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AUFSÄTZE
Strafrecht
Eine strafrechtswissenschaftliche Bußpredigt
Replik auf Rotsch, ZIS 2008, 1
Von Prof. Dr. Ingeborg Puppe, Bonn 67
Internationales Strafrecht
Der Prozessgegenstand im japanischen Strafprozessrecht
Von Prof. Dr. Morikazu Taguchi, Tokio 70
Srafvollstreckung im Heimatstaat – der geplante
EU-Rahmenbeschluss zur transnationalen Vollstreckung
von Freiheitsstrafen
Von Wiss. Assistentin Dr. Christine Morgenstern, Greifswald 76
Strafrecht
Zehn Jahre Strafbarkeit wettbewerbsbeschränkender
Absprachen bei Ausschreibungen gemäß § 298 StGB
Von Wiss. Mitarbeiter David Pasewaldt, Hamburg 84
Strafprozessrecht
Bewegliche Zuständigkeit versus gesetzlicher Richter
Von Rechtsanwältin Dr. Wiebke Arnold, Kiel 92
URTEILSANMERKUNGEN
Strafprozessrecht
BGH, Urt. v. 22.5.2007 – 1 StR 582/06
Zur Revisibilität der Beweiswürdigung beim
freisprechenden Urteil („Bäcker von Siegelsbach“)
(Wiss. Mitarbeiter Dr. Frank Dietmeier, M.A., Düsseldorf) 101
BUCHREZENSIONEN
Strafrecht
Uwe Scheffler, Strafgesetzgebungstechnik in
Deutschland, 2006
(Prof. Dr. Michael Hettinger, Mainz) 106
Heribert Ostendorf, Jugendgerichtsgesetz, 7. Aufl., und
Heribert Ostendorf, Jugendstrafrecht, 4. Aufl., 2007
(Prof. Dr. Frank Neubacher, M.A., Jena) 109
Susanne Pielsticker, § 46a StGB – Revisionsfalle oder
sinnvolle Bereicherung des Sanktionenrechts?, 2004
(Rechtsanwalt Dr. Andreas Mertens, Fachanwalt für Strafrecht,
Köln) 111
Steuerstrafrecht
Oliver Sahan, Keine Steuererklärungspflicht bei Gefahr
strafrechtlicher Selbstbelastung, 2006
(Rechtsanwalt Dr. Christian Pelz, Fachanwalt für Strafrecht,
Fachanwalt für Steuerrecht, München) 113

Eine strafrechtswissenschaftliche Bußpredigt
Replik auf Rotsch, ZIS 2008, 1
Von Prof. Dr. Ingeborg Puppe, Bonn
Wo zwei oder drei Strafrechtswissenschaftler beisammen
sind, da ist er mitten unter ihnen, der strafrechtsdogmatische
Bußprediger. Auf jedem Kongress und jeder Tagung ergreift
er irgendwann das Wort, um mit bitterem Ernst oder heilsamem
Spott die Sünden seiner andächtigen Zuhörer zu geißeln.
Denn diese allein in ihrer Gelehrteneitelkeit und Ruhmbegierde,
ihrer Originalitätssucht und ihrem Karrierismus
trifft die Schuld daran, dass die deutsche Strafrechtswissenschaft
ohne jeden Einfluss auf die Praxis und daher völlig
unnütz ist. Deshalb verdienen sie es denn auch nicht besser,
als dass die Praxis sie seit vielen Jahren mit konsequenter
Nichtbeachtung straft. Lasset ab von eurem eitlen, unnützen
Tun und besinnet euch auf die Bedürfnisse der Praxis, deren
demütige Diener ihr doch sein sollt.
Unter dem eindeutig Stellung nehmenden Titel „Zur Hypertrophie
des Rechts, Plädoyer für eine Annäherung von
Wissenschaft und Praxis“ ist in dieser Zeitschrift soeben eine
weitere solche Bußpredigt aus der Feder von Thomas Rotsch
erschienen. In der Einleitung präzisiert der Verfasser, was er
unter Hypertrophie des Rechts versteht, nicht etwa die Flut
von ständig geänderten Gesetzen oder die unberechenbare
Kasuistik in der Rechtsprechung, sondern die Hypertrophie
der Strafrechtswissenschaft, von der es heißt: „In keinem
anderen Strafrechtssystem der Welt sind Strafrechtswissenschaftler
mit einer solchen Akribie der letzten Verästelung
einer praktisch irrelevanten Theorie auf der Spur. Dass aber
eine bis zum Exzess betriebene Vergenauerung der Dogmatik
in der an ganz anderen Notwendigkeiten ausgerichteten Praxis
nicht mehr ankommt, liegt auf der Hand“ 1 . Akribie und
Streben nach der größtmöglichen Genauigkeit, in jedem anderen
Fachgebiet unverzichtbare Qualitätskriterien wissenschaftlicher
Arbeit, sind also in der Strafrechtswissenschaft
eher fehl am Platze.
Nach dem Zweiten Weltkrieg gab es eine Zeit, zu der die
Strafrechtswissenschaft der Vorwurf der Theorielastigkeit
und Praxisferne wohl zu Recht traf, weil sie nichts Wichtigeres
zu tun hatte, als den Streit um die finale und die sog.
kausale Handlungslehre mit dem Eifer eines Glaubenskrieges
auszutragen und vor allem die Finalisten bestrebt waren, jede
praktische Konsequenz allein aus ihrem Deliktssystem und
seinen Begriffen abzuleiten. Zu Recht hat sich damals die
Praxis auf diese Streitigkeiten nicht eingelassen. Aber das ist
der Schnee vom vorigen Jahrtausend. Wie steht es um das
Verhältnis von Wissenschaft und Praxis heute?
Die Strafrechtswissenschaft ist den Konsequenzen der
Auffassung des BGH, dass Mord und Totschlag verschiedene
Delikte sind und demgemäß die höchstpersönlichen Mordmerkmale
strafbegründende i.S.v. § 28 Abs. 1 StGB sind, 2
1
ZIS 2008, 1 (2, Spalte 2).
2
Seit BGHSt 1, 369 (370): „Wer in einer in § 211 StGB
beschriebenen Weise einen Menschen tötet, wird nach dieser
Bestimmung als Mörder bestraft, wer vorsätzlich tötet nach
§ 212 StGB als Totschläger“. „Das Gesetz kennzeichnet eben
mit aller Akribie in die feinsten Verästelungen nachgegangen.
3 Ist also diese Akribie der Grund dafür, dass die seit über
60 Jahren einhellig vorgebrachte Kritik der Wissenschaft an
dieser Rechtsauffassung beim BGH immer noch nicht angekommen
ist? Ist sie der Grund dafür, dass unsere höchsten
Richter, statt sich mit dieser Kritik auseinander zu setzen, den
Instanzgerichten, ganz ohne wissenschaftliche Akribie, immer
neue Remeduren verordnen, um wenigstens die absurdesten
Konsequenzen der eigenen Ausgangsthese zu umgehen?
Dass auch diese Remeduren einer allzu akribischen
wissenschaftlichen Prüfung nicht stand halten 4 liegt auf der
Hand.
die in § 211 StGB aufgeführten Begehensweisen der Tötung
nicht als schwere Fälle des Totschlags, sondern als eine andere
Straftat als Mord […]. § 50 Abs. 2 StGB kann jedoch auf
die Beweggründe des § 211 StGB schon deshalb nicht zutreffen,
weil sie nicht die Strafe schärfen, sondern die Strafbarkeit
des Täters als Mörder erst begründen“ (S. 371 f.). Auch
die Einführung des heutigen § 28 Abs. 1 StGB, also die Strafmilderung
bei strafbegründenden persönlichen Merkmalen,
hat dem BGH keinen Anlass gegeben, seine Auffassung der
Mordmerkmale als strafbegründende zu überdenken (BGHSt
22, 375 [377]; NStZ 1981, 299; StV 1984, 69; NStZ-RR
2003, 139).
3
Küper, JZ 1991, 910; ders., JZ 2006, 1157 (1159); Puppe,
in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), Nomos Kommentar,
Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2006, Band 1, §§ 28/29 Rn. 27
f.; Horn, in: Rudolphi u.a. (Hrsg.), Systematischer Kommentar
zum Strafgesetzbuch, 6. Aufl., 50. Lieferung, Stand: April
2000, § 211 Rn. 25 ff.; Schneider, in: Joecks/Miebach (Hrsg.),
Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2005, Vor
§ 211 Rn. 136 ff.; Jähnke, in: ders./Laufhütte/Odersky
(Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl.
2003, Vor § 211 Rn. 41 ff.; zuletzt zusammenfassend Geppert,
Jura 2008, 34 (38 ff.).
4
Schon dass der BGH ganz selbstverständlich eine Strafbarkeit
des Teilnehmers nach § 212 StGB annimmt, wenn er
nicht weiß, dass der Täter ein Mordmerkmal erfüllt (BGHSt
1, 369 [372]) steht zu seiner These im Widerspruch, dass
Mord und Totschlag verschiedenartige Delikte seien. Gleich
zwei Mal zu dieser These in Widerspruch steht die Lehre von
den „gekreuzten“ Mordmerkmalen (BGHSt 23, 39; 50, 1 [9 f.]).
Denn nach der These von den strafbegründenden Mordmerkmalen
begründet weder das Mordmerkmal, das nur der
Täter erfüllt, noch das Mordmerkmal, das nur der Teilnehmer
erfüllt, dessen Strafbarkeit aus dem vollen Strafrahmen des
§ 211 StGB. Um zu verhindern, dass die Beihilfe oder die
versuchte Anstiftung zum Mord durch einen Beteiligten, der
kein Mordmerkmal erfüllt, wegen der nach der Rechtsansicht
des BGH gebotenen doppelten Strafmilderung nach § 49 StGB
(= sechs Monate bis elf Jahre und drei Monate) milder bestraft
wird, als wenn die Haupttat ein Totschlag wäre (dann nur
einfache Anwendung des § 49 StGB auf den Strafrahmen des
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67

Ingeborg Puppe
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Ist übermäßiges Bestreben nach Genauigkeit auch der
Grund dafür, dass die in der Literatur kaum weniger einhellig
geübte Kritik an der extrem subjektiven Täterlehre, 5 die den
BGH in den Stand versetzt, jeden an der Vorbereitung eines
Deliktes Beteiligten mit der Begründung zum Mittäter zu
erklären, dass die gebotene Gesamtbetrachtung aller relevanten
Umstände die Wertung ergibt, dass er „dieses enge Verhältnis
zur Tat haben wollte“ 6 , beim BGH auch seit Jahrzehnten
nicht ankommt?
Eine „bis zum Exzess betriebene Vergenauerung“ ist es
denn wohl auch, wenn die Wissenschaft 7 und inzwischen
auch manch verzweifelter Praktiker 8 vergebens die Forderung
erheben, der BGH möge seine Unterscheidung zwischen
dolus eventualis und bewusster Fahrlässigkeit bei Tötungsdelikten
soweit vergenauern, dass wenigstens in den meisten
Fällen voraussehbar ist, welche Sachverhaltswürdigung und
welche Entscheidungsbegründung vor seinen Augen bestehen
kann. Die Instanzgerichte geben sich gewiss auch hier alle
Mühe, es dem BGH recht zu machen, und doch vergeht kein
Monat, in dem nicht in der NStZ oder NStZ-RR eine höchst-
§ 212 StGB = zwei Jahre bis elf Jahre und drei Monate),
bemüht der BGH das konkurrenzrechtliche Institut der Sperrwirkung
des milderen Tatbestandes, um eine Mindeststrafe
von zwei Jahren zu begründen (BGH NStZ 2006, 34; 288
[290]). Damit widerspricht er aufs Neue seiner Ausgangsthese.
Denn nach dieser ist die Beihilfe oder der Anstiftungsversuch
zum Mord durch einen Teilnehmer der kein Mordmerkmal
erfüllt, der mildere und die Beihilfe oder versuchte
Anstiftung zum Totschlag nun einmal der strengere Tatbestand.
Auch der Vorschlag, der Frage, ob ein Anstifter ein
Mordmerkmal erfüllt, ihre Relevanz durch den Erfahrungssatz
zu nehmen, dass Auftragskiller heimtückisch vorzugehen
pflegen (BGHSt 50, 1 [6 f.]; BGH NStZ 2006, 288 [289]), ist
mit allgemeinen Grundsätzen der Teilnahmelehre nicht vereinbar.
Wenn der Haupttäter ein anderes und schwereres
Delikt erfüllt als mit dem Anstifter verabredet, so ist das ein
qualitativer Täterexzess, für den der Anstifter auch dann nicht
verantwortlich ist, wenn er erfahrungsgemäß damit rechnen
muss.
5 Schünemann, in: Jähnke/Laufhütte/Odersky (Fn. 3), § 25
Rn. 32 f.; ders., GA 1986, 293 (330); Roxin, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, Band 2, 2003, § 25 Rn. 25 f.; Joecks, in:
ders./Miebach (Fn. 3), § 25 Rn. 27; Zaczyk, GA 2006, 411
(412); Puppe, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 2, 2005, § 38
Rn. 11 ff.; insbesondere Bespr. von BGHRR, § 25 Abs. 2
Tatinteresse 5, § 39 Rn. 5 ff.
6 Aus neuester Zeit BGH NStZ 2007, 531; 2006, 94; NStZ-
RR 2004, 40 (41); 2002, 74 (75); StraFo 1998, 166; StV
1983, 501; BGHRR, § 25 Abs. 2 Tatinteresse 5.
7 Verrel, NStZ 2004, 309; Geppert, Jura 2001, 55 (59); Fahl,
NStZ 1997, 392; Neumann in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen
(Fn. 3), § 212 Rn. 14 ff.; Joecks (Fn. 5), § 16 Rn. 31;
Canestrari, GA 2004, 210 (213); Rudolphi, in: ders. u.a. (Fn.
3), § 16 Rn. 44; Puppe (Fn. 3), § 15 Rn. 34; dies., Strafrecht,
Allgemeiner Teil, Bd. 1, 2005, § 16 Rn. 11 ff., mit Besprechung
zahlreicher höchstrichterlicher Entscheidungen.
8 Trück, NStZ 2005, 233; Schneider (Fn. 3), § 212 Rn. 46 ff.
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68
ZIS 2/2008
richterliche Entscheidung zum Tötungsvorsatz erscheint. 9
Meistens wird den Instanzgerichten bescheinigt, dass sie es
wieder einmal nicht Recht gemacht haben, weil sie entweder
dem Umstand nicht ausreichend Rechnung getragen haben,
dass bei äußerst lebensgefährlichen Gewalthandlungen der
Tötungsvorsatz nahe liegt, oder dem Umstand, dass vor dem
Tötungsvorsatz eine hohe Hemmschwelle steht. 10 Während es
dem Strafrechtswissenschaftler Vogel „vorzugswürdig“ erscheint
„die fallanschauungsgesättigten Rechtsprechungsformeln
zugrunde zu legen und im übrigen unter Berücksichtigung
aller Umstände des Einzelfalles zu entscheiden“ 11 handelt
es sich nach dem Urteil eines Praktikers um „eine Leerformel,
die von den Tatgerichten gar nicht ausfüllbar ist. Sie
dient im Ergebnis dazu, dem BGH die jederzeitige Möglichkeit
offen zu halten, auch ein in sich stimmiges Tatgerichtsurteil
aufzuheben“. 12 Gebietet es also nun der Geist der Zeit,
der Strafrechtswissenschaft übertriebene Akribie vorzuwerfen
und ihr als Vorbild nicht-hypertrophen Strafrechts die
Praxis des BGH vorzuhalten?
Rotsch jedenfalls tut dies anhand der Frage, wann ein
Vorgesetzter, der einen vollverantwortlichen Untergebenen
irgendwie zu einer Straftat veranlasst, deren mittelbarer Täter
ist. Unter Berufung auf eine „ungewöhnlich freimütige“ 13
Äußerung des an der Entscheidung BGHSt 40, 218 beteiligten
Bundesrichters Nack legt Rotsch dar, dass der BGH keineswegs
die Roxinsche Lehre von der mittelbaren Täterschaft
kraft Beherrschung eines organisatorischen Machtapparats
adaptiert hat, sondern einen eigenen und viel weiteren Begriff
der mittelbaren Täterschaft hinter einem vollverantwortlich
handelnden unmittelbaren Täter vertritt, der auf jeden Firmenchef
anwendbar ist, der sich bei seiner Erwartung, seine
Untergebenen würden zu seinen Gunsten eine Straftat begehen,
auf „regelhafte Abläufe“ stützen kann. 14 Dazu heißt es
dann weiter: „Freilich hat sich die Rechtsprechung von der
Idee Roxins in vielerlei Hinsicht längst entfernt, und mittlerweile
so viele unterschiedliche Begründungsparameter verwandt,
dass sie ganz pragmatisch in all denjenigen Fällen, in
9
Im Jahre 2007 wurden in diesen Zeitschriften 12 Judikate
des BGH veröffentlicht, in denen er die Instanzgerichte darüber
instruiert hat, wie sie ihre Entscheidung zwischen Vorsatz
und Fahrlässigkeit bei Tötungsdelikten zu treffen und zu
begründen haben (NStZ 2007, 150, 331, 639, 700; NStZ-RR
2007, 43, 86, 141, 199, 267, 268, 304, 307).
10
Vgl. die Nachweise bei Schneider (Fn. 3), § 212 Rn. 12 ff.;
Puppe (Fn. 3), § 15 Rn. 90 ff.
11
Vogel, in: Jähnke/Laufhütte/Odersky (Fn. 3), § 15 Rn. 128.
12
Trück, NStZ 2005, 233 (238).
13
ZIS 2008, 1 (3, Spalte 1).
14
Nack, GA 2006, 342 (343 f.), der als Rechtsquelle dieses
neuen Instituts der mittelbaren Täterschaft kraft „regelhafter
Abläufe“ nicht nur ein obiter dictum in BGHSt 40, 218 (230)
anführt, sondern zuerst ein Gespräch mit einem seiner Senatskollegen
in einer Beratungspause, an das er sich „noch
gut erinnert“: „Wir waren uns beide einig, dass eine – die
praktisch bedeutsamste – Fallgruppe mit einbezogen werden
musste: die vom Chef eines Unternehmens veranlasste Straftat“
(GA 2006, 342 [343]).

Eine strafrechtswissenschaftliche Bußpredigt
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denen sie den Hintermann für den eigentlichen Übeltäter hält,
diesen eben auch als Täter bestrafen kann.“ Sodann urteilt
Rotsch über die Stellungnahme der Wissenschaft dazu wie
folgt: „Der natürlich weiter geführte wissenschaftliche Streit,
an dem ich zugegebenermaßen nicht ganz unbeteiligt bin, ist
unter praktischen Gesichtspunkten um so unverständlicher,
als die Strafrahmen von Anstiftung und Täterschaft identisch
sind, vgl. das Gesetz! Das ist die Hypertrophie des Strafrechts“
15 . Als wahrer Büßer bekennt sich also Rotsch hier
auch zu seinen eigenen Sünden, womit er sich wohltuend von
den meisten Bußpredigern unterscheidet, die es vorziehen,
ausschließlich die Sünden anderer mit ihrem Spott zu geißeln.
16
Aber zur Sache: Ist es „unter praktischen Gesichtspunkten“
unverständlich, wenn sich die Strafrechtswissenschaft
und eben auch der BGH einige Gedanken über den Unterschied
zwischen Anstifter und mittelbarem Täter machen?
Dass unser StGB nicht den allgemeinen Urheberbegriff verwendet,
sondern ausdrücklich zwischen Anstiftung und Täterschaft
unterscheidet (vgl. das Gesetz!), bringt hinreichend
deutlich zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber den Anstifter
trotz der Identität der Strafrahmen in der Regel milder beurteilt
und bestraft sehen will, als den Täter. Die Hypertrophie
des Strafrechts besteht nach Auffassung von Rotsch aber
wohl vor allem darin, dass die Strafrechtswissenschaft trotz
der „ganz pragmatischen“ Lösung des BGH doch nicht aufhört,
sich um eine gerechte und klare Unterscheidung zwischen
Anstiftung und mittelbarer Täterschaft zu bemühen,
und daran zu zweifeln, dass jeder Chef, z.B. ein Kleinunternehmer
17 , ein Tierarzt 18 oder Rechtsanwalt 19 , als mittelbarer
15 ZIS 2008, 1 (3, Spalte 2).
16 Z.B. Naucke, ZStW 85 (1973), 399 (403 ff.), der zum Beleg
für die praktische Unverbindlichkeit der Strafrechtswissenschaft
u.a. anführt, dass sich in der Festschrift für Kohlrausch
von 1944 kein Protest gegen die Todesstrafe im
Kriegsstrafrecht findet (S. 406); vor allem aber Burkhardt, in:
Eser/Hassemer/Burkhardt (Hrsg.), Die deutsche Strafrechtswissenschaft
vor der Jahrtausendwende, 2000, S. 111 ff. (141 ff.),
der als Beispiel für „das Elend“ der deutschen Strafrechtswissenschaft
seinen Zuhörern eine amüsant zusammengestellte
Zitatenparade von Diskussionsbeiträgen zur aberratio ictus
vorführt, die er selbst (a.a.O., Fn. 114) als „katastrophal“
bezeichnet, weil die praktische Bedeutung der Frage, ob der
Täter, der auf A zielt aber B trifft, wegen versuchter oder
vollendeter Körperverletzung strafbar sei, um die es doch
ausschließlich gehe, in krassem Missverhältnis zu dem in
dieser Diskussion getriebenen dogmatischen und auch philosophischen
Aufwand stehe. Aber den kurz zuvor erschienenen
Aufsatz von Burkhardt über „abweichende Kausalverläufe
in der analytischen Handlungstheorie“ in der Festschrift
für Nishihara von 1998, in dem die angloamerikanische philosophy
of action bemüht wird, um die h.L. von der Maßgeblichkeit
der aberratio ictus zu begründen, findet man in dieser
Lachparade nicht.
17 BGH NStZ 1998, 568; Nack, GA 2006, 342 (344).
18 BGH JR 2004, 245, mit Anm. Rotsch.
Täter zu bestrafen ist, wenn er aufgrund „regelhafter Abläufe“
von seinen Untergebenen die Begehung einer Straftat
erwartet. Praktisch und nicht hypertroph ist es, „mit Hilfe
vieler Parameter“, stets denjenigen, den man „für den eigentlichen
Übeltäter hält“, auch zum Täter zu machen. Um zu
entscheiden, ob man den Chef für den „eigentlichen Übeltäter“
halten will, unter welchen Voraussetzungen und aus
welchen Gründen man dies tut, bedarf es offenbar keiner
weiteren Vergenauerung der Entscheidungskriterien, erst
recht keines weiteren strafrechtsdogmatischen oder gar
rechtsphilosophischen Nachdenkens.
Was soll also nun ein bußfertiger Strafrechtswissenschaftler
tun? Rotschs Gewährsmann für nicht hypertrophes Strafrecht,
Bundesrichter Nack, lobt die Reaktion der Gerichte auf
die von seinem Senat ins Leben gerufene neue Rechtsfigur
der mittelbaren Täterschaft mit den folgenden Worten: „Das
Kriterium der regelhaften Abläufe hat sich seitdem in der
Rechtsprechung insgesamt und auch beim BGH durchgesetzt.
Die Gerichte haben das so definierte Institut der mittelbaren
Täterschaft schlicht angewandt und nicht weiter hinterfragt,
was sicher daran lag, dass es den Problemen der Praxis am
besten Rechnung trägt.“ 20
19 BGH – 5 StR 268/99, UA S. 16 f. (insoweit in NStZ 2000,
596 nicht abgedruckt).
20 GA 2006, 342 (344).
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Der Prozessgegenstand im japanischen Strafprozessrecht*
Von Prof. Dr. Morikazu Taguchi, Tokio
I. Einführung
Das Strafprozessrecht ist immer ein politisches Produkt. Das
gilt nicht nur für die rechtspolitische, sondern auch für die
rechtstheoretische Seite des Strafprozessrechts. Deutschland
und Japan sind im Zweiten Weltkrieg gleichermaßen besiegt
und von den Alliierten besetzt worden. Aber es gab einen
großen Unterschied bezüglich des Einflusses der politischen
Situation im Hinblick auf das Strafprozessrecht beider Länder.
Deutschland wurde nicht vom anglo-amerikanischen
Recht beeinflusst und hat bisher auch wenig Interesse daran
gezeigt, abgesehen von Herrmann in Augsburg. 1 Dagegen
wurde Japan besonders vom Parteiprinzip des angloamerikanischen
Rechts beeinflusst. Das Prinzip hat sich sehr
stark auch auf den Bereich des Prozessgegenstands ausgewirkt.
Heute haben wir viele gemeinsame strafrechtliche Probleme,
z.B. die organisierte Kriminalität, die Wirtschaftskriminalität,
die Computerkriminalität usw. Sich mit diesen
weltweiten, allgemeinen Problemen auseinanderzusetzen, ist
natürlich eine wichtige Aufgabe der Rechtsvergleichung.
Aber zugleich ist es meiner Meinung nach auch eine wichtige
Aufgabe, sich mit nicht allgemeinen, sondern mehr speziellen
Problemen einzelner Länder auseinanderzusetzen und so das
gegenseitige Verständnis zu vertiefen. Deswegen greife ich
hier ein für Deutschland ziemlich fremdes Thema auf.
Natürlich gibt es bereits wichtige Aufsätze in deutscher
Sprache, die die Eigenschaften des japanischen Strafprozessrechts
vorgestellt haben. Besonders lesenswert sind die Aufsätze
von Herrmann und Hirano 2 aus dem Jahre 1990 3 und
von Itoda 4 aus dem Jahre 1982. 5 Aber ich habe diesen Beiträgen
zwei Bemerkungen hinzuzufügen. Erstens ist es eine Tat-
* Universität Waseda, Tokio, Japan; derzeit Gastforscher am
Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales
Strafrecht in Freiburg i.Br. Der Beitrag geht auf einen Vortrag
zurück, den ich am 5. November 2007 vor der Juristischen
Fakultät der Universität Augsburg gehalten habe. Ich
bedanke mich sehr bei Professor em. Dr. Joachim Herrmann
und Professor Dr. Henning Rosenau für die Gelegenheit zu
diesem Vortrag und zu diesem Beitrag. Frau Petra Lehser
vom Max-Planck-Institut möchte ich herzlich für ihre große
sprachliche Unterstützung danken.
1
Vgl. Herrmann, Die Reform der deutschen Hauptverhandlung
nach dem Vorbild des anglo-amerikanischen Strafverfahrens,
1971.
2
Verstorbener Professor an der Universität Tokio.
3
Vgl. Herrmann, in: Coing u.a. (Hrsg.), Die Japanisierung
des westlichen Rechts – Japanisch-deutsches Symposion in
Tübingen vom 26. bis 28. Juli 1988, 1990, S. 397 ff; Hirano,
in: Coing (a.a.O.), S. 387 ff.
4
Professor em. an der Universität Ritsumeikan in Kyoto.
5
Vgl. Itoda, in: Oehler (Hrsg.), Strafrechtliche und strafprozessuale
Fragen aus dem japanischen Recht, Japanisches Recht,
Bd. 11, 1982, S. 45 ff. Vgl. auch Saeki, in: Oehler (a.a.O.),
S. 71 ff.
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70
ZIS 2/2008
sache, dass das japanische Parteiprinzip ein klarer Kompromiss
mit der Instruktionsmaxime war. Und zweitens, dass das
so stark abgeänderte Parteiprinzip sich besonders seit den
90er Jahren wieder sehr stark in Richtung angloamerikanisches
Parteiprinzip neigt. Gerade deswegen ist
heute noch das Prozessgegenstandsproblem eine sehr wichtige
Aufgabe in Japan.
II. Die Entstehungsgeschichte der japanischen Strafprozessordnung
1. Der politische Prozess der Gesetzgebung
a) Die Geschichte nach dem Zweiten Weltkrieg
Nach dem Zweiten Weltkrieg leitete das Kommando der
Alliierten zunächst die Reform der japanischen Verfassung.
Am 3. November 1946 wurde die neue Japanische Verfassung
verkündet. Das Kommando der Alliierten wurde „General
Headquarters“, kurz GHQ, genannt. Nach Meinung des
GHQ sollte die alte Strafprozessordnung, die 1922 nach dem
Vorbild des deutschen Rechts verkündet worden war, auch
vollständig reformiert werden. Nur diese beiden Gesetze
wurden nach dem Krieg vollständig reformiert. Die japanische
Seite begann mit der Reformarbeit im August 1946.
Aber ihr Entwurf entsprach in wesentlichen Punkten nicht
den Vorstellungen des GHQ. Deshalb wurde ein besonderer
Beratungsausschuss eingesetzt.
Die förmlichen Ausschussmitglieder bestanden aus vier
amerikanischen und elf japanischen Juristen. Außerdem gab
es je 15 bis 20 nicht förmliche Mitglieder. Unter den japanischen
förmlichen Mitgliedern waren neben den Praktikern
auch zwei Universitätsprofessoren: Professor Dr. Shigemitsu
Dando von der Universität Tokio und Professor Dr. Kinsaku
Saito von der Universität Waseda. Wir wissen heute über den
Gesetzgebungsprozess genau Bescheid. Das ist der Tatsache
zu verdanken, dass Professor Dando viele Dokumente hinterlassen
und in seinem Buch auch interne Verhältnisse beschrieben
hat. 6
Es gibt eine interessante Episode. Am Anfang waren die
amerikanischen Kommissionsmitglieder nur Juristen, die
nicht genügend Kenntnisse vom deutschen Recht hatten.
Daher konnten sie mit den japanischen Juristen, die bis dahin
hauptsächlich die deutsche Strafprozessrechtswissenschaft
studiert hatten, keine hinreichend ineinandergreifende Diskussion
führen. Deswegen hat das GHQ Dr. Alfred C. Oppler
in den Ausschuss geschickt. Er war Deutscher, ehemals Richter
am Bundesverwaltungsgericht in Berlin und von den Nationalsozialisten
in die USA vertrieben worden. In der Folge
kam es zu einer heftigen Diskussion zwischen den amerikanischen
und den japanischen Juristen.
Der verstorbene Professor Saito war mein Doktorvater.
Daher konnte ich unmittelbar von ihm viel darüber erfahren.
Und es gibt noch eine weitere, sehr interessante Episode.
Wenn die japanische Seite kurz davor war, über die amerika-
6
Vgl. Dando, Waga Kokoro no Tabiji [Mein innerer Weg],
1987, S. 110 ff. (auf Japanisch).

Der Prozessgegenstand im japanischen Strafprozessrecht
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nische Seite zu siegen, sagte die amerikanische Seite: „Ja, wir
haben die japanischen Meinungen verstanden. Also schicken
wir die zwei Meinungen zu dem Kommandeur Douglas Mac-
Arthur, damit dieser entscheidet.“ Das war ein gefährliches
Zeichen, weil es damals klar war, dass MacArthur keinesfalls
die japanische, sondern immer die amerikanische Meinung
annehmen würde. Wenn also klar wurde, dass die japanische
Seite sich fast durchsetzen konnte, musste sie einen Kompromiss
vorschlagen, der den Mittelweg beider Meinungen
ging. 7
b) Die Aufnahme des Begriffs „Count“ (Klagegrund)
Die Aufnahme des Begriffs des Klagegrundes war schon
politisch unentbehrlich. Aber die Auffassung der Japaner
hinsichtlich der Möglichkeit der Verhandlung innerhalb der
Tatidentität war auch überzeugend. Ein Kompromiss war das
Klagegrundänderungssystem. Ich zitiere hier eine Diskussion
über die Klagegrundänderung im Mai 1948. 8
Die Amerikaner sagten: Der Zweck der Anklageschrift
besteht in der Verteidigung des Angeklagten.
Daraufhin die Japaner: Z.B. lautet die Anklage auf Raub,
aber das Gericht stellt stattdessen eine Erpressung fest und
befiehlt dem Staatsanwalt die Änderung der Anklageschrift
vom Raub zur Erpressung. Wenn der Staatsanwalt dennoch
die Anklageschrift nicht verändert, ist der Angeklagte dann
unschuldig?
Die Amerikaner sagten: Ja, natürlich ist er unschuldig.
Daraufhin die Japaner: Aber es ist eine Tatsache, dass er
jemandem drohte und jemandem etwas wegnahm. Und ein
Raub und eine Erpressung beziehen sich auf denselben Sachverhalt.
Die Amerikaner: Deswegen gibt der vorsichtige Staatsanwalt
beide Klagegründe an. Es handelt sich nicht um eine
Tatsache, sondern nur um einen Klagegrund.
Nach der amerikanischen Auffassung wurde der Angeklagte
nicht wegen der Erpressung, die nicht in der Anklageschrift
stand, angeklagt. Sie kannten den Begriff der Tatidentität
nicht. Um wegen Erpressung zu verurteilen, war ein
Kompromiss nötig, nämlich ein System zur Änderung der
Anklageschrift.
Nach solchen Diskussionen wurde der Entwurf am 10. Juli
1948 im Parlament verabschiedet und trat am 1. Januar
1949 in Kraft. Vielleicht war es nur in dieser besonderen
politischen Situation möglich, dass ein gemischtes Rechtssystem
aus dem amerikanischen und dem deutschen Strafprozessrecht
entworfen worden ist.
7
Aber zugleich sollte nicht übersehen werden, dass Oppler
damals aus der Erinnerung berichtete: „Wir mussten uns dazu
ermahnen, dem kontinental-europäischen japanischen Rechtssystem
das Wohl des angelsächsischen Rechtssystems nicht
aufzunötigen“, Jurist 551 (1974), 70 (auf Japanisch).
8
Vgl. Matsuo, Keijihougaku no Chihei (Collection of Essays
on Criminal Justice: An Academic Lawyer’s Perspective),
2006, S. 122 ff. (auf Japanisch).
2. Die neuen Vorschriften über den Prozessgegenstand
a) Die genauere Beschreibung des Klagegrundes
In der Anklageschrift wird die Tatsache der öffentlichen
Anklage dargestellt (§ 256 Abs. 2b jap. StPO). Den Begriff
„Tatsache der öffentlichen Anklage“ könnte man anders
ausdrücken als „die Tatsache an sich“, oder wenn ich den
deutschen Begriff benutze, als „konkretes Vorkommnis“.
Wie man diese Tatsache beschreiben soll, zeigt Absatz 3 sehr
ausführlich. Danach muss „bei der Darstellung der Tatsache
der öffentlichen Anklage der Klagegrund deutlich werden“.
Das Wort „Klagegrund“ bedeutet auf Englisch „Count“.
Dieser Paragraph gehörte zu einem der schwierigsten Paragraphen
der japanischen Strafprozessordnung. Warum man in
der Anklageschrift den Klagegrund klar beschreiben muss,
warum die Tatsache an sich nicht ausreicht, werde ich später
ausführen.
b) Die Veränderung des Klagegrundes
Wenn in der Hauptverhandlung eine neue Tatsache bekannt
geworden ist, gibt es zwei Möglichkeiten. Einerseits kann der
Richter im Hinblick auf den ursprünglichen Klagegrund
freisprechen. Der Staatsanwalt kann sodann eine neue Anklage
erheben, ähnlich wie im anglo-amerikanischen Rechtssystem.
Andererseits kann der Staatsanwalt den alten Klagegrund
in einen neuen verändern und der Richter kann darüber
urteilen. Japan hat dieses System übernommen. § 312 Abs. 1
jap. StPO besagt: „Das Gericht muss, wenn die Staatsanwaltschaft
dies beantragt und soweit die Identität der Tatsache
nicht berührt wird, Nachträge, Rücknahmen, Änderungen des
Klagegrundes oder der Strafvorschriften, die in der Anklageschrift
genannt werden, zulassen.“
Das war ganz anders, als es das System im angloamerikanischen
Recht und auch im deutschen Recht vorsieht,
weil jenes in der Regel die Änderung des Klagegrundes und
dieses den Begriff des Klagegrundes nicht anerkannte. Man
könnte sagen, es liegt gerade in der Mitte zwischen beiden
Systemen. Für den sogenannten Mittelweg oder den Kompromiss
eröffnen sich zwei Möglichkeiten, eine einfache
Zusammenfügung oder eine konsequente Vereinigung von
zwei Systemen. Die strafprozessrechtswissenschaftliche
Geschichte nach dem Krieg war geprägt von den starken
Bemühungen, diese grundsätzlich unterschiedlichen Systeme
zu vereinigen.
III. Die Einbürgerung des Begriffs „Count“ in Japan
1. Tatsachen-Theorie vs. Count-Theorie
a) Der Streit der Auslegung
Die traditionelle Auffassung vom Prozessgegenstand, die
ähnlich wie die der deutschen Lehre war, behauptete, der
Klagegrund sei nicht der Prozessgegenstand, sondern nur ein
Begriff für den Schutz des Angeklagten.
Der Prozessgegenstand solle auch im neuen Strafprozessrecht
die Tatsache an sich sein. Deswegen ändere das Gericht
nicht den Prozessgegenstand, wenn es den Angeklagten ohne
ein Klagegrundänderungsverfahren wegen eines anderen als
des ursprünglichen Klagegrundes verurteilte. Der Fehler, dass
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Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com
71

Morikazu Taguchi
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das von § 312 jap. StPO geforderte Verfahren nicht durchgeführt
wird, sei nicht ein absoluter, sondern nur ein relativer
Grund für die Aufhebung des Urteils. Dagegen behauptete
die neue Auffassung, der Klagegrund solle jetzt der Prozessgegenstand
im neuen Strafprozessrecht sein. Deswegen ändere
das Gericht den Prozessgegenstand, wenn es den Angeklagten
wegen eines anderen als des ursprünglichen Klagegrundes
ohne ein Klagegrundänderungsverfahren verurteilte.
Das Urteil müsse deshalb aufgehoben werden.
Die erste Auffassung kann man die Tatsachen-Theorie 9 ,
die zweite die Count-Theorie 10 nennen. Beide Auffassungen
waren als Auslegung der geltenden Strafprozessordnung
theoretisch möglich, und jede hatte aber andere Grundlagen
hinsichtlich der rechtspolitischen Prinzipien: die Instruktionsmaxime
oder das Parteiprinzip. Dieser Gegensatz war der
grundlegende Streitpunkt in der Strafprozessrechtswissenschaft
nach dem Krieg.
b) Der Triumph der Count-Theorie
Der Streit endete mit dem Triumph der Count-Theorie. Die
Gründe dafür lagen hauptsächlich im Opportunitätsprinzip 11
und dem sogenannten „Prinzip der Anklageschrift allein“.
Hier möchte ich insbesondere das Letztere erklären.
Nach der alten Strafprozessordnung konnte der Staatsanwalt
alle Protokolle mit der Anklageschrift an das Gericht
schicken. Der Richter konnte diese Protokolle vor der Hauptverhandlung
prüfen und am Anfang der Hauptverhandlung
den Angeklagten vernehmen. Nach dem Parteiprinzip besteht
jedoch die Gefahr, dass der Richter mit einem Vorurteil die
Hauptverhandlung leitet, weil der Verdacht des Staatsanwaltes
aufgrund der Aktenkenntnis übernommen wird. Daher
besagt § 256 Abs. 6 jap. StPO: „Der Anklageschrift dürfen
weder Schriftstücke noch andere Gegenstände beigefügt
werden; ebenfalls darf der Inhalt von Schriftstücken nicht
zitiert werden, wenn zu befürchten ist, dass das Gericht dadurch
im Voraus in Bezug auf den Fall beeinflusst wird.“
Dies wird „Prinzip der Anklageschrift allein“ genannt. 12 Das
ist ein ziemlich seltsamer Begriff. Es bedeutet, dass der
Staatsanwalt nur eine Anklageschrift an das Gericht schicken
darf.
9 Z.B. Dando, Keijisoshouho-koyo [Grundriss des Strafprozessrechts],
7. Aufl. 1967, S. 204 (auf Japanisch); ders., Japanese
Criminal Procedure, übersetzt von George Jr., 1965,
S. 173 (auf Englisch); Saito, Keijisoshouho [Strafprozessrecht],
Bd. 1, 1961, S. 100 f. (auf Japanisch).
10 Z.B. Hirano, Keijisoshouho [Strafprozessrecht], 1958,
S. 131 ff. (auf Japanisch); Matsuo, Keijisoshouho [Strafprozessrecht],
Bd. 1, 2. Aufl. 1999, S. 172 ff. (auf Japanisch);
Tamiya, Keijisoshouho [Strafprozessrecht], 2. Aufl. 1996,
S. 185 ff. (auf Japanisch).
11 Seit der im Jahr 1880 verkündeten ersten japanischen StPO
ist Japan – anders als Deutschland – immer dem Opportunitätsprinzip
gefolgt (vgl. § 248 jap. StPO im geltenden Gesetz).
Über die Besonderheiten des japanischen Opportunitätsprinzips
vgl. Herrmann (Fn. 3), S. 413 f.
12 Vgl. Hirano (Fn. 3), S. 392; Saeki (Fn. 5).
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72
ZIS 2/2008
Der Staatsanwalt kann weder Beweise noch eine Liste der
Beweise mit der Anklageschrift beim Gericht einreichen.
Infolgedessen kennt der Richter vor der Hauptverhandlung
Einzelheiten des Verbrechens nur, soweit er sie dem Inhalt
der Anklageschrift entnehmen kann. Der Richter darf die
Verhandlung nur anhand der Anklageschrift führen. Die
Beweisanträge werden also zuerst durch die Parteien gestellt,
und die Zeugenbefragung wird auch zuerst im Kreuzverhör
durchgeführt. 13 Das ist ein Kernbereich des Parteiprozesses.
Der Grund für dieses System liegt hauptsächlich in dem Gebot,
die Neutralität des Richters zu wahren.
Jedenfalls ist der Richter an den Klagegrund in der Anklageschrift
gebunden. Das wird „die Bindungskraft des
Klagegrundes“ genannt. Aber im Gesetz bleibt noch der
Begriff der „Tatsache“ oder der „Tatidentität“. Nach der
Auslegung der Count-Theorie soll der Begriff der Tatsache
nur der Begrenzung der Änderung des Klagegrundes dienen
und ist nicht Prozessgegenstand. Insofern blieb der Begriff
der Tatsache oder der Tatidentität auch in der Count-Theorie
bestehen. Die Grenze der Tatidentität ist identisch mit der der
Tatsachen-Theorie. Die Begründung dafür besteht aber nicht
in der Prozessgegenstandslehre, sondern in der gleichzeitigen
Verfolgungsmöglichkeit der Tatsachen an sich durch den
Staatsanwalt. 14
2. Die Entscheidungen
a) Die Notwendigkeit der Veränderung des Klagegrundes
Es besteht heute kein Zweifel daran, dass der Japanische
Höchste Gerichtshof die Count-Theorie anerkannt hat. Aber
hier stellt sich das Problem, was „die neue Tatsache“ bedeutet.
Es ist klar, dass die unwesentlich veränderte neue Tatsache,
z.B. dass 101 Euro anstatt 100 Euro gestohlen wurden,
keine neue Tatsache in diesem Sinne ist. Man kann es ein
Problem „der Identität des Klagegrundes“ nennen. Nach der
herrschenden Meinung und aufgrund gerichtlicher Entscheidungen
hängt die Frage, ob eine „neue Tatsache“ gegeben ist,
nicht davon ab, wie groß der Unterschied zwischen den Tatsachen
ist, sondern wie stark die Verteidigung des Angeklagten
dadurch beeinflusst wird. 15
13
Nach dem Gesetz sind die Beweiserhebung und die Zeugenprüfung
von Amts wegen auch möglich (§§ 298 Abs. 2,
304 Abs. 1 jap. StPO), aber sie bilden unter der Herrschaft
des Parteiprinzips nur die Ausnahme.
14
Die objektive Grenze für die Änderung des Klagegrundes
und für die Rechtskraft (ne bis in idem) stimmt überein, und
zwar wird letztere vom sogenannten „double jeopardy“-
Prinzip ähnlich wie im anglo-amerikanischen Recht bestimmt.
15
Nach den Entscheidungen und der h.M. soll der Grad der
Beeinflussung danach bemessen werden, ob allgemein die
Möglichkeit besteht, dass der Angeklagte benachteiligt wird,
nicht, ob es einen konkreten Nachteil gibt.

Der Prozessgegenstand im japanischen Strafprozessrecht
_____________________________________________________________________________________
b) Die Anordnung der Veränderung des Klagegrundes von
Amts wegen
Es gibt noch ein wichtiges Problem. § 312 Abs. 2 jap. StPO
besagt: „Das Gericht kann Nachträge oder Änderungen des
Klagegrundes oder der Strafvorschriften anordnen, wenn es
dies im Hinblick auf den Verlauf der Verhandlung für angemessen
hält.“ Nach dieser Vorschrift kann das Gericht dem
Staatsanwalt aufgeben, dass er den alten Klagegrund in den
neuen Klagegrund ändert. Aber diese Auslegung steht im
Widerspruch zu dem Verständnis des Prozessgegenstandes
der Count-Theorie.
Deswegen hat der Höchste Gerichtshof zwei Entscheidungen
gefällt. Ich berichte kurz den Sachverhalt der ersten
Entscheidung. Der Angeklagte stritt mit einem Mann in einer
Gaststätte. Er bedrohte ihn mit einem geladenen Jagdgewehr.
Die Frau des Angeklagten wollte ihn aufhalten. Als er seine
Frau zur Seite schieben wollte und sich bewegte, erschoss er
den anderen Mann in der Gaststätte. Der Verletzte war tot.
Der Staatsanwalt klagte den Mann wegen vorsätzlicher Tötung
an und wollte den Klagegrund nicht in den der fahrlässigen
Tötung ändern. Die erste Instanz sprach den Angeklagten
frei.
In dieser Situation entschied der Höchste Gerichtshof, das
Gericht habe in der Regel keine Pflicht zur Anordnung der
Klagegrundänderung, auch wenn die Möglichkeit, dass eine
neue Tatsache bewiesen wird, hoch einzuschätzen sei. Aber
ausnahmsweise müsse es die Klagegrundänderung dem
Staatsanwalt gegenüber anordnen, wenn die neue Tatsache
schwer und die Beweise eindeutig seien. In diesem besonderen
Fall musste das Gericht dem Staatsanwalt also die Klagegrundänderung
aufgeben. 16
Es gibt noch eine wichtige Entscheidung. Wenn der
Staatsanwalt trotz der Anordnung des Gerichts den Klagegrund
nicht ändert, bleibt der alte Klagegrund weiter bestehen.
Mit anderen Worten, die Anordnung des Gerichts hat
keine Gestaltungskraft. 17 Die Aufstellung des Prozessgegenstandes
ist demgemäß ausschließlich eine Aufgabe des
Staatsanwaltes, nicht des Richters.
IV. Die neue Entwicklung der Frage des Prozessgegenstandes
1. Die Veränderung der „Issues“ (Streitpunkte)
In der Frage des Prozessgegenstandes zeigt sich heute in
Japan noch eine weitere Entwicklung. Ein Anzeichen dafür
gab es schon in einer Entscheidung des Höchsten Gerichtshofes
im Jahre 1983.
Der Staatsanwalt behauptete, die Verschwörung für ein
Verbrechen habe „zwischen dem 12. März und dem
14. März“ stattgefunden. Aber der Streitpunkt in der Hauptverhandlung
war nur, ob die Verschwörung „am 13. März“
stattfand. Der Angeklagte behauptete, ein Alibi für diesen
16
Beschluss vom Höchsten Gerichtshof vom 12.12.1968,
Keishu 22-12-1352 (auf Japanisch).
17
Urteil vom Höchsten Gerichtshof vom 28.4.1965, Keishu
19-3-270 (auf Japanisch). Infolgedessen wird das Gericht den
Angeklagten wegen des alten Klagegrundes freisprechen.
Zeitpunkt zu haben. Die erste Instanz indes stellte plötzlich
eine Verschwörung „am 12. März“ im Urteil fest und verurteilte
ihn entsprechend. Der Höchste Gerichtshof sagte, das
sei eine unzulässige Überraschung für den Angeklagten und
deshalb rechtswidrig. Wenn das Gericht eine Verschwörung
„am 12. März“ feststellen wolle, müsse es ein Verfahren zur
Änderung des Streitpunktes durchführen. 18
Aufgrund dieser Entscheidung ist der Richter nicht nur an
den Klagegrund, sondern auch an die konkreten Streitpunkte
in der Hauptverhandlung gebunden. Das Prinzip des Klagegrundes
wird hier in Wirklichkeit noch weiter ausgedehnt.
Dieser Standpunkt des Höchsten Gerichtshofes wurde später
mit einer Entscheidung aus dem Jahr 2001 bestätigt. 19
2. Das neue Vorbereitungsverfahren für die Streitpunkte und
die Beweise vor der Hauptverhandlung seit 2005
Der Standpunkt, auf die Streitpunkte großes Gewicht zu
legen, wurde von der neuen Reform der Strafprozessordnung
aus dem Jahre 2004 noch verstärkt. Das neu eingeführte Laienrichtersystem
beginnt ab 2009. Um die Hauptverhandlung
vor dem Laienrichtergericht reibungslos zu vollziehen, wurde
ein neues Vorbereitungsverfahren in die Strafprozessordnung
aufgenommen. Es wird „das Ordnungsverfahren vor der
Hauptverhandlung“ genannt. Diese neue Strafprozessordnung
trat im Jahre 2005 in Kraft. 20
Nach dem neuen Gesetz können die Parteien in der Regel
in der Hauptverhandlung keine anderen Streitpunkte mehr
vortragen als die, die im Vorbereitungsverfahren bestimmt
worden sind. Natürlich ist der Richter auch an diese Streitpunkte
gebunden. Man dachte, je klarer und konkreter der
Prozessgegenstand bestimmt ist, desto leichter kann der Laienrichter
den Inhalt der Hauptverhandlung verstehen und
auch die Hauptverhandlungsdauer verkürzt werden. Aber
dafür muss besonders der Verteidiger des Angeklagten im
Vorbereitungsverfahren sehr sorgfältig die Streitpunkte be-
stimmen. Die Aufgabe des Verteidigers ist enorm wichtig
geworden. 2004 wurde auch das Verteidigungssystem sehr
weitreichend verbessert. 21
18
Urteil vom Höchsten Gerichtshof vom 13.12.1983, Keishu
37-10-1581 (auf Japanisch).
19
Beschluss vom Höchsten Gerichtshof vom 11.4.2001,
Keishu 55-3-127 (auf Japanisch).
20
Vgl. The Justice System Reform Council (Hrsg.), Recommendations
of the Justice System Reform Council – For a
Justice System to Support Japan in the 21st Century –, 2001,
p. 31 (“A new preparatory procedure presided over by the
court should be introduced in order to sort out the contested
issues and to establish a clear plan for the proceedings in
advance of the first trial date.”); http://www.kantei.go.jp/
foreign/judiciary/2001/0612report. html.
21
Z.B. wurde das neue Pflichtverteidigungssystem im Ermittlungsverfahren
eingeführt.
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Morikazu Taguchi
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3. Das neue Laienrichtergericht ab 2009
Wie schon erwähnt, ist das neue Laienrichtergesetz im Jahre
2004 erlassen worden; es wird ab 2009 in Kraft treten. 22 Das
Laiengericht besteht aus drei Berufsrichtern und sechs Laienrichtern
(oder bei leichteren Fällen einem Berufsrichter und
vier Laienrichtern). Im neuen System werden die Laien nur
für eine Strafsache gewählt, ähnlich wie im angloamerikanischen
Schwurgerichtssystem. Es gibt keine Amtsdauer
des Laienrichters. Aber sie können an der Verhandlung
nicht nur bei der Schuldfrage, sondern auch bei der Frage der
Strafzumessung teilnehmen, ganz ähnlich wie im deutschen
Schöffengerichtssystem. 23
Da es das Laiengericht heute noch nicht gibt, kann ich
hier natürlich nur meine Vermutung über seine Funktionsweise
äußern. Wie ich bereits erwähnte, hat der japanische
Laienrichter keine Amtsdauer, er beschäftigt sich immer nur
mit einer Strafsache. Der deutsche Schöffe beschäftigt sich
mit den Strafsachen vier oder fünf Jahre lang. Daher hat er
die Möglichkeit, dass er mit den Strafverfahren etwas vertraut
wird. Weil der japanische Laienrichter dagegen immer ein
reiner Laie bleibt, gibt es ein starkes Verlangen, dass der
Prozessgegenstand und die Streitpunkte immer gleich und
klar bleiben sollen 24 . Erst dann, wenn die Laienrichter den
Prozessgegenstand ausreichend verstehen können, können sie
die Vorgänge der Hauptverhandlung verstehen und ihre Aufgabe
als Laienrichter erfüllen. Dass der Inhalt der Hauptverhandlung
verständlich für die Laienrichter wird, bedeutet
zugleich, dass er auch verständlich für den Angeklagten wird.
Das ist meiner Meinung nach der wichtigste Effekt des Laienrichtersystems.
Im Laiengericht wird also die Bedeutung des Klagegrundes
und der Streitpunkte noch größer und es wird nicht nur
aus dogmatischen, sondern auch aus praktischen Gründen
wichtiger, dass eine neue Tatsache oder neue Streitpunkte
nicht erst in der Hauptverhandlung aufgedeckt werden. Aufgrund
dieser neuen Entwicklungstendenz wird sich meiner
Ansicht nach das Verständnis des Prozessgegenstandes noch
22
Gesetz über die Teilnahme der Saiban-in [Laienrichter] an
der strafprozessualen Hauptverhandlung, 2004. Vgl. The
Justice System Reform Council (Fn. 20), p. 69 (“Through
having the people participate in the trial process, and through
having the sound common sense of the public reflected more
directly in trial decisions, the people’s understanding and
support of the justice system will deepen and it will be possible
for the justice system to achieve a firmer popular base.”).
23
Bei der Abstimmung haben die Laien das gleiche Stimmrecht
wie die Berufsrichter. Allein mit einer Mehrheit Seitens
der Laien kann der Angeklagte aber nicht verurteilt werden.
Das Mehrheitsprinzip soll nur dann wirksam sein, wenn die
Stimmen der Berufsrichter zusammen mit den Stimmen der
Laien eine Mehrheit ergeben.
24
Bezüglich der Beweisaufnahme werden auch das Mündlichkeitsprinzip
und das Unmittelbarkeitsprinzip gestärkt. Die
Praxis, die Protokolle der Ermittlungsorgane als Ausnahme
vom Prinzip des Verbots des Beweises vom Hörensagen in
der Hauptverhandlung zuzulassen, wird sich von nun an nicht
mehr harmonisch mit diesen Prinzipien vereinbaren lassen.
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74
ZIS 2/2008
weiter in Richtung der Count-Theorie, also nach dem Parteiprinzip
hin verschieben.
V. Schluss
Der Strom des Prozessgegenstandes fließt von der Tatsache
an sich über den Klagegrund in Richtung des Streitpunkts,
und er wird nicht mehr zurückfließen können. Die Bedeutung
dieses Stroms ist, dass die Zuständigkeit für die Festlegung
des Prozessgegenstandes sich vom Richter zu den Parteien,
besonders zum Staatsanwalt und Verteidiger, verschiebt. Das
bedeutet auch, dass die Aufgaben der Parteien in der Strafjustiz
wichtiger werden. Bis heute spielte hauptsächlich der
Richter die zentrale Rolle, auch wenn die Count-Theorie die
herrschende Meinung geworden ist. Aber von nun an werden
die Parteien eine sehr wichtige Rolle spielen müssen, nicht
nur im theoretischen, sondern auch im praktischen Sinne.
Auf der verlängerten Gerade liegt das Problem, ob der
Angeklagte ein Schuldanerkenntnis („guilty plea“) abgeben
kann, wie es im anglo-amerikanischen Recht der Fall ist. 25
Obwohl das in Japan umstritten ist, stehe ich dem positiv
gegenüber. Aber ich vertrete leider noch die Meinung der
Minderheit. 26 Natürlich halte ich auch das amerikanische
Schuldantwortsystem („arraignment“) infolge der Verhandlung
nur unter den Parteien („plea bargaining“) nicht für gut.
Ein mit einer Art von Wahrheitsprinzip übereinstimmendes
Schuldantwortsystem, also ein etwa nach dem kontinentaleuropäischen
Recht verbessertes System, ist meiner Meinung
nach wünschenswert.
In dieser Hinsicht ist die Absprache-Praxis in Deutschland
sehr interessant. Ob das Wesen der Absprache eine Verständigung
zwischen den Parteien oder eine Anerkennung des
Geständnisses des Angeklagten durch das Gericht ist, ist
besonders interessant. 27 Ich möchte meine Aufmerksamkeit
aus rechtsvergleichender Sicht auch darauf richten, ob der
deutsche Gesetzgeber in Zukunft jedenfalls die Absprache
gesetzlich regeln wird, wozu der Große Senat des Bundesgerichtshofes
„appelliert“ hat. 28
Allerdings ist die rechtliche Situation in Japan sehr flexibel.
Es gibt viele Elemente, die in Bewegung geraten sind,
z.B. das neue Laienrichtersystem 29 , das neue Vorbereitungs-
25
Das ist natürlich eine Diskussion für die Gesetzgebung,
weil § 319 Abs. 2 StPO bestimmt, dass der Angeklagte in
keinem Fall allein aufgrund seines Geständnisses verurteilt
werden darf.
26
Vgl. Taguchi, Keijisoshoho [Strafprozessrecht], 4. Aufl.
2006, S. 32 (auf Japanisch); ders., Keijisosho no mokuteki
[Der Zweck des Strafprozesses], 2007, S. 1 ff., 21 ff. (auf
Japanisch). Positiv auch Tamiya (Fn. 10), S. 409. Die traditionelle
Lehre (z.B. Dando, Jurist 930 [1989], 5 [auf Japanisch])
verneint dies hingegen ausdrücklich. Der Standpunkt
der h.M. ist nicht eindeutig.
27
Vgl. z.B. Meyer-Goßner, NStZ 2007, 425.
28
Vgl. BGHSt 50, 40 (64).
29
Z.B. ist nach einer Meinungsumfrage vom Amt des Kabinetts
im Dezember 2006 die Antwort des Volkes: ich möchte
am Strafgericht teilnehmen (20,8%); wenn es möglich ist,
möchte ich nicht teilnehmen, aber wenn dies meine Pflicht

Der Prozessgegenstand im japanischen Strafprozessrecht
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system und das neue Verteidigungssystem usw. Am Anfang
meines Beitrags habe ich gesagt, das Strafprozessrecht sei
immer ein politisches Produkt. Ob sich die Prozessgegenstandslehre
in Japan in Zukunft wandeln wird, wie ich hier
geschrieben habe, hängt letztendlich davon ab, ob das japanische
Volk sich von seiner traditionell starken Abhängigkeit
vom Staat befreien kann. 30 Japan befindet sich heute in einer
Zeit der Prüfung seit der großen Reform nach dem Zweiten
Weltkrieg. Ich hoffe, es wird nicht mein Traum bleiben, dass
Japan diese Prüfung bestehen kann, auch wenn dafür sicherlich
mehr Zeit erforderlich sein wird.
VI. Anhang
Japanische Strafprozessordnung (Auszug)
§ 256 StPO (Anklageschrift)
(1) Die Erhebung der öffentlichen Anklage erfolgt durch
Einreichen der Anklageschrift.
(2) Die Anklageschrift muss folgende Einzelheiten enthalten:
(a) den Namen des Angeklagten und hinreichende Merkmale,
um den Angeklagten zu identifizieren,
(b) die Tatsache der öffentlichen Anklage,
(c) die gesetzliche Bezeichnung der Straftat.
(3) Bei der Darstellung der Tatsache der öffentlichen Anklage
muss der Klagegrund deutlich werden. Zur Klarstellung
des Klagegrundes ist der Straftatbestand nach Zeit, Ort und
Tathergang soweit wie möglich zu bestimmen.
(4) Die strafbare Handlung muss durch Angabe der anzuwendenden
Gesetzesvorschriften erfolgen. Ein Irrtum in
der Angabe der anzuwendenden Gesetzesvorschriften berührt
die Wirksamkeit der Anklage nicht, es sei denn, dass daraus
ein erheblicher Nachteil für die Verteidigung des Angeklagten
entstehen könnte.
(5) Mehrere Klagegründe und mehrere Strafvorschriften
können eventualiter oder kumulativ dargestellt werden.
(6) Der Anklageschrift dürfen weder Schriftstücke noch
andere Gegenstände beigefügt werden; ebenfalls darf der
Inhalt von Schriftstücken nicht zitiert werden, wenn zu befürchten
ist, dass das Gericht dadurch im Voraus in Bezug
auf den Fall beeinflusst wird.
§ 312 StPO (Änderungen der Anklageschrift)
(1) Das Gericht muss, wenn die Staatsanwaltschaft dies
beantragt und soweit die Identität der Tatsache nicht berührt
wird, Nachträge, Rücknahmen, Änderungen des Klagegrundes
oder der Strafvorschriften, die in der Anklageschrift genannt
werden, zulassen.
(2) Das Gericht kann Nachträge oder Änderungen des
Klagegrundes oder der Strafvorschriften anordnen, wenn es
ist, muss ich teilnehmen (44,5%); auch wenn es meine Pflicht
ist, möchte ich nicht teilnehmen (33,6%). Nach dieser Untersuchung
ist die Haltung des Volkes zur Teilnahme an der
Strafjustiz noch nicht positiv.
30
Hirano (Fn. 3), S. 394, hat geschrieben: „Die Japaner bringen
der staatlichen Autorität mehr Vertrauen entgegen als
andere Völker.“
dies im Hinblick auf den Verlauf der Verhandlung für angemessen
hält.
(3) Das Gericht muss die Angeklagten unverzüglich über
die nachgetragenen, zurückgenommenen oder abgeänderten
Teile in Kenntnis setzen, wenn Nachträge, Rücknahme oder
Änderungen des Klagegrundes oder von Strafvorschriften
erfolgen.
(4) Glaubt das Gericht, befürchten zu müssen, dass Nachträge
oder Änderungen des Klagegrundes oder Strafvorschriften
einen wesentlichen Nachteil für die Verteidigung des
Angeklagten darstellen könnten, so muss es auf Antrag des
Angeklagten oder seines Verteidigers durch Beschluss die
Hauptverhandlung für die Dauer aussetzen, die der Angeklagte
für die Vorbereitung seiner ausreichenden Verteidigung
benötigt.
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Strafvollstreckung im Heimatstaat – der geplante EU-Rahmenbeschluss zur transnationalen
Vollstreckung von Freiheitsstrafen
Von Wiss. Assistentin Dr. Christine Morgenstern, Greifswald
I. Einleitung: Das Problem der ausländischen Inhaftierten
in europäischen Gefängnissen
In europäischen Gefängnissen sitzen viele Ausländer ein, in
der Regel sind sie, gemessen an der Bevölkerung, insgesamt
überrepräsentiert. 1 Viele von ihnen stammen aus anderen EU-
Staaten, wobei die Situation in den Mitgliedstaaten ganz
unterschiedlich ist. Genaue Angaben lassen sich nicht machen,
weil viele Staaten EU-Bürger nicht gesondert in Statistiken
ausweisen. In England und Wales 2 sind z.B. gut die
Hälfte aller inhaftierten Ausländer Europäer. In Schweden 3
kommt knapp die Hälfte der ausländischen Gefangenen aus
anderen nordischen Staaten, wohingegen etwa in Spanien die
Mehrzahl der ausländischen Gefangenen keine Europäer
sind. 4 Ausländer, die ihren Lebensmittelpunkt nicht in dem
Staat haben, in dem sie verurteilt wurden und nun inhaftiert
sind, sind im Gefängnis oft isoliert. Besonders problematisch
ist, dass sie nach ihrer Entlassung zumeist abgeschoben werden
– geeignete Resozialisierungsbemühungen, ebenso wie
angemessene Entlassungsvorbereitungen sind kaum möglich.
Vor diesem Hintergrund erscheint es sinnvoll, Ausländer ihre
Strafe in ihrer Heimat verbüßen zu lassen. Während dies
international schwierig sein mag, sollte innerhalb der Europäischen
Union eine solche transnationale Vollstreckung leichter
zu realisieren sein.
So einigte sich der Rat der Justiz- und Innenminister 5 am
15.2.2007 weitgehend auf die Formulierung eines Rahmenbeschlusses
zur Umsetzung des Prinzips der gegenseitigen
Anerkennung von Urteilen in Strafsachen. Dabei soll die EUweite
Vollstreckung derjenigen Urteile, durch die eine freiheitsentziehende
Strafe oder Maßnahme verhängt wird, ermöglicht
bzw. erleichtert werden, wenn bestimmte Voraussetzungen
erfüllt sind. Bislang basierte die Überstellung ausländischer
Gefangener in ihre Heimat innerhalb Europas im
Wesentlichen auf bilateralen Abkommen oder auf dem Übereinkommen
des Europarates über die Überstellung verurteilter
Personen vom 21.3.1983. 6 Das Verfahren wird im Allgemeinen
als kompliziert und langwierig empfunden. Als
1 Van Kalmthout/Hofstee-van der Meulen/Dünkel, in: dies.
(Hrsg.), Foreigners in European Prisons, 2007, S. 7.
2 Hammond, in: van Kalmthout/Hofstee-van der Meulen/
Dünkel (Fn. 1), S. 823.
3 Johnson, in: van Kalmthout/Hofstee-van der Meulen/Dün-
kel (Fn. 1), S. 787.
4 De la Cuesta, in: van Kalmthout/Hofstee-van der Meulen/
Dünkel (Fn. 1), S. 758.
5 Pressemitteilung des Bundesjustizministeriums vom
15. Februar 2007, abrufbar unter http://www.bmj.de.
6 Convention on the Transfer of Sentenced Persons, CETS
No. 112. Alle Konventionen des Europarates sind (mit Ratifizierungsstand
und weiteren Erläuterungen) abrufbar unter
http://www.conventions.coe.int.
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ZIS 2/2008
Haupthindernis gilt 7 zum einen das Zustimmungsbedürfnis
des Betroffenen und zum anderen, dass der Heimatstaat zur
Übernahme in der Regel nicht verpflichtet ist. Ein Zusatzprotokoll
zum Übereinkommen von 1997, 8 das die Zustimmung
der inhaftierten Person nicht mehr in allen Fällen für erforderlich
hält, wurde nicht von allen Mitgliedstaaten ratifiziert.
Derzeit gilt also für den Regelfall, dass der ausländische
Straftäter, unabhängig ob Bürger der Europäischen Union
oder nicht, die Freiheitsstrafe in dem Staat verbüßt, in dem er
auch verurteilt wurde. 9 Erst danach wird er im Rahmen eines
ausländerrechtlichen Verfahrens in seine Heimat abgeschoben,
wo dies möglich ist. Allerdings ist die tatsächliche Verbüßungszeit
z.B. in Deutschland wegen der folgenden ausländerrechtlichen
Maßnahmen gem. § 456a StPO regelmäßig
kürzer, eine Abschiebung erfolgt teilweise (je nach Verwaltungsvorschriften
der Bundesländer) schon nach Verbüßung
von einem Drittel der Strafe. 10
II. Rechtlicher Hintergrund: Das Prinzip der gegenseitigen
Anerkennung
Alleinige rechtliche Grundlage für die Überstellung ausländischer
Strafgefangener innerhalb der europäischen Union soll
nach dem Willen des Rates der Europäischen Union zukünftig
also der „Rahmenbeschluss betreffend die Anwendung
des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung von Urteilen
in Strafsachen, durch die Haftstrafen oder freiheitsentziehende
Maßnahmen verhängt werden, zum Zweck der Vollstreckung
in der Europäischen Union“ (bzw. dessen nationale
Umsetzungsgesetze) sein. Dieses Titelungetüm ersetzt den
griffigeren, aber umstrittenen ursprünglichen Titel „Europäische
Vollstreckungsanordnung“. 11
Auch obwohl die Europäische Union im Strafrecht grundsätzlich
nicht Recht setzend tätig werden kann, gibt es bekanntlich
in beständig zunehmendem Maße Aktivitäten, die
Auswirkungen auf die Entstehung nationaler strafrechtlich
7
Rat der Europäischen Union, Addendum zur Initiative zum
Rahmenbeschluss vom 22.4.2005, 5597/05 Add. 1; vgl. auch
Lemke, ZRP 2000, 173, und Mix, Die Vollstreckungsübernahme
im Internationalen Strafrecht, 2003, S. 110 f., mit Hinweisen
auf die tatsächlichen Schwierigkeiten, die sich aus
bürokratischen Hindernissen, eklatanten Unterschieden bei
der Strafzumessung und der Strafrestaussetzung ergeben.
8
Additional Protocol to the Convention on the Transfer of
Sentenced Persons, CETS No. 167.
9
Der o.g. Studie zufolge werden Staatsbürger, die in der
Fremde inhaftiert sind, von ihren Heimatstaaten insgesamt
wenig unterstützt; das gilt auch innerhalb der Europäischen
Union, vgl. van Kalmthout/Hofstee-van der Meulen/Dünkel
(Fn. 1), S. 77.
10
Übersicht bei Schmidt, Verteidigung von Ausländern,
2. Aufl. 2005, S. 199 ff.
11
Vgl. European Parliament, 2006, Position, 1st reading,
14.6.2006, Doc. T6-0256/2006.

Strafvollstreckung im Heimatstaat
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relevanter Normen haben. 12 Es wird sogar davon gesprochen,
dass sich solche Zentralisierungstendenzen in „atemberaubender
Weise durchgesetzt“ hätten. 13 Dabei ist traditionell
allerdings nur von einer Annäherung der nationalen Strafgesetze
die Rede. Fraglich ist aber, ob das politische Programm
der EU zunehmend durch eigene Rechtsetzungsinitiativen auf
die – nach Brüsseler Auffassung – schleppenden Vereinheitlichungsbemühungen
reagieren will. Aus verschiedenen Dokumenten
der jüngeren Zeit geht hervor, dass man hier mit
den Mitgliedstaaten unzufrieden ist, sei es, dass formuliert
wird: „Es müssen entschiedene Anstrengungen unternommen
werden, um das gegenseitige Verständnis zwischen den Justizbehörden
und den verschiedenen Rechtsordnungen zu
verbessern.“; dass festgestellt wird: „Die justizielle Zusammenarbeit
in Straf- und Zivilsachen könnte durch die Festigung
des gegenseitigen Vertrauens […] noch weiter gestärkt
werden“ 14 oder dass Umsetzungsmängel beim Europäischen
Haftbefehl moniert werden.
Nach dem Vertrag von Maastricht will die Europäische
Union langfristig auf eine Rechtsvereinheitlichung im Strafrecht
zusteuern, um in bestimmten Bereichen (zunächst Organisierte
Kriminalität, Terrorismus, illegalem Drogenhandel,
vgl. Art. 29 Abs. 2 dritter Spiegelstrich EUV und Art. 31e
EUV) wirksame gemeinsame Maßnahmen ergreifen zu können.
Unabhängig also von der Frage, ob Kriminalstrafrecht
durch das Völkerrechtssubjekt EG originär geschaffen werden
kann, wird im Rahmen der sog. Dritten Säule der EU, der
intergouvernementalen „Polizeilichen und Justiziellen Zusammenarbeit
in Strafsachen (PJZS)“ eine Harmonisierung
(oder auch „Europäisierung“) der Strafvorschriften vorangetrieben.
Das Mittel der Wahl ist dabei der Rahmenbeschluss
nach Art. 34 Abs. 2 S. 2b EUV, der parallel zur Richtlinie der
EG konstruiert ist und bestimmte Mindeststandards zur Verringerung
von Unterschieden zwischen den nationalen Strafrechtsordnungen
setzen soll. Diese Rahmenbeschlüsse sind
für die Mitgliedstaaten hinsichtlich des zu erreichenden Ziels
verbindlich, überlassen ihnen aber die Wahl und Form der
Mittel. Rechtsangleichung und Rechtsetzung sind allerdings
nicht mehr immer zu trennen.
Die Minimalfassung der reformierten vertraglichen
Grundlage für die Europäische Union, der sog. Reformvertrag
15 berücksichtigt ein Prinzip bei der Verwirklichung des
Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts besonders:
das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung 16 von gerichtli-
12
Lorenzmeier, ZIS 2006, 576.
13
Weigend, ZStW 116 (2004), 275 (282).
14
Beide Zitate aus dem Haager Programm zur Stärkung von
Freiheit, Sicherheit und Recht in der Europäischen Union
(2005/C 53/01, 53/11 f.).
15
Nachdem ein Verfassungsvertrag für Europa gescheitert
ist, wird der auf dem EU-Gipfel vom 18./19.10.2007 in Lissabon
beschlossene Reform- (zuvor: Grundlagen-)vertrag
große Teile des Verfassungsentwurfes übernehmen; vgl. zu
den neuen Entwicklungen Rabe, NJW 2007, 3153.
16
Hierzu Gleß, ZStW 116 (2004), 353; Böse, in: Mommsen/
Bloy/Rackow (Hrsg.), Fragmentarisches Strafrecht, 2004,
S. 233 ff.; sehr kritisch Schünemann, ZRP 2003, 185.
chen und außergerichtlichen Entscheidungen (Art. I-42 und
Art. III-257 des Verfassungsvertrages vom 29.10.2004 über
die Verfassung der Europäischen Union). Schon jetzt wird
die gegenseitige Anerkennung in Strafsachen (auch wenn das
sprachliche Bild eher verwirrend ist) als „Eckstein“ der dritten
Säule, also der polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit
in Strafsachen, bezeichnet. 17 Dieses Prinzip soll die
politische Erklärung von gegenseitigem Vertrauen in das
rechtsstaatliche Zustandekommen von justiziellen Entscheidungen
in allen Mitgliedstaaten der EU konkretisieren. Danach
sollen Entscheidungen der Strafjustiz eines Mitgliedstaats
in allen anderen Mitgliedstaaten der EU gleichermaßen
anerkannt werden. Die Überlegung ist – schlicht formuliert –,
dass das mit dem Beitritt zur EU von den Mitgliedstaaten
untereinander gezeigte Vertrauen eine ausreichende Grundlage
für eine solche gegenseitige Anerkennung, also der Verkehrsfähigkeit
auch strafrechtlicher Entscheidungen, ist.
Warum sollte man sich auf eine Entscheidung eines französischen
Richters oder eines litauischen Staatsanwaltes nicht
ebenso verlassen können wie auf die eines deutschen? Die
politische Etablierung dieses Prinzips folgt der Einsicht, dass
eine umfassende Angleichung der Strafrechtsordnungen
unrealistisch ist, sie trägt überdies auch grundsätzlich dem
Gesichtspunkt der Subsidiarität (Art. 2 EUV; Art. 5 EGV;
Art. 23 Abs. 1 GG) Rechnung. 18
Auf diese Weise soll über eine komplizierte bilateral oder
multilateral angelegte Rechtshilfe hinausgegangen werden.
Erklärtes Ziel ist eine gesteigerte Effizienz und ein gewisser
Ausgleich für die durch den Wegfall der Grenzkontrollen
erschwerte Arbeit der Strafverfolgungsbehörden, die eben
auch mehr grenzüberschreitendes Verbrechen mit sich gebracht
haben dürfte. In den Schlussfolgerungen von Tampere
heißt es ausdrücklich: „Straftäter dürfen keine Möglichkeiten
finden, die Unterschiede in den Justizsystemen der Mitgliedstaaten
auszunutzen.“ Dass die Sicherheit der Unionsbürger
stets so betont wird (so heißt es z.B. im Entwurf des Verfassungsvertrags
in Art. III-257 Abs. 3: „Die Union wirkt darauf
hin, […] ein hohes Maß an Sicherheit zu gewährleisten.“;
ähnlich formuliert Art. 29 EUV) und die Bürgerfreiheiten
hintan stehen müssen, wird immer wieder kritisiert. 19 Der
Eindruck, man könne sich insbesondere auf transnationaler
Ebene freiheitsschützende Schranken für strafverfolgungsrechtliche
Eingriffe angesichts der Bedrohungen durch Terrorismus
und massive grenzüberschreitende Kriminalität immer
weniger leisten, spiegelt dabei ein sich in der Kriminalpolitik
national wie „global verbreitendes Bedürfnis an Sicherheit,
17 Nr. 33 der Schlussfolgerungen des Vorsitzes des Europäischen
Rates in Tampere (15./16.10.1999), http://www.
europa.eu.int/council/off/conclu/oct99/oct99_de.htm; bestätigt
z.B. durch das Haager Programm zur Stärkung von Freiheit,
Sicherheit und Recht in der Europäischen Union (2005/
C 53/01).
18 Wasmeier, ZEuS 2006, 23 (31 f.).
19 Z.B. Weigend, ZStW 116 (2004), 275 (276); Hassemer,
ZStW 116 (2004), 307.
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Christine Morgenstern
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Kontrolle und Bestrafung“ 20 wider. Zumeist entzündet sich
die teils heftige Kritik am ersten konkreten Rahmenbeschluss
des Rates oder auch dessen nationalen Umsetzungen, dem
Europäischen Haftbefehl von 2002. 21
III. Der Rahmenbeschluss über die Europäische Vollstreckungsübernahme
Vor dem geschilderten Hintergrund ist es auf europäischer
Ebene folgerichtig, nicht nur bei der Strafverfolgung, sondern
auch bei der Strafvollstreckung praktikable Instrumente zur
grenzüberschreitenden Rechtsdurchsetzung zu schaffen. Vor-
weg ist zuzugeben, dass es sich bei dem Versuch, ein einheitliches,
effizientes und dabei gerechtes Instrument für die
transnationale Vollstreckung zu entwerfen, um ein schwieriges
Unterfangen handelt. Das wird dann klar, wenn man die
widerstreitenden Interessen der Akteure, d.h. des betroffenen
Verurteilten, des Urteilsstaates und des Heimat- (später also
des Vollstreckungs-)staates, bedenkt: 22
1. Die Interessen der Beteiligten
Im Interesse des Verurteilten liegt es zumeist, die Strafe zu
Hause abzubüßen, wo er sein gewohntes und seiner Resozialisierung
eher förderliches Umfeld vorfindet bzw. während
der Haft zu ihm leichter Kontakt aufrecht erhalten kann.
Selbst wenn dies nicht so ist, kann für ihn die Haft im Ausland
eine besondere zusätzliche Härte bedeuten, die er vermeiden
will. Manchmal wird ein Rückkehrwille nicht vorhanden
sein, etwa, wenn die Haftbedingungen im Urteilsstaat
als angenehmer empfunden werden, die Aussetzungsregeln
günstiger sind oder das langwierige und im Ausgang unsichere
Verfahren gescheut wird. 23 Der Urteilsstaat hingegen wird
in der Regel die Haft an einem Ausländer nicht selbst vollstrecken
wollen, es sei denn, er befürchtet eine nationalen
Interessen (bzw. Strafzwecken) zuwiderlaufende Strafvollstreckung
im Ausland, etwa durch eine aus seiner Sicht zu
frühe Strafrestaussetzung. Ansonsten ist der Strafvollzug an
Ausländern besonders schwierig, belastet die Kapazitäten der
Haftanstalten und die Haushalte. Die Motivation, sich aus-
20
Hassemer, ZStW 116 (2004), 307 (308); Sieber, ZStW 103
(1991), 957 (963), spricht im grundlegenden Beitrag zum
Europäischen Strafrecht bereits von einem „auf Sicherheit
und damit Einheit zielenden Zeitgeist“.
21
Rahmenbeschluss des Rates vom 13.6.2002 über den Europäischen
Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen
den Mitgliedstaaten (2002/584/JI, Amtsblatt der Europäischen
Gemeinschaften vom 18.7.2002, L 190/1 bis L 190/18); zur
schwierigen Umsetzung in Deutschland jüngst Sinn/Wörner,
ZIS 2007, 204 und Heger, ZIS 2007, 221.
22
Vgl. Satzger, in: Schünemann (Hrsg.), Ein Gesamtkonzept
für die Europäische Strafrechtspflege, 2006, S. 147 ff. (148),
der allerdings die Interessen teilweise etwas anders akzentuiert.
23
Diese Gründe gaben inhaftierte Briten im Rahmen einer
Studie an, vgl. Greenlaw/Parkinson (Hrsg.), Bringing Prisoners
Home. International Prisoner Transfer in the 21 st Century,
2002, S. 34 ff.
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78
ZIS 2/2008
ländischer Straftäter möglichst umfassend zu entledigen, lässt
sich aus dem Entwurf des Rahmenbeschlusses gut ablesen. In
den letzten Jahren suchten insbesondere Staaten mit einem
besonders hohen Anstieg des Ausländeranteils an der Gefangenenpopulation
wie Großbritannien und Österreich mitunter
verzweifelt anmutend nach Lösungen. 24 Eine entsprechende
Motivation trat auch deutlich zutage, als es in Deutschland
um die Umsetzung des o.g. Zusatzprotokolls zum Europaratsübereinkommen
ging. 25 So hatte im Vorfeld die bayerische
Staatskanzlei 26 formuliert: „Rund 30% der etwa 80.000
Gefangenen in den deutschen Justizvollzugsanstalten sind
ausländische Staatsangehörige, die den deutschen Steuerzahler
mehr als 600 Mio. Euro im Jahr kosten […]“.
Der Vollstreckungsstaat wird hingegen die schwächste
Motivation haben, seine Staatsbürger oder gar diejenigen, die
dort nur ihren Wohnsitz haben, zur Vollstreckung einer Strafe
bei sich aufzunehmen. Dafür sprechen aus seiner Sicht lediglich
die Fürsorgepflicht gegenüber den Landsleuten und ihre
besseren Resozialisierungschancen, wenn sie wegen Ausweisung
aus dem Urteilsstaat ohnehin irgendwann in die Heimat
zurückkehren. Dass solche Erwägungen angesichts der Überbelegung
in den meisten europäischen Gefängnissen bzw. der
überall angespannten Lage öffentlicher Haushalte eher theoretischer
Natur sind, zeigt am besten das Beispiel Polens:
Ende 2004 verbüßten gut 1.700 Polen Freiheitsstrafen in
anderen EU-Staaten, bei gleichzeitig ca. 80.000 Insassen in –
häufig überbelegten – polnischen Gefängnissen. 27 Obwohl
damit keineswegs das Land mit den meisten potenziell Heimatüberstellten,
hat Polen als einziger Mitgliedstaat einen
fünfjährigen Aufschub zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses
erreicht. 28
2. Die transnationale Vollstreckung als Konsequenz des Prinzips
der gegenseitigen Anerkennung
Im Kern soll die Vollstreckungsübernahme so ablaufen, dass
der Urteils- bzw. Ausstellungsstaat ein Strafurteil, das eine
freiheitsentziehende Sanktion beinhaltet, zusammen mit einem
Formblatt an den späteren Vollstreckungsstaat übermit-
24 In Österreich wurde ernsthaft die Möglichkeit diskutiert, in
Rumänien eine Haftanstalt für in Österreich inhaftierte Rumänen
zu bauen und zu betreiben (Presseaussendung des
Österreichischen Bundespräsidenten vom 2.5.2006, www.
hofburg.at). In Großbritannien geriet der Innenminister unter
Druck als bekannt wurde, dass Abschiebemöglichkeiten für
ausländische Inhaftierte nicht konsequent genutzt wurden, die
Regierung reagierte darauf u.a. mit Überlegungen für eine
Geldprämie für rückkehrwillige ausländische Häftlinge, vgl.
Press Release vom 10.10.2006, www.homeoffice.gov.uk und
Bericht der Frankfurter Rundschau online vom 11.10.2006.
25 Gesetz zur Änderung des Überstellungsausführungsgesetzes
und des Gesetzes über die internationale Rechtshilfe in
Strafsachen vom 17.12.2006, BGBl. I 2006 Nr. 62 vom
21.12.2006.
26 Pressemitteilung vom 26.5.2996, www.bayern.de.
27 Stando-Kawecka, in: van Kalmthout/Hofstee-van der Meulen/Dünkel
(Fn. 1), S. 666 und 685.
28 Erwägungsgrund 6c cis.

Strafvollstreckung im Heimatstaat
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telt, um dort die Vollstreckung der Strafe zu bewirken. Dabei
sollen sich im Grundsatz weder die verurteilte Person noch
der Vollstreckungsstaat gegen dieses Begehren wehren können
(bzw. nur in eng umrissenen Grenzen). In konsequenter
Anwendung des Prinzips der gegenseitigen Anerkennung ist
– wiederum im Grundsatz – eine Anpassung der zu vollstreckenden
Strafe an die Gegebenheiten im Vollstreckungsstaat
nicht vorgesehen. Parallel zu den Vorgaben beim Europäischen
Haftbefehl gilt auch hier der Katalog von 32 Delikten
bzw. Deliktsgruppen, bei denen auf eine Prüfung der beiderseitigen
Strafbarkeit verzichtet wird.
3. Die Entwicklung des Rahmenbeschlussentwurfes
Derzeit liegt ein noch nicht in allen Details fertig gestellter
Text des Rahmenbeschlusses über die Europäische Vollstreckungsübernahme
vor, 29 über den jedoch eine politische
Einigung erzielt ist und den auch das Europäische Parlament
in einer zweiten Runde abgesegnet hat. 30 Das Generalsekretariat
des Rates hat den Text bereits freigegeben, obwohl er
noch nicht offiziell verabschiedet worden ist. Am ersten Text,
der auf Initiative von Finnland, Österreich und Schweden im
Januar 2005 vorgelegt wurde, sind im Verlauf der Beratungen
teilweise erhebliche Änderungen vorgenommen worden; von
Interessengruppen vor allem mit Blick auf die Befassung des
Europäischen Parlaments geltend gemachte Bedenken wurden
dort im zuständigen Ausschuss aufgegriffen und teilweise
eingearbeitet, aber auch auf Bedenken anderer Mitgliedstaaten
ist eingegangen worden.
4. Struktur
Der Rahmenbeschluss enthält zunächst 25 Erwägungsgründe.
Im ursprünglichen Entwurf waren es acht, in diesem politisch
wichtigen, aber rechtlich nicht entscheidenden Teil wurde im
Verlauf der politischen Beratungen demnach am meisten
ergänzt. Darauf folgt der eigentliche Text, der ein erstes Kapitel
mit Allgemeinen Bestimmungen, ein zweites Kapitel
unter dem Titel „Anerkennung von Urteilen und Vollstreckung
der Sanktionen“ und ein Schlusskapitel mit Übergangsbestimmungen
etc. enthält. Gefolgt wird der Text von
zwei Anhängen. Der erste beinhaltet ein elf Din-A4-Seiten
29
Council of the European Union, Council Framework Decision
2005/JHA on the application of the principle of mutual
recognition to judgements in criminal matters imposing custodial
sentences or measures involving deprivation of liberty
for the purpose of their enforcement in the European Union.
Die letzte Textfassung liegt bislang nur auf Englisch vor,
Document 9688/07 (limite) vom 22.5.2007.
30
Allerdings hat das Europäische Parlament nun nochmals
eine Ergänzung der Erwägungsgründe angeregt. Sollte diese
nicht aufgenommen oder geändert werden, müsste der Text
nochmals dort vorgelegt werden, sodass sich das Verfahren
noch weiter in die Länge ziehen könnte. Die gesamte Verfahrensgeschichte
ist als „procedure file“ abrufbar auf der Internetseite
des Europäischen Parlaments unter der Referenznummer
CNS/2005/0805, www.europarl.europa.eu/oeil (engl.
Fassung, Stand: 18.2.2008).
langes Formblatt für die einheitliche Abwicklung des transnationalen
Vollstreckungsverfahrens sowie ein Formblatt für
die Kenntnisnahme der verurteilten Person. Der zweite Anhang
berücksichtigt offenbar ebenfalls Kritik, indem er erläutert,
wie die Auswahl der Ablehnungsgründe für den Vollstreckungsstaat
getroffen wurde (Art. 9, siehe sogleich unten).
5. Die allgemeinen Bestimmungen
Im ersten Kapitel sind zunächst Legaldefinitionen enthalten.
Hier ist hervorzuheben, dass der Begriff „sentence“ (in der
deutschen Fassung: „Sanktion“), auch alle anderen freiheitsentziehenden
Maßnahmen im Gefolge eines Urteils in einem
Strafverfahren umfasst, damit auch Maßregeln nach deutschem
Recht. Eine weitere Legaldefinition findet sich noch in
den Erwägungsgründen – hier wird erklärt, was der Rahmenbeschluss
darunter versteht, wenn er davon spricht, dass eine
Person in einem Staat „lebt“. Danach ist das der Ort, an dem
sie für gewöhnlich wohnt und zu dem sie besondere familiäre,
soziale oder berufliche Bindungen aufweist. In Art. 3
findet sich die Zweckbestimmung des Rahmenbeschlusses:
Er soll das Verfahren bestimmen, nach dem ein Mitgliedstaat
– unter Berücksichtigung der erleichterten Resozialisierung
der verurteilten Person – ein Strafurteil anerkennt und vollstreckt.
Die erleichterte Resozialisierung wird also nicht
primär als Zweck des Instrumentes angesehen. Der Artikel
enthält daneben u.a. noch einen allgemeinen Verweis auf die
Achtung der EMRK bzw. die nationale Identität der Mitgliedstaaten
der EU (via Art. 6 EUV).
6. Voraussetzungen und Verweigerung der Vollstreckungsübernahme,
Stellungnahme der betroffenen Person
Von den 23 Artikeln des Hauptkapitels sollen hier nur die
wichtigsten vorgestellt werden. Zunächst werden in Art. 3a
die Kriterien für die Weiterleitung des Urteils und des Formblatts
zur Vollstreckung aufgelistet: Grundsätzlich muss die
verurteilte Person die Staatsangehörigkeit des Vollstreckungsstaates
und den Lebensmittelpunkt dort haben; wenn
sie nicht dort lebt, muss es zumindest der Staat sein, in den
sie ausgewiesen bzw. abgeschoben würde. Möglich ist eine
Vollstreckung schließlich grundsätzlich auch in einem anderen
Mitgliedsstaat, der sich hierzu bereit erklärt. Grundsätzlich
zielt der Rahmenbeschluss auf Bürger von EU-Staaten,
der Vollstreckungsstaat kann sich aber auch bereit erklären,
Drittstaatler zur Vollstreckung aufzunehmen, wenn sie ein
dauerhaftes Bleiberecht haben. Anträge zur Überstellung
dürfen auch vom Verurteilten und vom Vollstreckungsstaat
gestellt werden, aus ihnen erwächst dem Urteilsstaat aber
keine Verpflichtung.
Ein besonders umstrittener Punkt war im Laufe der Verhandlungen
das Zustimmungserfordernis der verurteilten
Person (Art. 5). Weil dieses Erfordernis beim Europäischen
Überstellungsübereinkommen von 1983 als Haupthemmnis
für eine erfolgreiche Anwendung eingeschätzt wurde, sah es
die ursprüngliche Beschlussinitiative für den Regelfall nicht
mehr vor. In der aktuellen Fassung wird nun in Art. 5 zunächst
statuiert, dass die betroffene Person einer Vollstreckungsübernahme
bzw. der Weiterleitung von Urteil und
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Christine Morgenstern
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Formblatt bereits im Vorfeld zugestimmt haben muss. In
Abs. 1a desselben Artikels werden jedoch Ausnahmen gemacht,
die in der Praxis weit reichende Bedeutung haben:
Wenn eine verurteilte Person die Staatsangehörigkeit des
Vollstreckungsstaates hat und dort auch lebt, muss sie nicht
zustimmen; das gleiche gilt, wenn sie in den Vollstreckungsstaat
ausgewiesen oder abgeschoben wird; schließlich, wenn
sie in den Vollstreckungsstaat geflohen ist. Angehört werden
muss der Verurteilte immer, wenn er sich im Urteilsstaat
befindet; sobald der Urteilsstaat dann eine Vollstreckungsübernahme
angestrengt hat, muss der Betroffene – unter
Verwendung eines dem Rahmenbeschluss ebenfalls als Anhang
beigefügten Formblattes – darüber informiert werden.
7. Anpassung der Sanktion und anwendbares Vollstreckungsrecht
Wie in den anderen Instrumenten, die dem Prinzip der gegenseitigen
Anerkennung folgen, ist auch hier ein Katalog von
Straftaten enthalten, bei denen auf eine Prüfung der beiderseitigen
Strafbarkeit zu verzichten ist. An diesem Punkt entzündet
sich zumeist die Kritik am Prinzip der gegenseitigen
Anerkennung. Neben grundsätzlichen Bedenken der Aufgabe
dieses völkerrechtlichen Prinzips wird vor allem bemängelt,
dass die Deliktsgruppen, die dort aufgeführt sind, dem Bestimmtheitsgrundsatz
nicht Rechnung tragen, sondern teilweise
eher eine vage Umschreibung oder grobe Typisierung
darstellen (Bsp. „Rassismus und Fremdenfeindlichkeit“,
„Cyberkriminalität“, „Sabotage“). Diese berechtigte Kritik 31
am – jederzeit durch den Rat erweiterbaren – Katalog soll
hier aus zwei Gründen nicht vertieft werden: Zum einen
dürften in der Praxis zur Vollstreckungsübernahme nur Delikte
aus dem durchaus gesicherten Grundbestand an übereinstimmenden
strafrechtlichen Bewertungen in Europa in Frage
kommen. Zum anderen gibt es gegenüber dem Rahmenbeschluss
zum Europäischen Haftbefehl zwei Neuerungen:
Echte Bagatelldelikte sind ausgeschlossen, weil die Mindesthöchststrafe
immerhin drei Jahre betragen muss (nicht mehr
12 Monate wie beim Europäischen Haftbefehl), außerdem
sieht Art. 7 Abs. 4 nunmehr vor, dass sich die Mitgliedstaaten
vorbehalten können („Declaration notified to the Secretary
General of the Council“), die Positivliste nicht anzuwenden.
Vermutlich stellt dies eine Reaktion auf die einschränkenden
Vorgaben mancher nationalen Verfassungsgerichte zum
Europäischen Haftbefehl dar. 32
Erhält der Vollstreckungsstaat dann vom Urteilsstaat das
Strafurteil und das Formblatt, mit dem er die Vollstreckungsübernahme
begehrt, muss (Art. 8) er diesem Begehren nachkommen;
es sei denn, die o.g. Voraussetzungen sind nicht
erfüllt. In Art. 9 sind die Ablehnungsgründe zusammenge-
31
Vgl. z.B. v. Bubnoff, Der Europäische Haftbefehl, 2005,
S. 68 m.w.N.
32
Eine Erläuterung dieser Entscheidungen findet sich bei
Deen-Racsmány, European Journal of Crime, Criminal Law
and Criminal Justice, 2006, 271, und Nalewajko, ZIS 2007, 113.
Hintergrundmaterial und den aktuellen Stand der Dinge gibt
es außerdem bei einem EU/AGIS-geförderten Projekt unter
www.eurowarrant.net.
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80
ZIS 2/2008
fasst: Neben formalen Gründen sind dies vor allem Verstöße
gegen den ne-bis-in-idem-Grundsatz; eine abweichende Bewertung
etwa der Staatsangehörigkeit des Verurteilten oder
seines Lebensmittelpunktes; Immunität oder Verjährung nach
dem Recht des Vollstreckungsstaates; ein Abwesenheitsurteil,
wenn der Betreffende nicht ordnungsgemäß geladen war
(Merke: Wenn dies der Fall war, muss etwa ein italienisches
Abwesenheitsurteil in Deutschland vollstreckt werden! 33 );
oder wenn der Strafrest weniger als sechs Monate beträgt.
Das Argument, dass die Resozialisierungsvoraussetzungen
im Vollstreckungsstaat im konkreten Fall nicht gegeben sind,
wird hingegen als Zurückweisungsgrund nicht akzeptiert,
darauf weist ausdrücklich nochmals Anhang II des Rahmenbeschlusses
hin. Begründet wird dies damit, dass der Urteilsstaat
in einem solchen Fall ohnehin keine Vollstreckungsübernahme
begehren werde. Auch hier soll also wegen des
postulierten gegenseitigen Vertrauens in die Rechtspflege der
Vollstreckungsstaat an die Einschätzung des Urteilsstaates
gebunden sein.
Wenn der Vollstreckungsstaat die im Rahmenbeschluss
niedergelegten Voraussetzungen für erfüllt hält, kann es
gleichwohl sein, dass er sich außerstande sieht, die konkret
verhängte Strafe zu vollstrecken. Auch dann hat er nur eingeschränkte
Möglichkeiten, die Strafe den Gegebenheiten in
seinem Land anzupassen: Art. 8 Abs. 2 sieht lediglich für den
Fall, dass die Sanktion ihrer Dauer nach mit dem Recht des
Vollstreckungsstaates nicht anwendbar ist, eine Anpassung
vor, er darf dabei aber nicht unter die für das Delikt nach
seinem Recht angedrohte Höchststrafe gehen.
Neben den tatsächlichen Haftbedingungen ist für die Betroffenen
natürlich am wichtigsten, wie lange der Freiheitsentzug
tatsächlich noch dauern wird. Das gesamte Vollstreckungs-
bzw. Vollzugsrecht soll sich nach einer Übernahme
im Grundsatz nach dem Recht des Vollstreckungsstaates
richten (Art. 13). Er muss lediglich die volle bereits verbüßte
Haftzeit von der im Formblatt nach Tagen anzugebenden
Gesamtsstrafe abziehen. Wenn der Urteilsstaat das wünscht,
muss der Vollstreckungsstaat ihm mitteilen, wann er in der
Regel eine bedingte Entlassung vorsieht, der Urteilsstaat
kann dann ggf. das Begehren zurückziehen. Ebenso fakultativ
kann der Urteilsstaat dem Vollstreckungsstaat mitteilen,
wann er bedingt entlässt, auch das kann dann berücksichtigt
werden. Schließlich ist bemerkenswert, dass Amnestien und
Begnadigungen sowohl vom Urteils- wie von Vollstreckungsstaat
ausgesprochen werden können (Art. 15), der
Vollstreckungsstaat ist dann ggf. verpflichtet, die Vollstreckung
sofort zu beenden.
IV. Kritik am geplanten Rahmenbeschluss
Wie erwähnt, ist es grundsätzlich sinnvoll und nötig, eine
Verbesserung der Überstellungspraxis für ausländische Gefangene
anzustreben. Gleichermaßen wurde schon angedeutet,
dass es sich dabei um ein besonders schwieriges Unterfangen
handelt. Aber selbst wenn man dies zugesteht, muss
33
Strenge Maßstäbe für die Ladung legt hier aber das Bundesverfassungsgericht
an, Beschluss vom 3.3.2004 (2 BvR 26/04).

Strafvollstreckung im Heimatstaat
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man den geplanten Rahmenbeschluss insgesamt kritisch
sehen.
Dass im innereuropäischen Rechtsverkehr schwammige
Formulierungen vorkommen, ist dabei eine Banalität: Streit
ist z.B. schon vorprogrammiert wenn Uneinigkeit besteht, wo
ein Bürger „lebt“ (Erwägungsgrund 11, s.o.). Auch, dass die
Struktur des Rahmenbeschlusses durch viele Einfügungen im
Verlauf der politischen Beratungen kompliziert ist, ist wohl
hinzunehmen. Schwerer wiegt schon, dass das Verfahren
durch die vielen Kompromisse, die im Laufe der Verhandlungen
zu schließen waren und die nun diverse Fragen von
Konsultationen zwischen den beteiligten Behörden abhängig
machen, sehr in die Länge gezogen werden kann. Selbst
wenn ein Urteilsstaat sich relativ schnell entschließt, eine
Vollstreckungsübernahme anzustrengen, darf das Verfahren
bis zur Zusage drei Monate dauern (Art. 10 Abs. 1a), bis zum
tatsächlichen Transfer sind nochmals 30 Tage eingeplant.
Treten „außergewöhnliche Umstände“ auf, können beide
Fristen überschritten werden. Von den ursprünglich vorgeschlagenen
maximal drei bzw. zwei Wochen hat man sich
weit entfernt, wegen der Ausnahmeregelung wird wahrscheinlich
das Ziel, ein schnelles Klärungsverfahren zu schaffen,
selten erreicht. Dass durch die Sonderregelung für Polen
wieder einmal ein „Europa der zwei Geschwindigkeiten“
entsteht, wird dem Rahmenbeschluss ebenfalls nicht zu mehr
Glaubwürdigkeit verhelfen.
Neben diesen eher formalen Aspekten ergeben sich jedoch
vor allem gewichtige Probleme bei der Umsetzung in
nationales Recht: Bezweifeln darf man noch immer, ob gegenseitiges
Vertrauen im Hinblick auf die Strafrechtspflege
der europäischen Nachbarn so weit verbreitet ist, wie behauptet.
Jedenfalls gibt es nicht hinweg zu diskutierende Unterschiede
bei Strafrahmen, Strafzumessung und Vollzugsbedingungen.
Die über Art. 8 Abs. 2 in manchen Fällen vorgesehene
Strafanpassung, die den Vollstreckungsstaat zugleich
zwingt, seine zeitige Höchststrafe für das betreffende Delikt
anzuwenden, ist in Staaten mit sehr weiten Strafrahmen bzw.
hohen Höchststrafen eine schwache Sicherung. Im Hinblick
auf die Vollzugsbedingungen belegt eine Studie 34 in den
Ostseeanrainerstaaten erhebliche Unterschiede, hier seien nur
einige Beispiele genannt: In Schweden ist der Grundsatz der
Einzelunterbringung von Strafgefangenen durchgängig verwirklicht,
während in Lettland oder Litauen Schlafsäle mit 15
oder sogar 30 Insassen die Regel sind. Zugang zu bezahlter
Arbeit hatte nach den Ergebnissen derselben Studie in Polen
lediglich ca. ein Viertel der Gefangenen, in den untersuchten
westdeutschen Anstalten waren es immerhin zwei Drittel.
Erhebliche Unterschiede finden sich auch bei der Lockerungspraxis:
Während in Finnland weitaus die meisten Gefangenen
Urlaub oder Ausgang erhielten, waren es in den
baltischen Staaten oder Polen kaum welche.
Bedenkt man, dass z.B. der deutsche Richter durch gesetzliche
Vorgaben gezwungen ist, schon bei der Strafzumessung
(nach § 46 Abs. 2 StGB ) zu berücksichtigen, wie sich
die Strafe auf das künftige Leben des Betroffenen auswirkt
34
Dünkel, in: Müller-Dietz u.a. (Hrsg.): Festschrift für Heike
Jung zum 65. Geburtstag am 23. April 2007, 2007, S. 99 ff.
und das deutsche Recht das Konzept der individuellen Strafempfindlichkeit
kennt, ist klar, dass die Umstände des Vollzugs
eine erhebliche Bedeutung schon für die Strafzumessungsentscheidung
haben und der Richter sie auch einschätzen
können muss. Sieht er sich nach geltendem Recht mit
ausländischer Haft konfrontiert, die er anrechnen muss (in der
Regel Untersuchungshaft), so kann er den Maßstab der Anrechnung
nach seinem Ermessen bestimmen (§ 51 Abs. 4
StGB), was deutsche Gerichte mit dem Argument der besonderen
Strafhärte bzw. der besonderen Haftbedingungen bislang
durchaus auch mit Strafen aus anderen EU-Staaten (z.B.
Spanien oder Frankreich) taten. 35 Der Rahmenbeschluss hingegen
zwingt zur 1:1-Berücksichtigung bereits verbüßter
Haft (Art. 8 Abs. 2), so dass – zumindest nach geltendem
Recht – ggf. jemand, der in der Türkei Untersuchungshaft
verbüßt hat, durch einen günstigeren Umrechungsmaßstab
besser gestellt wird, als ein Deutscher, der in Litauen inhaftiert
war und den Rest seiner Strafe nun hier verbüßt. Versucht
man also auf der einen Seite, bei transnationalen Fällen
einen Ausgleich zwischen den Rechtsordnungen herzustellen,
bewirkt man auf der anderen Seite möglicherweise eine Ungleichbehandlung
gegenüber inländischen Fällen, die sachlich
nicht gerechtfertigt ist. 36
Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass der Europäische
Gerichtshof für Menschenrechte durchaus Vorgaben
für solche Fälle der transnationalen Vollstreckung macht:
In Frage stand die Überstellung eines in Finnland inhaftierten
Esten in seine Heimat. 37 Sein Antrag wurde im Ergebnis
wegen ungefährer Vergleichbarkeit der tatsächlich noch zu
verbüßenden Strafdauer als unbegründet zurückgewiesen,
auch die geltend gemachten Unterschiede der Haftbedingungen
genügten der Kammer für sich genommen nicht. Die
Richter merken aber an, dass sie die Möglichkeit nicht ausschließen,
dass eine erheblich längere („flagrantly longer“)
Verbüßungszeit im Vollstreckungsstaat Anlass geben könnte,
einen Verstoß gegen Art. 5 EMRK zu prüfen. In diesem Zusammenhang
wird auch noch ein anderes Problem deutlich:
Im Rahmenbeschluss ist stets von den „zuständigen Behörden“
die Rede, die z.B. auch eine teilweise Vollstreckung
aushandeln können (Art. 9a Abs. 2) bzw. die Anpassung der
Strafe vornehmen können (Art. 8). Hier werden die Mitgliedstaaten
im Falle einer Umsetzung darauf zu achten haben,
dass Gerichte mit diesen Fragen befasst sind, andernfalls
droht ein Verstoß gegen den Richtervorbehalt, der sich aus
Art. 5 EMRK ergibt. 38
35
Beispiele bei Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze,
Kommentar, 54. Aufl. 2007, § 51 Rn. 19.
36
Diese Probleme können auch nach dem bisherigen Rechtshilferecht
auftreten, der Rahmenbeschluss bringt hier jedenfalls
aber keine Verbesserung.
37
EGMR, Appl. No. 38704/03 (Veermäe against Finland),
Entscheidung v. 15.03.2005, zu finden unter: http://cmiskp.
echr.coe.int/tkp197/default.htm.
38
Dörr, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG, Konkordanzkommentar,
2006, Rn. 152 ff. Im oben genannten Fall
war die Anpassung der finnischen Strafe auf die estnischen
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81

Christine Morgenstern
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Auf den Punkt gebracht werden diese Bedenken, wenn
man die unterschiedlichen gesetzlichen und praktischen Vorgaben
der Mitgliedstaaten bei der Strafrestaussetzung betrachtet,
39 und hier besonders drastisch, wenn man sich Recht
und Praxis bei der lebenslangen Freiheitsstrafe ansieht. Folgendes
Beispiel 40 soll das verdeutlichen: Ein Täter ist in England
wegen Mordes verurteilt worden und bekommt eine
lebenslange Freiheitsstrafe; das urteilende Gericht setzt den
zwingend zu verbüßenden Teil (den sog. „tariff“) auf 12
Jahre fest, erst danach kommt eine Strafrestaussetzung zur
Bewährung („parole“) in Betracht. Danach übernimmt
Deutschland die Vollstreckung. Hier kommt die bedingte
Entlassung (§ 57a Abs. 1 StGB) erst nach 15 Jahren in Betracht.
Muss der Betreffende nun drei Jahre länger in Haft
bleiben, weil er in Deutschland gelandet ist? Würde der Verurteilte
nach Spanien überstellt, ist zu fragen, wie seine Verbüßungszeit
berechnet wird – Spanien kennt keine lebenslange
Freiheitsstrafe. Tritt gem. Art. 8 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses
an deren Stelle dann automatisch die höchste zeitige
Freiheitsstrafe (20 Jahre, bei einem Rückfalltäter 30 Jahre)?
In jedem Fall würde der in England Verurteilte länger
sitzen. Nochmals verschärft wäre die Situation in Litauen:
Dort ist für die lebenslange Freiheitsstrafe gar keine Aussetzungsmöglichkeit
vorgesehen, eine (mögliche) Begnadigung
ist bislang noch niemals ausgesprochen worden. 41
Wird ein „transnationales Vollstreckungsverfahren“ nach
dem Rahmenbeschluss ins nationale Recht umgesetzt, sind
für die Strafvollzugspraxis im Hinblick auf eine nachhaltige
Vollzugsplanung für inhaftierte EU-Ausländer Vor- und
Nachteile denkbar: zumindest könnte ein verlässliches Verfahren
Planungssicherheit schaffen. Hierauf soll an dieser
Stelle nicht weiter eingegangen werden, ein letzter Kritikpunkt
ist aber zu nennen: In den Anwendungsbereich des
Rahmenbeschlusses werden ohne weiteren Kommentar auch
alle diejenigen eingeschlossen, die eine sonstige freiheitsentziehende
Maßnahme im Gefolge eines Strafurteils auferlegt
bekommen haben, damit also auch Maßregelvollzugsinsassen.
Sie werden dann immerhin noch einmal genannt, wenn
es um die Zurückweisungsgründe für den Vollstreckungsstaat
geht (Art. 9 Abs. 1i): Sollte der Vollzug einer entsprechenden
Maßnahme mit dem Rechts- oder Gesundheitssystem des
Staates nicht vereinbar sein, kann der Staat die Vollstreckungsübernahme
zurückweisen. Diese später eingefügte
Vorschrift genügt jedoch nicht: Wegen der besonderen Probleme
bei der Behandlung dieser Gruppe 42 und der rechtlich
Bedingungen durch ein Gericht erfolgt, das betrachtete die
Kammer auch ausdrücklich als notwendig.
39 Vgl. Dünkel, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.),
Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2005, Bd. 1,
§ 57 Rn. 91.
40 Vgl. Martin, Briefing for the European Parliament of the
Draft Council framework decision on the application of the
principle of mutual recognition to judgments in criminal
matters, www.eurowarrant.net, S. 4. Sein Beispiel ist hier
noch erweitert.
41 Sakalauskas, Strafvollzug in Litauen, 2006, S. 34.
42 Hoffmann, Der Nervenarzt, 2007, S. 57.
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82
ZIS 2/2008
besonders unübersichtlichen Situation, 43 kann eine Vollstreckungsübernahme
überhaupt nicht parallel zu der von Strafgefangenen
geregelt werden. 44
V. Fazit und Ausblick
Neben praktischen Umsetzungsproblemen für die Mitgliedstaaten
bestehen damit auch verfassungsrechtliche Bedenken
gegen den Rahmenbeschluss, insbesondere im Hinblick auf
den Richtervorbehalt, das Gleichbehandlungsgebot und den
Bestimmtheitsgrundsatz. Die Möglichkeit, diese Probleme
dadurch zu entschärfen, dass man die Vollstreckungsübernahme
immer von der Zustimmung des Betroffenen abhängig
macht (wobei hier dann besondere Aufmerksamkeit auf seine
Informiertheit zu legen wäre), hat man nicht ergriffen, die
Gefahr, dass der Betroffene zum bloßen „Überstellungsobjekt“
45 wird, ist groß. Man ist versucht zu sagen, Individualrechte
würden auf dem Altar der gegenseitigen Anerkennung
geopfert. Obwohl Interessensgruppen und auch Mitgliedstaaten
viele der oben genannten Kritikpunkte im Verlauf der
Beratungen immer wieder genannt haben, ist trotz Nachbesserungen
klar, dass der Rahmenbeschluss vorwiegend den
Interessen des Urteilsstaates und weit weniger dem Ziel besserer
Resozialisierung verpflichtet ist. Für die Verurteilten
wäre es sicher sachgerechter, das alte Europaratsübereinkommen
als Basis zu nehmen und den Urteilsstaat wie auch
den Heimatstaat zu verpflichten, die Gefangenen im Hinblick
auf eine Überstellung entsprechend zu informieren und zu
unterstützen. Ob dann wirklich so viele Gefangene ihre Zustimmung
verweigern würden, ist die Frage – in den genannten
(allerdings sehr kleinen) Studien 46 zumindest gaben die
meisten der Befragten, die keinen Überstellungsantrag gestellt
hatten an, sie hätten die Möglichkeit entweder nicht
gekannt oder das lange und undurchsichtige Verfahren gescheut.
Bei denjenigen, die einen Antrag gestellt hatten, klagten
sehr viele darüber, dass sie häufig monatelang nicht wussten,
ob er überhaupt bearbeitet wurde.
Abschließend sei noch ein kurzer Ausblick gestattet: Das
nächste Projekt der EU in Sachen „gegenseitige Anerkennung“
ist gestartet – diesmal haben Deutschland und Frankreich
einen Rahmenbeschluss „über die Anerkennung und
Überwachung von Bewährungsstrafen und alternativen Sanktionen“
47 entworfen, eine politische Einigung über die we-
43
Sie besteht deshalb, weil zivil- bzw. öffentlich-rechtlich
geregelte Zwangsunterbringung (in vielen Staaten unter
„Health Care Legislation“) und die Unterbringung in der
forensischen Psychiatrie in den Staaten ganz unterschiedlich
voneinander abgegrenzt sind, vgl. Dreßing/Salize, Zwangsunterbringung
und Zwangsbehandlung psychisch Kranker.
Gesetzgebung und Praxis in den Mitgliedsländern der Europäischen
Union, 2004, S. 28.
44
So auch Martin (Fn. 38), S. 2.
45
Das jedoch darf nach dem Grundsatzurteil des Bundesverfassungsgerichts
gerade nicht passieren, BVerfGE 96, 100.
46
Greenlaw/Parkinson (Fn. 23); vgl. auch Mix (Fn. 7), S. 110 ff.
zur Situation in Deutschland.
47
Initiative der deutschen und französischen Delegation vom
15.02.2007, zu finden als Dokument 5325/07 auf http://re-

Strafvollstreckung im Heimatstaat
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sentlichen Punkte ist am Ende der deutschen Ratspräsidentschaft
erzielt worden.
gister.consilium.europa.eu. Vgl. auch die Pressemitteilung
des Bundesjustizministeriums v. 7.12.2007, www.bmj.bund.de,
und Staudigl/Weber, NStZ 2008, 17.
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83

Zehn Jahre Strafbarkeit wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei
Ausschreibungen gemäß § 298 StGB
Von Wiss. Mitarbeiter David Pasewaldt, Wirtschaftsjurist (Univ. Bayreuth), Hamburg*
Jährlich wird durch Wirtschaftskriminalität nach Expertenschätzungen
ein volkswirtschaftlicher Schaden im dreistelligen
Milliardenbereich verursacht. 1 Im Jahr 2006 betrug
allein der Schaden der in Deutschland bekannt gewordenen
Straftaten 4,3 Mrd. Euro. 2 Eine besondere Stellung nehmen
in diesem Zusammenhang rechtswidrige Absprachen bei
Ausschreibungen ein, die sog. Submissionsabsprachen. 3 Deren
strafrechtliche Verfolgung gestaltete sich lange Zeit
schwierig, da der für eine Verurteilung wegen Betruges gemäß
§ 263 StGB erforderliche Schadensnachweis kaum zu
führen ist. 4 Dieses Problem versuchte der Gesetzgeber 1997
zu lösen, indem er mit § 298 StGB einen eigens auf Submissionsabsprachen
zugeschnittenen Tatbestand im Strafgesetzbuch
kodifizierte. 5 Die Beilegung der bis dahin geführten
Diskussion über die strafrechtliche Behandlung von Submissionskartellen
bewirkte er damit allerdings nicht. Vielmehr
wirft der Tatbestand zahlreiche neue Fragen auf, die anlässlich
seines zehnjährigen Bestehens im Folgenden erörtert
werden sollen.
I. Einführung
Gegenstand dieses Beitrags ist die Analyse ausgewählter
Probleme des Tatbestands der wettbewerbsbeschränkenden
Absprachen bei Ausschreibungen gemäß § 298 StGB. Die
aufgeworfenen Fragestellungen sollen den Rechtsanwender
für die Problembereiche der Vorschrift sensibilisieren, gefun-
* Der Verfasser ist wissenschaftlicher Mitarbeiter der Bucerius
Law School am Lehrstuhl für Strafrecht, Wirtschaftsstrafrecht
und Strafprozessrecht von Prof. Dr. Thomas Rönnau.
1
Vgl. Richter, in: Müller-Gugenberger/Bieneck (Hrsg.),
Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2006, § 7 Rn. 22; Dannecker,
in: Wabnitz/Janovsky (Hrsg.), Handbuch des Wirtschaftsund
Steuerstrafrechts, 2. Aufl. 2004, S. 189. Genaue Zahlen
sind wegen der hohen Dunkelziffer nicht bekannt.
2
Polizeiliche Kriminalstatistik (PKS) 2006, Tabellenanhang,
Tabelle 07, S. 6. Diese Summe entspricht gut 50% des durch
Kriminalität verursachten und bundesweit registrierten Gesamtschadens,
hervorgerufen durch gerade einmal 1,5% der
insgesamt erfassten Straftaten.
3
Während die Gesamtzahl der im Jahr 2006 erfassten Wirtschaftsdelikte
gegenüber dem Vorjahr um 7,5% auf 95.887
anstieg, wuchs die Zahl strafbarer Submissionsabsprachen im
selben Zeitraum um 26,3% auf 149, vgl. PKS 2006 (Fn. 2),
S. 209.
4
Hierzu unten III. 6.
5
Eingeführt durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Bekämpfung
der Korruption (Korruptionsbekämpfungsgesetz – KorrBekG)
vom 13.8.1997, vgl. BGBl. I, S. 2038. Eingehend zur Entstehungsgeschichte
des § 298 StGB, Wedlich, Die strafrechtliche
Würdigung von Submissionsabsprachen unter dem Gesichtspunkt
des § 298 StGB, 2004, S. 21 ff.
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84
ZIS 2/2008
dene Ergebnisse Anwendungsunsicherheiten mindern und
den Umgang mit der Norm erleichtern.
Zunächst wird ein Überblick über das Rechtsgut und die
deliktstypische Einordnung des § 298 StGB gegeben (II.).
Sodann erfolgt die Analyse aktueller Problemstellungen, die
vornehmlich die praktische Anwendung des § 298 StGB
betreffen (III.). Neben der Darstellung und Beurteilung der
hierzu in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassungen
werden eigene Lösungsansätze entwickelt, wobei in
Ergänzung einer rein juristisch-dogmatischen Betrachtungsweise
insbesondere volkswirtschaftliche Aspekte in die Bewertung
einbezogen werden. Am Ende der Untersuchung
steht eine Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse, die
auch einen Überblick über aktuelle, internationale Tendenzen
der rechtlichen Beurteilung von Submissionsabsprachen und
deren Behandlung in anderen europäischen Rechtsordnungen
geben soll (IV.).
II. Grundlagen
1. Rechtsgut des § 298 StGB
Das von § 298 StGB geschützte Rechtsgut ist nach einhelliger
Meinung primär der freie, lautere Wettbewerb als Institution
des Wirtschaftslebens. 6 Hinzu tritt der Schutz der Vermögensinteressen
des Veranstalters, 7 wohingegen das Vermögen
der (potentiellen) Mitbewerber durch § 298 StGB
allenfalls mittelbar geschützt wird. 8
Teilweise geäußerte Zweifel 9 und verfassungsrechtliche
Bedenken an der Eignung des „freien Wettbewerbs“ – im
Sinne der „Freiheit der Marktkonkurrenz vor unlauteren,
nicht offenbarten Einflüssen, die das Austauschverhältnis von
Waren und Dienstleistungen einseitig zugunsten eines Beteiligten
verzerren“ 10 – als Schutzgut des § 298 StGB sind indes
unbegründet. Wettbewerb ist das zur Verwirklichung jeder
6
Vgl. BT-Drs. 13/5584, S. 13; Greeve, Korruptionsdelikte in
der Praxis, 2005, Rn. 339; Oldigs, wistra 1998, 291 (293 f.).
Eingehend zur Sozialschädlichkeit von Submissionsabsprachen,
Dannecker, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.),
Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 2, 2. Aufl.
2005, § 298 Rn. 6 ff.
7
So die h.M., vgl. nur Dannecker (Fn. 6), § 298 Rn. 13
m.w.N.; s. auch BT-Drs. 13/5584, S. 14.
8
Vgl. Tiedemann, in: Jähnke/Laufhütte/Odersky (Hrsg.),
Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 11. Aufl. 2005,
§ 298 Rn. 9; Rudolphi, in: Rudolphi u.a. (Hrsg.), Systematischer
Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6. Aufl., 56. Lieferung,
Stand: April 2000, § 298 Rn. 5 m.w.N.; anders König,
JR 1997, 397 (402).
9
Vgl. Oldigs, Möglichkeiten und Grenzen der strafrechtlichen
Bekämpfung von Submissionsabsprachen, 1998, S. 122 ff.;
Lüderssen, in: Dahs (Hrsg.), Kriminelle Kartelle?, 1998, S. 54 f.
10
Vgl. BT-Drs. 13/5584, S. 13; Korte, NStZ 1997, 513 (516);
Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar,
54. Aufl. 2007, Vor § 298 Rn. 6 m.w.N.

Zehn Jahre Strafbarkeit wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen
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marktwirtschaftlich organisierten Gesellschaftsordnung notwendige
Grundprinzip. Wettbewerbliche Selbststeuerung
dient als selbsttätiges, staatlich eingesetztes Mittel zur Koordination
des Wirtschaftsablaufs, das die Marktfreiheit des
einzelnen sichert, den Nachfragern frei wählbare Alternativen
eröffnet und für den Verbraucher die günstigsten Preise entstehen
lässt. 11 Versteht man Rechtsgüter als „Gegebenheiten
oder Zwecksetzungen, die für die freie Entfaltung des Einzelnen,
die Verwirklichung seiner Grundrechte und das Funktionieren
eines auf dieser Zielvorstellung aufbauenden staatlichen
Systems notwendig sind“ 12 , so erfüllt die Institution
Wettbewerb alle Voraussetzungen, die an ein strafrechtlich
schutzfähiges Rechtsgut zu stellen sind. 13 Überdies hindert
die Tatsache, dass es sich beim Schutzgut Wettbewerb um
ein abstraktes, von sich ändernden gesetzlichen Vorgaben
bestimmtes und deshalb ständigen Wandlungen unterworfenes
Rechtsgut handelt, dessen strafrechtlichen Schutz nicht.
Vielmehr hat der Gesetzgeber durch die Bezugnahme der
kartellrechtlichen Regelungen des GWB und die Anbindung
an die Bestimmungen der jeweils zu beachtenden Vergaberichtlinien
eine klare, rechtsstaatlich unbedenkliche Begrenzung
des Unrechtstatbestands geschaffen. 14
2. Deliktstypische Einordnung
Hinsichtlich der deliktstypischen Einordnung des § 298 StGB
herrscht Streit: während der überwiegende Teil der Literatur
die Norm als abstraktes Gefährdungs- und Tätigkeitsdelikt
versteht, 15 gehen andere 16 von einem Verletzungsdelikt aus.
Für die zuerst genannte Ansicht spricht, neben dem Gesetzeswortlaut
(„Abgabe“ eines Angebots), der bewusste Verzicht
des Gesetzgebers auf das Erfordernis einer Täuschung
11
Näher zu den wirtschaftspolitischen Funktionen des Wettbewerbs(rechts)
Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm
(Hrsg.), Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb,
25. Aufl. 2007, Einl UWG Rn. 1, 46 ff.
12
Vgl. nur Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1,
4. Aufl. 2006, § 2 Rn. 7.
13
Auch der von Marx und Hassemer entwickelte sog. personale
Rechtsgutsbegriff führt zu keiner abweichenden Beurteilung.
Er verlangt lediglich, dass Universalrechtsgüter letztlich
dem Einzelnen zu dienen haben, d.h. „sich als – vermittelte –
Interessen des Individuums nachweisen lassen“, vgl. nur
Hassemer, Strafen im Rechtsstaat, 2000, S. 166; ähnlich
Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002, S. 60.
14
Ähnlich Dannecker (Fn. 6), § 298 Rn. 10. Grundlegend
zum Wettbewerb als strafrechtliches Rechtsgut Tiedemann,
in: Britz u.a. (Hrsg.), Grundfragen staatlichen Strafens, Festschrift
für Heinz Müller-Dietz zum 70. Geburtstag, 2001,
S. 905 ff.
15
Vgl. Greeve (Fn. 6), Rn. 339; Möhrenschlager, in: Dölling
(Hrsg.), Handbuch der Korruptionsprävention, 2007, Kap. 8
Rn. 143; Kosche, Strafrechtliche Bekämpfung wettbewerbsbeschränkender
Absprachen bei Ausschreibungen – § 298
StGB, 2001, S. 138.
16
Vgl. Grützner, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen,
2003, S. 512; Tiedemann (Fn. 8), § 298 Rn. 12;
Walter, GA 2001, 130 (140).
und eines Vermögensschadens. Eine andere Beurteilung
ergibt sich allerdings, wenn man – der Ansicht Walters 17
folgend – nicht auf den freien Wettbewerb als solchen abstellt,
sondern auf das im Einzelfall vorliegende Ausschreibungsverfahren.
Der darin enthaltene, gewollt kompetitiv
ausgestaltete Preisbildungsvorgang wird tatsächlich schon
durch die Absprache an sich beeinträchtigt, also verletzt. Im
Kern geht es damit um die dogmatische Unterscheidung
zwischen Rechtsgut und Angriffsobjekt: Das durch einen
Straftatbestand geschützte Rechtsgut bezeichnet zunächst ein
Abstraktum, im Fall des § 298 StGB den Wettbewerb. Das
Angriffsobjekt hingegen beschreibt ein „körperliches Substrat“
18 dieses Rechtsguts, bei § 298 StGB das in Frage stehende
Ausschreibungsverfahren. Mit dem Abstellen auf letzteres
ließe sich die Einordnung des § 298 StGB als Verletzungsdelikt
zwar begründen. Indes muss jedes Rechtsgut,
insbesondere normativ-geistige Gebilde wie der Wettbewerb,
dem Täter eine konkrete Angriffsfläche bieten, um deliktische
Anknüpfungspunkte herzustellen. Mit der Ansicht Walters
würde folglich jedes Gefährdungsdelikt in ein Verletzungsdelikt
umgedeutet. Seine Einordnung wäre also nur
haltbar, wollte man die Lehre von den Deliktstypen grundsätzlich
in Frage stellen. 19
Die Wahrheit liegt indes zwischen den beiden dargestellten
Positionen. Weder wollte der Gesetzgeber mit § 298
StGB eine bereits eingetretene Wettbewerbsverletzung, noch
die bloße Vornahme einer nur abstrakt wettbewerbsgefährdenden
Handlung pönalisieren. Ausweislich der Gesetzesbegründung
ging er vielmehr ausdrücklich von einer „Gefährdung“
des freien Wettbewerbs aus, die ihm jedoch erst mit
Abgabe eines auf einer rechtswidrigen Absprache beruhenden
Angebots hinreichend konkret erschien, um eine Strafbarkeit
zu begründen. 20 § 298 StGB stellt damit weder ein
Tätigkeits-, noch ein Verletzungsdelikt, sondern ein Erfolgsdelikt
im Sinne eines konkreten Gefährdungsdelikts dar. 21
III. Problembereiche des § 298 StGB
Nach der Darstellung der Grundlagen, sollen im Folgenden
ausgewählte Probleme der Anwendung des § 298 StGB erörtert
werden.
Gemäß § 298 Abs. 1 StGB wird bestraft, 22 „wer bei einer
Ausschreibung über Waren oder gewerbliche Leistungen ein
Angebot abgibt, das auf einer rechtswidrigen Absprache
17
Vgl. Walter, GA 2001, 130 (134 ff.).
18
Vgl. Roxin (Fn. 12), § 2 Rn. 66.
19
So auch der Tenor des Aufsatzes Walters, GA 2001, 130
(131 ff.); ders., Der Kern des Strafrechts, 2006, S. 16 f.; ähnlich
Samson, in: ders. (Hrsg.), Festschrift für Gerald Grünwald
zum siebzigsten Geburtstag, 1999, S. 585 ff. (603).
20
Vgl. BT-Drs. 13/5584, S. 14.
21
Insbesondere hindert das Fehlen der Begriffe „Gefahr“
oder „Gefährdung“ im Gesetzeswortlaut diese Einordnung
nicht, vgl. Pasewaldt, ZIS 2007, 75 (77) m.w.N. in Fn. 40.
22
Hinsichtlich der angedrohten Freiheitsstrafe von bis zu fünf
Jahren oder Geldstrafe stellt § 298 StGB ein Vergehen dar,
vgl. § 12 Abs. 2 StGB.
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David Pasewaldt
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beruht, die darauf abzielt, den Veranstalter zur Annahme
eines bestimmten Angebots zu veranlassen“. 23
1. Private Ausschreibungen als „Ausschreibung“ i.S.d. § 298
Abs. 1 StGB?
Als Tatsituation verlangt § 298 Abs. 1 StGB das Vorliegen
einer „Ausschreibung“, also eines formalisierten Verfahrens,
mit dem der Veranstalter Angebote einer Mehrzahl von Anbietern
für die Lieferung bestimmter Waren oder das Erbringen
bestimmter Leistungen einholt. 24 In Rechtsprechung 25
und Literatur 26 ist hierbei anerkannt, dass der Tatbestand
neben öffentlichen auch private Ausschreibungen erfasst,
sofern das Vergabeverfahren den §§ 97 ff. GWB oder den für
öffentliche Veranstalter geltenden Bestimmungen der Vergabe-
und Vertragsordnungen für (Bau-)Leistungen (VOB/A
bzw. VOL/A) inhaltlich ähnlich ausgestaltet ist. Im Grundsatz
verdient diese Auffassung Zustimmung. Denn im Hinblick
auf den Wettbewerb als Schutzgut der Vorschrift kann
nicht entscheidend sein, ob dieser im Rahmen öffentlicher
oder privater Ausschreibungen beeinträchtigt wird. Andererseits
bedarf es zum Schutz vor einer uferlosen Ausweitung
einer gewissen Begrenzung des Tatbestandes. Die Frage
lautet daher, wann genau ein der öffentlichen Ausschreibung
„ähnlich ausgestaltetes“ privates Vergabeverfahren anzunehmen
ist.
Greeve verweist in diesem Zusammenhang auf den
Zweck des Ausschreibungsverfahrens, der neben dem Erfordernis
sparsamer Haushaltsführung auch im Vertrauensschutz
der Bieter auf die Einhaltung vergaberechtlicher Bestimmungen
zu sehen sei. Folglich falle ein privates Vergabeverfahren
nur unter § 298 StGB, wenn sich der Auftraggeber von vornherein
verpflichtet, insgesamt wie ein öffentlicher Auftraggeber
zu verfahren. Kennzeichnend dafür seien insbesondere
die Einhaltung formalisierter Verfahrensweisen, die Verpflichtung
zur Annahme des wirtschaftlichsten Angebots, 27
das generelle Verbot zu Nachverhandlungen sowie die verbindliche
Dokumentation des Bindungswillens des Aus-
23
Bei der Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 298
StGB ist grundsätzlich auf die aus dem Kartellrecht bekannten
Begriffe und Definitionen zurückzugreifen, vgl. BT-Drs.
13/5584, S. 14; Wedlich (Fn. 5), S. 92 f.; Otto, wistra 1999, 41
m.w.N.
24
Vgl. Greeve (Fn. 6), Rn. 345; Dannecker (Fn. 6), § 298
Rn. 24. § 298 Abs. 2 StGB stellt freihändige Vergaben mit
vorausgegangenem Teilnahmewettbewerb, die unterhalb der
Auftragsschwellenwerte für eine EU-weite Ausschreibung
zur Anwendung kommen (etwa bei Bauvorhaben mit einem
Gesamtwert von unter 5.278.000 Mio. Euro, vgl. § 100
Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 4 VgV), einer Ausschreibung
i.S.d. Abs. 1 gleich.
25
Vgl. BGH wistra 2003, 146 = NStZ 2003, 548 m. Anm.
Greeve.
26
Vgl. Heine, in: Schönke/Schröder, Kommentar zum Strafgesetzbuch,
27. Aufl. 2006, § 298 Rn. 4; Otto, wistra 1999, 41;
s. auch BT-Drs. 13/5584, S. 14.
27
Vgl. § 97 Abs. 5 GWB.
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ZIS 2/2008
schreibenden in Form einer vertraglichen Vereinbarung. 28
Dieser Auffassung wäre jedenfalls zuzustimmen, wenn das
Vermögen des Ausschreibenden das vorrangige Rechtsgut
des § 298 StGB darstellte. Dann nämlich wäre es vertretbar,
dass der Ausschreibende sich den Schutz seines Vermögens
durch seine freiwillige und vollständige Bindung an die öffentlichen
Vergaberichtlinien „erkaufen“ müsse. Umgekehrt
wären die Bieter der strafrechtlichen Sanktion des § 298
StGB nur ausgesetzt, wenn sie ihrerseits auf die Einhaltung
der vom Gesetzgeber vorgegebenen Regelungen vertrauen
dürften. 29
Tatsächlich aber dient § 298 StGB, wie dargelegt, primär
dem Schutz des freien Wettbewerbs. 30 Die h.M. zieht daraus
den Schluss, private Ausschreibungen bereits als von § 298
StGB erfasst anzusehen, wenn der private Veranstalter allgemeine
Vergabegrundsätze wie den Gleichbehandlungsgrundsatz
31 und die Beschränkung auf fachkundige, leistungsfähige
und zuverlässige Unternehmen 32 beachtet. 33
Die h.M. vermag dennoch nicht zu überzeugen. Mit ihr
werden letztlich höhere Anforderungen an die Erfassung
öffentlicher, als an die Einbeziehung privater Ausschreibungen
gestellt. Es ist indes nicht ersichtlich, weshalb letztere
einen weiteren strafrechtlichen Schutz genießen sollten. Mit
dem bloßen Verweis auf das erklärte gesetzgeberische Ziel,
die Korruptionskriminalität wirksam und konsequent zu bekämpfen,
34 lässt sich eine solche Differenzierung jedenfalls
nicht begründen.
Der Auffassung Greeves ist damit zwar nicht in ihrer Begründung,
gleichwohl aber im Ergebnis zuzustimmen. Private
Ausschreibungen werden von § 298 Abs. 1 StGB nur erfasst,
wenn sich der Ausschreibende verpflichtet, ausschließlich
nach öffentlichen Vergaberegelungen zu verfahren.
2. Vertikale Absprachen als „Absprache“ i.S.d. § 298 Abs. 1
StGB?
Im Streit steht ferner die Anwendbarkeit des § 298 StGB auf
sog. vertikale Absprachen. Vertikale Absprachen sind solche,
die nicht zwischen anbietenden Unternehmen, sondern zwischen
Personen auf Seiten des Ausschreibenden und wenigs-
28
Vgl. Greeve (Fn. 6), Rn. 352 f.; dies., NStZ 2002, 505 (506 f.);
dies., NStZ 2003, 549 f.
29
Schutzwürdig sind die Bieter etwa hinsichtlich des mit der
Angebotserstellung verbundenen Kostenaufwands, vgl. Greeve,
NStZ 2002, 505 (506); dies., NStZ 2003, 549.
30
Vgl. oben II. 1.
31
Vgl. § 97 Abs. 2 GWB.
32
Vgl. § 97 Abs. 4 GWB.
33
Vgl. BGH wistra 2003, 146 = NStZ 2003, 548 m. Anm.
Greeve; Dannecker (Fn. 6), § 298 Rn. 29; Wiesmann, Die
Strafbarkeit gemäß § 298 StGB bei der Vergabe von Bauleistungen
und die Implementierung eines Straftatbestands verbotener
Submissionsabsprachen in ein Strafgesetz der Europäischen
Union, 2006, S. 112 f. m.w.N.
34
Vgl. BT-Drs. 13/5584, S. 8.

Zehn Jahre Strafbarkeit wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen
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tens einem der Anbieter getroffen werden. 35 Zur Verdeutlichung
soll folgendes Beispiel dienen: M ist Mitarbeiter der
Stadt S mit maßgeblichem Einfluss auf die städtische Auftragsvergabe
im Rahmen von Ausschreibungen. Vereinbarungsgemäß
übt er diesen Einfluss auch dann zugunsten des
Bauunternehmers B aus, wenn andere Anbieter günstigere
Angebote eingereicht haben. Im Gegenzug erbringt B Zahlungen
an M. Absprachen mit anderen Anbietern hat B nicht
getroffen.
Während Teile der Literatur auch Übereinkünfte zwischen
nur einem (potentiellen) Bieter und Personen auf der Seite
des Veranstalters 36 oder dem Veranstalter selbst 37 als von der
Norm erfasst ansehen, verneinen andere 38 die Anwendung
des § 298 StGB auf solche Absprachen generell. Auch der
BGH hat sich im Jahr 2004 für die zuletzt genannte Ansicht
ausgesprochen. 39
Für die Einbeziehung vertikaler Absprachen in den Anwendungsbereich
des § 298 StGB spricht der Wortlaut der
Norm, der insoweit keine Einschränkung vornimmt. Ferner
lässt sich der Hinweis der Gesetzesbegründung anführen,
dass „gerade die Fälle besonders strafwürdig [sind], bei denen
der Bieter kollusiv mit einem Mitarbeiter des Veranstalters
[…] zusammenarbeitet“ 40 . Entscheidend für die restriktive
Auslegung i.S. des BGH spricht indes das Tatbestandsmerkmal
41 der Rechtswidrigkeit der Absprache, das nach
allgemeiner Ansicht vorliegt, wenn die Absprache gegen die
kartellrechtlichen Vorschriften des GWB (bzw. das europäische
Wettbewerbsrecht, vgl. Art. 81, 82 EGV) verstößt. 42 Das
Kartellverbot des § 1 GWB gilt nur für „miteinander im
Wettbewerb stehende“ Unternehmen. Da der strafrechtlich
gewährleistete Wettbewerbsschutz wegen der GWBakzessorischen
Tatbestandsausgestaltung aber nicht weiter
gehen kann, als der kartellrechtliche, ist auch für § 298 StGB
das Vorliegen eines Horizontalverhältnisses zwischen den
Absprechenden zu fordern. Der Veranstalter einer Ausschreibung
steht im Regelfall jedoch nicht in Konkurrenz mit den
bietenden Unternehmen, so dass kollusives Zusammenwirken
35
Eingehend zur Funktions- und Vorgehensweise horizontaler
und vertikaler Submissionskartelle Satzger, Der Submissionsbetrug,
1994, S. 38 ff., 217 ff.
36
Vgl. Heine (Fn. 26), § 298 Rn. 11; Tröndle/Fischer (Fn. 10),
§ 298 Rn. 9.
37
Vgl. Rudolphi (Fn. 8), § 298 Rn. 8.
38
Vgl. Greeve (Fn. 6), Rn. 373 f.; Heine (Fn. 26), § 298 Rn. 11;
Tiedemann (Fn. 8), § 298 Rn. 16, 34.
39
Vgl. BGHSt 49, 201 (206 f.) = wistra 2005, 29 = JZ 2005, 49
m. zust. Anm. Dannecker; fortgef. von BGH wistra 2005, 29;
BGH NStZ 2006, 687 = wistra 2006, 385 (386).
40
Vgl. BT-Drs. 13/5584, S. 14.
41
Vgl. Lackner/Kühl, Kommentar zum Strafgesetzbuch,
26. Aufl. 2007, § 298 Rn. 3; Kosche (Fn. 15), S. 153 f.
42
Vgl. BT-Drs. 13/5584, S. 14; Grützner (Fn. 16), S. 524 f.
m.w.N. Diese Einschränkung folgt zwar nicht unmittelbar aus
dem Wortlaut des § 298 Abs. 1 StGB, jedoch aus der Überschrift
der Vorschrift („wettbewerbsbeschränkende Absprachen
bei Ausschreibungen“), vgl. BGHSt 49, 201 (205);
Kosche (Fn. 15), S. 153.
zwischen dem Ausschreibenden und einem bietenden Unternehmen
das Merkmal der rechtswidrigen Absprache nicht
erfüllt und von § 298 StGB nicht erfasst wird.
Aus kriminalpolitischer Sicht ist dieses Resultat nicht zu
beanstanden. Insbesondere sind keine Strafbarkeitslücken zu
befürchten, da vertikale Absprachen – auch bei Ausschreibungen
der öffentlichen Hand 43 – in der Regel (auch 44 ) vom
Tatbestand der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen
Verkehr gemäß § 299 StGB, der wie § 298 StGB dem
Schutzgut Wettbewerb dient, 45 erfasst werden. 46
3. Abgabe des Angebots
Ein weiteres, häufig diskutiertes Problem des § 298 StGB ist
die Bestimmung des genauen Zeitpunkts der Angebotsabgabe.
47 Diesem Moment, der zugleich die Vollendung der Tat
markiert, kommt – wegen der fehlenden Versuchsstrafbarkeit
– in Grenzfällen entscheidende Bedeutung zu. In Rechtsprechung
und Lehre werden hierzu unterschiedliche Ansätze
vertreten, die sich wie folgt skizzieren lassen:
Nach der weitesten, von König vertretenen Auffassung,
sind für § 298 StGB die im Zivilrecht zur Abgabe von Willenserklärung
geltenden Kriterien entsprechend anzuwenden.
48 Abgabe liegt demnach bereits vor, wenn der Täter das
Angebot willentlich in Richtung des Ausschreibenden in den
Verkehr bringt. 49
Die h.M. sieht hingegen das Angebot erst als abgegeben
an, wenn es dem Veranstalter so zugeht, dass es bei ordnungsgemäßem
Ablauf im Ausschreibungsverfahren berücksichtigt
werden kann. 50 Annahme oder Kenntnisnahme des
Veranstalters vom Angebotsinhalt seien dabei nicht erforderlich.
51
Wolters erwägt schließlich, für die Interpretation des Begriffs
der Abgabe auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist
52 oder sogar des Eröffnungstermins 53 abzustellen, 54
43
Vgl. BGHSt 2, 396 (403 f.); BGH NStZ 1994, 277; Dannecker
(Fn. 6), § 299 Rn. 26.
44
Ebenfalls einschlägig sind hier regelmäßig die §§ 331 ff.
StGB.
45
Vgl. Tiedemann (Fn. 8), § 299 Rn. 5; Tröndle/Fischer
(Fn. 10), § 298 Rn. 2 m.w.N.
46
Ähnlich BGHSt 49, 201 (205).
47
Unter einem Angebot versteht man die Erklärung gegenüber
dem Veranstalter, wonach der Täter die Lieferung der
Waren oder die Erbringung der Leistung, welche die Ausschreibung
zum Gegenstand hat, zu einem bestimmten Preis
anbietet, sodass grundsätzlich ohne weiteres ein Zuschlag
erfolgen, das Angebot also angenommen werden kann, vgl.
Wedlich (Fn. 5), S. 107 f.; Dannecker (Fn. 6), § 298 Rn. 39.
48
Vgl. König, JR 1997, 397 (402).
49
Vgl. Heinrichs, in: Palandt, Kommentar zum Bürgerlichen
Gesetzbuch, 66. Aufl. 2007, § 130 Rn. 4.
50
Vgl. BGH NStZ 2003, 548; Otto, wistra 1999, 41 (42);
Dannecker (Fn. 6), § 298 Rn. 41 m.w.N.
51
Vgl. Grützner (Fn. 16), S. 517; Tiedemann (Fn. 8), § 298
Rn. 31.
52 Vgl. § 18 VOB/A.
53 Vgl. § 22 VOB/A.
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David Pasewaldt
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da dem Veranstalter zugegangene Angebote bis zum Ablauf
der Angebotsfrist noch zurückgezogen werden können.
Gegen den restriktiven Ansatz Wolters’ spricht, dass die
zur Vollendung eines konkreten Gefährdungsdelikts maßgebliche
Intensität der Gefahr für das Rechtsgut 55 bei § 298
StGB nicht erst mit Fristablauf oder Öffnung der Angebote,
sondern bereits mit Zugang des Angebots beim Ausschreibenden
eintritt. Schon ab diesem Zeitpunkt ist eine Wettbewerbsschädigung
hinreichend wahrscheinlich und ihr Ausbleiben
nur noch „vom Zufall abhängig“ 56 . Die Angebotsrücknahme
vor Fristablauf stellt deshalb keinen für die Tatvollendung
entscheidenden Umstand, sondern einen unter
§ 298 Abs. 3 StGB 57 zu subsumierenden Fall tätiger Reue
dar. 58
Es bleibt damit nur zu klären, ob mit der Ansicht Königs
über die h.M. hinaus bereits auf die zivilrechtliche Abgabe
des Angebots abzustellen ist. Diese Auffassung lässt dem
Schutzgut Wettbewerb einen weit reichenden Schutz angedeihen
und steht somit im Einklang mit dem gesetzgeberischen
Ziel einer effektiven Bekämpfung der Korruptionskriminalität
59 . Hingegen kann der für die Vollendung eines
konkreten Gefährdungsdelikts erforderliche Gefährlichkeitsgrad
frühestens dort angenommen werden, wo die Möglichkeit
einer Rechtsgutsbeeinträchtigung tatsächlich besteht.
Dies aber ist, wenn das Angebot zwar im zivilrechtlichen
Sinn abgegeben wurde, der Ausschreibende jedoch nicht
einmal theoretisch die Möglichkeit zur Kenntnisnahme hat, 60
nicht der Fall. 61 Die Auffassung Königs entspricht damit der
Schaffung einer vom Gesetzgeber nicht vorgesehenen Versuchsstrafbarkeit.
Mit der h.M. gilt ein Angebot deshalb als abgegeben,
wenn es auf Veranlassung des Täters derart in den Machtbereich
des Ausschreibenden gelangt, dass nach normalen Umständen
mit seiner Kenntnisnahme zu rechnen ist.
54 Vgl. Wolters, JuS 1998, 1100 (1102).
55 Eingehend dazu Roxin (Fn. 12), § 11 Rn. 148.
56 Vgl. BGH NStZ 1996, 83; NStZ-RR 1997, 18; Roxin (Fn. 12),
§ 11 Rn. 151 m.w.N.
57 Gemäß § 298 Abs. 3 StGB bleibt straffrei, wer freiwillig
die Angebotsannahme oder die spätere Leistungserbringung
durch den Auftraggeber verhindert bzw. sich bei Ausbleiben
der Angebotsannahme oder der Erbringung der Leistung aus
anderen Gründen freiwillig und ernsthaft bemüht, die Annahme
des Angebots oder das Erbringen der Leistung des
Ausschreibenden zu verhindern. Kritisch zur Ausgestaltung
dieser Regelung Tröndle/Fischer (Fn. 10), § 298 Rn. 11.
58 Für Otto folgt dies bereits aus der Natur des § 298 StGB als
Äußerungsdelikt, vgl. Otto, wistra 1999, 41 (42); zust. Wedlich
(Fn. 5), S. 113.
59 Vgl. BT-Drs. 13/5584, S. 8.
60 Etwa, weil sich das Angebot noch auf dem Postweg befin-
det.
61 In Betracht kommt hier indes eine Strafbarkeit wegen versuchten
Betruges. Zum Verhältnis der §§ 263, 298 StGB
zueinander unten III. 6.
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ZIS 2/2008
4. Täterkreis
Umstritten ist auch die Frage, welche Personen Täter des
§ 298 StGB sein können. Da der Gesetzeswortlaut insoweit
keine Einschränkung vornimmt, kann Täter nach zutreffender
h.M. grundsätzlich jeder sein, der ein nach § 298 StGB qualifiziertes
Angebot abgibt. Die Vorschrift ist also ein Allgemeindelikt
und kein Sonderdelikt. 62 Möglicherweise gebieten
jedoch systematische oder teleologische Erwägungen eine
Einschränkung des Täterkreises auf bestimmte Personen oder
Personengruppen.
Tiedemann u.a. fordern die Verengung des Täterkreises:
Außenseiter, die selbst nicht an der Kartellabsprache beteiligt
sind 63 und Hilfspersonen des Anbietenden 64 sollen nicht erfasst
werden.
Hinsichtlich der Abgabe eines Angebots durch Hilfspersonen
verdient diese Ansicht Zustimmung. Sekretärinnen,
Praktikanten, Büroboten u.ä. geben das Angebot regelmäßig
in Erfüllung der gegenüber ihren Dienstherren bestehenden
Pflichten ab. Sollten die genannten Personen überhaupt in
Kenntnis von der kartellrechtswidrigen Übereinkunft handeln,
fehlt ihnen jedenfalls die für eine (Mit-)Täterschaft
erforderliche Tatherrschaft. 65
Anders liegt es hingegen in Fällen, in denen das Angebot
durch Außenseiter abgegeben wird.
Beispiel: Bauunternehmer B erfährt von einer Kartellabsprache
der Konkurrenten K 1 und K 2 im Rahmen einer
städtischen Ausschreibung um den Ausbau eines Fußballstadions.
Da er weiß, dass seine Mitstreiter Angebote i.H.v. € 52
Mio. (K 1) und € 54 Mio. (K 2) abgeben werden, reicht B ein
Angebot zu € 48 Mio. ein. Ursprünglich hatte B mit Kosten
i.H.v. € 42 Mio. kalkuliert und geplant, ein Angebot in dieser
Höhe abzugeben.
Tiedemann hält die Beschränkung des Tatbestands auch
hier für notwendig. Die Gefährlichkeit von Submissionsabsprachen
liege nicht in der Möglichkeit der geheimen Kenntniserlangung
Dritter und deren einseitiger Angebotsanpassung,
sondern in der Verwirklichung der Absprachen durch
die Vertragspartner bzw. dem damit einhergehenden Erfolg
der Wettbewerbsbeschränkung. 66 Dem ist entgegenzuhalten,
dass es für die Beeinträchtigung des Schutzguts „Wettbewerb“
nicht darauf ankommt, ob dieses durch die Angebotsabgabe
eines Kartellmitglieds oder eines an der Absprache
Unbeteiligten herabgesetzt wird. Auch ist nicht einzusehen,
weshalb ein Dritter, der möglicherweise sogar gezielt von der
Absprache Kenntnis erlangt, und sich diese in derselben
62
Vgl. Greeve (Fn. 6), Rn. 386; Heine (Fn. 26), § 298 Rn. 17.
63
Vgl. Tiedemann (Fn. 8), § 298 Rn. 17; zust. wohl Dannecker
(Fn. 6), § 298 Rn. 51, 62; offen gelassen in BGHSt 49, 201
(208).
64
Vgl. Tiedemann (Fn. 8), § 298 Rn. 18; zust. Dannecker
(Fn. 6), § 298 Rn. 23.
65
Vgl. hierzu BGHSt 47, 383 (385); Lackner/Kühl (Fn. 41),
Vor § 25 Rn. 6 m.w.N. Gleiches gilt für das von der älteren
Rechtsprechung verlangte „eigene Interesse am Taterfolg“,
vgl. nur BGHSt 28, 236 (240).
66
Vgl. Tiedemann (Fn. 8), § 298 Rn. 17; zust. Dannecker
(Fn. 6), § 298 Rn. 62.

Zehn Jahre Strafbarkeit wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen
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korrupten Art zu Nutze macht, wie die an ihr Beteiligten,
diesen gegenüber privilegiert werden sollte. 67
Letztlich überzeugt auch das systematische Argument
Tiedemanns nicht, Täter des § 298 StGB könnten schon deshalb
nur an der Absprache Beteiligte sein, weil einseitige
Anpassungen an wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anderer
vom Kartellverbot des § 1 GWB nicht erfasst würden. 68
Zwar besteht an der inhaltlichen Richtigkeit dieser Aussage
bezüglich § 1 GWB kein Zweifel. Jedoch pönalisiert § 298
StGB nicht die Beteiligung an der Absprache, sondern die
Abgabe eines hierauf beruhenden Angebots. 69 Die Frage nach
dem Täterkreis ist deshalb von der vorab behandelten 70 Frage
danach, wer Mitglied einer tatbestandsmäßigen Absprache
sein kann, getrennt zu betrachten. 71
Für die von Tiedemann vorgeschlagene Einschränkung
des Tatbestands um Außenseiter besteht somit weder aus
teleologischer noch aus systematischer Sicht Raum. Täter des
§ 298 StGB können auch an der Absprache Unbeteiligte sein.
5. Teleologische Reduktion um Quoten- und Erhaltungskartelle?
Diskutiert wird ferner eine teleologische Reduktion des § 298
StGB in Fällen, in denen die Submissionsabsprache nicht auf
die Erzielung eines über dem (hypothetischen) Marktwert
liegenden Preises abzielt. 72 Diese Konstellation betrifft zumeist
Fälle sog. Quoten- und Erhaltungskartelle, deren Motivation
nicht in der gesteigerten Gewinnerzielung, sondern in
der Sicherung der Auftragslage einzelner Unternehmen, der
Abwehr eines ruinösen Branchenwettbewerbs oder der
gleichmäßigen Auslastung vorhandener Kapazitäten liegt.
Beispiel: Die Bauunternehmer B 1, B 2 und B 3 nehmen
regelmäßig an städtischen Ausschreibungen teil. Damit sie
den Einsatz ihrer Arbeitsmittel besser planen können, einigen
sie sich im Vorfeld einzelner Ausschreibungen, wer von
ihnen den Zuschlag erhalten soll. Der jeweils Auserwählte
reicht dabei ein Angebot in Höhe der tatsächlich kalkulierten
(günstigsten) Baukosten ein, während die verbleibenden
beiden Unternehmer deutlich überhöhte Angebote abgeben,
um dem Begünstigten den Zuschlag zu sichern.
67
Ähnlich nur Tröndle/Fischer (Fn. 10), § 298 Rn. 14, jedoch
betreffend den aus dem Kartell aussteigenden Täter, der seine
Kenntnisse weiterhin zu seinem Vorteil nutzt. Ein durch die
fehlende Beteiligung an der Absprache geringerer Handlungsunwert
wird hier jedenfalls dadurch relativiert, dass der
Dritte neben dem Ausschreibenden auch die Kartellmitglieder
hintergeht – wobei über deren Schutzbedürftigkeit freilich
gestritten werden darf.
68
Vgl. Tiedemann (Fn. 8), § 298 Rn. 17; ebenso Wedlich
(Fn. 5), S. 160.
69
Die Absprache als solche hingegen ist gemäß § 81 Abs. 1
Nr. 1 GWB lediglich bußgeldbewehrt.
70
Vgl. oben III. 2.
71
Dies stellt Tiedemann selbst zuvor ausdrücklich fest, vgl.
Tiedemann (Fn. 8), § 298 Rn. 16.
72
Vgl. Otto, ZRP 1996, 300 (302); ähnlich ders., wistra
1999, 41 (46); s. auch Diehl, BauR 1993, 1 (2).
Für eine Beschränkung des § 298 StGB in diesen Fällen
spricht, dass der Staat in Branchen mit hoher Ausschreibungshäufigkeit
auf der Nachfrageseite regelmäßig monopolartig
auftritt. Die Erstellung individueller Angebote verursacht
hingegen für die bietenden Unternehmen nicht unerhebliche
Kosten, die bei Nichterhalt des Auftrages vergeblich
aufgewendet werden. Vor diesem Hintergrund mag reinen
Quoten- oder Erhaltungskartellen tatsächlich ein geringerer
Handlungsunwert zugrunde liegen, als Preiserhöhungskartellen.
Nicht zu Unrecht weist Otto zudem darauf hin, dass die
mit ihnen einhergehende gesteigerte Koordination der Kapazitäten
zu Kosteneinsparungen führen kann. Diese resultierten
letztlich in günstigeren Angeboten für den Nachfrager,
was gerade im Interesse eines leistungsgerechten Wettbewerbs
liege. 73
Ob dadurch eine tatbestandsmäßige Einschränkung des
§ 298 StGB gerechtfertigt ist, erscheint dennoch zweifelhaft.
Zunächst lässt die Argumentation Ottos außer Acht, dass
primäres Schutzgut der Vorschrift nicht das Vermögen des
Ausschreibenden, sondern die Freiheit des Wettbewerbs –
vor unlauteren, nicht offenbarten Einflüssen 74 – ist. Dass
dieses Rechtsgut in den fraglichen Fällen nicht ebenso beeinträchtigt
wird, wie durch Preiserhöhungskartelle, ließe sich
aus wettbewerbstheoretischer Sicht allenfalls damit begründen,
dass Quoten- und Erhaltungskartelle beinahe ausschließlich
in durch oligopolistische Strukturen geprägten Marktsegmenten
auftreten. Gerade die für die Bauwirtschaft typischen
sog. engen Oligopole sind durch eine kleine Anzahl
relativ großer Anbieter, ein hohes Maß an Gruppensolidarität
und nichtrivalisierendes – aber legales – Parallelverhalten
gekennzeichnet. 75 Man könnte daher argumentieren, Wettbewerb
entfalte hier von vornherein keine besondere Intensität
und könne folglich auch nicht in nennenswertem Ausmaß
beeinträchtigt werden. Zum einen aber vernachlässigt diese
Sichtweise, dass sich das nicht kompetitive Parallelverhalten
meist nur auf den Preis bezieht, während hinsichtlich der
übrigen Aktionsparameter (Qualität etc.) regelmäßig lebhafter
Wettbewerb herrscht. Zum anderen lässt sie außer Acht,
dass das Ausschreibungsverfahren in seiner gesetzlichen
Ausgestaltung das allgemeine Prinzip wirtschaftlichen Leistungswettbewerbs
konkretisiert und dieses zum alleinigen
Maßstab für die Findung des „richtigen“ Preises für das Ausschreibungsobjekt
erhebt. 76 Das besondere volkswirtschaftliche
Schädigungspotential von Quoten- und Erhaltungskartellen
besteht ferner darin, dass gerade die Erhaltung unrentabler
Kapazitäten zu ineffizienten Branchenstrukturen führt.
Diese können mittel- bis langfristig die volkswirtschaftliche
Produktivität ganzer Wirtschaftszweige und die Leistungsfähigkeit
der gesamten deutschen Volkswirtschaft im internationalen
Leistungswettbewerb (Stichwort: Globalisierung)
schädigen.
73 Vgl. Otto, ZRP 1996, 300 (302).
74 Vgl. oben II. 1.
75 Sog. nichtkompetitives Oligopol, vgl. Bartling/Luzius,
Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, 15. Aufl. 2004, S. 104 f.
76 Vgl. Dannecker (Fn. 6), § 298 Rn. 4.
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David Pasewaldt
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Letztlich überzeugt auch ein die Rechtsanwendung betreffendes,
von den Vertretern der Gegenansicht – soweit ersichtlich
– bislang vernachlässigtes Argument gegen die Vornahme
einer teleologischen Reduktion des § 298 StGB im Sinne
Ottos. In der Praxis nämlich dürfte ein Bereicherungsvorsatz
der Absprechenden ähnlich schwer zu beweisen sein, wie ein
tatsächlich entstandener Vermögensschaden des Ausschreibenden.
Die Existenz eines Quoten- oder Erhaltungskartells
würde regelmäßig zur Schutzbehauptung der Absprechenden,
die in Verbindung mit dem strafprozessualen Zweifelssatz (in
dubio pro reo) Strafbarkeitslücken provozierte. § 298 StGB
würde praktisch ausgehöhlt und die erklärte Absicht des
Gesetzgebers, mit der Vorschrift einen vom Schadensnachweis
– bzw. einem entsprechenden Vorsatz – unabhängigen
Tatbestand zu schaffen, 77 konterkariert.
6. Das Verhältnis von § 298 zu § 263 StGB
Ausgangspunkt der jüngeren Diskussion über die strafrechtliche
Behandlung von Submissionskartellen, die zur Schaffung
des § 298 StGB führte, war die Tatsache, dass Submissionsabsprachen
lange Zeit straflos blieben, da den Tatgerichten
der für die Verurteilung wegen Betruges gemäß § 263 StGB
erforderliche Schadensnachweis nicht gelang. Zwar hatte der
BGH den Anwendungsbereich des Betrugstatbestandes in
den beiden sog. Rheinausbau-Entscheidungen 78 ausgedehnt,
indem er die Feststellung eines Vermögensschadens des
Ausschreibenden – anstelle des traditionellen Äquivalenzverhältnisses
von Leistung und Gegenleistung – unter Zuhilfenahme
eines hypothetischen Markt- bzw. Wettbewerbspreises
für zulässig erklärte. Auch wenn sich ein solcher im Einzelfall
nicht exakt bestimmen ließe, könne anhand bestimmter
Indizien 79 mit ausreichender Sicherheit darauf geschlossen
werden, dass der tatsächlich verlangte Preis über dem hypothetischen
Marktpreis liege, ein Vermögensschaden des Ausschreibenden
also entstanden sei. 80 Entgegen der im Schrifttum
gegen diese sog. Indizienlösung 81 erhobenen Kritik 82 hält
der BGH an seinem Weg der Schadensermittlung auch nach
Einführung des § 298 StGB fest. In neueren Entscheidungen
lässt er sogar allein die Existenz sog. Ausgleichs- oder
Schmiergeldzahlungen an andere Kartellmitglieder als
Nachweis für das Vorliegen eines entsprechenden Mindestschadens
des Ausschreibenden genügen. 83 Kommt eine Betrugsstrafbarkeit
bei Submissionsabsprachen auf Grundlage
der höchstrichterlichen Rechtsprechung somit weiterhin in
77 Vgl. BT-Drs. 13/5584, S. 13.
78 Vgl. das Urteil vom 8.1.1992 (BGHSt 38, 186) und den
Beschluss vom 31.8.1994 (BGH wistra 1994, 346).
79 Vgl. BGHSt 38, 186 (193 f.).
80 Vgl. Eingehend zu den Möglichkeiten der Schadensfeststellung
in Fällen von Submissionsbetrug Satzger (Fn. 35),
S. 66 ff.; zusammenfassend Rönnau, JuS 2002, 545 (547 ff.).
81 Vgl. Satzger (Fn. 35), S. 125.
82 Vgl. etwa Bartmann, Der Submissionsbetrug, 1997, S. 49 ff.;
Lüddersen, wistra 1995, 243.
83 Vgl. BGHSt 47, 83 (88) = NStZ 2001, 540 = JR 2002, 389
m. Anm. Satzger.
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90
ZIS 2/2008
Betracht, stellt sich die Frage des Verhältnisses beider Tatbestände
zueinander.
Festzuhalten sind zunächst die zwischen beiden Tatbeständen
bestehenden Überschneidungen. Im Regelfall dürfte
§ 298 StGB neben § 263 StGB verwirklicht sein. 84 Außerhalb
dieser Schnittmenge sind vor allem Fälle denkbar, in denen
§ 298 StGB ohne § 263 StGB erfüllt ist, was auf das Fehlen
eines (nachweisbaren) Vermögensschadens oder den früheren
Vollendungszeitpunkt der Angebotsabgabe bei § 298 StGB
zurückzuführen sein kann. 85 Umgekehrt dürften Fälle von
Submissionsabsprachen, in denen § 263 StGB ohne § 298
StGB verwirklicht wird, eher die Ausnahme darstellen. 86
Auf Konkurrenzebene verstehen Teile der Literatur § 298
StGB als lex specialis zu § 263 StGB. 87 Die h.M. hingegen
hält beide Tatbestände für nebeneinander anwendbar 88 und
nimmt Tateinheit an 89 . Wiederum andere betrachten § 298
StGB als subsidiär gegenüber § 263 StGB. 90
Für den zuerst genannten Ansatz lässt sich anführen, dass
§ 298 StGB das Vermögen des Ausschreibenden mitschützt, 91
die Vorschrift also wenigstens auch dem Schutzgut des § 263
StGB 92 dient. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der
Tatbestand des § 298 StGB keine Regelbeispiele besonders
schwerer Fälle und keine Qualifikationen vorsieht. Da bei
Submissionsabsprachen jedoch regelmäßig Gewerbsmäßigkeit
(§ 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 StGB) und/oder eine Bandentat
(§ 263 Abs. 5 StGB) vorliegen dürfte, sollte § 263 StGB
neben § 298 StGB anwendbar bleiben, um das in diesen Regelungen
enthaltene Unrecht abzugelten. 93
84 Götting/Götting bezeichnen § 263 StGB sogar als „notwendige
Begleittat“ zu § 298 StGB, vgl. Götting/Götting,
ZfBR 2003, 341 (349).
85 Unzutreffend ist deshalb der Einwand Götting/Göttings,
§ 298 StGB verfüge gegenüber § 263 StGB über „keinen
nennenswerten eigenen Anwendungsbereich“, vgl. Götting/Götting,
ZfBR 2003, 341 (345). In den zuletzt genannten
Fällen dürfte § 263 StGB – beim Vorliegen eines Schädigungsvorsatzes
und einer Bereicherungsabsicht – indes das
strafbare Versuchsstadium erreicht haben.
86 Hierfür bleiben etwa die Fälle kollusiven Zusammenwirkens
von Mitarbeitern des Veranstalters und lediglich einem
Anbieter. Hier mag ein Betrug zu Lasten des Ausschreibenden
zwar gegeben sein. Wie gezeigt ist § 298 StGB in diesen
Fällen – mangels Rechtswidrigkeit der Absprache – jedoch
nicht erfüllt, vgl. oben III. 2.
87 Vgl. Krey/Hellmann, Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 2,
14. Aufl. 2005, Rn. 534b; Walter, JZ 2002, 254 (256); ders.,
GA 2001, 131 (137).
88 Vgl. Grützner (Fn. 16), S. 536 f.; Tiedemann (Fn. 8), § 298
Rn. 51 – jeweils m.w.N.; s. auch BT-Drs. 13/5584, S. 14.
89 Vgl. Dannecker (Fn. 6), § 298 Rn. 70; Tröndle/Fischer
(Fn. 10), § 298 Rn. 22 m.w.N.
90 Vgl. Maurach/Schröder/Maiwald, Strafrecht, Besonderer
Teil, Bd. 2, 9. Aufl. 2005, § 68 Rn. 9.
91 Vgl. oben II. 1.
92 Hierzu Tröndle/Fischer (Fn. 10), § 263 Rn. 3 m.w.N.
93 Ähnlich Walter, JZ 2002, 254 (256).

Zehn Jahre Strafbarkeit wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen
_____________________________________________________________________________________
Umgekehrt schützt § 298 StGB nicht nur das Vermögen
des Veranstalters, sondern primär den freien Wettbewerb, 94
was gegen eine Subsidiarität des § 298 StGB i.S. der zuletzt
genannten Ansicht spricht. Überdies vernachlässigen deren
Vertreter, dass der Gesetzgeber mit § 298 StGB – im Gegensatz
zum im Gesetzesentwurf des Bundesrates vorgeschlagenen
Tatbestand des „Ausschreibungsbetruges“ gemäß § 264b
StGB 95 – auf eine formelle Subsidiaritätsklausel gerade verzichtet
hat.
Im Ergebnis ist deshalb Tateinheit und echte (ungleichartige)
Idealkonkurrenz zwischen § 298 und § 263 StGB anzunehmen.
IV. Zusammenfassung und Ausblick
Die Ausführungen verdeutlichen, dass die praktische Anwendung
des § 298 StGB auch ein Jahrzehnt nach dessen Einführung
noch zahlreiche Fragen aufwirft. Die daraus resultierenden
Problemstellungen sind jedoch lösbar, wenn man die mit
dem Rechtsgut Wettbewerb naturgemäß eng verbundenen
wirtschaftlichen Aspekte in die Bewertung einbezieht. Im
Übrigen gilt es hier, die seitens der Rechtsprechung vielfach
noch ausstehenden Stellungnahmen abzuwarten.
Über die zukünftige Entwicklung des Kartell(straf)rechts
und insbesondere darüber, ob sich vor dem Hintergrund der
starken wirtschaftlichen Gefährdung wettbewerbswidriger
Verhaltensweisen ein allgemeiner Trend zur Kriminalisierung
des Kartellrechts ausmachen lässt, kann an dieser Stelle allenfalls
spekuliert werden. Eine einheitliche internationale Entwicklung,
gerade innerhalb Europas, lässt sich derzeit jedenfalls
nicht feststellen. Frankreich etwa stellt Kartellabsprachen
ebenso wie den Missbrauch marktbeherrschender Stellungen
generell unter Strafe, soweit mit ihnen eine Absicht
der Preisbeeinflussung verbunden ist. 96 Die Wettbewerbsgesetze
von Spanien und Italien hingegen beschränken sich
grundsätzlich auf die Verhängung von Geldbußen; beide
Länder haben jedoch einen dem deutschen § 298 StGB vergleichbaren
Straftatbestand. 97 Und während zahlreiche Kartellrechtsverstöße
in Österreich unlängst entkriminalisiert,
also auf Ordnungswidrigkeiten herabgestuft wurden, hat man
mit § 168b öStGB 98 im Gegenzug auch hier einen auf Submissionsabsprachen
zugeschnittenen Tatbestand geschaffen.
99
94
Vgl. oben II. 1.
95
Vgl. BT-Drs. 13/3353, S. 5, 10.
96
Vgl. Art. L. 420-6 des französischen Code de Commerce.
Daneben existiert seit 1994 ein Sondertatbestand der Manipulation
öffentlicher Ausschreibungen, vgl. Art. 313-6 des Code
Pénal.
97
Vgl. Art. 353 des italienischen Codice Penale und Art. 262
des spanischen Código Penal.
98
Eingeführt durch Bundesgesetz mit Wirkung zum
1.7.2002, vgl. BGBl. I für die Republik Österreich,
Nr. 62/2002.
99
Eingehend zum europäischen Kartellstrafrecht und internationalen
Tendenzen Dannecker, in: Schick/Hilf (Hrsg.), Kartellstrafrecht,
2007, S. 31 ff.
Im Hinblick auf den wachsenden internationalen Standortwettbewerb
stellt sich die Frage, inwieweit eine zunehmende
Kriminalisierung des Kartellrechts aus volkswirtschaftlicher
Sicht tatsächlich sinnvoll ist. Es bedarf keiner
besonderen Hervorhebung, dass zu erwartende strafrechtliche
Sanktionen kartellrechtlich relevanter Verhaltensweisen die
Wettbewerbsfähigkeit – und damit die Standortwahl – international
tätiger Unternehmen ebenso beeinflussen wie beispielsweise
Steuerbelastungen, Umweltauflagen oder das
jeweilige nationale Arbeitsrecht. Insoweit können die mit der
Pönalisierung wettbewerbswidrigen Verhaltens beabsichtigten
positiven Auswirkungen leicht ins Gegenteil umschlagen,
wenn Unternehmen nationale Standorte aufgrund der dort
geltenden strafrechtlichen Bestimmungen meiden. Andererseits
gilt es auch hier, der Gefahr eines „raise-to-the-bottom“-
Wettbewerbs, also eines gegenseitigen Unterbietens der Länder
bei der strafrechtlichen Behandlung kartellrechtswidriger
Verhaltensweisen, das die Korrumpierung des gesamten
Wirtschaftsverkehrs zur Folge hätte, entgegenzuwirken. Auf
lange Sicht wäre eine einheitliche, zumindest alle EU-
Mitgliedstaaten bindende internationale Vorgabe zu begrüßen.
100
100
Zum Vorschlag der EG-Kommission zur Einführung eines
Straftatbestandes gegen „betrügerisches und unfaires wettbewerbsbeschränkendes
Verhalten bei öffentlichen Ausschreibungen
auf dem gemeinsamen Markt“ (ABl. EG Nr. C 253/3
v. 4.9.2000), Tiedemann (Fn. 8), Vor § 298 Rn. 1, 12.
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Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com
91

Bewegliche Zuständigkeit versus gesetzlicher Richter*
Von Rechtsanwältin Dr. Wiebke Arnold, Kiel
I. Einleitung
Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz
räumen der Staatsanwaltschaft in zahlreichen Bestimmungen 1
die Befugnis ein, unter mehreren sachlich oder örtlich zuständigen
Gerichten zu wählen oder auf die personelle Besetzung
des Gerichts Einfluss zu nehmen. Die in diesen Gesetzen
normierten richterlichen Zuständigkeiten stehen mithin
nicht unverrückbar fest, sondern sind vielmehr beweglich im
Sinne einer Abhängigkeit von der Entscheidung der zuständigen
Anklagebehörde zwischen verschiedenen Zuständigkeitsalternativen.
2 Dieser kritische Punkt verleiht den jeweiligen
Bestimmungen auch ihre Bezeichnung als „bewegliche
Zuständigkeiten“. Sie überlassen es der Staatsanwaltschaft,
einer staatlichen Institution und weisungsgebundenen Behörde,
den gesetzlichen Richter im Einzelfall zu bestimmen.
Richter ist indes nicht gleich Richter. Richter sind individuelle
Persönlichkeiten mit unterschiedlichen Anschauungen,
Fähigkeiten, Neigungen und Temperamenten. 3 Daher bergen
die beweglichen Zuständigkeiten die Gefahr in sich, dass sich
der Staatsanwalt den Richter aussucht, bei dem er das ihm
vorschwebende Ziel – Schuldspruch, revisionssicheres Urteil,
rasche Erledigung, niedriges oder hohes Strafmaß – am ehesten
zu erreichen glaubt, ohne dass ihm dabei überhaupt bewusst
wird, dass er unter Umständen justizwidrige Überlegungen
anstellt. 4 Daneben drängt sich die Frage auf, ob der
von der Staatsanwaltschaft gewählte Richter noch als ein
„gesetzlicher Richter“ i.S.d. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG verstanden
werden kann.
Diese Fragestellung hat bereits eine Vielzahl von Gerichten
5 beschäftigt. Auch in der Literatur 6 wird die Thematik seit
* Die nachfolgende Abhandlung basiert auf der im Jahre
2007 publizierten Dissertation der Verfasserin mit dem Titel
„Die Wahlbefugnis der Staatsanwaltschaft bei Anklageerhebung
– insbesondere in Jugendschutzsachen, § 26 GVG“.
1
Bspw. §§ 7 ff. StPO; §§ 2, 3 StPO; § 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG;
§ 26 Abs. 1 S. 1 GVG; § 74a Abs. 2 GVG. Die Aufzählung
erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Ein erweiterter
Überblick findet sich bei Müller, Rechtsstaat und Strafverfahren,
1980, S. 127 f. und Henkel, Der gesetzliche Richter, 1968,
S. 23.
2
So Roth, Das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter,
2000, S. 108.
3
Vgl. Bockelmann, DRiZ 1965, 151.
4
Moller, MDR 1966, 100.
5
U.a. BGHSt 9, 367 = MDR 1957, 112; BGH NJW 1958, 918;
BGHSt 13, 297 = NJW 1960, 56; BVerfGE 9, 223; 22, 254;
aus neuerer Zeit OLG Karlsruhe StV 1998, 252; OLG Hamm
StV 1999, 240.
6
V. Scanzoni, JW 1924, 1642; Kern, Der gesetzliche Richter,
1927; Schmidt, in: Bockelmann u.a. (Hrsg.), Probleme der
Strafrechtserneuerung, Eduard Kohlrausch zum 70. Geburtstag,
1944, S. 263 f.; Niese, JuV 1950, 73; Oehler,
ZStW 64 (1952), 292; Bockelmann, NJW 1958, 889; Gottschalk,
Das Recht auf den gesetzlichen Richter, 1968; Grün-
_____________________________________________________________________________________
92
ZIS 2/2008
fast einem Jahrhundert kontrovers diskutiert. Obwohl zwei
Entscheidungen des BVerfG die beweglichen Zuständigkeitsbestimmungen
in §§ 24 Abs. 1 Nr. 2, 74 Abs. 1 S. 2
GVG a.F. 7 und § 25 Nr. 2c GVG a.F. 8 – wenn auch im Wege
der verfassungskonformen Auslegung – für verfassungskonform
erklärten, ist die Diskussion bis heute nicht verstummt
und findet unverändert Eingang in juristische Abhandlungen 9 .
Interessanterweise finden sich dabei in der jüngsten Literatur
überwiegend kritische Anmerkungen, die die Verfassungsmäßigkeit
der beweglichen Zuständigkeiten verneinen, zumindest
jedoch in Frage stellen. Während die Rechtsprechung
dazu übergeht, sich nahezu jeden Einwand gegen die
bewegliche Zuständigkeitsordnung zu verbieten 10 , fallen die
Argumente der frühen Kritiker 11 noch heute auf fruchtbaren
Boden und regen gerade die jüngere Generation von Juristen
zu Reformbestrebungen bzw. Gesetzesnovellierungen an. Auf
die jahrzehntelange Relativierung des gesetzlichen Richters
folgt nunmehr eine Rückbesinnung auf die ursprünglichen
Inhalte des Postulats.
Auffallend ist im Rahmen der Diskussion allerdings, dass
durchgängig Belege für die Handhabung der geltenden Regelungen
durch die Praxis fehlen und kaum in die Überlegungen
mit einbezogen werden. Dabei würde es, wie Dästner 12
bereits im Jahre 1981 zutreffend bemerkt hat, „eine sachgerechte
Beurteilung erleichtern, wenn Daten über die tatsächliche
Ausfüllung der den Rechtspflegeorganen eingeräumten
Ermessens- und Beurteilungsspielräume verfügbar wären,
weil erst dann das Gewicht der Kritik an der von der herrschenden
Meinung für unbedenklich gehaltenen gegenwärtigen
Rechtslage einzuschätzen wäre“. Vor diesem Hintergrund
hat die Verfasserin im Rahmen einer empirischen Studie
das faktische Anklageverhalten der Staatsanwaltschaft
untersucht. 13 Den Ausgangspunkt der Studie bildete dabei die
wald, JuS 1968, 452; Dästner, RuP 1981, 18; Achenbach, in:
Broda u.a. (Hrsg.), Festschrift für Rudolf Wassermann zum sechzigsten
Geburtstag, 1984, S. 849 f.; Heghmanns, StV 1999, 240;
ders., StV 2000, 277.
7
BVerfGE 9, 223.
8
BVerfGE 22, 254.
9
Herzog, StV 1993, 609; Hohendorf, NJW 1995, 1545; Weiler,
NJW 1996, 1042; Fischer, NJW 1996, 1044; Roth (Fn. 2);
Glaser, Aktuelle Probleme im Rahmen der sachlichen Zuständigkeit
der Strafgerichte, 2001; Sowada, Der gesetzliche
Richter im Strafverfahren, 2002; Schmitz, Bewegliche Zuständigkeiten
der StPO und das Prinzip des gesetzlichen
Richters, 2003; Rotsch, ZIS 2006, 17.
10
So bereits Bockelmann, NJW 1958, 889.
11
Hervorzuheben sind u.a. Kern und Schmidt (Fn. 6).
12
Dästner, RuP 1981, 18 (19).
13
Arnold, Die Wahlbefugnis der Staatsanwaltschaft bei Anklageerhebung
– insbesondere in Jugendschutzsachen, § 26
GVG, S. 177 f. Die empirische Studie bezog sich auf das
Anklageverhalten der Staatsanwaltschaft im Rahmen des § 26
GVG. Gleichwohl lässt die Untersuchung auch Rückschlüsse

Bewegliche Zuständigkeit versus gesetzlicher Richter
_____________________________________________________________________________________
Frage, wie die beweglichen Zuständigkeitsregelungen von
der Staatsanwaltschaft selbst bewertet und gehandhabt werden.
Sie ist insofern von besonderer Bedeutung, als dass die
Staatsanwaltschaft als „politische, weisungsabhängige Behörde“
14 im Rahmen der verfassungsrechtlichen Diskussion
einen maßgeblichen Angriffs- und Kritikpunkt für die Gegner
der beweglichen Zuständigkeiten darstellt. Als staatliche
Institution, die die beweglichen Zuständigkeiten konkret
anwendet, wird ihr von Teilen der Literatur erhebliches Misstrauen
entgegengebracht. Es ist folglich von großem Interesse,
wie sich die Staatsanwaltschaft selbst als „menschliche
Gefahrenquelle“ im Rahmen der beweglichen Zuständigkeiten
sieht, inwiefern ein Problembewusstsein im Hinblick auf
Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG vorhanden ist und von welchen in-
ternen Richtlinien sie sich bei der Anklageerhebung leiten
lässt.
In den nachfolgenden Ausführungen soll das Ergebnis der
empirischen Untersuchung verkürzt wiedergegeben werden.
Zuvor werden allerdings die verschiedenen Argumentationsansätze
in Rechtsprechung und Literatur aufgezeigt, wobei
nicht zwischen den verschiedenen beweglichen Zuständigkeitsbestimmungen
differenziert wird. Denn auch die Kritik
an den bestehenden Bestimmungen differenziert in der Regel
nicht zwischen den einzelnen Zuständigkeitsalternativen,
sondern weist – oftmals geprägt durch Wiederholungen –
eine gemeinsame Struktur auf. Es ist deshalb erforderlich, die
Literaturauffassungen und die maßgeblichen Entscheidungen
in der Rechtsprechung in ihrer Gesamtheit zu betrachten, um
dann aus ihrer Analyse die allgemein gültigen Kernaussagen
zu ermitteln. Daran anschließend werden die Erkenntnisse
der empirischen Studie wiedergegeben, um abschließend
feststellen zu können, ob das faktische Anklageverhalten der
Staatsanwaltschaft die in der Literatur bestehenden Bedenken
tatsächlich verifiziert.
II. Die für eine bewegliche Zuständigkeit angeführten
Argumente
Die Befürworter 15 der beweglichen Zuständigkeitsbestimmungen
sind der Ansicht, dass der durch Art. 101 Abs. 1 S. 2
GG verfassungsrechtlich garantierte Schutz nicht so weit
gespannt werden dürfe, dass dem einfachen Gesetzgeber kein
angemessener Spielraum mehr für eine zweckmäßige Zuständigkeitsordnung
verbliebe und den praktischen Bedürfnissen
nicht mehr Rechnung getragen werden könne 16 . Die
auf das Anklageverhalten der Staatsanwaltschaft im Rahmen
der übrigen beweglichen Zuständigkeitsregelungen zu.
14 Oehler, ZStW 64 (1952), 292 (304).
15 U.a. Peters, Strafprozeßrecht, 1952, S. 106; Henkel, Strafverfahrensrecht,
1953, S. 170; Dallinger, MDR 1957, 113;
Dünnebier, JR 1975, 4; Rogall, StV 1985, 354; Rebmann,
NStZ 1986, 292 (293); Schnarr, MDR 1993, 595; Lange,
NStZ 1995, 11; Schoreit, NStZ 1997, 70, jeweils m.w.N.;
OLG Hamm StV 1990, 240; BGHSt 9, 367 = MDR 1957, 112;
BGHSt 13, 297 = NJW 1960, 56; BGH NJW 1960, 542 (544);
BGH, Urt. v. 18.3.1975 – 1 StR 559/74; BVerfGE 9, 223;
22, 254.
16 Dallinger, MDR 1957, 113.
Abwägung zwischen Praktikabilität und Rechtssicherheit fällt
hier also eindeutig zugunsten ersterer aus. Im Rahmen dieser
praxisorientierten Argumentation wird ferner auf die differenzierten
Lebensverhältnisse und die weiten Strafrahmen
des materiellen Rechts verwiesen 17 . Ein starres Regulativ
könne nicht in allen Fällen eine der Tat und ihrer Eigenart
angemessene verfahrensmäßige Behandlung gewähren. 18
Zudem ließen die weiten Strafrahmen des modernen Strafrechts
eine starre Zuständigkeitsordnung nicht mehr zu. Diese
würde vielmehr den Zweck einer sinnvollen Zuständigkeitsordnung
vereiteln, der darin bestehe, die schweren Verfehlungen
den höheren und die leichteren den niederen Gerichten
zuzuweisen. 19 Auch die Entlastung der Spruchkörper
dahingehend, dass unterschiedlich besetzte und damit unterschiedlich
leistungsfähige Spruchkörper sachgerecht eingesetzt
werden können, wird als Argument für eine bewegliche
Zuständigkeitsordnung angeführt. Insbesondere wirke sie
einer Überforderung der Einzelrichter und Schöffengerichte
entgegen. 20 Allgemein ermögliche eine bewegliche Zuständigkeitsordnung
eine ökonomische und funktionstüchtige
Verfahrensgestaltung im Bereich der Strafrechtspflege, während
ein starres System ein unpraktisches Verfahren begünstigen
würde. Soweit von den Gegnern auf die Möglichkeit
des Missbrauchs hingewiesen werde, gehe dieses Argument
fehl, da auch bei einer völlig starren Zuständigkeitsregelung
die Gefahr des Missbrauchs nicht ausgeschlossen werden
könne. 21 Zudem wird in diesem Zusammenhang auf die gerichtliche
Kontrollmöglichkeit der staatsanwaltschaftlichen
Anklageentscheidung hingewiesen, die das der beweglichen
Zuständigkeitsordnung entgegengebrachte Misstrauen gegenstandslos
mache. 22 Abgesehen davon führe die abstrakte
Möglichkeit eines Missbrauchs noch nicht zur Verfassungswidrigkeit
der Norm. 23 Zur Rechtfertigung wird ferner auf die
Entstehungsgeschichte der beweglichen Zuständigkeiten verwiesen,
wobei die Historie dergestalt zur Begründung herangezogen
wird, dass aus ihr hervorgehe, dass sich die flexiblen
Zuständigkeiten bewährt hätten und auch der (verfassungsrechtliche)
Gesetzgeber die seit Jahrzehnten bestehende
Rechtslage nicht habe beseitigen wollen. 24 Bereits das Gerichtsverfassungsgesetz
von 1877 sei in seiner ursprünglichen
Fassung davon ausgegangen, dass eine starre Zuständigkeitsordnung
nicht möglich wäre. 25 Vor diesem Hintergrund sei
17
Henkel, Das deutsche Strafverfahren, 1943, S. 170.
18
Dallinger, MDR 1957, 113.
19
BGHSt 9, 369; BVerfGE 9, 227.
20
BVerfGE 9, 227.
21
BGH NJW 1958, 919.
22
Schäfer, in: Rieß (Hrsg.), Löwe/Rosenberg, Die Strafprozeßordnung
und das Gerichtsverfassungsgesetz, 21. Aufl.
1956, § 16 Rn. 3b.
23
BVerfGE 9, 229 (230); BGH NJW 1958, 919.
24
Dallinger, MDR 1957, 113.
25
Gem. § 75 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 27. Januar
1877 (RGBl. 1877, S. 41 f.) konnte die Strafkammer hinsichtlich
bestimmter Delikte auf Antrag der Staatsanwaltschaft
die Sache an die Schöffengerichte überweisen und
hierdurch deren Zuständigkeit begründen, wenn im Einzelfall
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93

Wiebke Arnold
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auch der Gesetzgeber des Grundgesetzes nicht von einer fest
bestimmten, unabänderlichen Zuweisung ausgegangen. Er
habe vielmehr die in ihren Grundzügen bereits seit 1924
bestehende Regelung 26 der beweglichen Zuständigkeiten
vorgefunden und durch die Übernahme der im Wesentlichen
gleichlautenden Vorschrift des Art. 105 WRV in Art. 101
Abs. 1 S. 2 GG bestätigt 27 . Abgesehen davon werde der gesetzliche
Richter in einem Strafverfahren nicht durch die
Verfassung selbst bestimmt, sondern durch die Vorschriften
des GVG und der StPO. 28 Schließlich führe auch die Möglichkeit
zur Einflussnahme auf den Instanzenzug durch die
Anklageentscheidung der Staatsanwaltschaft nicht zur Verfassungswidrigkeit
der beweglichen Zuständigkeitsordnung,
da das Grundgesetz keine mehrstufige Gerichtsbarkeit gebiete
29 .
Die angeführten Argumente finden sich überwiegend in
der Rechtsprechung. Diejenigen in der Literatur, die ebenfalls
die Verfassungsmäßigkeit der beweglichen Zuständigkeit
annehmen, verweisen überwiegend nur auf die entsprechenden
Entscheidungen oder machen sich das Argumentationsmuster
zu Eigen, ohne weitere Begründungsansätze zu liefern.
Zu Recht wird diese „Begründungsarmut“ 30 von den
Kritikern in der Literatur moniert.
Durchdringt man die Struktur des Argumentationsmusters,
welches – unabhängig von der jeweiligen Zuständigkeitsbestimmung
– die Diskussion auf Seiten der Befürworter
beherrscht, lässt es sich auf folgende Kernaussagen reduzieren,
die zugunsten der beweglichen Zuständigkeiten angeführt
werden: 1.) Praktikabilität, 2.) Anpassungsfähigkeit an
die weiten Strafrahmen des materiellen Strafrechts, 3.) keine
erhöhte Missbrauchsgefahr, 4.) gerichtliche Kontrollmöglichkeit,
5.) kein Gebot der mehrstufigen Gerichtsbarkeit,
6.) gesetzliche Verankerung und 7.) gesetzgeberische Bestätigung.
III. Die Argumente der Kritiker
Bereits im Jahre 1927 warnte Kern in seinem grundlegenden
Werk „Der gesetzliche Richter“ dringend davor, die feste
Zuständigkeitsordnung aufzugeben zugunsten eines Systems,
das der Staatsanwaltschaft die Wahl des Gerichts freistelle.
nicht mehr als 3 Monate Gefängnis oder 600 Mark Geldstrafe
oder Buße zu erwarten waren. Die Staatsanwaltschaft konnte
insofern lediglich einen Antrag auf Überweisung stellen,
wobei die angegangene Strafkammer über diesen durch Beschluss
ohne Anfechtungsmöglichkeit selbst entschied, § 75
Abs. 2 GVG v. 1877.
26 Die Verordnung über Gerichtsverfassung und Strafrechtspflege
vom 4. Januar 1924 (RGBl. 1924, S. 15) nahm eine
völlige Neuorganisation der Strafgerichte unter dem dominierenden
Gesichtspunkt der Kostenersparnis vor und bewirkte
eine außerordentliche Machtsteigerung der Staatsanwaltschaft
gegenüber den Gerichten und dem Beschuldigten;
siehe hierzu Arnold (Fn. 13), S. 61 f.
27 BGHSt 9, 369.
28 BGHSt 9, 369; ebenso Schäfer (Fn. 22).
29 BVerfGE 9, 230.
30 Sowada (Fn. 9), S. 723.
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94
ZIS 2/2008
Obwohl die Ausbildung eines solchen Systems noch in ihren
Anfängen steckte 31 , fand sich Kern zu der Forderung genötigt,
„die Entwicklung zurückzubilden, die Zuständigkeitsregelung
wieder in eine feste gesetzliche Ordnung zu bringen
und der Staatsanwaltschaft die ihr gegebenen Machtbefugnisse
wieder zu entreißen“ 32 .
Die Gegner 33 der beweglichen Zuständigkeiten geraten
deshalb in Konflikt mit den entsprechenden Regelungen, weil
sie den Inhalt des Grundsatzes vom gesetzlichen Richter
streng auslegen. So verlangt der Verfassungssatz nach Ansicht
von Schmidt 34 vom Gesetzgeber, dass sich die Zuständigkeit
des Gerichts „im Augenblick der Tat aus abstrakten
gesetzlichen Normen“ ergäbe. Jedes andere Gericht sei ein
Ausnahmegericht. Im Übrigen sei „der Grundsatz, dass jedermann
Anspruch auf seinen gesetzlichen Richter hat, zu
bedeutungsvoll, als dass er lediglich aus Rücksicht auf bestimmte
Bedürfnisse der Praxis modifiziert werden darf“ 35 .
Abgesehen davon kann nach der Auffassung der Kritiker eine
konkrete Zuständigkeitsbestimmung nicht schon deshalb als
verfassungsgemäß gelten, weil sie irgendeine gesetzliche
Grundlage habe, den praktischen Bedürfnissen genüge oder
der Tradition entspräche. Es komme vielmehr darauf an, ob
sie sich für die Wahrung des Gleichheitssatzes verbürgt, ob
sie verhindern könne, dass bei der Bestimmung des zuständigen
Richters willkürlich verfahren wird 36 . Im Rahmen der
beweglichen Zuständigkeiten könne indes der Staat über die
Staatsanwaltschaft als weisungsgebundene Behörde „wie als
Rechtssetzer“ die gerichtliche Zuständigkeit bestimmen. 37
Dadurch habe die Regierung die Möglichkeit, die Zuständigkeit
im Einzelfall politisch zu manipulieren, könne „also
genau das tun, was der Satz vom gesetzlichen Richter verhü-
31
Die Bundesratsverordnung vom 7.10.1915 (RGBl. 1915,
S. 631 f.) führte erstmals das Prinzip der beweglichen Zuständigkeit
ein. In § 3 Abs. 1 wurde der Staatsanwaltschaft
die Befugnis eingeräumt, bei Vergehen, die zur Zuständigkeit
des Landgerichts gehörten, die Zuständigkeit des Schöffengerichts
dadurch zu begründen, dass sie in der beim Amtsgericht
einzureichenden Anklage einen entsprechenden Antrag
stellte; siehe zur weiteren Entwicklung nach 1915 oben
Fn. 25 u. 26.
32
Kern (Fn. 6), S. 177.
33
U.a. Kern (Fn. 6); Schmidt (Fn. 6); ders., MDR 1958, 721;
Niese, JuV 1950, 73; Oehler, ZStW 64 (1952), 292; Bockelmann,
NJW 1958, 889; ders., GA 1957, 357; Grünwald,
JuS 1968, 452; Achenbach (Fn. 6); Schumacher, Staatsanwaltschaft
und Gericht im Dritten Reich, 1985; Herzog,
StV 1993, 609; Roth (Fn. 2); Moller, MDR 1966, 100; Henkel
(Fn. 1); Heghmanns, StV 1999, 240; Engelhardt,
DRiZ 1982, 418; Rotsch, ZIS 2006, 17; Schmitz (Fn. 9), jeweils
m.w.N.
34
Schmidt, Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und
zum Gerichtsverfassungsgesetz, Teil I, 1952, S. 239 Nr. 438,
439.
35
Bockelmann, GA 1957, 357.
36
Bockelmann, NJW 1958, 889.
37
Bettermann, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.),
Die Grundrechte, Bd. 2, 2. Halbband, 1972, S. 563.

Bewegliche Zuständigkeit versus gesetzlicher Richter
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ten will“ 38 . Auch wenn das Ermessen der Staatsanwaltschaft
bei der Zuständigkeitsbestimmung durch die Möglichkeit
einer gerichtlichen Entscheidung „abgebremst“ sei, so ändere
dies nichts, da es gleichgültig sei, ob „die Bestimmung des
sachlich zuständigen Gerichts nach der Tatbegehung in concreto
auf einer Entschließung der Staatsanwaltschaft oder auf
einer solchen des Gerichts“ 39 beruhe. Gegen den Satz des
gesetzlichen Richters werde in gleicher Weise verstoßen. Es
sei rechtsstaatlich nicht hinnehmbar, dass durch die Staatsanwaltschaft
Zuständigkeiten manipuliert werden könnten.
Auch heute noch bestimme die Staatsanwaltschaft nach individualisierenden
Gesichtspunkten ad hoc, ob eine Strafsache
besondere oder mindere Bedeutung habe. Dementsprechend
könne sie in weiten Bereichen die Anklage vor dem ihr geeignet
erscheinenden Spruchkörper erheben 40 . Eine Waffengleichheit
sei dadurch nicht mehr gewährleistet. Auf die
Rechte des Angeklagten könne unzulässig Einfluss genommen
werden, da die staatsanwaltliche Anklageentscheidung
auch den Instanzenzug und damit die Verteidigungsmittel
beeinflusse 41 . Allgemein werde die Gefahr des Missbrauchs
durch die beweglichen Zuständigkeiten geradezu gefördert
und „eine Tür zur Willkür“ geöffnet 42 . Soweit die Befürworter
einwenden, die Ausweitung der Strafrahmen gebiete eine
sachliche Flexibilisierung der Zuständigkeiten, dürfe hieraus
doch gerade „nicht die Folgerung gezogen werden, dass der
Grundsatz des gesetzlichen Richters sich dieser Ausuferung
der Strafrahmen anzubequemen habe, sondern umgekehrt die,
dass jene Ausweitung der Strafrahmen ihrerseits dem GG
widerspreche!“ 43 . Die Argumentation der Befürworter befände
sich insoweit in „einer grundrechtsdogmatischen Schieflage“
44 .
Aus dem Argumentationsmuster der Kritiker geht hervor,
dass eine enge Verknüpfung zwischen der Auslegung des
Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG und der Einstufung der beweglichen
Zuständigkeiten als verfassungsgemäß oder verfassungswidrig
besteht. Bei einer engen Auffassung vom Inhalt und Wesensgehalt
des gesetzlichen Richters kommt es unweigerlich
zu einer Kollision mit den beweglichen Zuständigkeiten.
Demgegenüber stellen sich bei einer extensiven Auslegung
des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG nahezu keinerlei Probleme ein.
Deshalb kam es auch in Zeiten der „Relativierung“ 45 nur zu
38
Bettermann (Fn. 37), S. 564.
39
Schmidt, Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und
zum Gerichtsverfassungsgesetz, Teil II, 1957, § 209 Rn. 7.
40
Schumacher (Fn. 33), S. 225, 226.
41
Schmidt (Fn. 34), S. 239 Nr. 438, 439; ders., MDR 1958,
724.
42
Oehler, ZStW 64 (1952), 292 (305).
43
Herzog, StV 1993, 609 (611).
44
Roth (Fn. 2), S. 116.
45
Die Relativierung des Inhalts vom Postulat des gesetzlichen
Richters erreichte ihren Höhepunkt im Nationalsozialismus.
Während der Grundsatz bereits am Ende der Weimarer
Republik aus Kostengründen entwertet worden war, wurde
dieser Prozess im Nationalsozialismus aus ideeller Überzeugung
radikal zu Ende geführt. Es kam zu einer vollständigen
Entwertung und Aushöhlung des Grundsatzes. Vor allem
einer äußerst geringfügigen Konfrontation, obwohl bereits zu
dieser Zeit die Stimmen von Kern und Schmidt Gehör fanden.
Es kam aber erst nach der Gründung der BRD, durch die
intensive Auseinandersetzung mit Art. 101 Abs. 2 GG und
den daraus resultierenden Anforderungen, zu einer offenen
Diskussion über die Verfassungsmäßigkeit der beweglichen
Zuständigkeiten.
Die Entscheidungen des BVerfG aus den Jahren 1959 46
und 1967 47 ließen die Stimmen der Kritiker erkennbar nicht
verstummen. Dies zeigt allein die Fülle kritischer Abhandlungen,
die noch heute verfasst werden. Vielmehr wurden die
Entscheidungen, die im Wege der verfassungskonformen
Auslegung die beweglichen Zuständigkeiten als verfassungsgemäß
deklarierten, selbst Gegenstand einer hitzigen Debatte.
Sie wurden von den Gegnern als unzureichender Kompromiss
aufgefasst 48 , der die Grenzen der verfassungskonformen
Auslegung überschritten habe. Das BVerfG habe insoweit
keine Auslegung, sondern eine unzulässige Ersetzung vorgenommen
49 .
Insgesamt lassen sich die Argumente der Kritiker ebenfalls
auf wenige Kernaussagen reduzieren, nämlich: 1.) Herausragende
Stellung und Bedeutung des Art. 101 Abs. 1 S. 2
GG, 2.) erhöhte Möglichkeit des Missbrauchs bzw. der Willkür,
3.) verfahrensmäßige Schlechterstellung des Angeklagten
und 4.) unzureichende Möglichkeit der gerichtlichen
Kontrolle.
IV Empirische Untersuchung des faktischen Anklageverhaltens
der StA
Im Zuge einer empirischen Studie wurde im Jahre 2005/2006
das Anklageverhalten der Staatsanwaltschaft untersucht,
unter dem leitenden Gesichtspunkt, ob das faktische Verhalten
die theoretischen Bedenken in der Literatur tatsächlich
verifiziert. Die empirische Erhebung erstreckte sich dabei auf
die durch § 26 GVG eingeräumte Wahlbefugnis. Als Methode
für die Datengewinnung wurde eine schriftliche Befragung
der Staatsanwälte in Form eines standardisierten Fragebogens
50 gewählt 51 . Gegenstand der Erhebung waren im We-
war mit der Verordnung über die Zuständigkeit der Strafgerichte
vom 21. Februar 1940 (RGBl. 1940, S. 405 f.) der
Höhepunkt der beweglichen Zuständigkeitsregelung und die
völlige Abkehr vom Prinzip des gesetzlichen Richters erreicht
worden; vgl. Arnold (Fn. 13), S. 55 f., Schumacher
(Fn. 33), S. 140 und Schmidt, MDR 1958, 721, der der Ansicht
ist, die Verordnung habe die „Zerstörung des Grundsatzes
vom gesetzlichen Richter“ bewirkt.
46
BVerfGE 9, 223.
47
BVerfGE 22, 254.
48
U.a. Schmidt, JZ 1959, 535; Grünwald, JuS 1968, 452;
Bettermann, AöR 1969, 294; Herzog, StV 1993, 609.
49
Grünwald, JuS 1968, 452 (458).
50
Ein entsprechender Fragebogen findet sich bei Arnold
(Fn. 13), im Anhang der Arbeit, S. 225 f.
51
Die schriftliche Befragung beschränkte sich auf eine Stichprobenuntersuchung.
Es wurde also nicht die gesamte Staatsanwaltschaft
der BRD befragt, sondern nur die entsprechenden
Abteilungen für Jugendschutzsachen der vier Staatsan-
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95

Wiebke Arnold
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sentlichen alle Tatsachen, die Aufschluss darüber geben können,
welche Kriterien die Staatsanwaltschaft bei ihrer Anklageentscheidung
beeinflussen. Der Zeitraum der Datenerfassung
erstreckte sich von Oktober bis Dezember 2005.
1. Datenauswertung
Im Rahmen der Analyse der schriftlichen Befragung fanden
indes nicht alle Fragen des Fragebogens Berücksichtigung, da
einzelne Fragestellungen nach ihrer Auswertung im Ergebnis
weder positiv noch negativ ergiebig waren. Im Übrigen konnten
aus der Datenauswertung folgende Ergebnisse gewonnen
werden:
a) Schwerpunkt der Anklageerhebung
Die Auswertung des Fragebogens ergab, dass 93,1% der
befragten Staatsanwälte in Jugendschutzsachen überwiegend
Anklage vor dem Jugendgericht erheben, während 6,9%
angaben, dass sich die entsprechenden Anklagen in etwa
gleicher Anzahl auf die verschiedenen Gerichte verteilen. 52
Bezogen auf die 93,1% der Staatsanwälte, die überwiegend
Anklage vor dem Jugendgericht erheben, gaben in einer
darauf folgenden Schätzung 17,24% an, dass sie in Jugendschutzsachen
stets, mithin in jedem Fall, die Anklage beim Ju-
gendgericht einreichen. Die übrigen Staatsanwälte (75,86%)
erklärten, dass sie zwischen 75 bis 95% der Fälle vor dem
Jugendgericht anklagen.
b) Leitende Kriterien im Rahmen der Anklageentscheidung
Im Weiteren konnten die befragten Vertreter der Anklagebehörde
insgesamt zwischen 13 verschiedenen Kriterien wählen,
von denen sie ihr jeweiliges Anklageverhalten abhängig
machen. Da die Auswahl nicht auf ein einziges Kriterium
beschränkt war, gab eine Vielzahl der Staatsanwälte mehrere
für sie maßgebliche Faktoren an. 53 Die Auswertung ergab
folgendes Bild:
Insgesamt ist für 96,6% der Staatsanwälte der Gesichtspunkt,
dass Kinder und Jugendliche in dem Verfahren als
Zeugen benötigt werden, ausschlaggebend. Weitere 44,83%
halten zusätzlich den Deliktstyp für ein entscheidendes Kriterium.
Ferner geben 41,28% der befragten Staatsanwälte an,
dass im Rahmen ihrer Anklageentscheidung auch die Auswirkungen
der Tat Berücksichtigung finden. Weitere 17,24%
berücksichtigen desgleichen das Täterverhalten, 13,79% den
Unrechts- und Schuldgehalt und ebenfalls 13,79% die
Schwierigkeit der Rechtsfragen. Das Strafmaß ist von
10,34% als Ermessenskriterium angeführt worden, 6,9%
berücksichtigen eine rasche Erledigung der Sache und ebenfalls
6,9% das öffentliche Interesse. 27,58% der befragten
waltschaften in Schleswig-Holstein (Kiel, Lübeck, Itzehoe
und Flensburg). Im Rahmen der empirischen Studie trugen
effektiv 29 Vertreter der Anklagebehörde zur Datengewinnung
bei.
52
Vgl. dazu die graphischen Darstellungen (1) u. (2) bei
Arnold (Fn. 13), S. 180, 181.
53
Durch die Mehrfachnennungen wurde naturgemäß die
100%-Schwelle überschritten.
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96
ZIS 2/2008
Staatsanwälte bewerten schließlich das jeweils zuständige
Gericht als leitendes Kriterium im Rahmen der Anklageentscheidung.
54
Ausgehend von der Gesamtzahl der befragten Staatsanwälte
hielten lediglich 27,58% der Befragten allein das ausdrücklich
in § 26 Abs. 2 GVG genannte Kriterium der Zeugeneigenschaft
für maßgeblich.
c) Bedeutsamster Gesichtspunkt
Eine weitere Frage zielte darauf ab, welches der zuvor genannten
Kriterien für die Anklageentscheidung die größte
Bedeutung hat. Die Staatsanwälte beschränkten sich allerdings
auch hier nicht auf die Angabe eines Kriteriums. 55 So
gaben 86,2% die Zeugeneigenschaft i.S.d. § 26 Abs. 2 GVG
als maßgeblichen Gesichtspunkt im Rahmen der Anklageentscheidung
an. Weitere 10,34% halten das zuständige Gericht,
3,44% die Auswirkungen der Tat und ebenfalls 3,44% den
jeweiligen Deliktstyp für ausschlaggebend. 10,34% der Vertreter
der Anklagebehörde hielten andere Faktoren für maßgeblich,
wobei 6,9% das Alter der/des Geschädigten als
wichtigstes Kriterium nannten. Die übrigen 3,44% maßen
einem möglichen Geständnis das größte Gewicht bei 56 .
d) Problembewusstsein
Schließlich wurden die Staatsanwälte danach gefragt, ob die
bewegliche Zuständigkeitsbestimmung des § 26 GVG mit
Art. 101 Abs. 1 S. 2 GVG vereinbar sei. 72,42% hielten die
bewegliche Zuständigkeitsbestimmung im Bezug auf den
Grundsatz vom gesetzlichen Richter für völlig unproblematisch.
57 Lediglich einer der Staatsanwälte begründete seine
Auffassung dahingehend, dass die §§ 7 ff. StPO ebenfalls
verfassungsgemäß seien. Während keiner von ihnen in der
Zuständigkeitsregelung einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1
S. 2 GG erblickte, waren 17,24% der Auffassung, dass das
Spannungsverhältnis zwischen den beweglichen Zuständigkeiten
und Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG durch die gerichtliche
Kontrollmöglichkeit nach § 209a Nr. 2b StPO entschärft
worden sei. Lediglich 6,9% der Befragten hielt die Zuständigkeitsnormierung
aus sonstigen Gründen für fragwürdig,
wobei sich die entsprechende Begründung auf zwei Argumente
stützt: Ein angeführter Gesichtspunkt ist das aus dem
Meinungsstreit hinreichend bekannte Argument der Manipulation
und zwar dahingehend, dass durch die Anklagewahl
ggf. das Strafmaß mitbestimmt werden könne, weil u.U.
Unterschiede im Strafmaß bekannt seien. Das andere Argument
ist etwas überraschend und führt einen neuen Aspekt
an, der im allgemeinen Streitstand noch nicht als Argument
verwendet worden ist. So wurde die Regelung in § 26 GVG
deshalb als fragwürdig erachtet, da die Verteidiger teilweise
54 Vgl. die graphische Darstellung (3) bei Arnold (Fn. 13),
S. 182.
55 Auch hierdurch kam es zu einer Überschreitung der 100%-
Schwelle.
56 Siehe die graphische Darstellung (5) bei Arnold (Fn. 13),
S. 183.
57 3,44% der befragten Staatsanwälte enthielten sich.

Bewegliche Zuständigkeit versus gesetzlicher Richter
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gezielt versuchen würden, Anklage bei dem Richter zu erwirken,
den sie für milder hielten. 58
2. Bewertung
Bereits die erste Datenauswertung, bezogen auf den Schwerpunkt
der Anklageerhebung, hat gezeigt, dass die Staatsanwaltschaft
intern ihre eigenen Richtlinien verfolgt, die nicht
unbedingt mit dem Gesetzeswortlaut kompatibel sind, sondern
vielmehr eine Ausprägung der ständigen Praxis darstellen,
die sich im Sinne der Staatsanwaltschaft kraft „Gewohnheitsrecht“
etabliert haben. Besonders deutlich wird dies
durch die von den Befragten selbst vorgenommene Schätzung
ihres Anklageschwerpunktes, in deren Rahmen 75,86% der
Staatsanwälte angaben, zwischen 75 und 95% der Jugendschutzsachen
vor dem Jugendgericht anzuklagen. Dieses
Anklageverhalten steht im tendenziellen Gegensatz zum
grundlegenden Charakter des § 26 GVG. Wie sich aus der
gesetzlich normierten Zuständigkeitsrichtlinie in Absatz 2
ergibt, ist die Anklage vor dem Jugendgericht als Ausnahme
gedacht, die durch triftige Gründe gerechtfertigt sein muss. 59
Insofern ist der Gesetzeswortlaut „soll […] nur erheben,
wenn […]“ eindeutig. § 26 Abs. 2 GVG will verhindern, dass
durch die großzügige Anklagepraxis die Jugendgerichte in
ihrer eigentlichen Aufgabe, über Verfehlungen von jugendlichen
und Heranwachsenden zu entscheiden, gehemmt werden.
Nur wo die besondere Sachkunde und Erfahrung des
Jugendgerichts für die angemessene und richtige Behandlung
des Falles ersichtlich bedeutsam ist, soll der Staatsanwalt in
der Lage sein, vor dem Jugendgericht anzuklagen. 60 Indem
die Staatsanwaltschaft in der Regel so verfährt, dass sie einen
Fall durch die bloße Deklaration als Jugendschutzsache nahezu
beständig vor die Jugendgerichte bringt, unterläuft sie
diesen Sinngehalt des § 26 Abs. 2 GVG und verkennt den
Ausnahmecharakter der Vorschrift. Soweit in diesem Zusammenhang
von 96,6% der befragten Staatsanwälte angegeben
wurde, dass sie ihr Anklageverhalten u.a. davon abhängig
machen, ob Kinder und Jugendliche in dem Verfahren als
Zeugen benötigt werden, wird insofern zwar auf den zweiten
Absatz des § 26 GVG Bezug genommen, mit der Folge, dass
das großzügige Anklageverhalten der Staatsanwälte vor den
Jugendgerichten auf eine gesetzliche Grundlage zurückgeführt
werden kann. Es macht aber stutzig, dass demzufolge
scheinbar in nahezu allen Jugendschutzsachen Kinder und
Jugendliche als Zeugen benötigt werden. Wäre dies tatsächlich
der Fall, so hätte der Gesetzgeber die Zuständigkeit des
Jugendgerichts nach § 26 GVG sicherlich nicht als Ausnahme
vor Augen gehabt. Es kann insoweit zumindest nicht
ausgeschlossen werden, dass die Staatsanwälte in der Regel
jede Jugendschutzsache vor dem Jugendgericht anklagen und
nur zur gesetzlichen Legitimation auf § 26 Abs. 2 GVG verweisen,
ohne dessen Voraussetzungen konkret zu prüfen.
58
Vgl. die graphische Darstellung (7) bei Arnold (Fn. 13),
S. 185.
59
Kissel/Mayer, GVG, Kommentar, 2005, § 26 Rn. 6; Siolek,
in: Rieß (Fn. 22), 26. Aufl. 2003, § 26 GVG Rn. 10.
60
Siolek (Fn. 59), § 26 GVG Rn. 8.
Im Rahmen der empirischen Studie war die Frage, von
welchen Kriterien die Staatsanwälte ihre Anklageentscheidung
abhängig machen, von großer Bedeutung. Zum einen
wird in der Literatur kritisiert, dass den Staatsanwälten bei
ihrer Auswahlentscheidung keine Richtlinien vorgegeben
werden, die eine willkürliche Ausübung verhindern. 61 Insofern
ist es überaus interessant, ob – und wenn ja welche –
internen Richtlinien die Staatsanwaltschaft bei ihrer Anklageentscheidung
leiten. Zum anderen kann anhand der entsprechenden
Datenauswertung ermittelt werden, ob eine
Systematik im Anklageverhalten erkennbar ist und ob diese
ggf. mit der geltenden Gesetzesfassung im Einklang steht.
Die derzeitige Vorschrift des § 26 GVG enthält lediglich in
Absatz 2 eine Zuständigkeitsrichtlinie. Das Merkmal der
„Zweckmäßigkeit“ wird dabei durch den der Vorschrift
zugrunde liegenden Zweck ausgefüllt. Dieser besteht allein
darin, die Sachkunde und Erfahrung des Jugendgerichts in
bestimmten Fällen zu nutzen. Demzufolge ist nach der Rechtsprechung
und Literatur eine Anklage vor dem Jugendgericht
nur dann zweckmäßig, wenn es auf die Glaubwürdigkeit
kindlicher oder jugendlicher Zeugen 62 oder auf die richtige
Würdigung der Aussagen von Belastungszeugen über Erlebnisse
aus ihrer Jugend ankommt 63 . Ergänzend ist eine Anklage
vor dem Jugendgericht auch geboten, wenn das Gericht
die Gefährdung des Jugendlichen besser abschätzen kann. 64
44,83% der Staatsanwälte gaben demgegenüber an, dass der
Deliktstyp ein ausschlaggebendes Kriterium im Rahmen ihrer
Anklageentscheidung sei. 41,28% nannten ferner die Auswirkungen
der Tat, 17,24% das Täterverhalten, 13,79% die
Schwere des Unrechts- und Schuldgehalts und 27,58% das
zuständige Gericht als maßgebliche Kriterien. Auch eine
rasche Erledigung und der Umfang der Sache wurden jeweils
von 6,9% der Befragten als leitende Gesichtspunkte angegeben.
Diese Kriterien finden sich indes weder im Wortlaut des
§ 26 Abs. 2 GVG noch gehen sie aus dem Zweck der Vorschrift
hervor. Die Mehrzahl von ihnen ist zudem stark individualisierend.
Dabei gestalten sich die Kriterien der Staatsanwaltschaft
auch nicht als interner Richtlinienkatalog, sondern
erweisen sich vielmehr als eine rein zufällige Kombination
verschiedener Gesichtspunkte. Es entsteht der Eindruck
der bloßen Willkür. Zwar wird versucht, die Anklage vor
dem Jugendgericht auf die gesetzliche Grundlage des § 26
Abs. 2 GVG zu stützen, tatsächlich spielen aber individualisierende
Aspekte oder persönliche Interessen des Staatsanwalts
(„rasche Erledigung“) die entscheidende Rolle.
Darüber hinaus suchen sich faktisch einige der befragten
Staatsanwälte den Richter gezielt nach ihrem jeweiligen
Anliegen aus. So gaben bspw. 10,34% der Befragten an, dass
sie ihr Anklageverhalten vom Strafmaß abhängig machen.
61
So u.a. Bockelmann, NJW 1958, 889 (890); Engelhardt,
DRiZ 1982, 418 (419).
62
Kleinknecht/Müller, Kommentar zur StPO und zum GVG,
4. Aufl. 1958, § 26 GVG Ziff. 2a; Rieß, in: ders. (Fn. 59),
§ 209a Rn. 31; OLG Düsseldorf JMBlNW 1963, 166.
63
BGHSt 13, 53 (59); Siolek (Fn. 59), § 26 GVG Rn. 10.
64
Müller/Sax/Paulus, Kommentar zur Strafprozessordnung,
§ 26 GVG Rn. 5.
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Wiebke Arnold
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27,58% der Staatsanwälte nannten das jeweils zuständige
Gericht als Abgrenzungsmerkmal im Rahmen ihrer Wahlbefugnis.
Hinzu kommt das Streben nach rascher Erledigung
(6,9%). Daraus ergibt sich, dass eine nicht geringe Anzahl
der befragten Vertreter der Anklagebehörde subjektive Elemente
in ihre Anklageentscheidung einfließen lässt. Dadurch
wird deutlich, dass die beweglichen Zuständigkeitsregelungen
der Staatsanwaltschaft durchaus die Möglichkeit einräumen,
ihre Vorstellung von einer adäquaten Behandlung des
Beschuldigten im Wege der Anklageerhebung zu verwirklichen.
Dass die Staatsanwaltschaft von dieser Möglichkeit der
Einflussnahme in der Praxis auch Gebrauch macht, hat die
Auswertung bestätigt.
In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, dass bei Berücksichtigung
derartiger Überlegungen im Rahmen der Anklageentscheidung
eine Waffengleichheit nicht mehr gewährleistet
ist. Letztendlich hat es die Staatsanwaltschaft in der
Hand, ob der Beschuldigte vor einen härteren oder milderen
Richter gestellt wird. Sie orientiert sich nicht primär am gesetzlichen
Leitfaden des § 26 Abs. 2 GVG. Vielmehr hängt
die Entscheidung, vor welchen Richter der Beschuldigte
kommt, überwiegend von dem gesetzlich losgelösten, individualisierten
Ermessen des jeweiligen Staatsanwalts ab. Dieser
trifft die Entscheidung aus seiner Position heraus. Genau
diese Möglichkeit, dass eine staatliche Institution eine Entscheidung
aus eigener Machtvollkommenheit treffen kann,
sollte durch Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG aber gerade verhindert
werden, der seinen Ursprung in einer Zeit findet, in der das
„ius evocandi“ 65 weit verbreitet war.
Der Hinweis, auch der Verteidiger habe die Möglichkeit,
über die beweglichen Zuständigkeiten auf die Richterbank
und damit auf das Urteil Einfluss zu nehmen, geht fehl. Es ist
zu bedenken, dass der Verteidiger – und damit auch der Beschuldigte
– nur mittelbar auf die Zuständigkeit einwirken
kann, während die Staatsanwaltschaft unmittelbar den zuständigen
Richter bestimmt. Der Verteidiger muss zwei staatliche
Institutionen beeinflussen, Staatsanwaltschaft und Gericht,
und kann zudem auf die endgültige Zuständigkeitsbestimmung
keinen effektiven Einfluss nehmen. Die Effektivität
ist hingegen auf Seiten der Staatsanwaltschaft gegeben, da
anzunehmen ist, dass sich der Richter eher an die Anklageentscheidung
der Staatsanwaltschaft gebunden sieht als an ein
entsprechendes Gesuch des Verteidigers. Abschließend ist in
diesem Kontext zu berücksichtigen, dass die Staatsanwaltschaft
in der Regel ein Gericht angehen wird, dass ihren
Standpunkt teilt. Allgemein setzt sie ein Faktum, das die
Gerichte grundsätzlich zunächst akzeptieren und nur in seltenen
Fällen revidieren werden. 66 Unter diesem Aspekt zeigt
sich auch, dass der durch die gerichtliche Kontrollmöglich-
65 Lat. = Evokationsrecht. Hierunter versteht man das Recht,
jede Rechtssache an sich zu ziehen und Entscheidungen aus
eigener Machtvollkommenheit zu fällen; vgl. BGH NJW
1956, 1239.
66 Henkel (Fn. 1), S. 35, spricht insoweit von einem „Gesetz
der Trägheit“.
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ZIS 2/2008
keit angestrebte Effekt überhaupt nicht wirksam werden
kann. 67
V. Kritische Würdigung des Streitstandes
Die Auswertung der empirischen Studie hat gezeigt, dass die
beweglichen Zuständigkeiten der Staatsanwaltschaft tatsächlich
die Möglichkeit einräumen, ihre Vorstellung von einer
adäquaten Behandlung des Beschuldigten im Wege der Anklageerhebung
zu verwirklichen, und dass diese Möglichkeit
in der Praxis auch genutzt wird. Die Staatsanwaltschaft kann
sich über die beweglichen Zuständigkeiten gezielt den Richter
aussuchen, bei dem sie das ihr vorschwebende Ziel (bspw.
hohes Strafmaß) aller Wahrscheinlichkeit nach erreichen
wird. Dieser Aspekt wird selbst von einigen der befragten
Staatsanwälte kritisch angemerkt. Die dahingehenden Bedenken
in der Literatur haben sich also bewahrheitet und können
anhand der empirischen Studie belegt werden.
Die Praktikabilität der beweglichen Zuständigkeiten kann
dieses Übel nicht aufwiegen. Zum einen kann es nicht dem
Willen des Gesetzgebers entsprechen, dass gerichtliche Zuständigkeiten
durch persönliche Interessen der Staatsanwaltschaft
beeinflusst werden. Wurde dieser Zustand in Zeiten
des Nationalsozialismus noch begrüßt, hat er in der heutigen
Zeit definitiv keine Berechtigung mehr. Selbst wenn die
gegenwärtige politische Lage keinen Anlass gibt, den staatlichen
Institutionen zu misstrauen, und folglich nicht mit Versuchen
einer politisch gesteuerten Manipulation der Zuständigkeit
zu rechnen ist, bleibt zu bedenken, dass rechtsstaatliche
Sicherungen nur in einer „Schönwetterperiode des Verfassungslebens“
68 scheinbar überflüssig sind. Deshalb sind
sie bereits in politisch ruhigen Phasen erforderlich, für „den
Fall, dass Krisenzeiten kommen und die politischen Mächte
geneigt sein könnten, formalen Befugnissen einen politischen
Inhalt zu geben“ 69 . Abgesehen davon ist die Vertrauenswürdigkeit
einer Institution auch deshalb kein Ersatz für normative
Bindungen, weil jedes politische System für sich in Anspruch
nimmt oder zumindest propagiert, im Interesse der
Rechtsunterworfenen zu handeln und deshalb ihr Vertrauen
zu verdienen. 70 Überdies entspricht es der rechtsstaatlichen
Grundregel, staatliche Macht in der Weise zu begrenzen und
zu kontrollieren, dass die Freiheit der Bürger nicht von der
Lauterkeit der handelnden Amtsträger abhängt.
Zum anderen ist dem Regelungsgehalt des Art. 101
Abs. 1 S. 2 GG kein Anhaltspunkt dahingehend zu entnehmen,
dass dem Gesetzgeber im Zuge der Ausgestaltung des
Gewährleistungsbereichs die Befugnis zur Abwägung zwischen
Erfordernissen der Praxis und möglicherweise gegenläufiger
rechtsstaatlicher Prinzipen übertragen wird. Zudem
wird, indem man praktischen Erwägungen einen derartigen
Einfluss auf die Ausgestaltung der Zuständigkeitsbestimmungen
einräumt, der hohe Verfassungsrang des Art. 101
67 Peters (Fn. 15), S. 115, führt insofern zutreffend aus: „Immerhin
kann die Staatsanwaltschaft je nach Einstellung des
Amts- oder Landgerichts die Sache steuern“.
68 Sowada (Fn. 9), S. 511.
69 Brüggemann, Die rechtsprechende Gewalt, 1962, S. 93.
70 Steinbeck, DJZ 1924, Sp. 510.

Bewegliche Zuständigkeit versus gesetzlicher Richter
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Abs. 1 S. 2 GG unterlaufen. In Anbetracht der verfassungsrechtlichen
Bedeutung des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG muss
vielmehr jedes Zurückdrängen der Genauigkeit zur Verwirklichung
praktischer Bedürfnisse als Beeinträchtigung des
grundrechtlichen Gewährleistungsbereiches eingestuft werden.
71
Soweit die weiten Strafrahmen des materiellen Strafrechts
zur Rechtfertigung herangezogen werden, hat Roth 72 zutreffend
auf die „grundrechtsdogmatische Schieflage“ dieser
Argumentation hingewiesen. Nicht die Strafrahmen des materiellen
Rechts beeinflussen das Grundgesetz. Vielmehr müssen
die Strafrahmen mit dem Grundgesetz vereinbar sein.
Dies ist allerdings nicht gewährleistet. Vielmehr sind die
weiten Strafrahmen ihrerseits rechtspolitisch besorgniserregend.
73 Sie sind daher kein taugliches Argument für die Verfassungsmäßigkeit
der beweglichen Zuständigkeiten, da eine
verfassungsrechtlich bedenkliche Regelung nicht eine verfassungsrechtlich
fragwürdige Regelung stützen kann.
Die Analyse der empirischen Studie hat ferner gezeigt,
dass der Wert der gerichtlichen Kontrollmöglichkeit der
staatsanwaltlichen Anklageentscheidung nicht zu überschätzen
ist. Zwar bringt die Öffentlichkeit den Gerichten nicht
das Misstrauen entgegen, welches sie gegenüber der regierungsabhängigen
Staatsanwaltschaft hegt. 74 Gleichwohl kann
die letzte Entscheidungsgewalt des Gerichts über die Zuständigkeit
immer nur ein zusätzliches Mittel sein, um die berechtigten
Bedenken gegen eine bewegliche Zuständigkeitsordnung
abzuschwächen. 75 Denn die erste Wahl liegt initiativ
bei der Staatsanwaltschaft, deren Entscheidung die Gerichte
in der Regel akzeptieren und nur selten revidieren werden.
Abgesehen davon setzt das Gericht sein eigenes Auswahlermessen
lediglich an die Stelle dessen der Staatsanwaltschaft.
Insofern kommt es zu keinem nennenswerten Unterschied, da
nach wie vor die Gefahr besteht, dass zwar nicht mehr der
weisungsgebundene Staatsanwalt, aber immer noch Gutdünken
oder Gerichtsgebrauch und nicht bindende gesetzliche
Leitlinien über die sachliche Eingangsinstanz entscheiden.
Soweit eingewandt wird, der gesetzliche Richter werde
nicht durch die Verfassung selbst, sondern durch die Vorschriften
des GVG und der StPO bestimmt, trifft dies nicht
zu. Der prinzipielle gedankliche Fehler besteht darin, dass der
Schutzgehalt des Postulats vom gesetzlichen Richter in Abhängigkeit
von der einfachgesetzlichen Zuständigkeitsordnung
bestimmt wird, anstatt die verfassungsrechtliche Vorgabe
des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG als vorrangigen Leitaspekt
anzuerkennen. 76
Schließlich hat der Gesetzgeber des Grundgesetzes auch
nicht die beweglichen Zuständigkeiten durch die Übernahme
des Art. 105 WRV bestätigt. Bereits die historische Inbeziehungsetzung
der Zuständigkeitsregelung von 1924 zum Inhalt
71
Vgl. Bockelmann, GA 1957, 357.
72
Roth (Fn. 2), S. 116.
73
Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 2,
1989, § 62 Rn. 12 f.
74
Henkel (Fn. 1), S. 34.
75
Henkel (Fn. 1), S. 35.
76
Sowada (Fn. 9), S. 503 f.
des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG ist verfehlt. 77 Der Gesetzgeber
des GG hat nicht die bewegliche Zuständigkeitsordnung aus
dem Jahre 1924 vorgefunden, sondern das noch weitgehend
antirechtsstaatliche Zuständigkeitssystem der NS-Zeit. Dass
der Grundgesetzgesetzgeber diese tatsächlich vorgefundene
machtstaatliche Zuständigkeitsordnung bestätigt haben soll,
liegt gänzlich neben der Sache und kann nicht ernsthaft vertreten
werden. Abgesehen davon unterlag der Grundsatz vom
gesetzlichen Richter im letzten Jahrhundert einem Inhaltswandel.
Während sein Inhalt in den Anfängen dieser Epoche
streng ausgelegt worden war, erfolgte in der Weimarer Republik
unter dem Aspekt der Kostenersparnis eine Relativierung,
die im NS-Staat ihren Höhepunkt fand. In dieser Zeit
wurde das Postulat aus ideeller Überzeugung gänzlich ausgehöhlt
und entwertet. 78 Allerdings erfolgte unter der Schirmherrschaft
von Schmidt 79 bereits gegen Ende des Dritten
Reichs eine langsame Rückbesinnung auf die ursprünglichen
Werte des Grundsatzes. Ihm folgten zahlreiche Abhandlungen
80 , die sich mit dem Sinngehalt des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG
auseinandersetzten und als Konsequenz zu einer engeren
Auslegung des Grundsatzes gelangten. Soweit also angeführt
wird, der Grundgesetzgeber habe Art. 105 WRV weitestgehend
in das Grundgesetz übernommen und dadurch die beweglichen
Zuständigkeiten bestätigt, wird verkannt, dass
dessen relativierter Inhalt nicht mehr dem Inhalt des im Jahre
1949 bestehenden Gebots vom gesetzlichen Richter entsprach.
Demzufolge kann der Grundgesetzgeber auch nicht
den Sinngehalt des Art. 105 WRV übernommen haben. Abgesehen
davon hängt die Verfassungswidrigkeit vorkonstitutioneller
Rechtsgrundsätze nicht von einer ausdrücklichen
Aufhebung durch den Verfassungsgesetzgeber ab. 81 Der
Gesetzgeber muss also nicht explizit mit einem vorherigen
Rechtszustand brechen. Vielmehr hebt neues Verfassungsrecht
älteres Verfassungsrecht nicht nur dort auf, wo es die
Aufhebung unmissverständlich verfügt, sondern auch dort,
wo es positive Normen aufstellt, denen das ältere Recht nicht
genügt. 82
VI. Fazit
Die Entscheidungen des BVerfG haben die Diskussion um
die Verfassungsmäßigkeit der beweglichen Zuständigkeiten
nicht zum Ruhen gebracht. Auch wenn sich die Befürworter
der Entscheidungen und der beweglichen Zuständigkeiten
fortan zur „herrschenden Meinung“ deklarierten und die
Kritiker als „Mindermeinung“ darstellten, sind deren Anmer-
77 Ebenso Schmidt, MDR 1958, 724.
78 Vgl. dazu oben Fn. 45.
79 Schmidt (Fn. 6), S. 263 f.
80 Bspw. bezieht sich Oehler, ZStW 64 (1952), 293, in seinen
Ausführungen aus dem Jahre 1952 ausdrücklich auf die Ausführungen
von Schmidt. Er bezeichnet dessen Aufsatz in der
Kohlrausch-Festschrift aus dem Jahre 1944 als „besonders
eindringlich und unerschrocken“. Auch in anderen Abhandlungen
wird immer wieder auf die Ausführungen von
Schmidt verwiesen, so u.a. Moller, MDR 1966, 100.
81 Schmidt, MDR 1958, 724.
82 Bockelmann, NJW 1958, 889.
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Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com
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Wiebke Arnold
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kungen bis zum heutigen Tage gegenwärtig und haben an
ihrer Überzeugungskraft kaum verloren. Es ist auf dem uneingelösten
Gehalt des Grundsatzes vom gesetzlichen Richter
zu beharren. In Anbetracht der jüngsten Entwicklungen im
Schrifttum scheint sich im Übrigen das „Kräfteverhältnis“
zugunsten der Kritiker zu verschieben. Zwar steht die vermeintlich
herrschende Meinung gegenwärtig noch mit der
Rechtsprechung im Einklang, jedoch mehreren sich die kritischen
Stimmen. Angesichts der über Jahrzehnte anhaltenden
Kritik an den beweglichen Zuständigkeiten, die in der geänderten
Auffassung vom Sinngehalt des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG
ihren Ursprung findet, hat sich bereits der Gesetzgeber im
Rahmen des Rechtspflegeentlastungsgesetzes darum bemüht,
bei der Festlegung der Zuständigkeit des Strafrichters den mit
Blick auf Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG bestehenden Bedenken
Rechnung zu tragen 83 . Auch das Plenum des BVerfG 84 hat
unlängst ausgesprochen, dass sich die Vorstellungen von den
Anforderungen an den gesetzlichen Richter im Laufe der Zeit
allmählich verfeinert hätten. Diese Entwicklung gibt Anlass
zu der Hoffnung, dass hinsichtlich der beweglichen Zuständigkeitsregelungen
in naher Zukunft eine strengere Beurteilung
des BVerfG Platz nehmen wird, als die, die in den mehr
als 40 Jahren zurückliegenden Entscheidungen zutage getreten
ist.
83 Vgl. Sowada (Fn. 9), S. 592 f.
84 BVerfGE 95, 333.
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100
ZIS 2/2008

BGH, Urt. v. 22.5.2007 – 1 StR 582/06 Dietmeier
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U r t e i l s a n m e r k u n g
Zur Revisibilität der Beweiswürdigung beim freisprechenden
Urteil („Bäcker von Siegelsbach“)
BGH, Urt. v. 22.5.2007 – 1 StR 582/06 (LG Heilbronn) 1
Anmerkung:
I. Mit dem Revisionsurteil im Fall des „Bäckers von Siegelsbach“
knüpft der Bundesgerichtshof an seine ständige Rechtsprechung
an, mit der er die tatrichterliche Beweiswürdigung
immer mehr zum Gegenstand revisionsrechtlicher Kontrolle
erhoben hat. 2
Das Landgericht Heilbronn hatte den Angeklagten vom
Vorwurf des Mordes und des zweifachen Mordversuchs mit
Urteil vom 21. April 2006 aus tatsächlichen Gründen freigesprochen.
Ihm wurde zur Last gelegt, am 7. Oktober 2004 die
Sparkassenfiliale in Siegelsbach ausgeraubt und dabei eine
Kundin erschossen sowie deren Ehemann und einen Bankangestellten
lebensgefährlich verletzt zu haben. Das Landgericht
hatte sich nicht davon überzeugen können, dass der
Angeklagte die ihm vorgeworfene Tat begangen hat. Nach
der Würdigung der belastenden Beweise (hierzu gehörten et-
wa die Aussagen der überlebenden Zeugen, Spurenanhaftungen
und bei dem Angeklagten gefundenes Bargeld) und auch
entlastender Gesichtspunkte (wie ein Alibi durch einen am
Überfall nicht beteiligten Zeugen) hatte es seine Zweifel an
der Täterschaft des Angeklagten nicht überwinden können.
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenkläger
richteten sich gegen diesen Freispruch. Mit der Rüge der
Verletzung materiellen Rechts wurde die Beweiswürdigung
des Landgerichts angegriffen und außerdem auch die Verletzung
von Verfahrensrecht beanstandet. Der Bundesgerichtshof
hat in seinem Urteil vom 22. Mai 2007 die Entscheidung
des Landgerichts bereits aufgrund der Sachrüge aufgehoben
und die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an
die Schwurkammer des Landgerichts Stuttgarts zurückverwiesen.
Der Bundesgerichtshof hält dem Landgericht vor, die
von ihm vorgenommene Beweiswürdigung sei rechtsfehlerhaft,
weil sie den Umfang und die Bedeutung des Zweifelssatzes
verkannt habe. Außerdem sei die Beweiswürdigung
lückenhaft. Der Entscheidung des 1. Senats ist im Ergebnis
zuzustimmen.
II. 1. Die Überprüfung der Beweiswürdigung des Tatgerichts
durch die Revision muss denjenigen, der sich unbefangen
dem Revisionsrecht nähert, in doppelter Hinsicht irritieren.
Zum einen ist die Revision nach ihrem klassischen Verständnis
auf die Prüfung von Gesetzesverletzungen beschränkt.
1
Die Entscheidung kann auf www.bundesgerichtshof.de im
Volltext abgerufen werden.
2
Zur Entwicklung der Rechtsprechung statt vieler Schmid,
ZStW 85 (1973), 360; Cuypers, Die Revisibilität der strafrichterlichen
Beweiswürdigung, 1975, S. 119 ff., 144 ff.;
Rieß, GA 1978, 257; Jähnke, in: Ebert/Rieß/Roxin (Hrsg.),
Festschrift für Ernst-Walter Hanack zum 70. Geburtstag am
30. August 1999, 1999, S. 355 ff.
Angriffsziel einer eingelegten Revision ist damit nach gängiger
Auffassung die fehlerhafte Anwendung einer Rechtsnorm,
nicht aber die Überprüfung von Tatsachenfeststellungen
im Urteilstext, welche der Rechtsanwendung zugrunde
gelegt werden. Dieses überkommene Bild der Revision entspricht
aber bereits seit langem nicht mehr der Rechtswirklichkeit.
Schon das Reichsgericht hat die Tatsachenfeststellung
sowie die Beweiswürdigung zunehmend revisionsrichterlicher
Kontrolle unterworfen und ohne weitere theoretische
Begründung konstatiert, bestimmte Mängel des angegriffenen
Urteils seien als Verletzung des sachlichen Rechts aufzufassen
und das Urteil daher aufzuheben. 3 In welchem umfangreichen
Maß der Bundesgerichtshof diese Tradition fortsetzte,
konnte Rieß bereits in seiner Untersuchung aus dem Jahr
1982 zeigen, mit der er belegte, dass in dem von ihm zugrunde
gelegten Untersuchungszeitraum von zwei Jahren etwa ein
Drittel aller Urteilsaufhebungen in der Revision aufgrund von
Mängeln bei der Feststellung und Bewertung von Tatsachen
erfolgte. 4 Das zweite irritierende Moment der eingebürgerten
Rechtsprechungspraxis ist, dass die revisionsrechtliche Überprüfung
der Tatsachenbasis des Urteils auf die Sachrüge hin
erfolgt. Nach § 261 StPO entscheidet das Gericht über das
Ergebnis der Beweisaufnahme nach seiner freien, aus dem
Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung. Darüber
hinaus regelt § 267 StPO Art und Umfang der erforderlichen
Begründung einer Entscheidung. Bei beiden Regeln
handelt es sich unstreitig um Bestimmungen des Verfahrensrechts.
Damit aber würde es naheliegen, Begründungsmängel
als Verletzung des Prozessrechts aufzufassen und in der Konsequenz
daraus eine revisionsgerichtliche Prüfungsbefugnis
allein auf dem Wege der Verfahrensrüge zu eröffnen. 5
Die Revisionsrechtsprechung hat eine ausdrückliche und
tragfähige Begründung für die Erweiterung ihrer Kontrollbefugnis
– insbesondere auch für den weiten Anwendungsbereich
der Sachrüge – bislang nicht vorgetragen. Sucht man in
den Entscheidungen des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs
nach Argumenten dafür, warum das Gericht gerade
auf die Sachrüge hin die Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung
überprüfen darf, so findet man allenfalls den
knappen Hinweis darauf, das Revisionsgericht könne die
richtige Anwendung des sachlichen Rechts dann nicht prüfen,
wenn die angefochtene Entscheidung selbst nicht hinreichend
begründet worden sei. 6 Dieser Aspekt ist für die Begründung
der revisionsrechtlichen Kontrolle der Beweiswürdigung
3
Im einzelnen hierzu Frisch, in: Arnold (Hrsg.), Menschengerechtes
Strafrecht: Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag,
2005, S. 257, 263 ff.
4
Rieß, NStZ 1982, 49 (51). Zur praktischen Bedeutung der
Beweiswürdigung als Gegenstand der Revisionskontrolle
auch bereits Fezer, Die erweiterte Revision – Legitimierung
der Rechtswirklichkeit?, 1974, insb. S. 13 ff.
5
Diese Konsequenz wird dementsprechend gezogen bei
Sarstedt/Hamm, Die Revision in Strafsachen, 6. Aufl.,
1998, Rn. 272 f.; anders für § 267 StPO Wagner, ZStW
106 (1994), 259 (269).
6
So etwa RGSt 71, 25 (26); BGHSt 3, 213 (215); in gleicher
Richtung auch BGH NStZ 1999, 473.
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BGH, Urt. v. 22.5.2007 – 1 StR 582/06 Dietmeier
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bereits deshalb wenig überzeugend, da es nicht ausgeschlossen
ist, dass das materielle Recht zutreffend unter einen in
sich schlüssigen Sachverhalt subsumiert werden kann, selbst
wenn dieser unter Verstoß gegen bestimmte Beweiswürdigungsregeln
ermittelt wurde. Darüber hinaus sind für die
rechtstheoretische Bewertung der Qualität einer Pflicht nicht
die Konsequenzen maßgeblich, die sich aus ihrer Einhaltung
oder Nichtbefolgung ergeben, sondern der Rechtsgrund der
Verpflichtung. So würde niemand etwa die sich aus den Prinzipien
der Mündlichkeit oder Unmittelbarkeit ergebenden
Pflichten deshalb als sachlich-rechtlich einstufen, weil sich
aus ihnen letztlich auch Konsequenzen für die Anwendung
des materiellen Rechts ergeben. Bei der Ausdehnung der
revisionsrechtlichen Kontrolle auf die Tatsachengrundlage
der Entscheidung handelt es sich also um ein von der Rechtsprechung
nach wie vor unzureichend begründetes Richterrecht,
und es passt in dieses Bild, dass auch bei den tragenden
Gründen der vorliegenden Entscheidung kein einziges Mal
auf den Gesetzestext, sondern allein auf vorangegangene
Judikate Bezug genommen wird.
2. Trotz dieses bis heute bestehenden Begründungsdefizits
ist die Entwicklung der Rechtsprechung in der Literatur
mehrheitlich zustimmend begleitet worden, gilt sie vielen
doch gerade als bedeutender Beitrag zur Verwirklichung der
Einzelfallgerechtigkeit. 7 Allerdings ist der Weg des BGH zur
„erweiterten Revision“ von einigen Autoren auch heftig angegriffen
worden. Zunächst wurde das Abweichen der neueren
Rechtsprechung von der Intention des historischen Gesetzgebers
bemängelt: Das ursprüngliche Konzept der StPO
sei von einer strikten Trennung der tatrichterlichen Tatsachenfeststellung
und Beweiswürdigung einerseits und der
Beschränkung der Möglichkeit auf lediglich die rechtliche,
nicht die tatsächliche Überprüfung des Urteils durch das
Revisionsgericht andererseits ausgegangen. Mit der immer
umfassenderen Nachprüfung der tatsächlichen Urteilsbasis
durch die Revision würde das gesetzgeberische Programm
damit missachtet. 8 In der Tat geht die heute von den Revisionsgerichten
für sich in Anspruch genommene Prüfungskompetenz
über diejenige hinaus, welche ihnen der historische
Gesetzgeber einräumen wollte. Die Motive zur StPO
lassen hieran keinen Zweifel: „Aus demjenigen, was oben
über die Nothwendigkeit der Beseitigung der Appellation
gesagt worden ist, ergiebt sich, daß die rein thatsächliche
Würdigung des Straffalls, also namentlich die Würdigung der
erbrachten Beweise, von der Tätigkeit des höheren Richters
7
Otto, NJW 1978, 1 (10); Maul, in: Gamm (Hrsg.), Strafrecht,
Unternehmensrecht, Anwaltsrecht: Festschrift für Gerd Pfeiffer
zum Abschied aus dem Amt als Präsident des Bundesgerichtshofes,
1988, S. 409, 419 ff.; Schäfer, StV 1995, 147
(153 f.); Schäfer, StV 1995, 147 (153 f.); Meyer-Goßner,
DRiZ 1997, 471; Jähnke (Fn. 2), S. 355, 365.
8
Das historische Argument wird besonders nachdrücklich
vertreten bei Foth, DRiZ 1997, 201; zurückhaltender, in der
Sache aber ebenso, Hanack, in: Rieß (Hrsg.), Löwe/Rosenberg,
Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz,
25. Aufl. 1998, vor § 333 Rn. 1, § 337 Rn. 127-129.
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102
ZIS 2/2008
ausgeschlossen bleiben muß. Diese Würdigung ist dem Richter
erster Instanz ausschließlich überlassen, und das von diesem
festgestellte thatsächliche Ergebniß ist für die höhere
Instanz maßgebend, insoweit dasselbe nicht etwa im Wege
eines gesetzwidrigen Verfahrens gewonnen worden ist. Die
Aufgabe des höheren Richters besteht nur in der rechtlichen
Beurtheilung der Sache.“ 9 Das historische Argument wiegt
aber weniger schwer, als es zunächst erscheinen mag. Die
Perspektive des Gesetzgebers ist jedenfalls dann nicht entscheidend,
wenn sie sich lediglich in den Gesetzgebungsmaterialien,
nicht aber im Gesetzestext selbst niedergeschlagen
hat. Der Wortlaut der Strafprozessordnung differenziert nun
aber gerade nicht zwischen nicht überprüfbarer Tatfrage und
revisibler Rechtsfrage. § 337 Abs. 1 StPO knüpft die Revisibilität
einer Entscheidung allein an eine „Verletzung des
Gesetzes“ und daran, dass das Urteil auf dieser Verletzung
beruht. Allein diese Kriterien bilden den Maßstab, an dem
sich die Zulässigkeit der „erweiterten Revision“ messen lassen
muss. 10
Darüber hinaus ist an der Revisionspraxis kritisiert worden,
sie führe zu einer unerträglichen, gesetzlich nicht intendierten
Darstellungs- und Begründungslast des Tatrichters,
sofern dieser sein Urteil „revisionssicher“ machen wolle. 11
Ebenso häufig findet sich der Vorwurf, die Revisionsgerichte
würden von ihren ausgedehnten Kontrollbefugnissen in nicht
vorhersehbarer Weise Gebrauch machen und so die Tatgerichte
im Hinblick auf den Umfang ihrer Urteilsbegründung
verunsichern und die Revision so insgesamt zu einem „Lotteriespiel“
machen. 12 Diese Einwände verbleiben jedoch an der
Oberfläche, denn der Umfang der tatrichterlichen Darlegungs-
und Schreiblast orientiert sich allein an verfassungs-
oder anderen rechtlichen Maßgaben. Besteht insoweit eine
Rechtspflicht, so kann nicht mit der Belastung der Tatrichter
argumentiert werden, besteht sie nicht, so ist bereits der Revisionspraxis,
die eine solche einfordert, der Boden entzogen.
Träfe darüber hinaus der zweite Vorwurf der uneinheitlichen
und unvorhersehbaren Revisionspraxis zu, so würde sich bei
einer bestehenden Rechtsgrundlage für die erweiterte Revision
allenfalls die Forderung ergeben, diese in der Praxis einheitlich
umzusetzen, nicht aber, von dieser rechtskonformen
Praxis abzugehen. 13
3. Letztlich hängt die grundsätzliche Legitimation der revisionsrechtlichen
Kontrolle der tatrichterlichen Beweiswürdigung
auf die Sachrüge hin davon ab, ob tatsächlich eine
Verletzung des sachlichen Rechts gegeben ist. Überraschenderweise
gibt es in der Literatur nur wenige Überlegungen,
die auf eine dogmatische Fundierung der Revisionspraxis
zielen. Naheliegend ist etwa der von Wagner unternommene
9
Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen,
Bd. 3, Materialien zur Strafprozeßordnung, Abt. 1,
1885 (Neudruck 1983), S. 249 f. (Hervorh. im Original).
10
Zutreffend Frisch (Fn. 3), S. 257, 272.
11
Foth, DRiZ, 1997, 201 (205 f.).
12
Hamm, StV 1987, 262 (266); hierzu auch Wagner, ZStW
106 (1994), 259 (260 f.).
13
Frisch (Fn. 3), S. 257, 271 f.

BGH, Urt. v. 22.5.2007 – 1 StR 582/06 Dietmeier
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Versuch, die Beweiswürdigungspflicht im tatrichterlichen
Urteil auf ihre verfassungsrechtlichen Grundlagen zurückzuführen.
14 Ein Verstoß gegen § 267 Abs. 1 StPO liege dann
vor, wenn der Tatrichter die bereits von der Verfassung geforderte
Begründung nicht liefere. 15 Wagner ordnet § 267
StPO dem materiellen Recht mit der Begründung zu, die
Verletzung der Norm betreffe nicht das Verfahren bis zum
Urteil. Genauso gut ließe sich jedoch behaupten, das Urteil
sei als Abschluss des Strafverfahrens gleichwohl noch dessen
Bestandteil. Für die Zuordnung der Rüge zum Verfahrens-
bzw. zum materiellen Recht ist damit also wenig gewonnen.
Darüber hinaus beschränkt Wagner seine verfassungsrechtlichen
Ausführungen ausdrücklich auf die Beweiswürdigungspflicht
im tatrichterlichen Urteil im Falle der Verurteilung.
Die verfassungsrechtliche Bedeutung des schriftlichen Urteils
und damit auch die Konturen der Anforderungen an ihren
Umfang und Inhalt lassen sich hier aus dem Aspekt des
Grundrechtseingriffs in die persönliche Freiheit des Verurteilten
ableiten. Dieser Gesichtspunkt verliert allerdings für
die Begründung eines freisprechenden Urteils an Bedeutung.
16
Noch aus einem anderen Grund scheint es wenig überzeugend,
die Revisibilität der Beweiswürdigung und deren
Zuordnung zum Spektrum der Sachrüge aus der materiellrechtlichen
Begründungspflicht des § 267 StPO und dessen
verfassungsrechtlichem Hintergrund abzuleiten. Inhaltlich
geht es nämlich bei den hier in Frage stehenden Mängeln im
Urteil nicht in erster Linie darum, dass das Tatgericht seiner
Begründungspflicht nicht in zureichendem Maße entsprochen
hat. Vielmehr handelt es sich bei den mit der Revision angegriffenen
Mängeln der Urteilsbegründung um positiv greifbare
Fehler, also etwa innere Widersprüche oder die Missachtung
von Erfahrungssätzen. Letztlich gilt dies selbst auch für
den hier vorliegenden Fall, bei dem der Bundesgerichtshof
moniert, dass das Tatgericht einzelne belastende Beweisanzeichen
überhaupt nicht bzw. entlastende Beweismittel nur
mangelhaft gewürdigt hat: Auch hier geht es weniger um die
Verletzung einer Begründungspflicht als um Fehler, die sich
im vorliegenden Urteilstext positiv nachweisen lassen. 17
Zielführender für die rechtsdogmatische Absicherung der
Zuordnung von Beweiswürdigungsmängeln zur Sachrüge
scheinen dagegen normtheoretische Überlegungen zu sein,
wie sie jüngst etwa von Frisch angestellt worden sind und
hier nur in aller Kürze aufgegriffen werden sollen. 18 Zutreffend
verweist Frisch darauf, dass das materielle Recht nicht
direkt auf einen „wirklichen“ Sachverhalt, sondern auf dessen
historischer Rekonstruktion als Ergebnis der Beweisaufnah-
14
Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (insb. 272 ff.).
15
Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (285).
16
Auch Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (278 u. 285 Fn. 167)
lässt offen, ob die Begründungspflicht bei freisprechenden
Urteilen aus der Sicht des Verfassungsrechts gleichen Anforderungen
unterworfen ist.
17
Zutreffend in der generellen Perspektive wiederum Frisch
(Fn. 3), S. 257, 279.
18
Ausführlich dazu Frisch (Fn. 3), S. 257, 282 ff.
me angewendet wird. 19 Legitimer Anspruch an diese Rekonstruktion
ist deren größtmögliche Deckung mit dem tatsächlichen
Geschehensablauf. Voraussetzung hierfür sind unter
anderem die Übereinstimmung des Rekonstruktionsergebnisses
mit Denkgesetzen und Erfahrungssätzen, die Lückenlosigkeit
der Beweiswürdigung, ebenso wie die hohe Überzeugung
des Tatrichters von der Übereinstimmung der Rekonstruktion
mit der Wirklichkeit. Neben den Normen des materiellen
Rechts bedarf es also einer Reihe von „Operationsregeln“,
die angeben, welche Bedingungen bestimmte Sachverhaltskonstrukte
erfüllen müssen, damit das materielle Recht
auf sie angewendet werden darf. Werden diese Anwendungsbedingungen
nicht eingehalten, so werden zum einen die
Operationsregeln verletzt. Gleichzeitig wird das materielle
Recht im Urteil damit aber auf einen Sachverhalt angewendet,
auf welchen es nicht bezogen werden darf, also zu Unrecht
angewendet, so dass die Voraussetzungen des § 337
Abs. 2 StPO erfüllt sind. Aus normtheoretischer Perspektive
ist die Praxis der Revisionsgerichte, im Hinblick auf Mängel
bei der Beweiswürdigung die Sachrüge zuzulassen, also im
Grundsatz zutreffend. 20 Wünschenswert wäre allerdings,
wenn die Revisionsgerichte diese Zuordnung in ihren Entscheidungen
zukünftig argumentativ unterfüttern würden,
ansonsten muss ihnen genau das vorgehalten werden, was sie
selbst oft genug den Tatgerichten vorhalten: nämlich die
Lückenhaftigkeit der Urteilsbegründung.
III. Neben der Grundfrage, ob die Beweiswürdigung im
Rahmen der Sachrüge überhaupt der revisionsrichterlichen
Kontrolle unterzogen werden darf, ist das vorliegende Urteil
noch im Hinblick auf mehrere der vom Senat herangezogenen
Einzelanforderungen interessant, die von den Instanzgerichten
häufig nicht eingehalten werden und daher oft zu
einer Urteilsaufhebung führen.
1. Hierzu gehören zunächst Unsicherheiten bei der Anwendung
des Zweifelsgrundsatzes im Rahmen der Beweiswürdigung.
Zu Recht bemängelt der 1. Senat, dass die Strafkammer
die beiden Aussagen der Opferzeugen, welche den
Angeklagten als Täter identifiziert hatten, jeweils einzeln
unter Zugrundelegung des Zweifelsgrundsatzes als letztlich
nicht überzeugend angesehen hat. Der Bundesgerichtshof
betont, dass der Zweifelsgrundsatz eine Entscheidungs- und
keine Beweisregel ist, der nicht auf einzelne Beweistatsachen
angewendet, sondern erst bei der Gesamtbewertung aller
Indizien berücksichtigt werden darf. Diese Einschätzung
stimmt jedenfalls für den hier vorliegenden Beweisring 21 ,
19
Zur allgemeinen rechtstheoretischen Debatte um die Rekonstruktion
des Sachverhalts in der forensischen Situation
vgl. nur Grasnick, in: Wolter (Hrsg.), 140 Jahre Goltdammer´s
Archiv für Strafrecht: Eine Würdigung zum 70. Geburtstag
von Paul-Günter Pötz, 1993, S. 55 ff., einerseits
sowie Gössel, Ermittlung oder Herstellung von Wahrheit im
Strafprozeß?, 2000, insb. S. 14 ff. andererseits.
20
Frisch (Fn. 3), S. 257, 285 f.
21
Hierzu ausführlich Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung
vor Gericht, 3. Aufl. 2007, Rn. 622 ff., sowie Loddenkämper,
Revisibilität tatrichterlicher Zeugenbeurteilung,
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BGH, Urt. v. 22.5.2007 – 1 StR 582/06 Dietmeier
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dessen Kennzeichen bekanntlich darin besteht, dass von einer
Mehrzahl von Indizien jedes einzelne mit einer bestimmten
Wahrscheinlichkeit, also einem eigenen Beweiswert, auf die
gleiche Haupttatsache hindeutet. Sofern ein einzelnes Indiz
allein noch nicht ausreicht, die Haupttatsache zu beweisen,
dürfen die weiteren Indizien nicht jeweils getrennt voneinander
bewertet werden, sondern müssen im Zusammenhang mit
den anderen gewürdigt werden. Kurz gefasst lautet dieses
beweisrechtliche Prinzip, dem das mathematische Theorem
von Bayes 22 zugrunde liegt: Mehrere belastende Indizien auf
derselben Ebene verstärken die Wahrscheinlichkeit der
Haupttatsache. 23 Konsequenterweise darf der Zweifelsgrundsatz
dann aber auch erst auf das Ergebnis der Wahrscheinlichkeitskalkulation
Anwendung finden.
2. Weiterhin kritisiert der Bundesgerichtshof, das Landgericht
habe erhebliche konkrete Verdachtsmomente aufgrund
„nicht tragfähiger Hypothesen“ und „bloß denktheoretischer
Möglichkeiten“ als entwertet angesehen. Auch hierbei handelt
es sich in ihrer Grundstruktur um typische Fehler, die
Tatgerichten dann unterlaufen können, wenn sie ein falsches
Verständnis von der zur Verurteilung erforderlichen richterlichen
Überzeugung zu Grunde legen. Wie hier kann ein Freispruch
dann fehlerhaft sein, wenn durch sachfremde Überlegungen
belastende Indizien relativiert und so letztlich die
Anforderungen an eine Verurteilung überspannt werden. 24
Konkret bezieht sich der Senat zunächst auf die molekulargenetisch
untersuchte Blutspur vom Fahrersitz des Fahrzeugs
des Angeklagten, die nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
mit hoher Wahrscheinlichkeit mit den Merkmalen eines
der Geschädigten übereinstimmte. Das Landgericht hatte den
Beweiswert dieser Blutspur als gering eingestuft, da insbesondere
an der Kleidung des Angeklagten keine entsprechenden
Spuren aufgefunden werden konnten. Zu Recht weist der
Senat unter anderem darauf hin, dass das Fehlen weiterer
Beweisspuren nichts am Beweiswert der aufgefundenen Blutspur
ändert. Während also in der forensischen Praxis der
Aussagewert einer DNA-Analyse häufig überschätzt wird,
indem der hohe statistische Aussagewert eines Analyseergebnisses
im Urteil bereits ohne Würdigung der Gesamtumstände
als Beweis einer Tatsache angenommen wird, 25 liegt
hier der umgekehrte Fall vor, bei welchem ein Gericht den
Aussagewert einer Analyse aus nicht sachgemäßen Erwägun-
2003, S. 43 ff. Anderes mag allenfalls für die Indizienkette
gelten, deren Beweiswert vom schwächsten Kettenglied abhängt:
Hier darf der In-dubio-Satz bereits bei den einzelnen
Beweisanzeichen angewendet werden, weil der Zweifel am
Indiz in diesem Fall ausnahmsweise mit dem fehlgeschlagenen
Beweis der Tatsache gleichgesetzt werden kann, vgl.
Sarstedt/Hamm, Die Revision in Strafsachen, 1998, S. 392.
22 Eingehend zum Inhalt und zur forensischen Bedeutung des
Theorems, Müller, in: Kühne (Hrsg.), Festschrift für Klaus
Rolinski: Zum 70. Geburtstag am 11. Juli 2002, 2002, S. 219,
222 ff.
23 Bender/Nack/Treuer (Fn. 21), Rn. 629.
24 BGH NStZ-RR 2003, 240.
25 Dazu etwa BGH NStZ 1994, 554.
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ZIS 2/2008
gen heraus unterschätzt.
Eine ähnliche Fehlgewichtung hält der Senat dem Landgericht
zu Recht im Hinblick auf andere Indizien vor. Die
Strafkammer hatte festgestellt, dass im Brandschutt einer am
Tattag entzündeten Feuerstelle Gegenstände des Angeklagten
und die Kautschukmischung einer bestimmten französischen
Gummistiefelmarke gefunden wurden. Ausweislich des Urteils
hatte der Angeklagte zweimal Gummistiefel dieser Marke
gekauft und am Tattag Stiefel getragen. Anstatt die Kombination
dieser Indizien im Urteil zu würdigen, habe das
Landgericht den Beweiswert des nach der Tat abgebrannten
Feuers relativiert, da es Zweifel daran hatte, ob es dem Angeklagten
zeitlich möglich gewesen sei, das Feuer anzuzünden.
Damit aber wird die Bedeutung der festgestellten Indizien
für den Beweis der Täterschaft des Angeklagten von der
Strafkammer nicht zutreffend gewichtet. Auch die Einschätzung
des Landgerichts, dass die Stiefelreste erst 13 Monate
nach der Tat an der Brandstelle gefunden worden seien und
daher die Gefahr einer Beweismanipulation durch Dritte
bestehe, vermag der Bundesgerichtshof nicht zu teilen. Zwar
gehört zum gesicherten Bestand der revisionsrechtlichen
Rechtsprechung, dass das Tatgericht sich bei der Beweisführung
mit alternativen Verlaufsmöglichkeiten des Tatgeschehens
beschäftigen muss. Dies ist jedoch nur dann geboten,
wenn solche Möglichkeiten nicht bloß theoretisch denkbar,
sondern naheliegend sind. 26 Es kommt also darauf an, dass es
sich hierbei nicht um reine Spekulationen des Gerichts handelt,
sondern es müssen konkrete und im Urteil mitgeteilte
Anhaltspunkte vorliegen, die einen alternativen Geschehensablauf
aufdrängen. Fehlt es jedoch an einem entsprechenden
Anknüpfungspunkt, so darf das Tatgericht bereits festgestellte
Beweisanzeichen nicht dadurch entwerten, indem es sie in
einen anderen – rein hypothetischen – alternativen Geschehensablauf
eingliedert. Für den Senat ergibt sich aus dem
landgerichtlichen Urteil gerade kein relevanter Gesichtspunkt,
der auf ein Eingreifen Dritter hinweisen könnte. Ganz
im Gegenteil habe die Strafkammer sogar selbst ausgeführt,
dass der Stiefel verbrannt worden war, bevor man die Öffentlichkeit
über die Bedeutung der speziellen Stiefelmarke informiert
hatte.
3. Ein weiterer Gesichtspunkt, der nach Auffassung des
Senats zur Aufhebung des Urteils in der Sache führen musste,
ist die im Urteil unzureichende Auseinandersetzung des Tatgerichts
mit dem Aussageverhalten eines Zeugen. Obwohl es
kaum ein weniger sicheres Beweismittel als die Zeugenaussage
gibt, kommt ihr oft für den Ausgang eines Verfahrens
eine entscheidende Rolle zu. Dies hat zur Konsequenz, dass
ein Tatgericht Zeugenaussagen, auf die es seine Entscheidung
stützen will, besonders sorgfältig zu würdigen und dies lückenlos
in der Urteilsbegründung festzuhalten hat. Hier hatte
der Alibizeuge in der Hauptverhandlung angegeben, den
Angeklagten exakt um 13.54 Uhr mit seinem Fahrzeug stadtauswärts
fahren gesehen zu haben. Diese genaue Zeitangabe
26
Std. Rspr., vgl. nur BGH StV 1982, 210; BGH bei Miebach,
NStZ 1990, 28; siehe hierzu auch Dahs/Dahs, Die
Revision im Strafprozeß, 6. Aufl. 2001, S. 234 m.w.N.

BGH, Urt. v. 22.5.2007 – 1 StR 582/06 Dietmeier
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sei möglich gewesen, weil er dabei auf die nahe gelegene
Kirchturmuhr gesehen habe. Wäre diese Aussage zutreffend,
dann hätte der Angeklagte die Bank in der Tat nicht vor dem
Eintreffen der Eheleute um 13.55 Uhr betreten können. Der
Bundesgerichtshof bemängelt, dass das landgerichtliche Urteil
zur Entstehung dieser Aussage lediglich ausführt, dass
„keine gravierenden Widersprüche“ zwischen den Angaben
des Zeugen bei seinen polizeilichen Vernehmungen und im
Rahmen der Hauptverhandlung bestanden hätten. Es sei ihm
nicht möglich, die Beweiswürdigung anhand dieser Angaben
zu überprüfen, zumal der Zeuge ausweislich der Akten erst in
der Hauptverhandlung, nicht aber bei seinen früheren Vernehmungen
die genaue Zeitangabe mit dem Blick auf die
Kirchturmuhr begründet habe. Aufgrund dieses Erörterungsmangels
befürchtet der Bundesgerichtshof, das Landgericht
könnte die Zeitangaben des Zeugen vorschnell als feststehenden
Zeitpunkt für das Beweisgebäude akzeptiert haben.
Tatsächlich gilt die gleichbleibende Struktur einer Aussage,
insbesondere auch im Hinblick auf ihren Detailreichtum,
als bedeutender Indikator für ihre Glaubhaftigkeit. Demgegenüber
kann eine Präzisierung der Einlassung eines Zeugen
durch spätere Angaben, welche die Erstaussage stützen sollen,
auf inhaltliche Mängel der Aussage hindeuten. 27 Daher
ist die Konstanzanalyse, wie sie in der Aussagepsychologie
genannt wird, eine der zentralen methodischen Elemente der
Aussagebewertung. 28 Für die tatrichterliche Beweiswürdigung
bedeutet dies, dass die Aussageentstehung im Urteil
jedenfalls dann zu berücksichtigen ist, wenn bestimmte Details
einer Aussage, die für ihre Glaubhaftigkeit maßgeblich
sind, erst bei späteren Vernehmungen vom Zeugen vorgetragen
werden. Gerade, wenn es für den Beweiswert einer Aussage
– wie hier – auf eine minutengenaue Angabe des Zeugen
ankommt, muss der Tatrichter präzise angeben, warum er es
für die Bewertung der Aussage als glaubhaft nicht für maßgeblich
hält, wenn wesentliche Bestandteile vom Zeugen erst
in einer späteren Vernehmung nachgeschoben werden. Bloße
allgemeine Hinweise auf das Fehlen durchgreifender Widersprüche
zwischen den einzelnen Aussagen reichen nicht aus,
da es dem Revisionsgericht in diesem Fall nicht möglich ist,
die erforderliche tatrichterliche Beweiswürdigung der Aussage
inhaltlich zu kontrollieren.
IV. Die Überprüfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung
durch die Revisionsgerichte war zwar durch den Gesetzgeber
der RStPO von 1877 nicht vorgesehen. Sie stellt deshalb aber
nicht ein „herausragendes Beispiel richterlichen Ungehorsams
gegen das Gesetz“ 29 , sondern ganz im Gegenteil eine
mit dem Gesetzestext vereinbare, rechtsstaatlich notwendige
Weiterentwicklung des Strafprozessrechts dar, die konsequenterweise
nicht nur für Verurteilungen, sondern auch für
Freisprüche gelten muss. Wie wichtig die revisionsgerichtliche
Kontrolle auch hier ist, zeigt der vorliegende Fall.
Wiss. Mitarbeiter Dr. Frank Dietmeier, M.A., Düsseldorf
27 Einzelheiten hierzu Bender/Nack/Treuer (Fn. 21), Rn. 388 ff.
28 BGH NJW 1999, 2746 (2748 f.).
29 Foth, DRiZ 1997, 202. Gegen ihn zu Recht Meyer-Goßner,
DRiZ 1998, 471.
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Scheffler, Strafgesetzgebungstechnik in Deutschland und Europa Hettinger
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106
R e z e n s i o n e n
Uwe Scheffler, Strafgesetzgebungstechnik in Deutschland
und Europa, Juristische Zeitgeschichte. Kleine Reihe, Bd. 13,
BWV Berliner Wissenschafts-Verlag, Berlin 2006. XII,
156 S., geb. € 38,-
Gewiss, Technè bedeutet neben Kunstfertigkeit, Handwerk
und Kunstwerk u.a. auch Kunstgriff sowie List; aber das
sollte nicht das Gemeinte sein, wenn die Rede von Gesetzgebungstechnik
– oder spezieller von Strafgesetzgebungstechnik
– ist. Jedenfalls wünschte man sich hierfür als zutreffende
Bedeutung doch eher die Kunstfertigkeit, die zur richtigen
Ausübung einer Sache, hier eben der Gesetzgebung, notwendig
ist. Im Lehrkanon deutscher Hochschulen ist sie nicht
verankert. Zur Sprache kommt so manches aber notwendig in
Veranstaltungen zur Methodik der Rechtsanwendung. Im
Übrigen gilt wohl: Das Erforderliche wird gelernt, wenn es
getan werden muss. In solchem Fall sieht man sich nach
gelungenen Gesetzen, besser noch nach denen um, die sich
mit dieser Materie schon kundig befasst haben. Scheffler
führt im Literaturverzeichnis eine ganze Reihe auf, Feuerbach
selbstverständlich, ferner von Liszt, Noll, von Savigny
und – sehr zu Recht – Adolf Wach (Ernst Belings vorzügliche
Methodik der Gesetzgebung, 1922, wäre noch zu nennen,
heute weithin der Vergessenheit anheim gefallen, Richard
Eduard Johns Entwürfe zu einem Strafgesetzbuch, 1868 und
1870, sowie Hans Schneiders Gesetzgebung, 3. Aufl. Weitere
Literatur ist aufgelistet in der Dissertation von Sigrid Emmenegger,
Gesetzgebungskunst, 2006). Gemessen an der Bedeutung
der Thematik und der zunehmenden Zahl der über den
Qualitätsverlust der Strafgesetzgebung Klagenden ist es erstaunlich,
wie selten Fragen der Strafgesetzgebungstechnik
über konkrete Einzelfälle hinaus einmal grundsätzlicher in
den Blick genommen werden. Eben das hat nun Uwe Scheffler
im Mai 2005 in seinem Vortrag auf der Tagung der
deutschsprachigen Strafrechtslehrer für einen Ausschnitt aus
der Gesamtproblematik getan. Die beträchtlich erweiterte,
mit Fußnoten versehene Fassung ist in der von Thomas
Vormbaum herausgegebenen, feinen und schön aufgemachten
„Kleinen Reihe“ des Instituts für Juristische Zeitgeschichte
als Bd. 13 erschienen.
Der Einleitung folgen vier unterschiedlich dimensionierte
Kapitel, nämlich A. Aufklärerisches Gedankengut (S. 6-18),
B. Deutsche Strafgesetzgebung (S. 19-79), C. Internationale
Abkommen (S. 80-90) und D. Europäische Zusammenhänge
(S. 91-130). Das handliche Büchlein beschließen ein Vorschriften-
und ein Literaturverzeichnis (S. 131-156).
In der „Einleitung: Zwischen Kasuistik und Generalisierung“
steckt Scheffler knapp den Rahmen der Möglichkeiten
ab, die jeglicher Gesetzgebung zur Verfügung stehen. Klar,
Generalisierung hält ein Gesetz(buch) schlank, Kasuistik
macht es „dicke“. Innerhalb der Kasuistik unterscheidet der
Autor nun zwei Idealtypen: Einmal Tatbestände mit vielfältigen
Erschwerungsgründen und Strafdrohungen, wie etwa
beim Kindesmissbrauch und beim Diebstahl zu sehen (vom
Autor vertikale Kasuistik genannt); zum anderen Tatbestände,
wie etwa das Verbreiten pornographischer Schriften, bei
ZIS 2/2008
denen „die Fülle dagegen auf der Nebeneinanderstellung
verschiedenster Einzelfälle“ beruht (sog. horizontale Kasuistik).
Bekannt ist, dass vertikale Kasuistik der Gleichheit dienen
kann, horizontale der Bestimmtheit. Bekannt ist freilich
auch, dass Abstraktion sich im Unbestimmten verlieren kann,
(reine) Kasuistik hingegen notwendig lückenhaft bleibt. Welchen
Weg der Gesetzgeber einschlagen sollte, ist bei jedem
Projekt eine neu zu beantwortende Frage. Scheffler greift
eben diese zwei Teilaspekte aus der Gesamtproblematik auf,
um so dem Gesetzgeber, auch dem europäischen, vorzuarbeiten.
Ist nämlich „die Struktur der Tatbestände für die Brauchbarkeit
eines Strafgesetzbuches von entscheidender Bedeutung“
1 , so ist von größtem Nutzen zu klären, welche „Gesetzestechniken“
(S. 4) sich nicht eignen.
In Kapitel A. beschreibt Verf., wie die Suche nach der
„richtigen Gesetzgebungstechnik“ für vollständige, eindeutige
und klare Gesetze über Montesquieus Richter als „Mund
des Gesetzes“ von den aufgeklärten Fürsten in ihrem Nutzen
zur Befestigung absoluter Macht erkannt wird, zur dem Richter
wenig Spielraum belassenden Kasuistik führt und darüber
hinaus von dem Gebot „authentischer“ Auslegung flankiert
wird. Das zeittypische Streben nach Perfektionierung lässt
die Gesetzbücher immer umfangreicher werden (dazu S. 8 f.,
aber auch S. 73, Text nach Fn. 350). Feuerbach und von
Savigny zeigen in aller Deutlichkeit, dass Kasuistik, so eingesetzt,
die Probleme nicht lösen kann, nur Allgemeinheit und
Vollständigkeit allgemeiner Regeln – bei detaillierter Durchführung
– dies vermögen (S. 10 ff.). Wie eine solche Technik
aussehen könnte, führt das bay. StGB von 1813 vor, das
Radbruch zu Recht als „groß, bahnbrechend und vorbildlich“
gerühmt hat (S. 17).
Im umfangreichen Kapitel C. widmet Verf. sich der deutschen
Strafgesetzgebung, beginnend mit dem RStGB von
1871, das mit noch weniger Vorschriften auskam als das bay.
StGB von 1813. Wie dort, so glückt aber auch den Redaktoren
des RStGB die Regelung des – bis heute praktisch überragend
wichtigen – Diebstahlkomplexes nicht. Es bleibt
vielmehr bei der „Fülle von Widersinn“ (Wach) im Katalog
des § 243 RStGB 1871 (S. 22 ff.; zu ketzerischen Fragen
Schefflers s. S. 24 f.). Warum aber will es nicht recht gelingen,
insoweit „akzeptierte Unterscheidungen“ zu treffen?
Scheffler bemerkt, es gehe „hier noch um etwas anderes“
(S. 28) und wendet sich der Figur der besonders schweren
Fälle mit Regelbeispielen (und ihren Vorläufern) zu, die das
1. StrRG 1969 in den § 243 StGB aufgenommen hatte. Er
vermutet, dass Motiv für deren Einführung die sattsam bekannten
„unerträglichen Strafbarkeitslücken“ gewesen seien
(S. 32; da Diebstahl grundsätzlich strafbar ist, geht es in diesem
Zusammenhang also nur um die Furcht, nicht „angemessen“
bestrafen zu können, was freilich angesichts der Obergrenze
schon des Grundtatbestandes und den tatsächlich
verhängten Strafen – mit wenigen Ausnahmen weit unterhalb
davon – reichlich merkwürdig anmutet). Im Folgenden gilt
das Interesse des Verf. dieser Technik „moderner Strafgesetzgebung“.
Er konstatiert, dass im Zug des 6. StrRG vielen
bislang unbenannten besonders schweren Fällen Regelbei-
1 So Wach, DJZ 1910, 109, zit. S. 5.

Scheffler, Strafgesetzgebungstechnik in Deutschland und Europa Hettinger
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spiele zugesellt wurden oder man, soweit solche schon vorhanden
waren, deren Zahl vermehrte (vgl. etwa § 240
Abs. 4). Da diese Beispiele weder abschließend noch zwingend
sind, laden sie den Gesetzgeber geradezu ein, es bei
ihrer Formulierung „nicht so genau“ zu nehmen. Die hier
vermeintlich größere Freiheit führt in der Praxis jedoch
durchaus auch zu Anwendungsproblemen, die Verf. am Beispiel
des § 177 Abs. 2 Nr. 2 StGB n.F. sowie der §§ 263
Abs. 3, 266 Abs. 2 aufzeigt (S. 40 ff.). Auch im weiteren
Text klingt – mit anschaulichen Beispielen unterfüttert – an,
dass Scheffler die Methode suspekt ist. Eher Sympathie zeigt
er für die „’Nur-aber-nicht-immer’-Technik“ (S. 51), die
unbenannte besonders schwere Fälle i.S.d. § 267 Abs. 3 Hs. 2
StPO (vgl. etwa BGHSt 29, 319) ausschließen würde (S. 51
f.), noch mehr für Wachs einem generalisierenden Kriterium
untergeordnete Exemplifikationen (S. 53 f.).
Sodann wendet Verf. sich den „Schrotschüssen“ zu, dem
„unsystematischen Nebeneinanderstellen von einzelnen Begriffen“,
kurz: der horizontalen Kasuistik. Näher erörtert er aus
diesem Teilbereich die „Umgangs- und Verbreitungsverbote“,
„einen Tatbestandstyp, der jeden erdenklichen Verkehr
mit bestimmten Dingen […] sowie Schriften […] pönalisieren
soll“ (S. 55). Im ersten deutschen Betäubungsmittelgesetz
von 1920 findet er im damaligen § 8 Abs. 1 immerhin schon
12 Tathandlungen, die 1972, 1982 und 1992 jeweils um zwei
weitere vermehrt wurden. Zählt man die Tathandlungen im
aktuellen § 29 Abs. 1 Nrn. 1-4 BtMG zusammen, so sind es –
je nach Zählweise – ca. 30, ein, wie Scheffler schreibt, „Wust
von Verben“ (S. 56). Nach Erwähnung des Sprengstoffgesetzes
von 1884 (mit immerhin 11 Tathandlungen) findet er
weitere Prachtexemplare in den Waffengesetzen seit 1928
(mit zusätzlich exzessiver Verweisungstechnik, dazu S. 58),
den Kriegswaffenkontrollgesetzen sowie in § 328 StGB –
„Unerlaubter Umgang mit radioaktiven Stoffen und anderen
gefährlichen Stoffen und Gütern“. Selbstverständlich lässt der
Autor sich auch die Entwicklung des „Pornographietatbestandes“
(§ 184 RStGB) nicht entgehen, dessen Würdigung
als einer „monströsen Strafbestimmung“ durch H. J. Hirsch
sowie „den Höhepunkt der Verbenkumulation“ in §§ 130
Abs. 1 Nr. 1 und 131 Abs. 2 StGB (S. 61). Dass derlei nahezu
notwendig zu Überschneidungen und zu konkurrenzrechtlichen
Problemen führt, wird selbstverständlich ebenso vermerkt
wie auszugsweise Stimmen aus dem Chor der Kritiker
von P.J. A. Feuerbach über Wolfgang Mittermaier und Eckhard
Horn bis zu F.-C. Schroeder (S. 64 ff.). Im Weiteren
führt Verf. einen Gesetzgeber vor, der straffreie Räume fürchtet
und deshalb z.B. bemüht ist, „möglicherweise noch verbleibende
Strafbarkeitslücken zu schließen“ (S. 67). Wie
dieser Gesetzgeber sich von der eigentlichen Tathandlung
über die Technik der Vorverlagerung weit ins Vorfeld zurückhangeln
kann, zeigt Verf. am Beispiel des § 29 BtMG,
wonach schon der versuchte Anbau strafbewehrt ist, in besonders
schweren Fällen mit Freiheitsstrafe bis zu 15 Jahren
(§ 29 Abs. 3 BtMG; zur Erinnerung: Schutzgut ist die sog.
Volksgesundheit. Ein weiteres schönes Beispiel findet sich
S. 70 zu § 275 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Auch „spielerische Freude“
vermutet der Autor bei den Schöpfern des § 7 Abs. 1
LMBG 1997 – und wenn man die Aufzählungen im Geset-
zestext hinter sich gebracht hat, mag man in der Tat mit Feuerbach
fragen „Wozu zwei Worte, wo eins schon genügt?“
(S. 71). § 3 des Nachfolgegesetzes LFGB „Lebensmittel- und
Futtermittelgesetzbuch“ von 2005 fügt sogar noch sechs
weitere Handlungen hinzu. Am Ende des Kapitels fragt Verf.
(unter III. 3.) danach, was einer modernen Strafgesetzgebung
als Technik frommen könnte. „Ausgewählte Enumerationen“
(z.B. §§ 274 Abs. 1 Nr. 1, 265 Abs. 1 StGB) helfen im Bereich
der Umgangsverbote nicht weiter, weil es dem Gesetzgeber
hier gerade um vollständige Erfassung des für strafwürdig
Erachteten geht; „erschöpfende Enumerationen“ (wie
in §§ 259 Abs. 1, 299, 331 ff. StGB) erscheinen „theoretisch“
als Methode der Wahl, stoßen aber „in der Praxis […] auf
sprachliche und psychologische Grenzen“ (näher dazu S. 75
f.). So bleiben die eingangs erwähnten Exemplifikationen i.S.
Wachs, eine Technik, die nun etwas vorgestellt wird und –
wie Verf. zeigt – durchaus an Vorbilder im RStGB anknüpft
(S. 76 ff.). Jedenfalls für den Bereich der „Umgangsverbote“
hält Scheffler diese Technik für einen Fortschritt.
Im Kapitel C. „Internationale Abkommen“ geht Verf. der
Frage nach, inwieweit „die Renaissance zumindest der horizontalen
Kasuistik im deutschen Strafrecht […] auf europarechtliche
Vorgaben oder jedenfalls auf (gemeinsame) internationale
Einflüsse zurückzuführen“ ist (was für die vertikale
Kasuistik der Regelbeispieltechnik als „deutscher Rechtsfigur“
fraglos zu verneinen sei, S. 81). Scheffler zeigt im Folgenden
auf, dass sowohl das erste Betäubungsmittelgesetz
von 1920 (nebst einigen Erweiterungen; dazu S. 85) als auch
die waffenrechtlichen Bestimmungen und der Pornografietatbestand
ihre Form unter dem Einfluss internationaler Abkommen/Übereinkünfte
erhalten haben. „So manche solcher
Schrotschüsse haben sich zudem im deutschen Strafrecht
fortgepflanzt“, heißt es abschließend (S. 89 f. mit Beispielen).
Im letzten Kapitel D. wirft Scheffler einen – längeren – Blick
auf „Europäische Zusammenhänge“. Er diagnostiziert spätestens
mit Einführung der Nr. 2 in § 264 Abs. 1 StGB 1995
einen direkten Einfluss auf das nationale Strafrecht (S. 92).
Die „Bestandsaufnahme“ zeigt auf, wie im Rahmen der
„Dritten Säule der EU, der polizeilichen und justiziellen
Zusammenarbeit in Strafsachen“, die Rechtsharmonisierung
mit dem „Instrument des Rahmenbeschlusses“ vorangetrieben
wird (S. 92). Dabei kommt häufig internationalen Abkommen
eine Vorbildfunktion zu. So übernimmt der Rahmenbeschluss
2004/757/JI „wortgleich und identisch“ die
17 Tathandlungen des Art. 3 des Wiener Suchtstoffabkommens
von 1988 (S. 93; weitere Beispiele S. 94 ff.). Andere
Rahmenbeschlüsse bleiben hinter der deutschen Kasuistik
zurück (dazu S. 96 f.). Häufiger sei jedoch zu beobachten,
„dass die europäischen Rahmenbeschlüsse direkt das deutsche
Recht mit Schrotschüssen versorgen“ (S. 98). Verf.
nennt u.a. §§ 233a, 263a Abs. 3 sowie die – damals noch in
Planung befindliche – Änderung der §§ 202a und 303b StGB
(jetzt §§ 202a-c, 303b StGB n.F.).
Im „Ausblick“ hält Scheffler fest, dass „anders als bei den
Regelbeispielen die deutsche Vorliebe für Schrotschüsse
(hier) weitgehend internationalen Vorbildern folgt“, die sich
ihrerseits „an der plakativen Gesetzgebungstechnik der USA“
orientiere (S. 102, 103; s. aber auch S. 118), letztlich dem
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Scheffler, Strafgesetzgebungstechnik in Deutschland und Europa Hettinger
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„englischen common law“ entspringen dürfte (S. 104). Eine
schlagende Antwort auf die Frage, warum gerade der deutsche
Gesetzgeber diese Technik weit mehr als die Nachbarstaaten
übernommen hat, findet Verf. nicht. Mit Blick auf
Europas Kompetenzen erwartet er auch für die Zukunft „wenig
Gutes an Gesetzgebungstechnik“. Dass in der „modernen“
Formulierung des „Bekämpfens“ eine problematische
kriminalpolitische Stoßrichtung zu erkennen ist, belegt Verf.
mit einer Fülle von ob der Sorglosigkeit im Umgang mit der
Sprache traurig bis besorgt stimmenden Beispielen (S. 109
ff.). Es zeigt sich hierin – auch – eine Verrohung der Sprache,
wie man sie seit Jahren lesen und hören kann, auch in den
oberen Etagen der Gesellschaft. „Eine solche Kriminalpolitik
des Bekämpfens und Ausmerzens harmoniert aber nun mal –
und nur das interessiert in unserem Zusammenhang – bestens
mit der Schrotschußtechnik, also einem Stil, der das Fragmentarische
am Strafrecht nicht tolerieren will – nullum
crimen sine poena – und deshalb – sicher ist sicher – zu einem
auch verbalen overkill führt“ (S. 115). Weitere Vorverlagerungen
der Strafbarkeit durch Rahmenbeschlüsse können
in den letzten Jahren mehrfach besichtigt werden (dazu
S. 116 ff.). Allerdings ist der deutsche Gesetzgeber keineswegs
nur „Getriebener“, wie Verf. im Weiteren, wiederum
unter Heranziehung der rechtsgeschichtlichen Entwicklungen,
belegt (S. 118 ff.). Zum Schluss wendet Scheffler sich
noch einmal der Regelbeispieltechnik zu, die wie gesehen
eine „urdeutsche“ Kreation ist. Rundheraus mag er ihre „Exporttauglichkeit“
nicht verneinen.
Scheffler hat sein Vorhaben klug auf zwei wichtige Methoden
aus der Gesamtthematik „Strafgesetzgebungstechnik“
beschränkt. Für diesen von ihm intensiv bearbeiteten Teilbereich
wird überaus deutlich, dass das Niveau der Gesetzgebung
stark verbesserungsbedürftig ist. So lange freilich die
Politik mit Strafgesetzen umgeht wie mit Verwaltungsvorschriften
und bei jedem spektakulären Einzelfall „Handlungsbedarf“
behauptet, den Redaktoren schon die Zeit zu
solider (Übersetzungs-) Arbeit nicht lässt, wird nichts sich
bessern.
Scheffler hat aufgezeigt, dass die horizontale Kasuistik als
gesetzgeberisches „Problem“ schon nicht mehr wahrgenommen
wird. Er hat m.E. auch Recht, wenn er die derzeitige
Handhabung der Regelbeispielstechnik (vertikale Kasuistik)
geißelt; und die unbenannten besonders schweren Fälle mögen
zwar, wie das BVerfG 2 entschieden hat, mit der Verfassung
vereinbar sein, weil das Schuldprinzip nur Strafdrohungen
verlange, die schuldangemessenes Strafen „ermöglichen“
3 , so dass der Gesetzgeber offensichtlich glaubt, bei der
Bildung der Strafrahmen letztlich freie Hand zu haben. Aber
möglicherweise ist – von diesem verfassungsgerichtlich „vor-
geschriebenen“ Standpunkt aus – neben dem Vorschlag
Wachs auch über das Potenzial der Technik besonders schwerer
Fälle doch noch einmal nachzudenken 4 . Illusionen sollte
2
JR 1979, 28.
3
BVerfGE 50, 125 (140).
4
Dazu Rezensent, in: ders. (Hrsg.), Festschrift für Wilfried
Küper zum 70. Geburtstag, 2007, S. 95, 120.
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ZIS 2/2008
man sich freilich keinen hingeben. Die Qualität strafrechtlicher
Gesetzgebung in diesem Land befindet sich, gemessen
am Zustand vor 1933 auf deutlicher Talfahrt. Zu reden wäre
freilich auch über manch Anderes, etwa die (nicht widerspruchsfreie)
Strafrahmensystematik, das (epidemisch verbreitete)
sog. Opportunitätsprinzip, die (gesetzesfernen) sog.
Absprachen u.a.m.
Prof. Dr. Michael Hettinger, Mainz

Ostendorf, Jugendgerichtsgesetz; Jugendstrafrecht Neubacher
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R e z e n s i o n e n
Heribert Ostendorf, Jugendgerichtsgesetz, Kommentar,
7. Aufl., Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2007,
730 S., gebunden, € 98.- und Heribert Ostendorf, Jugendstrafrecht,
4. Aufl., Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden
2007, 239 S., broschiert, € 22.-
Im Grunde ist es weder nötig noch möglich, Ostendorfs
Kommentar zum Jugendgerichtsgesetz im Detail vorzustellen.
An der Notwendigkeit fehlt es, weil das gut eingeführte
und inzwischen in der 7. Auflage bei Nomos erschienene
Werk jedem mit dem Jugendstrafrecht Befassten vertraut sein
dürfte. Kaum möglich ist es, weil der Kommentar, den man
durchaus als Standardwerk bezeichnen darf, auch nach dem
Verlagswechsel und einer „Abspeckungskur“ mit seiner umfassenden
Darstellung seinesgleichen sucht. Nach wie vor
überzeugt er durch die gelungene Synthese von jugendstrafrechtlicher
Gesetzeskommentierung und unverzichtbarer Darstellung
der jugendkriminologischen Hintergründe. Neueste
Statistiken zur Entwicklung der Jugendkriminalität und der
Sanktionierung durch die Jugendgerichte fehlen ebenso wenig
wie die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
vom 31.5.2006 zur verfassungsrechtlich gebotenen gesetzlichen
Regelung des Jugendstrafvollzugs.
Noch nicht eingearbeitet ist das 2. Justizmodernisierungsgesetz
vom 22.12.2006, durch welches § 51 Abs. 2 JGG neu
gefasst und die Nebenklage gegen Jugendliche unter bestimmten
Umständen zugelassen wurde (§ 80 Abs. 3 JGG).
Keine Berücksichtigung finden konnten die erst im November
2007 beschlossenen und am 1.1.2008 in Kraft getretenen
Änderungen des JGG, die zum einen die Zielsetzung des
Jugendstrafrechts (§ 2 Abs. 1 JGG), zum anderen die Rechtsbehelfe
im Jugendstrafvollzug und Jugendarrest betreffen
(§ 92 JGG). Mit § 2 Abs. 1 JGG ist nun erstmals das Ziel des
Jugendstrafrechts festgelegt. Seine Anwendung soll, wie es
im Gesetz heißt, „vor allem erneuten Straftaten eines Jugendlichen
oder Heranwachsenden entgegenwirken. Um dieses
Ziel zu erreichen, sind die Rechtsfolgen und, unter Beachtung
des elterlichen Erziehungsrechts, auch das Verfahren vorrangig
am Erziehungsgedanken auszurichten.“ Die Akzentuierung
der Legalbewährung – und die damit einhergehende
Relativierung des Erziehungsgedankens – ist ganz im Sinne
Ostendorfs, der unermüdlich vor einer „Strafinflation durch
Erziehung“ und der Benachteiligung junger Menschen im
Vergleich zu Erwachsenen warnt.
Damit ist eine weitere Stärke des Kommentars angesprochen,
die auch in der Neuauflage zum Tragen kommt. Ostendorf
bezieht klar und deutlich Position. Diese liegt nicht immer
auf der Linie der herrschenden Meinung. Doch Ostendorf
weist stets auf sie hin, und seine abweichenden Standpunkte
sind immer begründet. Der Kommentar bietet überdies
zahlreiche Tabellen und Schaubilder, Querverweise,
Register sowie einen Anhang, was seine Einsetzbarkeit,
Übersichtlichkeit und Benutzerfreundlichkeit erhöht. Es
bleibt weiter gültig, was ich an anderer Stelle (GA 2005, 190)
über die Vorauflage gesagt habe: Ostendorfs Kommentar „ist
nicht bloß eine Gesetzeskommentierung, er ist – in einem
Satz – ein unverzichtbarer Ratgeber, eine lehrreiche Argumentationshilfe,
ein unentbehrliches Nachschlagewerk, kurz:
ein Markenzeichen.“
Vieles, was den Kommentar auszeichnet, findet sich auch
in der 4. Auflage des Lehrbuchs wieder, welches gleichfalls
den Verlag gewechselt hat. Die Vorauflagen, unter dem Titel
„Das Jugendstrafverfahren“ beim Verlag Carl Heymanns
geführt, hatten sich das Ziel einer Einführung in die Praxis
gesetzt. Diese Zielsetzung wird mit der im Umfang angewachsenen
Neuauflage zu einem Lehrbuch erweitert, das
materielles und prozessuales Jugendstrafrecht umfasst und
insbesondere Studierende des Rechts, der Sozialpädagogik
und der Psychologie anspricht. Die Praxisorientierung wurde
bewusst beibehalten, was dem Buch keineswegs abträglich
ist. Nach einem Blick auf die geschichtliche Entwicklung des
Jugendstrafrechts und seiner Grundlagen folgen zunächst
detaillierte Ausführungen zu den Verfahrensbeteiligten (Polizei,
Jugendstaatsanwaltschaft, Jugendgerichte, Strafverteidiger,
Jugendgerichtshilfe, gesetzliche Vertreter, Beistände und
Sachverständige). Ein erster Schwerpunkt wird sodann auf
die Besonderheiten des Jugendstrafverfahrens gelegt. Hierunter
fallen u.a. Diversion, Untersuchungshaft, das vereinfachte
Jugendverfahren, Sondervorschriften zum Strafbefehl, zur
Privat- und Nebenklage (§§ 79, 80 JGG), die nichtöffentliche
Hauptverhandlung, Rechtsmittel und registerrechtliche Folgen.
Einen zweiten Schwerpunkt setzt Ostendorf bei den
jugendstrafrechtlichen Sanktionen (Erziehungsmaßregeln,
Zuchtmittel, Jugendstrafe, Maßregeln der Besserung und
Sicherung). Die weiteren Kapitel widmen sich der strafrechtlichen
Behandlung Heranwachsender, den Besonderheiten
jugendstrafrechtlicher Sanktionierung (besonders der Verbindung
von Sanktionen gemäß § 8 JGG und der „Einheitsstrafe“
gemäß § 31 JGG) und schließlich der Vollstreckung jugendstrafrechtlicher
Sanktionen.
Naturgemäß ist in einem vergleichsweise knapp gehaltenen
Lehrbuch vieles verdichtet – manches auch so sehr, dass
die Studierenden (warum auch nicht?) zum Mitdenken gezwungen
sein werden. Deren Verständnis wird jedoch im
einleitenden Kapitel auf eine harte Probe gestellt. Anstelle
einer behutsamen Einführung werden sie mit aktuellen Tabellen
und Grafiken der Polizeilichen Kriminalstatistik 2006 zur
Entwicklung der Jugendkriminalität konfrontiert, die kaum
erläutert werden. Zahlen sprechen in der Regel nicht für sich;
von der Zielgruppe des Buches wird man nicht erwarten
können, dass sie die Zusammenhänge selbst herstellen werde.
Dennoch ist das Buch als begleitende Lektüre für einschlägige
Lehrveranstaltungen sehr zu empfehlen. Es ist übersichtlich
gestaltet, bietet Schaubilder, Grafiken, Fallbeispiele und
hat den richtigen Mix aus Rechtsdogmatik und Kriminologie,
der gerade für das Verständnis des Jugendstrafrechts unerlässlich
ist. Die Praxis wird auch durch die Untergliederung
der einzelnen Abschnitte miteinbezogen, die meist mit Ausführungen
zur Justizpraxis und zu kriminalpolitischen Forderungen
schließen.
Ostendorf ist ein politisch denkender Wissenschaftler. Er
ordnet seine Arbeiten in den Zusammenhang der kriminalpolitischen
Großwetterlage ein. Ein der Rationalität und Fortschrittlichkeit
verpflichtetes Jugendstrafrecht muss stets aufs
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Ostendorf, Jugendgerichtsgesetz; Jugendstrafrecht Neubacher
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Neue verteidigt werden – ob gegen die Forderung eines ehemaligen
Hamburger Justizsenators nach Abschaffung des Jugendstrafrechts
oder gegen die politische Instrumentalisierung
einer von Jugendlichen in der Münchener U-Bahn begangenen
Gewalttat durch einen führenden hessischen Politiker.
Ostendorf fordert die Jugendstrafrechtswissenschaft auf,
sich stärker in die öffentliche Diskussion einzumischen und
offensiver an der Aufgabe mitzuwirken, Bevölkerung, Medien
und Politik aufzuklären. − Recht so.
Prof. Dr. Frank Neubacher, M.A., Jena
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ZIS 2/2008

Pielsticker, § 46a StGB – Revisionsfalle oder sinnvolle Bereicherung des Sanktionenrechts? Mertens
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R e z e n s i o n e n
Susanne Pielsticker, § 46a StGB – Revisionsfalle oder sinnvolle
Bereicherung des Sanktionenrechts? Verlag Duncker &
Humblot (Schriften zum Strafrecht, Heft 144), Berlin 2004,
196 S., € 64,-
Die von Hoyer betreute Dissertation von Pielsticker befasst
sich mit einem Thema, das trotz zahlreicher legislatorischer
Eingriffe noch immer nicht die ihm zukommende Bedeutung
erlangt hat – dem Täter-Opfer-Ausgleich (TOA). Während
1994 mit dem Verbrechensbekämpfungsgesetz § 46a StGB
als Strafzumessungsnorm in Kraft trat, folgten mit dem Ziel
der praktischen Umsetzung 1999 und 2004 die verfahrensrechtlichen
Normen der § 155a und § 136 Abs. 1 S. 4 StPO.
Somit hat der Gesetzgeber nicht nur die Möglichkeit zur
Strafmilderung (bis hin zum gänzlichen Strafverzicht) gegeben,
sondern auch die Verfahrensbeteiligten ausdrücklich zur
Förderung des Ausgleichs zwischen Beschuldigtem und Verletztem
aufgerufen. Bis heute scheint dieses Rechtsinstitut
jedoch noch immer eine Randfigur geblieben zu sein. Dies ist
sehr bedauerlich, da der TOA sowohl aus Sicht des Verletzten,
der sich eine Schadenswiedergutmachung erhofft, als
auch für die Verteidigung des Beschuldigten 1 großes Potential
besitzt. Zugleich sind aber auch noch zahlreiche Einzelfragen
zu den Voraussetzungen des § 46a StGB offen geblieben.
Pielsticker setzt sich dementsprechend auch das Ziel, durch
eine dogmatisch fundierte Systematisierung den Täter-Opfer-
Ausgleich (der Begriff hat sich trotz des offensichtlichen
Widerspruchs zur Unschuldsvermutung durchgesetzt) zu
stärken und ihm eine eigenständige Existenzberechtigung zu
verschaffen (S. 19). Dieses Ziel kann sicher nicht von heute
auf morgen erreicht werden. Die Lektüre der vorliegenden
umfassenden und breit angelegten Untersuchung kann jedoch
nur jedem Praktiker ans Herz gelegt werden, da die nähere
Befassung mit dem TOA auch die Scheu vor seiner Anwendung
beseitigen helfen kann.
Dabei hat der pointierte Titel seine Bedeutung weitgehend
verloren. Als Revisionsfalle wird man den TOA seit Einführung
des § 354 Abs. 1a StPO (mit dem Opferrechtsreformgesetz
von 2004), mit dem die Sachentscheidungsbefugnis des
Revisionsgerichts erweitert wurde, nicht mehr bezeichnen
können.
Nach einem kurzen Problemaufriss (S. 15-19) und einem
geschichtlichen Überblick über die Entwicklung des Wiedergutmachungsgedankens
in den letzten 20 Jahren (S. 19-23)
unterzieht die Verfasserin ihr Untersuchungsobjekt in einem
ersten Schwerpunkt einer rechtstheoretischen Betrachtung
(S. 24-112). Dabei wird das Wiedergutmachungsmodell an
den Strafzwecken und dem Schuldprinzip gemessen. Der
zweite Schwerpunkt ist dagegen dogmatischer Natur und
befasst sich mit dem Anwendungsbereich und den Voraussetzungen
des § 46a StGB (S. 113-185). Die Arbeit wird abgeschlossen
mit einer kurzen Schlussbetrachtung, die auch
einen Gesetzesvorschlag beinhaltet (186-187).
1 Vgl. Püschel, StraFo 06, 261.
Pielsticker versteht den TOA als Anreizmodell (S. 25)
und unterscheidet ihn so von der im Gesetz enthaltenen auferlegten
Wiedergutmachung, etwa als Bewährungsauflage. Ein
wichtiger Bestandteil ist demnach in der Freiwilligkeit zu
sehen. Bevor sich die Verfasserin den konkreten Ausgestaltungen
und Voraussetzungen des TOA zuwendet, versucht
sie, ihrem Ziel, die Legitimation dieses Rechtsinstituts zu
stärken, dadurch näher zu kommen, dass sie es detailliert an
den Strafzwecken misst. Dieser Ansatz ist nachvollziehbar
und berechtigt, denn wenn Strafe ermäßigt oder ganz auf
deren Verhängung verzichtet werden kann, bedarf dies einer
Legitimation, die am besten dem Zweck der Verhängung der
Strafe selbst entnommen werden kann.
Als entscheidende Legitimation wird von der Autorin der
Strafzweck der positiven Generalprävention herangezogen;
nach Pielsticker kann die Wiedergutmachung des Täters
gegenüber dem konkreten Opfer die befriedende Wirkung des
Strafrechts in der Allgemeinheit erhöhen (S. 65). Dies ist die
Erkenntnis, auf der die weitere Untersuchung aufbaut, eine
Erkenntnis, die fundiert hergeleitet und gut begründet wird.
So verweist die Verfasserin auf verschiedene Studien, die
belegen, dass die Bevölkerung durchaus bereit ist, auf Strafe
zugunsten von Wiedergutmachung zu verzichten (S. 49), und
der Gedanke des TOA nicht daran scheitert, dass ein durch
die Tat entstandener Konflikt zwischen Täter und Allgemeinheit
nicht durch die Schadenswiedergutmachung gegenüber
dem einzelnen Opfer beseitigt werden könne. Demgegenüber
könne eine nur symbolische Wiedergutmachung, etwa bei
fehlendem konkreten Opfer, den Zweck der positiven Generalprävention
nicht in demselben Maße erfüllen – Wiedergutmachung
werde immer schwieriger, je abstrakter das verletzte
Rechtsgut ist (S. 63).
Zu Recht weist die Verfasserin darauf hin, dass eine Störung
des Strafzwecks der negativen Generalprävention, also
der Abschreckung der Allgemeinheit, durch den TOA nicht
zu befürchten sei. Man spricht ohnehin schon seit Langem
von der „Austauschbarkeit der Sanktionen“. Dies gelte insbesondere,
da die Wiedergutmachung nicht den Strafverfolgungsdruck
für den Täter entfallen lasse (außer vielleicht bei
einer sehr frühzeitigen Verfahrenseinstellung), sondern lediglich
im Rahmen der Sanktionierung eingreife. Hierbei sei
jedoch zu berücksichtigen, dass die Strafmilderung fakultativ
sei und ferner durch die Unbestimmtheit der Voraussetzungen
eine Anwendbarkeit des § 46a StGB im Einzelfall unklar
bleibe. Problematisch wäre dann jedoch das Ziel der Untersuchung,
diese Unbestimmtheiten zu beseitigen; aufgrund der
grundsätzlich untergeordneten Bedeutung der Abschreckungswirkung
sicherlich kein Argument gegen das Ziel der
Arbeit.
Auch der Strafzweck der Spezialprävention steht nach
Auffassung von Pielsticker dem Wiedergutmachungsgedanken
nicht entgegen. Gegenüber der oft gerade entsozialisierenden
herkömmlichen Bestrafung habe eine Auseinandersetzung
des Täters mit seinem Fehlverhalten im Rahmen des
TOA eher positive Wirkung. Auch die negative Spezialprävention
werde nicht erheblich eingeschränkt, wobei zu Recht
noch einmal auf deren grundsätzlich geringe Wirkung hingewiesen
wird (S. 75). Ob allerdings tatsächlich von einem
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Pielsticker, § 46a StGB – Revisionsfalle oder sinnvolle Bereicherung des Sanktionenrechts? Mertens
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nicht resozialisierungsfähigen Täter keine Wiedergutmachung
zu erwarten ist (S. 75) oder ob nicht auch taktische
Erwägungen dazu führen können und wie dies ermittelt werden
kann, soll hier nicht weiter beurteilt werden.
Schließlich weitet die Verfasserin ihre theoretischen
Überlegungen noch auf die Frage nach der Vereinbarkeit des
TOA mit dem strafrechtlichen Schuldprinzip aus. Ein unmittelbarer
Zusammenhang wird dabei aber nicht erkannt, vielmehr
stehe Wiedergutmachung der Schuld des Täters indifferent
gegenüber – genau genommen handele „es sich bei der
Vorschrift um eine gesetzliche Anerkennung der Schuldunterschreitung
aus Gründen der positiven Generalprävention“
(S. 111). So ist es nur konsequent, dass die im zweiten Teil
erfolgende Auslegung der gesetzlichen Norm des § 46a StGB
primär am Gedanken der positiven Generalprävention orientiert
ist.
Grundlegend für die Frage des Anwendungsbereichs des
§ 46a StGB stellt Pielsticker fest, dass eine Wiedergutmachung
bei opferlosen Delikten nicht in Betracht komme, da
eine solche, sofern nicht auch Einzelpersonen mitbetroffen
sind, den Wortlaut übersteigen würde. Demgegenüber sei ein
TOA im Rahmen des Steuerstrafrechts möglich, da hier eine
Wiedergutmachung gegenüber den Institutionen Staat und
Finanzämter in Frage komme und § 46a StGB auch nicht
durch § 371 AO verdrängt werde (S. 176). Ferner könne die
Deliktsschwere den Anwendungsbereich nicht einschränken.
Zu Recht sind auch Gewalt- und Sexualstraftaten in den Katalog
der wiedergutmachungsfähigen Delikte mit einzubeziehen.
Die Verfasserin setzt sich nun ausführlich mit den Voraussetzungen
der beiden Tatbestandsalternativen des § 46a
StGB auseinander. Die Rechtslage wird, natürlich abgesehen
von der nach Drucklegung ergangenen Rechtsprechung, umfassend
dargestellt. Sie beginnt mit § 46a Nr. 1 StGB (S. 130
ff.) und stellt fest, dass dessen mangelnde Konkretisierung
zeige, dass der Gesetzgeber die Hürde zur Anwendbarkeit
möglichst niedrig setzen wollte (S. 132). Ihrer Auffassung zu
einem solchen weiten Anwendungsbereich ist zuzustimmen.
An dieser Stelle können vom Rezensenten nur einige Ergebnisse
stichwortartig mitgeteilt werden: Ein Vermittler sei im
Rahmen des TOA in keinem Fall zwingend notwendig, aber
natürlich auch jederzeit zulässig. Bereits das Bemühen um
einen kommunikativen Prozess, ohne dass dieser von Erfolg
gekrönt sei, könne genügen, selbst wenn sich das Opfer nicht
auf die Versöhnungsversuche eingelassen habe. § 46a Nr. 1
StGB könne sich auf materielle wie immaterielle Tatfolgen
beziehen. Das Maß der Wiedergutmachung richte sich nach
dem zivilrechtlichen Schaden, wenngleich keine vollständige
Wiedergutmachung erforderlich sei. Der Wortlaut spräche
hier dafür, eine Wiedergutmachung von mehr als 50% vorauszusetzen,
wobei zu Recht eine allzu formalistische Betrachtung
abgelehnt wird. An die Freiwilligkeit der Leistung
dürften zwar keine zu hohen Anforderungen gestellt werden,
aber schon die von der Verfasserin gesehene Problematik des
Täters, der die Leistung nur zur Erwirkung des Strafnachlasses
erbringt, begegnet dem Einwand, dass eine solche Feststellung
kaum möglich sein wird – oder anders gesagt: selbst
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ZIS 2/2008
der einsichtigste Täter wird bei der Wiedergutmachung auch
seine eigene Perspektive im Strafverfahren im Auge haben.
Im Rahmen des § 46a Nr. 2 StGB (S. 153 ff.) könne demgegenüber
das bloße Erstreben der Entschädigung nicht genügen,
überwiegende Entschädigung könne wiederum nur
heißen, dass mehr als die Hälfte des verursachten Schadens
wieder gutgemacht sei. Da die Leistungen des Täters hier nur
materieller Natur sein könnten, dies aber unabhängig von den
verbliebenen Schäden sei, sei für die Nr. 2 darüber hinaus
noch eine besondere persönliche Leistung oder ein erheblicher
persönlicher Verzicht vorauszusetzen.
Nachvollziehbar kritisiert Pielsticker, dass durch die Ermessensentscheidung
über die Anwendung des § 46a StGB
deren Ergebnis oft kaum vorauszusehen ist (S. 180). An dieser
Stelle werden noch einmal diejenigen Kriterien zusammengestellt,
die für die Bewertung des Nachtatverhaltens von
Bedeutung sind. Dabei orientiert sich die Verfasserin wiederum
am Strafzweck der positiven Generalprävention, der im
ersten Teil als theoretische Legitimation des TOA erkannt
wurde. Daneben wird der Ansatz entwickelt, dass bei vollständiger
Wiedergutmachung grundsätzlich § 46a StGB zur
Anwendung kommen solle, während bei nur teilweiser Wiedergutmachung
grundsätzlich § 46a StGB ausscheide, und
von diesem Grundsatz nur mit besonderer richterlicher Begründung
abgewichen werden solle. Es steht jedoch zu befürchten,
dass die Aufstellung eines solchen Prinzips in der
Praxis gerade dem Formalismus Vorschub leisten würde, der
von der Verfasserin an anderer Stelle kritisiert wurde.
Die Dissertation von Pielsticker kann mit Interesse und
Gewinn gelesen werden. Sie bietet sowohl dem Praktiker auf
der Suche nach Argumenten für den zu bearbeitenden Einzelfall
als auch dem theoretisch interessierten Leser Wissenswertes.
Sie endet mit einem Vorschlag für eine Neufassung
des § 46a StGB, der die zusammengetragenen Erkenntnisse
zu bündeln versucht. Zugleich bleibt die Verfasserin aber
auch skeptisch im Hinblick auf die Umsetzung des „nahezu
revolutionären Potentials“ (S. 187) des TOA. Ihre „Hoffnung,
mit der vorliegenden Arbeit zur Entwicklung eines allgemeinen
Verständnisses von Wiedergutmachung im Strafrecht
beigetragen zu haben und der Strafjustiz den Übergang von
der Missbilligung des § 46a StGB als Revisionsfalle zur
Akzeptanz einer grundsätzlich positiv zu bewertenden Bereicherung
des Sanktionenrechts zu erleichtern“ (S. 187), ist
indes berechtigt. Tatsächlich kann die Befassung mit dieser
Arbeit Verständnis und Akzeptanz des Wiedergutmachungsgedankens
im Strafrecht stärken und ist daher zur Lektüre zu
empfehlen.
Dr. Andreas Mertens, Rechtsanwalt und Fachanwalt für
Strafrecht, Köln

Sahan, Keine Steuererklärungspflicht bei Gefahr strafrechtlicher Selbstbelastung Pelz
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R e z e n s i o n e n
Oliver Sahan, Keine Steuererklärungspflicht bei Gefahr
strafrechtlicher Selbstbelastung. Renaissance des „nemo
tenetur“ vor dem Hintergrund des Steuerverkürzungsbekämpfungsgesetzes
und der neuen BGH-Rechtsprechung, Carl
Heymanns Verlag, 2006, 184 S., € 64.-
Die Auflösung des Spannungsfeldes zwischen der Pflicht zur
Abgabe wahrheitsgemäßer und vollständiger Steuererklärungen
einerseits und dem Risiko andererseits, sich gerade dadurch
der Strafverfolgung wegen vorangegangener Steuerstraftaten
oder anderer Straftaten auszusetzen, ist eines der
großen dogmatischen Problemfelder des Steuerstrafrechts,
um dessen Lösung sich Rechtsprechung und Literatur schon
seit Jahrzehnten bemühen. Durch mehrere Entscheidungen
des BGH in den vergangenen Jahren wurde diese Diskussion
neu belebt. In seiner von Samson betreuten Hamburger Dissertation
aus dem Jahr 2005 unternimmt Sahan eine kritische
Bewertung der Lösungsversuche der Rechtsprechung und
entwickelt einen eigenen Lösungsvorschlag, der über die
bislang anerkannten Grenzen des „nemo tenetur“ hinausgeht.
Im ersten Teil seiner Arbeit untersucht Sahan, inwieweit
bestehende Rechtsinstrumente Schutz vor Selbstbelastung
bieten. Das Steuergeheimnis wird diesem Zweck nicht gerecht,
da es die Ausnahmeregelungen in § 30 Abs. 4 AO in
weitem Umfang erlauben, im Besteuerungsverfahren gemachte
Angaben für die Strafverfolgung von Steuerstraftaten
und Nichtsteuerstraftaten zu verwenden. Auch die Möglichkeit
der Selbstanzeige ist zur Vermeidung einer Selbstbelastung
nur bedingt geeignet, da sie nur für Steuerstraftaten zur
Verfügung steht. Aufgrund der Ausschlussgründe in § 371
Abs. 2 AO kann sie zudem oftmals nicht mehr zur Straflosigkeit
führen und setzt zudem nach § 371 Abs. 3 AO die Nachzahlung
der verkürzten Steuern voraus. Als Rechtsinstitut zur
vollständigen Auflösung dieses Spannungsfeldes zwischen
Steuererklärungspflicht und Selbstbelastungsverbot, das in
allen vorkommenden Konstellationen eingreift, kommt nach
Ansicht von Sahan daher ausschließlich der Grundsatz des
„nemo tenetur“ in Frage.
Zunächst bejaht Sahan die grundsätzliche Anwendbarkeit
des „nemo tenetur“-Prinzips im Besteuerungsverfahren anhand
derjenigen Kriterien, die das Bundesverfassungsgericht
im „Gemeinschuldnerbeschluss“ aufgestellt hat. In der Tat ist
eine der Auskunftspflicht im Insolvenzverfahren vergleichbare
Zwangslage auch im Besteuerungsverfahren zu bejahen.
Einerseits besteht eine gesetzliche und zudem strafbewehrte
Pflicht zur Abgabe von Steuererklärungen, andererseits läuft
der Steuerpflichtige Gefahr, sich der Strafverfolgung auszusetzen,
wenn er in der Steuererklärung Einkünfte angibt, die
entweder aus Straftaten stammen oder die – insbesondere bei
bereits eingeleiteten steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren
– in vorangegangenen Besteuerungszeiträumen nicht er-
klärt wurden. Nichts anderes dürfte gelten, wenn die Gefahr
der Strafverfolgung bzw. ein Indiz für ein bereits anhängiges
Steuerstrafverfahren daraus resultiert, dass der Steuerpflichtige
auf die unberechtigte Geltendmachung steuerlicher Abzugsbeträge
(z.B. als „Provisionszahlungen“ getarnte Schmier-
gelder aus einem mehrjährigen Vermittlungsvertrag) oder die
Inanspruchnahme anderer Steuervergünstigungen verzichtet,
die er in vergangenen Veranlagungszeiträumen genutzt hat.
Zwar besteht in diesen Fallkonstellationen keine gesetzliche
Pflicht, unrichtige Steuervorteile in Anspruch zu nehmen, die
Zwangslage in Bezug auf ein bereits eingeleitetes oder drohendes
Strafverfahren ist aber vergleichbar.
Auch die Vorschrift des § 393 AO bietet nach Auffassung
von Sahan keinen gleichwertigen Schutz. Zum einen beziehe
sich das Verbot der Anwendung von Zwangsmitteln ausschließlich
auf solche i.S.v. § 328 AO, zum anderen enthalte
§ 393 Abs. 2 AO ein Verbot der Verwertung von im Besteuerungsverfahren
gemachten Angaben lediglich für die Verfolgung
von Nichtsteuerstraftaten und sei auch noch durch eine
Vielzahl von Ausnahmeregelungen durchbrochen. Eine über
den Wortlaut der Norm hinausgehende Auslegung, dass für
im Besteuerungsverfahren gemachte Angaben ein umfassendes
Verwertungsverbot mit Fernwirkung besteht, wie es von
Teilen der Literatur gefordert wird, lehnt Sahan mit der überzeugenden
Begründung ab, dass keine unbeabsichtigte gesetzliche
Regelungslücke vorliege, die eine derartige erweiternde
Auslegung zulassen würde.
In dem Hauptteil seiner Dissertation untersucht Sahan,
inwieweit dem „nemo tenetur“-Satz durch eine einschränkende
Auslegung des § 370 AO Rechnung getragen werden
kann. Er befürwortet dabei eine Berücksichtigung des „nemo
tenetur“ bereits auf der Tatbestandsebene des § 370 AO und
folgt damit der Auffassung des BGH. Da § 370 AO eine
Blankettnorm darstelle, ergeben sich Inhalt und Umfang
steuerlicher Erklärungspflichten aus den jeweiligen Einzelgesetzen.
Dort, wo der „nemo tenetur“-Grundsatz Anwendung
finde, entfalle die Pflicht, Angaben über steuerlich erhebliche
Tatsachen zu machen (S. 94 f.). Dies entspreche auch dem
allgemeinen Grundsatz, dass die Rechtsordnung nicht die
Vornahme einer Handlung fordern könne, die dem Steuerpflichtigen
(wegen der Gefahr der Selbstbelastung) unzumutbar
ist. Dass bei diesem Begründungsansatz Strafbarkeitslücken
bei Anstiftern oder Gehilfen entstehen, verneint Sahan.
Bei der zu einem Wegfall der Erklärungspflicht führenden
Zwangslage handle es sich nämlich um einen sonstigen persönlichen
Umstand i.S.v. § 28 Abs. 2 StGB, welcher die
Strafbarkeit bei den Teilnehmern unberührt lässt. Eine Privilegierung
des Steuerunehrlichen und eine Besserstellung
gegenüber dem Steuerehrlichen vermag Sahan nicht zu erkennen.
Eine Besserstellung träte zum einen nur dann ein,
wenn die Steuererklärungspflicht dauerhaft suspendiert würde;
zum anderen hätten die Finanzbehörden trotz fehlender
Mitwirkungspflicht die Möglichkeit der Schätzung, im Einzelfall
auch zu Ungunsten des Steuerpflichtigen (S. 104 f.).
Beides ist an sich zutreffend. Gleichwohl kann eine (zumindest
vorübergehende) Besserstellung im Einzelfall eintreten.
Eine Schätzung setzt nämlich voraus, dass überhaupt Anhaltspunkte
für verschwiegene Einkünfte bestehen und läuft
da ins Leere, wo eine Einkunftsquelle den Finanzbehörden
völlig unbekannt ist.
Grundsätzlich geht Sahan davon aus, dass eine Suspendierung
der steuerlichen Mitwirkungspflicht aufgrund des
„nemo tenetur“-Grundsatzes nur bis zu dem Zeitpunkt erfor-
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Sahan, Keine Steuererklärungspflicht bei Gefahr strafrechtlicher Selbstbelastung Pelz
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derlich ist, bis zu dem eine Strafverfolgung wegen des sonst
zu offenbarenden Delikts noch erfolgen kann (S. 108); danach
lebt die Mitwirkungspflicht wieder auf. Im Folgenden
differenziert Sahan danach, wovon die Gefahr der Selbstbelastung
ausgeht. Ist bereits ein Steuerstrafverfahren für einen
Veranlagungszeitraum eingeleitet und müssten im Besteuerungsverfahren
Angaben für diesen oder einen nachfolgenden
Veranlagungszeitraum gemacht werden, soll nach Auffassung
von Sahan die steuerliche Mitwirkungspflicht zu keinem
Zeitpunkt mehr wiederaufleben, sondern endgültig entfallen,
zumindest in den Fällen, in denen das Steuerstrafverfahren
mit einer Verurteilung oder einem Freispruch geendet
hat. Er begründet dies damit, dass nach § 362 StPO eine
Wiederaufnahme zu Ungunsten des Verurteilten selbst dann
möglich sei, wenn der Steuerpflichtige rechtskräftig verurteilt
oder freigesprochen wurde. Aufgrund der unterschiedlichen
Auffassungen in der Literatur darüber, ob eine derartige Wiederaufnahme
zeitlich unbeschränkt oder nur bis zur Grenze
der Strafverfolgungsverjährung möglich sei, dürfe man dem
Steuerpflichtigen keinerlei Risiko aufbürden, die steuerliche
Mitwirkungspflicht müsse dauerhaft entfallen (S. 113 f.).
Diese Argumentation ist stringent und konsequent: Da „nemo
tenetur“ schon eingreift, wenn nur die Gefahr einer Strafverfolgung
besteht und die mehr oder weniger hohe Wahrscheinlichkeit
einer strafrechtlichen Verurteilung nicht vorausgesetzt
wird, muss der in einer solchen Konfliktsituation Stehende
gerade bei rechtlich gänzlich ungeklärten Situationen
dasjenige Verhalten wählen können, bei dem er die größte
Sicherheit vor einer Strafverfolgung besitzt. Allerdings führt
diese Auffassung auch dazu, dass dann eine dauerhafte Besserstellung
des Steuerunehrlichen gegenüber dem Steuerehrlichen
einträte. Ob eine derart weite Auslegung des „nemo
tenetur“ noch mit dem Gleichheitsgebot des Art. 3 GG in
Einklang gebracht werden kann, ist fraglich, zumal dann,
wenn man mit Sahan die Anwendbarkeit des „nemo tenetur“
auch bei nur mittelbarer Selbstbelastung bejaht.
Beruht die Konfliktlage auf anderen Ursachen als der Einleitung
eines Ermittlungsverfahrens, soll die Mitwirkungspflicht
mit Eintritt der Strafverfolgungsverjährung wieder
aufleben (S. 114). Nicht ganz klar ist, wann Sahan ein Wiederaufleben
der Mitwirkungspflicht im Falle der Einstellung
eines Ermittlungsverfahrens nach § 170 Abs. 2 StPO oder aus
Opportunitätsgründen annehmen würde; vermutlich würde er
auf den Eintritt der Strafverfolgungsverjährung abstellen. In
den Fällen, in denen zwar eine strafbefreiende Selbstanzeige
grundsätzlich möglich wäre, jedoch der Steuerpflichtige nicht
zur Nachzahlung der Steuern in der Lage ist, soll die Mitwirkungspflicht
nach Sahan dann wieder aufleben, sobald ausreichende
Geldmittel verfügbar sind (S. 115).
Sahan untersucht abschließend, ob der „nemo tenetur“-
Satz lediglich zu einer Suspendierung von Erklärungspflichten
führt oder ob er auch die Abgabe unrichtiger Steuererklärungen
erlaubt. Der BGH verneint dies in ständiger Rechtsprechung
unter Hinweis darauf, dass die Verhinderung der
eigenen Strafverfolgung nicht die Begehung neuen Unrechts
rechtfertige. Sahan kritisiert die Rechtsprechung des BGH
und die herrschende Auffassung in der Literatur, wonach der
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114
ZIS 2/2008
„nemo tenetur“-Grundsatz nur die Pflicht zur aktiven Mitwirkung
an der Strafverfolgung beseitige, der Betroffene aber
Ermittlungsmaßnahmen weiterhin passiv dulden müsse.
Vielmehr sei es unerheblich, ob eine Mitwirkung an der eigenen
Überführung durch aktives oder passives Verhalten erfolge,
zudem könne eine Duldungspflicht eine weit höhere
Eingriffsintensität erreichen als eine Handlung (S. 132 f.).
Der „nemo tenetur“-Grundsatz schütze vor Eingriffen in die
Willensbildungsfreiheit und will verhindern, dass der Beschuldigte
zur Vornahme eines von seinem Willen gesteuerten,
aber unfreiwilligen Verhaltens veranlasst wird (S. 140).
Sahan legt ferner dar, dass sich der BGH in seiner Begründung
zu Unrecht auf eine Rechtsprechung des Reichsgerichts
beruft (S. 143 f.) und der „nemo tenetur“-Grundsatz wegen
seiner verfassungsrechtlichen Herleitung u.a. aus der Menschenwürdegarantie
keine Einschränkung und auch keine
Abwägung widerstreitender Interessen erlaube (S. 143, 149).
Zudem stelle die Nichtabgabe einer Steuererklärung kein
größeres Unrecht dar als die Abgabe einer unrichtigen Steuererklärung.
Auch überzeuge die Beschränkung des „nemo
tenetur“ auf ein Recht zum Unterlassen nicht, da das Unterlassen
zutreffender Angaben gleichbedeutend mit einer unrichtigen
Erklärung sei. Zudem soll nach Auffassung von
Sahan bereits die Verweigerung der Mitwirkung zu einer
Selbstbelastung führen (S. 149). Die Richtigkeit dieser letzten
These kann bezweifelt werden; auch sonst führt die Berufung
auf die Schweigerechte der §§ 136, 55 StPO per se nicht zu
einer Selbstbelastung. Aus den Regelungen der §§ 257
Abs. 3, 258 Abs. 5 StGB entnimmt Sahan, dass nicht jedes
Verhalten, durch das neues Unrecht begangen wird, bestraft
werden soll. Vielmehr werden von „nemo tenetur“ nur solche
Verhaltensweisen nicht gedeckt, welche die Menschenwürde
eines anderen verletzen (S. 146). Die dem entgegen stehende
Rechtsprechung des BGH befinde sich in einem Zirkelschluss,
da die Reichweite der Erklärungspflicht gerade von
der Reichweite des „nemo tenetur“ abhänge. Dem Steuerpflichtigen
müsse es daher aufgrund des „nemo tenetur“ auch
möglich sein, unrichtige Angaben zu machen.
Mit dieser Auffassung geht Sahan über die herkömmliche
Interpretation des Selbstbelastungsverbots weit hinaus. Berechtigt
ist der Hinweis Sahans, dass zwischen der Nichterklärung
und der Falscherklärung nur ein geringer qualitativer
Unterschied besteht und dieser sogar ganz aufgehoben wird,
wenn man die Suspendierung der Erklärungspflicht dergestalt
auffasst, dass hinsichtlich einer Einkunftsart einzelne Einkunftsquellen
bei Gefahr der Selbstbelastung nicht angegeben
werden brauchen. Allerdings lässt sich damit im Umkehrschluss
nicht zwingend ein Recht auf Falscherklärung ableiten.
Selbst wenn man mit Sahan entgegen der herrschenden
Meinung in „nemo tenetur“ nicht nur ein Recht zur Verweigerung
der aktiven Mitwirkung an, sondern auch der bloß
passiven Duldung von Ermittlungsmaßnahmen erblickt, kann
man die Berechtigung von Falscherklärungen zwar rechtfertigen,
nicht aber herleiten. Ein Anspruch auf Falscherklärung
dürfte sich kaum aus dem Grundrecht der Menschenwürde
ableiten lassen.

Sahan, Keine Steuererklärungspflicht bei Gefahr strafrechtlicher Selbstbelastung Pelz
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In vollem Umfang berechtigt ist die Kritik von Sahan an
der von der Rechtsprechung vorgenommenen Differenzierung
zwischen unmittelbarer und mittelbarer Selbstbelastung.
Lassen sich bei einem eingeleiteten Ermittlungsverfahren aus
Angaben für nachfolgende Veranlagungszeiträume mittelbar
Rückschlüsse auf die Tatbegehung ziehen, muss die Erklärungspflicht
nicht nur hinsichtlich des unmittelbar strafbefangenen,
sondern auch hinsichtlich nachfolgender Veranlagungszeiträume
gleichermaßen suspendiert werden, um die
Gefahr der Selbstbelastung zu bannen. Dies jedenfalls dann,
wenn man kein absolutes Verwertungsverbot für in den nachfolgenden
Veranlagungszeiträumen gemachte Angaben anerkennen
will.
Sahan hat in seiner Dissertation einen wichtigen Beitrag
zur Standortbestimmung des „nemo tenetur“ im Steuerstrafrecht
geleistet. Er hat die Schwächen der jüngsten Rechtsprechung
des BGH aufgezeigt und überzeugend dargelegt, dass
die bislang anerkannte, nur sehr beschränkte Suspendierung
von Erklärungspflichten nicht ausreicht, um dem Verbot der
Selbstbelastung wirksam zur Geltung zu verhelfen. Aus der
verfassungsrechtlichen Herleitung des „nemo tenetur“-Satzes
lässt sich ein weit größerer Anwendungsbereich ableiten.
Sahan weist zutreffend darauf hin, dass unterlassene bzw.
unrichtige Angaben in Steuererklärungen in weit größerem
Umfang als bislang anerkannt von der Strafbarkeit ausgenommen
werden müssen, solange ein umfassendes Verwertungsverbot
von in Besteuerungsverfahren gemachten Angaben
nicht anerkannt wird. Die wissenschaftliche Auseinandersetzung
mit diesem Problem ist noch voll im Gange. Sahans
Werk hat viele wertvolle Anstöße für die weitere Diskussion
gegeben.
Dr. Christian Pelz, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht,
Fachanwalt für Steuerrecht, München
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