Die Eigenverwaltung der Unternehmensinsolvenz nach ESUG - ZIS

I. Der Leitgedanke der Eigenverwaltung• Grundannahme derVorteilhaftigkeit derInsolvenzverwaltung durch dasManagement im Gegensatz zurMassefremdverwaltung• Schuldner bleibt „debtor inGeschäftsführung/Vorstandpossession“, er behält dieVerwaltungs- undVerfügungsbefugnis und führt dieVerwaltung/VerfügungKontrollePrüfungoperativen Geschäfte fort• Daneben tritt die Person des(vorläufigen) Sachwalters alsÜberwachungsorganRECHTSANWALT26.02.2013 CHRISTOPHER SEAGON3

I. Der Leitgedanke der Eigenverwaltung„The happy debtor in possession“oder„Der Bock wird zum Gärtner“?? (vgl. Smid, DZWIR 2002, 493ff.)RECHTSANWALT26.02.2013 CHRISTOPHER SEAGON4

II. Die Eigenverwaltung im deutschen Insolvenzrecht• Zurückhaltende Einführung des Instituts der Eigenverwaltung mitInkrafttreten der InsO am 1.1.1999:„Eine Person, die den Eintritt der Insolvenz nicht hat vermeiden können, wird meist nichtdazu geeignet sein, die Insolvenzmasse optimal zu verwerten und bei der Durchführung desInsolvenzverfahrens die Interessen der Gläubiger über die eigenen zu stellen.Auf der anderen Seite zeigt das bisherige Vergleichsverfahren, dass es Vorteile haben kann,den Schuldner im Grundsatz verfügungs- und verwaltungsbefugt zu lassen und ihn lediglichunter die Aufsicht eines Verwalters zu stellen.“(vgl. Begründung zum RegE zur InsO, Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze 2.Aufl.)RECHTSANWALT26.02.2013 CHRISTOPHER SEAGON5

II. Die Eigenverwaltung im deutschen Insolvenzrecht• Einführung der alten Bestimmung § 270 InsO a.F. nach erheblicherPraxiskritik am RegE„ Der Gesetzgeber ging nämlich …..davon aus, dass ein Schuldner, der selbst dasInsolvenzverfahren beantragt oder den der antragstellende Gläubiger für vertrauenswürdighält, regemäßig dazu geeignet ist, bis zur Entscheidung der ersten Gläubigerversammlungdas Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung durchzuführen. Nach massiver Kritik in derLiteratur ist dann aber der Gesetzgeber…konzeptionell umgeschwenkt und davonausgegangen, dass die Eigenverwaltung die Ausnahme sein muss, nicht die Regel.“(vgl. MüKo, 2. Aufl., § 270 z. 6 m.w.N.)RECHTSANWALT26.02.2013 CHRISTOPHER SEAGON6

II. Die Eigenverwaltung im deutschen Insolvenzrecht• Leitbild der Eigenverwaltung:– Orientierung am alten Vergleichsrecht der VglO, das sich jedoch v.a. wegen derseinerzeitigen Mindestquote (35 bzw. 40% auf ungesicherte Forderungen) alspraxisuntauglich für Sanierungen erwiesen habe– Pate stand jedoch das Verfahren des „debtor in possession“ nach Chapter 11Bankruptcy Code– CH 11 USBC Verfahren als Modell für rechtssicheren Sanierungsrahmen inAbstimmung mit den Verfahrensgläubigern– Vorrang der Unternehmenssanierung gegenüber der Liquidation im US-Amerikanischen Insolvenzrecht– Hintergrund der Sanierungsorientierung der InsO war der Befund mangelnderSanierungseignung der KO v.a. wegen der Annahme zu häufigerEröffnungsabweisungen mangels Masse und der Schlussfolgerung bei häufigererVerfahrenseröffnung auch häufiger zu Sanierungslösungen in der Insolvenz zu kommen– Die Eigenverwaltung kommt per se nur in Restrukturierungs-/Fortführungsfällen vorin denen die bestehende Managementkompetenz zu erhalten ist. Genaue Zahlen fehlenbislang, bezogen auf die absolute Verfahrenszahl bleibt Bedeutung untergeordnet.RECHTSANWALT26.02.2013 CHRISTOPHER SEAGON7

II. Die Eigenverwaltung im deutschen Insolvenzrecht• Kompromiss der InsO seit 1.1.1999: § 270 InsO a.F.„(1) Der Schuldner ist berechtigt, unter der Aufsicht eines Sachwalters die Insolvenzmasse zu verwalten undüber sie zu verfügen, wenn das Insolvenzgericht in dem Beschluss über die Eröffnung desInsolvenzverfahrens die Eigenverwaltung anordnet. Für das Verfahren gelten die allgemeinenVorschriften, soweit in diesem Teil nichts anderes bestimmt ist.(2) Die Anordnung setzt voraus,1. dass sie vom Schuldner beantragt worden ist,2. wenn der Eröffnungsantrag von einem Gläubiger gestellt worden ist, dass der Gläubiger dem Antrag desSchuldners zugestimmt hat und3. daß nach den Umständen zu erwarten ist, daß die Anordnung nicht zu einer Verzögerung desVerfahrens oder zu sonstigen Nachteilen für die Gläubiger führen wird.(3) Im Falle des Absatzes 1 wird anstelle des Insolvenzverwalters ein Sachwalter bestellt. Die Forderungender Insolvenzgläubiger sind beim Sachwalter anzumelden. Die §§ 32 und 33 sind nicht anzuwenden.“• Hohes Beurteilungsermessen des Insolvenzgerichts• Eigenverwaltung erst ab Verfahrenseröffnung, zuvor i.d.R. Einsetzungeines vorl. InsolvenzverwaltersRECHTSANWALT26.02.2013 CHRISTOPHER SEAGON8

II. Die Eigenverwaltung im deutschen Insolvenzrecht• Die Begründung zur Änderung der bisherigen Bestimmungen:„Das Recht der Eigenverwaltung, das die Möglichkeit eröffnet, dem Schuldner seineVerwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach Verfahrenseröffnung zu belassen, hat bislangeine zu geringe praktische Bedeutung.“„ Die Vorteile der Eigenverwaltung drohen vielfach schon dadurch verloren zu gehen, dassim Eröffnungsverfahren ein „starker“ vorläufiger Verwalter eingesetzt wird, dem Schuldneralso die Verfügungsmacht über das Unternehmensvermögen entzogen wird. Dies kann unteranderem dazu führen, dass das Vertrauen der Geschäftspartner in die Geschäftsleitung deSchuldners und deren Sanierungskonzept zerstört wird.“„Eine der Hauptursachen für die geringe praktische Bedeutung der Eigenverwaltung dürftedarin liegen, dass ein Schuldner, dessen Unternehmen insolvent oder von einer Insolvenzbedroht ist, vor einem frühzeitigen Insolvenzantrag mit Antrag auf Eigenverwaltung schondeshalb zurückschreckt, weil er damit rechnen muss, dass das Gericht seinen Antrag aufEigenverwaltung ablehnt und ein Insolvenzverfahren mit Insolvenzverwalter eröffnet.“(vgl. BT-Drs. 17/5712 zur Eigenverwaltung bzw. zur Einfügung der §§ 270a – 270c))RECHTSANWALT26.02.2013 CHRISTOPHER SEAGON9

III. (Vorläufige) Eigenverwaltung gemäß ESUG• Nunmehr Eigenverwaltung ab Insolvenzantragstellungmöglich § 270 a InsO:„(1) Ist der Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung nicht offensichtlichaussichtslos, so soll das Gericht im Eröffnungsverfahren davon absehen,1. dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot aufzuerlegen oder2. anzuordnen, dass alle Verfügungen des Schuldners nur mitZustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind.Anstelle des vorläufigen Insolvenzverwalters wird in diesem Fall einvorläufiger Sachwalter bestellt, auf den die §§ 274 und 275 entsprechendanzuwenden sind.“„Anreiz“ zumfrühzeitigenStellen einesInsolvenzantrages(Vorl.) Eigenverwaltungsomitdie RegelRECHTSANWALT26.02.2013 CHRISTOPHER SEAGON11

III. (Vorläufige) Eigenverwaltung gemäß ESUG• ….und veränderte Voraussetzungen der Eigenverwaltung abInsolvenzeröffnung: § 270 (n.F.) InsO:„(1) Der Schuldner ist berechtigt, unter der Aufsicht eines Sachwalters die Insolvenzmasse zu verwalten undüber sie zu verfügen, wenn das Insolvenzgericht in dem Beschluß über die Eröffnung desInsolvenzverfahrens die Eigenverwaltung anordnet. Für das Verfahren gelten die allgemeinenVorschriften, soweit in diesem Teil nichts anderes bestimmt ist.(2) Die Anordnung setzt voraus,1. daß sie vom Schuldner beantragt worden ist und2. dass keine Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für dieGläubiger führen wird.(3) Vor der Entscheidung über den Antrag ist dem vorläufigen Gläubigerausschuss Gelegenheit zurÄußerung zu geben, wenn dies nicht offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung in derVermögenslage des Schuldners führt. Wird der Antrag von einem einstimmigen Beschluss des vorläufigenGläubigerausschusses unterstützt, so gilt die Anordnung nicht als nachteilig für die Gläubiger.(4) Wird der Antrag abgelehnt, so ist die Ablehnung schriftlich zu begründen; § 27 Absatz 2 Nummer 5gilt entsprechend.“RECHTSANWALT26.02.2013 CHRISTOPHER SEAGON12

III. (Vorläufige) Eigenverwaltung gemäß ESUG• „Offensichtliche Aussichtslosigkeit „ bzw. „Nachteile für die Gläubiger“:– Prognoseentscheidung des Gerichts mit Blick auf § 270 Abs. 2 InsO (Nachteile für die– Gläubiger– Gesicherte Umstände müssen dem Gericht positiv bekannt sein, Zweifel genügennicht– Offensichtlich aussichtslos ist die Eigenverwaltung (vgl. auch Braun InsO 5. Aufl. §270a Rz. 2 m.w.N.) beispielsweise, wenn:i. Der Insolvenzantrag offensichtlich zu spät gestellt wurdeii. Der Eröffnungsantrag mit schwerwiegenden Mängeln behaftet ist (vgl. § 13 InsO!)iii. Die mit dem Antrag vorgelegten Unterlagen w.z.B. Sanierungskonzepte offensichtlichmangelhaft sindiv. In bestehende Sicherheiten ohne entsprechende Abrede mit den Gläubigern durch dasUnternehmen eingegriffen wird• In Missbrauchsfällen sind Gericht und (vorl.) Sachwalter auf Hin-/Nachweise der GläubigerangewiesenRECHTSANWALT26.02.2013 CHRISTOPHER SEAGON13

II. Eigenverwaltung• Funktionierende Eigenverwaltung setzt Gläubigermitwirkung voraus:−Gläubiger werden bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens in die Entscheidungüber die Eigenverwaltung einbezogen, § 270 Abs. 3 InsO. Das Verfahren geschieht inentsprechender Weise wie bei der Auswahl des Insolvenzverwalters: Unterstützt der(vor-/) vorl. GA einstimmig den Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung, so kanndas Gericht den Antrag nicht als nachteilig für die Gläubiger ablehnen−Begründungspflicht des Gerichts nach § 270 Abs. 4 in Bezug auf abweichendeEntscheidung zu einem einstimmigen Gläubigervorschlag in Parallele zu § 27 Absatz 2Nr. 5 in Eröffnungsbeschluss aufzunehmen−Die Eigenverwaltung kann auf Antrag der Gläubigerversammlung auch nachträglichangeordnet werden, selbst wenn der Schuldner sie zuvor selbst nicht beantragt hatte.Voraussetzung der Anordnung ist, dass der Schuldner der Eigenverwaltung zustimmt, §271 InsORECHTSANWALT26.02.2013 CHRISTOPHER SEAGON14

II. EigenverwaltungIII. (Vorläufige) Eigenverwaltung gemäß ESUG• Unternehmenskompetenzen in der Eigenverwaltung:− Verfügungsbefugnis Führen der operativen Geschäfte− Wahlrecht §§ 103 ff. InsO bei Verträgen § 279 InsO− Verwertung von Sicherungsgut im Einvernehmen mit dem Sachwalter § 282 InsO− Erstellen der Verzeichnisse und Rechnungslegung § 281 InsO− Berichterstattung im Berichtstermin § 281 InsO− Forderungsprüfung § 283 InsO− Masseverteilung § 283 InsO− Insolvenzplanerstellung § 284 InsO− Massebegründungskompetenz in der vorl. Eigenverwaltung noch unklar (nochdivergierende Entscheidungen der Instanzgerichte)• Ursprüngliche Verwalterkompetenz liegt heute beim Schuldner; aufdessen Kompetenz müssen sich die Gläubiger verlassenRECHTSANWALT26.02.2013 CHRISTOPHER SEAGON15

II. Eigenverwaltung•Kompetenzen des Sachwalters− § 270a Abs.2 InsO: vorläufiger Sachwalter für den §§ 274, 275 InsO entspr. gelten− Bei Nachteilsfeststellung: ledigliche Anzeigepflicht des (vorl.) Sachwalters § 274 Abs. 3InsO− § 274 InsO: Prüfungs- und Berichtspflicht, grds. keine Handlungs-/ Verfügungsbefugnis,keine dem § 22 InsO annähernd vergleichbare Position− § 275 InsO: eingeschränkte Mitwirkungsbefugnis bei ungewöhnlichen Rechtsgeschäften,ggf. Kassenführung− Auf Antrag: Zustimmungsbedürftigkeit für bestimmte Rechtsgeschäfte § 277 InsO− Anfechtungsbefugnis § 280 InsO− Bei Fehlentwicklungen: § 272 InsO: Aufhebung der Anordnung der Eigenverwaltungdurch das Gericht− Haftung des Sachwalters nach Maßgabe des § 274 Abs. 1 InsORECHTSANWALT26.02.2013 CHRISTOPHER SEAGON16

InsOIII. (Vorläufige) Eigenverwaltung gemäß ESUGDie Realität nach dem Antrag:LieferantenWettbewerbMitarbeiterGesellschafterKundenBankenWut, Verzweiflung, Angst, mein Jobist in Gefahr, mein Geld ist weg!Öffentlichkeit/Presse/PolitikBetriebsratHoffnung, Bangen,wer und waskommt?RECHTSANWALT26.02. 2013 17CHRISTOPHER SEAGON

IV. Exkurs: der sog. „Schutzschirm“RECHTSANWALT26.02.2013 CHRISTOPHER SEAGON18

IV. Exkurs: der sog. „Schutzschirm“• Die Idee des Schutzschirms“: § 270b InsO Vorbereitung einer Sanierung– Insolvenz bleibt Insolvenz: der durch die „Insolvenzöffentlichkeit“ erzeugteZusatzschaden und dessen Vermeidbarkeit („Veröffentlichung“)– Der Umgang mit Akkordstörern: CVA als Vorbild in UK, populäre Wegzugsfälle alsVorbild– Art 14 GG als Einwand gegen einen (weiteren) gesetzlichen Zwangsvergleich– Der Wunsch der Kreditwirtschaft nach einem gerichtlichen Sanierungsverfahren „imStillen“ (keine Veröffentlichung, Beiträge nur der „wesentlichen Sanierungsbeteiligten“,Rechte der Kleingläubiger bleiben unangetastet)– Außergerichtliche Sanierungsmoderation anzusiedeln bei den KFH der LGe oder denIHKs außerhalb der InsO als Alternative– Das Verfahren nach § 270b InsO als KompromissRECHTSANWALT26.02.2013 CHRISTOPHER SEAGON19

IV. Exkurs: der sog. „Schutzschirm“• Vorbereitendes Sanierungsverfahren gem. § 270b InsO wenn:– drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorliegt,– ein Antrag auf Eigenverwaltung gestellt wurde– die Sanierung nicht „offensichtlich aussichtslos“ ist– ein Antrag für das Schutzschirmverfahren gestellt wurde und– dem Antrag ein Gutachten beigefügt ist, welches bestätigt, dass noch keineZahlungsunfähigkeit eingetreten ist und eine Sanierung nicht offensichtlich aussichtsloserscheint– Das Vorliegen eines detaillierten Statements eines qualifizierten „Bescheinigers“ istGrundvoraussetzung für ein erfolgreiches Verfahren!• Auf Antrag des Schuldners hat das Gericht anzuordnen, dass derSchuldner Masseverbindlichkeiten begründen kann,§ 270b Abs. 3 InsO26.02. 2013 20RECHTSANWALTCHRISTOPHER SEAGON

IV. Exkurs: der sog. „Schutzschirmverfahren“nur drohendeZahlungsunfähigk.(noch) keineZahlungsunfähigk.Überschuldung+ Sanierung nichtoff. aussichtslos+ Bescheinigungvon in Insolvenzsachen erfahrenemStBWPRASonstigem mit vergleichbarerQualifik.SanierungsbescheinigungRECHTSANWALT26.02. 2013 21CHRISTOPHER SEAGON

VI. Eigenverwaltung und „Schutzschirm“ in der Praxis• Fälle aus der Praxis:−§§ 270 a, 270 InsO: Unternehmen der Off-Shore Industrie−§§ 270 a, 270 InsO: Automobilzulieferer mit hoher Kundenabhängigkeit−§ 270b InsO: Im Pharmahandel tätiges Startup-Unternehmen−§ 270b InsO: Filialisierter Einzelhändler mit starkem Umsatzeinbruch26. 02.2013RECHTSANWALTCHRISTOPHER SEAGON22

VI. Eigenverwaltung und „Schutzschirm“ in der Praxis• Praxisanmerkungen zum „Schutzschirmverfahren“– Ein (noch) seltenes Verfahren– Früher stellte man einen Vergleichsantrag, später einen Antrag wegen drohenderZahlungsunfähigkeit und seit 1.3.d.J. einen Schutzschirmantrag: die reale Welt hinterden Anträgen!?– Anmerkung: drohende Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung als qualitativgleichwertiger Insolvenzgrund aus Sicht des Gesetzgebers?– Der Sanierungsbestätigungsbescheiniger: kein Geschäftsmodell für üppige Honorare– Das Ringen der Beteiligten um die Insolvenzvermeidung und der Konflikt des frühzeitigsanierungsbemühten Geschäftsleiters– Der vom designierten Schuldner (und sonst mit keinem Beteiligten abgestimmte)„mitgebrachte Verwalter“ als wesentlicher Grund für das Verfahren nach § 270b InsO?– § 270b III InsO: rechtssichere Begründung von Masseverbindlichkeiten vor Eröffnung– Einfallstor für einseitige und unabgestimmte „Sanierungsversuche“ an allen vorbeiRECHTSANWALT26.02.2013 CHRISTOPHER SEAGON23

VI. Eigenverwaltung und „Schutzschirm“ in der Praxis• Praxisanmerkungen zur (vorl.) Eigenverwaltung:−−−−−−−Contra legem: Der (vorläufige) Sachwalter als nach wie vor primärer AnsprechpartnerZwei Insolvenzverwalter kontrollieren sich gegenseitig: mgl. Entscheidungsvakuum imkritischsten SanierungsstadiumUnverhohlene Akquisebemühungen von insolvenzrechtlich „Dauerberufenen“:Stilblüten und Gefahren konkreter GläubigernachteileKlassische Liquidationsfälle werden zu Pseudosanierungsfällen „umgewidmet“Kein Geschäftsleitungsorgan lässt sich die Gelegenheit eingeschränkterVerwalterkontrolle entgehen, man kann ja „alles“ auch Insolvenz (-verwaltung)Amerikanische Verhältnisse: „Counsel to Debtor rules the way“Professionelle, „echte“ aber in der Mehrzahl seltenere Sanierungsfälle machen Schule:keine Eigenverwaltung ohne „Eigenverwalter“ im GeschäftsleitungsorganRECHTSANWALT26.02.2013 CHRISTOPHER SEAGON24

VII. Fazit• Bei unkoordinierter und vorbereiteter (vorläufiger) Eigenverwaltung fällt diesanierungsvorbereitende Funktion des Eröffnungsverfahrens aus• §§ 270, 270a, 270b InsO erhöhen die Chancen auf vermehrte Unternehmenssanierungen perse noch nicht• Effektive, nachhaltige und vorbehaltlose Zusammenarbeit von Eigenverwalter, (vorl.)Sachwalter , Gläubigern und Insolvenzgericht als zwingende Vorrausetzung für dieEigenverwaltung• Vertrauensrückgewinn der Geschäftsleitung ist Grundvoraussetzung für die gerichtlicheSanierung nach §§ 270, 270, 270b InsO• Notwendiger Erhalt von Management Know – How führt nicht zwingend zur Verfahrenswahlvon Eigenverwaltung bzw. Schutzschirm• Fehlendes Insolvenz Know-How führt zwangsläufig zum Ausschluss vonEigenverwaltung/Schutzschirm• Erhöhung der Planungssicherheit für Unternehmen und Gläubiger nur bei miteinanderabgestimmter (Insolvenz-)PlanungRECHTSANWALT26.02.2013 CHRISTOPHER SEAGON25

VII. FazitRECHTSANWALT26.02.2013 CHRISTOPHER SEAGON26

Christopher SeagonRechtsanwalt, Fachanwalt für InsolvenzrechtWELLENSIEK RECHTSANWÄLTE -Partnerschaftsgesellschaft-Blumenstraße 17D – 69115 HeidelbergTel.: +49 (0) 6221 / 9118-25Fax: +49 (0) 6221 / 9118-66Mobil + 49 (0) 172 6216681E-Mail: seagon@wellensiek.deVielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!