Vergabekammer

Vergabekammer
beim
Ministerium für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau
VK 19/03
In dem Nachprüfungsverfahren
“Neubau RegioBahnhof W., Rohbauarbeiten (Los 1)“
Verfahrensbeteiligte:
E. AG,
Verfahrensbevollmächtigte:
Stadt W.
beigeladen:
Bietergemeinschaft
Verfahrensbevollmächtigte:
g e g e n
- Antragstellerin -
- Vergabestelle -
hat die Vergabekammer Rheinland-Pfalz auf die mündliche Verhandlung vom
1. Oktober 2003 durch die Vorsitzende Regierungsdirektorin Dr. Wetter, den hauptamtlichen
Beisitzer Baudirektor Knop und den ehrenamtlichen Beisitzer Dr. Weber
am 10. Oktober 2003 b e s c h l o s s e n:

________________________________________________ Seite 2 ____
1. Die Vergabestelle wird verpflichtet, die Aufhebung der Ausschreibung der
Bauleistung „Neubau RegioBahnhof W., Rohbauarbeiten (Los 1)“ aufzuheben,
das offene Ausschreibungsverfahren fortzusetzen und das Angebot der
Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu
werten.
2. Die Vergabestelle und die Beigeladene tragen die Kosten (Gebühren und Auslagen)
des Verfahrens als Gesamtschuldnerin und die zur
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der
Antragstellerin jeweils zur Hälfte.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin
war notwendig.
G r ü n d e:
I.
Die Vergabestelle schrieb die Leistungen zur Vergabe des Gewerks „Rohbau“ (Los
1) für den Neubau des RegioBahnhofs in W. europaweit im offenen Verfahren aus.
Die Antragstellerin gab zum Submissionstermin am 10. Juni 2003 ein Angebot ab.
Unter Berücksichtigung eines gewährten Preisnachlasses in Höhe von 5 % beläuft
sich ihre Angebotssumme auf einen Betrag von brutto 8.210.790,03 €. Sie belegt im
Preisspiegel den vierten Rang. Insgesamt wurden acht Angebote abgegeben, wobei
der mindestfordernde Bieter einen Angebotspreis von brutto 7.631.955,35 €
unterbreitet hat.
Die Vergabestelle teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 11. Juli 2003
folgendes mit:
„Nach Prüfung der eingereichten Angebote geben wir Ihnen unter Hinweis auf
die §§ 26 und 26 a VOB/A davon Kenntnis, dass die Ausschreibung
aufgehoben wird.
In Bezug auf Ihr Angebot fügen wir hinzu, dass Ihrerseits kein wirtschaftliches
Angebot abgegeben wurde.
Unabhängig davon enthielt das Leistungsverzeichnis unter den
Ordnungsziffern 11.2.1, 11.2.2, 11.2.10, 11.2.11 und 11.2.36 Massenfehler.

________________________________________________ Seite 3 ____
Wir leiten ein Verhandlungsverfahren gemäß § 3 a Nr. 5 a) VOB/A ein, in das
alle Bieter aus dem vorherigen Verfahren einbezogen werden.“
Die Angebote der übrigen sieben Bieter hatte die Vergabestelle wegen formeller
Fehler, insbesondere wegen unvollständiger Nachunternehmerverzeichnisse von der
Wertung ausgeschlossen.
In den zugrunde liegenden Bewerbungsbedingungen war unter Ziffer 6 geregelt,
dass der Bieter Nachunternehmerleistungen nach Art und Umfang anzugeben und
auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmerleistungen zu benennen hat. Der
Bieter hat wertmäßig mindestens 30 v. H. der Teilleistungen des
Leistungsverzeichnisses im eigenen Betrieb zu erbringen. Das vom Bieter
auszufüllende Nachunternehmerverzeichnis enthält drei Spalten mit den Überschriften
„OZ“ (Spalte 1), „Beschreibung der Teilleistung“ (Spalte 2) und
„Vorgesehener Nachunternehmer“ (Spalte 3). Die Antragstellerin hat sämtliche
Spalten ausgefüllt.
Die Antragstellerin erhielt, nachdem sie mehrfach erfolglos versucht hatte, eine
nähere Begründung für die Aufhebung der Ausschreibung zu erhalten, am 21. Juli
2003 telefonisch von der Vergabestelle die Information, die anderen Angebote hätten
aus formalen Gründen ausgeschlossen werden müssen. Ihr Angebot sei nicht
wirtschaftlich gewesen, da der prozentuale Abstand zum Mindestfordernden
erheblich gewesen sei.
Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 22. Juli 2003 die Aufhebung der
Ausschreibung und wies darauf hin, dass die Aufhebung nicht gemäß § 26 VOB/A
gerechtfertigt sei. Sie habe ein annehmbares Angebot abgegeben. Die Vergabestelle
antwortete mit Schreiben vom 23. Juli 2003 und teilte hierin mit:
„In Bezug auf Ihr Angebot konnte ein Zuschlag deshalb nicht erteilt werden,
weil sie ein Angebot mit einem unangemessen hohen Preis und damit kein
wirtschaftliches Angebot abgegeben hatten. Soweit Sie vortragen, ein
wirtschaftliches Angebot abgegeben zu haben, kann dies nur als subjektive
Einschätzung gewertet werden. Nach § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A darf auf ein
Angebot mit einem unangemessen hohen Preis der Zuschlag nicht erteilt
werden. Angemessen ist aber nur ein Preis, der „Marktgeltung“ besitzt, der
sich also am Markt orientiert und damit marktüblich ist. Daher ist nicht auf die
subjektive Einschätzung eines Bieters abzustellen, sondern die am Ort der
Bausausführung allgemein gültigen Marktmaßstäbe im Zeitpunkt der
konkreten Bauausführung.

________________________________________________ Seite 4 ____
Die Tatsache, dass Sie mit ihrem Angebotsendpreis im Preisspiegel einen
Rang belegt hätten, der bei Außerachtlassung von Formerfordernissen bei
anderen Bietern dazu geführt hätte, dass Sie nicht einmal in die engere Wahl
gekommen wären (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A) zeigt deutlich, wie weit Sie mit
ihrem Angebotspreis von einem angemessenen, marktüblichen Preis entfernt
wären.“
Die Antragstellerin erhielt am 23. Juli 2003 die neuen Vergabeunterlagen, die mit den
Unterlagen des offenen Verfahrens bis auf die korrigierten Massenfehler bei den
Stahlbetonpositionen identisch waren. Die Planunterlagen wurden nicht wieder zur
Verfügung gestellt.
Am 31. Juli 2003 rügte die Antragstellerin gegenüber der Vergabestelle die Neuausschreibung
im Wege des Verhandlungsverfahrens gemäß § 3 a Nr. 5 a) VOB/A. Sie
beteiligte sich mit einem Angebot am Verhandlungsverfahren und teilte in ihrem Angebotsbegleitschreiben
vom 1. August 2003 mit, dass ihre Beteiligung unter
ausdrücklicher Aufrechterhaltung ihrer Rechtsansichten erfolge. Das Angebot im
Verhandlungsverfahren schließt mit einer Angebotssumme in Höhe von netto XXX €.
Nach der formellen und rechnerischen Angebotsprüfung liegt die Antragstellerin hier
an fünfter Stelle.
Die Vergabestelle erklärte mit Schreiben vom 4. August 2003, den geltend
gemachten Vergaberechtsverstößen nicht abhelfen zu wollen. Die Antragstellerin
stellte bei der Vergabekammer mit anwaltlichem Schriftsatz vom 15. August 2003
einen Nachprüfungsantrag. Der Antrag wurde der Vergabestelle mit Schreiben der
Vergabekammer vom 19. August 2003 zugestellt. Die nach der vorläufigen Prüfung
im Verhandlungsverfahren an erster Stelle liegende Bietergemeinschaft XXX wurde
mit Beschluss der Vergabekammer vom 15. September 2003 beigeladen.
Die Vergabekammer hat im Rahmen ihres Amtsermittlungsgrundsatzes von der Vergabestelle
mit Schreiben vom 16., 19. und 26. September Unterlagen zur Kostenschätzung
angefordert und den Fördervorgang beigezogen. Folgende Unterlagen
liegen der Vergabekammer vor:
- Das Ministerium XXX hat im Rahmen der Gewährung von Zuwendungsmitteln in
einem Prüfvermerk vom 21. März 2001 die Gesamtkosten der förderfähigen
Maßnahme mit einem Betrag von insgesamt 10.918.638,12 € festgesetzt. Nach
Aussagen der Vergabestelle (Schr. v. 19.09.2003) entfällt nach Schätzung des
beauftragten Ingenieurbüros auf das Los 1 ein Anteil von 75 %, d.h. eine Summe
in Höhe von 8.188.978,50 €.

________________________________________________ Seite 5 ____
- Mit Schreiben vom 25. September 2003 erklärt die Vergabestelle, aufgrund der
Kostenschätzungen aus dem Jahre 2001 davon ausgegangen zu sein, dass die
Ausschreibung einem Volumen von 8.294.378,86 € entsprach.
- Der Kostenansatz des Ingenieurbüros aus dem Jahre 2002 basierend einerseits
auf einer groben Kostenkalkulation und andererseits auf Vergleichszahlen aus
anderen Projekten gleicher Größenordnung sieht einen Nettobetrag von
7.468.200,00 € und einen Bruttobetrag von 8.663.112,00 € vor.
- Die Vergabestelle hat im Nachprüfungsverfahren eine aktuelle Kostenberechnung
erstellt, die im Ergebnis für das Los 1 einen Betrag von brutto 8.271.984,27 €
ausweist.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Aufhebung der offenen Ausschreibung
sei rechtswidrig gewesen, da kein Aufhebungsgrund nach § 26 Nr. 1 VOB/A
vorgelegen habe. Ihr Angebot sei wirtschaftlich gewesen, was bereits durch einen
Blick auf den Submissionspreisspiegel bestätigt werde. Ihr Angebot habe nur 7,05 %
hinter dem erstplatzierten Angebot gelegen. Von einem unangemessen hohen Preis
könne nur ausgegangen werden, wenn ein auffälliges Missverhältnis zwischen Preis
und Leistung vorliege. Anhaltspunkte dafür habe die Vergabestelle auch nicht
ansatzweise dargelegt.
Die Antragstellerin beantragt:
1. Die Aufhebung der Ausschreibung der Bauleistung „Neubau RegioBahnhof W.
- Rohbau“, Bekanntgabe im EG-Amtsblatt vom 03.05.2003, Vergabenummer
Az./Nr.: 4/RB wird aufgehoben.
2. Die Vergabestelle wird verpflichtet, das unter Ziffer 1 bezeichnete
Ausschreibungsverfahren fortzusetzen und das Angebot der Antragstellerin
unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu werten.
3. Der Vergabestelle wird untersagt, das unter der identischen Vergabenummer,
Az./Nr.: 4/RB am 18.07.2003 eingeleitete Verhandlungsverfahren zur Vergabe
der Bauleistung „Neubau RegioBahnhof W. – Los 1 Rohbau“ fortzuführen und
in dem Verhandlungsverfahren den Zuschlag zu erteilen.
4. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten
der Antragstellerin berechtigt war.

________________________________________________ Seite 6 ____
Die Vergabestelle beantragt,
die gestellten Anträge als unbegründet zurückzuweisen.
Die Beigeladene beantragt:
1. Die Anträge der Antragstellerin werden zurückgewiesen.
2. Der Antragstellerin werden die Kosten des Verfahrens einschließlich der zum
Zweck der Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen
auferlegt.
3. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten
der Beigeladenen notwendig war.
Die Vergabestelle tritt dem Nachprüfungsantrag entgegen und führt hierzu aus, das
Angebot der Antragstellerin sei nicht wirtschaftlich, da es weit über dem Marktpreis
liege. Sie bezieht sich auf sich ihre im o.a. Schreiben vom 23. Juli 2003 vorgetragene
Begründung. Die Aufhebung der offenen Ausschreibung und die Einleitung des Verhandlungsverfahrens
seien rechtmäßig.
Die Vergabestelle weist zusätzlich darauf hin, dass die Antragstellerin bei der
Position 11.2.36 einen im Vergleich zu den übrigen Bietern spekulativen Preis für
den Beton angeboten habe. Auch dies sei ein Grund, den Bieter von der Wertung
auszuschließen.
Die Beigeladene vertritt in ihrem Schriftsatz vom 26. September 2003 die
Auffassung, die Antragstellerin habe kein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben,
sodass die Vergabestelle berechtigt gewesen sei, die offene Ausschreibung
aufzuheben. Die Antragstellerin habe das Nachunternehmerverzeichnis unzutreffend
ausgefüllt. Sie habe z.B. bei den Entwässerungskanal-, Edelstahl-, Erdlabor- und
Bitumenfräsarbeiten einen Nachunternehmer benannt, der nicht in der Lage sei diese
Arbeiten auszuführen. Des Weiteren habe sie im Nachunternehmerverzeichnis
Nachunternehmer nicht benannt, obgleich sie beabsichtige welche einzuschalten. Ihr
Betrieb sei für Arbeiten wie insbesondere Geländerbau, Stahlbau, WC-Anlage,
Niederspannungskompaktstation, Bord- und Pflasterarbeiten, Edelstahlarbeiten,
Schlosserarbeiten und Fräsarbeiten nicht eingerichtet. Zum Nachweis, dass die
Antragstellerin die genannten Gewerke stets an Nachunternehmer vergibt, hat die
Beigeladene Auszüge von Internetseiten über Ausschreibungen der antragstellenden
Partei vorgelegt.

________________________________________________ Seite 7 ____
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakten, die der
Vergabekammer vorgelegen haben, und auf die gewechselten Schriftsätze der
Beteiligten Bezug genommen.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.
II.
1. Die angerufene Vergabekammer des Landes Rheinland-Pfalz ist für die Entscheidung
über den Antrag zuständig, weil der ausgeschriebene Auftrag dem Land
zuzurechnen ist (§ 104 Abs. 1 GWB). Der Wert des Auftrags überschreitet den
erforderlichen Schwellenwert nach § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 4, Nr.7 VgV,
da die geschätzten Kosten sich auf eine Summe auf rd. 8,2 Mio. € belaufen.
Die streitgegenständliche Aufhebung der Ausschreibung kann Gegenstand eines
Nachprüfungsverfahrens nach §§ 107 ff. GWB sein (BGH, NZBau 2003, S. 293).
Die Vergabestelle hat durch die Einleitung des Verhandlungsverfahrens
dokumentiert, dass sie an ihrer Vergabeabsicht festhält. Die endgültige
Beendigung des Vergabeverfahrens tritt durch die Aufhebung nicht ein (OLG
Koblenz, Vergaberecht 2003, S. 448).
Bei der Vergabestelle handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber nach §
98 Nr. 1 GWB, der die Vergabe eines öffentlichen Bauauftrages nach § 99 Abs. 1
und 3 GWB beabsichtigt.
2. Die Antragstellerin ist antragsbefugt gemäß § 107 Abs. 2 GWB. Sie hat
hinreichend dargelegt, dass ihr durch die Aufhebungsentscheidung der
Vergabestelle ein Schaden zu entstehen droht. Sie hat ein Angebot abgegeben,
das bei einer Wertung und dem verbleibenden Ausschluss der übrigen sieben
Angebote eine echte Chance auf Zuschlagserteilung hat. Das notwendige
Interesse an der Auftragserteilung hat sie durch ihre Angebotsabgabe und die
erhobenen Rügen hinreichend dokumentiert.
3. Die Antragstellerin hat die Aufhebung der offenen Ausschreibung mit ihrem
Schreiben vom 22. Juli 2003 unverzüglich gerügt. Die Antragstellerin erhielt mit
dem Schreiben der Vergabestelle vom 11. Juli 2003, das bei ihr am 14. Juli 2003
eingegangen ist, Kenntnis von der Aufhebung der Ausschreibung und der
Wertung ihres Angebotes als nicht wirtschaftlich. Sie hat sich angesichts der
knappen Begründung zunächst um weitere Aufklärung bemüht. Erst nach einigen
erfolglosen Bemühungen gelang es ihr, am 21. Juli 2003 telefonisch nähere
Informationen über die Aufhebungsgründe zu erhalten. Erst zu diesem Zeitpunkt
hat sie eine hinreichende, die Rügeobliegenheit auslösende Kenntnis vom
gerügten Vergaberechtsverstoß erlangt. Mit ihrem Rügeschreiben vom

________________________________________________ Seite 8 ____
darauffolgenden Tag hat sie das Erfordernis der Unverzüglichkeit im Sinne von
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gewahrt
4. Der Antragstellerin fehlt auch im Hinblick auf den Beschluss des OLG Koblenz
vom 10. April 2003 (Vergaberecht 2003, S. 448) nicht das Rechtsschutzbedürfnis.
Nach Ansicht des OLG Koblenz ist ein Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses
möglich, sofern vor der Antragstellung die Vergabestelle den Auftrag neu
ausgeschrieben hatte und der Antragsteller die Neuausschreibung aber nicht als
verfahrensfehlerhaft gerügt hat. Wird die unverzügliche Rüge der
Neuausschreibung unterlassen und ist der Antragsteller infolgedessen im neuen
Verfahren präkludiert, so könnte die Vergabestelle im Rahmen der neuen
Ausschreibung durch eine Zuschlagserteilung vollendete Tatsachen schaffen
(a.a.O.).
Die Frage, ob diese weit gefasste Rügeverpflichtung tatsächlich notwendiger Bestandteil
des Rechtsschutzbedürfnisses ist, bedarf im konkreten Fall keiner Entscheidung.
Denn selbst wenn dieses Erfordernis erfüllt sein müsste, hätte die Antragstellerin
sich insoweit vergaberechtskonform verhalten. Sie hat in ihrem
Schreiben vom 31. Juli 2003 ausdrücklich die Neuausschreibung im
Verhandlungsverfahren gerügt, nachdem sie bereits mit dem Schreiben der
Vergabestelle vom 11. Juli 2003 und der telefonischen Nachfrage vom 21. Juli
2003 Kenntnis von der bevorstehenden Neuausschreibung im
Verhandlungsverfahren erlangt hatte. Diese Zeitpunkte sind hier aber für den
Fristbeginn nicht maßgeblich. Entscheidend für die Fristberechnung ist der
Zeitpunkt, in dem der Antragsteller Kenntnis von dem Vergaberechtsverstoß
erhält. Ein solcher Verstoß setzt eine Maßnahme oder Entscheidung der
Vergabestelle voraus. Absichtserklärungen oder Ankündigungen, ein bestimmtes
Vergabeverhalten (hier: Einleitung des Verhandlungsverfahren) zu praktizieren,
reichen nicht aus. Also ist für den Zeitpunkt der Kenntniserlangung auf die
Übersendung der Vergabeunterlagen, mit dem vorliegend das Verhandlungsverfahren
begonnen wurde, abzustellen. Die Antragstellerin hat die Unterlagen von
der Vergabestelle am 23. Juli 2003 erhalten. Mit diesem Zugang konnte die
Antragstellerin erstmals sicher sein, dass das angekündigte
Verhandlungsverfahren auch wirklich eingeleitet werden würde.
Es ist nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin sich bis zur Erhebung der
Rüge am 31. Juli 2003 acht Tage Zeit gelassen hat. Eine Rügefrist von zwei
Wochen (Obergrenze) kann einem Unternehmen zugestanden werden, wenn
eine verständliche Abfassung durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage
erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe fordert (OLG
Düsseldorf NZBau 2000, S. 45; OLG Koblenz, NZBau 2000, S. 445). Die
Antragstellerin kann sich auf das Vorliegen einer solchen Konstellation berufen.
Die Frage der doppelten Rügeverpflichtung wurde - soweit ersichtlich - erstmals

________________________________________________ Seite 9 ____
vom OLG Koblenz in seinem o.g. Beschluss (Vergaberecht 2003, S. 448)
angesprochen und in der Sache nicht entschieden. Es besteht mithin keine
gesicherte Rechtslage und es ist daher nicht zu beanstanden, dass die
Antragstellerin am 29. Juli 2003 zunächst anwaltlichen Rat hinzugezogen hat und
dann zwei Tage später die Rüge bezüglich des neuen Verhandlungsverfahrens
erhoben hat. Die Antragstellerin wäre damit auch mit einem Nachprüfungsantrag
im Verhandlungsverfahren nicht präkludiert.
5. Der Nachprüfungsantrag ist begründet, da die Vergabestelle zu Unrecht die Aufhebung
der Ausschreibung veranlasst und die Antragstellerin in ihren
Bieterrechten verletzt hat. Die Voraussetzungen des § 26 Nr. 1 a) VOB/A liegen
nicht vor. Das Angebot der Antragstellerin ist annahmefähig. Es ist nicht
überteuert im Sinne von § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A.
Ein Angebot mit einem unangemessen hohen Preis liegt vor, wenn zwischen
angebotener Leistung und Preis ein auffallendes Missverhältnis besteht und das
grobe Abweichen vom angemessenen Preis sofort ins Auge fällt. Maßgeblich für
die Bewertung der Angemessenheit sind nicht die Preise der einzelnen
Leistungspositionen, sondern der Gesamtpreis (BGH Baurecht 1977, S. 52; OLG
Celle, NZBau 2000, S. 105). Es muss eine eklatante Abweichung vom üblichen
Preis vorliegen.
Maßstab für die Beurteilung der Angemessenheit des Angebotspreises sind dabei
z.B. die Kostenberechnungen der Vergabestelle, die Angebotssummen der
anderen Bieter oder der Preisspiegel (VK Thüringen, Beschl. v. 28.11.2002, Az.
216-4002.20-057/02-EF-S).
Die Vergabestelle hat in der Übersicht „Rechnerische Prüfung der Angebote -
Bieterliste“ ausgewiesen, dass die Antragstellerin prozentual 7,6 % über dem
Angebot des preisgünstigsten Bieters liegt. Sie befindet sich auf dem vierten
Rang bei insgesamt acht Bietern. Die Angebote auf Rang fünf bis acht weichen
um 11,5 bis 19,8 % vom erstplatzierten ab. Das Angebot der Antragstellerin liegt
damit preislich im vorderen Mittelfeld der abgegebenen Angebote.
Das Angebot der Antragstellerin beläuft sich auf eine Bruttoangebotssumme von
8.210.790,03 €. Die Vergabestelle hat im Verfahren drei Kostenansätze/schätzungen
mitgeteilt bzw. vorgelegt, die das Auftragsvolumen mit Beträgen
zwischen 8.271.984,27 und 8.663.112,00 € ansetzen. Auch die Festsetzung der
zuwendungsfähigen Kosten durch das Ministerium XXX weist unter
Berücksichtigung des Ansatzes, dass 75 % auf das streitgegenständliche Los 1

________________________________________________ Seite 10 ____
entfallen, Kosten in Höhe von 8.188.978,50 € aus. Es sind keine Anhaltspunkte
ersichtlich, dass die Vergabestelle einen zu niedrigen Preisansatz zugrunde
gelegt hat. Sie hat auch in der mündlichen Verhandlung nicht darlegen können,
wie ein marktüblicher Preis zu berechnen ist.
Als marktüblicher Preis kann grundsätzlich nicht automatisch der Preis
angesehen werden, der ausweislich der Bieterreihenfolge der günstigste Preis ist.
Dies wäre eine spekulative Annahme. Es kann sich hier z. B. auch um ein
vergaberechtlich zulässiges Unterkostenangebot handeln. Ein sehr niedriger
Angebotspreis kann ebenfalls durch individuelle Kostenvorteile, z.B. erwiesene
Einsparungen, günstige Einkaufspreise, Rabatte, abgeschriebene Maschinen
usw. gerechtfertigt sein (Franke/Grünhagen in
Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB Kommentar, Rdnr. 525 zu § 25 VOB/A).
Der bei Ausschreibungen zu erzielende Marktpreis variiert abhängig von den
jeweiligen Marktverhältnissen und Bieterbeteiligungen. Die Ermittlung der
Marktpreise kann anhand von eigenen Sollkostenermittlungen oder durch die
Hinzuziehung aktueller Preise bei vergleichbaren Projekten erfolgen.
Genauso wie bei Unterkostenangeboten besteht bei überteuerten Angeboten eine
Aufklärungspflicht der Vergabestelle grundsätzlich erst bei einer in Höhe von 10
% festzustellenden Abweichung zum günstigsten Angebot oder zur eigenen
Kostenermittlung. Besteht - wie vorliegend - eine Differenz zum niedrigsten
Angebot in Höhe von 7,6 % bei gleichzeitiger Übereinstimmung mit den eigenen
Kostenansätzen, so besteht kein Missverhältnis.
Daraus ergibt sich, dass das Angebot der Antragstellerin nicht wegen eines offenbaren
Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung gemäß § 25 Nr. Abs. 3
VOB/A von der Zuschlagserteilung ausschließen wäre.
6. Das Angebot der Antragstellerin ist des Weiteren nicht, wie die Vergabestelle vorträgt,
wegen eines Spekulationspreises bei der Position 11.2.36 von der Wertung
auszuschließen. Da die Preisgestaltung ausschließlich Angelegenheit des Bieters
ist, ist es vom Grundsatz her nicht zu beanstanden, dass ein Bieter - ggf. unter
Ausnutzung einer mangelhaften Leistungsbeschreibung oder besonderer
Kenntnisse über die örtlichen Verhältnisse - einzelne Einzelpreise abweichend
von einem ordnungsgemäß ermittelten Preis anbietet (OLG Thüringen, IBR 2002,
S. 273). Sie sind regelmäßig wertbar und können allenfalls dann zu einer
Nichtwertbarkeit führen, wenn zahlreiche Positionen mit Spekulationspreisen
versehen sind (vgl. Dähne in Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B,
Rdnr. 78 zu § 25 VOB/A). Da hierfür keine Anhaltspunkte bestehen, hat - selbst

________________________________________________ Seite 11 ____
wenn es sich um einen spekulativen Preis handelt - das Angebot der
Antragstellerin in der Wertung zu verbleiben.
7. Das Angebot der Antragstellerin ist nicht wegen fehlerhafter Angaben zum
Nachunternehmerverzeichnis gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1
Satz 3 VOB/B von der Wertung auszuschließen.
Die Antragstellerin hat eindeutige Angaben über den Nachunternehmereinsatz
gemacht. Sie hat alle drei Spalten des Formblattes
„Nachunternehmerverzeichnis“ ausgefüllt. Die Vergabestelle hat während des
gesamten Vergabe- und Nachprüfungsverfahrens keine Zweifel an der
inhaltlichen Korrektheit der NU-Angaben geäußert. Die Antragstellerin hat in der
mündlichen Verhandlung mitgeteilt, alle Arbeiten angebotskonform ausführen zu
können und zu wollen.
Die Behauptungen der Beigeladenen, die benannten Nachunternehmer seien
nicht in der Lage die im NU-Verzeichnis aufgeführten Leistungen zu erbringen
und die Vergabestelle habe Leistungen in Eigenleistung angeboten, obwohl sie
bei verschiedenen Positionen nicht in der Lage sei diese selber auszuführen, sind
bereits unsubstantiiert. Die Vorlage von Internetrecherchen, die ausweisen
welche Leistungen die Antragstellerin in der Vergangenheit regelmäßig an
Nachunternehmer weiter gegeben haben, lässt keine Rückschlüsse auf die
beabsichtigte Arbeitsverteilung von Eigen- und Nachunternehmeranteil im
vorliegenden Verfahren zu. Es gilt zu Gunsten der Bieter zunächst die
Vermutung, dass sie auch tatsächlich willens und in der Lage sind, die Leistungen
so auszuführen wie sie angeboten wurden.
8. Es liegt auch in Anbetracht der Massenfehler bei den Stahlbetonarbeiten kein
schwerwiegender, zur Aufhebung der Ausschreibung berechtigender Grund im
Sinne des § 26 Nr. 1 c) VOB/A vor.
Die Korrektur der Massenfehler führt nicht zu einer grundlegenden Veränderung
des Leistungsverzeichnisses bzw. der ausgeschriebenen Leistung. Die
korrigierten Mengen (Berichtigung der Vordersätze für den Beton und für die
Schalung) führen dazu, dass ein Gesamtmehrverbrauch von 450 m² zu
verzeichnen ist (OZ 11.2.1-4000 m² statt 4100m²; OZ 11.2.2-180 m²/220 m²; OZ
11.2.10-250m²/150m²; OZ 11.2.11-160 m²/270 m²; OZ 11.2.36 2500 m²/1900 m²).
Die berichtigten Mengenansätze begründen mit dieser Mehrung nur eine im
Verhältnis zum Gesamtauftragsvolumen geringfügige Veränderung des
Leistungsverzeichnisses.

________________________________________________ Seite 12 ____
9. Auch wenn jetzt nur noch das Angebot der Antragstellerin im fortzuführenden
offenen Verfahren in der Wertung verbleibt, muss das verbleibende Angebot
grundsätzlich - auch wenn sein Angebotspreis höher liegt - den Zuschlag erhalten
(vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 27.06.2003, 11 Verg 4/03; Jasper in
Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB, Rdnr. 21 zu § 26 VOB/A). Die Vergabestelle ist
daher verpflichtet, die Aufhebungsentscheidung aufzuheben und das offene
Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu Ende
zu führen. Dies hat zur Konsequenz, dass sie das fortlaufende
Verhandlungsverfahren aufzuheben hat, weil die Voraussetzungen des § 3 a Nr.
5 a) VOB/A nicht vorliegen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3, Abs. 4 Satz 2 GWB.
III.
Die Beigeladene hat einen Antrag gestellt und sich durch ihre Schriftsätze und
Einlassungen in der mündlichen Verhandlung aktiv an dem Verfahren beteiligt. Sie ist
als ebenfalls unterlegene Partei anzusehen und trägt daher neben der Vergabestelle
als Gesamtschuldnerin die Kosten der Vergabekammer (§ 128 Abs. 3 Satz 2 GWB).
Darüber hinaus sind sowohl die Vergabestelle als auch die Beigeladene verpflichtet,
die notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu tragen. In Analogie zu § 159 VwGO
sind die zu erstattenden Kosten nach Kopfteilen unter Berücksichtigung ihrer
Beteiligung am Verfahren zu verteilen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. vom
29.11.2000, Verg 21/00). Die Kammer erachtet eine hälftige Kostentragungspflicht
als angemessen, da sich beide Beteiligten gleichermaßen für den
Angebotsausschluss der Antragstellerin eingesetzt haben.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war
vorliegend angesichts der Schwierigkeiten der zu beurteilenden Rechtsfragen
erforderlich.
IV.

________________________________________________ Seite 13 ____
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig.
Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der
Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1,
56068 Koblenz, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung
muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der
Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,
und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen
Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen
Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung
der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf
der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt,
so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende
Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.
gez.:
Dr. Wetter Knop Dr. Weber