Nr. 5 - Dr. Eick & Partner

Heft 1, 2004 NJW-Spezial 1
Ausgabe 5 / 2007
Mit Auszügen aus der Rubrik „Verkehrsrecht“ in
NJW-Spezial Heft 5/2007
Inhalt
Dr. Eick & Partner: Neuer Standort in
München ............................................................. 1
KURZBEITRAG .............................. 2
Die Abrechnung des Fahrzeugschadens nach
der Rechtsprechung des BGH........................... 2
RECHTSPRECHUNG ............ 3
Höhe der Sachverständigenkosten ................... 3
Welcher Restwert ist maßgeblich? ................... 4
Abwägung: Geschwindigkeit und verschmutzte
Fahrbahn ............................................................ 4
Terminsgebühr bei unbedingten Klageauftrag5
Regulierungsvollmacht des
Haftpflichtversicherers...................................... 5
Aufklärungspflichtverletzung nach Unfall...... 6
Höhe des anrechenbaren Restwertes ............... 6
Alleinhaftung eines Jugendlichen im
Straßenverkehr................................................... 7
GESETZGEBUNG ...................... 7
Versicherungsschutz im Straßenverkehr......... 7
VVG-Reform ...................................................... 7
VORSCHAU......................................... 7
Dr. Eick & Partner: Neuer Standort
in München
Heute mal an erster Stelle nichts Neues vom BGH, sondern
Neues von Eick. Wir freuen uns besonders, Ihnen
unsere neue Kollegin Frau Rechtsanwältin Dr. Marion
Rath vorstellen zu können, die unser neues Münchener
Büro leitet. Mit Frau Dr. Rath, die seit Jahren spezialisiert
im Bereich des Haftpflichtpersonenschadens und im
Medizinrecht arbeitet, gehen wir unseren Weg einer umfassenden
Betreuung unserer Mandanten – der privaten
und kommunalen Versicherungswirtschaft – weiter. Unser
bisheriger jüngster Standort – Bochum – liegt nun
doch nicht so sehr im Süden von Deutschland. Wir haben
uns daher entschieden, auch dort mit einem Praxisstandort
präsent zu sein. Mit Frau Rechtsanwältin Dr. Marion
Rath ist eine renommierte und forensisch erfahrene Personenschaden-
und Medizinrechtlerin zu uns gestoßen,
mit der wir unsere bundesweite Vertretung im Personenschaden
weiter ausbauen können. Frau Rath hat vor Ihrer
Anwaltstätigkeit als technische Assistentin in verschiedenen
medizinischen Forschungseinrichtungen gearbeitet.
Die zahlreichen Veröffentlichungen umfassen neben
den juristischen auch die medizinischen Fragestellungen.
Unser Büro wird sich in der Münchener Innenstadt – in
der Herzog-Wilhelm-Str. 26 – befinden. Die baulichen
Arbeiten werden bereits im Juni abgeschlossen sein. Bis
dahin wird die organisatorische Abwicklung über unser
Büro in Bochum (Ansprechpartner dort: Dr. Heß; Massenbergstr.
17, 44787 Bochum, Tel. 0234/325 94-0, Fax:
0234/325 94-29; bochum@dr-eick.de) erfolgen. Frau Dr.
Rath ist darüber hinaus auch über Ihre Handy-Nr.
0176/641 895 94 sowie per email unter muenchen@dreick.de
jederzeit erreichbar.
Zur weiteren Koordination der gemeinsamen Arbeit ist
Frau Dr. Rath auch ab Mai Mitglied unseres Redaktionsteams
von „schaden aktuell“. Wir freuen uns auf eine
gemeinsame Zusammenarbeit.
Dr. Rainer Heß und Dr. Michael Burmann

Seite 2 - Schaden Aktuell Ausgabe 5 / 2007
Kurzbeitrag
Die Abrechnung des Fahrzeugschadens
nach der Rechtsprechung des
BGH
Rechtsanwälte Dr. Rainer Heß, LL.M., Bochum
und Dr. Michael Burmann, Erfurt
Insbesondere durch die den Landgerichten eingeräumte
Möglichkeit, Revisionen zuzulassen, hat der BGH in
den letzten Jahren Gelegenheit gehabt, in kurzer Zeit
ein Gesamtkonzept zur fiktiven und konkreten Abrechnung
des Sachschadens zu entwickeln. Auch wenn
noch einzelne Fragen offen sind, stellt sich dies als ein
für die Praxis umsetzbares System dar.
I. Grundlagen
Es geht bei der Abrechnung des Fahrzeugschadens um
das Verhältnis des Wiederbeschaffungswerts (WBW), des
Wiederbeschaffungsaufwands (WBA; WBW abzüglich
Restwert) und der Reparaturkosten (RK; der Minderwert
spielte in den BGH-Entscheidungen keine Rolle). Es geht
darum, ob auch unter dem Gebot der Wirtschaftlichkeit
und des Bereicherungsverbots eine Reparatur noch im
Rahmen der Dispositionsbefugnis des Geschädigten liegt.
Ebenfalls ist in der BGH-Rechtsprechung zu differenzieren,
ob der Geschädigte konkret nach tatsächlich aufgewandten
Kosten oder fiktiv nach Gutachten abrechnet.
Diese Unterscheidung wird vom BGH im Übrigen auch
in Bezug auf die Abrechnung der Mehrwertsteuer nach
der gesetzlichen Neuregelung des § 249 II BGB vorgenommen
(vgl. BGH, NJW-Spezial 2005, 352; 2006, 65;
2006, 256; 2006, 304).
II. Reparaturkosten liegen über 130% des Wiederbeschaffungswerts
In diesem Bereich ist es schon durch den BGH in seinem
Urteil vom 15.10.1991 (BGHZ 115, 375) entschieden,
dass die Instandsetzung wirtschaftlich unvernünftig ist.
Der Geschädigte hat keine Dispositionsbefugnis für eine
Reparatur zu Lasten des Schädigers, die Abrechnung erfolgt
somit auf der Basis eines Totalschadens. Ersetzt
wird immer nur der Wiederbeschaffungsaufwand. Der
Geschädigte kann auch nicht seinen Ersatzanspruch auf
130 % oder 100 % beschränken.
III. Reparaturkosten liegen zwischen Wiederbeschaffungswert
und 130 %
Für eine Abrechnung von Reparaturkosten bis zu 30 %
über dem WBW ist eine tatsächlich fachgerecht (wie in
dem Sachverständigengutachten ermittelt) durchgeführte
Reparatur Voraussetzung (BGH, Urteil vom 15.2. 2005
m. Anm. Heß, NZV 2005, 245). Erfüllt die Reparatur
nicht diese Voraussetzungen, wird grundsätzlich nach
Totalschaden (WBA) abgerechnet. Falls die tatsächlichen
Reparaturkosten zwischen WBA und WBW liegen,
spricht einiges dafür, dass dann der BGH diese tatsächlich
entstandenen Kosten auch für gerechtfertigt hält. Der
Geschädigte kann dann konkret in diesem Bereich liegende
und tatsächlich entstandenen Reparaturkosten abrechnen.
Fiktiv wird er nur auf der Basis eines Totalschadens
(WBS) abrechnen können. Die Grenze auch einer
konkreten Abrechnung tatsächlicher Reparaturkosten
wird in jedem Fall aber der WBW sein. Im Übrigen dürfte
es auch erforderlich sein, dass der Geschädigte das
Fahrzeug mindestens sechs weitere Monate behält (Integritätsinteresse).
Da diese so genannte 130%-
Rechtsprechung nur ausnahmsweise trotz eines eigentlich
eingetretenen Totalschadens die Abrechnung auf Basis
tatsächlicher Reparaturkosten zulässt, muss der Geschädigte
das Fahrzeug auch behalten wollen. Eine so genannte
Verkaufsreparatur dürfte in diesem Bereich daher
nicht ausreichen.
Hat der Geschädigte fiktiv nach Gutachten den Wiederbeschaffungsaufwand
abgerechnet, hindert dies eine spätere
konkrete Abrechnung auf der Basis einer durchgeführten
Reparatur und die Nachforderung der (tatsächlich)
höheren Kosten nicht, es sei denn, es ist auf eine
Nachforderung eindeutig verzichtet worden. (BGH, NJW
2007, 67). In der bloßen Abrechnung liegt regelmäßig
kein Verzicht auf Nachforderungen (so auch für eine Abrechnung
nach dem so genannten DAV-Abkommen;
BGH, NJW 2006, 1511).
IV. Reparaturkosten zwischen Wiederbeschaffungswert
und Wiederbeschaffungsaufwand
1. Konkret oder fiktiv ?
In diesem Bereich kann der Geschädigte die tatsächlich
angefallenen Kosten für eine Reparatur immer verlangen.
Auf eine Weiterbenutzung und auf einen Restwert
kommt es nicht an. Der BGH hat in seinem Urteil vom
5.12.2006 (BGH, NJW 2007, 588) den Unterschied zwischen
konkreter und fiktiver Abrechnung klargestellt. Die
Grenze für die Abrechnung nach den konkret entstandenen
Kosten hätte der BGH auch beim Wiederbeschaffungsaufwand
ziehen können. Er hat dies allerdings erst
beim Wiederbeschaffungswert getan. Rechnet der Geschädigte
allerdings fiktiv nach dem Schadensgutachten
ab, kommt es darauf an, dass er das Kfz mindestens sechs
Monate weiter nutzt (BGH, NJW 2006, 2179) und es zu
diesem Zweck gegebenenfalls repariert. Noch nicht ausdrücklich
entschieden ist, ob es sich bei dieser Weiterbenutzungsdauer
um eine Fälligkeitsvoraussetzung handelt.
Der Wortlaut der BGH-Entscheidung spricht dafür. Danach
wäre bis zum Ablauf der sechs Monate der Differenzbetrag
zwischen der Abrechnung nach Wiederbeschaffungsaufwand
und -wert noch nicht fällig. Sicher
ist, dass die Qualität der Reparatur keine Rolle spielt,
sondern nur maßgeblich ist, dass der Geschädigte das
Fahrzeug behält und somit den Restwert nicht realisiert
(BGH, NJW 2003, 2085). Auch hier gilt, dass eine Abrechnung
auf der Basis des WBA eine spätere Nachforderung
nach konkreter Reparatur nicht hindert (BGH, NJW
2007, 67).
2. Der Restwert/die 70 % Grenze

Seite 3 - Schaden Aktuell Ausgabe 5 / 2007
Veräußert der Geschädigte das Fahrzeug, realisiert er den
Restwert und sein Schaden ist in entsprechender Höhe
ausgeglichen. Für die Anwendung einer so genannten 70
%-Grenze ist kein Raum (BGH, NJW 2005, 2541). Der
Geschädigte darf hierbei grundsätzlich den erzielten
Restwert zu Grunde legen. Dies gilt auch dann, wenn er
ansonsten fiktiv abrechnet (BGH, NJW 2006, 2320). Der
Schädiger hat die Beweislast dafür (§ 254 BGB), dass auf
dem – maßgeblichen – regionalen Markt (kein Internetmarkt
für Restwertaufkäufer) ein höherer Restwert zu
erzielen war (BGH, NJW 2005, 3134). Allerdings muss
der Geschädigte sich einen ohne besondere Mühen auf
diesem Markt erzielbaren höheren Erlös anrechnen lassen
(BGH, NJW 2005, 357). Macht er hierzu keine Angaben,
gilt der vom Schädiger vorgetragene Erlös als zugestanden
(§ 138 III, IV ZPO; BGH, NJW 2005, 357). Auch
wenn im Totalschadensfall der Geschädigte sein Fahrzeug
weiterbenutzt, ist bei der Totalschadensabrechnung
der von dem Gutachter auf dem regionalen Markt ermittelte
Restwert und nicht von einem Internet-
Restwertangebot auszugehen (BGH, Urteil vom 6.3.2007
– Az. VI ZR 120/06 = NJW 2007, Heft 23, Besprechung
s.u.). Der Geschädigte kann auch auf eine Restwertangabe
des von ihm beauftragten Gutachters grundsätzlich
vertrauen (BGH, NJW 2005, 3134). Erhält er allerdings
vor dem Verkauf ein annahmefähiges und für ihn ohne
jede Mühe realisierbares Restwertangebot, so wird er im
Rahmen der Schadenminderungspflicht grundsätzlich
gehalten sein, den Verkauf dorthin vorzunehmen (BGH,
NJW 2005, 357).
V. Reparaturkosten unter dem Wiederbeschaffungsaufwand
Liegen die Reparaturkosten unter dem Wiederbeschaffungsaufwand,
so ist das Fahrzeug unproblematisch reparaturwürdig.
Der Geschädigte hat die volle Dispositionsbefugnis.
Er kann reparieren und nach den tatsächlichen
Kosten abrechnen. Er kann aber auch ausschließlich fiktiv
nach dem Gutachten abrechnen. Was er mit dem
Schadensersatzbetrag macht, ist ausschließlich seine Sache.
Es besteht kein Anspruch auf Nachweis der Reparatur.
Gem. § 249 II BGB ist bei der fiktiven Abrechnung
aber nur der vom Gutachter ermittelte Nettoreparaturkostenbetrag
zu ersetzen. Die Mehrwertsteuer wird nur ersetzt,
wenn diese konkret angefallen ist.
Auch hier sind natürlich noch Fragen offen. Was gilt,
wenn der Geschädigte fiktiv den Nettobetrag abrechnet
und gleichzeitig auf einen Reparaturteil (Teilreparatur;
Ersatzteilrechnungen) tatsächlich angefallene Mehrwertsteuer
zusätzlich verlangt? Was ist, wenn er gar nicht
repariert, sondern sich einen preiswerteren (günstiger als
die Reparaturkosten) Ersatzwagen anschafft und hierfür
die Mehrwertsteuer verlangt? Ist diese Mischung zwischen
fiktiver und konkreter Abrechnung zulässig (vgl.
BGH, NJW 2006, 2320)?
Zu der Schadensabrechnung des BGH vgl. Greiner, zfs
2006, 63 (Teil 1), zfs 2006, 124 (Teil 2); Wellner, NZV
2006, 504.
NJW-Spezial, Heft 5/2007
Rechtsprechung
Höhe der Sachverständigenkosten
Nach einem Unfall kann grundsätzlich ein in Relation
zur Schadenshöhe berechnetes Sachverständigenhonorar
gem. § 249 II BGB erstattet verlangt werden.
Es ging bei dieser BGH-Entscheidung nur um Sachverständigenkosten
in Höhe von 363,73 Euro (221,56 Euro
netto Grundgebühr und 92 Euro Nebenkosten). In der
Preisvereinbarung mit dem Gutachter heißt es unter
Punkt A: „Die Grundgebühr richtet sich nach der Schadenshöhe…“.Der
Punkt B, wonach die aufgewendete
Zeit maßgeblich ist, war in der Vereinbarung gestrichen
worden. Das AG gab der Klage statt. Das LG sprach nur
in Höhe von 160 Euro zu. Der BGH hob das Urteil auf
und verwies die Sache zurück.
Die Kosten eines Sachverständigengutachtens gehören zu
den gem. § 249 I BGB zu erstattenden Kosten. Einerseits
kann die Begutachtung zur Geltendmachung des Ersatzanspruchs
erforderlich und zweckmäßig sein. Andererseits
kann die Begutachtung zur tatsächlichen Durchführung
der Wiederherstellung dienen (BGH, NJW 2005,
356). Wahrt der Geschädigte den Rahmen des zur Wiederherstellung
Erforderlichen gem. § 249 II BGB, sind
weder der Schädiger noch das Gericht berechtigt, eine
Preiskontrolle durchzuführen (BGH, NJW 2004, 3326).
Der BGH weist dann auf eine Vielzahl von Urteilen von
Instanzgerichten hin, die ein Sachverständigenhonorar im
Verhältnis zur Schadenhöhe als erforderlichen Herstellungsaufwand
bejaht haben. Hiergegen bestehen nach
dem BGH aus schadensrechtlicher Sicht keine Bedenken.
Der Geschädigte kann einen qualifizierten Gutachter beauftragen.
Er kann zwar nur die Kosten erstattet verlangen,
die zur Behebung des Schadens zweckmäßig und
angemessen sind. Hierbei sind aber die Erkenntnis- und
Einflussmöglichkeiten zu beachten. Den Geschädigten
trifft zwar eine Schadenminderungspflicht. Er ist aber
nicht zu einer Marktforschung verpflichtet, um einen
möglichst preisgünstigen Sachverständigen ausfindig zu
machen. Die Grundsätze, die der BGH zu der Höhe der
Mietwagenkosten – insbesondere den Unfallersatztarif –
aufgestellt hat, führen nicht zu einer anderen Beurteilung
für die Erstattungsfähigkeit von Gutachterkosten. Hierdurch
wird aber der Geschädigte nicht des Risikos enthoben,
dass er ohne nähere Erkundigungen einen Sachverständigen
beauftragt, der sich später im Prozess als zu
teuer erweist (BGH, NJW 2005, 3134). Zur weiteren
Sachverhaltsaufklärung hat der BGH das Verfahren an
das LG zurückverwiesen.
Praxishinweis: Im Mittelpunkt des Streits stand die Frage,
ob die Grundsätze, die der BGH zu dem Unfallersatztarif
entwickelt hat auch für die Sachverständigenkosten
gelten. Dies lehnt der BGH eindeutig auf Grund der unterschiedlichen
Praxis ab. Zum einen ist ein gespaltener
Markt wie bei den Mietwagen in Normal- und Unfallersatztarif
nicht feststellbar. Darüber hinaus zieht der BGH
aus Rechtsprechung und Schrifttum die Erkenntnis, dass

Seite 4 - Schaden Aktuell Ausgabe 5 / 2007
die Abrechnung des Sachverständigen nach der Schadenshöhe
üblich ist.
BGH, Urteil vom 23.1.2007 – VI ZR 67/06 =NJW 2007,
1450
Welcher Restwert ist maßgeblich?
Benutzt der Geschädigte im Totalschadensfall sein –
fahrbereites – Fahrzeug weiter, so ist bei der fiktiven
Abrechnung nach den Wiederbeschaffungskosten der
Restwert, wie ihn der Sachverständige auf dem regionale
Markt ermittelt hat, zu Grunde zu legen.
Das Fahrzeug des Klägers hatte einen Totalschaden erlitten.
Die Reparaturkosten nach Gutachten betrugen
2511,62 Euro, der Wiederbeschaffungswert 1800 Euro
und der Restwert 500 Euro. Der Kläger benutzte sein
verkehrssicheres Fahrzeug unrepariert weiter. Die Beklagte
unterbreitete unter anderem ein Restwertangebot
einer Firma aus Norddeutschland in Höhe von 1300 Euro.
Diese hätte das Fahrzeug gegen Barzahlung beim
Kläger in Süddeutschland kostenfrei abgeholt. Nach diesem
Angebot rechnete die Beklagte ab. Nachdem die
Vorinstanzen die Klage abgewiesen hatten, sprach der
BGH dem Kläger die Differenz zu.
Der Kläger muss sich nach dem BGH zwar trotz der
Weiterbenutzung des Fahrzeuges den Restwert anrechnen
lassen. Dies liegt daran, dass es sich hier um einen Totalschaden
gehandelt hat und der Geschädigte bei der Schadensabrechnung
grundsätzlich den wirtschaftlichsten
Weg gehen muss (subjektbezogene Schadensbetrachtung;
BGH, NJW 2000, 800; NJW 2005, 3134). Den Streit, der
um die Höhe des anzurechnenden Restwertes ging, hat
der BGH zugunsten des Klägers entschieden. Hierzu
wiederholt der BGH seine Rechtsprechung, dass der Geschädigte
grundsätzlich das Fahrzeug zu dem Preis veräußern
kann, den der von ihm eingeschaltete Sachverständige
auf dem regionalen Markt (kein Sondermarkt im
Internet für Restwertaufkäufer) ermittelt hat (BGH, NJW
2005, 357; NJW 2005, 3134). Zwar können besondere
Umstände den Geschädigten dazu anhalten, eine ohne
weiteres günstigere Verwertungsmöglichkeit in Anspruch
zu nehmen. Dies muss aber in engen Grenzen gehalten
werden, weil ansonsten die Ersetzungsbefugnis des Geschädigten,
in welcher Weise er mit dem beschädigten
Fahrzeug verfährt, unterlaufen würde. Durch ein hohes
Restwertangebot eines Restwertaufkäufers könnte der
Geschädigte unter Umständen, obwohl er sein Fahrzeug
behalten will, gezwungen sein, es zu verkaufen, weil er
nicht sicher sein kann, beim Verkauf in eigener Regie
später denselben Preis zu erzielen. Er müsste dann zum
Schadensausgleich eigene Mittel aufwenden, was nicht
dem Leitbild des Schadensersatzes entspricht, in dem der
Geschädigte Herr des Restitutionsgeschehens ist und
selbst bestimmen darf, wie er mit der beschädigten Sache
verfährt (BGH, NJW 2005, 3134). Die Besonderheit des
BGH-Falls liegt darin, dass der Geschädigte sein Fahrzeug
behalten hat. Auch hierauf weist der BGH hin. Der
Streitfall ist nicht vergleichbar mit den Fällen, in denen
der Geschädigte sein Fahrzeug verkauft hat. In diesen
Fällen steht der Restwert fest und es steht fest, in welcher
Höhe der Schaden durch den erzielten Erlös ausgeglichen
ist (BGH, NJW 2005, 357; NJW 2005, 3134). Der Geschädigte
brauche somit nicht den Restwert gemäß dem
Angebot des Restwertaufkäufers (1300 Euro), sondern
nur den vom Sachverständigen ermittelten Restwert von
500 Euro anrechnen zu lassen.
Praxishinweis: Auch dieses Urteil des BGH kam nicht
überraschend. Dass der Schadensabrechnung nur der auf
dem regionalen (nicht Restwertangebote aus dem Internet)
Markt erzielbare Preis zugrunde zu legen ist, hat der
BGH bereits in seinen Urteilen vom 7.12.2004 (BGH,
NJW 2005, 357) und vom 12.7.2005 (BGH, NJW 2005,
3134) deutlich gemacht. Angesichts dieser eindeutigen
Positionierung des BGH kann dahinstehen, ob man von
dieser Rechtsprechung nun überzeugt ist oder nicht. Es
ist aber zu differenzieren, ob der Restwert nur eine Rechengröße
ist, oder ob ein Restwert tatsächlich realisiert
worden ist. Auch hier besagt das Urteil nichts Neues. Der
BGH hat bereits bei seiner Entscheidung vom 7.6.2005,
in der er der so genannten 70 %-Grenze eine Absage erteilt
hat (BGH, NJW 2005, 2541) deutlich gemacht, dass
in Höhe des tatsächlich erzielten Restwerts der Schaden
ausglichen ist. Die Frage des regionalen Markts stellte
sch dabei nicht, sondern nur die Frage, ob der Geschädigte
überobligationsmäßige Anstrengungen unternommen
hat (BGH, NJW 2005, 357). Will der Geschädigte verkaufen,
so ist ein rechtzeitiges und zumutbares Restwertangebot
nach wie vor zu berücksichtigen (§ 254 BGB).
Weigert sich der Geschädigte, den erzielten Preis mitzuteilen
(§ 138 ZPO), so ist das Restwertangebot des Schädigers
zu Grunde zulegen (BGH , NJW 2005, 357; vgl.
auch OLG Düsseldorf = NJOZ 2007, Heft 17, Besprechung
s.u.).
BGH, Urteil vom 6.3.2007 – VI ZR 120/06 =NJW 2007,
Heft 23
Abwägung: Geschwindigkeit und
verschmutzte Fahrbahn
Auch wenn Haftungsabwägungen grundsätzlich Sache
der tatrichterlichen Würdigung sind, unterliegt es der
Prüfung in der Revisionsinstanz, ob eine Feststellung
der für die Abwägung zu Grunde gelegten Tatsachen
durch das Berufungsgericht erfolgt war.
Der Beklagte hatte seine Rinder von der Weide 60 Meter
über eine Kreisstraße bis zu seinem Hof getrieben. Gröbere
Verschmutzungen entfernte er. Es verblieb aber eine
festgefahrene Kleieschicht. In der folgenden Nacht regnete
es nach langer Trockenheit und die Fahrbahn war
spiegelglatt. Noch bei Dunkelheit befuhr die Ehefrau des
Klägers mit 80 km/h das verschmutzte Teilstück, geriet
ins Schleudern und wurde durch den Aufprall gegen einen
Baum tödlich verletzt. Der Beklagte hat 50% des
Sachschadens ersetzt. Das Berufungsurteil, dass diese
Haftungsverteilung für angemessen angesehen hatte, hob
der BGH auf.

Seite 5 - Schaden Aktuell Ausgabe 5 / 2007
Zwar müsse sich der Kläger die Mitverursachung des
Unfalls durch seine Ehefrau im Rahmen der Erhöhung
der Betriebsgefahr anrechnen lassen (BGH, VersR 1981,
354). Die Abwägung des LG beruht aber auf einer unvollständigen
Tatsachenfeststellung. Es ist keine Feststellung
dazu getroffen worden, weshalb die Ehefrau sich an
dieser Stelle auf die besondere Glätte hätte einstellen
müssen. Dass eine Fahrbahnverschmutzung auf kleineren
Straßen im ländlichen Bereich nicht unüblich sei und dies
der Ehefrau bei gehöriger Aufmerksamkeit auch hätte
bewusst sein müssen, reicht für die Annahme einer unfallbedingten
Mitverursachung durch überhöhte Geschwindigkeit
nicht aus. Zwar darf ein Fahrer nur so
schnell fahren, dass er sein Fahrzeug ständig beherrscht
(§ 3 I 1 StVO). Die Geschwindigkeit war auch objektiv
zu hoch, dafür, dass die Fahrerin aber mit der glatten
Kleieschicht habe rechnen können und müssen, reichen
die Feststellungen des LG aber nicht aus. Eine Kenntnis
der Fahrerin ist nicht festgestellt; insbesondere steht nicht
fest, dass die Kleieschicht bei Dunkelheit im Scheinwerferlicht
zu sehen war. Das Einstellen der Unfallörtlichkeit
als „gefährliche Stelle“ in die Abwägung wird durch die
Feststellungen ebenfalls nicht getragen. Dass die Straße
„eher schmal“ war, reicht dafür nicht aus, auch hat der
Sachverständige im Ermittlungsverfahren eine Kurvengrenzgeschwindigkeit
bei unverunreinigter Fahrbahn von
ca. 127 km/h ermittelt. Da die Feststellungen des LG
nicht die hälftige Haftungsabwägung tragen, ist das Verfahren
zurückverwiesen worden.
Praxishinweis: Grundsätzlich sind Haftungsabwägungen
Sache des Tatrichters. Der BGH prüft nur, ob alle Umstände
für diese Abwägung vollständig und richtig berücksichtigt
worden sind und das Berufungsgericht zulässige
Erwägungen angestellt hat (BGH, NJW 2006, 896).
Aber auch dieser nur eingeschränkten Überprüfung in der
Revisionsinstanz fiel das LG-Urteil „zum Opfer“. Die
Abwägung des LG, dass die Haftung hälftig zu verteilen
sei, weil die Fahrerin nur „deutlich unter 80 km/h hätte
fahren dürfen“, war nicht mit dem Unfallablauf und insbesondere
der Unfallörtlichkeit unterlegt. Allein die Tatsache,
dass es zum Unfall gekommen ist, reichte dem
BGH insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich nur
um eine Verschmutzung an dieser Stelle gehandelt hat,
nicht aus. Kann der Beklagte nun im weiteren Prozessverlauf
keine Punkte aufzeigen, nach der die Fahrerin
konkret mit einer Verschmutzung an dieser noch weiter
aufzuklärenden Unfallörtlichkeit, mit einer solchen Gefahr
rechnen musste, dürfte es zu einer für den Kläger
günstigeren Quotierung kommen. Die Betriebsgefahr
wird bleiben und dürfte auch nicht zurücktreten, so dass
eine Quote im Bereich von 75 % zu 25 % realistisch sein
dürfte.
BGH, Urteil vom 23.1.2007 – VI ZR 146/06 = NJW-RR
2007, Heft 10
Terminsgebühr bei unbedingten Klageauftrag
Hat der Anwalt bereits einen unbedingten Klageauftrag
erhalten, kann eine Terminsgebühr auch dann entste-
hen, wenn der Rechtsstreit oder das Verfahren noch
nicht anhängig sind.
Der Beklagte beauftragte seine Rechtsanwälte – die Kläger
– nach einem erfolglosen Aufforderungsschreiben mit
der Einreichung einer Klage gegen seinen damaligen Arbeitgeber.
Danach kam es zu Gesprächen mit dem Arbeitgeber,
die – bevor eine Klage eingereicht wurde – zu
einer Einigung führten. Der BGH bestätigt das Urteil des
LG, das eine Terminsgebühr zugesprochen hat. Nr. 3104
VV RVG setzt nicht voraus, dass der Anspruch, der Gegenstand
der Besprechung ist, bereits bei Gericht anhängig
gemacht worden ist. Nach Absatz 3 der Vorbemerkung
3 zu Teil 3 des Vergütungsverzeichnisses zu § 2 II
RVG entsteht die Terminsgebühr (u.a.) durch die Mitwirkung
an Besprechungen, die auf die Vermeidung oder
Erledigung des Verfahrens gerichtet sind. Dass bereits
eine Klage an- oder rechtshängig ist, wird dabei nicht
vorausgesetzt. „Erledigt“ wird ein laufendes Verfahren;
„vermeiden“ lässt sich demgegenüber nur ein Verfahren,
das noch nicht begonnen hat. Der BGH begründet diese
Auffassung auch mit der Gesetzgebungsgeschichte und
dem Sinn und Zweck des RVG. Zur Entlastung der Gerichte
wollte der Gesetzgeber mit dem RVG außergerichtliche
Erledigungen durch Schaffung gebührenrechtlicher
Anreize für die Anwaltschaft fördern. Voraussetzung
der Terminsgebühr ist daher nicht erst die
Einreichung der Klage, sondern der unbedingte
Klageauftrag.
BGH, Urteil vom 8.2.2007 – IX ZR 215/05 = NJW-RR
2007, Heft 10
Regulierungsvollmacht des Haftpflichtversicherers
Der Haftpflichtversicherer ist uneingeschränkt (auch in
Bezug auf einen Selbstbehalt und über die Deckungssumme
hinaus) zu Verhandlungen mit dem Geschädigten
bevollmächtigt. Anerkenntnisse unterbrechen daher
im vollen Umfang die Verjährung.
Der (Berufs-) Haftpflichtversicherer des Beklagten hat
im Rahmen der Korrespondenz mit dem Kläger die geltend
gemachten Ansprüche unter Abzug des Selbstbehalts
des Beklagten bezahlt. Der BGH bestätigt seine ständige
Rechtsprechung, dass darin ein die Verjährung unterbrechendes
(altes Verjährungsrecht) Anerkenntnis liegt
(BGH, NJW-RR 1994, 373). Zur Regulierungsvollmacht
des Versicherers heißt es in den AHB:
„Der Versicherer gilt als bevollmächtigt, alle zur Beilegung
oder Abwehr des Anspruchs ihm zweckmäßig erscheinenden
Erklärungen im Namen des Versicherungsnehmers
abzugeben.“
Wenn der Versicherer von dieser unbeschränkten Verhandlungsvollmacht
nur einen eingeschränkten Gebrauch
machen will, muss er dies dem Verhandlungspartner
deutlich erkennbar machen (BGH, NJW-RR 1989, 278).
Dieser soll sich auf das Wort des Versicherers verlassen
können, ohne prüfen zu müssen, ob der Versicherer unter

Seite 6 - Schaden Aktuell Ausgabe 5 / 2007
Umständen im Verhältnis zu seinem Versicherungsnehmer,
dem Schädiger, gegenüber teilweise leistungsfrei ist
(BGH, NJW-RR 2004, 109). Die Vollmacht in den AHB
enthält keinerlei Einschränkung. Der Versicherer kann
„alle ihm“ zweckmäßig erscheinenden Erklärungen abgeben.
An der in einer früheren Entscheidung (BGH,
NJW 1958, 1590) geäußerten Auffassung, dass die Regulierungsvollmacht
nicht weiter reicht als die Regulierungspflicht,
hält der BGH ausdrücklich nicht fest. Damit
ist das – ohne Einschränkung – durch Zahlung erfolgte
Anerkenntnis des Versicherers umfassender als seine
Leistungspflicht im Verhältnis zu seinem Versicherungsnehmer
gewesen und umfasst auch den von diesem zu
tragenden Selbstbehalt und deckt auch eine Überschreitung
der Deckungssumme.
Praxishinweis: Zwar handelt es sich um ein Urteil des
IV. BGH-Senates zur Allgemeinen Haftpflicht. Die
Grundsätze sind aber auch auf die Regulierungsvollmacht
des Kfz-Haftpflichtversicherers zu übertragen.
Dies ist auch in dem Urteil des BGH vom 07.10.2003
entschieden worden (BGH, NJW-RR 2004, 109). Die
Vollmacht ist grundsätzlich unbeschränkt. Der Ermessensspielraum
des Versicherers ist somit sehr weit. Wenn
der Versicherer von der unbeschränkten Verhandlungsvollmacht
nur einen eingeschränkten Gebrauch machen
will, muss er dies erkennbar machen. Die Regulierungsvollmacht
geht auch über die Deckungssumme hinaus.
Da sie mit dem Direktanspruch des § 3 PflVG korrespondiert,
gilt sie auch dann, wenn und soweit der Versicherer
im Innenverhältnis gegenüber seinem Versicherungsnehmer
(dem Schädiger) leistungsfrei geworden ist
(vgl. Heß/Höke in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Hdb.,
2004, § 29 Rdnr. 34).
BGH, Urteil vom 11.10.2006 – IV ZR 329/05 = NJW
2007, 69
Aufklärungspflichtverletzung nach
Unfall
Die Kenntnis der nach einem Versicherungsfall mitzuteilenden
Umstände muss der Versicherer beweisen. Gelingt
dies, wird Vorsatz vermutet. Für nachträglichen
Verlust (Amnesie) trägt der Versicherungsnehmer die
Beweislast.
Der Kläger begehrt die Kaskoentschädigung aus einem
Unfallschaden. Das Fahrzeug kam ohne Fremdeinwirkung
nachts von der Straße ab und überschlug sich. Ein
Zeuge half kurz nach dem Unfall den Kläger beim Aussteigen.
Dieser hatte Schürf- und Schnittwunden, sowie
ein Schädel-Hirn-Trauma geringen Grades erlitten. Eine
entnommene Blutprobe ergab eine BAK von 1,7 ‰. Er
behauptete, dass er unangeschnallt auf dem Beifahrersitz
gesessen habe und sich an das Unfallgeschehen sowie die
Person des Fahrers wegen der Kopfverletzung nicht erinnern
könne. Dies gab er auch so der Versicherung an. Die
Versicherung lehnte unter anderem wegen Verletzung der
Aufklärungsobliegenheit eine Leistung ab und behielt,
weil der Kläger Angaben zum Unfall und zum Fahrer
verweigert habe, in allen Instanzen Recht.
Den Streit, wer die Beweislast für die Kenntnis der mitzuteilenden
Umstände trägt, hat der BGH nun entschieden.
Mit dem OLG Hamm (NJW-RR 1995, 286; a.A.
OLG Oldenburg, zfs 1995, 381) geht der Versicherungssenat
davon aus, dass ein Versicherungsnehmer nur das
anzeigen könne, was ihm auch bekannt sei. Deshalb gehört
die Kenntnis, der nach Eintritt des Versicherungsfalls
mitzuteilenden Umstände zum objektiven Tatbestand
der Verletzung der Aufklärungsobliegenheit, den
der Versicherer zu beweisen hat. Die gesetzliche Vorsatzvermutung
des § 6 III VVG (§ 7 Abs. 5 IV AKB) macht
nur vor dem Hintergrund Sinn, dass die Kenntnis des
Versicherungsnehmers feststeht, er die erforderliche Mitteilung
aber unterlässt. Diese Kenntnis liegt bei dem Kläger
aber vor. Er hat die Vorgänge als Beifahrer bis zu
dem Unfall bei unstreitig noch ungetrübten Bewusstsein
miterlebt. Damit liegen die objektiven Voraussetzungen
für eine Aufklärungspflichtverletzung vor. Die sich daran
anknüpfende Vorsatzvermutung (§ 6 III VVG) hat der
Kläger nicht widerlegt. Die Behauptung, wegen einer
retrogenen Amnesie die Kenntnis verloren zu haben, ist
zwar schlüssig. Den Kläger trifft hierfür aber (Rechtsgedanke
des § 827 1 BGB) die volle Beweislast. Diesen
Beweis konnte er aber nicht führen. Der in der Berufungsinstanz
gehörte Sachverständige konnte weder bestätigen
noch ausschließen, dass es bei dem Kläger durch
das Schädelhirntrauma zu einer Beeinträchtigung des
Gedächtnisses gekommen ist. Zweifel gehen zu Lasten
des beweispflichtigen Klägers, so dass seine Klage keinen
Erfolg hatte.
Praxishinweis: Es überzeugt, dass dem Versicherungsnehmer
nicht die Beweislast dafür auferlegt wird, dass er
keine Kenntnis hatte. Ebenso überzeugend ist es aber
auch, ihm den Nachweis des Wegfalls der Kenntnis zuzuweisen.
Dass das OLG (zumindest) von einem non
liquet ausgegangen ist, mag zusätzlich auch dadurch beeinflusst
worden sein, dass ohnehin ernsthafte Zweifel an
der Version des betrunkenen Klägers bestanden (vgl.
auch Heß/Höke in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Hdb.,
2004, § 29 Rdnr. 234).
BGH, Urteil vom 13.12.2006 – IV ZR 252/05 = NJW
2007, 1126
Höhe des anrechenbaren Restwertes
Der Geschädigte, der sein beschädigtes Fahrzeug verkauft,
realisiert den Restwert und muss sich diesen anrechnen
lassen. Äußert er sich trotz Hinweis des Gerichts
nicht zum Erlös, gilt die Behauptung des Schädigers
als zugestanden.
Der Streit beim OLG Düsseldorf ging über die Höhe des
anzurechnenden Restwerts. Der Gutachter gab einen
Restwert von 8500 Euro an. Die beklagte Versicherung
hatte ein Restwertangebot einer Firma in Höhe von
12.836,20 Euro übermittelt. Unstreitig hat der Kläger
sein Fahrzeug unrepariert verkauft. Trotz ausdrücklichen
Hinweises auf die Folgen des Schweigens hat der Kläger
den Veräußerungserlös aber nicht mitgeteilt. Damit galt
gem. §§ 138 III und IV ZPO die Behauptung der Beklag-

Seite 7 - Schaden Aktuell Ausgabe 5 / 2007
ten über den mindestens in Höhe des Restwertangebots
als zugestanden und die Klage wurde abgewiesen.
Praxishinweis: Das Urteil entspricht der BGH-
Rechtsprechung. Sagt der Geschädigte nichts über den
tatsächlich erzielten Restwert, so ist das Restwertangebot
des Versicherers zu Grunde zu legen (BGH, NJW 2005,
357). Dies ist die prozessuale Konsequenz aus den §§
138 Abs. III und IV ZPO. Der tatsächlich erzielte Restwert
ist dem Geschädigten bestens bekannt. Sagt er trotz
Aufforderung hierzu nichts, gilt das Vorbringen des
Schädigers hierzu als zugestanden. In Höhe des erzielten
Restwerts ist dem Kläger kein Schaden entstanden.
OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.1.2007 – 1 U 102/06 =
NJOZ 2007, Heft 17
Alleinhaftung eines Jugendlichen im
Straßenverkehr
Auch nach Änderung des § 828 BGB zum 1.8.2002
kann eine Abwägung zwischen dem Verschuldensbeitrag
eines Jugendlichen und der Betriebsgefahr eines
Kfz dazu führen, dass diese völlig zurücktritt.
Der zum Unfallzeitpunkt zwölft Jahre alte Kläger hat
beim Einbiegen mit seinem Fahrrad mit hoher Geschwindigkeit
die Kurve geschnitten, geriet ganz auf die
– aus seiner Sicht – linke Fahrbahnhälfte und stieß mit
dem dort fahrenden Beklagten zusammen. Nach den
Feststellungen war der Unfall für den Beklagten – auch
bei einer niedrigeren Geschwindigkeit – nicht vermeidbar.
Dem Kläger trifft an dem Unfall ein grobes Eigenverschulden.
§ 828 BGB kommt ihm hierbei nicht zugute,
da danach lediglich Kinder bis zu zehn Jahren privilegiert
sind. Gegenüber einem grob fahrlässigen Verhalten
tritt daher regelmäßig die reine, nicht erhöhte Betriebsgefahr
zurück. Auch die Neuregelung des § 7 StVG ändert
hieran nichts. Durch § 7 II StVG („höhere Gewalt“) soll
verhindert werden, dass sich Kraftfahrer von der Betriebsgefahr
befreien können und so die Neuregelung des
§ 828 II BGB nicht zum Tragen kommt. Dieser Gedanke
greift hier nicht ein und auch ein zwölfjähriger Junge
weiß, dass man nicht mit hoher Geschwindigkeit in eine
nicht einsehbare Kurve auf die Gegenfahrbahn einbiegen
darf. Auch wenn das Mitverschulden eines Jugendlichen
in der Regel geringer als das entsprechende Mitverschulden
eines Erwachsenen zu bewerten ist, führt die Abwägung
des OLG Nürnberg im vorliegenden Fall dazu, dass
die Betriebsgefahr vollständig zurücktritt und die Klage
abgewiesen wird.
Praxishinweis: Diese für die Praxis wichtige Urteil ist
rechtkräftig. Der BGH hat in seinem Beschluss, mit dem
er die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen hat,
deutlich darauf hingewiesen, dass durch die Änderung
des § 828 BGB die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten
von Verkehrsteilnehmern ab dem zehnten Lebensjahr
nicht geringer sind als bei der bisherigen Rechtslage
(BGH, NZV 2005, 139; 2005, 460). Die Abwägung dahin,
dass der Jugendliche alleine haftet, ist daher nach
wie vor im Rahmen des tatrichterlichen Beurteilungs-
spielraums möglich (Vgl. dazu auch Heß/Jahnke, Das
neue Schadensrecht, 2002, S. 50 ff.; Lemcke, zfs 2002,
318; Heß/Buller, zfs 2003, 218).
OLG Nürnberg, Urteil vom 14.7.2005 – 13 U 901/05 =
NZV 2007, 205;BGH, Beschluss vom 30.5.2006 – VI ZR
184/05 = NZV 2007, 207
Gesetzgebung
Versicherungsschutz im Straßenverkehr
Die Bundesregierung hat am 28.3.2007 den Entwurf eines
Zweiten Gesetzes zur Änderung des Pflichtversicherungsgesetzes
und anderer versicherungsrechtlicher Vorschriften
beschlossen. Danach soll der Versicherungsschutz
im Straßenverkehr verbessert und mehr
Transparenz bei der Kfz-Haftpflichtversicherung erreicht
werden. Eine Vorstellung der wichtigsten geplanten Änderungen
ist auf der Homepage des Bundesjustizministeriums
unter www.bmj.de zu finden.
VVG-Reform
Zu der geplanten Reform des Versicherungsvertragsrechts
(BT-Dr. 16/3945) fand am 28.3.2007 eine Anhörung
im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags
statt, in der die Reform grundsätzlich begrüßt worden ist.
Dies gilt auch für den Deutschen Anwaltsverein, dessen
Versicherungsausschuss im März zu diesem Entwurf
Stellung genommen hat. Die Stellungnahme kann auf der
Homepage des DAV unter www.anwaltverein.de nachgelesen
werden.
Es ist somit davon auszugehen, dass diese Reform am
1.1.2008 in Kraft tritt.
Vorschau
1. Der XII. Senat des BGH hat seine Rechtsprechung zu
den Aufklärungspflichten weiter ausgeführt. Insbesondere
haftet der Vermieter dem Mieter aus culpa in contrahendo
auf Schadensersatz, wenn die Mitarbeiter der Autovermietung
wider besseres Wissen zusichern, es gäbe
mit der Regulierung der Mietwagenkosten keine Probleme.
Insoweit rundet die Rechtsprechung des XII. Senates,
die umfangreiche Rechtsprechung des VI. Senates zu
den Mietwagenkosten ab.
BGH, Versäumnisurteil vom 10.1.2007 – XII ZR 72/04 –
demnächst in NJW 2007, 1447

Seite 8 - Schaden Aktuell Ausgabe 5 / 2007
2. Der IV. Senat hat in einem Urteil vom 28.2.2007 entscheiden,
dass die Nichtangabe eines Schutzbriefes bei
Abschluss einer Unfallversicherung nicht automatisch
eine arglistige Täuschung des Versicherers darstellt.
BGH, Urteil vom 28.2.2007 – IV ZR 331/05 = BeckRS
2007, 06018
3. Zur Repräsentantenhaftung beschränkt sich die Zurechnung,
wenn dem Dritten von dem Versicherungsnehmer
nur ein begrenzter Geschäftsbereich übertragen
wurde, auf diesen Bereich.
BGH, Urteil vom 14.3.2007 – IV ZR 102/03 = BeckRS
2007, 06296
4. Zur Berufsunfähigkeitsversicherung hat der BGH in
seinem Urteil vom 7.3.2007 ausgeführt,dass die sog.
Beamtenklausel explizit vereinbart werden muss.
BGH, Urteil vom 07.3.2007 – IV ZR 133/06 = BeckRS
2007, 05784
5. Zu der Verwertung von Zeugenaussagen hat der VI.
Senat ausgeführt, dass die Unfallschilderung eines Zeugen
gegenüber dem Haftpflichtversicherer eines der Unfallbeteiligten
nicht im Wege des Zeugenbeweises, wohl
aber im Wege des Urkundenbeweises verwertet werden
kann.
BGH, Urteil vom 13.2.2007 – VI ZR 58/06 = BeckRS
2007,05785
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