Aus kommunaler Sicht besteht Handlungsbedarf

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Kommunal: Europa
(Nichts) Neues im Vergaberecht: EU-Kommission verlegt sich auf Auslegung
Aus kommunaler Sicht besteht
Handlungsbedarf
Das EU-Vergaberecht zählt zu den Dauerbrennern der KOMMUNAL-
Berichterstattung, vor allem, seitdem immer mehr Urteile des
Europäischen Gerichtshofs (EuGH) auch österreichische Städte und
Gemeinden direkt betreffen.
Mag. Daniela Fraiss
Der EuGH ist verpflichtet, bestehendes
EU-Recht auszulegen
und fallbezogen Antworten auf
spezielle Fragen zu geben. Das
damit geschaffene „Richterrecht“
gründet auf den
Grundsätzen der europäischen
Verträge und auf Richtlinien, die
mitunter gewaltigen Interpretationsspielraum
zulassen.
Nun ist es bekannt, dass der europäische
Gesetzgebungsprozess
bei 27 Mitgliedstaaten und
gleichberechtigter Mitsprache
des Europäischen Parlaments
nicht einfacher geworden ist
und dass immer mehr Gesetzgebungsinitiativen
der Kommis -
sion von beiden Gesetzgebern
hinterfragt und notfalls auch gekippt
werden (als Beispiel ist
hier die Bodenschutzrichtlinie
zu nennen, die kürzlich am Widerstand
mehrerer Mitgliedstaaten
im Rat scheiterte). Die Vergaberichtlinien
hätten jedoch
die eine oder andere Korrektur
nötig, insbesondere im Bereich
der interkommunalen Zusammenarbeit
und der Vergabe an
gemischtwirtschaftliche Unternehmen,
wo aus kommunaler
Sicht Handlungsbedarf besteht.
Gerade hier scheint die Kommission
mit der Auslegung des
EuGH aber sehr zufrieden, weshalb
kurz- und mittelfristig mit
keiner Novellierung zu rechnen
ist. Vielmehr verlegt sich die
Kommission auf eine ähnliche
Rolle wie der EuGH und legt bestehende
Bestimmungen aus.
So auch in der am 18. Februar
Mag. Daniela Fraiss
ist Leiterin des
Brüsseler Büros des
Österreichischen
Gemeindebundes
2008 verabschiedeten Mitteilung
in Bezug auf die Anwendung
der gemeinschaftlichen
Rechtsvorschriften für öffent -
liche Aufträge und Konzessionen
auf institutionalisierte Öffentlich
Private Partnerschaften (IÖPP).
Die Kommission bündelt darin
die geltenden Bestimmungen
des EG-Vertrags und der Vergaberichtlinien
sowie die einschlä-
Unter institutionalisierten öffentlichprivaten
Partnerschaften (IÖPP) ist die
langfristige Zusammenarbeit zwischen
der öffentlichen Hand und privaten
Beteiligten zu verstehen.
gigen EuGH-Urteile. Da von den
Rechtsanwendern verlangt wird,
die dargelegten Grundsätze einzuhalten,
entfaltet die Mitteilung
quasilegistische Wirkung.
Hervorzuheben ist, dass gemischtwirtschaftlicheUnternehmen
auch bei einer privaten
Minderheitsbeteiligung jedenfalls
Dritte im Sinne des Vergaberechts
sind und somit nicht
von Direktvergaben profitieren
dürfen.
IÖPP: Begriffsklärung
Unter institutionalisierten öffentlich-privatenPartnerschaften
(IÖPP) ist die langfristige
Zusammenarbeit zwischen der
öffentlichen Hand und privaten
Beteiligten zu verstehen. Ziel
dieser Kooperation ist die Gründung
eines gemischtwirtschaft -
lichen Unternehmens zur Besor-
gung eines öffentlichen Auftrags
oder einer Konzession. Der private
Partner bringt nicht nur Kapital
oder andere Vermögensgegenstände
ein, er beteiligt sich
aktiv an der Erfüllung der übertragenen
Aufgabe und/oder an
der Geschäftsführung.
Eine reine Kapitalbeteilung des
privaten Partners bzw. Investors
stellt gemäß der Auslegungsmitteilung
keine IÖPP dar.
Zu unterscheiden ist zwischen
der Gründung eines neuen Unternehmens,
gefolgt von der Vergabe
eines öffentlichen Auftrags
an dieses gemischtwirtschaft -
liche Unternehmen (Fall 1) und
der Beteiligung eines privaten
Partners an einem bereits bestehenden
öffentlichen Unternehmen,
das öffentliche Aufträge
und Konzessionen im Rahmen
von in-house Vergaben bereits in
der Vergangenheit erhalten hat
(Fall 2).
Im ersten Fall ist im Vergabeverfahren
deutlich zu machen, dass
der private Partner für die Gründung
eines gemischtwirtschaft -
lichen Unternehmens gesucht
wird, dessen spätere Aufgabe
die Erfüllung eines bestimmten
öffentlichen Auftrags ist. Ausschreibungsgegenstand
ist die
Suche nach dem privaten Partner
für das zukünftige gemeinsame
Unternehmen UND der öffentliche
Auftrag, mit dem dieses
Unternehmen betraut wird.
Damit wird das Gespenst der
doppelten Ausschreibung gebannt,
welches aufgrund der unklaren
Rechtslage und der diese
Frage aussparenden EuGH-Urteile
durch den Raum geisterte.
Zwei voneinander unabhängige
Verfahren für die Suche nach
dem privaten Partner und die
Ausschreibung des öffentlichen
Auftrags wurden auch von der
Kommission als nicht praktikabel
eingestuft.
Im zweiten Fall, wenn also ein

ereits existierendes öffentliches
Unternehmen einen privaten
Partner aufnehmen will, ist eine
transparente Auswahl des Privaten
zu garantieren, die laufenden,
in-house vergebenen Aufträge
bzw. Konzessionen können
vom neu gebildeten gemischtwirtschaftlichen
Unternehmen
fortgesetzt werden.
Auftragsvergabe
In jedem Fall muss die Suche
nach dem privaten Partner
transparent verlaufen.
Im Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien
sind die vergaberechtlichen
Vorschriften einzuhalten,
unterhalb der Schwellenwerte
und für Dienstleis -
tungskonzessionen gelten die
Grundsätze des EG-Vertrags
(Transparenz, Gleichbehandlung
und Nichtdiskriminierung).
Auf Nummer Sicher geht, wer
die einschlägigen Publikationserfordernisse
einhält und potentiell
interessierten Bietern Zugang
zu angemessenen Informationen
gewährt.
Die Absicht der
öffentlichen
Hand, ein
gemischtwirtschaftlichesUnter-
nehmen zu errichten und an
dieses einen öffentlichen Auftrag
zu vergeben, sollte auch im
Unterschwellenbereich ausreichend
publik gemacht sein.
Die Kommission schlägt vor, in
der Bekanntmachung bzw. den
Ausschreibungsunterlagen Informationen
über die Art des öffentlichen
Auftrags, Elemente
zur Regelungen der vertrag -
lichen Beziehungen zwischen öffentlichem
und privatem Partner
bzw. zwischen öffentlichem Auftraggeber
und gemischtwirtschaftlichem
Unternehmen sowie
Informationen über zukünftige
Eventualitäten wie Vertragsanpassungen
oder neue Aufgaben
zu veröffentlichen. Auch der
Gesellschaftsvertrag und die Gesellschaftervereinbarungkönnten
bereits im ersten Schritt des
Vergabeverfahrens bekannt gemacht
werden.
Geliefert wird also ein Leitfaden,
wie man eine wasserdichte
IÖPP gründet. Ob diese Empfehlungen
den Praxistext bestanden
haben, ist allerdings zu bezweifeln.
Allein die Vorhersage
zukünftiger Entwicklungen und
notwendiger Vertragsanpassungen
dürfte in der Praxis
kaum oder nur sehr vage
möglich sein.
Auch der kurze
Verweis, reine
Kapitalbeteiligungen
Eine reine Kapitalbeteilung des privaten Partners beziehnungsweise Investors
stellt gemäß der Auslegungsmitteilung der EU-Kommission keine institutionalisierte
öffentlich-private Partnerschaft dar. (Foto: Buenos Dias)
Kommunal: Europa
ohne operative Beteiligung des
privaten Partners stellen keine
IÖPP dar, sollte mit Vorsicht genossen
werden. Im Kontext der
Auslegungsmitteilung dürfte gemeint
sein, dass die Suche nach
einem privaten, nicht strategischen
Kapitalgeber für ein öffentliches
Unternehmen nicht
denselben Anforderungen unterliegt
wie die Gründung einer
IÖPP. Dass öffentliche Unternehmen
mit privater Kapitalbeteiligung
von der Anwendung des
Vergaberechts ausgenommen
sind, erscheint im Angesicht der
Stadt Halle- und Teckal-Rechtsprechung
des EuGH aber als
ein Trugschluss.
Im Fall Stadt Halle stellte der
Gerichtshof fest, dass „es nicht
ausgeschlossen [ist], dass es
weitere Umstände gibt, unter
denen eine Ausschreibung nicht
obligatorisch ist, auch wenn der
Vertragspartner eine Einrichtung
ist, die sich vom öffentlichen
Auftraggeber rechtlich unterscheidet.
Das gilt dann, wenn
die öffentliche Stelle, die ein öffentlicher
Auftraggeber ist, über
die fragliche Einrichtung eine
ähnliche Kontrolle ausübt wie
über ihre eigenen Dienststellen
und diese Einrichtung ihre
Tätigkeit im Wesentlichen mit
der oder den öffentlichen Stellen
verrichtet, die ihre Anteile
innehaben (vgl. in diesem Sinne
Zwei voneinander unabhängige Verfahren
für die Suche nach dem privaten Partner
und die Ausschreibung des öffentlichen
Auftrags wurden auch von der Kommis -
sion als nicht praktikabel eingestuft.
Urteil Teckal, Randnr. 50).[...]
Dagegen schließt die – auch nur
minderheitliche – Beteiligung eines
privaten Unternehmens am
Kapital einer Gesellschaft, an
der auch der betreffende öffentliche
Auftraggeber beteiligt ist,
es auf jeden Fall aus, dass der
öffentliche Auftraggeber über
diese Gesellschaft eine ähnliche
Kontrolle ausübt wie über seine
eigenen Dienststellen.“ (Urteil
des Europäischen Gerichtshofs
vom 11. Jänner 2005, C-26/03)
http://ec.europa.eu/internal_
market/publicprocurement/
ppp_de.htm
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