StGB Allgemeiner Teil - Hamm und Partner, Rechtsanwälte

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Arbeitsunterlagen 

zum Sommerlehrgang 2011 

28. August bis 04. September 2011 

Marbella, Spanien 

„Aktuelle Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und ihre 

Bedeutung für die Praxis der Strafverteidigung" 

Referenten: 

Rechtsanwalt Prof. Dr. Rainer Hamm, Frankfurt 

Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Christoph Krehl, Karlsruhe 

Übersicht: 

StGB Allgemeiner Teil .................................................................................................................... 2 

StGB Besonderer Teil .................................................................................................................... 38 

Verfahrensrecht ........................................................................................................................... 190 

Nebenstrafrecht ........................................................................................................................... 339 

Inhaltsverzeichnis ........................................................................................................................ 382

StGB § 21 „Spiegeltrinker“ 

StGB Allgemeiner Teil 

BGH, Beschl. v. 01.09.2010 – 2 StR 408/10 - BeckRS 2010, 23476 

Der Umstand, dass es sich beim Angeklagten um einen alkoholgewöhnten "Spiegeltrinker" handelt, 

ist in seiner Bedeutung für die Steuerungsfähigkeit jedenfalls bei sehr hoher Blutalkoholkonzentration 

gemindert. 

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers 

am 1. September 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bad Kreuznach vom 21. April 2010 im 

Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des 

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

3. Die weitergehende Revision wird verworfen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes zu einer Freiheitsstrafe von einem 

Jahr und neun Monaten verurteilt. Seine Revision führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs; 

im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 

1. Die Beweiswürdigung, aufgrund derer das Landgericht das Vorliegen einer im Sinne von § 21 StGB erheblichen 

Verminderung der Steuerungsfähigkeit bei der Tat verneint hat, hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Nach den Feststellungen 

des Landgerichts handelt es sich bei dem Angeklagten um einen "depravierten, verfallenen Alkoholiker", 

einen "Spiegeltrinker", der ständig große Mengen Alkohol konsumiert und dessen Leben hiervon geprägt ist. Auch 

am Tattag konsumierte er - mit den Eltern der Geschädigten - größere, im einzelnen nicht mehr feststellbare Mengen 

Alkohol, bis er "stark angetrunken" war; er konnte noch sprechen, hatte aber Mühe zu gehen. Er legte sich im Kinderzimmer 

der Wohnung zum Schlafen. Als die 8-jährige Geschädigte und ihre Schwester begannen, mit ihm zu 

spielen, zog er der Geschädigten die Hose herunter, leckte einmal über ihre Scheide und beendete dies sofort, als die 

Geschädigte ihn hierzu aufforderte. Der Angeklagte hat die Tat gestanden; er hat bekundet, er habe sie nur aufgrund 

seiner Trunkenheit begangen; im nüchternen Zustand hätte er "so etwas nie im Leben getan". Einige Monate nach 

der Tat stach ihn der Vater der Geschädigten aus Rache für die Tat nieder und verletzte ihn so schwer, dass er nur 

durch glückliche Umstände und eine Notoperation gerettet werden konnte. Das Landgericht ist einem in der Hauptverhandlung 

vernommenen Sach-verständigen in der Beurteilung gefolgt, eine erhebliche Beeinträchtigung der 

Schuldfähigkeit habe nicht vorgelegen. Ein hirnorganisches Psychosyndrom sei beim Angeklagten noch nicht gegeben. 

Die genaue Höhe der Alkoholintoxikation zur Tatzeit habe sich nicht mehr feststellen lassen. Für seine uneingeschränkte 

Steuerungsfähigkeit sprächen die Umstände, dass er "Spiegeltrinker" und alkoholgewöhnt sei, dass er noch 

relativ normal sprechen konnte und dass er "zielgerichtet" die Hose des Kindes heruntergezogen und über seine 

Scheide geleckt habe. Die Eltern der Geschädigten, mit denen er vor der Tat gezecht hatte, könnten, da sie den Angeklagten 

"schon lange Zeit kennen", seine Alkoholisierung "gut beurteilen" (UA S. 17). Bei der Strafzumessung hat 

das Landgericht überdies ausgeführt, zu Gunsten des Angeklagten sei der "Alkoholkonsum mit der Folge einer solchen 

Enthemmung und nur daraus resultierend die Verübung der hier gegenständlichen Tat" zu werten gewesen (UA 

S. 19). Aufgrund dieser Ausführungen ließ sich eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit nicht ausschließen. 

Soweit das Landgericht die Bekundung des Sachverständigen wiedergibt, die Trinkmengenangaben des 

Angeklagten seien unrealistisch hoch gewesen, wird nicht deutlich, ob es gegebenenfalls möglich war und versucht 

wurde, durch Kontrollrechnungen jedenfalls zur Feststellung von annähernd realistischen Werten zu gelangen oder 

ob dies - auch unter Berücksichtigung der Zeugenaussagen der Mittrinker - von vornherein ausgeschlossen war. Die 

vom Landgericht herangezogenen Argumente, der Angeklagte sei "Spiegeltrinker" und habe die Tat "zielgerichtet" 

ausgeführt, haben im vorliegenden Zusammenhang für die Feststellung der Steuerungsfähigkeit kaum Gewicht. Die 

"Zielgerichtetheit" der Tatausführung ging ersichtlich nicht über die bloße (spontane) Begehung der Tat hinaus; dies 

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erforderte offen-kundig weder differenzierte Überlegungen noch komplexe körperliche Fertigkeiten, die auf voll 

erhaltene Steuerungsfähigkeit hindeuten könnten. Der Umstand, dass es sich beim Angeklagten um einen alkoholgewöhnten 

"Spiegeltrinker" handelt, ist in seiner Bedeutung für die Steuerungsfähigkeit jedenfalls bei sehr hoher 

Blutalkoholkonzentration gemindert. Gegen voll erhaltene Steuerungsfähigkeit sprechen die wiederholten Beschreibungen 

des Angeklagten als "verfallener, depravierter Alkoholiker" durch das Landgericht, die Feststellung, die Tat 

habe "nur" aus der alkoholischen Enthemmung resultiert, sowie die spontane, ohne jegliche Sicherungstendenz in 

Anwesenheit eines zweiten Kindes vollzogene Tatbegehung. 

2. Keinen Bestand hat auch die Nichtanordnung einer Maßregel gemäß § 64 StGB. Das Landgericht hat - im Anschluss 

an den Sachverständigen - insoweit ausgeführt, eine Unterbringung sei aussichtslos. Der Angeklagte sei 

"völlig haltlos"; er sei "ohne jegliches Problembewusstsein" (UA S. 22). Das ist mit sonstigen Feststellungen nicht 

vereinbar. Danach hat der Angeklagte "einen Antrag auf Durchführung einer Alkoholentwöhnungstherapie" (UA S. 

5) gestellt; im Januar 2010 fand ein Beratungstermin statt; der Angeklagte hat aber bisher die erforderlichen Unterlagen 

nicht zusammengestellt (ebd.). In seinem letzten Wort äußerte er "den Wunsch nach einer letzten Chance zur 

Therapie" (UA S. 23). Danach kann nicht die Rede davon sein, es liege keinerlei Problembewusstsein vor. Die Ausführung 

des Landgerichts, "eine bloße Absichtserklärung ohne einen ernstzunehmenden eigenen Beitrag" reiche 

nicht aus (UA S. 23), lässt im Unklaren, welchen "eigenen Beitrag" der Tatrichter als Voraussetzung einer Maßregelanordnung 

verlangt. Wäre dies, wofür die Formulierungen sprechen könnten, die bereits "ernsthafte" oder gar 

erfolgreiche Durchführung einer (ambulanten) Therapie, so würde dies die Voraussetzungen des § 64 StGB verkennen. 

Auf dieser widersprüchlichen, jedenfalls unklaren Grundlage findet die Entscheidung, von einer Maßregelanordnung 

abzusehen, keine Stütze. Der neue Tatrichter hat über die Rechtsfolgen daher insgesamt neu zu entscheiden. 

StGB § 21, 213 Trinkmenge widerlegt beweist noch nicht volle Schuldfähigkeit 

BGH, Beschl. v. 28.09.2010 - 5 StR 358/10 - NStZ-RR 2011, 10 

Widerlegte Trinkmengenangaben widerlegen nicht zugleich die Möglichkeit zwar geringerer, aber 

immer noch im Sinne des § 21 StGB erheblicher alkoholischer Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. September 2010 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten 

wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 23. Februar 2010 nach § 349 Abs. 4 StPO im Rechtsfolgenausspruch 

mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet 

verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über 

die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

G r ü n d e 

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags unter Einbeziehung der Strafen aus einem Strafbefehl zu 

einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und zwei Wochen verurteilt. Die mit der Sachrüge geführte Revision des 

Angeklagten hat entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts im Umfang der Beschlussformel Erfolg. Im 

Übrigen ist sie unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO. 

1. Das Schwurgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Der 33-jährige Angeklagte hatte die später Getötete, die 

27 Jahre alte L., kurz vor der Tat kennengelernt und sofort Gefallen an ihr gefunden. Seine Annäherungsversuche 

wies sie mehrfach deutlich zurück. Am Tag und Abend vor der Tat hatten der Angeklagte und L. mit dem Zeugen W. 

in dessen Wohnung einige Biere, etwas Wein und eine von L. gegen Mitternacht an einem nahe gelegenen Imbiss 

gekaufte Flasche Wodka getrunken. Als der Zeuge W. das Zusammensein beenden und schlafen gehen wollte, kam 

es zu einer Auseinandersetzung. Deswegen ging L. gemeinsam mit dem Angeklagten in dessen im selben „Plattenbau“ 

gelegene Wohnung. Dort entwickelte sich kurz darauf ein Streit zwischen dem Angeklagten und der „unter 

Alkoholeinfluss rasch wütend werdenden“ L., weil diese eine finanzielle Beteiligung an der von ihr bezahlten, gemeinsam 

genossenen Flasche Wodka forderte. Obgleich der Angeklagte ihr „eine Art Schuldschein“ über den geforderten 

Betrag ausstellte, beruhigte sich L. nicht. Sie schlug dem Angeklagten im Verlaufe des weiteren Streits zunächst 

ins Gesicht, woraufhin dieser sie kräftig zu Boden stieß; später versetzte sie ihm einen Tritt in den Unterleib. 

„In der Folge beschloss der Angeklagte spontan, L. zu töten. Er packte sie mit beiden Händen am Hals und würgte 

sie bis zur Bewusstlosigkeit“ (UA S. 9). Dann schleifte er die noch schwach atmende Frau ins Badezimmer, holte ein 

Küchenmesser aus dem Wohnzimmer und stach es ihr dreimal „wuchtig bis zum Anschlag“ ins Herz. Anschließend 

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versuchte er, die Leiche mit einem Messer in kleinere Stücke zu zerteilen, um ihren Abtransport in ein Versteck zu 

erleichtern. Dies gelang ihm letztlich nicht. Später verbarg er die Leiche in einem Heizungsschacht im Keller des von 

ihm bewohnten Mehrfamilienhauses. Dort wurde sie zwölf Tage später gefunden. Das Schwurgericht hat angenommen, 

dass der Angeklagte bei der Tat „zwar alkoholisch enthemmt [war], deutlich angetrunken oder gar betrunken 

war er jedoch nicht“ (UA S. 8). 

2. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Schuldspruch ergeben. Indes 

hält der Strafausspruch im Einklang mit dem Antrag des Generalbundesanwalts letztlich materiellrechtlicher Überprüfung 

nicht stand. 

a) Zunächst ist die Begründung, mit der das Schwurgericht eine Anwendbarkeit des § 213 StGB verneint, nicht 

rechtsfehlerfrei. Soweit es zu Lasten des Angeklagten darauf abstellt, er habe die Tat „aus nichtigem Anlass“ (UA S. 

21) begangen, wird erst im Rahmen der Ausführungen zur Strafzumessung deutlich, dass das Gericht als solchen 

sowohl den angegebenen Streit wegen der Bezahlung der letzten Flasche Wodka als auch eine „denkbare“ Zurückweisung 

durch das Opfer nach einem Annäherungsversuch des Angeklagten sieht. Unmittelbarer Anlass der Tat 

waren indes die von der Getöteten ausgehenden Gewalttätigkeiten gegen den Angeklagten, die geeignet waren, ihn in 

besonderem Maße zu demütigen (Tritt in den Unterleib). Dass diese wiederum durch sexuelle Annäherungsversuche 

des Angeklagten veranlasst wurden, hat das Schwurgericht nicht festzustellen vermocht (UA S. 8). Darüber hinaus 

ist – im Einklang mit der Stellungnahme des Generalbundesanwalts – zu besorgen, dass das Schwurgericht einen 

falschen Maßstab für die Prüfung des Merkmals „auf der Stelle zur Tat hingerissen“ angewendet hat. Es hat entscheidend 

darauf abgestellt, dass die letztlich zum Tode führende Handlung − die Messerstiche − erst nach dem 

Verbringen des Opfers in das Bad erfolgt sei und mithin keine unmittelbare Reaktion auf die Provokation darstelle. 

Maßgebend ist indes nicht, ob sich die Tat als „Spontantat“ darstellt; vielmehr kommt es darauf an, ob der durch die 

Provokation hervorgerufene Zorn noch angehalten und den Angeklagten zu seiner Tat hingerissen hat (vgl. BGHR 

StGB § 213 Alt. 1 Hingerissen 1). Das liegt hier nicht gänzlich fern, zumal das Schwurgericht das festgestellte Tatgeschehen 

als einen einheitlichen Vorgang gewertet hat. 

b) Auch die Erwägungen, mit denen das Schwurgericht zu der Annahme gelangt, dass der Angeklagte bei der Tat 

uneingeschränkt schuldfähig gewesen sei, sind nicht rechtsfehlerfrei. Die in den Feststellungen genannte Trinkmenge 

(„einige Biere, etwas Wein und den am Imbiss gekauften Wodka“ gemeinsam mit den übrigen Beteiligten) findet in 

der Beweiswürdigung keine Stütze. Sie entspricht nicht der vom Schwurgericht ausdrücklich als glaubhaft gewerteten 

Angabe des Zeugen W. in seiner Beschuldigtenvernehmung (Konsum von einer Flasche Korn und dem gekauften 

Wodka durch den Angeklagten und L. ), sondern deckt sich noch am ehesten mit den Angaben des Angeklagten in 

seiner Beschuldigtenvernehmung am 25. Juni 2009 (UA S. 17). Diese hält das Gericht jedoch ebenso für unglaubhaft 

wie seine weitergehenden Angaben in der Vernehmung am 26. Juni 2009 (UA aaO). Seine Beurteilung stützt das 

Schwurgericht darauf, dass sich unter Zugrundelegung dieser Trinkmengen nach den überzeugenden Ausführungen 

des Sachverständigen für die Tatzeit jeweils ein Blutalkoholwert im Bereich von 4,0 Promille ergebe, der jedoch 

auch bei dem trinkgewohnten Angeklagten nicht mit seinem festgestellten Verhalten zu vereinbaren sei. Die Grundlagen 

für diese Berechnung des Sachverständigen werden nicht mitgeteilt, sie ist darüber hinaus hinsichtlich der 

eigenen Angaben des Beschuldigten am 25. Juni 2009 auch nicht plausibel. Widerlegte Trinkmengenangaben widerlegen 

zudem nicht zugleich die Möglichkeit zwar geringerer, aber immer noch im Sinne des § 21 StGB erheblicher 

alkoholischer Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit. Das Schwurgericht hat allerdings im Rahmen der von ihm vorgenommen 

Gesamtwürdigung Indizien festgestellt, die das gefundene Ergebnis – Verneinung der Voraussetzungen 

der §§ 20, 21 StGB – grundsätzlich auch unabhängig von einer Berechnung der Blutalkoholkonzentration tragen 

könnten (vgl. BGHSt 43, 66, 69 ff.). Dazu zählen die Alkoholgewohnheiten des Angeklagten und seine körperliche 

Konstitution ebenso wie eher differenzierte Handlungsabläufe vor, während und nach der Tat (vgl. UA S. 21), die 

insgesamt einen komplexen Geschehensablauf belegen, der mit der Notwendigkeit situativer Anpassungsleistungen 

und reflektierender Auseinandersetzung mit dem aktuellen Geschehen einherging und damit in besonderem Maße 

auf eine erhalten gebliebene Steuerungsfähigkeit schließen lässt. Hinzu kommt die detailreiche Erinnerung des Angeklagten 

an die Tat (vgl. dazu Kröber NStZ 1996, 569, 575). Sie hat erhebliches Gewicht gegenüber der – ohnehin 

wenig zuverlässigen (vgl. Kröber aaO S. 574) – Berechnung der Blutalkolkonzentration aus geschätzten Trinkmengenangaben. 

3. Sollte das neue Tatgericht gleichwohl zur Bejahung der Voraussetzungen des § 213 StGB, 1. Alternative, wie des 

§ 21 StGB gelangen, wird eine nochmalige Verschiebung des Strafrahmens aus § 213 StGB nach §§ 21, 49 Abs. 1 

StGB mit Blick auf das Tatbild und den engen Zusammenhang zwischen Enthemmung und Jähtat nicht nahe liegen. 

Gegebenenfalls wird auch § 64 StGB in die tatgerichtliche Prüfung einzubeziehen sein. 

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StGB § 24 Rücktrittshorizont Freiwilligkeit 

BGH, Beschl. v. 16.03.2011 - 2 StR 22/11 - BeckRS 2011, 08335 

Zum Rücktritt vom Versuch: Die Tataufgabe kann zwar bei einem vom Angeklagten erkannten 

erhöhten Entdeckungsrisiko unfreiwillig sein. Dies setzt jedoch voraus, dass der Täter das Tatrisiko 

aufgrund neuer Umstände nicht mehr für vertretbar hält. Dass er es für besser hält, die Tat nicht 

mehr zu verwirklichen, reicht hierfür nicht aus und vermag einen freiwilligen Rücktritt nicht auszuschließen. 


am 16. März 2011 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des 

Landgerichts Aachen vom 29. September 2010 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung 

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts 

zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und 

versuchtem Schwangerschaftsabbruch zu einer Freiheitsstrafe von 10 Jahren verurteilt. Seine Revision führt mit der 

Sachrüge zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. 

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts ging der Angeklagte zu Un-recht davon aus, dass nicht er, sondern ein 

früherer Klassenkamerad Vater des ungeborenen Kindes seiner etwa in der 8. Woche schwangeren Ehefrau war. Bei 

einem abendlichen Treffen auf einem in einem Wohngebiet gelegenen Spielplatz zog er ein in seiner hinteren Hosentasche 

steckendes, etwa 30 cm langes Messer mit einer Klingenlänge von 20 cm hervor und stach mit Tötungsabsicht 

auf seine nichts ahnende Ehefrau ein. Dabei erkannte er, dass sie nicht mit einem Angriff rechnete, und nutzte dies 

aus. Außerdem war ihm bewusst, dass beim Tod seiner Frau auch das ungeborene Kind nicht überleben konnte. Er 

wollte so die ständigen Konflikte mit seiner Ehefrau beenden und diese für den vermeintlichen Fehltritt bestrafen. 

Insgesamt wurde die Geschädigte von mindestens 15, maximal 18 Messerstichen getroffen. Bei den Stichen verbog 

sich die Klinge des qualitativ sehr einfachen, billigen Messers. Die überwiegend nicht sehr tiefen Stichverletzungen 

waren daher nicht konkret lebensgefährlich, trafen aber an der Stirn, am Hals und am Rücken Körperbereiche mit 

lebenswichtigen Organen und Gefäßen. Während der letzten Stiche klingelte das Handy der Geschädigten. Es gelang 

ihr, es aus der Jackentasche zu holen, dem Angeklagten entgegenzuhalten und zu sagen, das sei "K. " - eine Freundin 

der Geschädigten -, die wisse, dass der Angeklagte da sei. Der Angeklagte, der aufgrund der Vielzahl und der Art 

und Weise der Stiche davon ausging, dass die Geschädigte und damit auch das ungeborene Kind an den Verletzungen 

sterben würden, ließ von ihr ab und verließ den Tatort. Die stark blutende Geschädigte, die die Schwere ihrer 

Verletzungen zunächst noch nicht registriert hatte, schleppte sich auf den Weg zwischen Spielplatz und Wohnhaus, 

wo sie von Passanten gefunden und versorgt wurde. Der Angeklagte stellte sich kurz nach der Tat der Polizei. Die 

Geschädigte entschloss sich zur Abtreibung, da ihr von den behandelnden Ärzten gesagt wurde, das ungeborene 

Kind könne durch das Tatgeschehen irreparable Schäden erlitten haben. 

2. Die Begründung, mit der das Landgericht einen strafbefreienden Rücktritt des Angeklagten vom Versuch des 

Mordes abgelehnt hat, ist nicht frei von Rechtsfehlern. 

a) Die Ausführungen des angefochtenen Urteils zum Vorliegen eines beendeten Versuchs sind lückenhaft. Nach 

ständiger Rechtsprechung kommt es für die Abgrenzung eines unbeendeten vom beendeten Versuch und damit für 

die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein strafbefreiender Rücktritt gegeben ist, darauf an, ob der Täter nach der 

letzten von ihm konkret vorgenommenen Ausführungshandlung den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges für 

möglich hält (sog. Rücktrittshorizont; vgl. BGHSt 39, 221, 227 f. mwN) oder er sich - namentlich nach besonders 

gefährlichen Gewalthandlungen, die zu schweren Verletzungen geführt haben - keine Vorstellungen über die Folgen 

seines Handelns macht (vgl. BGHSt 40, 304, 306; Fischer StGB 58. Aufl. § 24 Rn. 15 mwN). Das Landgericht ist 

davon ausgegangen, dass der Versuch nicht beendet gewesen sei, "da der Angeklagte aufgrund der Zahl, Art und 

Weise der Stiche und Verletzungen davon ausgehen musste und ausgegangen" sei, alles für die angestrebte Tötung 

seiner Ehefrau getan zu haben, als er von ihr abließ. Da er keine aktiven Rettungsbemühungen entfaltet habe, sei ein 

strafbefreiender Rücktritt nicht gegeben. Dies lässt die Auseinandersetzung mit wesentlichen festgestellten Umständen 

vermissen, die dafür sprechen konnten, dass der Angeklagte nach dem letzten Stich nicht mehr mit der tödlichen 

Folge seines Handelns rechnete. Aus Sicht des Angeklagten stand der Annahme einer Todesgefahr für die Geschä- 

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digte entgegen, dass sie in der Lage war, das klingelnde Handy aus ihrer Jackentasche zu holen, es dem Angeklagten 

entgegenzuhalten und ihn darauf anzusprechen, dass ihre Freundin wisse, dass er anwesend sei. Insoweit ist auch zu 

berücksichtigen, dass die Nebenklägerin die Schwere ihrer Verletzungen selbst zunächst nicht registrierte und sich - 

wenngleich nachdem der Angeklagte den Tatort bereits verlassen hatte - vom Spielplatz in Richtung ihres Wohnhauses 

begeben konnte. Schließlich stellte sich der Angeklagte noch am Tatabend der Polizei mit den Worten, er habe 

"eben seine Freundin angestochen". Auch diese Formulierung konnte Rückschlüsse auf den Rücktrittshorizont des 

Angeklagten zulassen und war deshalb in die gebotene Gesamtwürdigung der für und gegen die Annahme eines 

beendeten Versuchs sprechenden Indizien einzustellen. 

b) Der Rechtsfehler bei der Abgrenzung von unbeendetem und beendetem Versuch würde den Bestand des Urteils 

allerdings nicht gefährden, wenn die vom Landgericht gegebene weitere Erwägung tragen würde, der Angeklagte 

habe bei Annahme eines unbeendeten Versuchs die Tatausführung jedenfalls nicht freiwillig aufgegeben. Die hierfür 

gegebene Begründung ist jedoch ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern. Freiwilligkeit liegt nach ständiger Rechtsprechung 

des Bundgerichtshofs vor, wenn der Täter noch "Herr seiner Entschlüsse" geblieben ist und die Ausführung 

seines Verbrechensplans noch für möglich gehalten hat, also weder durch eine äußere Zwangslage daran gehindert, 

noch durch einen seelischen Druck unfähig geworden ist, die Tat zu vollbringen (vgl. BGHSt 35, 184). Dabei 

ist maßgebliche Beurteilungsgrundlage nicht die objektive Sachlage, sondern die Vorstellung des Täters hiervon; die 

äußeren Gegebenheiten sind allerdings insofern von Belang, als sie Rückschlüsse auf die innere Einstellung des 

Täters zulassen. Dass es der Angeklagte in diesem Sinne unter dem Eindruck eines äußeren Zwangs oder aus sonstigen 

innerlich als zwingend empfundenen Gründen unterlassen hat, weiter auf die Geschädigte einzustechen, ist bisher 

nicht ausreichend dargetan. Die Formulierung, der Angeklagte habe es für "besser" gehalten, "den Tatort zu 

verlassen" lässt besorgen, dass das Landgericht von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen ist. Die 

Tataufgabe kann zwar bei einem vom Angeklagten erkannten erhöhten Entdeckungsrisiko unfreiwillig sein. Dies 

setzt jedoch voraus, dass der Täter das Tatrisiko aufgrund neuer Umstände nicht mehr für vertretbar hält (BGH NStZ 

1993, 76; 279; NStZ-RR 2006, 168; Fischer StGB 58. Aufl. § 24 Rn. 19a, 23 mwN). Dass er es für besser hält, die 

Tat nicht mehr zu verwirklichen, reicht hierfür nicht aus und vermag einen freiwilligen Rücktritt nicht auszuschließen. 

Darüber hinaus bedarf es in derartigen Fällen genauer Darlegung der Umstände, aus denen sich die für den 

Täter nicht mehr hinnehmbare Steigerung des Risikos, alsbald gestellt zu werden, gefolgert wird (BGH NStZ 1992, 

536). Auch daran mangelt es bislang. Feststellungen zum insoweit maßgeblichen Vorstellungsbild des Angeklagten, 

der sich bereits kurz nach der Tat der Polizei stellte, fehlen. Diese waren mit Rücksicht auf die objektive Sachlage, 

die u.a. durch eine Tatbegehung im öffentlichen Raum gekennzeichnet ist, auch nicht entbehrlich. Alleine aus der 

Bemerkung der Nebenklägerin, ihre Freundin wisse, dass er da sei, ergab sich für den Angeklagten nicht ohne Weiteres, 

dass das Tatrisiko nunmehr unvertretbar hoch war. Insofern hätte das Landgericht im Einzelnen feststellen und 

darlegen müssen, ob und gegebenenfalls wie sich hierdurch aus seiner Sicht die Chancen, nach vollständiger Tatausführung 

zu entkommen, gegenüber der ursprünglichen Tatbegehung verschlechtert hatten. 

StGB § 27, 49 I BtMG § 29 Kein minder schweren Fall für eine Gehilfen 


Entscheidend für Einordnung der Schuld eines Gehilfen ist das Gewicht seiner Beihilfehandlung, 

wenngleich die Schwere der Haupttat mit zu berücksichtigen ist. Ist die Haupttat nicht als minder 

schwerer Fall einzustufen, folgt hieraus nicht ohne weiteres, dass dies auch für die Tat des Gehilfen 

gilt. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. März 2011 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird 

das Urteil des Landgerichts Bremen vom 19. August 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben. 

Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Die Sache wird im Umfang 

der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere 

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht 

geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge 

zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Seine dagegen gerichtete Revision erzielt in 

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Übereinstimmung mit der Auffassung des Generalbundesanwalts den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; 

im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Schuldspruch hält aus den zutreffenden 

Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts revisionsrechtlicher Überprüfung stand. Hingegen hat das 

Rechtsmittel zum Strafausspruch Erfolg. Die Strafkammer ist bei der Bemessung der Strafe vom Regelstrafrahmen 

des § 30 Abs. 1 BtMG ausgegangen und hat diesen gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert. Die Annahme 

eines minder schweren Falles nach § 30 Abs. 2 BtMG hat sie maßgeblich mit der Begründung abgelehnt, dass „planvoll“ 

eine „ungewöhnlich große Menge an Kokain“ eingeführt und dabei der spezifische Grenzwert der nicht geringen 

Menge für diese „Droge mit hohem Suchtpotential“ um mehr als das „15.000-fache überschritten“ worden ist 

(UA S. 30). Diese Strafzumessungserwägungen des Landgerichts sind in zweierlei Hinsicht rechtsfehlerhaft: 

1. Das Tatgericht hat damit bei der Versagung des minder schweren Falls maßgeblich an das vom Haupttäter verwirklichte 

Handlungs- und Erfolgsunrecht und mithin an das Gewicht der Haupttat angeknüpft. Entscheidend für 

Einordnung der Schuld eines Gehilfen ist allerdings das Gewicht seiner Beihilfehandlung, wenngleich die Schwere 

der Haupttat mit zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24. Juli 1991 – 3 StR 244/91, BGHR StGB § 250 

Abs. 2 Gesamtbetrachtung 8; vom 14. März 2002 – 3 StR 26/02, vom 20. November 2001 – 4 StR 414/01 und vom 

19. März 2003 – 2 StR 530/02, NStZ-RR 2003, 264). Ist die Haupttat nicht als minder schwerer Fall einzustufen, 

folgt hieraus nicht ohne weiteres, dass dies auch für die Tat des Gehilfen gilt. Die hier für Art und Umfang der Gehilfenhandlung 

bestimmenden Umstände hat die Strafkammer ersichtlich nicht bedacht: Der Angeklagte sollte nach den 

Urteilsfeststellungen die Einfuhr von Betäubungsmitteln „als weiterer Übersetzer“ zwischen den daran Beteiligten 

unterstützen (UA S. 5). Er begleitete Mitglieder der Tätergruppe mehrfach von Belgien aus zu ihren Treffen in Bremerhaven 

und beteiligte sich in nur untergeordneter Weise an den geführten Gesprächen (UA S. 18). Darüber hinaus 

sagte der Angeklagte den übrigen Beteiligten auch zu, am 11. Dezember 2009 „im Auftrag des H. mit einem eigenen 

Wagen nach Bremerhaven zu fahren, um die zwei Taschen mit dem Kokain zu übernehmen und nach Belgien zu 

bringen, damit es dort gewinnbringend weiterverkauft werden kann“ (UA S. 10). Diese Umstände sowie die durchgehende 

polizeiliche Überwachung des Rauschmittelgeschäftes hätte die Strafkammer bereits bei der Strafrahmenbestimmung 

ausdrücklich in den Blick nehmen und in einer Gesamtschau würdigen müssen. Der Senat kann daher 

nicht ausschließen, dass das Landgericht bei einer auf diese Umstände erstreckten Prüfung einen minder schweren 

Fall nach § 30 Abs. 2 BtMG angenommen hätte. 

2. Überdies hat das Landgericht ersichtlich nicht bedacht, dass nach Ablehnung des minder schweren Falles auf der 

Grundlage einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände eine weitere Prüfung geboten ist, ob der 

mildere Sonderstrafrahmen auf Grund gesetzlich vertypter Strafmilderungsgründe anzuwenden ist (vgl. BGH, Beschluss 

vom 27. April 2010 – 3 StR 106/10; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 50 Rn. 4 mN). Erst wenn das Tatgericht auch 

unter Berücksichtigung dieser keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt hält, darf es seiner konkreten Strafzumessung 

den – allein wegen des gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten – Regelstrafrahmen zugrunde 

legen. Hier lag die Annahme eines minder schweren Falls wegen des vertypten Milderungsgrundes des § 27 Abs. 2 

StGB bereits für sich oder im Zusammenspiel mit den übrigen Milderungsgründen gerade mit Blick auf das Gewicht 

der aus den Urteilsgründen ersichtlichen Gehilfenhandlungen des Angeklagten nicht von vornherein fern. Das Versagen 

des milderen Sonderstrafrahmens des § 30 Abs. 2 BtMG verstand sich daher nicht etwa von selbst. 

3. Lediglich ergänzend bemerkt der Senat, dass einzelne Erwägungen des Landgerichts im Rahmen seiner konkreten 

Strafzumessung rechtlich bedenklich sind, soweit es insbesondere zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat, dass 

dieser „die Tat nicht aus einer finanziellen Not heraus“ und nicht „zur Finanzierung seiner Drogensucht“ begangen 

hat; diese Erwägungen lassen besorgen, dass die Strafkammer in rechtsfehlerhafter Weise nicht gegebene Strafmilderungsgründe 

strafschärfend herangezogen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 

345, 350). Das Gleiche gilt für Wendungen, die befürchten lassen, Prozessverhalten des Angeklagten, mit dem dieser 

– ohne die Grenzen zulässiger Verteidigung zu überschreiten – den ihm drohenden Schuldspruch abzuwenden versuchte, 

könnte straferschwerend berücksichtigt worden sein (Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 

4. Aufl., Rn. 378 f. mN). 

4. Der Strafausspruch hat daher aufgrund von Wertungsfehlern keinen Bestand. Die zugrunde liegenden Feststellungen 

konnten bestehen bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, weitergehende Feststellungen zu treffen, sofern 

sie den bisherigen nicht widerstreiten. 

7

StGB § 30 Abs. 2, §§ 52, 53 Verabredung mehrerer Verbrechen – Konkurrenzen bei jedem Täter 

gesondert 

BGH, Urt. v. 17.02.2011 - 3 StR 419/10 - BeckRS 2011, 06574 

LS: Die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses richtet sich auch bei der Verabredung mehrerer 

Verbrechen für jeden Tatbeteiligten allein nach dessen Tathandlung(en) im Sinne des § 30 Abs. 2 

StGB und nicht danach, in welchem konkurrenzrechtlichen Verhältnis die verabredeten Taten im 

Falle ihrer Verwirklichung gestanden hätten. 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Februar 2011 für Recht erkannt: 

1. Auf die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 19. Juli 2010 wird 

a) die Strafverfolgung auf Antrag des Generalbundesanwalts in den Fällen II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe auf den 

Vorwurf der Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion 

beschränkt; 

b) das vorbezeichnete Urteil im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagten jeweils der gewerbs- und bandenmäßigen 

Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Beihilfe zum Computerbetrug 

sowie der Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in 

drei tateinheitlichen Fällen schuldig sind; 

c) das vorbezeichnete Urteil im gesamten Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen 

aufrechterhalten. 

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der 

Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat die Angeklagten der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion 

in Tateinheit mit Ausspähen von Daten und Beihilfe zum Computerbetrug (Fall II. 1. der Urteilsgründe) 

sowie der versuchten gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei 

Fällen (Fälle II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe) schuldig gesprochen. Es hat gegen den Angeklagten B. eine Gesamtfreiheitsstrafe 

von zwei Jahren und elf Monaten sowie gegen die Angeklagten N. und P. jeweils eine Gesamtfreiheitsstrafe 

von zwei Jahren und sieben Monaten verhängt. Die hiergegen gerichteten Revisionen der Angeklagten, 

mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts rügen, haben in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang 

Erfolg; im Übrigen sind sie aus den Gründen der jeweiligen Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet 

im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte B. in Rumänien Kontakt zu 

Personen, die arbeitsteilig sog. Skimming betrieben. Von diesen wurde er angesprochen, ob er und Bekannte bereit 

seien, für ein Entgelt in Deutschland an Geldautomaten Lesegeräte und Mobiltelefone mit Funkkameras anzubringen, 

zu kontrollieren sowie nach einiger Zeit wieder zu entfernen, um auf diese Weise illegal Daten von EC-Karten 

zu erlangen, die sodann auf leeren Kartenrohlingen (sog. White Plastics) abgespeichert werden sollten. Er ging mit 

den von ihm kontaktierten Angeklagten N. und P. auf das Angebot ein; alle drei lebten in wirtschaftlich bescheidenen 

Verhältnissen und wollten auf die ihnen angetragene Art Geld verdienen. Im Januar 2010 reisten die Angeklagten 

nach Deutschland und erhielten in Dortmund die zur Tatbegehung erforderliche Ausrüstung sowie die Adressen 

mehrerer Bankinstitute. Die ihnen zu einem Teil vorab gezahlte, im Übrigen versprochene Entlohnung hätte in ihrer 

Heimat für mehrere Monate zum Leben gereicht. Am frühen Morgen des 17. Januar 2010 montierte der Angeklagte 

B. die Skimming-Apparatur unter Mithilfe des Angeklagten N. an dem Geldautomaten einer Filiale der D. Bank AG 

in Duisburg; der Angeklagte P. blieb vor der Eingangstür und sicherte das Tun ab. Nachdem die Angeklagten den 

Geldautomaten einmal überprüft hatten, entfernten sie gegen Abend desselben Tages die angebrachten Geräte wieder. 

Mit Hilfe der auf diese Weise erlangten Daten wurden zumindest drei sog. White-Plastics für Maestro-Karten 

hergestellt; mit diesen hoben unbekannte Dritte an den beiden nächsten Tagen in Bukarest und Rom ca. 3.600 € 

Bargeld ab (Fall II. 1. der Urteilsgründe). In identischer Vorgehensweise manipulierten die Angeklagten am 19. 

Januar 2010 einen weiteren und am 23. Januar 2010 zwei weitere Geldautomaten. Die Manipulationen wurden jedoch 

jeweils entdeckt, bevor die Angeklagten die Daten erlangen und zur Herstellung der Falsifikate weitergeben 

konnten (Fälle II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe). 

8

I. Die rechtliche Würdigung dieses Geschehens durch das Landgericht hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht in 

vollem Umfang stand. 

1. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts wird allerdings die Wertung der Strafkammer, die Angeklagten 

hätten sich im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen mittäterschaftlicher gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung 

von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§ 152a Abs. 1 Nr. 1, § 152b Abs. 1, 2 und 4, § 25 Abs. 2 StGB) strafbar 

gemacht, von den Feststellungen getragen; diese belegen nicht lediglich jeweils eine Beihilfe zu dem genannten 

Delikt. Der Senat hat bislang in vergleichbaren Fällen die Annahme von Mittäterschaft durch die Tatgerichte gebilligt 

(vgl. etwa den insoweit nach § 349 Abs. 2 StPO ergangenen Beschluss vom 27. April 2010 - 3 StR 95/10). Dem 

widersprechende Entscheidungen der anderen Strafsenate des Bundesgerichtshofs sind nicht ersichtlich. Der vorliegende 

Fall gibt keinen Anlass für eine andere Betrachtung; er weist auch keine Besonderheiten auf, die zu einem 

entgegenstehenden Ergebnis führen könnten. Im Einzelnen gilt: 

a) Mittäter nach § 25 Abs. 2 StGB ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Beitrag derart in 

eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass dieser als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als 

Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den 

gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche 

Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft 

oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein; Durchführung und Ausgang der Tat müssen somit zumindest 

aus der subjektiven Sicht des Tatbeteiligten maßgeblich auch von seinem Willen abhängen. Dabei deutet 

eine ganz untergeordnete Tätigkeit schon objektiv darauf hin, dass der Beteiligte nur Gehilfe ist (st. Rspr.; vgl. etwa 

BGH, Beschluss vom 23. Dezember 2009 - StB 51/09, NStZ 2010, 445, 447). Die Annahme von Mittäterschaft erfordert 

allerdings nicht in jedem Fall eine Mitwirkung am Kerngeschehen; sie kann vielmehr auch durch eine nicht 

ganz untergeordnete Beteiligung an Vorbereitungshandlungen begründet werden, sofern der Tatbeitrag sich nicht als 

bloße Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der Tätigkeit aller darstellt (BGH, Urteile vom 26. April 1990 - 4 

StR 143/90, BGHR StGB § 25 Abs. 2 Tatherrschaft 4; vom 7. Mai 1996 - 1 StR 168/96, BGHR StGB § 25 Abs. 2 

Mittäter 26). 

b) Gemessen an diesen Maßstäben ist die Annahme von Mittäterschaft durch das Landgericht nicht zu beanstanden. 

Das Landgericht hat die wesentlichen, für und gegen die Mittäterschaft sprechenden Gesichtspunkte erwogen und 

ohne Rechtsfehler gewichtet. Dabei ist von Belang, dass die Angeklagten zwar an der unmittelbaren Verwertung der 

von ihnen beschafften Daten zur Herstellung der Kartendubletten nicht beteiligt waren. Ihre Mitwirkung beschränkte 

sich vielmehr auf das Ausspähen und Weiterleiten der Daten und damit auf Handlungen im Vorfeld der eigentlichen 

Tatbestandsverwirklichung. Mit diesen leisteten sie jedoch - eingebunden in die Gesamtorganisation - einen besonders 

erheblichen objektiven Tatbeitrag; denn das Beschaffen der Daten war die unverzichtbare Voraussetzung für das 

weitere deliktische Vorgehen. Ohne die ausgespähten Daten hätten keine Dubletten hergestellt werden können. Anhaltspunkte 

dafür, dass die Beteiligten subjektiv den Beitrag der Angeklagten geringer einschätzten, lassen sich den 

Feststellungen nicht entnehmen. Nicht wesentlich für eine Beihilfe spricht auch, dass den Angeklagten - die in 

Deutschland nicht über nennenswerte Ortskenntnisse verfügten - die einzelnen Banken vorgegeben wurden. Ins Gewicht 

fällt vielmehr, dass sie vor Ort bezüglich des gesamten Ausspähens der Daten beim Einbau, der Kontrolle 

sowie dem Abbau der erforderlichen Geräte auf sich allein gestellt waren und damit über einen längeren Zeitraum 

jedenfalls teilweise durchaus komplexe, besondere Kenntnisse und Fähigkeiten erfordernde Handlungen zu verrichten 

hatten, die zudem für sie mit einem im Vergleich zu den übrigen Beteiligten besonderen Entdeckungsrisiko verbunden 

waren. Auch das Tatinteresse der Angeklagten war hoch; denn der Umfang der ihnen zum Teil gezahlten und 

im Übrigen versprochenen Entlohnung mag zwar nach herkömmlichen mitteleuropäischen Maßstäben eher gering 

erscheinen; das Entgelt hätte den Angeklagten jedoch in ihrer Heimat für mehrere Monate zum Leben genügt. Der 

Angeklagte P. , der die Bankfiliale nicht betrat, sondern den Tatort und das Umfeld von außen beobachtete, um die 

Angeklagten B. und N. erforderlichenfalls warnen zu können, handelte ebenfalls als Mittäter. Das Landgericht hat 

insoweit ohne Rechtsfehler darauf abgestellt, dass der im Wege der Arbeitsteilung vorgenommene Tatbeitrag des 

Angeklagten P. als gewichtig einzuordnen ist. Die Absicherung durch ihn war eine wesentliche Voraussetzung dafür, 

dass die übrigen Angeklagten ihre längere Zeit in Anspruch nehmenden, aufgrund der Art der Tätigkeit sowie der 

räumlichen Situation mit einem hohen Risiko verbundenen Handlungen vornehmen konnten, ohne insbesondere 

beim Ein- und Ausbau der Apparatur jederzeit befürchten zu müssen, entdeckt zu werden. Der Angeklagte P. war 

nach der getroffenen Vereinbarung folgerichtig an der Entlohnung zu einem gleichen Anteil beteiligt wie die Angeklagten 

B. und N.; sein Interesse an der Tat war deshalb entsprechend hoch. 

2. Die tateinheitliche Verurteilung wegen Ausspähens von Daten (§ 202a StGB) im Fall II. 1. der Urteilsgründe kann 

nicht bestehen bleiben. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfüllt das Auslesen der auf dem 

9

Magnetstreifen einer Zahlungskarte (EC-Karte) gespeicherten Daten mittels eines am Einzugslesegerät eines Geldautomaten 

angebrachten weiteren Lesegeräts nicht den Tatbestand des § 202a Abs. 1 StGB (BGH, Beschlüsse vom 14. 

Januar 2010 - 4 StR 93/09, NStZ 2010, 275; vom 6. Juli 2010 - 4 StR 555/09, BGHR StGB § 202a Ausspähen 1). 

Der Senat hat auf Anfrage des 4. Strafsenats (BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - 4 StR 555/09, NStZ 2010, 509) 

seine frühere entgegenstehende Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 10. Mai 2005 - 3 StR 425/04, NStZ 2005, 566) 

aufgegeben (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2010 - 3 ARs 7/10). 

3. Die Feststellungen in den Fällen II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe belegen lediglich die Verabredung der gewerbs- 

und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei tateinheitlichen Fällen, nicht aber 

die versuchte Begehung des Delikts in drei Fällen; denn mit ihren jeweils gescheiterten Bemühungen, in den Besitz 

der Daten zu gelangen, setzten die Angeklagten noch nicht unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestands an. 

a) Ein derartiges unmittelbares Ansetzen liegt nur bei solchen Handlungen vor, die nach der Vorstellung des Täters 

in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbaren räumlichen 

und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum 

"Jetzt geht es los" überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen 

Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes 

übergeht, wobei auf die strukturellen Besonderheiten der jeweiligen Tatbestände Bedacht zu nehmen ist (st. Rspr.; 

vgl. et-wa BGH, Urteil vom 7. November 2007 - 5 StR 371/07, NStZ 2008, 409, 410). 

b) Danach ist das Stadium des Versuchs des gewerbs- und bandenmäßigen Nachmachens von Zahlungskarten mit 

Garantiefunktion erst dann erreicht, wenn der Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen Absicht mit der Fälschungshandlung 

selbst beginnt. Das Anbringen einer Skimming-Apparatur an einem Geldautomaten in der Absicht, 

durch diese Daten zu erlangen, die später zur Herstellung von Kartendubletten verwendet werden sollen, stellt demgegenüber 

lediglich eine Vorbereitungshandlung zur Fälschung von Zahlungskarten dar (BGH, Urteil vom 13. Januar 

2010 - 2 StR 439/09, NJW 2010, 623; Beschluss vom 14. September 2010 - 5 StR 336/10, NJW-Spezial 2010, 

664). 

c) Diese könnte allenfalls durch § 152a Abs. 5, § 152b Abs. 5, § 149 StGB gesondert unter Strafe gestellt sein. Der 

Senat hat indes auf Antrag des Generalbundesanwalts den Vorwurf der Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten, 

Schecks und Wechseln gemäß den § 154 Abs. 2, § 154a Abs. 2 StPO von der Strafverfolgung ausgenommen. 

Deshalb kann offen bleiben, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 149 Abs. 1 StGB tatsächlich vorliegen 

und ob der Rechtsprechung des 2. Strafsenats (BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - 2 StR 439/09, NJW 2010, 623, 

624) und Teilen der Literatur (MünchKomm-StGB Erb, § 149 Rn. 10) gefolgt werden kann, wonach dieses Delikt 

gegenüber der Verbrechensverabredung nach § 30 Abs. 2, § 152a Abs. 1 Nr. 1, § 152b Abs. 1, 2 und 4 StGB zurücktritt 

(vgl. etwa Fischer, StGB, 58. Aufl., § 30 Rn. 18 einerseits: Zurücktreten des § 30 gegenüber § 149; § 149 Rn. 12 

andererseits: Idealkonkurrenz möglich). 

d) Nach den Feststellungen haben die Angeklagten allerdings die Voraussetzungen der Verabredung der gewerbs- 

und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion nach § 30 Abs. 2, § 152a Abs. 1 Nr. 1, § 

152b Abs. 1, 2 und 4 StGB verwirklicht, indem sie eine von ihrem ernstlichen Willen getragene Vereinbarung trafen, 

an der Verwirklichung bestimmter Verbrechen mittäterschaftlich mitzuwirken. Dabei liegt hier eine Verabredung der 

gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei tateinheitlichen Fällen 

vor; denn die Angeklagten haben nach den Feststellungen lediglich eine Verabredung getroffen, mithin nur eine 

Tathandlung begangen. Demgegenüber kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, dass diese Verabredung 

sich auf die Begehung mehrerer - im Falle ihrer Verwirklichung in Tatmehrheit stehender - Verbrechen bezog. Die 

Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses zwischen verschiedenen Straftaten richtet sich - auch bei der Mitwirkung 

mehrerer Tatbeteiligter - für jeden Beteiligten allein danach, welche Tathandlungen er im Hinblick auf die jeweilige 

Tat vorgenommen hat; dies gilt unabhängig davon, ob die einzelne Tat nur verabredet, versucht oder vollendet worden 

ist, und in welcher Form der jeweilige Tatbeteiligte an ihr mitgewirkt hat. So ist im Falle der Mittäterschaft der 

Umfang des Tatbeitrags bzw. der Tatbeiträge jedes Mittäters maßgeblich. Erbringt er im Vorfeld oder während des 

Laufs einer Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder je mehrere Einzeldelikte seiner Tatgenossen gleichzeitig 

gefördert werden, so sind ihm die je gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, 

da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB 

verknüpft werden (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840, 2841; Beschlüsse vom 29. 

April 2008 - 4 StR 125/08, NStZ-RR 2008, 275; vom 19. August 2010 - 3 StR 221/10). Fördert der Gehilfe durch 

eine Beihilfehandlung mehrere rechtlich selbstständige Haupttaten eines oder mehrerer Haupttäter, so ist nur eine 

Beihilfe im Rechtssinne gegeben (BGH, Beschluss vom 4. März 2008 - 5 StR 594/07, NStZ-RR 2008, 168, 169). 

Auch bei der Anstiftung kommt es für die Frage der Konkurrenz auf die Einheitlichkeit der Handlung des Anstifters 

10

an; deshalb ist die Anstiftung mehrerer Personen zu jeweils selbstständigen Delikten als tateinheitlich zu werten, 

wenn sie durch dieselbe Handlung begangen wird (Fischer, StGB, 58. Aufl., § 26 Rn. 19). Es besteht kein Anlass, 

von diesen Grundsätzen bei der Verabredung von Verbrechen nach § 30 Abs. 2 StGB abzuweichen. Dadurch, dass 

die Angeklagten durch die in der Verabredung liegende einheitliche Handlung die Begehung mehrerer - nach den 

Feststellungen jedenfalls dreier - Verbrechen vereinbart haben, haben sie das Delikt nach § 30 Abs. 2 StGB in 

gleichartiger Idealkonkurrenz verwirklicht. Der Senat hat dies zur gebotenen Klarstellung in der Urteilsformel kenntlich 

gemacht (Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 260 Rn. 26). Der Senat ist an dieser Entscheidung nicht durch die 

Rechtsprechung des 2. Strafsenats gehindert. Zwar soll sich nach dessen Ansicht bei der Verabredung von Verbrechen 

nach § 30 Abs. 2 StGB die Beurteilung der Konkurrenzen nach dem Verhältnis der vereinbarten und später zu 

begehenden Taten, hier demnach der Verbrechen der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten 

mit Garantiefunktion, richten (BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - 2 StR 439/09, NJW 2010, 623, 624; zweifelnd 

Fischer aaO § 30 Rn. 16). Diese Rechtsauffassung trägt indes das genannte Urteil nicht; denn der 2. Strafsenat ist im 

konkreten Fall nach dem Grundsatz in dubio pro reo ebenfalls von einer tateinheitlichen Begehung der in Aussicht 

genommenen Verbrechen nach § 152b Abs. 2 StGB ausgegangen und damit zu demselben Ergebnis gelangt, das sich 

ergeben hätte, wenn er auf die Einheitlichkeit der Verabredung und damit der Tathandlung abgestellt hätte. 

II. Es ist auszuschließen, dass ein neues Tatgericht weitergehende Feststellungen treffen kann. Der Senat ändert 

deshalb den jeweiligen Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO ab. Dem steht § 265 

StPO nicht entgegen; die geständigen Angeklagten hätten sich gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer 

als geschehen verteidigen können. 

III. Der Wegfall der tateinheitlichen Verurteilung wegen Ausspähens von Daten im Fall II. 1. der Urteilsgründe sowie 

die Umstellung des Schuldspruchs in den Fällen II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe bedingen die Aufhebung der 

Einzel- und der Gesamtstrafen. Die zum jeweiligen Strafausspruch rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen werden 

hiervon nicht berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, insoweit 

ergänzende Feststellungen zu treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. 

StGB § 32 Keine Notwehr gegen Wegnahme in berechtigter Selbsthilfe 

BGH, Beschl. v. 05.04.2011 – 3 StR 66/11- BeckRS 2011, 09435 

Die Wegnahme einer Sache im Wege erlaubter Selbsthilfe ist rechtmäßig, sodass gegen sie kein 

Notwehrrecht besteht. 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführerin 

am 5. April 2011 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision der Angeklagten wird das 

Urteil des Landgerichts Hannover vom 2. November 2010 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu 

neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des 

Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren 

verurteilt. Hiergegen wendet sich die Angeklagte mit ihrer auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Das 

Rechtsmittel hat Erfolg. 

1. Nach den Feststellungen ging die Angeklagte am frühen Morgen des 1. Juni 2009 gegen 6.30 Uhr zu Fuß in Richtung 

ihrer Wohnung und überholte dabei den angetrunkenen Zeugen K., von dem sie angesprochen wurde. Sie war 

wütend, reagierte gereizt und sagte dem Mann, er solle sie in Ruhe lassen. Es kam zwischen den Kontrahenten zu 

einem Wortwechsel mit gegenseitigen Beleidigungen. Als der Zeuge K. auf sie zutrat, zog die Angeklagte in der 

Annahme, sie werde geschlagen, ein Taschenmesser mit einer ca. 4,5 cm langen Klinge. Entgegen ihrer Erwartung 

bedrängte sie der Zeuge weiter. Es entwickelte sich ein Handgemenge, bei dem die Kopfhörer ihres MP3-Players 

zerstört wurden und K. eine überwiegend oberflächliche Schnittverletzung an der linken Unterarmseite erlitt. Anschließend 

nahm die Angeklagte das auf den Boden gefallene Mobiltelefon des Zeugen an sich und erklärte, sie 

werde dieses erst herausgeben, wenn dieser für die zerstörten Kopfhörer Schadensersatz leiste. Dann setzte sie ihren 

Weg nach Hause fort. Der Zeuge K. folgte der Angeklagten und verlangte von ihr immer wieder die Herausgabe 

seines Mobiltelefons. Die Angeklagte erwiderte, er bekomme es nur zurück, wenn er ihren Schaden ersetze. Beide 

Kontrahenten erwogen auch, zu einer nahe gelegenen Polizeistation zu gehen. Die Angeklagte drehte sich immer 

11

wieder um und zeigte K. das Messer, um ihn auf Abstand zu halten. Vor dem Haus, in dem sie wohnte, trat der Zeuge 

an sie heran und versuchte, ihr das Messer aus der Hand zu treten, um sein Mobiltelefon wieder an sich bringen zu 

können. Es entwickelte sich eine Auseinandersetzung, bei der der Zeuge der Angeklagten eine Verletzung im Gesicht 

zufügte. Diese stach schließlich mit dem Taschenmesser in die Brust des Zeugen, der eine potentiell lebensgefährliche 

Verletzung erlitt. Nach dem Stich warf die Angeklagte das Messer weg und lief, von dem Geschädigten 

verfolgt, in ihre Wohnung. Bei Begehung der Tat war sie wegen einer Mischintoxikation aus Alkohol (Blutalkoholkonzentration 

zur Tatzeit maximal 1,52 ‰) und Cannabis im Zusammenwirken mit akzentuierten Persönlichkeitszügen 

in ihrer Steuerungsfähigkeit erheblich eingeschränkt. Das Landgericht hat einen bedingten Tötungsvorsatz sowie 

einen direkten Körperverletzungsvorsatz bejaht. Es ist davon ausgegangen, dass die Angeklagte vom unbeendeten 

Versuch des Totschlags mit strafbefreiender Wirkung zurückgetreten ist. 

2. Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen gefährlicher Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 

und 5 StGB) nicht. Das Landgericht hat nicht geprüft, ob der Messerstich durch Notwehr gerechtfertigt war oder die 

Angeklagte ohne Schuld handelte. Hierzu bestand nach dem festgestellten Sachverhalt indes Anlass. Im Einzelnen: 

a) Die Wegnahme des Mobiltelefons durch die Angeklagte kann möglicherweise durch Selbsthilfe gemäß § 229 

BGB (vgl. zu deren Voraussetzungen im Einzelnen Staudinger/Repgen, BGB, Neubearb. 2009, § 229 Rn. 10 ff., 17 

ff., 21 ff., 35 ff.; LK/Rönnau, StGB, 12. Aufl., vor § 32 Rn. 270 f.) gerechtfertigt gewesen sein. Danach handelt u.a. 

derjenige, der zum Zwecke der Selbsthilfe eine Sache wegnimmt, nicht widerrechtlich, wenn obrigkeitliche Hilfe 

nicht rechtzeitig zu erlangen ist und ohne sofortiges Einschreiten die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines 

Anspruchs vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Derjenige, dem ein Schaden zugefügt worden ist, kann grundsätzlich 

von einem unbekannten Schadensverursacher verlangen, zur eventuellen gerichtlichen Klärung des Schadensersatzanspruches 

die Personalien bekannt zu geben. Zur Sicherung dieses Anspruchs steht ihm unter den Voraussetzungen 

des § 229 BGB ein Festnahmerecht zu, wenn die Gefahr besteht, dass sich dieser der Feststellung 

seiner Personalien durch Flucht entziehen will. Um die Identifizierung eines fluchtverdächtigen Schuldners mit Namen 

und ladungsfähiger Anschrift zu ermöglichen und dadurch dessen Festnahme zu vermeiden, darf der Geschädigte 

grundsätzlich im Wege der Selbsthilfe eine dem Schuldner gehörende Sache wegnehmen (Staudinger/Repgen, 

aaO, § 229 Rn. 35 und § 230 Rn. 1; Soergel/Wolf, BGB, 13. Aufl., § 229 Rn. 12). Auf der Grundlage der Feststellungen 

liegt es nahe, dass der Angeklagten objektiv ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB gegen den 

Zeugen K. zustand. Denn dieser war auf die Angeklagte losgegangen und hatte sie gegen ihren Willen in ein Handgemenge 

verwickelt, bei dem der Kopfhörer ihres MP3-Players zerstört wurde. Daraufhin nahm die Angeklagte das 

Mobiltelefon an sich, um - wie sich aus ihren Äußerungen ergibt - Schadensersatz zu erlangen. Sofortige obrigkeitliche 

Hilfe durch die Polizei war für sie jedenfalls zum Zeitpunkt der Wegnahme des Mobiltelefons nicht zu erreichen, 

weil die Gefahr bestand, dass sich der Zeuge alsbald entfernte und deshalb der Schadensersatzanspruch gegen ihn 

nicht durchgesetzt werden konnte. 

b) Sollte die Angeklagte das Mobiltelefon durch erlaubte Selbsthilfe (§ 229 BGB) an sich genommen haben, so 

könnte der von ihr gesetzte Messerstich möglicherweise durch Notwehr (§ 32 StGB) gerechtfertigt gewesen sein. Die 

Wegnahme einer Sache im Wege erlaubter Selbsthilfe ist rechtmäßig, sodass gegen sie kein Notwehrrecht besteht 

(Fischer, StGB, 58. Aufl., § 32 Rn. 22 mwN; Soergel/Wolf, aaO, § 229 Rn. 20, 24; Palandt/Ellenberger, BGB, 70. 

Aufl., § 229 Rn. 9). Insbesondere stellt sie sich - da das Gesetz die Wegnahme gestattet - nicht als verbotene Eigenmacht 

gemäß § 858 Abs. 1 BGB dar. Da im Falle erlaubter Selbsthilfe der Schuldner verpflichtet ist, die Selbsthilfehandlung 

hinzunehmen, könnte der Versuch des Zeugen K. , der Angeklagten das Mobiltelefon mit Gewalt wieder 

abzunehmen, ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff gewesen sein, gegen den sie sich im Rahmen des Erforderlichen 

und Gebotenen verteidigen durfte (HansOLG Hamburg, Urteil vom 14. April 1969 - 8 U 91/68, MDR 1969, 

759; Staudinger/Repgen, aaO, § 229 Rn. 36, 38; Soergel/Wolf, aaO, § 229 Rn. 20). 

c) Selbst wenn das Verhalten der Angeklagten nicht durch Notwehr gerechtfertigt gewesen sein sollte, könnte sie 

irrig von den tatsächlichen Voraussetzungen einer Notwehrsituation ausgegangen sein (vgl. Fischer, aaO, § 32 Rn. 

50 f.), einem Verbotsirrtums (vgl. Fischer, aaO, § 32 Rn. 52) unterlegen sein oder wegen eines intensiven Notwehrexzesses 

(§ 33 StGB) ohne Schuld gehandelt haben. 

d) Ob eine der dargestellten Möglichkeiten vorliegend in Betracht kommt, kann der Senat anhand der bisherigen 

Feststellungen nicht beurteilen. Diese sind sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht lückenhaft, sodass 

ihm eine rechtliche Bewertung aufgrund einer gesicherten Tatsachengrundlage verwehrt ist. Die zunächst berechtigte 

Selbsthilfe könnte etwa objektiv dadurch unerlaubt geworden sein, dass die Angeklagte nicht unverzüglich zu der 

nahe gelegenen Polizeistation gegangen ist, um mit Hilfe der Polizei die Personalien des Zeugen K. festzustellen. 

Aus welchen Gründen sie davon abgesehen hat, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Da die Angeklagte 

12

den Einsatz des Messers gegen den unbewaffneten Zeugen zuvor mehrmals angedroht hatte, fehlt es jedenfalls nicht 

von vorneherein an der Erforderlichkeit der Verteidigung. 

3. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat 

darauf hin, dass allein aus der Kenntnis des Täters von der Lebensgefährlichkeit einer Handlung nicht ohne Weiteres 

auf die billigende Inkaufnahme des Todes geschlossen werden kann. Vielmehr ist in Abgrenzung zur bewussten 

Fahrlässigkeit eine umfassende Würdigung aller objektiven und subjektiven Tatumstände erforderlich. Wegen der 

regelmäßig hohen Hemmschwelle gegenüber einer Tötung sind vor allem auch die konkrete Angriffsweise und Tatsituation 

sowie die psychische Verfassung des Täters sowie seine Motivation in die Beweiswürdigung einzubeziehen 

(vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2002 - 3 StR 216/02, BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 55; 

BGH, Beschluss vom 8. Mai 2008 - 3 StR 142/08, BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 62; Fischer, aaO, § 

212 Rn. 6, 7 ff. mwN). 

StGB § 34 Straftaten durch V-Personen des BND 

BGH, Beschl. v. 16.09.2010 - AK 12/10 - NStZ 2011, 153 

Strafbare Handlungen einer Person, die für eine Zusammenarbeit mit dem Bundesnachrichtendienst 

angeworben und verpflichtet wurde, können allenfalls in entsprechender Anwendung der für 

verdeckte Ermittler i.S.d. § 110a StPO und verdeckt operierende Polizeibeamte geltenden Grundsätze 

unter den engen Voraussetzungen des rechtfertigenden Notstands nach § 34 StGB gerechtfertigt 

sein. 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts sowie des Angeschuldigten 

und seiner Verteidiger am 16. September 2010 gemäß §§ 121, 122 StPO beschlossen: Die Untersuchungshaft hat 

fortzudauern. Eine etwa erforderliche weitere Haftprüfung durch den Bundesgerichtshof findet in drei Monaten statt. 

Bis zu diesem Zeitpunkt wird die Haftprüfung dem Oberlandesgericht Düsseldorf übertragen. 

Gründe: 

Der Angeschuldigte wurde aufgrund des Haftbefehls des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 18. Februar 

2010 (6 BGs 16/10) am 24. Februar 2010 festgenommen und befindet sich seit dem 25. Februar 2010 in Untersuchungshaft. 

1. Gegenstand des Haftbefehls ist der Vorwurf, der Angeschuldigte habe sich durch seine Tätigkeit als Führungsfunktionär 

der DHKP-C (Devrimci Halk Kurtulus Partisi - Cephesi = Revolutionäre Volksbefreiungspartei/-front) 

vom 5. November 2008 bis Ende März 2009 als Mitglied an einer Vereinigung im Ausland beteiligt, deren Zwecke 

und deren Tätigkeit darauf gerichtet sind, Mord (§ 211 StGB) oder Totschlag (§ 212 StGB) zu begehen, sowie am 

29. Januar und 5. Februar 2009 wiederholt einem Ausländer, der nicht im Besitz des erforderlichen Aufenthaltstitels 

ist, dazu Hilfe geleistet, dass er unerlaubt in das Bundesgebiet einreist. Der Generalbundesanwalt hat unter dem 9. 

August 2010 Anklage gegen den Angeschuldigten zum Oberlandesgericht Düsseldorf erhoben. Mit dieser wirft er 

dem Angeschuldigten vor, sich in der Zeit vom 7. Oktober 2002 bis zum 9. April 2009 als Mitglied an der DHKP-C 

beteiligt zu haben und am 4. und 5. Januar, am 29. Januar sowie am 5. Februar 2009 als Mitglied einer Bande, die 

sich zur fortgesetzten Begehung solcher Straftaten verbunden hat, wiederholt einem Ausländer, der nicht im Besitz 

des erforderlichen Aufenthaltstitels ist, dazu Hilfe geleistet zu haben, dass er unerlaubt in das Bundesgebiet einreist. 

Das Oberlandesgericht hat die Fortdauer der Untersuchungshaft für erforderlich gehalten und zur Begründung ausgeführt, 

es halte den Angeschuldigten der ihm in der Anklageschrift zur Last gelegten Taten dringend verdächtig. Über 

den Antrag des Generalbundesanwalts, den bestehenden Haftbefehl aufzuheben und durch einen neuen Haftbefehl 

im Umfang der Anklage zu ersetzen, hat das Oberlandesgericht noch nicht entschieden. Die Voraussetzungen für die 

Fortdauer der Untersuchungshaft über sechs Monate hinaus liegen auf der - im Haftprüfungsverfahren nach den §§ 

121 f. StPO maßgebenden - Grundlage des Vorwurfs, der dem Angeschuldigten in dem Haftbefehl des Ermittlungsrichters 

des Bundesgerichtshofs vom 18. Februar 2010 gemacht wird, vor. 

2. Nach dem bisherigen Ergebnis der Ermittlungen ist im Sinne eines dringenden Tatverdachts von folgendem Geschehen 

auszugehen: Die marxistisch-leninistisch orientierte, hierarchisch und zentralistisch aufgebaute Gruppierung 

DHKP-C verfolgt das Ziel, durch "bewaffneten Kampf" einen Umsturz der politischen Verhältnisse in der Türkei 

herbeizuführen und dort eine kommunistische Gesellschaftsordnung zu errichten. Sie hat sich seit dem Jahre 1994 zu 

zahlreichen Brand- und Sprengstoffanschlägen bekannt, die u. a. gegen Repräsentanten des türkischen Staates, Mit- 

13

glieder türkischer Justizbehörden und der türkischen Armee gerichtet waren. Hinsichtlich der diesbezüglichen Einzelheiten 

wird auf die Ausführungen in dem Haftbefehl des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs Bezug genommen. 

Die DHKP-C ist auch außerhalb der Türkei, vor allem in Westeuropa, aktiv. Hier bestehen Organisationseinheiten, 

die von Parteifunktionären oder -komitees geleitet werden. Die Aufgabe dieser sog. Rückfront ist es insbesondere, 

finanzielle Mittel zu beschaffen und auf diese Weise die Begehung der terroristischen Anschläge in der 

Türkei zu unterstützen. Daneben werden in Europa Kämpfer rekrutiert; zudem wird für deren Ausstattung gesorgt 

sowie ein Rückzugsraum für Mitglieder der Organisation geschaffen. Der Angeschuldigte arbeitete als professioneller 

Kader für die Vereinigung. Als Nachfolger der am 5. November 2008 festgenommenen E. übernahm er vorübergehend 

deren Aufgaben und war als Deutschland-verantwortlicher tätig. In dieser Funktion koordinierte er die Aktivitäten 

der Organisation in Deutschland. Er war vor allem auch in die Beschaffung von Geldern eingebunden. U. a. 

leitete er am 30. Januar 2009 ein Treffen verschiedener DHKP-C-Gebietsverantwortlicher in Köln, bei dem wesentliche 

Einzelheiten zur "Spendenkampagne" besprochen wurden. Bis Ende März 2009 arbeitete er den neuen 

Deutschlandverantwortlichen, den gesondert Verfolgten Ö., in dessen Aufgaben ein und unterstützte ihn. 

3. Der dringende Verdacht, dass der Angeschuldigte sich als Mitglied an der DHKP-C beteiligt hat, ergibt sich insbesondere 

aus seiner Einlassung sowie Erkenntnissen, die im Rahmen verdeckter Ermittlungsmaßnahmen, etwa der 

Überwachung der Telekommunikation, gewonnen wurden. Hinsichtlich der Einzelheiten nimmt der Senat auf den 

Inhalt der Anklageschrift Bezug. 

4. Danach besteht der dringende Tatverdacht, dass sich der Angeschuldigte nach den § 129a Abs. 1 Nr. 1, § 129b 

Abs. 1 StGB strafbar gemacht hat. Dabei kann hier dahinstehen, ob - was allerdings nahe liegt (vgl. etwa auch die 

uneingeschränkte Listung der DHKP-C als terroristische Vereinigung in den Ratsbeschlüssen 2002/460/EG vom 17. 

Juni 2002 und zuletzt vom 28. Juni 2007 - 2007/445/EG - zur Durchführung von Art. 2 Abs. 3 der VO (EG) 

2580/2001 vom 27. Dezember 2001) - vor diesem Hintergrund die DHKP-C materiell-rechtlich insgesamt als ausländische 

terroristische Vereinigung anzusehen ist, oder ob - wie der Haftbefehl annimmt - sich lediglich innerhalb 

dieser Organisation eine terroristische Vereinigung gebildet hat, der neben bestimmten Funktionären und den mit der 

Ausführung der Anschläge betrauten Kadern in der Türkei jedenfalls auch solche Kader als Mitglieder angehören, 

die im europäischen Ausland in herausgehobenen Funktionen für die DHKP-C tätig sind und denen es obliegt, u. a. 

durch Spendensammlungen die für den bewaffneten Kampf erforderlichen finanziellen Mittel zu beschaffen (vgl. 

schon BGH, Beschluss vom 29. Mai 2009 - AK 8-10/09). Denn nach dem Ergebnis der bisherigen Ermittlungen 

gehörte der Angeschuldigte als Deutschlandverantwortlicher diesem engeren Funktionärskreis an. Die erforderliche 

Ermächtigung zur strafrechtlichen Verfolgung bereits begangener und künftiger Taten in Deutschland, "die im Zusammenhang 

mit der terroristischen Vereinigung stehen, die sich innerhalb des Führungskaders der DHKP-C unter 

der Führung von Dursun KARATAS in der Türkei gebildet hat", hat das Bundesministerium der Justiz am 29. Juli 

2003 erteilt (§ 129b Abs. 1 Satz 3 und 4 StGB). Dieser Zusammenhang ist hinsichtlich der dem Angeschuldigten zur 

Last gelegten Taten unabhängig davon gegeben, wie der Umfang der Vereinigung materiell-rechtlich zu bestimmen 

ist. Der Strafbarkeit des Angeschuldigten steht nicht entgegen, dass er nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen 

seit spätestens Anfang des Jahres 2003 für eine Zusammenarbeit mit dem Bundesnachrichtendienst angeworben und 

verpflichtet wurde. Der Angeschuldigte hat auch vor diesem Hintergrund die tatbestandlichen Voraussetzungen der 

§§ 129b, 129a Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt. Sein Handeln könnte allenfalls in entsprechender Anwendung der für verdeckte 

Ermittler i.S.d. § 110a StPO und verdeckt operierende Polizeibeamte geltenden Grundsätze unter den engen 

Voraussetzungen des rechtfertigenden Notstands nach § 34 StGB gerechtfertigt sein (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 

129 Rn. 37 mwN). Hierfür bestehen jedoch aufgrund der bisherigen Einlassung des Angeschuldigten und der sonstigen 

Ermittlungsergebnisse keine Anhaltspunkte. 

5. Da der Angeschuldigte der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung im Ausland (§ 

129a Abs. 1 Nr. 1, § 129b StGB) dringend verdächtig ist, liegt der Haftgrund der Schwerkriminalität (§ 112 Abs. 3 

StPO) vor. Es ist aufgrund der in dem Haftbefehl näher dargelegten Umstände auch bei Berücksichtigung seiner 

langjährigen Mitarbeit beim Bundesnachrichtendienst nicht auszuschließen, dass er sich, in Freiheit belassen, dem 

Verfahren entziehen wird. Mit Blick insbesondere auf die Kontakte, die der Angeschuldigte als lang-jähriges hochrangiges 

Mitglied einer international agierenden ausländischen terroristischen Vereinigung zu knüpfen in der Lage 

war, vermögen weniger einschneidende Maßnahmen nach § 116 Abs. 1 StPO nicht die Erwartung zu begründen, 

dass durch sie der Zweck der Untersuchungshaft auch erreicht werden kann. 

6. Die besonderen Voraussetzungen für die Fortdauer der Untersuchungshaft über sechs Monate hinaus (§ 121 Abs. 

1 StPO) liegen vor. Die besondere Schwierigkeit und der besondere Umfang der Ermittlungen haben ein Urteil noch 

nicht zugelassen und rechtfertigen die Fortdauer der Untersuchungshaft. Das Verfahren ist bislang mit der in Haftsachen 

gebotenen Beschleunigung geführt worden. Seit der Festnahme des Angeschuldigten wurden zahlreiche Ermitt- 

14

lungsmaßnahmen durchgeführt. U. a. wurde der Angeschuldigte an insgesamt neun Terminen vernommen. Trotz des 

großen Umfangs der Ermittlungen ist die Anklage bereits erhoben worden. 

7. Der weitere Vollzug der Untersuchungshaft steht zu den gegen den Angeschuldigten in dem Haftbefehl erhobenen 

Tatvorwürfen derzeit noch nicht außer Verhältnis (§ 120 Abs. 1 Satz 1 StPO). Der Umstand, dass der Angeklagte 

über einen langen Zeitraum als nachrichtendienstliche Quelle tätig war, darf jedoch im weiteren Verlauf des Verfahrens 

nicht aus dem Blick geraten. Dabei wird darauf Bedacht zu nehmen sein, dass dem Angeklagten gegebenenfalls 

kein Nachteil daraus erwachsen darf, dass der Bundesnachrichtendienst über die Behördenerklärung vom 14. Juli 

2010 hinaus keine weiteren Angaben zu der Tätigkeit des Angeschuldigten machen und insbesondere die Führungsperson 

des Angeschuldigten als Zeuge im hiesigen Strafverfahren nicht zur Verfügung stehen wird (vgl. BGH, Urteil 

vom 4. März 2004 - 3 StR 218/03, BGHSt 49, 112). Der Einfluss des Bundesnachrichtendienstes auf die Mitwirkung 

des Angeschuldigten in der DHKP-C wird sich gegebenenfalls - abhängig von der Art und Intensität - zu Gunsten 

des Angeschuldigten bei der Strafzumessung auszuwirken haben (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 17. November 

1999 - 3 StR 435/99, BGHR StGB § 46 Abs. 1 V-Mann 13; Urteil vom 18. November 1999 - 1 StR 221/99, BGHSt 

45, 321; Beschluss vom 2. Dezember 1999 - 3 StR 479/99, NStZ 2000, 207; Urteil vom 30. Mai 2001 - 1 StR 42/01, 

BGHSt 47, 44). Mit Blick auf die nach derzeitigem Ermittlungsstand infolge des Einflusses des Bundesnachrichtendienstes 

auf das strafbare Verhalten des Angeschuldigten reduzierte Straferwartung und dem im Vergleich zur Anklageschrift 

deutlich geringeren Tatvorwurf in dem Haftbefehl des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs wird 

das Oberlandesgericht indes zeitnah über die vom Generalbundesanwalt beantragte Erweiterung des Haftbefehls zu 

befinden haben. 

StGB § 46 a, § 211 Mordmerkmale Heimtücke und Habgier, kein TOA bei Verteidigung ohne Respekt 

vor dem Opfer 


Auch § 46a StGB verlangt, dass der Angeklagte die Rolle des Geschädigten (insbesondere eines Sexual- 

oder, hier, Gewaltdelikts) als Opfer respektiert. Verteidigt er sich dagegen mit dem (unzutreffenden) 

Hinweis auf Fehlverhalten des Geschädigten, kommt eine Strafmilderung im Blick auf einen 

Täter-Opfer-Ausgleich auch dann nicht in Betracht, wenn zugleich Zahlungen erfolgen oder 

angeboten werden. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. August 2010 beschlossen: 

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 1. März 2010 wird als unbegründet 

verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die dem Nebenkläger im Revisionsverfahren 

entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. 

Gründe: 

Der Angeklagte wurde wegen heimtückischen Mordversuchs in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu 

Freiheitsstrafe verurteilt. Seine auf die ausgeführte Sachrüge gestützte Revision ist unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 

1. Die Strafkammer hat Folgendes rechtsfehlerfrei festgestellt: Kurz nach dem Erwerb verkaufte der Angeklagte 

einen einer Bank sicherungsübereigneten Pkw, die auch den Kfz-Brief hatte. Im Vertrauen auf die Angabe des Angeklagten, 

er sei Eigentümer, leistete der Käufer eine Anzahlung. Mit dem ebenso falschen Vorbringen, dort sei der 

Kfz-Brief, lockte ihn der Angeklagte in seine Wohnung, wo er scheinbar den Kfz-Brief suchte. Der Käufer schaute 

selbst einen Ordner durch, in dem der Kfz-Brief angeblich sein könnte. Dabei versetzte der Angeklagte ihm, vorgefasster 

Absicht gemäß, in Tötungsabsicht Messerstiche in den Bereich von Hals und Oberkörper, weil er weder den 

Pkw noch die Anzahlung herausgeben wollte. „Nicht ausschließbar“ wollte sich der voll schuldfähige Angeklagte 

daneben auch wegen seiner „Zukunftsängste“ des Käufers „entledigen“, wenn sich dies auch sowenig wie ein etwaiges 

„Rangverhältnis“ dieser Motive feststellen ließ. Es kam zu einem Kampf, wobei der Käufer sich des Messers 

bemächtigen konnte und damit dem Angeklagten mehrere Stiche in den Bereich der Beine versetzte; der Angeklagte 

seinerseits zerschlug auf dem Kopf des Käufers eine Porzellanfigur. Zuletzt konnte der dank glücklicher Zufälle 

nicht lebensgefährlich verletzte Käufer fliehen. 

2. Die Revision meint, das Mordmerkmal Heimtücke erfordere eine besonders verwerfliche, tückische Gesinnung, 

nicht nur die hier allein festgestellte Ausnutzung eines Überraschungseffekts. Der Senat teilt schon die tatsächliche 

Bewertung der Feststellungen nicht. Der Angeklagte hat nicht nur ausgenutzt, dass der Käufer ihm die Lüge glaubte, 

15

der Kfz-Brief könne in dem Ordner sein, sondern er hat den Käufer zunächst betrogen und dann planmäßig in Tötungsabsicht 

in die Wohnung gelockt. Dies geht weit über bloßes Ausnutzen eines Überraschungseffektes hinaus. 

Unabhängig von diesen Umständen des Einzelfalles teilt der Senat aber auch den rechtlichen Ansatz der Revision 

nicht. Regelmäßig erfordert Heimtücke nicht, dass sich im bewussten Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit noch 

eine besondere Tücke und Verschlagenheit, ein verwerflicher Vertrauensbruch, zeigt (vgl. schon BGHSt 11, 

13a, 144 f.; BGHSt 30, 105, 115 f.; vgl. auch eingehend Schneider in MK § 211 Rn. 152 ff., 159 mwN). Von 

besonderen, hier offenbar nicht in Betracht kommenden Fallgestaltungen abgesehen, bei denen die Ausnutzung der 

Arg- und Wehrlosigkeit nicht notwendig zur Annahme von Heimtücke führt (vgl. z.B. BGHSt 30, 105, 119; Fischer, 

StGB, 57. Aufl. § 211 Rn. 48 jew. mwN), kann daher schon allein die Ausnutzung eines Überraschungseffekts die 

Annahme von Heimtücke tragen (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 10). 

3. Die Strafkammer hat weder Habgier - möglicherweise wegen des nicht festzustellenden etwaigen Rangverhältnisses 

zwischen Bereicherungsabsicht und ebenfalls nicht konkret feststellbarer etwaiger Zukunftsängste - noch das 

nicht fern liegende weitere Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht geprüft. Der Schuldspruch wäre hiervon unberührt 

geblieben, hinsichtlich des Strafausspruchs kann sich dies nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt 

haben. 

4. Auch im Übrigen ist der Strafausspruch ohne den Angeklagten benachteiligende Rechtsfehler. 

a) Die Strafkammer hält im Grundsatz einen minder schweren Fall des (hier: versuchten) Mordes nach Maßgabe des 

§ 213 StGB nicht für ausgeschlossen, lehnt dies aber hier aus einzelfallbezogenen Gründen ab. Die hieran anknüpfenden 

Erwägungen zur Tragfähigkeit der so begründeten Ablehnung eines minder schweren Falles gehen schon im 

Ansatz ins Leere. § 213 StGB ist bei Mord nicht anwendbar (BGHSt 30, 105, 118, 120; Fischer, StGB, 57. Aufl. § 

211 Rn. 99). 

b) Der Angeklagte hat sich hinsichtlich des Geschehensverlaufs im Einzelnen unterschiedlich, im Kern aber insoweit 

stets gleich bleibend damit verteidigt, im Ausgangspunkt habe nicht er den Käufer mit einem Messer attackiert, sondern 

dieser ihn. Ohne diese Behauptung aufzugeben, ließ der Angeklagte gegen Ende der Hauptverhandlung Schadensersatz 

und Schmerzensgeld anbieten, allerdings zu Konditionen, die der Käufer, der zunächst nur 1.000 € ausbezahlt 

bekommen sollte, nachvollziehbar ablehnte. Auf dieser Grundlage ist strafmildernd berücksichtigt, dass der 

Angeklagte letztlich eine „Bereitschaft zur zivil-rechtlichen Verantwortungsübernahme … signalisiert“ habe. Dieser 

Gesichtspunkt sei jedoch dadurch relativiert, dass der Angeklagte dem Käufer nach wie vor zu Unrecht die Rolle des 

Aggressors zuweise. Hiergegen wendet die Revision ein, die Verteidigung des Angeklagten habe die Grenzen des 

Zulässigen nicht überschritten. Hieraus dürften ihm keine nachteiligen Konsequenzen erwachsen, auch nicht in Form 

der Relativierung einer strafmildernden Erwägung. Der Senat sieht keinen Rechtsfehler. Grundsätzlich kann auch ein 

Versuch, mit dem Opfer zu einem Ausgleich zu gelangen, Rückschlüsse auf die innere Haltung des Täters zulassen 

und sich strafmildernd auswirken (Theune in LK 12. Aufl. § 46 Rn. 214), auch wenn er an fehlender Einigung über 

die Durchführungsmodalitäten gescheitert ist. Die Auffassung, bei der konkreten Gewichtung dieses Versuchs sei es 

aus Rechtsgründen bedeutungslos, ob der Angeklagte zugleich sein Fehlverhalten uneingeschränkt einräumt oder ob 

er dem Geschädigten zu Unrecht die Schuld, zumindest ein erhebliches Mitverschulden, an dem Geschehen zuschiebt, 

trifft nicht zu. Dies folgt aus den Grundsätzen zum Täter-Opfer-Ausgleich. Auch § 46a StGB verlangt, dass 

der Angeklagte die Rolle des Geschädigten (insbesondere eines Sexual- oder, hier, Gewaltdelikts) als Opfer respektiert. 

Verteidigt er sich dagegen mit dem (unzutreffenden) Hinweis auf Fehlverhalten des Geschädigten, kommt eine 

Strafmilderung im Blick auf einen Täter-Opfer-Ausgleich auch dann nicht in Betracht, wenn zugleich Zahlungen 

erfolgen oder angeboten werden (vgl. BGHSt 48, 134, 141 f.). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist es daher 

hier nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer bei der Bewertung des Angebots des Angeklagten an den Geschädigten 

sein sonstiges Verteidigungsverhalten nicht aus dem Blick verloren hat. 

c) Auch sonst ist der Strafausspruch rechtsfehlerfrei. Der Senat verweist insoweit auf die zutreffenden Ausführungen 

des Generalbundesanwalts, die durch die Erwiderung der Revision (§ 349 Abs. 3 Satz 2 StPO) nicht entkräftet sind. 

16

StGB § 46 Abs. 3 Doppelverwertung von Gewinnstreben bei Btm-Handeltreiben 


Die strafschärfende Berücksichtigung des beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln stets erforderlichen 

Gewinnstrebens stellt einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 

StGB dar. 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts 

- zu 3. auf dessen Antrag - am 10. Februar 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 30. September 2010 im Strafausspruch 

aufgehoben; jedoch werden die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten. 




Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer 

Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner 

auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel 

ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen 

Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 

1. Der Strafausspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. 

a) Das Landgericht hat als Strafrahmenuntergrenze des minder schweren Falles gemäß § 30a Abs. 3 BtMG eine 

Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe angenommen; indes beträgt die Strafuntergrenze nach dieser Vorschrift 

sechs Monate. 

b) Weiter hat die Kammer rechtsfehlerhaft zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, er habe seine Tat als "willkommene 

Einkommensquelle" gesehen, um seine finanzielle Lage zu verbessern. Diese strafschärfende Berücksichtigung 

des beim Handeltreiben stets erforderlichen Gewinnstrebens stellt einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot 

des § 46 Abs. 3 StGB dar (Fischer, StGB, 58. Aufl., § 46 Rn. 78 mwN). Ein besonders verwerfliches, 

den Rahmen des Tatbestandsmäßigen deutlich übersteigendes Gewinnstreben ist nicht festgestellt. 

2. Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich die aufgezeigten Rechtsfehler bei der Bemessung der Strafe ausgewirkt 

haben. Eine Entscheidung nach § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO vermag er nicht zu treffen. Der Strafausspruch unterliegt 

daher der Aufhebung. Da es sich um reine Wertungsfehler handelt, können die zugehörigen Feststellungen 

bestehen bleiben. Der neue Tatrichter kann ergänzende zumessungsrelevante Feststellungen treffen, sofern sie nicht 

in Widerspruch zu den bisherigen treten. 

StGB § 46 b Kronzeuge verspätete Offenbarung (Präklusion) 


Maßgeblich für die Präklusion offenbarten Wissens i.S.v. § 46b Abs. 3 StGB ist der Zeitpunkt, zu 

dem der Eröffnungsbeschluss erlassen wird, nicht derjenige, zu dem der Angeklagte - z.B. durch 

Zustellung des Beschlusses - Kenntnis von der Eröffnung des Hauptverfahrens erlangt. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Dezember 2010 beschlossen: Die Revision des Angeklagten 

gegen das Urteil des Landgerichts Passau vom 28. Mai 2010 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung 

des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 

349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Ergänzend bemerkt der Senat 

zur Rüge, das Landgericht habe die Strafe zu Unrecht nicht gemäß § 46b Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB gemildert: Eine 

Milderung war hier gemäß § 46b Abs. 3 StGB ausgeschlossen, weil der Angeklagte sein Wissen erst offenbarte, 

nachdem die Eröffnung des Hauptverfahrens (§ 207 StPO) gegen ihn bereits beschlossen war. Maßgeblich für die 

Präklusion offenbarten Wissens i.S.v. § 46b Abs. 3 StGB ist der Zeitpunkt, zu dem der Eröffnungsbeschluss erlassen 

wird, nicht derjenige, zu dem der Angeklagte - z.B. durch Zustellung des Beschlusses (vgl. § 215 StPO) - Kenntnis 

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von der Eröffnung des Hauptverfahrens erlangt. Denn mit der Regelung des § 46b StGB soll dem Gericht ermöglicht 

werden, ermittlungsrelevante Angaben noch vor der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens überprüfen 

zu lassen und die Akten gegebenenfalls zum Zwecke weiterer Ermittlungen an die Staatsanwaltschaft zurückzusenden. 

Nach Eröffnung des Hauptverfahrens und der damit regelmäßig einhergehenden Terminierung der Hauptverhandlung 

und Ladung der Zeugen sowie der übrigen Prozessbeteiligten besteht für das Gericht nicht selten eine 

nur noch eingeschränkte Möglichkeit, vom Angeklagten erhobene Behauptungen auf deren Wahrheitsgehalt ohne 

wesentliche Verzögerung des Hauptverfahrens zu überprüfen (BT-Drucks. 16/6268 S. 14). 

StGB § 46 Fehlen strafmildernder Umstände sind keine Schärfungsgründe 


Nachvollziehbare, verständliche Motive für eine Tatbegehung wie ungünstige wirtschaftliche Verhältnisse 

oder eine Suchterkrankung können strafmildernd zu Buche schlagen; ihr Fehlen berechtigt 

allerdings nicht, dies strafschärfend zu berücksichtigen. 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Marburg vom 8. Dezember 2010 im Ausspruch 

über die Einzelstrafe im Fall 1 und über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere 


Gründe: 

Das Landgericht hatte den Angeklagten mit Urteil vom 22. Februar 2010 wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in 

nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge 

sowie wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum 

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und 

drei Monaten verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat mit Beschluss vom 10. Juni 2010 den 

Schuldspruch im Fall 1 dahingehend geändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Handeltreiben von Betäubungsmitteln 

in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln schuldig ist, und außerdem 

den Strafausspruch im Fall 1 und im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben und insoweit an das Landgericht 

zurückverwiesen. Nunmehr hat die Kammer den Angeklagten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und 

einem Monat verurteilt. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg. 

Das Landgericht hat hinsichtlich des Strafausspruchs im Fall 1 das Vorliegen eines minderschweren Falles nach § 

29a Abs. 2 BtMG geprüft und verneint. Es hat dabei wie auch im Rahmen der konkreten Strafzumessung, bei der auf 

die Ausführungen zur Ablehnung des minderschweren Falles ausdrücklich Bezug genommen ist, zu Lasten des Angeklagten 

eingestellt, dass er weder aufgrund seiner Betäubungsmittelabhängigkeit noch aus finanzieller Not oder 

sonst einer schwierigen Lebenslage gehandelt habe und er das Ansinnen seines Freundes hinsichtlich der Mithilfe bei 

dessen Drogengeschäften ohne große Mühe hätte ablehnen können. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 

Die Strafkammer durfte weder das Fehlen einer besonderen Notlage noch den Umstand, dass er die Mithilfe bei den 

Drogengeschäften ohne große Mühe hätte ablehnen können, zu Lasten des Angeklagten berücksichtigen. Nachvollziehbare, 

verständliche Motive für eine Tatbegehung wie ungünstige wirtschaftliche Verhältnisse oder eine Suchterkrankung 

können strafmildernd zu Buche schlagen; ihr Fehlen berechtigt allerdings nicht, dies strafschärfend zu 

berücksichtigen. Dass der Angeklagte die Tatbeteiligung mit guten Gründen hätte zurückweisen können, stellt - 

worauf der Generalbundesanwalt zu Recht hinweist - letztlich die Verwertung des Umstands dar, dass die Tat überhaupt 

begangen wurde. Dies ist aber ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot nach § 46 Abs. 3 StGB (vgl. 

Fischer, StGB 58. Aufl. § 46 Rn. 76). Diese Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Strafausspruchs, da es sich nicht 

ausschließen lässt, dass das Landgericht ohne Berücksichtigung dieser Umstände zu einer geringeren Einzelstrafe 

und auch zu einer niedrigeren Gesamtfreiheitsstrafe gelangt wäre. 

18

StGB § 46 Mutter des Täters gleicher Beruf wie Opfer kein Strafschärfungsgrund 

BGH, Beschl. v. 28.09.2010 – 4 StR 471/10 - NStZ-RR 2011, 5 

Aus dem Umstand, dass die Mutter des Angeklagten den gleichen Beruf ausübt wie das Tatopfer 

ergeben sich keine gesteigerten Pflichten des Angeklagten für das verletzte Rechtsgut 



1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der Strafkammer des Landgerichts Bochum bei dem Amtsgericht 

Recklinghausen vom 30. April 2010, soweit es den Angeklagten betrifft, im Strafausspruch aufgehoben. 


Rechtsmittels, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines nach den Feststellungen am 10. November 2008 gemeinsam mit 

dem Mitangeklagten begangenen Überfalls auf eine Taxifahrerin der versuchten schweren räuberischen Erpressung 

schuldig gesprochen und ihn zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet 

sich die auf eine Verfahrensbeanstandung und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel 

hat mit der Sachbeschwerde den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet 

im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Strafausspruch hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Jugendkammer 

hat bei der Bemessung der verhängten Freiheitsstrafe innerhalb des nach § 23 Abs. 2 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 

StGB gemilderten Strafrahmens des § 250 Abs. 1 StGB zum Nachteil des Angeklagten gewertet, dass "seine eigene 

Mutter Taxifahrerin ist und die Tat insoweit als besonders verwerflich erscheint". Diese Erwägung ist rechtsfehlerhaft, 

weil sich aus dem Umstand, dass die Mutter des Angeklagten den gleichen Beruf ausübt wie das Tatopfer, keine 

gesteigerten Pflichten des Angeklagten für das verletzte Rechtsgut ergeben (vgl. MünchKommStGB/Franke § 46 Rn. 

32). Die berufliche Stellung der Mutter wirkt sich daher auf das Maß der der Tat des Angeklagten innewohnenden 

Pflichtwidrigkeit nicht aus. Auch unter dem Gesichtspunkt der aus der Tat sprechenden Gesinnung kommt diesem 

Umstand keine die Tatschuld steigernde Bedeutung zu. Der Senat vermag nicht mit Sicherheit auszuschließen, dass 

die rechtlich unzutreffende Wertung die Bemessung der Freiheitsstrafe durch die Jugendkammer zum Nachteil des 

Angeklagten beeinflusst hat. Der Strafausspruch bedarf daher einer neuen tatrichterlichen Prüfung und Entscheidung. 

Die von dem Wertungsfehler nicht betroffenen tatsächlichen Feststellungen können bestehen bleiben. Ergänzende, 

zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen durch den neuen Tatrichter sind möglich. Da das 

Verfahren sich nur noch gegen den erwachsenen Angeklagten richtet, verweist der Senat die Sache gemäß § 354 

Abs. 2 Satz 1 StPO an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurück (BGH, Urteil vom 28. April 1988 - 4 

StR 33/88, BGHSt 35, 267). 

StGB § 46 Strafzumessung - Rechtstreues Leben nach der Tat 

BGH, Urt. v. 13.07.2010 – 1 StR 277/10 - BeckRS 2010, 18801 

Vergleichbar dem Umstand, dass ein Täter bislang unbestraft war, kann sich auch der Tat nachfolgendes 

"bloßes gesetzeskonformes Verhalten" als Rückkehr zur Rechtstreue strafmildernd auswirken. 

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 5. Februar 2010 wird verworfen. 

Die Kosten des Rechtsmittels und die durch dieses dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen trägt 

die Staatskasse. 

Gründe: 

1. a) Das Landgericht hatte den Angeklagten durch Urteil vom 19. Februar 2009 wegen sexuellen Missbrauchs von 

Schutzbefohlenen in 38 Fällen - davon in 37 Fällen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und in 

einem Fall in Tateinheit mit sexueller Nötigung - (Fälle II. 1. bis 3. der Urteilsgründe) sowie wegen gefährlicher 

19

Körperverletzung (Fall II. 4. der Urteilsgründe; acht Monate Freiheitsstrafe) und Körperverletzung (Fall II. 5. der 

Urteilsgründe; drei Monate Freiheitsstrafe) zu einer zweijährigen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt und deren Vollstreckung 

zur Bewährung ausgesetzt. Auf die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch 

beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat der Senat dieses Urteil im Ausspruch über die für die zu 

II. 1. bis 3. der Urteilsgründe festgestellten Taten verhängten Einzelstrafen und die Gesamtstrafe - unter Aufrechterhaltung 

der zugehörigen Feststellungen - aufgehoben, die weitergehende Revision verworfen und die Sache im Umfang 

der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen (Urt. vom 27. 

Oktober 2009 - 1 StR 343/09). 

b) Nach den somit bestandskräftigen Feststellungen beging der Angeklagte im Zeitraum von März 2002 bis Juli 2004 

folgende 38 Sexualdelikte zum Nachteil seiner am 26. Juli 1990 geborenen Stieftochter M.: In 24 Fällen (II. 1. der 

Urteilsgründe) berührte er unter M. s Bekleidung deren Schamlippen, ohne mit dem Finger in die Vagina einzudringen. 

Dabei masturbierte er meistens, kam häufig zum Samenerguss und ejakulierte auf den Rücken- oder Gesäßbereich 

seiner wie er selbst bekleideten Stieftochter. In 13 Fällen (II. 2. der Urteilsgründe) legte er sich auf M., die 

ihrerseits entweder auf dem Bauch oder auf dem Rücken lag, wobei beide zumindest noch mit einer Unterhose bzw. 

Boxershorts bekleidet waren. Sodann rieb er seinen Penis an der Scheide oder dem Gesäß des Mädchens bis zum 

Samenerguss. Als M. kurz nach ihrem 14. Geburtstag erstmals die Annäherung des Angeklagten ablehnte und aufzustehen 

versuchte, drückte dieser ihren Oberkörper auf das Bett, hielt sie an den Schultern fest und führte wiederum 

beischlafähnliche Bewegungen oberhalb der Kleidung bis zum Samenerguss aus, obwohl das Mädchen sich dem 

widersetzte (Fall II. 3. der Urteilsgründe). Im Januar 2007 sowie am 26. Juli 2007 beging der Angeklagte zudem 

zwei Körperverletzungen ebenfalls zum Nachteil seiner Stieftochter (II. 4. und 5. der Urteilsgründe). 

c) Auf der Basis dieser bestandskräftigen sowie ergänzender Feststellungen hat das Landgericht nunmehr Einzelstrafen 

in derselben Höhe wie im Urteil vom 19. Februar 2009 verhängt (jeweils vier Monate Freiheitsstrafe für die 24 

Fälle zu II. 1. der Urteilsgründe, jeweils sieben Monate Freiheitsstrafe für die 13 Fälle zu II. 2. der Urteilsgründe 

sowie ein Jahr Freiheitsstrafe für die tateinheitlich mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen begangene sexuelle 

Nötigung [II. 3. der Urteilsgründe]). Hieraus sowie aus den beiden rechtskräftigen Strafen wegen der Körperverletzungsdelikte 

hat es wiederum eine zweijährige Gesamtfreiheitsstrafe gebildet und deren Vollstreckung zur 

Bewährung ausgesetzt. Dagegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte, zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte 

Revision der Staatsanwaltschaft. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 

2. Die Beschwerdeführerin beanstandet insbesondere, das Landgericht habe bei seiner Strafzumessung rechtsfehlerhafte 

tat- und täterbezogene Erwägungen angestellt und die Sexualdelikte infolgedessen zu Unrecht als minder 

schwere Fälle bewertet; ferner habe es die gebildete Gesamtstrafe und die Entscheidung, die Vollstreckung dieser 

Strafe zur Bewährung auszusetzen, unzureichend begründet. 

3. a) Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf Grund der Hauptverhandlung 

die wesentlichen ent- und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. 

Das Revisionsgericht kann nach ständiger Rechtsprechung nur eingreifen, wenn die Zumessungserwägungen in sich 

fehlerhaft sind, gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen wird oder sich die verhängte Strafe von ihrer Bestimmung, 

gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatgericht eingeräumten 

Spielraums liegt (BGHSt 34, 343, 349; 29, 319, 320). 

b) An diesen Grundsätzen gemessen, deckt die Revision keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Das Landgericht 

hat seine Rechtsfolgenentscheidung aufgrund einer sorgfältigen Gesamtabwägung der insoweit maßgeblichen Umstände 

getroffen und hierbei nicht zuletzt den vom Senat in seinem ersten Urteil in dieser Sache dargelegten rechtlichen 

Bedenken hinreichend Rechnung getragen. 

aa) Insbesondere unterliegt die Wahl des Strafrahmens für die 38 Sexualstraftaten keinen rechtlichen Einwänden. 

Das Landgericht ist von zutreffenden Maßstäben ausgegangen. Bei seiner Abwägung hat es die gegen den Angeklagten 

sprechenden Gesichtspunkte - namentlich die Vielzahl der Fälle, den langen Tatzeitraum, den besonderen Vertrauensbruch 

sowie das Gewicht der sexuellen Handlungen - hinreichend berücksichtigt und dabei auch die beim 

Opfer aufgetretenen negativen Tatfolgen (seit Sommer 2009 „heftige Wut- und Ekelgefühle gegenüber dem Angeklagten 

sowie starke Stimmungsschwankungen“, so dass die Durchführung einer psychotherapeutischen Behandlung 

angestrebt ist) ausdrücklich in die Bewertung einbezogen. Es stellt entgegen der Ansicht der Revision keinen Wertungsfehler 

dar, wenn es diese Folgen als „jedenfalls nicht außergewöhnlich schwer“ eingestuft hat. Im Hinblick 

darauf schließt der Senat aus, dass sich die unter Hinweis auf § 46 Abs. 3 StGB vom Landgericht rechtlich unzutreffend 

geäußerte Auffassung, durch derartige Taten typischerweise eintretende seelische Schäden gehörten bereits zum 

gesetzlichen Tatbestand, bei der durchgeführten Gesamtwürdigung ausgewirkt hat. Das Landgericht hat zudem den 

Umstand, dass die Geschädigte bei der Begehung der Taten elf Jahre und älter gewesen ist, nicht für sich genommen 

20

strafmildernd berücksichtigt, ihn vielmehr ersichtlich bei der Gewichtung der sexuellen Handlungen neben anderen 

mit herangezogen. Dies begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Insgesamt war es dem Landgericht danach 

und angesichts der zahlreichen für den Angeklagten sprechenden Umstände (z.B. keine Vorstrafen bei Begehung der 

Sexualstraftaten, eigene psychotherapeutische Behandlung, Taten liegen fünfeinhalb bis acht Jahre zurück) aus 

Rechtsgründen nicht verwehrt, „gerade noch“ die Strafrahmen für minder schwere Fälle zugrundezulegen, die im 

Tatzeitraum jeweils gesetzlich vorgesehen waren (§§ 176 Abs. 1, 177 Abs. 5 StGB). In seine Abwägung durfte das 

Landgericht das umfassende Geständnis einfließen lassen, dem eigenständiges Gewicht zukam, auch wenn es durch 

eine Erklärung des Verteidigers abgelegt wurde. Das Beenden der Tatserie, nachdem sich die Geschädigte dem Angeklagten 

erstmals widersetzt hatte, durfte ebenfalls zu dessen Gunsten gewertet werden. Vergleichbar dem Umstand, 

dass ein Täter bislang unbestraft war, kann sich entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts auch der Tat 

nachfolgendes „bloßes gesetzeskonformes Verhalten“ als Rückkehr zur Rechtstreue strafmildernd auswirken. 

bb) Auch die Gesamtstrafe ist ohne Rechtsfehler gebildet worden. Soweit die Revision erhöhte Begründungsanforderungen 

daraus herleiten möchte, „dass sich die Gesamtstrafenhöhe der unteren Grenze des rechtlich Zulässigen nähert“, 

überzeugt dies nicht. Denn die verhängte zweijährige Strafe ist nahezu doppelt so hoch wie die durch Erhöhung 

der einjährigen Einsatzstrafe (§ 54 Abs. 1 Satz 2 StGB) um eine Einheit - also gemäß § 39 StGB um einen 

Monat - mindestmögliche Gesamtstrafe. Bestimmende Strafumstände hat das Landgericht bei seiner Abwägung nicht 

außer Acht gelassen. 

cc) Der Entscheidung des Landgerichts, die Vollstreckung der Gesamtstrafe zur Bewährung auszusetzen, liegt ebenfalls 

kein Rechtsfehler zugrunde und ist daher vom Senat hinzunehmen. Das Landgericht hat dem Angeklagten im 

Hinblick auf dessen persönliche Entwicklung und den erheblichen Zeitablauf seit der Begehung der Taten nachvollziehbar 

eine positive Kriminalprognose (§ 56 Abs. 1 StGB) gestellt. Zur Begründung der besonderen Umstände (§ 

56 Abs. 2 StGB) durfte es auf die Gesichtspunkte Bezug nehmen, die es zur Annahme minder schwerer Fälle i.S.d. 

Gesetzes bewogen haben. Insofern gilt, dass auch eine Vielzahl allgemeiner Milderungsgründe den Voraussetzungen 

des § 56 Abs. 2 StGB genügen kann. Dies hat das Landgericht vorliegend vertretbar bejaht. 

StGB § 46 Strafzumessung beim Gehilfen aus eigenem Antrieb 


Eine Tatbegehung aus eigenem Antrieb ist das Regelbild der Beihilfe; dieser Umstand darf daher 

nicht zu Lasten des Gehilfen straferhöhend gewertet werden. 

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 15. Juni 2010 im Strafausspruch 

aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende 

Revision wird als unbegründet verworfen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zum schweren Raub unter Einbeziehung einer Geldstrafe aus 

dem Strafbefehl des Amtsgerichts Sondershausen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die dagegen 

gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision führt zur Aufhebung im Strafausspruch; im Übrigen ist das 

Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 

1. Die Ausführungen, mit denen das Landgericht das Vorliegen eines minderschweren Falls gemäß § 250 Abs. 3 

StGB abgelehnt hat, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat zu Lasten der Angeklagten 

berücksichtigt, dass sie "aus eigenem Antrieb" gehandelt habe und nicht etwa durch den nicht revidierenden Haupttäter 

zur Beihilfe veranlasst worden sei. Dies stellt einen Verstoß gegen das Verbot der Doppelverwertung gemäß § 46 

Abs. 3 StGB dar. Eine Tatbegehung aus eigenem Antrieb ist das Regelbild der Beihilfe; dieser Umstand darf daher 

nicht zu Lasten des Gehilfen straferhöhend gewertet werden. Auch die im Rahmen der Gesamtwürdigung und zu 

Lasten der Angeklagten erfolgte Wertung, schon das Handeln des Haupttäters sei nicht als minderschwerer Fall einzuordnen, 

stellt sich als rechtsfehlerhaft dar. Bei der Prüfung des Vorliegens eines minder schweren Falls des Beihilfedelikts 

darf zwar auch das Gewicht der Haupttat mitberücksichtigt werden (BGHR StGB § 250 Abs. 2 Beihilfe 1, 

BGHR StGB vor § 1 minderschwerer Fall Gehilfe 2), nicht aber, ob sich das Handeln des Haupttäters insgesamt als 

minderschwerer Fall darstellt, weil insoweit nicht nur die die Tat betreffenden, sondern auch allein die die Person des 

21

Haupttäters betreffenden Umstände im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung Berücksichtigung finden müssen. 

2. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der verhängten Einzelstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten und zur 

Aufhebung im Gesamtstrafenausspruch. Zwar hat das Landgericht den nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten 

Strafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB (zwei bis elf Jahre und drei Monate) zugrunde gelegt. Doch schon der gemilderte 

Strafrahmen des § 250 Abs. 3 StGB (ein Jahr bis zehn Jahre) wäre für die Angeklagte günstiger, wobei auch 

nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei zutreffender Gesamtwürdigung der Strafrahmen des § 250 Abs. 3 StGB 

wegen des - zur Begründung des minderschweren Falles womöglich nicht benötigten - vertypten Strafmilderungsgrundes 

noch einmal herabgesetzt worden wäre. Der Senat kann daher schon nicht sicher ausschließen, dass der 

Tatrichter unter Zugrundelegung eines anderen Strafrahmens zu einer niedrigeren Einzelfreiheitsstrafe und zu einer 

insgesamt niedrigeren Gesamtfreiheitsstrafe gelangt wäre. Hinzu kommt, dass die Strafkammer auch bei der Strafzumessung 

im engeren Sinne die vorgenannten Umstände wiederum strafschärfend berücksichtigt hat. Da die dem 

Strafausspruch zugrunde liegenden Feststellungen rechts-fehlerfrei getroffen sind, hat der Senat sie aufrechterhalten. 

Der zu neuer Verhandlung und Entscheidung berufene Tatrichter kann ergänzende Feststellungen treffen. Frau 

VRinBGH Rissing-van Saan Fischer Appl ist wegen Eintritts in den Ruhestand an der Unterschriftsleistung gehindert. 

StGB § 46 Strafzumessung, Vergleich mit anderen Fällen 

BGH, Beschl v. 11.08.2010 – 2 StR 318/10 - StV 2010, 677 

Zwar kann grundsätzlich die Revision nicht auf einen Vergleich der Strafzumessung verschiedener 

Täter gestützt werden; das gilt aber nicht, wenn offenkundige Widersprüche vorliegen oder es an 

einer Begründung für eine abweichende Zumessung ganz fehlt und eine solche auch nicht aus den 

sonstigen Urteilsfeststellungen erschlossen werden kann. 


am 11. August 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24. März 2010, soweit 

es ihn betrifft, im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall 1 der Urteilsgründe und über die Gesamtfreiheitsstrafe 

mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 



3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer 

Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt; hierbei wurde auf 

Einzelstrafen von drei Jahren und acht Monaten im Fall 1 und von zwei Jahren im Fall 2 der Urteilsgründe erkannt. 

Den Mitangeklagten D. hat das Landgericht wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit 

mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 1 der Urteilsgründe) zur 

Freiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt; hierbei hat es die tateinheitliche Verwirklichung von 

zwei Tatbeständen strafschärfend gewertet (UA S. 11). 

2. Die Strafzumessung im Fall 1 der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Festgestellt ist insoweit, 

dass der Mitangeklagte D. auf Geheiß von Hintermännern 481 g Heroinzubereitung aus der Schweiz nach Deutschland 

einführte und in Frankfurt an P. übergab, der als Empfangsbote anderer unbekannter Hintermänner handelte und 

in dessen Auftrag den Kaufpreis an D. aushändigte. Beide Angeklagte hat das Landgericht rechtsfehlerfrei nicht als 

Täter, sondern nur als Gehilfe des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angesehen. Unter 

diesen konkreten Umständen fehlt es an einer hinreichenden Begründung für die Verhängung genau gleicher Freiheitsstrafen 

für beide Angeklagte im Fall 1. Aus den Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen ergibt sich 

nichts, was für eine Differenzierung sprechen könnte; auch das Maß der Unterstützung der unbekannten Haupttäter 

ist beim Angeklagten P. - nach den Feststellungen des Landgerichts - nicht erkennbar höher als beim Mitangeklagten 

D.. Die Strafzumessungserwägungen hinsichtlich beider Angeklagter stimmen nahezu wörtlich überein; es ist nichts 

dafür ersichtlich, was die Beihilfehandlung des Angeklagten P. gegenüber derjenigen von D. hervorheben könnte. Da 

22

ei diesem aber zutreffend die täterschaftliche Verwirklichung des Verbrechenstatbestands nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 

BtMG strafschärfend gewertet wurde, die bei P. gerade nicht vorliegt, hätte es für die Verhängung der gleich hohen 

Strafe trotz Fehlens dieses Erschwerungsgrundes einer nachvollziehbaren Begründung bedurft. Zwar kann grundsätzlich 

die Revision nicht auf einen Vergleich der Strafzumessung verschiedener Täter gestützt werden; das gilt aber 

nicht, wenn offenkundige Widersprüche vorliegen oder es an einer Begründung für eine abweichende Zumessung 

ganz fehlt und eine solche auch nicht aus den sonstigen Urteilsfeststellungen erschlossen werden kann. So liegt es 

hier. Die Einzelstrafe im Fall 1 und die Gesamtfreiheitsstrafe müssen daher neu zugemessen werden. 

StGB § 46, BtmG § 29 Strafzumessung bei polizeilich gesteuerten BtmG-Delikten 


Wird das beabsichtigte Betäubungsmittelgeschäft maßgeblich von der Polizei initiiert, vorangetrieben 

und überwacht, so verringert sich das Gewicht, das Art und Menge des Rauschgifts als Strafzumessungsfaktoren 

zukommt. 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer und des Generalbundesanwalts - 

zu 2. auf dessen Antrag - am 1. März 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 21. Oktober 2010 im Strafausspruch 

aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung 

wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere 



Gründe: 

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht 

geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Mit ihren hiergegen gerichteten Revisionen beanstanden 

die Angeklagten die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben zum Strafausspruch Erfolg; zum 

Schuldspruch sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der jeweilige Strafausspruch hält sachlichrechtlicher 

Nachprüfung nicht stand; denn das Landgericht hat bei beiden Angeklagten rechtsfehlerhaft einen minder 

schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG verneint und die Strafe stattdessen aus dem nach § 27 Abs. 2 StGB und § 31 

BtMG, jeweils in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB, zweifach gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG 

entnommen. Im Einzelnen: 

1. Die Entscheidung, ob der Strafrahmen eines minder schweren Falles Anwendung finden kann, ist auf Grund einer 

Gesamtwürdigung aller für die Wertung von Tat und Täter in Betracht kommenden Umstände danach zu treffen, ob 

das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der 

erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle in einem so erheblichen Maße abweicht, dass die Anwendung des Regelstrafrahmens 

nicht mehr angemessen ist. Es ist Sache des Tatgerichts, die Erschwerungs- und Milderungsgründe auf 

diese Weise nach pflichtgemäßem Ermessen gegeneinander abzuwägen; denn das Tatgericht ist am ehesten in der 

Lage, sich auf Grund der Hauptverhandlung einen umfassenden Eindruck von Tat und Täter zu verschaffen. Seine 

Wertung ist deshalb in der Revisionsinstanz nur begrenzt nachprüfbar. Das Revisionsgericht kann daher - wie bei der 

Strafhöhenbemessung - nur eingreifen, wenn die durch das Tatgericht vorgenommene Beurteilung Rechtsfehler 

erkennen lässt, etwa weil die maßgeblichen Erwägungen rechtlich anerkannten Strafzumessungsgrundsätzen zuwider 

laufen, in sich widersprüchlich oder in dem Sinne lückenhaft sind, dass naheliegende, sich aufdrängende Gesichtspunkte 

nicht erkennbar bedacht sind (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 26. Juni 1991 - 3 StR 145/91, NStZ 1991, 

529). 

2. Auch bei Anlegung dieses begrenzten Prüfungsmaßstabs begegnet die Wertung des Landgerichts durchgreifenden 

Bedenken. 

a) Die Strafkammer hat ausweislich der Urteilsgründe bei der Strafrahmenwahl eine Vielzahl - jedenfalls teilweise - 

gewichtiger Strafmilderungsgründe aufgezählt, darunter etwa die folgenden: Beide Angeklagte waren bereits zu 

einem frühen Zeitpunkt geständig und haben ihre Angaben in der Hauptverhandlung noch vertieft; dadurch haben sie 

die Durchführung einer umfangreichen Beweisaufnahme entbehrlich gemacht. Sie sind nicht (G. ) bzw. nicht einschlägig 

(S. ) vorbestraft und begingen die Tat aufgrund finanzieller Schwierigkeiten. Wegen ihrer Verurteilung 

droht ihnen die Abschiebung. Das von den Angeklagten geförderte Drogengeschäft wurde durch verdeckte Ermittler 

23

der Polizei provoziert, vorangetrieben und in der Folge auch polizeilich überwacht. Da es sich bei den vermeintlichen 

Käufern um verdeckte Ermittler handelte, bestand zu keinem Zeitpunkt die Gefahr, dass die Drogen selbst im 

Falle der Durchführung des Geschäfts in den Handel kommen konnten. Unabhängig hiervon kam es jedoch nicht 

einmal zu einer Übergabe des Rauschgifts. Das Geschäft scheiterte vielmehr schon früher; die Angeklagten stellten 

ihre Förderungsbemühungen zu einem bestimmten Zeitpunkt ein. Die Qualität der Drogen war vergleichsweise 

schlecht. Zu Gunsten des Angeklagten G. hat die Strafkammer weiter eine Erkrankung berücksichtigt; bei dem Angeklagten 

S. hat sie als Milderungsgrund angeführt, er habe in erheblichem Umfang Untersuchungshaft verbüßt, was 

ihn besonders hart getroffen habe. Hinzu kommen für beide Angeklagte jeweils zwei vertypte Milderungsgründe, 

namentlich die Beihilfe nach § 27 StGB sowie die Aufklärungshilfe nach § 31 BtMG. Erschwerend hat das Landgericht 

lediglich angeführt, es sei bei dem Drogengeschäft um die gefährliche Droge Heroin gegangen und die nicht 

geringe Menge im Sinne des § 29a Abs. 1 BtMG sei um mehr als das 1.600-fache überschritten worden. Dabei sei 

nicht zu verkennen, dass beide Angeklagten hinsichtlich des Wirkstoffgehalts und der Angeklagte S. bezüglich der 

Art der Droge nur mit bedingtem Vorsatz gehandelt hätten. 

b) Auf dieser Grundlage besorgt der Senat, dass die Strafkammer keine wirkliche Abwägung aller relevanten Umstände 

vorgenommen, sondern sich bei der Wahl des Strafrahmens rechtsfehlerhaft allein an Art und Menge der 

Betäubungsmittel orientiert hat. Denn die Ausführungen des Landgerichts zur Strafrahmenwahl erschöpfen sich in 

einer Aufzählung und Gegenüberstellung der angeführten Zumessungstatsachen, ohne dass - was hier im Hinblick 

auf Anzahl und Gewicht der mildernden Gesichtspunkte unerlässlich war - dargelegt wird, aus welchen Gründen 

trotz dieser, die Annahme eines minder schweren Falles nahelegenden Umstände die Heranziehung des Normalstrafrahmens 

des § 29a Abs. 1 BtMG angemessen ist. Der Senat verkennt nicht, dass bei unerlaubtem Betäubungsmittelhandel 

Art und Menge des Rauschgifts regelmäßig den Unrechtsgehalt der Tat wesentlich prägen und als bestimmende 

Gründe in die Strafzumessungserwägungen des Tatgerichts einzustellen sind. Gleichwohl verlieren die allgemeinen 

Grundsätze der Strafzumessung nach den §§ 46 ff. StGB im Bereich der Betäubungsmittelkriminalität nicht 

ihre Bedeutung. Danach ist auch bei Rauschgiftgeschäften die Strafe jedes von mehreren Tatbeteiligten vor allem 

nach dem Maß seiner individuellen Schuld zuzumessen; maßgeblich für die Bemessung der Strafe eines Gehilfen ist 

das im Gewicht seines Tatbeitrages zum Ausdruck kommende Maß seiner Schuld, wenn auch unter Berücksichtigung 

des ihm zurechenbaren Umfangs und der Folgen der Haupttat (BGH, Beschluss vom 14. März 2002 - 3 StR 

26/02). Eine reine "Mengenrechtsprechung" wäre mit diesen Grundsätzen nicht zu vereinbaren. Im vorliegenden Fall 

kommt hinzu, dass das beabsichtigte Betäubungsmittelgeschäft maßgeblich von der Polizei initiiert, vorangetrieben 

und überwacht wurde. Die verdeckten Ermittler hatten auch Art und Menge des Rauschgifts vorgegeben; dadurch 

verringert sich das Gewicht dieser Umstände als den Angeklagten nachteilige Strafzumessungsfaktoren. 

3. Der jeweilige Strafausspruch beruht auf dem aufgezeigten Rechtsmangel. Der Strafrahmen des § 29a Abs. 2 

BtMG ist geringer als der zweifach nach § 49 Abs. 1 StGB gemilderte Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG; die 

konkret verhängten Strafen sind die Höchststrafen des rechtsfehlerhaft abgelehnten minder schweren Falles nach § 

29a Abs. 2 BtMG. 

4. Die Feststellungen werden von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. 

Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu treffen, die den bisherigen nicht widersprechen. 

24

StGB § 46a Vage Versprechungen sind noch kein TOA 


1. Ein Geldzufluss bei einem Geschädigten, der mit Mitteln erreicht wird, die das Gesetz einem 

Gläubiger zur Durchsetzung seiner freiwillig vom Schuldner nicht erfüllten Ansprüche zur Verfügung 

stellt, können selbst dann keine Grundlage für eine Strafrahmenmilderung gemäß § 46a StGB 

für den Schuldner sein, wenn der zu Grunde liegende Titel ein Schuldanerkenntnis ist. 

2. Vage Versprechungen für eine ferne Zukunft oder eine mögliche zwangsweise Realisierung von 

Schadensersatzansprüchen sind keine tragfähige Grundlage einer Strafrahmenmilderung gemäß § 

46a StGB. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Oktober 2010 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen 

das Urteil des Landgerichts München I vom 12. Januar 2010 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die 

Kosten des Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Der Angeklagte hat seiner Arbeitgeberin, einer Versicherung, durch 54 Fälle gewerbsmäßiger Untreue (§§ 266 Abs. 

1, 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) einen später teilweise wieder ausgeglichenen Gesamtschaden von über 530.000 

€ zugefügt. Nach Verständigung (§ 257c StPO) wurde er auf übereinstimmenden Antrag der Beteiligten zu drei Jahren 

Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision ist auf überwiegend mit der Verständigung zusammenhängende 

Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützt. Zum Strafausspruch ist näher ausgeführt, die Strafkammer habe zu Unrecht 

§ 46a StGB nicht geprüft und entgegen § 244 Abs. 2 StPO eine gebotene Beweiserhebung unterlassen. 

Die Revision bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO). 

I. Zur Verständigung: 

1. Gestützt auf das Hauptverhandlungsprotokoll weist die Revision darauf hin, dass nur eine Gesamtstrafe „von nicht 

mehr als drei Jahren“ zugesichert, aber keine Mindeststrafe genannt ist. Der Senat neigt zu der Auffassung, dass bei 

Mitteilung eines möglichen Verfahrensergebnisses (§ 257c Abs. 3 Satz 2 StPO) stets ein Strafrahmen, also Strafoberund 

Strafuntergrenze, anzugeben ist (vgl. näher BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2010 - 1 StR 347/10 mwN). Letztlich 

kann diese unter-schiedlich beurteilte Frage (vgl. BGH aaO mwN) aber offen bleiben; es ist nicht ersichtlich, 

wie sich ein (etwaiger) Verfahrensfehler hier zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben könnte (vgl. BGH 

aaO mwN). Insbesondere teilt der Senat nicht die Besorgnis, wegen der nicht genannten Strafuntergrenze könne sich 

die Strafkammer auf eine nicht zulässige „Punktstrafe“ (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juli 2010 - 1 StR 345/10 

mwN, NStZ 2010, 650) festgelegt haben. 

2. Mit dem Hinweis, das Hauptverhandlungsprotokoll ergebe entgegen § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO nicht, ob eine 

Verständigung zustande gekommen sei, ist nicht prozessordnungswidriges Geschehen behauptet, sondern nur, dass 

das Protokoll nicht den Anforderungen des § 273 Abs. 1a StPO genüge (vgl. Schlothauer/Weider StV 2009, 600, 

604; Meyer-Goßner, StPO 53. Aufl. § 273 Rn. 12a f.). Eine „Protokollrüge“ ist unbehelflich, ein Urteil kann nicht 

auf dem Protokoll beruhen (vgl. Wiedner in Graf, StPO § 344 Rn. 46, Meyer-Goßner, aaO Rn. 36 jew. mwN). 

3. Im Urteil heißt es, eine Verständigung sei vorausgegangen, dem Angeklagten sei eine Gesamtstrafe von nicht 

mehr als drei Jahren zugesichert worden. Der Hinweis der Revision, dass dem Urteil „unmittelbar nicht (zu) entnehmen“ 

sei, „ob die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten … und … zugestimmt haben (§ 

257c Abs. 3 Satz 3 und Satz 4 StPO)“, belegt keinen Rechtsfehler. Im Urteil ist nur eine gegebenenfalls vorausgegangene 

Verständigung festzustellen (§ 267 Abs. 3 Satz 5 StPO), die Angabe ihres Inhalts ist nicht geboten (BGH, 

Beschluss vom 13. Januar 2010 - 3 StR 528/09, NStZ-RR 2010, 151), ebenso wenig Ausführungen zu sonstigem 

Prozessgeschehen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 2009 - 1 StR 99/09, Rn. 10, NJW 2009, 2612, 2613). 

II. Zum übrigen Revisionsvorbringen: 

1. Der Schuldspruch ist rechtsfehlerfrei. 

2. Gleiches gilt für den Strafausspruch: 

a) Der Angeklagte führte die im Kern identischen Taten - ihm floss Geld aus von ihm veranlassten grundlosen Zahlungsanweisungen 

zu - auf unter-schiedliche Weise durch. Zunächst wurden nur über ein bestimmtes Konto abgewickelte 

Zahlungen entdeckt. Das Arbeitsverhältnis wurde sofort beendet, der Angeklagte gab ein der Höhe nach an 

dem bis dahin aufgedeckten Schaden orientiertes notarielles Schuldanerkenntnis ab. Als weiterer Schaden von etwa 

150.000 € ermittelt war, hat er ein weiteres Schuldanerkenntnis „verweigert“, in der Hauptverhandlung dann aber 

25

angekündigt. Ein nicht am tatsächlichen Schaden, sondern am Ermittlungsstand orientiertes und auch sonst zumindest 

sehr zögerliches Verhalten legt schon im Ansatz eine - fakultative - Strafrahmenmilderung gemäß § 46a StGB 

nicht ohne weiteres nahe (vgl. zum Fall mehrerer, bezüglich einer Wiedergutmachung 

unterschiedlich behandelter Opfer Theune in LK 12. Aufl. § 46a Rn. 48). Dies kann aber dahinstehen, da 

allein ein Schuldanerkenntnis oder gar dessen bloße Ankündigung keine Grundlage eines Täter-Opfer-Ausgleichs in 

der hier allein in Betracht kommenden Alternative des § 46a Nr. 2 StGB sein kann (Theune aaO Rn. 43). 

b) Vergeblich beruft sich die Revision für ihre gegenteilige Auffassung auf die Entscheidungen des Senats vom 7. 

Oktober 2003 (1 StR 274/03, NJW 2004, 169 ff.) und 17. Dezember 2008 (1 StR 664/08, NStZ-RR 2009, 133 f.). In 

beiden Fällen hatten die Angeklagten nicht nur ein Schuldanerkenntnis abgegeben, oder gar nur angekündigt (1 StR 

274/03) oder nur einen Vergleich abgeschlossen (1 StR 664/08), sondern es waren auch Zahlungen geflossen (1 StR 

274/03: „Schadensersatz in Höhe von 250.000 € geleistet“ , NJW aaO 170; 1 StR 664/08: „freiwilliger 

Einsatz von Vermögen“ , NStZ-RR aaO 134). 

c) Allerdings sind auch hier der Geschädigten etwa 111.000 € zugeflossen. Etwa 71.000 € stammen aus der Verwertung 

gepfändeter Gegenstände, insbesondere von vier (vom Angeklagten mit der Beute bezahlten) Kraftfahrzeugen. 

Etwa 40.000 € stammen aus einer Lebensversicherung und einer privaten Rentenversicherung des Angeklagten. In 

einem im Rahmen der Revisionsbegründung mitgeteilten Schreiben der „A. L. -AG“ an die geschädigte „A. D. AG“ 

ist in diesem Zusammenhang von „Ihrer Kündigung“ und „Ihrer Pfändung“ und beachtetem gesetzlichen „Pfändungsschutz“ 

die Rede. Der - letztlich entscheidende - Geldzufluss bei der Geschädigten wurde also mit Mitteln (z.B. 

Pfändungen) erreicht, die das Gesetz einem Gläubiger zur Durchsetzung seiner freiwillig vom Schuldner nicht erfüllten 

Ansprüche zur Verfügung stellt. Darauf beruhende Erfolge des Gläubigers können aber auch dann keine Grundlage 

für eine Strafrahmenmilderung gemäß § 46a StGB für den Schuldner sein, wenn der zu Grunde liegende Titel 

ein Schuldanerkenntnis ist. 

d) All dies gilt zumindest entsprechend auch für die Feststellungen zu dem Wohnhaus, das der Angeklagte zusammen 

mit seiner Ehefrau im Jahr 2005 für ca. 400.000 € erworben hat; von den zur Finanzierung aufgenommenen 

Krediten sind noch ca. 225.000 € abzutragen, die monatlichen Raten wurden nicht zuletzt aus der Beute bezahlt. Den 

Anteil des Angeklagten an dem Haus hat die Geschädigte gepfändet, aber offenbar noch nicht verwertet. Zu einem 

freiwilligen Verkauf ist der Angeklagte erst bereit, wenn zwei seiner drei zwischen zehn und 17 Jahre alten Kinder 

„finanziell selbständig“ sind, also frühestens nach einer Reihe von Jahren. Vage Versprechungen für eine ferne Zukunft 

oder eine mögliche zwangsweise Realisierung von Schadensersatzansprüchen sind jedoch keine tragfähige 

Grundlage einer Strafrahmenmilderung gemäß § 46a StGB. 

e) Eine ausdrückliche Erörterung dieser Möglichkeit war nach alledem nicht geboten. 

f) Auch wenn die Voraussetzungen von § 46a StGB fehlen, kann doch eine auf Zwangsvollstreckung beruhende 

Schadensbeseitigung oder (hier) -verringerung im Blick auf den letztlichen Erfolgsunwert der Tat für die Strafzumessung 

Bedeutung gewinnen (Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung 4. Aufl. Rn. 320). Auch 

ein Schuldanerkenntnis, oder - soweit als glaubhaft bewertet - die Ankündigung künftigen Verhaltens kann bei der 

Strafzumessung berücksichtigt werden. Die Erwägungen der Strafkammer werden alledem gerecht, Rechtsfehler sind 

nicht ersichtlich. Die von der Revision vermissten Feststellungen zum Wert des gepfändeten Hausanteils ergeben 

sich der maßgeblichen Größenordnung nach mit genügender Klarheit aus den Feststellungen zum Kaufpreis des 

Hauses und den insoweit noch nicht abgetragenen Belastungen. Der Vortrag der Revision zu der in diesem Zusammenhang 

geltend gemachten Verletzung von § 244 Abs. 2 StPO (Aufklärungsrüge) genügt den Anforderungen von § 

344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht. Das von der vermissten Beweiserhebung über den Wert des gepfändeten Hausanteils 

zu erwartende Beweisergebnis ist nicht einmal ansatzweise mitgeteilt. 

26

StGB § 55 Abs. 1 Härteausgleich bei Gesamtstrafe nicht nach Vollstreckungsmodell 

BGH, Beschl. v. 09.11.2010 – 4 StR 441/10 - NJW 2011, 868 

Der Ausgleich für eine in dem Ausschluss einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung liegende Härte 

ist bei der Verhängung zeitiger Freiheitsstrafen nicht in Anwendung des Vollstreckungsmodells, 

sondern bei der Bemessung der Strafe für die nunmehr abzuurteilende Tat vorzunehmen. 


am 9. November 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 12. Mai 2010 im Gesamtstrafenausspruch 

aufgehoben. 




Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Brandstiftung "unter Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts 

Essen vom 20. Dezember 2007" zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. 

Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der 

Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der 

Gesamtstrafenausspruch begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil die Strafkammer einen Härteausgleich 

für die wegen der Vollstreckung der Strafe nicht mehr mögliche Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe 

mit der Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu 20 Euro aus der Verurteilung durch das Amtsgericht Essen vom 10. Juli 

2007 mit nicht tragfähiger Begründung versagt hat. Der Ausgleich für eine in dem Ausschluss einer nachträglichen 

Gesamtstrafenbildung liegende Härte ist bei der Verhängung zeitiger Freiheitsstrafen nicht in Anwendung des Vollstreckungsmodells, 

sondern bei der Bemessung der Strafe für die nunmehr abzuurteilende Tat vorzunehmen. 

1. Grundgedanke der Vorschrift des § 55 StGB ist, dass Taten, die bei gemeinsamer Aburteilung nach §§ 53, 54 

StGB behandelt worden wären, auch bei getrennter Aburteilung dieselbe Behandlung erfahren sollen, so dass der 

Täter im Endergebnis weder besser noch schlechter gestellt ist, als wenn alle Taten in dem zuerst durchgeführten 

Verfahren abgeurteilt worden wären. Scheitert eine nach § 55 StGB an sich mögliche nachträgliche Gesamtstrafenbildung 

daran, dass die zunächst erkannte Strafe bereits vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, so erfordert eine darin 

liegende Härte einen angemessenen Ausgleich (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 20. Januar 2010 - 2 StR 

403/09, NStZ 2010, 386). Die Strafkammer hat eine einen Härteausgleich erfordernde Benachteiligung des Angeklagten 

durch die nicht mehr mögliche Gesamtstrafenbildung mit der Geldstrafe aus der Verurteilung durch das 

Amtsgericht Essen vom 10. Juli 2007 deshalb verneint, weil sie wegen des Wegfalls der Zäsur durch die Verurteilung 

vom 10. Juli 2007 eine nachträgliche Gesamtstrafe mit der Freiheitsstrafe von zwei Jahren aus dem Urteil des 

Amtsgerichts Essen vom 20. Dezember 2007 gebildet hat. Dabei hat sie allerdings nicht bedacht, dass die Vollstreckung 

der zweijährigen Freiheitsstrafe im Urteil vom 20. Dezember 2007 zur Bewährung ausgesetzt worden war. 

Die nur infolge der Erledigung der früher verhängten Strafe zwingend vorzunehmende Gesamtstrafenbildung mit der 

Freiheitsstrafe von zwei Jahren aus dem Urteil vom 20. Dezember 2007 hat für den Angeklagten den Verlust der 

gewährten Strafaussetzung zur Bewährung zur Folge, die bei einer nachträglichen Gesamtstrafe unter Einbeziehung 

der an sich gesamtstrafenfähigen Geldstrafe aus der Verurteilung vom 10. Juli 2007 bestehen geblieben wäre. Hierin 

liegt ein besonderer Nachteil, welcher einen Härteausgleich erforderlich macht (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 

2010 - 5 StR 478/09, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 18; Urteil vom 2. März 1994 - 2 StR 740/93). 

2. Der danach gebotene Härteausgleich ist hier bei der Festsetzung der Gesamtfreiheitsstrafe vorzunehmen. 

a) Der Nachteil, der darin liegt, dass eine an sich mögliche nachträgliche Gesamtstrafenbildung nicht mehr in Betracht 

kommt, weil die frühere Strafe bereits vollstreckt oder anderweitig erledigt ist, ist nach der bisherigen Rechtsprechung 

aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs bei der Bemessung der neu zu erkennenden Strafe auszugleichen 

(vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 1982 - 4 StR 75/82, BGHSt 31, 102, 103; vom 23. Januar 1985 - 1 StR 645/84, 

BGHSt 33, 131, 132; vom 23. Juni 1988 - 4 StR 169/88, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 1; Urteil 

vom 15. September 1988 - 4 StR 397/88, BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 15; vom 2. Mai 1990 - 3 StR 

59/89, NStZ 1990, 436; Beschluss vom 9. November 1995 - 4 StR 650/95, BGHSt 41, 310, 311; Urteil vom 30. 

April 1997 - 1 StR 105/97, BGHSt 43, 79, 80; Beschluss vom 8. Oktober 2003 - 2 StR 328/03, BGHR StGB § 55 

27

Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 13; vom 16. September 2008 - 5 StR 408/08, NStZ-RR 2008, 370; vom 10. März 2009 

- 5 StR 73/09, StV 2010, 240). Auf welche Weise der Tatrichter den Härteausgleich vornimmt, steht dabei in seinem 

Ermessen. Er kann von einer unter Heranziehung der bereits vollstreckten Strafe gebildeten "fiktiven Gesamtstrafe" 

ausgehen und diese um die vollstreckte Strafe mindern oder den Umstand, dass eine Gesamtstrafenbildung mit der 

früheren Strafe ausscheidet, unmittelbar bei der Festsetzung der neuen Strafe berücksichtigen. Erforderlich ist nur, 

dass er einen angemessenen Härteausgleich vornimmt und dies den Urteilsgründen zu entnehmen ist (vgl. nur BGH, 

Urteil vom 29. Juli 1982 - 4 StR 75/82, aaO; vom 23. Januar 1985 - 1 StR 645/84, aaO). Kann der Ausgleich ausnahmsweise 

nicht bei der Gesamtstrafenbildung erfolgen, ist der Nachteil bei der Bemessung der Einzelstrafe zu 

kompensieren (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1997 - 1 StR 105/97, aaO). 

b) Der 5. Strafsenat erachtet es nunmehr in Anknüpfung an seine Entscheidungen zum Härteausgleich bei lebenslanger 

Freiheitsstrafe (BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2009 - 5 StR 433/09, NStZ 2010, 385; vom 23. Juli 2008 - 5 

StR 293/08, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 15; vgl. auch BGH, Beschluss vom 20. Januar 2010 - 2 

StR 403/09, NStZ 2010, 386; vom 9. Dezember 2008 - 4 StR 358/08, NStZ-RR 2009, 104) auch bei der Verhängung 

zeitiger Freiheitsstrafen für vorzugswürdig, die Kompensation des Nachteils in Anwendung des Vollstreckungsmodells 

vorzunehmen, weil die Verwirklichung des Härteausgleichs nicht an der Tatschuld als der maßgeblichen 

Grundlage für die Strafhöhe anknüpfe und die Transparenz hinsichtlich des gewährten Ausgleichs und der Straffestsetzung 

erhöht werde (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2010 - 5 StR 478/09, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 

Härteausgleich 18; vom 28. September 2010 - 5 StR 343/10). 

c) Der Senat hält demgegenüber bei zeitiger Freiheitsstrafe daran fest, dass die Benachteiligung durch eine entgangene 

Gesamtstrafenbildung bei der Bemessung der nunmehr zu verhängenden Strafe auszugleichen ist. Bei dem 

Ausschluss einer an sich möglichen Gesamtstrafenbildung infolge der Vollstreckung der früheren Strafe handelt es 

sich um einen Nachteil, der aus der Anwendung zwingender strafzumessungsrechtlicher Vorschriften über die Gesamtstrafe 

resultiert und damit einen unmittelbaren Zusammenhang zum Vorgang der Strafzumessung aufweist. Er 

ist vom Tatrichter ebenso wie andere schuld-unabhängige Zumessungsfaktoren im Rahmen der Strafzumessung zu 

bewerten und kann systematisch stimmig bei der Festsetzung der Strafe berücksichtigt werden. Anders als bei der - 

mit der Strafzumessung nicht wesensmäßig zusammenhängenden - Kompensation der Konventions- und Rechtstaatswidrigkeit 

von Verfahrensverzögerungen, für welche der Große Senat für Strafsachen die Vollstreckungslösung 

entwickelt hat (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07, BGHSt 52, 124), besteht für den Ausgleich der in 

einer nicht mehr möglichen Gesamtstrafenbildung liegenden Härte kein Grund, diesen aus dem Vorgang der Strafzumessung 

herauszulösen und durch die bezifferte Anrechnung auf die verhängte Strafe gesondert auszuweisen. 

d) Durch die Entscheidungen des 5. Strafsenats vom 26. Januar und 28. September 2010 ist der Senat nicht gehindert, 

wie dargelegt zu entscheiden. Den Beschlüssen ist entscheidungstragend nicht zu entnehmen, dass der gebotene 

Härteausgleich ausschließlich in Anwendung des Vollstreckungsmo-dells und nicht jedenfalls auch - entsprechend 

der bisherigen einheitlichen Rechtsprechung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs - bei der Festsetzung der Strafe 

erfolgen darf. Für dieses Verständnis spricht im Übrigen, dass der 5. Strafsenat bislang davon abgesehen hat, ein 

Anfrageverfahren nach § 132 Abs. 3 GVG einzuleiten. 

3. Der Ausspruch über die Gesamtstrafe bedarf daher einer neuen tatrichterlichen Verhandlung und Entscheidung. 

Die zugehörigen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können bestehen bleiben. Ergänzende, zu den bisherigen 

nicht in Widerspruch stehende tatsächliche Feststellungen bleiben möglich. 

StGB § 55 Abs. 1; StPO §§ 318, 331, 460, 462 Gesamtstrafenbildung durch Berufungsgericht nach 

Beschränkung des RM 

BGH, Beschl. v. 07.07.2010 – 1 StR 212/10 - NJW 2010, 3589 = StraFo 2010, 469 

LS: Auch bei einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf die Frage der Strafaussetzung zur 

Bewährung ist eine Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB durch das Berufungsgericht vorzunehmen, 

wenn der erstinstanzliche Richter eine Entscheidung zu dieser Frage nicht getroffen hat. 

Gründe: 

I. Das Amtsgericht Rosenheim hat die Angeklagte durch Urteil vom 14. Juli 2009 wegen Betruges in 14 Fällen zu 

einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Für zwei Taten wurden Einzelgeldstrafen verhängt, für die 

übrigen zwölf Taten Einzelfreiheitsstrafen von zwei Monaten bis zu sieben Monaten. Gegen dieses Urteil hat die 

28

Angeklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt. In der Berufungshauptverhandlung hat sie ihr Rechtsmittel 

auf den Rechtsfolgenausspruch und innerhalb des Rechtsfolgenausspruchs auf die Strafaussetzung zur Bewährung 

beschränkt. Ihr Rechtsmittel hatte keinen Erfolg. Denn das Landgericht Traunstein hat durch Urteil vom 11. November 

2009 erkannt: "Auf die Berufung der Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Rosenheim vom 14. Juli 

2009 in Ziffer 2 (= Strafausspruch) wie folgt neu gefasst: Die Angeklagte wird unter Einbeziehung der Verurteilung 

durch den Strafbefehl des Amtsgerichts Garmisch-Partenkirchen vom 8. Oktober 2009 (Az.: 2 Cs 57 Js 29363/ 08) 

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten und einer Woche verurteilt. Die Angeklagte wird zu einer weiteren 

Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Monaten bezüglich der Taten zwischen dem 18. Oktober 2008 und dem 26. November 

2008 verurteilt. Die Angeklagte trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens". Bei der einbezogenen Strafe 

aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Garmisch-Partenkirchen vom 8. Oktober 2009 handelt es sich um eine 

Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je 20 Euro für eine am 22. Juni 2008 begangene Tat. Zum Zeitpunkt des Urteils 

des Amtsgerichts Rosenheim vom 14. Juli 2009 war der Strafbefehl noch nicht erlassen. Gegen das Urteil des Landgerichts 

Traunstein hat die Angeklagte Revision eingelegt und insbesondere die Verletzung materiellen Rechts gerügt. 

Das Oberlandesgericht München beabsichtigt, die Revision der Angeklagten als unbegründet zu verwerfen. Es 

hält die Berufungsbeschränkung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung zwar für wirksam, ist aber der 

Auffassung, dass die eingetretene Teilrechtskraft das Berufungsgericht nicht an einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung 

hindere. An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht München durch die Entscheidungen 

des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 15. September 2004 (VRS 107, 449) und des Oberlandesgerichts 

Brandenburg vom 9. Januar 2007 (NStZ-RR 2007, 196) gehindert. Das Hanseatische Oberlandesgericht 

Hamburg ist der Auffassung, die in § 318 StPO angelegte weit reichende Dispositionsfreiheit des Rechtsmittelberechtigten 

sei durch die Rechtsmittelgerichte im Rahmen des Möglichen zu respektieren. Eine an sich zulässige Berufungsbeschränkung 

sei zwar dann unwirksam, wenn Gründe materieller Gerechtigkeit ihrer Anerkennung entgegenstünden. 

Auch nach diesem Maßstab sei eine Gesamtstrafenlage i.S.d. § 55 StGB hier aber unbeachtlich, da über 

die Einbeziehung weiterer Strafen im Beschlussverfahren gemäß § 460 StPO entschieden werden könne. Es bestehe 

kein absoluter Vorrang des Urteilsverfahrens vor dem Beschlussverfahren; Ausnahmefälle seien bereits anerkannt 

worden. Der Grundsatz der Dispositionsfreiheit gebiete die Ausklammerung der Frage nachträglicher Gesamtstrafenbildung 

aus dem Prüfungsprogramm der Berufungshauptverhandlung. Der Disposition durch den Rechtsmittelführer 

gebühre der Vorrang gegenüber dem verfahrensökonomischen Gesichtspunkt, ein von Amts wegen zu betreibendes 

gesondertes Beschlussverfahren durch die Behandlung der Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB zu 

erübrigen. Der Rechtsmittelführer könne beachtliche Gründe haben, die Frage der ihm (z.B. bei bisheriger Aussetzung 

der einziehungsfähigen Freiheitsstrafe zur Bewährung und drohender Nichtaussetzung der zu bildenden Gesamtfreiheitsstrafe) 

möglicherweise nachteiligen nachträglichen Gesamtstrafenbildung erst zu späterer Zeit prüfen zu 

lassen, zu der z.B. wegen Erledigung im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB eine Einbeziehung ausscheidet oder die 

Legalprognose für eine Strafaussetzung sich verbessert hat. Das Oberlandesgericht Brandenburg ist ebenfalls der 

Ansicht, die mit der Regelung des § 318 StPO gewährte Dispositionsfreiheit des Rechtsmittelführers erlaube ihm die 

Beschränkung seines Rechtsmittels mit der Wirkung, dass die nicht angegriffenen Teile der Entscheidung in Rechtskraft 

erwachsen. Die neu entstandene Gesamtstrafenlage erfordere keine Korrektur zu Lasten der Dispositionsfreiheit 

des Rechtsmittelführers, weil die Bildung der Gesamtstrafe nach Rechtskraft der Entscheidung im Beschlusswege 

gemäß § 460 StPO nachträglich erfolgen könne. Das Oberlandesgericht München hat deshalb die Sache gemäß § 121 

Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung über folgende Rechtsfrage vorgelegt: "Ist bei einer Beschränkung 

der Berufung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung eine Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB 

durch das Berufungsgericht zulässig?". Der Generalbundesanwalt ist der Rechtsauffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts 

beigetreten und hat beantragt, wie folgt zu beschließen: "Bei einer Beschränkung der Berufung auf die 

Frage der Strafaussetzung zur Bewährung ist eine Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB durch das Berufungsgericht 

zulässig, wenn der erste Richter eine Entscheidung zu dieser Frage nicht getroffen hat". Zutreffend hat der Generalbundesanwalt 

darauf hingewiesen, dass die Vorlegungsfrage des Oberlandesgerichts München zu weit gefasst ist. Sie 

würde nämlich über die Entscheidungserheblichkeit für das Ausgangsverfahren hinaus nach ihrem Wortlaut auch 

solche Fälle erfassen, in denen dem erstinstanzlichen Richter die Strafen, welche hätten einbezogen werden können, 

bekannt waren und er daher bewusst eine Entscheidung über die Gesamtstrafenbildung getroffen hat. Hat der 

Tatrichter aber die Anwendung des § 55 StGB geprüft und rechtsirrtümlich abgelehnt, ist eine Korrektur dieses Urteilsspruchs 

nur im Rechtsmittelzug möglich. § 55 StGB ist dann nicht i.S.d. § 460 StPO "außer Betracht geblieben" 

(vgl. KK-Appl StPO 6. Aufl. § 460 Rdn. 5). In solchen Fällen bleibt es bei entsprechender - wirksamer - Rechtsmittelbeschränkung 

bei der Rechtskraft der Entscheidung und diese könnte auch im Beschlussverfahren gemäß §§ 460 

ff. StPO nicht korrigiert werden. Liegen die entsprechenden Voraussetzungen für eine Gesamtstrafenbildung durch 

29

den Berufungsrichter vor, ist eine Gesamtstrafenbildung durch ihn nicht nur zulässig, sondern er ist hierzu grundsätzlich 

verpflichtet (BGHSt 25, 382, 383), er hat sie vorzunehmen. Der Senat hat daher die Vorlegungsfrage wie folgt 

präzisiert und neu gefasst: Auch bei einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf die Frage der Strafaussetzung 

zur Bewährung ist eine Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB vorzunehmen, wenn der erstinstanzliche Richter eine 

Entscheidung zu dieser Frage nicht getroffen hat. 

II. Die Vorlegungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG sind gegeben. 

1. Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsfrage noch nicht entschieden. Der Beschluss vom 11. Februar 1988 (4 StR 

516/87 = BGHSt 35, 208 f.) betraf einen anders gelagerten Sachverhalt, bei dem insbesondere das Verschlechterungsverbot 

zu prüfen war. 

2. Die Vorlegungsfrage ist entscheidungserheblich. Das Oberlandesgericht München kann die Revision der Angeklagten 

nicht wie beabsichtigt verwerfen, ohne von der Rechtsansicht des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg 

und des Oberlandesgerichts Brandenburg abzuweichen. Neben den vom vorlegenden Oberlandesgericht bereits 

genannten Judikaten steht auch der Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 24. November 2006 (Az.: 2 Ss 

210/06) der beabsichtigten Verwerfung entgegen. Die Vorlegungsfrage wäre allerdings dann nicht entscheidungserheblich, 

wenn die Berufungsbeschränkung unwirksam wäre. Gegen die Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung auf 

die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung könnte zwar sprechen, dass das Amtsgericht Rosenheim rechtsfehlerhaft 

die Tagessatzhöhe nicht festgesetzt hat und dass die letzte Vorstrafe der Angeklagten unvollständig und damit 

rechtsfehlerhaft mitgeteilt wird (vgl. u.a. BayObLG NStZ-RR 2004, 336). Bedenken begegnet aber vor allem die 

Behauptung des vorlegenden Oberlandesgerichts, die Erwägungen des Amtsgerichts zur Bemessung der Einzelstrafen 

und der Gesamtstrafe seien hier inhaltlich nicht so eng mit der Entscheidung über eine Strafaussetzung zur Bewährung 

verbunden, dass diese nicht unabhängig davon überprüft werden könnte. Denn das Amtsgericht hat bei der 

Begründung der Bewährungsversagung formuliert: "Unter Berücksichtigung aller oben im Einzelnen bereits geschilderten 

Umstände, auf die verwiesen wird und die auch für die Sozialprognose erheblich sind". Die Rechtsansicht des 

vorlegenden Oberlandesgerichts - der sich auch der Generalbundesanwalt angeschlossen hat -, dass die Berufungsbeschränkung 

gleichwohl wirksam ist, ist noch vertretbar, so dass die Vorlage zulässig ist (vgl. KK-Hannich 6. Aufl. 

Rdn. 43 zu § 121 GVG mwN). Auch die weiteren Erwägungen des Oberlandesgerichts, die zur Begründung der 

beabsichtigten Verwerfung der Revision angeführt werden, insbesondere auch dazu, dass kein Verstoß gegen das 

Verschlechterungsverbot gegeben ist, sind vertretbar und deshalb für den Senat bindend. Danach ist die Vorlegungsfrage 

entscheidungserheblich. 

III. Der Senat beantwortet die Vorlegungsfrage wie aus der Beschlussformel ersichtlich. In der Sache stimmt der 

Senat der vom Generalbundesanwalt und dem vorlegenden Oberlandesgericht vertretenen Rechtsansicht zu (vgl. 

auch Meyer-Goßner StPO 53. Aufl. Rdn. 20a zu § 318; Graf-Eschelbach StPO Rdn. 28 zu § 318; Ruß in einer Anmerkung 

NStZ 1983, 137; Landgericht Freiburg NStZ-RR 2008, 236). Sinn und Zweck des Gesetzes (§ 55 StGB und 

§§ 460 ff. StPO) gebieten eine Gesamtstrafenbildung durch das erkennende Gericht. Die Dispositionsbefugnis des 

Rechtsmittelführers hindert eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung durch das Berufungsgericht nicht. 

1. § 55 StGB regelt die nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe. Er gilt auch für das Berufungsgericht (vgl. Fischer 

StGB 57. Aufl. Rdn. 20 zu § 55). Der Tatrichter ist grundsätzlich verpflichtet, auf eine Gesamtstrafe zu erkennen, 

wenn im Zeitpunkt seines Urteils die Voraussetzungen der §§ 53 ff. StGB vorliegen. Er darf die Festsetzung der 

Gesamtstrafe nicht dem Verfahren nach §§ 460 ff. StPO überlassen (BGHSt 12, 1; 20, 292, 293; 23, 98, 99; 25, 382, 

384; vgl. auch KK-Appl StPO 6. Aufl. Rdn. 4 zu § 460). Dies ergibt sich aus dem Grundgedanken des § 55 Abs. 1 

StGB, die durch eine getrennte Aburteilung entstandenen Vor- und Nachteile auszugleichen. Danach sind Taten, die 

bei gemeinsamer Aburteilung nach §§ 53, 54 StGB behandelt worden wären, auch nach getrennter Aburteilung noch 

nachträglich so zu behandeln, dass der Täter im Ergebnis weder besser noch schlechter gestellt ist (st. Rspr.; vgl. 

Fischer aaO Rdn. 2 zu § 55 mwN). Hierbei kommt es allein auf die materiell-rechtliche Regelung und nicht auf die 

verfahrensrechtliche Situation an (BGHSt 32, 193). Die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe ist grundsätzlich 

Sache des Tatrichters, der auf Grund einer Hauptverhandlung und des darin gegebenen unmittelbaren persönlichen 

Eindrucks von dem Angeklagten entscheidet (vgl. Ruß in NStZ 1983, 137, 138). Sein Urteil bietet eine bessere Garantie 

für eine gerechte Strafzumessung als ein nachträgliches Beschlussverfahren (vgl. BGHSt 12, 1, 6 ff.; 25, 382, 

384). Das Urteilsverfahren ist wegen des in ihm erhobenen Strengbeweises und wegen des in der Hauptverhandlung 

gewinnbaren unmittelbaren persönlichen Eindrucks dem Beschlussverfahren grundsätzlich überlegen (vgl. Rissingvan 

Saan in Leipziger Kommentar StGB 12. Aufl. Rdn. 46 zu § 55). Im Nachverfahren wird hingegen gemäß § 462 

Abs. 1 Satz 1 StPO ohne mündliche Verhandlung im Freibeweisverfahren entschieden. Das Beschlussverfahren 

kommt nur zum Zuge, wenn bei der tatrichterlichen Entscheidung § 55 StGB "außer Betracht geblieben" ist (vgl. 

KK-Appl aaO Rdn. 4 zu § 460), wobei mit den Worten "außer Betracht geblieben sind" ein tatsächliches Geschehen 

30

umschrieben wird (BGHSt 12, 1, 3). Dass insbesondere aus prozessökonomischen Gründen vereinzelt Ausnahmen 

von diesem Grundsatz zugelassen wurden (vgl. hierzu Fischer aaO Rdn. 35 zu § 55) rechtfertigt nicht, für den vorliegenden 

Fall eine weitere Ausnahme anzunehmen. Denn prozessökonomische Gesichtspunkte sprechen gerade dafür, 

dass das Berufungsgericht selbst gleich die Gesamtstrafenbildung vornimmt. Nur so wird auch dem Beschleunigungsgebot 

Rechnung getragen. Für dieses Ergebnis spricht auch der prozessökonomische Grund, dass sich nicht 

noch ein weiteres Gericht im Rahmen eines Verfahrens nach §§ 460 ff. StPO mit der Gesamtstrafenbildung befassen 

soll. Deshalb steht die neu geschaffene Möglichkeit für das Revisionsgericht (§ 354 Abs. 1b StPO), den Ausspruch 

über die Gesamtstrafe mit der Maßgabe aufzuheben, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die 

Gesamtstrafe nach §§ 460, 462 StPO zu treffen ist, gerade nicht entgegen. Denn Ziel des Gesetzes ist, dass das erkennende 

Gericht selbst sofort die Gesamtstrafenbildung vornimmt. Zudem bietet das Verfahren vor dem Gericht, 

das auf Grund einer Hauptverhandlung und des darin gegebenen unmittelbaren persönlichen Eindrucks von dem 

Angeklagten entscheidet, eine bessere Garantie für eine gerechte Strafzumessung (BGHSt 25, 382, 384). Das Verfahren 

gemäß §§ 460 ff. StPO dient der Nachholung der unterlassenen Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB. § 460 

StPO erfasst die Fälle, in denen die nach § 55 StGB grundsätzlich zwingend gebotene Gesamtstrafenbildung im 

Erkenntnisverfahren unterblieben ist. § 460 StPO stellt nur einen zusätzlichen Rechtsbehelf zur Sicherung des mit § 

55 StGB verfolgten Zieles dar, wobei das Erkenntnisverfahren grundsätzlich Vorrang hat. Es wäre widersinnig, die 

gebotene Gesamtstrafenbildung in das minder wertvolle Ersatzverfahren zu verlagern, wenn eines der Verfahren 

noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist und deshalb die Möglichkeit besteht, die Gesamtstrafe in einer Hauptverhandlung 

festzusetzen, in der die Bildung einer gerechten Gesamtstrafe weit sicherer verbürgt ist (BGHSt 12, 1, 9). 

Das Gesetz will, dass in allen Strafsachen von einiger Bedeutung neben den Berufsrichtern auch Laienrichter über 

die Schuld- und Straffrage mitentscheiden. Sie können aber bei der Bildung einer Gesamtstrafe nur mitwirken, wenn 

über ihre Höhe in einer Hauptverhandlung und nicht im Beschlussverfahren entschieden wird. Die Ausschaltung der 

Laienrichter bei der Bildung der Gesamtstrafe auch in Fällen, in denen ihre Mitwirkung in einer Hauptverhandlung 

nach der Verfahrenslage noch möglich ist, würde deshalb einen sachlich nicht gerechtfertigten Eingriff in die gesetzlich 

geregelte Zuständigkeit und Besetzung der Gerichte bedeuten (BGHSt 12, 1, 7). 

2. Weder die eingetretene Teilrechtskraft, noch die Dispositionsbefugnis stehen der nachträglichen Gesamtstrafenbildung 

durch das Berufungsgericht entgegen. 

a) Das Nachverfahren gemäß §§ 460 ff. StPO bezweckt die Verwirklichung des materiellen Rechts ohne Rücksicht 

auf die Rechtskraft der vorliegenden Urteile (BGHSt 35, 208, 214). Liegen die Voraussetzungen des § 460 StPO vor, 

so darf in die Rechtskraft früherer Entscheidungen eingegriffen werden. Der beschließende Richter im nachträglichen 

Verfahren hat keine größeren Befugnisse als der erkennende Richter (vgl. Ruß aaO). Was im Nachverfahren 

gemäß §§ 460 ff. StPO zulässig ist, kann in der zweiten Instanz schwerlich untersagt sein (vgl. Stree in Schönke/Schröder 

StGB 27. Aufl. Rdn. 42 zu § 55). § 55 StGB ermächtigt und verpflichtet den Tatrichter in rechtskräftige 

frühere Gesamtstrafen einzugreifen; dies gilt erst recht für die Durchbrechung der Rechtskraft im selben Rechtszug 

(vgl. Meyer-Goßner aaO Rdn. 20a zu § 318 StPO). Für die Bildung der Gesamtstrafe nach § 55 StGB gibt die sachliche, 

nicht die verfahrensrechtliche Lage den Ausschlag. 

b) Der Angeklagte wird in seiner Freiheit zur Einlegung und Beschränkung der Berufung nicht beeinträchtigt, da die 

Gesamtstrafenbildung ohne Rücksicht auf sein Rechtsmittel auf jeden Fall stattfindet (vgl. auch BGHSt 35, 208, 

215). Deshalb gebührt dem auf Grund einer Hauptverhandlung entscheidenden Berufungsrichter der Vorzug. Dem 

gesetzgeberischen Ziel einer einheitlichen Entscheidung auf Grund einer Gesamtwürdigung der Taten und des Täters 

würde das Gericht nicht gerecht werden, wenn es auf das Verfahren nach §§ 460 ff. StPO verweisen würde. Hat der 

erstinstanzliche Richter keine Gesamtstrafenentscheidung getroffen, muss das Berufungsgericht die Gesamtstrafenbildung 

nachholen (BGHSt 35, 212). Hierin liegt kein Verstoß gegen § 331 Abs. 1 StPO; denn die Gesamtstrafenbildung 

enthält in diesem Fall keine Abänderung der vorausgegangenen Rechtsfolgenentscheidungen, sondern einen im 

Berufungsurteil erstmals vorzunehmenden gesetzlich gebotenen richterlichen Gestaltungsakt (BGHSt 35, 212; Fischer 

aaO Rdn. 20 zu § 55 StGB mwN). Das Verschlechterungsverbot setzt voraus, dass der erste Richter eine 

Rechtsfolge festgesetzt hat, um deren Verschärfung es geht. Fehlt es - wie hier - an der Festsetzung einer solchen 

Rechtsfolge, liegt eine richterliche Entscheidung, deren Änderung zum Nachteil des Angeklagten möglich wäre, 

überhaupt nicht vor (BGHSt 35, 212, 213). Soweit das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg auf etwaige Vorteile 

des Rechtsmittelführers verweist, die durch eine spätere Entscheidung im Nachverfahren entstehen könnten, ist 

darauf hinzuweisen, dass eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung den Verurteilten weder schlechter noch besser 

stellen soll. Nach der Auffassung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg dürfte der Berufungsrichter eine 

dem erstinstanzlichen Richter unbekannte gesamtstrafenfähige, aber zwischenzeitlich vollstreckte, Verurteilung nicht 

im Wege des Härteausgleichs bei der Straffestsetzung berücksichtigen, obwohl sich dies unmittelbar zu Gunsten des 

31

Angeklagten auswirken würde (z.B. könnte hierdurch eine Freiheitsstrafe von einem oder zwei Jahren unterschritten 

werden). 

IV. Die Vorlegungsfrage ist daher wie aus der Beschlussformel ersichtlich zu beantworten. Die Entscheidung entspricht 

dem Antrag des Generalbundesanwalts. 

StGB § 64 - Mangelnde Therapiemotivation Indiz für geringe Therapieerfolgschancen 


Mangelnde Therapiemotivation eines Angeklagten kann unter Umständen ein Indiz dafür sein, dass 

eine Entwöhnungsbehandlung keine Erfolgschancen hat. Dazu bedarf es jedoch einer Gesamtwürdigung 

der Täterpersönlichkeit, insbesondere einer Darstellung der Gründe und Wurzeln des Motivationsmangels, 

ohne deren Kenntnis sich nicht beurteilen lässt, ob er nicht gerade im Unterbringungsvollzug 

zu beheben ist. 

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers 


I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Fulda vom 20. Januar 2010, soweit es ihn 

betrifft, insoweit mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, als davon abgesehen worden ist, die Unterbringung 

des Angeklagten G. in einer Entziehungsanstalt anzuordnen. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung 



II. Die weitergehende Revision wird verworfen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge 

zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf eine Verletzung formellen und materiellen 

Rechts gestützte Revision des Angeklagten führt lediglich auf die Sachrüge hin zur Aufhebung der Entscheidung, 

soweit eine Anordnung nach § 64 StGB unterblieben ist; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet. 

I. Das Landgericht hat bei dem Angeklagten, der seit 1997 heroinabhängig ist, in den letzten Monaten vor seiner 

Festnahme wöchentlich 10 g Heroin konsumierte, zur Tatzeit unter Heroineinfluss stand und sich mit der vorgeworfenen 

Tat 1,18 kg Heroin zum Eigenbedarf beschaffen wollte, wegen Fehlens einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht 

von der Anordnung der Maßnahme nach § 64 StGB abgesehen. Im Einzelnen hat es dies wie folgt begründet: 

"So hat der Angeklagte G. gegenüber dem Gutachter eine klar ablehnende Haltung gegenüber der Anordnung 

der Maßregel geäußert. Er wolle nicht, dass an seiner Persönlichkeit gearbeitet werde. In diesem Sinne hat sich der 

Angeklagte auch in der Hauptverhandlung vor der Kammer geäußert. Er wolle auf keinen Fall in einer Entziehungsanstalt 

untergebracht werden. In diesem Zusammenhang hat der Sachverständige auf Nachfrage der Kammer erläutert, 

dass derzeit auch keine konkrete Aussicht dahingehend bestünde, dass eine Therapiebereitschaft für eine Erfolg 

versprechende Behandlung geweckt werden könne. Er sei beim Angeklagten G. diesbezüglich auf eine "große Sperre" 

gestoßen. Eine entsprechende Therapiewilligkeit könne zwar auch reifen. In naher Zukunft sei damit aber nicht 

zu rechnen. Diese Einschätzung des Sachverständigen wird auch von der Kammer geteilt, zumal sich der Angeklagte 

auch in der Hauptverhandlung gegen eine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt ausgesprochen und sich in 

diesem Kontext verschlossen und abwehrend gezeigt hat." Diese Begründung hält rechtlicher Nachprüfung nicht 

stand; mit ihr ist nicht im erforderlichen Maße das Fehlen einer hinreichend konkreten Aussicht dargetan, dass der 

Angeklagte durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt geheilt oder eine erhebliche Zeitspanne vor einem 

Rückfall in den suchtbedingten Rauschmittelkonsum bewahrt werden könnte (§ 64 S. 2 StGB). Mangelnde Therapiemotivation, 

wie sie in der ablehnenden Haltung des Angeklagten zum Ausdruck kommt, kann allerdings unter 

Umständen ein Indiz dafür sein, dass eine Entwöhnungsbehandlung keine Erfolgschancen hat. Dazu bedarf es jedoch 

einer Gesamtwürdigung der Täterpersönlichkeit, insbesondere einer Darstellung der Gründe und Wurzeln des Motivationsmangels, 

ohne deren Kenntnis sich nicht beurteilen lässt, ob er nicht gerade im Unterbringungsvollzug zu 

beheben ist. Dass eine solche Gesamtwürdigung angestellt worden wäre, ist den Urteilsausführungen nicht zu entnehmen. 

Die gewählte Begründung des Landgerichts gibt darüber hinaus Anlass zu der Besorgnis, es könne letztlich 

allein darauf abgestellt worden sein, dass der Angeklagte, der es ablehnt, dass an seiner Persönlichkeit "gearbeitet" 

werde, die Maßregel ablehnt. Dies aber kann die Ablehnung der Maßregel nicht tragen, woran im Übrigen nichts 

32

ändert, dass sich die Kammer bei ihrer Beurteilung sachverständiger Hilfe bedient hat. Von der Aufhebung der Entscheidung, 

von der Anordnung der Maßregel nach § 64 StGB abzusehen, wird der Strafausspruch nicht berührt und 

bleibt daher aufrechterhalten. 

StGB § 64 Hang 


Für das Vorliegen eines Hangs des Angeklagten zum Rauschmittelmissbrauch im Sinne des § 64 

StGB ist der Zeitpunkt der Hauptverhandlung maßgeblich. Ein solcher Hang muss demnach nicht 

nur während der Anlasstat, sondern auch im Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Hauptverhandlung 

gegeben sein. Ferner ist auch für die Gefährlichkeitsprognose entscheidend, ob die Gefahr, 

dass der Angeklagte infolge seines Hangs erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird, im Zeitpunkt 

der tatrichterlichen Hauptverhandlung besteht. 


am 8. Juni 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das 

Urteil des Landgerichts Hannover vom 29. Januar 2010 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer 

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung zur Freiheitsstrafe von einem Jahr 

und zehn Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die Vollstreckung der 

Freiheitsstrafe wie auch der Maßregel hat es zur Bewährung ausgesetzt und ausgesprochen, dass Führungsaufsicht 

eintritt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit der allgemeinen Sachrüge. Das Rechtsmittel hat Erfolg. Die Verurteilung 

des Angeklagten gemäß § 249 Abs. 1, § 250 Abs. 2 Nr. 1, § 253 Abs. 1 und 2, § 255 StGB hat keinen Bestand, 

da die Feststellungen des Landgerichts nicht belegen, dass der Angeklagte mit Bereicherungsab-sicht gehandelt 

hat. 

1. Das Landgericht hat festgestellt: Der alkoholisierte Angeklagte begab sich zu der in einem Wartehäuschen auf 

dem Bahnsteig eines Bahnhofes sitzenden, gerade mit ihrem Handy telefonierenden Geschädigten, stellte sich hinter 

diese, fasste sie unvermittelt mit der linken Hand an der linken Schulter und hielt ihr ein mit der rechten Hand geführtes 

Küchenmesser an die Kehle, dessen Klinge 9,5 cm lang war. Dabei forderte er die Zeugin auf, ihm ihr Handy 

auszuhändigen, was diese aus Angst sofort tat. Anschließend rannte sie schreiend davon. Der Angeklagte legte daraufhin 

das Handy auf den früheren Sitzplatz der Geschädigten und begab sich in Richtung einer Fußgängerzone, wo 

er von Polizeibeamten festgenommen wurde. Diese Feststellungen beruhen im Wesentlichen auf der Einlassung des 

Angeklagten, der die Tat eingeräumt und im Übrigen angegeben hat, er könne sich sein Verhalten nicht erklären und 

wisse nicht, was er mit dem Handy der Zeugin gewollt habe. Im Rahmen der Strafzumessung hat das Landgericht 

ausgeführt, dass der Angeklagte die Beute, "mit der er ohnehin nichts anfangen wollte", nicht für sich behalten, sondern 

zurückgegeben habe und dass die "- unsinnige - Tat" bei Tag begangen worden war. 

2. Danach fehlt es für die Verurteilung nach §§ 253, 255 StGB an der Feststellung der Absicht des Angeklagten, sich 

(oder einen Dritten) rechtswidrig zu bereichern. Das Landgericht hätte insoweit aufklären müssen, welche Vorstellungen 

über den weiteren Verbleib des Handys der Angeklagte hatte (vgl. BGH NStZ 2005, 155 m. w. N.; Fischer, 

StGB 57. Aufl. § 253 Rdn. 18). Die Feststellungen des Landgerichts zur Einlassung des Angeklagten sowie seine 

Erwägungen im Rahmen der Strafzumessung sprechen zudem eher dafür, dass das Landgericht gerade nicht vom 

Vorliegen einer tatbestandsmäßigen Bereicherungsabsicht des Angeklagten ausgegangen ist. Die Sache bedarf daher 

neuer Verhandlung und Entscheidung. 

3. Der Senat weist den neuen Tatrichter vorsorglich auf Folgendes hin: Im Falle einer erneuten Verurteilung gemäß § 

250 Abs. 2 Nr. 1 StGB wird auf besonders schwere räuberische Erpressung zu erkennen sein; denn die von § 260 

Abs. 4 Satz 1 StPO geforderte rechtliche Bezeichnung der Straftat macht die Kennzeichnung der jeweils gegebenen 

Qualifikation notwendig (vgl. BGH, Urt. vom 18. Februar 2010 - 3 StR 556/09 - m. w. N.). Für das Vorliegen eines 

Hangs des Angeklagten zum Rauschmittelmissbrauch im Sinne des § 64 StGB ist der Zeitpunkt der Hauptverhandlung 

maßgeblich. Ein solcher Hang muss demnach nicht nur während der Anlasstat, sondern - was hier nach den 

bisher getroffenen Feststellungen zweifelhaft sein könnte - auch im Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Hauptver- 

33

handlung gegeben sein. Ferner ist auch für die Gefährlichkeitsprognose entscheidend, ob die Gefahr, dass der Angeklagte 

infolge seines Hangs erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird, im Zeitpunkt der tatrichterlichen Hauptverhandlung 

besteht (vgl. van Gemmeren in MünchKomm-StGB § 64 Rdn. 25, 46). 

StGB § 78 a – Verjährungsfrist 

BGH, Beschl. v. 02.03.2011 – 2 StR 275/10 - wistra 2011, 228 

Da der Tag des für den Fristbeginn maßgeblichen Ereignisses einzubeziehen ist, endet die Verjährungsfrist 

mit dem Ablauf des Tages, der nach seiner Bezeichnung dem Anfangstag vorangeht. 

Das Verfahren wird eingestellt. 

Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten hat die Landeskasse zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten D. wegen Betrugs in 56 Fällen unter Einbeziehung der Strafe aus einem früheren 

Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und ausgesprochen, dass von dieser Gesamtstrafe 

ein Jahr als verbüßt gilt. Den Angeklagten H. hat es wegen Betrugs in 56 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 

vier Jahren und drei Monaten verurteilt und bestimmt, dass hiervon zehn Monate als verbüßt gelten. Dagegen richten 

sich die auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützten Revisionen der Angeklagten. Die Rechtsmittel 

haben Erfolg. 

Es liegt das Verfahrenshindernis der Verjährung der Strafverfolgung vor. 

Die angeklagten Taten wurden nach den Feststellungen des Landgerichts im Zeitraum zwischen dem 20. November 

2002 und dem 2. Oktober 2003 beendet. Die Verjährung ist nach der Bekanntgabe der Vorwürfe an die Angeklagten 

am 29. April 2004 anlässlich der Vollstreckung eines Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts Wetzlar vom 29. 

März 2004 innerhalb der folgenden fünf Jahre nicht unterbrochen worden. Die nächste Handlung, die zur Unterbrechung 

geeignet gewesen wäre, war die Erhebung der Anklage. Da der Tag des für den Fristbeginn maßgeblichen 

Ereignisses einzubeziehen ist, endet die Verjährungsfrist mit dem Ablauf des Tages, der nach seiner Bezeichnung 

dem Anfangstag vorangeht (vgl. RGSt 65, 287, 290; Fischer, StGB 58. Aufl. § 78a Rn. 6; LK/Schmid, StGB 12. 

Aufl. § 78 Rn. 7; Sternberg-Lieben/Bosch in Schönke/Schröder, StGB 28. Aufl. § 78 Rn. 12). Dies war hier der 28. 

April 2009, so dass die Anklageerhebung am 29. April 2009 die Verjährung nicht mehr unterbrechen konnte. 

Der nach Rücksprache mit dem zuständigen Staatsanwalt gestellte "Untersuchungsantrag" des Polizeipräsidiums 

Mittelhessen vom 5. Mai 2004 an die A. T. GmbH hat die Verjährung nicht unterbrochen. Darin lag keine Beauftragung 

eines Sachverständigen mit der Erstattung eines Gutachtens zu einem bestimmten Beweisthema im Sinne des § 

78c Abs. 1 Nr. 3 StGB. Diese muss den Verfahrensbeteiligten nach ihrem Inhalt und dem Zeitpunkt ihres Ergehens 

erkennbar sein und von diesen in ihrer Wirkung auf das Verfahren abgeschätzt werden können (vgl. BGHSt 28, 381, 

382; BGH NStZ 1984, 215). In diesem Sinne wird mit der Erstattung eines Gutachtens nur eine bestimmte Person 

beauftragt, die aufgrund besonderer Sachkunde eine Bewertung von Anknüpfungs- oder Befundtatsachen anhand 

wissenschaftlicher Erkenntnisse oder Erfahrungssätze vornehmen soll. Die A. GmbH sollte der ermittelnden Polizeibehörde 

dagegen technische Unterstützung bei der Wiederherstellung von vermutlich gelöschten Computerdateien 

leisten. Das reicht nicht aus. Die Strafverfolgung ist demnach verjährt. Der Senat stellt das Verfahren gemäß § 206a 

StPO ein. - 4 - 

Die Kosten und die notwendigen Auslagen der Angeklagten fallen der Landeskasse zur Last (§ 467 Abs. 1 StPO). Es 

besteht kein Anlass, ihr die notwendigen Auslagen der Angeklagten nicht aufzuerlegen (§ 467 Abs. 3 Nr. 2 StPO), da 

die Strafverfolgung schon bei Anklageerhebung verjährt war. 

34

StGB § 78 b Abs. 4 Ruhen der Verjährung nach Eröffnungsbeschluss 

BGH, Beschl. v. 08.02.2011 – 1 StR 490/10 - NJW 2011, 1157= wistra 2011, 181 

LS: Die Vorschrift des § 78b Abs. 4 StGB knüpft nicht an die rechtliche Bewertung der Tat in der 

Anklage oder im Eröffnungsbeschluss an; maßgeblich ist vielmehr, ob der vom Gericht der Verurteilung 

zugrunde gelegte Straftatbestand eine abstrakte Strafschärfung für besonders schwere Fälle 

vorsieht. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Februar 2011 beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten St. wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 25. März 2010, soweit es ihn 

betrifft, aufgehoben 

a) in den Fällen D. 3. Nr. 1 und 2 der Urteilsgründe (Zahlungen vom 15. Februar und 21. März 2000); das Verfahren 

wird insoweit eingestellt; im Umfang der Einstellung fallen die Verfahrenskosten und die notwendigen Auslagen des 

Angeklagten St. der Staatskasse zur Last; 

b) in den Fällen A. 2. b (Nr. 30 - 55) und C. 2. a (Nr. 1 - 34) der Urteilsgründe und 

c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 

2. Auf die Revision des Angeklagten S. wird das vorgenannte Urteil, soweit es ihn betrifft, aufgehoben 

a) in den Fällen A. 2. b (Nr. 30 - 55) der Urteilsgründe und 

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 

3. Auf die Revision des Angeklagten D. wird das vorgenannte Urteil, soweit es ihn betrifft, in den Fällen D. 3. Nr. 1 

und 2 der Urteilsgründe (Zahlungen vom 15. Februar und 21. März 2000) aufgehoben; das Verfahren wird insoweit 

eingestellt; im Umfang der Einstellung fallen die Verfahrenskosten und die notwendigen Auslagen des Angeklagten 

D. der Staatskasse zur Last. 

4. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden als unbegründet verworfen. 

5. Im Umfang der Aufhebung auf die Revisionen der Angeklagten St. und S. wird die Sache zu neuer Verhandlung 

und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel dieser Angeklagten, an eine andere Strafkammer des 


6. Der Angeklagte D. hat die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten St. wegen Vorteilsgewährung in 171 Fällen, den Angeklagten S. wegen Vorteilsannahme 

in 55 Fällen und wegen Beihilfe zur Vorteilsannahme in drei Fällen sowie den Angeklagten D. wegen 

Vorteilsannahme in 70 Fällen und wegen Steuerhinterziehung in 13 Fällen verurteilt. Im Übrigen hat es die Angeklagten 

freigesprochen. Gegen den Angeklagten St. hat es - unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einer früheren 

Verurteilung und Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe - eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf 

Monaten, gegen den Angeklagten S. eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten sowie gegen den 

Angeklagten D. eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verhängt. Die Vollstreckung der gegen 

die Angeklagten S. und D. verhängten Strafen hat das Landgericht zur Bewährung ausgesetzt. Die Revisionen der 

Angeklagten, mit denen sie sich gegen ihre Verurteilung wenden und dabei jeweils die Verletzung formellen und 

materiellen Rechts rügen, haben den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Teilerfolg. Sie führen zu einer Teileinstellung 

des Verfahrens wegen Verjährung sowie - hinsichtlich der Angeklagten St. und S. - zur Aufhebung der Verurteilung 

bezüglich weiterer Taten und des Gesamtstrafenausspruchs und zur Zurückverweisung der Sache insoweit an 

eine andere Strafkammer des Landgerichts, da hinsichtlich dieser Taten mangels ausreichender tatrichterlicher Feststellungen 

dem Senat die Überprüfung des Verjährungsbeginns nicht möglich ist. Im Übrigen sind die Revisionen 

der Angeklagten aus den Gründen der Antragsschriften des Generalbundesanwalts vom 10. September 2010 unbegründet 

i.S.d. § 349 Abs. 2 StPO. 

I. Die Revisionen der Angeklagten St. und D. führen in den Fällen D. 3. Nr. 1 und 2 der Urteilsgründe zur Aufhebung 

des Urteils und Einstellung des Verfahrens wegen Verjährung. Das Landgericht hat die Angeklagten St. und D. 

insoweit wegen Vorteilsgewährung bzw. Vorteilsannahme verurteilt. Nach den rechtsfehlerfrei vom Landgericht 

getroffenen Feststellungen erhielt der Angeklagte D. die von ihm zuvor geforderten Zahlungen im Fall D. 3. Nr. 1 

der Urteilsgründe aber bereits am 15. Februar 2000 und im Fall D. 3. Nr. 2 der Urteilsgründe am 21. März 2000. 

Damit war hinsichtlich dieser Fälle wegen Ablaufs der doppelten Verjährungsfrist gemäß § 78c Abs. 3 Satz 2 StGB 

vor Erlass des angefochtenen Urteils am 25. März 2010 Verfolgungsverjährung eingetreten. 

35

1. Die Straftaten der Vorteilsannahme (§ 331 Abs. 1 StGB) und der Vorteilsgewährung (§ 333 Abs. 1 StGB) unterliegen 

gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB einer fünfjährigen Verjährungsfrist. Für sie begann hier die Verfolgungsverjährung 

mit der mit dem jeweiligen Zahlungseingang beim Angeklagten D. eintretenden Tatbeendigung (§ 78a StGB), 

also am 15. Februar 2000 bzw. 21. März 2000. 

2. Nach Ablauf von zehn Jahren war das Doppelte der gesetzlichen Verjährungsfrist erreicht. Deshalb konnten die im 

Laufe des Strafverfahrens vorgenommenen Unterbrechungshandlungen eine weitere Verlängerung der Verjährungsfrist 

nicht herbeiführen (vgl. § 78c Abs. 3 Satz 2 StGB). 

3. Auch die Eröffnung des Hauptverfahrens führte nicht zu einem Ruhen der Verjährung gemäß § 78c Abs. 3 Satz 2 

i.V.m. § 78b Abs. 4 StGB. Zwar ruht die Verjährung nach dieser Vorschrift ab Eröffnung des Hauptverfahrens für 

einen Zeitraum von bis zu fünf Jahren, wenn das Hauptverfahren vor dem Landgericht eröffnet worden ist und das 

Gesetz strafschärfend für besonders schwere Fälle Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren androht. Dies ist hier 

indes nicht der Fall. 

a) Die Angeklagten St. und S. wurden wegen Vorteilsgewährung (§ 333 Abs. 1 StGB) bzw. Vorteilsannahme (§ 331 

Abs. 1 StGB) verurteilt. Diese Straftatbestände sehen keinen Sonderstrafrahmen für besonders schwere Fälle vor. 

b) Der Umstand, dass die den Angeklagten bei Anklageerhebung und im Eröffnungsbeschluss zur Last liegenden 

Taten noch als Bestechung (§ 334 Abs. 1 StGB) bzw. Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1 StGB) gewertet worden waren, 

führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar sieht die Vorschrift des § 335 Abs. 1 Nr. 1 StGB für besonders schwere 

Fälle von Bestechlichkeit und Bestechung einen erhöhten Strafrahmen von bis zu zehn Jahren vor. Die Vorschrift des 

§ 78b Abs. 4 StGB knüpft aber nicht an die rechtliche Bewertung der Tat in der Anklage oder im Eröffnungsbeschluss 

an. Maßgeblich ist vielmehr, ob der vom Gericht der Verurteilung zugrunde gelegte Straftatbestand eine 

abstrakte Strafschärfung für besonders schwere Fälle vorsieht (vgl. Sternberg-Lieben/Bosch in Schönke/ Schröder, 

StGB, 28. Aufl., § 78b Rn. 14). Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des § 78b Abs. 4 StGB. Mit dieser 

Regelung wollte der Gesetzgeber verhindern, dass umfangreiche Strafverfahren, denen Taten von erheblichem Unrechtsgehalt 

zu Grunde liegen, für die das Gesetz in besonders schweren Fällen eine Strafschärfung bis zu zehn Jahren 

Freiheitsstrafe androht (vgl. z.B. § 263 Abs. 3, § 264 Abs. 2, § 266 Abs. 2 StGB) und die bei der Eröffnung noch 

nicht verjährt sind, wegen des Eintritts der absoluten Verjährung während laufender Hauptverhandlung nicht mehr 

mit einer Sachentscheidung enden können (BT-Drucks. 12/3832, S. 44; vgl. auch Fischer, StGB, 58. Aufl., § 78b Rn. 

12). Der Gesetzgeber hält ein Hinausschieben des Verjährungseintritts um weitere fünf Jahre auf maximal 15 Jahre 

nach Tatbeendigung nur für solche Fälle für erforderlich und zur Wahrung des Rechtsfriedens für geboten. Denn 

diese Konstellation kommt den Fällen nahe, in denen das Gesetz für Taten i.S.v. § 78 Abs. 3 Nr. 3 StGB eine Verjährungsfrist 

von zehn Jahren vorsieht, die absolute Verjährungsfrist des § 78c Abs. 3 Satz 2 StGB für diese also zwanzig 

Jahre beträgt (BT-Drucks. aaO). Damit stellt die Ruhensvorschrift des § 78b StGB einen Ausgleich dafür dar, 

dass es bei Straftatbeständen, bei denen das Gesetz für besonders schwere Fälle strafschärfend Freiheitsstrafen bis zu 

zehn Jahren androht, gleichwohl bei der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB bleibt. Andere 

Taten i.S.v. § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB, die nach dem Gesetz keiner erweiterten Strafdrohung unterliegen, sollen nach 

dem Willen des Gesetzgebers dagegen nicht von der Ruhensregelung des § 78b Abs. 4 StGB erfasst werden; für 

diese verbleibt es bei der fünfjährigen Verjährungsfrist und dem Eintritt der absoluten Verjährung nach zehn Jahren. 

Der Umstand allein, dass die Tat bei vorläufiger Bewertung zum Zeitpunkt der Anklageerhebung oder der Eröffnung 

des Hauptverfahrens einen schwerer wiegenden Straftatbestand zu erfüllen scheint, kann demgegenüber die Anwendung 

der Ruhensvorschrift des § 78b Abs. 4 StGB auf Straftatbestände, die keinen höheren Strafrahmen für besonders 

schwere Fälle vorsehen, nicht rechtfertigen. Zwar besteht dann bei Fällen wie hier, bei denen der angeklagte 

bzw. der im Eröffnungsbeschluss angenommene Straftatbestand die Voraussetzungen des § 78b Abs. 4 StGB erfüllt 

(hier: § 332 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 334 Abs. 1 StGB jew. i.V.m. § 335 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB), ein anderer, darin 

enthaltener Tatbestand aber nicht (hier: § 331 Abs. 1 bzw. § 333 Abs. 1 StGB), solange keine Gewissheit über den 

Zeitpunkt des Verjährungseintritts, bis feststeht, ob der Tatbestand mit der verschärften Strafdrohung für besonders 

schwere Fälle erfüllt ist. Insoweit besteht aber kein Unterschied zu sonstigen Straftatbeständen. Auch dort ist für den 

Eintritt der Strafverfolgungsverjährung stets maßgeblich, welches Delikt der Täter nach den Urteilsfeststellungen 

verwirklicht hat, und nicht, welcher Straftat er bei Eröffnung des Hauptverfahrens noch verdächtig war (vgl. auch 

BGH, Beschluss vom 28. Januar 2010 - 3 StR 274/09 unter II. 1.b, BGHSt 55, 11). 

c) Aus dem Beschluss des Senats vom 1. August 1995 (1 StR 275/95, BGHR StGB § 78b Abs. 4 Strafdrohung 1) 

ergibt sich nichts Gegenteiliges. Dort wird lediglich klargestellt, dass es für die Geltung der Vorschrift des § 78b 

Abs. 4 StGB ohne Bedeutung ist, ob die für besonders schwere Fälle vorgesehene verschärfte Strafdrohung im konkreten 

Fall zur Anwendung kommt oder nicht. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden landgerichtlichen 

Urteil erfolgte eine Verurteilung wegen Betruges, für den das Gesetz auch damals schon in § 263 Abs. 3 StGB eine 

36

über fünf Jahre hinausreichende Strafdrohung für besonders schwere Fälle vorsah; auch die Anklage hatte sich schon 

auf den Verdacht des Betruges bezogen. 

4. Der Senat stellt deshalb das Verfahren hinsichtlich der Fälle D. 3. Nr. 1 und 2 der Urteilsgründe wegen Verjährung 

ein. 

II. 

1. Die Verurteilung der Angeklagten St. und S. wegen Vorteilsgewährung bzw. Vorteilsannahme in den Fällen A. 2. 

b (Nr. 30 - 55) der Urteilsgründe und des Angeklagten St. in den Fällen C. 2. a (Nr. 1 - 34) der Urteilsgründe hat 

ebenfalls keinen Bestand. Zwar begegnet auch in diesen Fällen die vom Landgericht vorgenommene Wertung der 

von den Angeklagten St. und S. begangenen Taten als Vorteilsgewährung bzw. Vorteilsannahme keinen rechtlichen 

Bedenken. Die Urteilsgründe enthalten jedoch insoweit keine ausreichenden Feststellungen zu den Tatzeitpunkten. 

Der Senat kann daher nicht prüfen, ob nicht auch diese Taten - wegen Eintritts der absoluten Verjährung gemäß § 

78c Abs. 3 Satz 2 StGB - verjährt sind. In den Urteilsgründen wird zu diesen Taten lediglich mitgeteilt, dass sie „im 

Jahr 2000“ (Fälle A. 2. b Nr. 30 - 55) bzw. „in den Jahren 2000 und 2001“ (Fälle C. 2. a Nr. 1 - 34) begangen worden 

sind. Dies kann hier nicht genügen; denn die vom Landgericht getroffenen Feststellungen lassen offen, ob die Taten 

vor dem 26. März 2000 beendet worden sind. Ist dies der Fall, sind die Taten wegen Erreichens der doppelten gesetzlichen 

Verjährungsfrist vor Urteilserlass gemäß § 78c Abs. 3 Satz 2 StGB verjährt. Das Landgericht hätte daher so 

konkrete Feststellungen zu den Tatzeitpunkten treffen müssen, dass dem Senat die Prüfung der Verfolgungsverjährung 

möglich gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 1995 - 2 StR 433/95, BGHSt 41, 305, 309; 

BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 - 1 StR 266/10 mwN). Der Umstand, dass das Revisionsgericht auch ohne entsprechende 

Rüge zu prüfen hat, ob ein Prozesshindernis eingetreten ist, führt nicht dazu, dass es etwa im Wege des 

Freibeweises den für den Verjährungsbeginn bedeutsamen konkreten Tatzeitpunkt zu ermitteln hätte. Ob das 

Rechtsmittel Erfolg hat, ist auch bei der Frage des Verjährungseintritts vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils nach 

revisionsgerichtlichen Grundsätzen zu prüfen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 - 1 StR 587/09 mwN; 

BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 - 1 StR 266/10). Soweit hier die tatgerichtlichen Feststellungen zu den Tatzeitpunkten 

in den Urteilsgründen eine revisionsgerichtliche Überprüfung, ob Verjährung eingetreten ist, nicht zulassen, 

hebt der Senat daher die Verurteilung der Angeklagten St. und S. auf. 

2. Die Aufhebung eines erheblichen Teils der Einzelstrafen bei den Angeklagten St. und S. zieht die Aufhebung der 

Aussprüche der gegen diese Angeklagten verhängten Gesamtstrafen nach sich. 

3. Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es - über die Verfahrenseinstellung hinaus - jedoch nicht; denn die 

Urteilsfeststellungen sind von dem Aufhebungsgrund nicht betroffen. Das neue Tatgericht hat, soweit die Urteilsaufhebung 

wegen unzureichender Feststellungen zum jeweiligen Tatzeitpunkt erfolgt ist, lediglich ergänzend die konkreten 

Tatzeitpunkte festzustellen; es kann weitere Feststellungen treffen, die mit den aufrechterhaltenen Feststellungen 

nicht im Widerspruch stehen. 

III. Die gegen den Angeklagten D. verhängte Gesamtstrafe hat auch im Hinblick auf die Einstellung des Verfahrens 

in den Fällen D. 3. Nr. 1 und 2 der Urteilsgründe Bestand. Angesichts der von der Teileinstellung unberührt gebliebenen 

Einsatzstrafe von neun Monaten Freiheitsstrafe, der Vielzahl der abgeurteilten Taten und der lediglich moderaten 

Erhöhung der Einsatzstrafe schließt der Senat aus, dass das Landgericht gegen den Angeklagten D. eine niedrigere 

als die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verhängt hätte, wenn es die wegen 

Verjährungseintritts gebotene Verfahrenseinstellung selbst vorgenommen hätte. 

IV. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten haben keinen Erfolg; sie sind unbegründet i.S.d. § 349 Abs. 2 

StPO. Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts in seinen Antragsschriften vom 10. September 

2010 bemerkt der Senat: Die Taten der Steuerhinterziehung sind nicht verjährt. Die Unterbrechungswirkung von 

Untersuchungshandlungen erstreckt sich grundsätzlich auf alle verfahrensgegenständlichen Taten, wenn in einem 

Verfahren wegen mehrerer Taten im prozessualen Sinn ermittelt wird. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn der Verfolgungswille 

des tätig werdenden Strafverfolgungsorgans erkennbar auf eine oder mehrere Taten beschränkt ist. Für 

die Bestimmung des Verfolgungswillens der Strafverfolgungsorgane ist maßgeblich, was mit der jeweiligen Handlung 

bezweckt wird. Dabei sind neben dem Wortlaut der Verfügung auch der Sach- und der Verfahrenszusammenhang 

entscheidend. Sofern sich die Reichweite nicht aus der Handlung selbst ergibt, ist der sonstige Akteninhalt zur 

Auslegung heranzuziehen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. April 2000 - 5 StR 226/99, wistra 2000, 219). Im vorliegenden 

Fall erstreckte sich das Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten D. auch auf den Tatvorwurf der Steuerhinterziehung. 

Bereits dem von der Revision mitgeteilten Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts Koblenz vom 21. 

Mai 2004 lässt sich entnehmen, dass der Verfolgungswille der Ermittlungsbehörden nicht auf die Tatvorwürfe der 

Bestechlichkeit und des Betruges beschränkt war, sondern die Ermittlungen sich auch auf weitere mit dem Erhalt der 

Zuwendungen von dem Angeklagten St. zusammenhängende Straftaten erstrecken sollten. Mit Recht hat die Staats- 

37

anwaltschaft in ihrer Gegenerklärung darauf hingewiesen, dass auch aus dem Protokoll der hierauf bei dem Angeklagten 

D. erfolgenden Durchsuchung erkennbar war, dass die Steuerfahndung hinzugezogen worden war. 

StGB Besonderer Teil 

StGB § 107a, 267 Urkundenfälschung auf der Wahlbenachrichtigungskarte 


LS: Eine Urkundenfälschung auf der Wahlbenachrichtigungskarte bezüglich des Antrags auf Erteilung 

von Briefwahlunterlagen und eine nachfolgende Wahlfälschung unter Verwendung des aufgrund 

dieses Antrags ausgegebenen Stimmzettels sind nicht im Sinne einer Bewertungseinheit tateinheitlich 

verbunden, sondern stehen im Verhältnis von Tatmehrheit zueinander. Der Umstand, 

dass der Täter die Urkundenfälschung nur begeht, um in den Besitz der Briefwahlunterlagen zu 

kommen und den Stimmzettel selbst ausfüllen zu können, ändert daran nichts. 

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 3. März 2010 in folgenden 

Fällen aufgehoben: 

a) den sieben unter II 1 festgestellten Fällen; 

b) Fall II 4; 

c) Fall II 5; 

d) den beiden unter II 6 festgestellten Fällen; 

e) von den unter II 10 festgestellten Fällen im Fall V. H.; 

f) von den unter II 12 festgestellten Fällen im Fall A. J.; 

g) von den unter II 13 festgestellten Fällen im Fall V. J.; 

h) den vier unter II 14 festgestellten Fällen; 

i) von den unter II 16 festgestellten Fällen in den Fällen M. und L. K.; 

j) Fall II 18; 

k) den drei unter II 19 festgestellten Fällen; 

l) von den unter II 20 festgestellten Fällen in den Fällen E., V. und Va. M.; 

m) von den unter II 23 festgestellten Fällen in den Fällen V. Ro., L. W. und E. W.; 

n) den beiden unter II 25 festgestellten Fällen; 

o) von den unter II 26 festgestellten Fällen im Fall V. R.; 

p) Fall II 27; 

q) Fall II 28, 

sowie im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe. Jedoch bleiben sämtliche Feststellungen aufrechterhalten. 

2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Jedoch werden im Urteilstenor die Worte „Verleitung 

zur Falschaussage“ durch die Worte „Verleitung zur Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt“ ersetzt. 



Gründe: 

I. 

1. Die Strafkammer hat festgestellt: Der Angeklagte kandidierte bei der Kommunalwahl am 2. März 2008 als Parteiloser 

auf der Liste der CSU für den Stadtrat von R. . Im Rahmen von Briefwahl füllte er die Stimmzettel von 60 

Wahlberechtigten, oft Spätaussiedlern, die teilweise nicht gut deutsch konnten und jedenfalls den Ablauf einer Wahl 

kaum überblickten, ohne Mitwirkung des jeweiligen Wahlberechtigten allein nach eigenem Gutdünken aus. In einigen 

wenigen Fällen waren die Wahlberechtigten bereits im Besitz der für Briefwahl erforderlichen Unterlagen gewesen, 

als der Angeklagte mit ihnen Kontakt aufnahm. Meistens hatte die Stadtverwaltung, die dabei die einschlägigen 

Vorschriften „lax“ handhabte, diese Unterlagen auf Grund entsprechender Anträge dem Angeklagten selbst oder 

38

über einen Mittelsmann überlassen. Ein solcher Antrag ist auf der Wahlbenachrichtigungskarte vorgedruckt, die 

jeder Wahlberechtigte vor der Wahl bekommt. Soweit nicht der Wahlberechtigte diesen Antrag auf Veranlassung des 

Angeklagten selbst unterschrieben hatte, hatte sich der Angeklagte ohne Wissen des Wahlberechtigten dessen Wahlbenachrichtigungskarte 

verschafft und diese mit dessen Namen unterschrieben oder er hatte einen Angehörigen des 

Wahlberechtigten hierzu veranlasst. Zu den Briefwahlunterlagen gehört neben dem Stimmzettel auch der Wahlschein. 

Hierauf sind mehrere eidesstattliche Versicherungen vorgedruckt. In einer von ihnen versichert der Wähler 

gegenüber dem zuständigen Wahlorgan, dass er den Stimmzettel persönlich gekennzeichnet hat. Diese inhaltlich 

stets falsche Versicherung an Eides Statt wurde hier in allen Fällen abgegeben, wobei der Angeklagte entweder den 

Wahlberechtigten selbst hierzu veranlasste oder einen Angehörigen dazu veranlasste, diese Erklärung mit dem Namen 

des Wahlberechtigten zu unterschreiben. In einigen Fällen unterschrieb er sie mit dem Namen des Wahlberechtigten 

auch selbst. Nachdem die genannten Vorfälle bekannt wurden, wurden die Stadtratswahl und die gleichzeitig 

durchgeführte Kreistagswahl für ungültig erklärt; und, die Kreistagswahl nur in R., wiederholt. Der Angeklagte wurde 

bei der zweiten Wahl, anders als noch zuvor, nicht gewählt. Er zahlte für Kosten der Wahlwiederholung an die 

Stadt und den Kreis je 18.000 €. 

2. Deshalb wurde der Angeklagte wegen „Wahlfälschung in sechzig tat-mehrheitlichen Fällen, davon 

a) in 13 Fällen in Tateinheit mit falscher Versicherung an Eides statt sowie in 47 Fällen in Tateinheit mit Verleitung 

zur Falschaussage, 

b) in 28 Fällen jeweils in Tateinheit mit zwei rechtlich zusammentreffenden Vergehen der Urkundenfälschung, 

c) in 11 Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung“ 

zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Außerdem wurden Nebenstrafen 

gemäß § 45 StGB ausgesprochen. Der Senat bemerkt, dass zum Schuldspruch weder der Tenor noch die Urteilsgründe 

übersichtlich sind. Im Tenor sind die 60 Fälle scheinbar in 99 Fälle untergliedert. In den Urteilsgründen sind 

sie, orientiert an Familien und (oder) Adressen, in 28 Abschnitte aufgeteilt. Obwohl sich der Ablauf bezüglich des 

einzelnen Wählers zu den Unterschriften auf Antrag (Wahlbenachrichtigungskarte) und Versicherung an Eides Statt 

(Wahlschein) häufig unterscheidet, ist keine weitere Untergliederung vorgenommen. Die rechtliche Würdigung ist 

noch differenzierter als im Tenor. Letztlich konnte die Gesamtbewertung des Geschehens hinsichtlich des einzelnen 

Wählers nur durch das Anlegen von Tabellen nachvollzogen werden (zur Bewertung der Notwendigkeit solcher 

Tabellen vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - 1 StR 247/09). 

3. Gegen dieses Urteil wendet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft. Sie beantragt (§ 

344 Abs. 1 StPO), das gesamte Urteil aufzuheben. Zur Begründung ist hinsichtlich der Schuldsprüche nur vorgetragen, 

dass - jeweils auf einen Wahlberechtigten bezogen - zwischen der Tat hinsichtlich des Antrags (Wahlbenachrichtigungskarte) 

und den übrigen Delikten (hinsichtlich des Stimmzettels und des Wahlscheins) keine Tateinheit 

bestehe. Da in etlichen Fällen hinsichtlich des Antrags auf Erteilung von Briefwahlunterlagen keine Straftat vorliegt, 

fallen Revisionsantrag und -begründung auseinander (vgl. auch Nr. 156 Abs. 2 RiStBV). Dann bestimmt sich der 

Anfechtungsumfang regelmäßig nach der Revisionsbegründung (BGH, Urteil vom 12. April 1989 - 3 StR 453/88, 

BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3). Der Senat bemerkt, dass es das Revisionsverfahren erleichtert, wenn - zumal 

bei einer Revision der Staatsanwaltschaft - der Anfechtungsumfang sich ohne weiteres aus der Übereinstimmung von 

Revisionsantrag und -begründung ergibt und nicht erst durch Auslegung ermittelt werden muss (BGH, Urteil vom 

25. November 2003 - 1 StR 182/03, NStZ-RR 2004, 118). 

II. Zum Schuldspruch: Der Senat verschließt sich den Ausführungen der Revision zu den Konkurrenzen nicht. Eine 

Urkundenfälschung auf der Wahlbenachrichtigungskarte bezüglich des Antrags einerseits und eine Wahlfälschung 

unter Verwendung des aufgrund dieses Antrags ausgegebenen Stimmzettels (sowie Delikte hinsichtlich der zugleich 

auf dem Wahlschein abgegebenen Versicherung an Eides Statt) andererseits stehen nicht in Tateinheit (§ 52 StGB) 

zueinander. 

1. Der Angeklagte beging die Urkundenfälschungen hinsichtlich der Anträge nur, um in den Besitz der Briefwahlunterlagen 

zu kommen und die Stimmzettel selbst ausfüllen zu können. Deshalb, so die Strafkammer, seien die Taten 

beider Komplexe im Sinne einer Bewertungseinheit in Tateinheit verbunden. Diese Auffassung teilt der Senat nicht, 

ohne dass hier sämtlichen Aspekten der noch nicht vollständig geklärten Rechtsfigur der Bewertungseinheit (vgl. 

hierzu eingehend Rissing-van Saan in LK-StGB, 12. Aufl., vor § 52 Rn. 23 ff. m. zahlr. w. Nachw.) nachzugehen 

wäre. Es geht bei einer Bewertungseinheit regelmäßig um einen Tatbestand, der typischerweise im Gesetz in pauschalierender, 

weit gefasster und verschiedene natürliche Handlungen zusammenfassender Weise beschrieben ist und 

der dementsprechend trotz mehrerer - nicht wegen teilweisen Zusammenfallens von Tathandlungen oder wegen eines 

auch räumlich/zeitlich engen Zusammenhangs tateinheitlich verbundener - derartiger Handlungen als nur einmal 

erfüllt angesehen wird (vgl. zum Fall des Handeltreibens mit [der selben Menge] Betäubungsmitteln grundlegend 

39

BGH, Beschluss vom 7. Januar 1981 - 2 StR 618/80, BGHSt 30, 28, 31; zum Zuwiderhandeln gegen ein vereinsrechtliches 

Betätigungsverbot, dem „das Element der Wiederholung [einzelner Handlungen] immanent ist“, BGH, 

Beschluss vom 11. Februar 2000 - 3 StR 486/99, BGHSt 46, 6, 15 sowie Beschluss vom 12. Januar 2010 - 3 StR 

466/09, NStZ 2010, 455; weitere Beispiele bei Rissing-van Saan, aaO, Rn. 24 ff.; von Heintschel–Heinegg in 

MünchKomm-StGB, § 52 Rn. 41 ff.). 

2. Eine derartige oder eine damit vergleichbare Fallgestaltung liegt hier aber nicht vor. Wahlfälschung wird nicht 

notwendiger- oder auch nur typischerweise mittels einer vorangegangenen Urkundenfälschung begangen, noch weniger 

erstrebt der Täter einer Urkundenfälschung notwendiger- oder typischerweise eine Wahlfälschung. Wahlfälschung 

einerseits und Urkundenfälschung andererseits sind Delikte mit unterschiedlicher Schutzrichtung. Auch führt 

allein die Verfolgung eines einheitlichen Ziels nicht dazu, dass derartige Delikte, die aus anderem Grunde nicht tateinheitlich 

verbunden sind, im Blick auf eine Bewertungseinheit doch tateinheitlich verbunden wären (zur [nicht 

identischen, aber vergleichbaren] Verneinung einer natürlichen Handlungseinheit trotz eines mit verschiedenen Taten 

verfolgten einheitlichen Ziels vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1997 - 1 StR 481/97, NStZ-RR 1998, 68; vgl. 

auch Eschelbach in SSW StGB § 52 Rn. 31 mwN). 

3. Sind mehrere Tatbestände als tateinheitlich verbunden abgeurteilt, führt ein Rechtsfehler regelmäßig zur Aufhebung 

dieses Schuldspruchs insgesamt (BGH, Urteil vom 4. Dezember 2008 - 1 StR 327/08 mwN). Eine zum Schuldspruch 

abschließende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich. Es ist nicht völlig klar, wie oft und jeweils wie 

viele der zu der Wahlfälschung jeweils in Tatmehrheit stehenden Urkundenfälschungen hinsichtlich der Anträge 

wegen gleichzeitiger Vorlage bei der Stadtverwaltung tateinheitlich verbunden sind. Hierzu ist im Rahmen der Bewertung 

des Verhaltens der Stadtverwaltung festgestellt, dass in einigen näher genannten Fällen „Unterlagen von 

drei und mehr Familienmitgliedern“ (offenbar stets unmittelbar nach Vorlage der Anträge) „gleichzeitig abgeholt“ 

wurden. Daher liegt nahe, dass dies dann, wenn etwa die Anträge für ein Ehepaar (Fälle II 6 und II 25) oder für 

Wahlberechtigte mit der selben Adresse (Fälle II 1) abgegeben und die Briefwahlunterlagen entgegengenommen 

wurden, ebenso war. Auch versteht sich nicht von selbst, dass jeweils die Anträge für eine Familie oder die Bewohner 

eines Hauses gesondert abgegeben wurden. 

4. Sämtliche Feststellungen in den genannten Fällen bleiben jedoch aufrecht erhalten, da sie von dem aufgezeigten 

Mangel in der rechtlichen Wertung nicht berührt und auch sonst rechtsfehlerfrei getroffen sind. Es sind lediglich 

hinsichtlich des Konkurrenzverhältnisses der in Rede stehenden Urkundenfälschungen ergänzende Feststellungen zu 

treffen. Auch sonst sind ergänzende Feststellungen zulässig, die den bisherigen Feststellungen nicht widersprechen. 

5. Hinsichtlich der weiteren, wie dargelegt nicht angefochtenen Fälle wäre im Übrigen auch kein durchgreifender 

Rechtsfehler ersichtlich. Dennoch hat der Senat in diesen Fällen die Worte „Verleitung zur Falschaussage“ durch die 

Worte „Verleitung zur Abgabe einer falschen Versicherung an Eides statt“ ersetzt. Die Tenorierung durch die Strafkammer 

entspricht allerdings § 260 Abs. 4 Satz 2 StPO, wonach die gesetzliche Überschrift der angewendeten Bestimmung 

verwendet werden „soll“. Hier ist jedoch § 160 StGB nicht wegen dort in der Überschrift genannter Verleitung(en) 

zur Falschaussage angewendet worden, sondern wegen in § 160 StGB außerdem noch unter Strafe gestellter 

Verleitung(en) zur Abgabe falscher Versicherung(en) an Eides Statt. Bei einer solchen Konstellation hält es 

der Senat für angezeigt, im Urteilstenor nicht die gesetzliche Überschrift der angewendeten Bestimmung zu verwenden. 

Die zutreffende Kennzeichnung der abgeurteilten Straftat auch und gerade im Urteilstenor hat Vorrang vor der 

Verwendung einer nicht einschlägigen gesetzlichen Überschrift (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 260 Rn. 23 

mwN). 

III. Zum Strafausspruch: 

1. Die auf der Grundlage der Annahme von Tateinheit in den genannten Fällen verhängten Einzelstrafen und die 

Gesamtfreiheitsstrafe waren (auch gemäß § 301 StPO) - auch hier unter Aufrechterhaltung sämtlicher Feststellungen 

- aufzuheben. Allerdings gefährdet allein eine fehlerhafte Beurteilung von Konkurrenzen bei gleich bleibendem 

Schuld- und Unrechtsgehalt den Strafausspruch meist nicht (st. Rspr., vgl. d. N. bei Fischer, StGB, 58. Aufl., § 46 

Rn. 58). Es liegt nicht ohne weiteres nahe, dass hier im Ergebnis anderes gelten müsste. Der Senat kann hierüber 

aber schon deshalb nicht befinden, weil für die Urkundenfälschungen hinsichtlich der Anträge in einigen - Genaueres 

steht insoweit noch nicht fest - Fällen noch Einzelstrafen festzusetzen sind. 

2. Soweit darüber hinaus die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs beantragt ist, also auch der Einzelstrafen in 

den Fällen, in denen bezüglich der Anträge keine Urkundenfälschung vorliegt, ist die Revision unbegründet. 

a) Die Staatsanwaltschaft trägt vor, im Blick auf die insgesamt zahlreichen verwendeten unechten Urkunden (gefälschte 

Anträge und gefälschte Versicherungen an Eides Statt), die insgesamt die Sicherheit des Rechtsverkehrs 

erheblich gefährdet hätten, lägen besonders schwere Fälle von Urkundenfälschung gemäß § 267 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 

StGB vor. Träfe dies zu, wären nicht nur ohnehin aufgehobene Einzelstrafen betroffen, sondern auch die Einzelstra- 

40

fen in den Fällen, in denen zwar keine Urkundenfälschung hinsichtlich des Antrags auf der Wahlbenachrichtigungskarte 

vorliegt, wohl aber hinsichtlich der Versicherung an Eides Statt auf dem Wahlschein. Die tatbestandlichen 

Voraussetzungen des Regelbeispiels gemäß § 267 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 StGB liegen jedoch nicht vor. Dies erforderte 

nämlich, dass die Vielzahl von Urkunden schon im Rahmen e i n e r Tat im Rechtssinne verwendet worden wäre. 

Liegen, wie hier, zahlreiche rechtlich selbständige Taten vor, bei denen jeweils eine oder (nach Auffassung der 

Strafkammer) zwei unechte Urkunden verwendet wurden, so sind nicht die bei sämtlichen Taten benutzten unechten 

Urkunden zusammenzuzählen und diese Summe dann der Strafzumessung für jede einzelne Tat zu Grunde zu legen. 

All dies hat auch die Strafkammer zutreffend ausgeführt. Im Einzelfall mag eine Vielzahl ähnlicher Taten und deren 

Folgen mit ein Grund für die Annahme besonders schwerer Fälle auch ohne Vorliegen eines Regelbeispiels sein; 

auch diese Möglichkeit hat die Strafkammer gesehen und rechtsfehlerfrei verneint. Im Übrigen ist, wie sonst auch, 

eine einheitliche Folge mehrerer rechtlich selbständiger Handlungen (vergleichbar etwa psychischen Schäden als 

Folge einer Serie von Sexualdelikten zum Nachteil des Opfers) bei der Bildung der Gesamtstrafe zu berücksichtigen. 

Auch wenn die Gesamtstrafe hier aufzuheben war, bemerkt der Senat, dass die Urteilsgründe nicht besorgen lassen, 

dass die Strafkammer diesen Gesichtspunkt aus dem Blick verloren hätte. 

b) Auch im Übrigen beschränkt sich das gegen die Strafzumessung gerichtete Revisionsvorbringen im Wesentlichen 

auf den Versuch, die tatrichterliche Strafzumessung durch eigene Erwägungen zu ersetzen, ohne damit jedoch die 

Möglichkeit von - auch im Übrigen nicht ersichtlichen - Rechtsfehlern aufzuzeigen. 

3. Soweit die Strafe zur Bewährung ausgesetzt wurde, ist diese Entscheidung im Blick auf die teilweise Aufhebung 

des Strafausspruchs hinfällig. Der Senat bemerkt jedoch, dass bisher weder auf Grund der Revisionsausführungen 

noch sonst erkennbar ist, dass die Strafkammer an irgendeiner Stelle die Grenzen des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums 

überschritten hätte. Soweit die Strafkammer (auch) in diesem Zusammenhang berücksichtigt hat, dass der 

1941 geborene Angeklagte seit 2004 an Blasenkrebs erkrankt ist, hält dies die Staatsanwaltschaft für rechtsfehlerhaft, 

weil der Angeklagte trotz dieser Erkrankung zum Stadtrat kandidiert und die abgeurteilten Taten begangen habe. Mit 

diesem Vorbringen ist die Möglichkeit eines Rechtsfehlers nicht verdeutlicht, die Berücksichtigung schwerer Erkrankung 

bei der Strafzumessung und ebenso bei der Entscheidung über eine Strafaussetzung zur Bewährung ist 

unter dem Blickwinkel der Auswirkung der Strafe auf den Täter sachgerecht (BGH, Beschluss vom 21. November 

2007 - 2 StR 449/07 mwN). Soweit die Staatsanwaltschaft in diesem Zusammenhang ergänzend geltend macht, dass 

die letzte Krebsoperation „lange vor den Tatzeiten“ erfolgt sei, widerspricht dies den Urteilsgründen. Die letzte, 

2007 durchgeführte Krebsoperation lag zum Tatzeitraum maximal etwa ein Jahr zurück, der zu 90 % schwerbehinderte 

Angeklagte steht unter sog. Krebsüberwachung. 

4. Ob die Nebenstrafen (§ 45 StGB) angefochten sein sollen, mag dahinstehen. Sie bleiben ebenfalls bestehen, da 

auch insoweit Rechtsfehler weder behauptet, noch sonst ersichtlich sind. 

41

StGB § 129, § 129a, § 129b Inländische Teilgruppe ausländischer Vereinigung 

BGH, Urt. v. 28.10.2010 – 3 StR 179/10 – NJW 2011, 542 

LS: 

1. Eine in Deutschland tätige Teilorganisation einer ausländischen Vereinigung ist nur dann als 

eigenständige inländische Vereinigung im Sinne der §§ 129, 129a StGB anzusehen, wenn die Gruppierung 

für sich genommen alle für eine Vereinigung notwendigen personellen, organisatorischen, 

zeitlichen und voluntativen Voraussetzungen erfüllt. 

2. Hieraus folgt, dass die inländische Teilgruppierung ein ausreichendes Maß an organisatorischer 

Selbstständigkeit aufweisen und einen eigenen, von der ausländischen (Haupt-)Organisation unabhängigen 

Willensbildungsprozess vollziehen muss, dem sich ihre Mitglieder unterwerfen. Hierfür 

reicht es nicht aus, dass die Mitglieder der inländischen Teilgruppe lediglich Einigkeit darüber erzielen, 

sich dem Willen der Gesamtorganisation unterzuordnen; erforderlich ist vielmehr, dass sich 

der für eine Vereinigung konstitutive, auf deren Zwecke bezogene Willensbil-dungsprozess in seiner 

Gesamtheit in der inländischen Gruppierung vollzieht. 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Oktober 2010 für Recht erkannt: Auf die Revision 

des Angeklagten wird das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 1. Dezember 2009 mit den 

Fest-stellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des 

Rechtsmittels, an einen anderen Senat des Oberlandesgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Oberlandesgericht hat den Angeklagten wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung 

zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Der Angeklagte beanstandet mit seiner 

hiergegen gerichteten Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der 

Sachrüge Erfolg; auf die Verfahrensrügen kommt es deshalb nicht an. 

1. Der Verurteilung liegt zu Grunde, dass der Angeklagte von Juli 2004 bis Juni 2007 in Deutschland nacheinander 

insgesamt drei Gebiete der Arbeiterpartei Kurdistans (Partiya Karkeren Kurdistan - PKK) leitete. Im Einzelnen hat 

das Oberlandesgericht hierzu folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 

a) Ziel der im Jahre 1978 gegründeten PKK war es zunächst, in den kurdischen Siedlungsgebieten in der Türkei, in 

Syrien, im Irak und im Iran einen sozialistischen kurdischen Nationalstaat unter ihrer alleinigen Führung zu errichten. 

Sie verstand sich als straff organisierte, zentralistisch geführte, den Zielen des Marxismus/Leninismus verpflichtete 

Kaderorganisation und erachtete die Anwendung "revolutionärer Gewalt" als legitim. Im Jahre 1984 begann sie 

einen bewaffneten Kampf gegen den türkischen Staat. Die Auseinandersetzungen wurden von beiden Seiten mit 

großer Härte geführt und forderten insbesondere unter der Zivilbevölkerung zahlreiche Opfer. Nachdem die Kämpfe 

die PKK ihrem Ziel nicht entscheidend näher gebracht hatten, erklärte ihr Führer Abdullah Öcalan 1996/1997, es sei 

auch ein "bundesstaatliches Modell nach Schweizer Vorbild" vorstellbar. Öcalan wurde im Februar 1999 festgenommen. 

Aus diesem Anlass wurden die Parteiziele weiter modifiziert; es sollte nunmehr nur noch die Wahrung der 

kurdischen Identität durch Erhaltung der sozialen und kulturellen Eigenständigkeit der kurdischen Bevölkerung innerhalb 

der staatlichen Ordnung der Türkei in friedlichem Ausgleich mit dem türkischen Staat und auf demokratischem 

Wege erreicht werden. Im Juni 1999 wurde Öcalan in der Türkei wegen Hochverrats zum Tode verurteilt. Im 

August 1999 erklärte die PKK den Guerillakampf einseitig für beendet und ordnete den Rückzug ihrer Verbände aus 

der Türkei an. Die bewaffneten Einheiten zogen sich daraufhin vor allem in den Nordirak zurück und gliederten sich 

als "Volksverteidigungskräfte" (Hezen Parastina Gel - HPG) neu. Diese "Friedenslinie" diente vorrangig dazu, das 

Leben Öcalans zu retten. Im April 2002 wurde der "Freiheits- und Demokratiekongress Kurdistans" (Kongreya Azadi 

u Demokrasiya Kurdistane - KADEK) gegründet, der sich unter Aufrechterhaltung von Strukturen und Zielen der 

PKK als deren Nachfolger verstand. Die gegen Öcalan verhängte Todesstrafe wurde im Oktober 2002 in eine lebenslange 

Freiheitsstrafe umgewandelt. Der KADEK beschloss im Oktober 2003 seine Auflösung; gebildet wurde nunmehr 

der "Volkskongress Kurdistans" (Kongra Gele Kurdistan - KONGRA-GEL), dessen politischen Willen die 

HPG unterstellt wurden. Diese kündigten den "Waffenstillstand" mit der Türkei zum 1. Juni 2004 auf. In der Folgezeit 

eskalierten die gewalttätigen Auseinandersetzungen und forderten auf beiden Seiten vermehrt Todesopfer. Im 

April 2005 bildete sich nach den Vorgaben Öcalans eine "neue PKK", die sich als ideologische und philosophische 

Bewegung verstand und die ebenfalls von Öcalan entwickelte Idee eines "Demokratischen Konföderalismus Kurdis- 

42

tans" mit Hilfe des KONGRAGEL umsetzen wollte. Hierzu wurde im Mai 2005 die "Gemeinschaft der Kommunen 

in Kurdistan" (Koma Komalen Kurdistan - KKK) gegründet; die KKK-Vereinbarung vom 17. Mai 2005 enthält 

grundlegende Regelungen in Form einer Verfassung. U. a. werden in Art. 19 die "Ge-biete Europa und GUS" als 

Landesteile behandelt. Im Jahre 2007 verstärkten sich die militärischen Auseinandersetzungen zwischen den HPG 

und der türkischen Armee erneut. Der KKK benannte sich in "Gemeinschaft der Gesellschaften Kurdistans" (Koma 

Civaken Kurdistan - KCK) um; die KKK-Vereinbarung wurde durch das KCK-Abkommen vom 25. Mai 2007 fortgeschrieben. 

Die PKK verlegte schon wenige Jahre nach ihrer Gründung zahlreiche Aktivitäten ins Ausland, um dem 

massiven Verfolgungsdruck in der Türkei auszuweichen. Sie warb in Deutschland und anderen Regionen Westeuropas 

um Mitglieder und Sympathisanten, die zur finanziellen Unterstützung der Partei und ihrer Kader verpflichtet 

wurden, und betrieb intensiv die Rekrutierung von Nachwuchs sowohl für Kader als auch für die in der Türkei operierende 

Guerilla. Zur Organisierung ihrer in Europa lebenden Anhänger und zur Propagierung ihrer Ziele gründete 

die PKK im Jahre 1985 die "Nationale Befreiungsfront Kurdistans" (Eniya Rizgariya Netewa Kurdistan - ERNK). 

Der Europaführung der PKK gelang es, eine straffe Organisationsstruktur zu errichten und viele der in Europa lebenden 

Kurden für die Ziele der Partei zu gewinnen. Ihren uneingeschränkten Führungs- und Alleinvertretungsanspruch 

setzte die PKK vor allem zwischen 1984 und 1988 auch durch die Begehung von Tötungsdelikten an sog. Verrätern 

bzw. Abweichlern um. Der hierdurch hervorgerufene Verfolgungsdruck sowie der Wunsch nach einer Stärkung der 

Effizienz der Parteiarbeit veranlasste die PKK zu Beginn der 1990er Jahre, die Organisation in Europa noch fester 

und straffer zu gliedern. Träger war ein aus professionellen Kadern bestehender Funktionärskörper mit der "Europäischen 

Frontzentrale" (Avrupa Cephe Merkezi - ACM) an der Spitze. Im Jahre 2000 wurde die ERNK aufgelöst und 

durch die "Kurdische Demokratische Volksunion" (Yekitiya Demokratika Gele Kurd - YDK) ersetzt; an deren Stelle 

trat 2004 die "Koordination der kurdisch-demokratischen Gesellschaft" (Koordinasyon Civata Demokratik a Kurdistan 

- CDK). Dementsprechend folgten auf den ACM zunächst der YDK-Rat und sodann der CDK-Rat bzw. die 

CDK-Koordinierung. Diesem Gremium stand die sog. Zentrale oder auch Exekutive vor, die aus dem Europaverantwortlichen 

sowie einigen weiteren engen Vertrauten Öcalans bestand und für die Leitung der laufenden Geschäfte 

zuständig war. Ihr oblag es, die Ziele, Vorgaben und Personalentscheidungen der Parteiführung gegenüber den nachgeordneten 

Einheiten durch individuelle und generelle Anweisungen durchzusetzen. Unterhalb dieser Führungsebene 

war Europa überwiegend in Regionen (Eyalet), Gebiete (Bölge), Räume (Alan) und Stadtteile (Semt) eingeteilt. Für 

jede Organisationseinheit wurde von der Führung ein Verantwortlicher eingesetzt, für Regionen und Gebiete waren 

dies in der Regel durch die Partei alimentierte professionelle Kader. Diese wechselten regelmäßig ihre Funktionen 

und verhielten sich in hohem Maße konspirativ. In Deutschland gab es seit 2002 mit einer kurzen Unterbrechung im 

Jah-re 2007 drei Sektoren (Süd, Mitte und Nord), denen etwa 25 Gebiete nachgeordnet waren; zeitweise übte ein 

Sektorleiter auch die Funktion eines sog. Deutschlandkoordinators aus. Die Tätigkeit der PKK in Deutschland war 

von Beginn an auf die Unterstützung der militärischen und politischen Auseinandersetzung mit dem türkischen Staat 

ausgerichtet. Hierfür stellten die Organisationseinheiten der PKK in Europa die Finanzmittel, rekrutierten Nachwuchs 

für den Guerillakampf und betrieben Propaganda, um die öffentliche Meinung zu Gunsten der PKK zu beeinflussen. 

Es wurden verschiedene Aufgabenbereiche (Finanzen, Außenbeziehungen, Öffentlichkeitsarbeit u.a.) gebildet, 

die ihre Aufgaben nach den Vorgaben der Europazentrale zu erfüllen hatten. Besondere Bedeutung kam dabei 

dem Bereich Finanzen zu. Die erforderlichen Geldmittel erzielte die Organisation vor allem durch eine jährlich 

durchgeführte "Spendenkampagne". Die zu leistenden Zahlungen wurden auf der Grundlage verbindlicher Zielvorgaben 

der Europaführung für die einzelnen Strukturebenen nach der finanziellen Leistungsfähigkeit des Einzelnen 

festgelegt; in der Regel wurde ein Monatsgehalt verlangt. Die führenden Funktionäre und Kader führten die Aktionen 

durch, überwachten sie und hatten dafür zu sorgen, dass die Vorgaben der Europaführung erfüllt wurden. Raumverantwortliche 

und "Frontarbeiter" suchten die ortsansässigen Kurden in Deutschland auf und forderten die Gelder 

ein. Aufgrund der hohen Planvorgaben standen vor allem die Gebietsleiter sowie die sonstigen Kader und Aktivisten 

an der Front unter erheblichem Erfolgsdruck. Die eingesammelten Gelder sowie weitere Beiträge und Einnahmen 

aus Publikationen waren an das unmittelbar an die Europaführung angebundene "Wirtschafts- und Finanzbüro" (Ekonomi 

Razi Buroya Iliskin - EMB) zu übermitteln. Im November 1993 gingen Mitglieder und Sympathisanten der 

PKK weisungsgemäß dazu über, in Deutschland Brandanschläge auf türkische Geschäfte, Banken, Vereinslokale und 

ähnliche Versammlungsstätten zu verüben. Diese Aktivitäten führten dazu, dass der PKK und der ERNK die Betätigung 

in Deutschland durch Verfügung des Bundesministers des Innern vom 22. November 2002 vereinsrechtlich 

verboten wurde; das Verbot wurde später auf die Nachfolgeorganisationen erstreckt. In der Folge kam es zu von der 

Europaführung zentral gesteuerten Protestwellen mit gewalttätigen Ausschreitungen, Autobahnblockaden, Brandanschlägen 

und Verwüstungsaktionen. Öcalan bezeichnete noch in der ersten Hälfte des Jahres 1996 Deutschland als 

den "Feind Nr. 2" nach der türkischen Republik. Nachdem die Führung der PKK erkannt hatte, dass diese Aktivitä- 

43

ten in Deutschland den Zielen der Partei abträglich waren, stellte Öcalan das gewaltsame Vorgehen in Deutschland 

als einen auf einem Missverständnis seiner An-ordnungen beruhenden Fehler dar und wies seine Organisation im 

August 1996 an, alle Gewaltaktionen in Westeuropa einzustellen. Diese Anweisung wurde in der Folgezeit - mit 

Ausnahme von Besetzungsaktionen im Februar 1999 im Zusammenhang mit der Festnahme Öcalans - befolgt. Die 

Organisationsstruktur der Partei und deren Ziele bestanden allerdings fort. Die von Öcalan in der Öffentlichkeit verkündete 

"Garantie", die Mitglieder der PKK würden sich künftig in Deutschland gesetzestreu verhalten, wurde nicht 

eingelöst: Es wurde ein Arbeitsbereich "heimatgerichtete Aktivitäten" gebildet, dem vor allem die Unterstützung der 

Guerillakämpfer und der Parteigliederungen in den Heimatgebieten, die Rekrutierung von Nachwuchs, die Beschaffung 

von Ausrüstungsgegenständen sowie die Organisierung eines Kurierdienstes und von Reisen oblag. Die Grundentscheidungen 

über diese Aktivitäten traf die Eu-ropaführung, die entsprechende Anweisungen an das "Heimatbüro" 

sowie an die Leiter der Sektoren, Regionen und der Basisorganisationen erließ. Die Eu-ropaführung ihrerseits 

war Adressat von Anordnungen der Parteiführung in der Heimat, die etwa Reisen von Kadern und sonstigen Parteimitgliedern 

nach Europa zum Gegenstand hatten. Die systematische Durchführung grenzüber-schreitender Reisebewegungen 

wurde mit Hilfe von Straftaten der Urkundenfälschung insbesondere in Form der Verfälschung von Ausweisen 

und Pässen und solchen des Einschleusens von Ausländern begangen. Daneben nahm die PKK für sich eine 

Strafgewalt in Anspruch und setzte diese über die Strukturen der Organisation um. Es entwickelte sich bereits in den 

1980er Jahren eine Disziplinierungs- und Bestrafungspraxis. Opfer waren zum einen sog. Verräter oder Abweichler, 

d. h. Angehörige der Organisation oder außenstehende Personen, die durch ein als parteischädigend bewertetes Verhalten 

aufgefallen waren. Zum anderen maßte sich die PKK eine Strafgewalt im Zusammenhang mit dem Eintreiben 

von "Spenden" und sonstigen Geldern an und ging mit Drohungen und Gewalt gegen Zahlungsunwillige und Säumige 

vor. Bei den begangenen Straftaten handelte es sich vor allem um Körperverletzungen, Freiheitsberaubungen, 

Nötigungen und Bedrohungen. Ab den Jahren 1993/1994 wurde das Strafsystem ausgeweitet; bis 1999 kam es in 

Deutschland zu zahlreichen Bestrafungsaktionen bis hin zu (versuchten) Tötungsdelikten. Auch nach der Festnahme 

Öcalans wurde die angemaßte Strafgewalt bis in das Jahr 2007 weiterhin ausgeübt. Formale Grundlage war ein von 

der PKK auf verschiedenen Parteikongressen beschlossenes und modifiziertes Strafsystem, das mehrere Kategorien 

von Straftaten vorsah und diese in verschiedene Schweregrade unterteilte. Der Angeklagte war unter dem Decknamen 

"D. " von Juli 2004 bis Juni 2007 ununterbrochen als hauptamtlicher Kader mit der Funktion eines Gebietsverantwortlichen 

für die PKK tätig. In der Zeit von Juli 2004 bis Ende Mai 2005 leitete er das Gebiet N.. Anschließend 

war er in der Zeit von Juni 2005 bis Juni 2006 für das Gebiet M. zuständig. Von Juli 2006 bis Juni 2007 fungierte er 

als Leiter des Gebiets Da. . Er nahm die für einen Gebietsverantwortlichen typischen Leitungsaufgaben wahr und 

regelte die organisatorischen, finanziellen, personellen sowie propagandistischen Angelegenheiten seines jeweiligen 

Zuständigkeitsbereichs. Z. B. war er in erheblichem Umfang damit befasst, Veranstaltungen der PKK und 

Zusammenkünfte ihrer Mitglieder und Sympathisanten zu organisieren und zu koordinieren; außerdem stellte er 

sicher, dass die in seinem Gebiet ansässigen Kurden sich auch an überregionalen Veranstaltungen beteiligten. Er 

koordinierte die Arbeit der ihm nachgeordneten Kader und Aktivisten; außerdem berichtete er den ihm übergeordneten 

Ka-dern etwa dem damaligen Finanzverantwortlichen der PKK für Europa "S." - und befolgte deren Anweisungen. 

Zu seinen wesentlichen Aufgaben gehörte das Eintreiben und Weiterleiten von "Spendengeldern" und sonstigen 

finanziellen Mitteln. Er war in die Bestrafungs- und Disziplinierungsmaßnahmen der Organisation eingebunden und 

gab Anweisungen zum Vorgehen gegen säumige oder unwillige "Spendenzahler". 

b) Das Oberlandesgericht hat dieses Verhalten des Angeklagten rechtlich als mitgliedschaftliche Beteiligung an einer 

kriminellen Vereinigung nach § 129 Abs. 1 StGB gewürdigt. Im Tatzeitraum habe ein in Deutschland auf Dauer 

angelegter organisatorischer Zusammenschluss von Funktionären der PKK bestanden, die bei Unterordnung des 

Willens des Einzelnen unter den Willen der Gesamtheit gemeinsam kriminelle Zwecke verfolgten und kriminelle 

Tätigkeiten entfalteten. Zwecke und Tätigkeiten dieser Vereinigung seien darauf gerichtet gewesen, das Erscheinungsbild 

nach außen prägende und nicht nur untergeordnete Straftaten zu begehen, namentlich im Bereich "heimatgerichtete 

Aktivitäten" Urkundendelikte und Vergehen nach dem Asylverfahrens- und Aufenthaltsgesetz sowie im 

Bereich Bestrafungs- und Disziplinierungswesen Körperverletzungen, Freiheitsberaubungen, Nötigungen und Bedrohungen. 

Personelle Träger der kriminellen Vereinigung seien die Mitglieder der Europazentrale, die Sektor- und 

Gebietsleiter sowie weitere mit Sonderzuständigkeiten ausgestattete Kader gewesen; der Angeklagte habe als Gebietsverantwortlicher 

zu diesem Kreis gezählt. 

2. Diese Wertung hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand; denn die Feststellungen belegen nicht, dass die in 

Deutschland tätigen Führungskader der PKK im Tatzeitraum eine - im Verhältnis zur Gesamtorganisation eigenständige 

- kriminelle Vereinigung nach § 129 StGB bildeten. 

44

a) Die rechtliche Einordnung des inländischen Funktionärskörpers der PKK durch das Oberlandesgericht entspricht 

allerdings der bisherigen ständigen Rechtsprechung. Danach galt: 

aa) Als Vereinigung im Sinne der §§ 129 ff. StGB ist der auf eine gewisse Dauer angelegte, freiwillige organisatorische 

Zusammenschluss von mindestens drei Personen zu verstehen, die bei Unterordnung des Willens des Einzelnen 

unter den Willen der Gesamtheit gemeinsame Zwecke verfolgen und unter sich derart in Beziehung stehen, dass sie 

sich untereinander als einheitlicher Verband fühlen (st. Rspr.; s. aus neuerer Zeit BGH, Beschluss vom 17. März 

1999 - 3 ARs 2/99, BGHSt 45, 26, 35; Urteil vom 10. März 2005 - 3 StR 233/04, NJW 2005, 1668; Beschluss vom 

10. Januar 2006 - 3 StR 263/05, NJW 2006, 1603; Beschluss vom 20. Dezember 2007 - StB 12, 13 und 47/07, 

BGHR StGB § 129 Vereinigung 3; Urteil vom 14. August 2009 - 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 107 ff.). Das notwendige 

voluntative Element ist regelmäßig hinreichend belegt, wenn festgestellt ist, dass die Mitglieder der Organisation 

nicht nur kurzfristig ein gemeinsames Ziel verfolgen, das über die Begehung der konkreten Straftaten hinausgeht, 

auf welche die Zwecke oder Tätigkeit der Gruppe gerichtet sind, und hierbei - etwa im Rahmen der Vorbereitung 

oder der Verwirklichung dieser Straftaten - koordiniert zusammenwirken (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2009 - 

3 StR 277/09, BGHSt 54, 216). Der Senat hat in der jüngeren Vergangenheit in mehreren Entscheidungen deutlich 

gemacht, dass auch mit Blick auf Rechtsakte der Europäischen Union an dieser Umschreibung einer kriminellen 

Vereinigung festzuhalten ist und es gegebenenfalls dem Gesetzgeber obliegt, als erforderlich angesehene Modifikationen 

vorzunehmen (BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2007 - StB 12, 13 und 47/07, BGHR StGB § 129 Vereinigung 

3; Urteil vom 14. Au-gust 2009 - 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 110 f.; Urteil vom 3. Dezember 2009 - 3 StR 

277/09, BGHSt 54, 216, 221 f.). Dies gilt fort. 

bb) Vor Inkrafttreten des durch das 34. Strafrechtsänderungsgesetz vom 22. August 2002 (BGBl. I S. 3390) in das 

Strafgesetzbuch eingefügten § 129b StGB am 30. August 2002 war ein organisationsbezogenes Verhalten mit Blick 

auf den räumlichen Geltungsbereich des Verbots nach Art. 9 Abs. 2 GG, an das die §§ 129, 129a StGB anknüpfen, 

nur dann nach diesen Vorschriften strafbar, wenn es sich auf eine Vereinigung bezog, die innerhalb der Bundesrepublik 

Deutschland bestand (st. Rspr.; s. etwa BGH, Urteil vom 12. Oktober 1965 - 3 StR 15/65, NJW 1966, 310, 

311; Beschlüsse vom 5. Januar 1982 - StB 53/81, BGHSt 30, 328; vom 17. März 1999 - 3 ARs 2/99, BGHSt 45, 26, 

35; vom 10. Januar 2002 - AK 22/01). Hierfür reichte es indes aus, dass eine ausländische Gruppierung eine Teilorganisation 

in Deutschland unterhielt, die ihrerseits die Voraussetzungen einer Vereinigung erfüllte. Nicht erforderlich 

war es jedoch, dass sich auch die gruppeninterne Willensbildung autonom innerhalb der inländischen Teilorganisation 

vollzog; vielmehr genügte es, wenn deren Mitglieder in die Willensbildung der ausländischen Organisation 

integriert waren und sich den auf dieser Ebene getroffenen Entschlüssen gegebenenfalls unter Zurückstellung ihrer 

individuellen Meinungen unterwarfen, sie mithin von der ausländischen (Haupt-)Vereinigung "gelenkt" wurden 

(BGH, Urteil vom 12. Oktober 1965 - 3 StR 15/65, NJW 1966, 310, 311; Beschluss vom 12. Ok-tober 2001 - AK 

14/01). 

cc) In Anwendung dieser Maßstäbe wurden die in Deutschland agierenden Führungskader der PKK als eigenständige 

Vereinigung angesehen (s. etwa BGH, Beschlüsse vom 11. August 1999 - AK 10, 11/99, BGHR StGB § 129 Straftaten 

1; vom 20. Dezember 2001 - AK 21/01, BGHR StGB § 129 Strafta-ten 2; vom 10. Januar 2002 - AK 22/01; vom 

18. Januar 2002 - AK 1/02). Für die Zeit von November 1993 bis August 1996 galt die Gruppierung als terroristische 

Vereinigung nach § 129a StGB aF, da ihre Zwecke und Tätigkeit insbesondere auch auf die Begehung von 

Straftaten nach § 129a Abs. 1 Nr. 3 StGB aF, etwa Brandstiftungsdelikte, gerichtet waren (s. etwa BGH, Beschluss 

vom 2. Oktober 2007 - AK 15/07). Für die Zeit danach wurde der führende inländische Funktionärskörper der PKK 

als kriminelle Vereinigung nach § 129 StGB eingestuft, wobei die Zwecke und Tätigkeit sich bis etwa Ende 1999 auf 

drei Bereiche von Straftaten richteten, namentlich demonstrative Gewalttaten und Delikte im Zusammenhang mit 

den Aktivitäten des "Heimatbüros" sowie mit der angemaßten Strafgewalt. Ab Anfang 2000 bezogen sich die Zwecke 

und Tätigkeit der in Deutschland agierenden Führungsebene jedenfalls noch auf Straftaten in den Bereichen 

"Heimatbüro" und Strafsystem (BGH, Urteil vom 21. Okto-ber 2004 - 3 StR 94/04, BGHSt 49, 268). 

dd) Die Strafverfolgungspraxis hat diese Maßstäbe auch nach Inkrafttreten des § 129b StGB angewendet und den im 

Inland tätigen führenden Funktionärskörper der PKK bzw. deren Nachfolge- und Unterorganisationen weiterhin als 

inländische Vereinigung bewertet. Der Senat hat diese Würdigung bisher in mehreren Entscheidungen (s. etwa BGH, 

Urteil vom 21. Oktober 2004 - 3 StR 94/04, BGHSt 49, 268, 274; Beschlüsse vom 11. November 2004 - AK 13/04, 

insoweit in BGHR StGB § 129 Strafzumessung 1 nicht abgedruckt; vom 2. Oktober 2007 - AK 15/07; vom 12. Februar 

2009 - AK 1/09; vom 9. April 2009 - AK 7/09) - darunter auch einem Haftfortdauerbeschluss in dem vorliegenden 

Verfahren (BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2008 - AK 16/08) - auf der jeweiligen Grundlage der tatgerichtlichen 

Feststellungen bzw. der Ermittlungsergebnisse gebilligt. 

45

) Hieran hält der Senat nicht länger fest. Er sieht sich vielmehr vor allem mit Blick auf die durch die Einfügung des 

§ 129b StGB in das Strafgesetzbuch veränderte Rechtslage zu folgender neuen rechtlichen Bewertung veranlasst (s. 

schon BGH, Beschluss vom 14. April 2010 - StB 5/10, NJW 2010, 3042): Eine in Deutschland tätige Teilorganisation 

einer ausländischen Vereinigung ist nur dann als eigenständige inländische Vereinigung im Sinne der §§ 129, 

129a StGB anzusehen, wenn die Gruppierung für sich genommen alle für eine Vereinigung notwendigen personellen, 

organisatorischen, zeitlichen und voluntativen Voraussetzungen erfüllt. Hieraus folgt insbesondere auch, dass 

die inländische Teilgruppierung ein ausreichendes Maß an organisatorischer Selbstständigkeit aufweisen und einen 

eigenen, von der ausländischen (Haupt-)Organisation unabhängigen Willensbildungsprozess vollziehen muss, dem 

sich ihre Mitglieder unterwerfen. Hierfür reicht es nicht aus, dass die Mitglieder der inländischen Teilgruppe lediglich 

Einigkeit darüber erzielen, sich dem Willen der Gesamtorganisation unterzuordnen; erforderlich ist vielmehr, 

dass sich der für eine Vereinigung konstitutive, auf deren Zwecke bezogene Willensbildungsprozess in seiner Gesamtheit 

in der inländischen Gruppierung vollzieht. Aus diesem Grund wird das für die Annahme einer Vereinigung 

notwendige voluntative Element in Bezug auf die Teilorganisation auch nicht allein dadurch hinreichend belegt, dass 

die Mitglieder dieser Gruppe mittel- oder langfristig ein gemeinsames, politisch/ideologisches Ziel verfolgen, wenn 

dieses Ziel von der Gesamtorganisation vorgegeben wird. Dies beruht auf folgenden Erwägungen: 

aa) § 129b Abs. 1 Satz 1 StGB bestimmt, dass die §§ 129, 129a StGB auch für Vereinigungen im Ausland gelten. 

Die Vorschrift erfasst - soweit hier von Bedeutung - jede Beteiligung an einer ausländischen kriminellen oder terroristischen 

Vereinigung durch eine im Inland ausgeübte Tätigkeit, ohne dass es darauf ankommt, ob in Deutschland 

Organisationsstrukturen der ausländischen Vereinigung vorhanden sind. Das Handeln des Täters im Inland wird 

typischerweise durch seine Einbindung in die ausländische Organisation und seine Unterwerfung unter die auf deren 

Ebene getroffenen Entscheidungen bestimmt. Dabei macht es für die Strafbarkeit wegen der Tätigkeit für eine ausländische 

Vereinigung keinen Unterschied, ob es bei dem isolierten Handeln eines Ein-zelnen verbleibt oder ob die 

Vorgaben der Gesamtorganisation ein Zusammenwirken bedingen; denn allein aus einer solchen gemeinschaftlichen 

Beteiligungshandlung im Inland lässt sich das Bestehen einer gesonderten inländischen Vereinigung im Sinne der §§ 

129, 129a StGB, die neben die ausländische Organisation tritt, nicht ableiten. 

bb) Bilden die in Deutschland handelnden Mitglieder einer ausländischen Vereinigung keinen eigenständigen Gesamtwillen, 

so weist die Tat auch keinen Unrechtsgehalt auf, der über den bereits von § 129b StGB erfassten hinausgeht. 

Strafgrund der §§ 129 ff. StGB ist die erhöhte kriminelle Intensität, die in der Gründung und Fortführung einer 

festgefügten Organisation ihren Ausdruck findet, die kraft der ihr innewohnenden Eigendynamik eine erhöhte abstrakte 

Gefährlichkeit für wichtige Güter der Gemeinschaft mit sich bringt (BGH, Urteil vom 22. Februar 1995 - 3 

StR 583/94, BGHSt 41, 47, 51). Diese größere Personenzusammenschlüsse kennzeichnende Eigendynamik hat ihre 

besondere Gefährlichkeit darin, dass sie geeignet ist, dem einzelnen Beteiligten die Begehung von Straftaten zu erleichtern 

und bei ihm das Gefühl persönlicher Verantwortung zurückzudrängen (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1978 

- 3 StR 105/78, BGHSt 28, 147, 148 f.). Für das Entstehen dieser typischerweise von den einzelnen Mitgliedern der 

Vereinigung nicht mehr voll steuerbaren Eigendynamik sind vor allem die eine bestimmte Festigkeit aufweisende 

innere Organisationsstruktur sowie die auf Dauer angelegte organisierte Willensbildung von Belang. Besteht eine 

ausländische, diese Merkmale aufweisende kriminelle oder terroristische Vereinigung, so wird deshalb der vereinigungsspezifische 

Unrechtsgehalt der Tat bereits durch deren Ahndung unter diesem Gesichtspunkt erfasst. Für eine 

zusätzliche - gegebenenfalls tateinheitlich neben den Schuldspruch nach § 129b StGB tretende - Verurteilung nach § 

129 oder § 129a StGB ist daher kein Raum. Sie ist mit Blick auf die Betätigung für eine inländische Gruppierung nur 

dann gerechtfertigt, wenn diese eigenständig alle Voraussetzungen einer Vereinigung erfüllt und aus diesem Grunde 

die abstrakte Gefahr für die Allgemeinheit erhöht. 

cc) § 129b Abs. 1 Satz 2 StGB erfordert für die Verfolgung der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen 

oder terroristischen Vereinigung außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union eine Ermächtigung des Bundesministeriums 

der Justiz und damit die Erfüllung einer besonderen Prozessvoraussetzung. Dies gilt auch dann, 

wenn die Tat durch eine im Inland ausgeübte Tätigkeit begangen wird. Zweck des Ermächtigungsvorbehalts ist es 

insbesondere, der Exekutive die Möglichkeit einzuräumen, auf die Durchführung eines Strafverfahrens zu verzichten, 

wenn dieses unverhältnismäßige außenpolitische Nachteile mit sich bringen würde (BT-Drucks. 14/8893 S. 17; 

Altvater NStZ 2003, 179, 181). Es entspricht somit der Grundentscheidung des Gesetzgebers, die Verfolgung einer 

Tat im Sinne des § 129b Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB von der Prüfung abhängig zu machen, ob außenpolitische Belange 

der Bundesrepublik Deutschland berührt sein können. Dieses Erfordernis würde umgangen, wollte man bei einer 

inländischen Teilorganisation einer ausländischen Gruppierung auf die für eine eigenständige Vereinigung konstitutiven 

Voraussetzungen auch nur teilweise verzichten. 

46

c) Gemessen an diesem Maßstab wird das Bestehen einer eigenständigen inländischen, aus den in Deutschland agierenden 

Führungskadern der PKK zusammengesetzten kriminellen Vereinigung im Sinne des § 129 StGB durch die 

vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen nicht belegt; denn diese Gruppierung vollzog nicht einen eigenen, 

auf die Zwecke der Vereinigung gerichteten Willensbildungsprozess. Damit ist das Willenselement einer Vereinigung 

nicht gegeben. Der festgestellte Sachverhalt trägt auch nicht die Bewertung, bei der Europaführung der PKK 

handele es sich um eine eigenständige Vereinigung. Er lässt es vielmehr nahe liegend erscheinen, dass die PKK insgesamt 

die Voraussetzungen einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung im Ausland erfüllt, bei welcher der 

maßgebende Vereinigungswille außerhalb der Bundesrepublik Deutschland gebildet wird und der Schwerpunkt der 

Strukturen sowie das eigentliche Aktionsfeld in den von Kurden bevölkerten Gebieten in der Türkei, in Syrien, im 

Irak und im Iran liegen (zu den maßgeblichen Abgrenzungskriterien für die Entscheidung der Frage, ob eine Vereinigung, 

die sowohl in der Bundesrepublik Deutschland als auch in anderen Staaten Tätigkeiten entfaltet, als in- oder 

ausländische Vereinigung zu bewerten ist, vgl. Zöller, Terrorismusstrafrecht, S. 523). Im Einzelnen: 

aa) Die PKK war insgesamt zentralistisch und hierarchisch organisiert. In diesen Aufbau war die Organisation in 

Deutschland nahtlos eingegliedert. Die in Deutschland agierenden Kader verfolgten aufgrund der gemeinsamen politisch/ideologischen 

Überzeugung und dem auf dieser Basis unterhaltenen, nach Art, Inhalt und Intensität engem 

Beziehungsgeflecht zu den im Ausland tätigen Kadern jeweils diejenigen über den bloßen Zweckzusammenhang 

hinausreichenden politisch/ideologischen Zielsetzungen, die von der Gesamtorganisation vorgegeben wurden. Von 

deren jeweiligen Vorstellungen abweichende Ziele der inländischen Gruppierung sind nicht festgestellt. Die Endziele 

der PKK wurden vielmehr von deren Führern entwickelt bzw. auf deren Versammlungen beschlossen. Sie waren für 

die in Deutschland tätigen Kader verbindlich. Deren hauptsächliche Aufgabe bestand vor allem darin, die von den 

übergeordneten Führungsebenen erteilten Direktiven umzusetzen und auf diese Weise die PKK insgesamt zu unterstützen. 

Die wesentlichen Grundsätze der Art und Weise der Umsetzung wurden dabei ebenfalls von der Spitze der 

PKK vorgegeben. Die enge Verbindung zwischen der im Ausland tätigen Gruppierung und den hiesigen Kadern tritt 

auch im Hinblick auf die umfangreichen Berichtspflichten zu Tage, mit denen u.a. der wesentliche Einfluss der übergeordneten 

Funktionäre und Gremien abgesichert wurde. Eine ausreichend eigenständige, auf die Zwecke der PKK 

bezogene Willensbildung der Kader in Deutschland fand demge-genüber weder bezüglich der - sich im Laufe der 

Zeit nach den Vorgaben der Gesamtorganisation ändernden - Zielsetzung noch der Wahl der verwendeten Mittel 

bzw. der durchgeführten Aktionsformen statt. Dies wird deutlich etwa im Bereich der Finanzen, bei dem sich die in 

Deutschland handelnden Führungsfunktionäre streng nach den ihnen erteilten Direktiven zu richten hatten. Aber z. 

B. auch in dem Bereich der "heimatgerichteten Aktivitäten" war die inländische Organisation nicht eigenständig 

tätig. Sie befolgte vielmehr auch hier die Anweisungen der Leitung der Gesamtorganisation, die teilweise sogar 

Schleusungen im Einzelfall betrafen. Danach verblieb für die inländische Teilorganisation ein Bereich eigenverantwortlicher 

Entscheidungen nur im Rahmen der Ausführung der vorgegebenen Direktiven; allein dieser limitierte 

Entscheidungsspielraum konnte durch eine eigenständige Willensbildung der inländischen Unterorganisation 

ausgefüllt werden. Dies genügt für die Bejahung des Willenselements der Vereinigung nicht. 

bb) Entsprechendes gilt, soweit man - den Ausführungen des Generalbundesanwalts folgend - über das Gebiet der 

Bundesrepublik Deutschland hinaus den führenden Funktionärskörper der PKK in Westeuropa in den Blick nimmt. 

Auch diese Gruppierung erfüllt nach den bisherigen Feststellungen die Voraussetzungen einer eigenständigen (Teil- 

)Vereinigung nicht. Die auf Europaebene tätigen Funktionäre - bei denen es sich jedenfalls zeitweise überwiegend 

um enge Weggefährten Öcalans handelte - waren zwar den nationalen Teilen der Organisation in Westeuropa übergeordnet 

und insoweit weisungsbefugt. Sie erhielten ihre Direktiven indes von der Spitze der Gesamtorganisation 

und waren in deren zentralistisches und hierarchisches System integriert. Für eine ausreichend eigenständige, auf die 

Zwecke der Vereinigung bezogene Willensbildung der europäischen Führungsgruppe ergeben die bisherigen Feststellungen 

ebenfalls nichts. 

cc) Die - auf der Grundlage der vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen erfolgte - Neubewertung der PKK 

trägt schließlich zu einer insgesamt harmonischeren, in sich stimmigeren Rechtsanwendung in dem Bereich der Vereinigungskriminalität 

bei; denn im Gegensatz zu der bisher zur PKK vertretenen Auffassung würdigt die Strafverfolgungspraxis 

Organisationen, die in ihrer Struktur der PKK ähnlich sind, nach Inkrafttreten des § 129b StGB rechtlich 

insgesamt als terroristische Vereinigung im Ausland. So ist etwa - wie dem Senat aus zahlreichen Verfahren 

bekannt ist - die DHKP-C (Devrimci Halk Kurtulus Partisi - Cephesi = Revolutionäre Volksbefreiungspartei/-front), 

eine marxistisch-leninistisch orientierte, wie die PKK hierarchisch und zentralistisch aufgebaute Gruppierung, die 

das Ziel verfolgt, durch "bewaffneten Kampf" einen Umsturz der politischen Verhältnisse in der Türkei herbeizuführen 

und dort eine kommunistische Gesellschaftsordnung zu errichten, auch außerhalb der Türkei, insbesondere in 

Westeuropa, aktiv. Aufgabe der vor allem auch in Deutschland bestehenden Organisationseinheiten ist es - ähnlich 

47

der PKK -, finanzielle Mittel zu beschaffen, Nachwuchs zu rekrutieren sowie einen Rückzugsraum für Mitglieder der 

Organisation zu bilden. Das Bundesministerium der Justiz hat am 29. Juli 2003 die nach § 129b Abs. 1 Satz 3 und 4 

StGB erforderliche Ermächtigung zur strafrechtlichen Verfolgung erteilt. Eine auf den Vorwurf gegründete Strafverfolgung, 

die in Deutschland aktiven Führungsfunktionäre bildeten eine selbstständige inländische Vereinigung nach 

den §§ 129, 129a StGB, findet, soweit für den Senat ersichtlich, jedenfalls in den Fällen nicht statt, in denen die 

Tatzeit nach Inkrafttreten des § 129b StGB liegt. Zwar sollen die Unterschiede zwischen der PKK und der DHKP-C 

nicht verkannt werden. So sind etwa die jeweiligen Strukturen nicht völlig deckungsgleich und die Funktionäre und 

Aktivisten der DHKP-C nach der Gewaltverzichtserklärung vom Februar 1999 in Deutschland zunächst nicht mehr 

nach den §§ 129, 129a StGB, sondern nur wegen eines Verstoßes gegen das Vereinsgesetz strafrechtlich verfolgt 

worden. Auch genießt die PKK in der Öffentlichkeit eine größere Aufmerksamkeit und die Anzahl ihrer Mitglieder 

und Sympathisanten ist deutlich größer als bei der DHKP-C. Jedoch rechtfertigen allein diese Umstände eine ungleiche 

Bewertung der Organisationen als ausländische Vereinigung jedenfalls nach Inkrafttreten des § 129b StGB nicht. 

Insbesondere wäre eine unterschiedliche rechtliche Einordnung, die sich im Wesentlichen lediglich auf die verschiedene 

Größe und Bedeutung der Gruppierung gründen würde, mit den gesetzlichen Vorgaben nicht zu vereinbaren; 

diese gelten für alle Organisationen in gleicher Weise. 

3. Eine eigene Sachentscheidung des Senats scheidet aus. Dabei bedarf es keiner näheren Betrachtung, ob die Feststellungen 

vor dem Hintergrund der vom Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen rechtsfehlerfrei getroffen worden 

sind (vgl. zur Frage der Gerichtskundigkeit KK-Fischer, 6. Aufl., § 244 Rn. 137 ff.; LR-Becker, StPO, 26. Aufl., § 

244 Rn. 208 ff., jeweils mwN). Die Umstellung des Schuldspruchs auf eine Beteiligung des Angeklagten als Mitglied 

an einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung im Ausland nach § 129, § 129a jeweils i.V.m. § 129b 

StGB kommt nicht in Betracht, weil die Feststellungen, die das Oberlandesgericht mit Blick auf eine inländische 

kriminelle Vereinigung nach § 129 Abs. 1 StGB getroffen hat, keine hinreichende Grundlage für die Bewertung der 

Organisation als kriminelle oder terroristische Vereinigung im Ausland bilden. Dies gilt sowohl für die PKK insgesamt 

als auch für deren Organisation in Europa. Soweit sich die Tat möglicherweise auf eine Vereinigung außerhalb 

der Mitgliedstaaten der Europäischen Union bezieht, fehlt es darüber hinaus an der für eine Verfolgung nach § 129b 

Abs. 1 Satz 3 StGB erforderlichen Ermächtigung des Bundesministeriums der Justiz; eine solche ist bisher bezüglich 

der PKK und ihrer Nachfolgeorganisationen nicht erteilt worden. Im Übrigen ist eine Verurteilung nach § 129 Abs. 1 

StGB durch ein neues Tatgericht nicht mit letzter Sicherheit ausgeschlossen; denn das Oberlandesgericht hat sich 

erkennbar an den Maßstäben der bisherigen Rechtsprechung ausgerichtet und bei der Ermittlung des Sachverhalts die 

nunmehr maßgeblichen Gesichtspunkte nicht im Blick gehabt. Denkbar erscheint es ebenso, dass nach neu zu treffenden 

Feststellungen die mitgliedschaftliche Beteiligung an einer kriminellen inländischen Vereinigung in Tateinheit 

zu einer Beteiligung an einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung im Ausland steht; denn eine Gruppierung 

kann sich etwa auch in der Art organisieren und strukturieren, dass neben einzelnen regionalen Vereinigungen 

eine übergeordnete Dach-Vereinigung besteht, und beide Gruppierungen die Kriterien einer Vereinigung erfüllen. 

Einzelne Mitglieder können sich dann sowohl an der regionalen als auch an der Dach-Vereinigung und damit gegebenenfalls 

an zwei Vereinigungen beteiligen (BGH, Beschluss vom 30. März 2001 - StB 4, 5/01, BGHSt 46, 349, 

354). Schließlich steht einer Umstellung des Schuldspruchs auch § 265 StPO entgegen; denn der Angeklagte hatte 

vor dem Hintergrund des Anklagevorwurfs, welcher der bisherigen Rechtsprechung entsprach, ohne einen diesbezüglichen 

Hinweis keine ausreichende Möglichkeit, sich gegen den Vorwurf der mitgliedschaftlichen Beteiligung an 

einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung im Ausland angemessen zu verteidigen. Die Sache bedarf deshalb 

insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung. 

4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgende Gesichtspunkte hin: 

a) Die Verfolgungsermächtigung nach § 129b Abs. 1 Satz 3, 4 StGB ist als Prozessvoraussetzung einzuordnen (Altvater 

NStZ 2003, 179, 182); sie kann deshalb auch noch während des laufenden Strafverfahrens wirksam erteilt werden. 

b) Der möglichen Beteiligung des Angeklagten an einer ausländischen Vereinigung als Mitglied stünde gegebenenfalls 

nicht grundsätzlich entgegen, dass er sich im Inland und damit außerhalb des unmittelbaren Betätigungsgebiets 

der Kernorganisation aufhielt. In einem solchen Fall bedürfen die tatbestandlichen Voraussetzungen der Mitgliedschaft 

zwar besonderer Prüfung (BGH, Urteil vom 14. August 2009 - 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 112 f.); dies 

bedeutet indes nicht, dass sie von vornherein ausgeschlossen sind. Maßstab sind auch in diesen Fallkonstellationen 

die allgemeinen Kriterien für eine mitgliedschaftliche Beteiligung an einer Vereinigung (BGH aaO). 

5. Obwohl es sich nach den bisherigen Feststellungen bei dem Angeklagten um einen Gebietsverantwortlichen und 

damit um einen Führungskader der Organisation handelte, sieht der Senat vorsorglich Anlass zu folgender Bemerkung: 

Anhaltspunkte dafür, dass bezüglich der Mitgliedschaft in der Vereini-gung zwischen einem Kreis heraus- 

48

gehobener Funktionäre bzw. Kadern einerseits und den sonstigen Angehörigen zu differenzieren ist, sind den bisherigen 

Feststellungen in Ansehung der Struktur der PKK bzw. ihrer Nachfolgeorganisationen nicht zu entnehmen. Der 

Senat hat die entsprechende Unterscheidung zwar bisher gebilligt und entschieden, dass dann, wenn nur ein Kern der 

Grup-pierung strafrechtlich relevante Ziele verfolgt, lediglich dieser eine kriminelle Vereinigung bildet; die außenstehenden 

weiteren Mitglieder der Gruppierung können dann aber Unterstützer der Vereinigung sein (BGH, Beschluss 

vom 17. März 1999 - 3 ARs 2/99, BGHSt 45, 26, 36 = NJW 1999, 1876, 1878). Es ist jedoch kein ausreichender 

sachlicher Grund dafür erkennbar, denjenigen, der sich in Kenntnis von Zielen, Programmatik und Methoden 

der Organisation dieser anschließt und in ihr betätigt, allein deshalb nicht als Mitglied der Vereinigung einzustufen, 

weil er nicht dem Kreis der führenden Funktionäre angehört (BGH, Beschluss vom 28. September 2010 - 3 StR 

214/10). Dies entspräche auch nicht den Vorstellungen und dem Willen des Gesetzgebers, der etwa an-lässlich der 

Einfügung des § 153c Abs. 1 Nr. 3 StPO als Beispiel für untergeordnete, den Tatbestand gleichwohl erfüllende Beteiligungshandlungen 

die Entrichtung von Mitgliedsbeiträgen oder die Vornahme einfacher Hilfsdienste, mithin 

Tätigkeiten mit weit geringerem Gewicht als die Ausübung einer Führungsfunktion, genannt hat (BT-Drucks. 

14/8893, S. 10; LK-Krauß, 12. Aufl., § 129b Rn. 38). Die Einstufung der PKK und ihrer Nachfolgeorganisationen 

KADEK und KONGRAGEL als terroristische Vereinigung durch die Europäische Union (vgl. aus der neueren Zeit 

Gemeinsamer Standpunkt 2009/ 468/GASP des Rates vom 15. Juni 2009 zur Aktualisierung des Gemeinsamen 

Standpunkts 2001/931/GASP über die Anwendung besonderer Maßnahmen zur Bekämpfung des Terrorismus und 

zur Aufhebung des Gemeinsamen Standpunkts 2009/67/GASP, Anhang Ziffer 2. 25., ABl. L 151/49; Beschluss 

2010/386/GASP des Rates vom 12. Juli 2010 zur Aktualisierung der Liste der Personen, Vereinigungen und Körperschaften, 

auf die die Artikel 2, 3 und 4 des Gemeinsamen Standpunkts 2001/931/GASP über die Anwendung besonderer 

Maßnahmen zur Bekämpfung des Terrorismus Anwendung finden, Anhang Zif-fer 2. 16., ABl. L 178/28) enthält 

ebenfalls keine Einschränkung auf einen bestimmten Personenkreis innerhalb der Organisation. Der Senat verkennt 

mit Blick auf die große Zahl der in Deutschland für die PKK und ihre Nachfolge- sowie Teilorganisationen 

aktiven Personen zwar nicht, dass nach dieser Maßgabe der Kreis potentieller Beschuldigter unter Umständen deutlich 

größer werden und der Unrechtsgehalt der Tat sowie das Maß des Verschuldens stark unterschiedlich zu bewerten 

sein kann. Diesen Umständen wird - gegebenenfalls etwa durch Anwendung der § 129 Abs. 5, § 129a Abs. 6 

StGB, §§ 153b, 153c StPO - im Einzelfall angemessen Rechnung zu tragen sein. 

StGB § 132, 132a – Amtsanmaßung durch Uniformtragen 

BGH, Beschl. v. 15.03.2011 - 4 StR 40/11 - NJW 2011, 1979 

LS: Zur Strafbarkeit wegen Amtsanmaßung und wegen unbefugten Tragens von inländischen Uniformen 

und Amtsabzeichen, wenn der nicht der Bundeswehr angehörende Täter unter Vortäuschung 

seiner Zugehörigkeit zu den Feldjägern der Bundeswehr hoheitliche Befugnisse gegenüber 

Zivilpersonen in Anspruch nimmt. 


am 15. März 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 15. Oktober 2010 mit den Feststellungen 

aufgehoben, 

a) soweit der Angeklagte wegen schweren Raubes in Tateinheit mit Amtsanmaßung, Urkundenfälschung, Missbrauch 

von Amtsabzeichen und Verstoß gegen das Waffengesetz verurteilt worden ist, 




3. Die weiter gehende Revision wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass die Höhe des Tagessatzes der 

wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in Tateinheit mit Urkundenfälschung verhängten Geldstrafe auf 1 Euro festgesetzt 

wird. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tateinheit mit Amtsanmaßung, Urkundenfälschung, 

Missbrauch von Amtsabzeichen und einem "Verstoß gegen das Waffengesetz“ sowie wegen Fahrens ohne 

Fahrerlaubnis in Tateinheit mit Urkundenfälschung unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem Strafbefehl des 

49

Amtsgerichts Essen nach Auflösung der dortigen Gesamtgeldstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren 

und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen 

Rechts. Sein Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen teilweisen Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet 

im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 

I. Das Landgericht hat im Wesentlichen Folgendes festgestellt: Nachdem die Zeugin S. in Gegenwart des Angeklagten 

Ende Mai/Anfang Juni 2009 davon berichtet hatte, der Geschädigte habe sie während einer mit ihr geführten 

kurzen Beziehung sexuell missbraucht, fasste der Angeklagte, der ebenso wie seine anwesenden Freunde dieser 

Schilderung Glauben schenkte, den Plan, den Geschädigten gemeinsam mit einer zweiten Person zum Zwecke der 

Bestrafung aufzusuchen und ihn zu verprügeln. Zur Vorbereitung der Tat entwarf der Angeklagte am Computer 

einen "Durchsuchungsbeschluss", in dem – sinngemäß und in quasiamtlicher Diktion – die Durchsuchung der Wohnung 

des Geschädigten wegen des Verdachts verschiedener Straftaten, u.a. wegen "sexueller Belästigung“, "angeordnet" 

wird. Das Schriftstück war mit einem aus dem Internet herunter geladenen Bundeswehrkreuz versehen und 

mit dem vom Angeklagten herrührenden handschriftlichen Namenszug "Hauptmann M." versehen. Es enthielt am 

Ende ein wiederum aus dem Internet herunter geladenes Bundeswehr-Kreuz, den Schriftzug "Bundeswehr", einen 

Bundesadler sowie einen schwarz-rot-goldenen Farbstreifen mit den Worten "Bundesministerium der Verteidigung". 

Der Angeklagte fertigte zusätzlich ein weiteres Schriftstück, in dem die "Vollstreckung des Vollzugsbefehls" erteilt 

und gegebenenfalls die "sofortige Festnahme" des Geschädigten "gestattet" wird. Dieses Schreiben endet mit dem 

handschriftlichen Namenszug "Oberst Sch." und enthält ähnliche militärische und nationale Hoheitszeichen wie der 

"Durchsuchungsbeschluss". Am Abend des 13. Juni 2009 begaben sich der Angeklagte und sein Mittäter, der frühere 

Mitangeklagte P., in Begleitung mehrerer Freunde mit dem Pkw der Zeugin B., der Lebensgefährtin des Angeklagten, 

und einem weiteren Fahrzeug in die Nähe der Wohnung des Geschädigten. Entsprechend dem im Wesentlichen 

vom Angeklagten ausgearbeiteten Plan legten er und P., obwohl beide der Bundeswehr nicht angehörten, "Feldjägeruniformen“ 

aus dem Besitz des Angeklagten an. Der Angeklagte streifte zusätzlich eine Armbinde mit den Buchstaben 

"MP“ (Militärpolizei) über einen Oberarm. Mit dem Pkw der Zeugin B. , den sie zuvor mit von einem 

Schrottfahrzeug abmontierten Kennzeichen versehen hatten, rollten beide das letzte Wegstück im Leerlauf zum 

Wohnhaus des Geschädigten; ihre Begleiter blieben zurück. Ausgerüstet waren P. und der Angeklagte mit zwei vom 

Angeklagten beschafften Gaspistolen, die sie in Halftern mit sich führten. Die Pistole des Angeklagten war nicht 

geladen. Nachdem sich der Angeklagte und P. Zutritt zur Wohnung verschafft und festgestellt hatten, dass sich entgegen 

ihrer Erwartung nicht nur der Geschädigte, sondern drei weitere Personen in der Wohnung aufhielten, gaben 

sie ihren Plan auf, den Geschädigten zu verprügeln. Der Angeklagte überreichte dem Geschädigten die beiden von 

ihm angefertigten Schriftstücke, P. nahm die Waffe aus seinem Halfter und richtete sie auf den Geschädigten sowie 

zwei der Anwesenden. Er (P.) lud die Pistole durch, wobei eine Patrone heraus fiel, die er vom Boden aufhob und 

einsteckte, woraufhin er sich in die Küche begab, die Tür hinter sich schloss und den Raum lautstark durchsuchte. 

Der inzwischen verängstigte Geschädigte las die ihm überreichten Schreiben. Er hielt den Angeklagten und P. tatsächlich 

für Feldjäger der Bundeswehr und vermutete einen Zusammenhang zwischen deren Erscheinen und den 

auch ihm bekannten Vorwürfen der Zeugin S.. Der Angeklagte ließ den Geschädigten das zweite Schreiben unterzeichnen, 

notierte die Personalien der weiteren Anwesenden und fragte den Geschädigten, ob dieser Waffen oder 

Betäubungsmittel in Besitz habe. Daraufhin nahm er aus einer vom Geschädigten geöffneten Schublade ein Messer 

im Wert von etwa 10 Euro mit dem Bemerken an sich, er müsse dieses "konfiszieren". Außerdem steckte er eine 

Tüte mit Marihuana ein, die einem der Wohnungsinsassen gehörte. Nach etwa 30 Minuten verließen er und P. die 

Wohnung. Beide bestiegen den Pkw der Zeugin B., den der Angeklagte, der nicht im Besitz einer Fahrerlaubnis war, 

die Straße hinauffuhr, wo die Zeugin B. zustieg und das Steuer übernahm. Auf Bitten der Zeugin B. gab der Angeklagte 

das Marihuana an diese weiter; das "konfiszierte" Messer, das P. nicht haben wollte, warf der Angeklagte 

etwa drei bis vier Wochen nach der Tat weg. 

II. 1. Soweit das Tatgeschehen bis zum Verlassen der Wohnung des Geschädigten betroffen ist, begegnet zunächst 

der Schuldspruch wegen „schweren Raubes“ durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 

a) Zwar wird das Tatbestandsmerkmal der Wegnahme nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht 

dadurch ausgeschlossen, dass der Täter - wie im vorliegenden Fall der Angeklagte - durch die falsche Behauptung 

einer amtlichen Beschlagnahme die Herausgabe einer fremden beweglichen Sache fordert und sie erreicht, selbst 

wenn das Opfer die Wegnahme nicht nur duldet, sondern die Sache dem Täter auf dessen Verlangen aushändigt. In 

einem solchen Fall ist für einen eigenen, freien Willensentschluss des Opfers, das sich dem Zwang fügt, kein Raum 

(vgl. dazu BGH, Urteil vom 16. Januar 1963 - 2 StR 591/62, BGHSt 18, 221, 223 m.w.N.). 

b) Im Ergebnis zu Recht rügt die Revision jedoch die unzureichende Darlegung der für den Tatbestand des Raubes 

im Sinne des § 249 StGB auch erforderlichen finalen Verknüpfung zwischen dem eingesetzten Nötigungsmittel und 

50

der Wegnahme (vgl. dazu Senatsurteil vom 16. Januar 2003 - 4 StR 422/02, NStZ 2003, 431 m.w.N.). Die Anwendung 

von Gewalt oder Drohung darf nicht nur gelegentlich der Entwendung einer fremden Sache erfolgen, sondern 

sie muss darauf gerichtet sein, den Gewahrsamsbruch durch Ausschaltung eines erwarteten oder geleisteten Widerstandes 

zu ermöglichen oder wenigstens zu erleichtern (BGH, Beschluss vom 17. Juli 2002 - 2 StR 225/02, NStZ-RR 

2002, 304; MünchKommStGB/Sander § 249 Rn. 24). Zwar trug der Angeklagte die von ihm mitgeführte Waffe nicht 

nur offen in einem Holster am Oberschenkel, sondern hatte während der weiteren Tatausführung "fast ständig" seine 

Hand auf die Waffe gelegt, woraus sich eine zumindest konkludente Drohung ergeben könnte, die Waffe nötigenfalls 

auch einzusetzen. Zu dem insoweit allein maßgeblichen Willen und der Vorstellung des Angeklagten zum Zeitpunkt 

der Tatausführung (vgl. dazu Senatsurteil vom 19. April 1963 - 4 StR 92/63, BGHSt 18, 329, 331; Sander aaO) verhalten 

sich die Urteilsgründe jedoch nicht. 

c) Die Strafkammer hat ferner die Voraussetzungen des § 250 Abs. 2 StGB, dessen Strafrahmen sie ihrer Entscheidung 

– ohne nähere Bezeichnung der Tatvariante, die sich auch aus der rechtlichen Würdigung und der Liste der 

angewendeten Vorschriften nicht erschließt – zu Grunde gelegt hat, nicht ausreichend dargetan. Waffen im Sinne des 

hier in Betracht kommenden § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB sind (einsatzbereite) Gas- und Schreckschusswaffen nur dann, 

wenn nach deren Bauart der Explosionsdruck beim Abfeuern der Munition nach vorne durch den Lauf austritt (vgl. 

BGH, Beschluss vom 4. Februar 2003 – GSSt 2/02, BGHSt 48, 197, 201; Beschluss vom 15. Februar 2011 – 3 StR 

8/11; SSW-StGB/Kudlich § 244 Rn. 7 m.w.N.). Hierzu hat der Tatrichter regelmäßig genaue Feststellungen zu treffen, 

denn der Austritt des Explosionsdrucks nach vorne mag zwar üblich sein, kann aber nicht als selbstverständlich 

vorausgesetzt werden (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2010 – 3 StR 17/10, NStZ 2010, 390; Beschluss vom 15. 

Februar 2011 – 3 StR 8/11). Die dazu im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen erweisen sich als nicht 

ausreichend. Zwar steht der Umstand, dass der Angeklagte selbst nur eine ungeladene Gaspistole verwendete, einer 

mittäterschaftlichen Zurechnung (§ 25 Abs. 2 StGB) hinsichtlich der von P. eingesetzten, "geladenen“ Gaspistole 

nicht entgegen, zumal der Angeklagte beide beschafft und den Tatplan im Wesentlichen selbst ausgearbeitet hatte. 

Zum konkreten Ladezustand und zur Funktionsfähigkeit der Pistole des P. ist aber nichts weiter festgestellt. 

2. Die – in Tateinheit mit schwerem Raub erfolgte – Verurteilung wegen Missbrauchs von Amtsabzeichen ist ebenfalls 

nicht frei von Rechtsfehlern. 

a) Zum einen wird die revisionsgerichtliche Überprüfung durch eine nicht eindeutige rechtliche Zuordnung des vom 

Landgericht festgestellten Lebenssachverhalts zu dem als erfüllt angesehenen Straftatbestand erschwert. Der Angeklagte 

trug während der Tat unbefugt eine "Feldjägeruniform", weshalb der Straftatbestand des Missbrauchs von 

(inländischen) Uniformen im Sinne des § 132a Abs. 1 Nr. 4 1. Variante StGB erfüllt sein kann. In Betracht kommt 

ferner die – ebenfalls unbefugte – Verwendung der Armbinde mit der Aufschrift "MP“ als Missbrauch von Amtsabzeichen 

im Sinne des § 132a Abs. 1 Nr. 4 4. Variante StGB. 

b) Zum anderen ist der Tatbestand des § 132a StGB in beiden Tatvarianten nur erfüllt, wenn es sich bei der jeweiligen 

Uniform bzw. dem Amtsabzeichen um solche handelt, die auf Grund öffentlich-rechtlicher Bestimmungen eingeführt 

sind (vgl. dazu eingehend LK-StGB/Krauß, 12. Aufl. § 132a Rn. 50 ff. m.w.N.). Amtsabzeichen werden 

zudem nur dann von der Strafvorschrift er-fasst, wenn sie, ohne Bestandteil der Amtskleidung zu sein, an vorschriftsmäßigen 

Uniformen angebracht sind und den Träger als Inhaber eines bestimmten Amtes kennzeichnen 

(BGH, Beschluss vom 23. April 1992 – 1 StR 58/92, NStZ 1992, 490; Krauß aaO Rn. 52; Münch- 

KommStGB/Hohmann § 132a Rn. 16, jeweils m.w.N.). Dazu, ob die vom Angeklagten und seinem Mittäter getragenen 

Uniformen und die vom Angeklagten zusätzlich verwendete Armbinde mit der Aufschrift "MP“ tatsächlich zu 

den durch öffentlich-rechtliche Vorschriften eingeführten Uniformen bzw. Abzeichen gehören oder solchen zum 

Verwechseln ähnlich sind (§ 132a Abs. 2 StGB), enthalten die Urteilsgründe keine näheren Feststellungen (vgl. dazu 

Art. 2 der gemäß § 4 Abs. 3 SG erlassene Anordnung des Bundespräsidenten über die Dienstgradbezeichnungen und 

die Uniform der Soldaten (BPräsUnifAnO) vom 14. Juli 1978 (BGBl. I S. 1067; i.d.F. vom 31. Mai 1996, VMBl. 

1996 S. 260). 

3. Da das Landgericht insoweit zu Recht von Tateinheit ausgegangen ist, kann auch die für sich genommen rechtsfehlerfreie 

Verurteilung wegen Urkundenfälschung durch Anfertigung der beiden Schreiben durch den Angeklagten 

nicht aufrecht erhalten bleiben (vgl. Meyer-Goßner StPO 53. Aufl. § 353 Rn. 7a). 

4. Aus demselben Grund erstreckt sich die Aufhebung auch auf die tat-einheitliche Verurteilung wegen eines Vergehens 

gemäß § 132 StGB. Zudem hält der Schuldspruch wegen Amtsanmaßung lediglich im Ergebnis rechtlicher 

Nachprüfung stand. 

a) Die Tatmodalitäten des § 132 StGB setzen voraus, dass der Täter entweder als Inhaber eines öffentlichen Amtes 

auftritt und eine Handlung vornimmt, die den Anschein hoheitlichen Handelns erweckt (§ 132 1. Alternative StGB) 

oder dass er eine Handlung vornimmt, welche nur kraft eines öffentlichen Amtes vorgenommen werden darf (§ 132 

51

2. Alternative StGB; vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 1993 – 4 StR 416/93, BGHSt 40, 8, 11 f.). Dabei ist das 

Tatbestandsmerkmal "öffentliches Amt“ nach den Kriterien des Staats- und Verwaltungsrechts zu bestimmen und 

sowohl im statusrechtlichen als auch im funktionellen Sinne zu verstehen (zur Amtsträgereigenschaft Senatsurteil 

vom 10. März 1983 – 4 StR 375/82, BGHSt 31, 264, 267 f.; MünchKommStGB/Radtke § 11 Rn. 16 f.; Hohmann 

aaO, § 132 Rn. 7). Die Ausübung militärischer Hoheitsbefugnisse und die Wahrnehmung militärischer Aufgaben 

sind deshalb regelmäßig nicht dem Begriff des öffentlichen Amtes im Sinne des § 132 StGB zuzuordnen; Soldaten 

sind keine Amtsträger im strafrechtlichen Sinne (vgl. SSW-StGB/Satzger § 11 Rn. 18; Fischer StGB 58. Aufl. § 11 

Rn. 16). Dies ergibt sich – im Umkehrschluss – auch aus § 48 WStG, durch den Soldaten der Bundeswehr lediglich 

für einen abschließenden Katalog von (Amts-)delikten den Amts-trägern im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB gleich 

gestellt werden. Bei der Anmaßung militärischer Befugnisse handelt es sich daher, soweit die Bundeswehr betroffen 

ist (anders im Fall der Anmaßung solcher Befugnisse von in Deutschland stationierten NATO-Truppen; vgl. dazu 

Hohmann aaO Rn. 9), grundsätzlich auch nicht um die Anmaßung eines öffentlichen Amtes im Sinne dieser Strafvorschrift 

(LK-StGB/Krauß, 12. Aufl. § 132 Rn. 12; Fischer aaO § 132 Rn. 5). Während für Soldaten und für die bei 

der Bundeswehr beschäftigten Zivilpersonen im Sinne von § 1 Abs. 2 WStG in solchen Fällen ausschließlich eine 

Strafbarkeit nach § 38 WStG in Betracht kommt, ist die Anmaßung militärischer Befugnisse durch sonstige Zivilpersonen 

regelmäßig weder von § 132 StGB noch von § 38 WStG erfasst (Krauß, Hohmann und Fischer, jeweils aaO; 

ebenso SSW-StGB/Jeßberger § 132 Rn. 5). Danach hätte sich der Angeklagte im vorliegenden Fall nach keiner der 

beiden Vorschriften strafbar gemacht. 

b) Handelt der Täter aber nicht nur unter Vortäuschung seiner Zugehörigkeit zu den Soldaten oder dem zivilen Personal 

der Bundeswehr, sondern beansprucht er zusätzlich "Amtsbefugnisse“ als Feldjäger, kommt hingegen eine 

Strafbarkeit gemäß § 132 2. Alternative StGB in Betracht. 

aa) Gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Anwendung unmittelbaren Zwanges und die Ausübung besonderer Befugnisse 

durch Soldaten der Bundeswehr und verbündeter Streitkräfte sowie zivile Wachpersonen (UZwGBw) vom 

12. August 1965 (BGBl. I 1965 S. 796, zuletzt geändert durch Art. 12 des Gesetzes vom 21. Dezember 2007, BGBl. 

I 3198) sind Soldaten der Bundeswehr, denen militärische Wach- oder Sicherheitsaufgaben übertragen sind, befugt, 

in Erfüllung dieser Aufgaben Personen anzuhalten, zu überprüfen, vorläufig festzunehmen und zu durchsuchen sowie 

Sachen sicherzustellen und zu beschlagnahmen und unmittelbaren Zwang gegen Personen und Sachen anzuwenden. 

Den Soldaten mit Sicherheitsaufgaben im Sinne dieses Gesetzes, zu denen nach Kapitel 1 Nr. I. 2 (1. Spiegelstrich) 

der Zentralen Dienstvorschrift 14/9 (ZDv 14/9) des Bundesministeriums der Verteidigung auch die im Feldjägerdienst 

stehenden Soldaten der Bundeswehr gehören, werden damit allgemeine polizeiliche Befugnisse auch gegenüber 

Privatpersonen verliehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Januar 1990 – 7 C 88/88, BVerwGE 84, 247, Tz. 14 

ff. zur Einrichtung eines militärischen Sicherheitsbereichs im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 2 UZwGBw durch Sperrung 

eines nichtmilitärischen Ortes; i.E. ebenso Fischer aaO; vgl. dazu auch Heinen, Rechtsgrundlagen Feldjägerdienst, 9. 

Aufl. 2010, S. 14 ff.). 

bb) Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen liegen auch die übrigen Voraussetzungen von § 132 2. 

Alternative StGB vor. Wie in § 132 1. Alternative StGB wird dafür zunächst vorausgesetzt, dass sich das Handeln 

des Täters nach außen als Wahrnehmung öffentlicher Funktionen darstellt und objektiv mit einer hoheitlichen Maßnahme 

verwechselt werden könnte (Senatsurteil vom 9. Dezember 1993 aaO; Jeßberger aaO Rn. 9). Im Unterschied 

zu der ersten Tatmodalität wird der Anschein hoheitlichen Handelns in der zweiten Alternative aber durch die Handlung 

selbst begründet, nicht durch das Auftreten des Täters als Amtsträger. In Betracht kommen hier insbesondere 

Eingriffe in die Rechte Einzelner, etwa eine Verhaftung, Durchsuchung oder Beschlagnahme (RG, Urteil vom 25. 

Juni 1925 – II 166/25, RGSt 59, 291, 298; Hohmann aaO Rn. 18). Im Hinblick auf den Zweck der Strafvorschrift, 

die das Vertrauen der Allgemeinheit in die Autorität staatlichen Handelns schützen soll, erfüllt eine solche oder eine 

ähnliche Handlung nur dann nicht den Tatbestand des § 132 2. Alternative StGB, wenn sich das Verhalten des Täters 

so weit von den rechtlichen Vorgaben einer Amtshandlung entfernt, dass eine Verwechslung ausgeschlossen ist (vgl. 

dazu OLG Stuttgart, Beschluss vom 25. April 2006 – 4 Ws 98/06, NStZ 2007, 527; Jeßberger aaO Rn. 10): Dabei ist 

auf die Sicht eines unbefangenen Beobachters abzustellen (vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 1993 aaO, S. 13; 

Krauß aaO Rn. 30). Danach ist die Verurteilung wegen Amtsanmaßung hier im Ergebnis zu Recht erfolgt. Der Angeklagte 

hat mit seinem Mittäter Handlungen vorgenommen, die nur in Ausübung hoheitlicher Funktionen vorgenommen 

werden durften. Er hat unter Vorlage zweier gefälschter Schriftstücke mit quasiamtlichem Inhalt bei dem 

Geschädigten, der das Geschehen für authentisch hielt und beiden Tätern die Feldjäger-Eigenschaft glaubte, eine 

"Durchsuchung“ sowie eine "Beschlagnahme“ durchgeführt und ist dabei in vorgetäuschter amtlicher Funktion als 

Feldjäger aufgetreten, also als vermeintlicher Angehöriger der Polizei der Bundeswehr. Ungeachtet formaler Mängel 

der von ihm gefertigten Schriftstücke entfernte sich sein Vorgehen unter Berücksichtigung seine Uniformierung und 

52

seines einen amtlichen Anschein erweckenden Gesamtverhaltens nicht so weit von den rechtlichen Vorgaben einer 

Amtshandlung, dass eine Verwechslung vom Standpunkt eines unbefangenen Betrachters ausgeschlossen war. 

III. Soweit das Landgericht den Angeklagten darüber hinaus wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in Tateinheit mit 

Urkundenfälschung zu einer (weiteren) Einzelgeldstrafe verurteilt hat, holt der Senat die unterbliebene Bestimmung 

der Tagessatzhöhe nach und legt sie entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts auf einen Euro fest. Dass 

die Geldstrafe in eine zu bildende Gesamtfreiheitsstrafe einzubeziehen war, lässt die Notwendigkeit einer solchen 

Festsetzung nicht entfallen (Senatsbeschluss vom 14. Mai 1981 – 4 StR 599/80, BGHSt 30, 93, und vom 29. August 

2006 – 4 StR 231/06). 

IV. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat ergänzend auf Folgendes hin: Sollte die neue 

Hauptverhandlung zu Feststellungen führen, die die Annahme einer finalen Verknüpfung zwischen dem eingesetzten 

Nötigungsmittel und der Wegnahme rechtfertigen, wird das Vorliegen von Zueignungsabsicht eingehend geprüft 

werden müssen. Für den Fall, dass die Voraussetzungen des § 250 Abs. 2 StGB erfüllt sein sollten, wäre der Angeklagte 

insoweit wegen "besonders schweren Raubes“ zu verurteilen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 3. September 

2009 - 3 StR 297/09, NStZ 2010, 101; BGH, Beschluss vom 2. Februar 2011 - 2 StR 622/10). Bei erneuter 

Verurteilung des Angeklagten wegen eines Verstoßes gegen das WaffG werden die Anforderungen an die rechtliche 

Bezeichnung der Tat (§ 260 Abs. 4 Satz 1 StPO) in solchen Fällen zu berücksichtigen sein. Die Formulierung "wegen 

Verstoßes gegen das Waffengesetz“ genügt regelmäßig nicht (vgl. Senatsbeschluss vom 16. Januar 2007 – 4 StR 

574/06, NStZ 2007, 352). 

StGB § 133, 246 Nichtrückgabe, um zu ärgern, ist noch keine Unterschlagung 


1. Die zweite Alternative des § 133 Abs. 1 StGB erfasst Gegenstände, die dem Täter oder einem 

Dritten aufgrund dienstlicher Anordnung in Verwahrung gegeben worden sind. In dienstlicher 

Verwahrung befinden sich hiernach die dem Verteidiger nach § 147 StPO übergebenen 

Verfahrensakten. 

2. Die Pflicht des Arbeitgebers, für seine Arbeitnehmer vermögenswirksame Leistungen zu 

entrichten, ist lediglich eine dem Arbeitsverhältnis entspringende Nebenpflicht und bildet 

nicht den wesentlichen Inhalt des Vertragsverhältnisses. 

3. Eine Anwendung von § 46a Nr. 2 StGB setzt neben einem vollständigen oder überwiegenden 

Schadensausgleich voraus, dass die Leistung Ausdruck der Übernahme von Verantwortung 

ist. Das versteht sich bei zum Teil erst nach Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen 

geleisteten Zahlungen oder bei am letzten Hauptverhandlungstag dem Verteidiger zur 

Schadenswiedergutmachung zur Verfügung gestellten Geldbeträgen nicht von selbst. 

4. Einbehalten, um zu ärgern, ist noch keine Zueignungsabsicht. 

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts - zu 3. auf dessen Antrag - 

und der Beschwerdeführer am 15. Juli 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 3. November 2009, 

a) soweit es die Angeklagte N. betrifft, 

aa) mit den zugehörigen Feststellungen in den Fällen II. 2. bis II. 4. sowie II. 10., II. 11. und II. 14. der Urteilsgründe 

bb) sowie in den Aussprüchen über die in diesen Fällen und in dem Fall II. 13. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen 

und über die Gesamtstrafe aufgehoben, 

b) soweit es den Angeklagten A. betrifft, 

aa) mit den zugehörigen Feststellungen in den Fällen II. 2. bis II. 4. sowie II. 6. und II. 10. der Urteilsgründe 

bb) sowie in den Aussprüchen über die in diesen Fällen verhängten Einzelstrafen und über die Gesamtstrafe aufgehoben. 

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der 


3. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen. 

Gründe: 

53

Das Landgericht hat die Angeklagte N. wegen Untreue in acht Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit versuchter 

Freiheitsberaubung, Unterschlagung in vier Fällen, Betruges und Vorenthaltens von Arbeitsentgelt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von zwei Jahren verurteilt. Der Angeklagte A. wurde wegen Untreue in sechs Fällen, Unterschlagung 

in zwei Fällen, Betruges und Vorenthaltens von Arbeitsentgelt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und 

sechs Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten jeweils 

die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel 

ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 

1. Die Schuldsprüche wegen Unterschlagung in den Fällen II. 4., 10., 11. und 14. der Urteilsgründe haben keinen 

Bestand. 

a) Nach den Feststellungen zu den Tatkomplexen der Unterschlagung haben beide Angeklagte ihrem Arbeitnehmer 

J. auch nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses die Lohnsteuerkarten für die Jahre 2004 und 2005 nicht 

ausgehändigt (Fall II. 4. der Urteilsgründe) bzw. hat die Angeklagte N. diverse Unterlagen, welche die Mandanten 

ihr zur Wahrnehmung von deren Interessen zur Verfügung gestellt hatten, diesen nicht wieder zurückgegeben (Fälle 

II. 11. und II. 14. der Urteilsgründe). Anlass für das Zurückhalten der Lohnsteuerkarten bzw. der Unterlagen war 

jeweils eine Verärgerung über das Verhalten des Angestellten bzw. der Mandanten. Zu dem Fall II. 10. der Urteilsgründe 

hat die Kammer festgestellt, dass die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Bochum in einem gegen die 

Angeklagte N. geführten Verfahren, die dem Angeklagten A. als Verteidiger zur Akteneinsicht übersandt wurden, 

nicht mehr an die Behörde zurück gesandt wurden. Hierzu hatten sich die Angeklagten entschlossen, weil ihnen die 

unbeabsichtigte Versäumung der Rückgabefrist unangenehm war. 

b) Die bisherigen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Unterschlagung in diesen Fällen nicht. Allein dem 

Unterlassen der Rückgabe lässt sich eine Zueignung im Sinne des § 246 Abs. 1 StGB nicht entnehmen (vgl. hierzu 

BGH, Beschluss vom 9. Januar 2007 – 3 StR 472/06 Rn. 2), insbesondere wenn dies geschieht, um den Eigentümer 

bzw. Gewahrsamsinhaber zu ärgern (BGH, Urteil vom 10. Juli 1980 – 4 StR 323/80; Holtz, MDR 1982, 808, 810; 

Fischer, StGB, 57. Aufl. § 242 Rn. 36; SSW-StGB/Kudlich § 242 Rn. 48, jeweils m.w.N.). Das Landgericht wird 

jedoch eine Strafbarkeit wegen Urkundenunterdrückung, im Fall II. 10. zudem wegen Verwahrungsbruches und 

hinsichtlich des Angeklagten A. gegebenenfalls auch wegen versuchter Strafvereitelung zu prüfen haben. Ergänzend 

weist der Senat für den Fall II. 10. der Urteilsgründe darauf hin, dass nach der Rechtsprechung und der herrschenden 

Meinung im Schrifttum eine Nachteilszufügungsabsicht im Sinne des § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB zwar nicht durch die 

Vereitelung des staatlichen Strafanspruchs begründet wird, da insoweit kein "anderer" benachteiligt wird (BGH, 

Beschluss vom 27. März 1990, BGHR StGB § 274 Nachteil 2; BayObLG, NZV 1999, 213, 214; NZV 1989, 81; 

OLG Düsseldorf, NZV 1989, 477; SSW-StGB/Wittig § 274 Rn. 21; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., § 274 Rn. 7; 

Cramer/Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 274 Rn. 16). Es sind aber ergänzende Feststellungen dahingehend 

möglich, dass dem Anzeigeerstatter im Ermittlungsverfahren 32 Js 547/07 durch die Angeklagten ein Nachteil 

zugefügt werden sollte. Der zu Benachteiligende braucht auch nicht Eigentümer der Urkunde bzw. mit dem Beweisführungsberechtigten 

identisch zu sein (Leipziger Kommentar/Zieschang, StGB, 12. Aufl., § 274 Rn. 60; Fischer 

aaO § 274 Rn. 6; Wittig aaO § 274 Rn. 21, Cramer/Heine aaO § 274 Rn. 17, jeweils m.w.N.). Das Landgericht wird 

auch eine Strafbarkeit wegen Verwahrungsbruchs zu erwägen haben. Die zweite Alternative des § 133 Abs. 1 StGB 

erfasst Gegenstände, die dem Täter oder einem Dritten aufgrund dienstlicher Anordnung in Verwahrung gegeben 

worden sind. In dienstlicher Verwahrung befinden sich hiernach die dem Verteidiger nach § 147 StPO übergebenen 

Verfahrensakten (SSW-StGB/Jeßberger § 133 Rn. 7; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 

133 Rn. 10). Für den Angeklagten A. kommt gegebenenfalls bei Vorliegen eines Vereitelungsansatzes eine Strafbarkeit 

wegen versuchter Strafvereitelung in Betracht (vgl. Beulke/Ruhmannseder, Die Strafbarkeit des Verteidigers, 2. 

Aufl., Rn. 103 m.w.N.). 

2. Die Verurteilung wegen Untreue im Fall II. 2. der Urteilsgründe hält ebenfalls rechtlicher Nachprüfung nicht 

stand. Die Feststellungen belegen nicht das Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht. Nach § 2 Abs. 7 des fünften 

Gesetzes zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer (Fünftes Vermögensbildungsgesetz) in der 

Fassung der Bekanntmachung vom 4. März 1994 (BGBl. I S. 406) sind vermögenswirksame Leistungen arbeitsrechtlich 

Bestandteil des Lohns oder Gehalts. Die Pflicht des Arbeitgebers, für seine Arbeitnehmer vermögenswirksame 

Leistungen zu entrichten, ist lediglich eine dem Arbeitsverhältnis entspringende Nebenpflicht und bildet nicht den 

wesentlichen Inhalt des Vertragsverhältnisses (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1954 – 2 StR 447/53, BGHSt 6, 314, 

318 hinsichtlich der Verpflichtung des Arbeitgebers, einen Teil des Lohnes zum Kleben so genannter "Urlaubsmarken" 

zu verwenden; OLG Braunschweig, NJW 1976, 1903 f.). Auch enthält die aus dem Arbeitsvertrag entspringende 

Pflicht zur ordnungsgemäßen Lohnzahlung nicht schon von sich aus die Verpflichtung, die Vermögensinteressen 

des Arbeitnehmers wahrzunehmen (BGH aaO). Die bisherigen Feststellungen legen vielmehr eine Verurteilung 

54

wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gemäß § 266a Abs. 3 StGB nahe, wobei für jeden Fälligkeitszeitpunkt 

eine Tat vorliegen würde (OLG Frankfurt/Main, wistra 2003, 236, 237; NStZ-RR 1999, 104; OLG 

Celle, NStZ-RR 1997, 324; Fischer aaO § 266a Rn. 36). 

3. Im Fall II. 3. der Urteilsgründe ist das Landgericht rechtsfehlerhaft von einem Fall des Vorenthaltens und Veruntreuens 

von Arbeitsentgelt gemäß § 266a Abs. 1 StGB ausgegangen. Bei Nichtentrichten der Beiträge an mehreren 

Fälligkeitsterminen liegt Tatmehrheit vor (OLG Frankfurt/Main, wistra 2003, 236, 237; NStZ-RR 1999, 104; OLG 

Celle, NStZ-RR 1997, 324; Fischer aaO § 266a Rn. 36). Auch lässt sich den Feststellungen nicht entnehmen, ob 

lediglich Arbeitnehmeranteile am Gesamtsozialversicherungsbeitrag gemäß § 266a Abs. 1 StGB oder auch Arbeitgeberanteile 

von Beiträgen zur Sozialversicherung gemäß § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB vorenthalten wurden. 

4. Die getroffenen Feststellungen zu Fall II. 6. der Urteilsgründe tragen eine Verurteilung des Angeklagten A. wegen 

Untreue nicht. Die bisherigen Feststellungen belegen nur eine Vertretung der Geschädigten durch die Angeklagte N.. 

Ergänzende Feststellungen erscheinen jedoch möglich. Sollte der neue Tatrichter eine Beauftragung beider Angeklagter 

nicht feststellen, weist der Senat darauf hin, dass für den Angeklagten A. auch eine Beihilfe zur Untreue der 

Angeklagten N. in Betracht kommt. 

5. Hinsichtlich des Falles II. 13. der Urteilsgründe hat die Überprüfung des Urteils zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler 

zum Nachteil der Angeklagten N. ergeben. Das Rechtsmittel führt jedoch insoweit zur Aufhebung des Strafausspruchs. 

Das Landgericht hat den Strafrahmen des § 239 Abs. 3 Nr. 1 StGB lediglich gemäß §§ 23 Abs. 2, 49 

Abs. 1 StGB gemildert. Es hat zum einen nicht bedacht, dass das Vorliegen eines vertypten Strafmilderungsgrundes 

bereits für sich allein oder zusammen mit den festgestellten sonstigen Milderungsgründen einen minder schweren 

Fall begründen kann (BGH, Beschluss vom 7. Juni 2005 – 4 StR 173/05; Fischer aaO § 50 Rn. 4 m.w.N.). Zum anderen 

hat das Landgericht die Vorschriften der §§ 13 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB nicht im Blick gehabt. Die aufgezeigten 

Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Strafausspruchs; einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es insofern 

jedoch nicht. Der Senat kann nicht mit der gebotenen Sicherheit ausschließen, dass das Landgericht ohne die aufgezeigten 

Rechtsfehler auf eine niedrigere Einzelstrafe erkannt hätte. 

6. In Bezug auf das weitere Revisionsvorbringen verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts 

in seiner Antragsschrift vom 13. April 2010. 

7. Mit den Aufhebungen in den genannten Fällen entfallen auch die insoweit verhängten Einzelstrafen sowie die 

Gesamtstrafe. Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass sich das Verschlechterungsverbot (§ 358 

Abs. 2 StPO) lediglich auf Art und Höhe der Rechtsfolgen, nicht aber auf eine Veränderung und Verschärfung des 

Schuldspruchs bezieht (st. Rspr.; vgl. KK-Kuckein, StPO, 6. Aufl., § 358 Rn. 18; KK-Paul, StPO, 6. Aufl., § 331 Rn. 

2; Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 358 Rn. 11, § 331 Rn. 8, jeweils m.w.N.). Der neue Tatrichter wäre daher nicht 

daran gehindert, den Schuldspruch in den Fällen II. 2. und 3. dahingehend zu ändern, dass die Angeklagten des Vorenthaltens 

und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 26 Fällen schuldig sind. In diesem Fall würde das Verschlechterungsverbot 

aber dazu führen, dass die Summe der Einzelstrafen, die dann jeweils zu verhängen wären, die in dem 

betreffenden Fall bisher verhängte Einzelstrafe nicht überschreiten darf (BGH, Beschlüsse vom 20. Oktober 2009 – 4 

StR 408/09 Rn. 14; vom 25. Oktober 2001 - 3 StR 314/01; vom 16. September 1986 – 4 StR 479/86, BGHR StPO § 

331 Abs. 1 Einzelstrafe, fehlende 1). Im Hinblick auf die neu festzusetzenden Einzelstrafen weist der Senat ferner 

darauf hin, dass entgegen der Annahme des Landgerichts eine Anwendung des § 46a Nr. 1 StGB nicht in Betracht 

kommt, weil es den Angeklagten bei ihren Bemühungen um Schadenswiedergutmachung ersichtlich nicht um den 

Ausgleich immaterieller Folgen ging (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1999 – 4 StR 435/99, NStZ 2000, 205; 

vgl. auch Fischer aaO § 46a Rn. 10 m.w.N.). Eine Anwendung von § 46a Nr. 2 StGB setzt neben einem vollständigen 

oder überwiegenden Schadensausgleich voraus, dass die Leistung Ausdruck der Übernahme von Verantwortung 

ist. Das versteht sich bei den zum Teil erst nach Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen geleisteten Zahlungen 

oder bei am letzten Hauptverhandlungstag dem Verteidiger zur Schadenswiedergutmachung zur Verfügung gestellten 

Geldbeträgen nicht von selbst. 

StGB § 146 Abs. 1 Nr. 2 Verschaffen von Falschgeld – subj. Tatbestand 


Wegen Geldfälschung nach § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB macht sich strafbar, wer sich falsches Geld in 

der Absicht verschafft, es als echt in Verkehr zu bringen oder ein solches Inverkehrbringen zu er- 

55

möglichen. Die auf das Inverkehrbringen des Falschgelds oder dessen Ermöglichung gerichtete Absicht 

muss der Täter spätestens bei der Inbesitznahme des Falschgelds gefasst haben. 

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer 

am 1. März 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 Satz 1 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revisionen der Angeklagten A. und H. wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 27. August 2010 

a) im Tenor dahin ergänzt, dass der Angeklagte A. im Übrigen freigesprochen wird; insoweit fallen die Kosten des 

Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten A. der Staatskasse zur Last; 

b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, 

aa) soweit der Angeklagte A. in den Fällen I. 2 e und 2 o der Urteilsgründe verurteilt worden ist; 

bb) soweit der Angeklagte H. und der frühere Mitangeklagte B. in den Fällen I. 2 f, 2 g und 2 l der Urteilsgründe 

verurteilt worden sind; 

cc) in den Gesamtstrafenaussprüchen gegen den Angeklagten H. und den früheren Mitangeklagten B. sowie hinsichtlich 

der gegen den Angeklagten A. verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten; 

dd) hinsichtlich aller Angeklagter im Ausspruch über das Absehen von der Verfallsanordnung und die Feststellungen 

des Wertes des Erlangten. 



3. Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten A. und H. werden verworfen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen Diebstahls unter Auflösung der Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil 

des Amtsgerichts Essen vom 25. September 2009 und Einbeziehung der dortigen Einzelstrafen zu der Gesamtfreiheitsstrafe 

von einem Jahr und drei Monaten und wegen Bandendiebstahls in fünf Fällen und wegen Geldfälschung 

zu der weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten H. hat 

es wegen Diebstahls in drei Fällen und wegen Wohnungseinbruchdiebstahls unter Einbeziehung der Geldstrafe aus 

dem Strafbefehl des Amtsgerichts Essen vom 8. Januar 2010 die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und wegen 

Bandendiebstahls in fünf Fällen, Beihilfe zum Bandendiebstahl, Beihilfe zum Diebstahl und wegen Diebstahls die 

weitere Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verhängt. Der nicht revidierende frühere Mitangeklagte 

B. ist des Diebstahls in fünf Fällen, des Bandendiebstahls in sechs Fällen und des Wohnungseinbruchdiebstahls 

schuldig gesprochen und zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt worden. Des 

Weiteren hat die Strafkammer bei allen Angeklagten "wegen Rückgewinnungshilfe" von der Anordnung des Verfalls 

abgesehen und festgestellt, dass der Wert des Erlangten für den Angeklagten A. 15.000 Euro, für den Angeklagten 

H. 30.000 Euro und für den früheren Mitangeklagten B. 50.000 Euro beträgt. Die Angeklagten A. und H. wenden 

sich mit ihren jeweils auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revisionen gegen ihre Verurteilungen. Die Rechtsmittel 

führen in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zu der Teilaufhebung des Urteils, die hinsichtlich 

der Schuldsprüche in den Fällen I. 2 f, 2 g und 2 l der Urteilsgründe sowie der Feststellung nach § 111i Abs. 2 

StPO gemäß § 357 Satz 1 StPO auch auf den früheren Mitangeklagten B. zu erstrecken ist. Im Übrigen sind die Revisionen 

offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 

1. Soweit der Angeklagte A. im Fall I. 2 e der Urteilsgründe und der Angeklagte H. in den Fällen I. 2 g und 2 l der 

Urteilsgründe jeweils wegen Bandendiebstahls verurteilt worden ist, hält der Schuldspruch einer rechtlichen Prüfung 

nicht stand, weil die Urteilsgründe nicht belegen, dass es sich bei den Diebstählen um Bandentaten handelte. Die 

Annahme eines Bandendiebstahls gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB setzt neben einer ausdrücklich oder konkludent 

getroffenen Bandenabrede zwischen mindestens drei Personen voraus, dass der Täter gerade als Mitglied der Bande 

unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt. Die Einzeltat muss Ausfluss der Bandenabrede sein und 

darf nicht losgelöst davon ausschließlich im eigenen Interesse der jeweils unmittelbar Beteiligten ausgeführt werden 

(vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 4 StR 595/05, NStZ 2006, 342 f.; Beschluss vom 13. Januar 2005 - 3 

StR 473/04, NStZ 2005, 567, 568, und Urteil vom 23. Februar 2000 - 1 StR 568/99, BGHR StGB § 260 Abs. 1 Bande 

1, jeweils zu § 260 Abs. 1 StGB; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 244 Rn. 41; Vogel in LK, 12. Aufl., § 244 Rn. 66). 

Die am 29. Dezember 2009, am 25. Januar und 3. Februar 2010 verübten Diebstähle wurden nach den Feststellungen 

von jeweils zwei Bandenmitgliedern gemeinsam mit einem oder zwei weiteren nicht zu der Bande gehörenden Tatbeteiligten 

begangen. Dass sie in Erfüllung der zwischen den Angeklagten H., A. und dem früheren Mitangeklagten 

B. getroffenen Bandenabrede ausgeführt wurden, ist nicht festgestellt. Da die Strafkammer die weiteren Diebstähle 

am 31. Dezember 2009 sowie am 16. und 18. Februar 2010, die ebenfalls jeweils von zwei Bandenmitgliedern und in 

zwei Fällen im Zusammenwirken mit außerhalb der Bande stehenden Beteiligten begangen wurden, ohne nähere 

56

Begründung nicht als Bandentaten gewertet hat, lässt sich der erforderliche Bandenbezug auch nicht dem Gesamtzusammenhang 

der Urteilsgründe entnehmen. Hinsichtlich der Tat I. 2 e der Urteilsgründe kommt hinzu, dass das 

Landgericht zur Bandenabrede lediglich festgestellt hat, dass zunächst der Angeklagte H. und der frühere Mitangeklagte 

B. im Herbst 2009 übereinkamen, unter Beteiligung Dritter Diebstähle zu begehen, und der Angeklagte A. 

sich diesen "in der Folgezeit" anschloss. Ob der Angeklagte A. bei dem ersten unter seiner Beteiligung begangenen 

Diebstahl am 29. Dezember 2009 bereits Bandenmitglied war, bleibt nach den Urteilsgründen offen. 

2. Die Verurteilung des Angeklagten H. wegen Wohnungseinbruchdiebstahls gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB im 

Fall I. 2 f der Urteilsgründe kann keinen Bestand haben, weil das Landgericht unzureichende Feststellungen zum 

äußeren Tatgeschehen getroffen hat. Die Sachverhaltsschilderung der Strafkammer, wonach der Angeklagte H. und 

der frühere Mitangeklagte B. gemeinsam mit zwei Mittätern in die Wohnung des Geschädigten einbrachen, erschöpft 

sich in der Wiedergabe des Gesetzeswortlauts des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB, ohne die das Tatbestandsmerkmal des 

Einbrechens ausfüllenden Tatumstände näher zu bezeichnen. Dies genügt nicht den Anforderungen des § 267 Abs. 1 

Satz 1 StPO (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2000 - 4 StR 190/00, NStZ 2000, 607; Engelhardt in KK-StPO, 6. 

Aufl., § 267 Rn. 9) und ermöglicht keine revisionsgerichtliche Kontrolle der vom Tatrichter vorgenommenen Subsumtion 

des Sachverhalts unter die angewandte Strafvorschrift. 

3. Der Schuldspruch gegen den Angeklagten A. wegen Geldfälschung im Fall I. 2 o der Urteilsgründe begegnet 

ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Wegen Geldfälschung nach § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB macht sich 

strafbar, wer sich falsches Geld in der Absicht verschafft, es als echt in Verkehr zu bringen oder ein solches Inverkehrbringen 

zu ermöglichen. Die auf das Inverkehrbringen des Falschgelds oder dessen Ermöglichung gerichtete 

Absicht muss der Täter spätestens bei der Inbesitznahme des Falschgelds gefasst haben (vgl. Fischer, aaO, § 146 Rn. 

12). Nach den Feststellungen verschaffte sich der Angeklagte A. Anfang des Jahres 2010 eine falsche 100 Euro- 

Note, die er in der ersten Januarhälfte einem Bekannten zeigte und diesem auf dessen Bitte überließ. Dass der Angeklagte 

bei der Erlangung des Besitzes an der falschen Note in der Absicht handelte, den Schein als echt in Verkehr zu 

bringen oder dieses zu ermöglichen, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Da sie dem Angeklagten im Rahmen der 

Strafzumessung ausdrücklich zu Gute gehalten hat, dass der Bekannte den Anstoß dazu gab, dass der Schein "überhaupt 

in Umlauf gelangte", versteht sich eine solche Absicht hier auch nicht von selbst. 

4. Die Revisionen der Angeklagten A. und H. führen schließlich zur Aufhebung der Feststellungen nach § 111i Abs. 

2 StPO, weil das angefochtene Urteil eine nachvollziehbare Begründung für die jeweils festgestellten Werte des 

Erlangten vermissen lässt. Soweit die Strafkammer zu den Einzelfällen überhaupt Feststellungen zu dem Wert der 

Beute getroffen hat - hinsichtlich der Taten I. 2 d, 2 e und 2 j fehlen diesbezügliche Angaben voll-ständig - lässt sich 

den Urteilsausführungen weder entnehmen, in welchem Umfang sie die jeweilige Beute den Beteiligten als aus den 

Taten erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB zugerechnet hat, noch wie die nur im Urteilstenor genannten 

Gesamtbeträge für den Wert des Erlangten ermittelt wurden. Hierfür hätte es näherer Feststellungen dazu bedurft, 

welche Vermögenswerte bei den einzelnen Taten den Tätern oder Teilnehmern unmittelbar aus der Verwirklichung 

des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs in der Weise zugeflossen sind, dass sie an ihnen tatsächliche 

Verfügungsgewalt gewonnen und dadurch einen Vermögenszuwachs erzielt haben. Bei mehreren Tatbeteiligten 

genügt insofern, dass sie zumindest eine faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht erlangt haben, die nach 

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu einer gesamtschuldnerischen Haftung der Beteiligten führt (vgl. 

BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, NJW 2011, 624 Rn. 19 ff. m.w.N.). Im Übrigen entspricht es der 

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Regelung des § 73c Abs. 1 StGB im Rahmen der nach § 111i Abs. 

2 StPO zu treffenden Entscheidung zu beachten ist (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, aaO, Rn. 15 

m.w.N.). Wird in Anwendung des § 73c Abs. 1 StGB teilweise von der Anordnung des Verfalls abgesehen, hat dies 

zur Folge, dass der in der Urteilsformel allein zu bezeichnende Vermögensgegenstand bzw. Geldbetrag, den der 

Staat bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO unmittelbar oder als Zahlungsanspruch erwirbt, 

hinter dem Erlangten bzw. dessen Wert zurückbleibt (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, aaO, Rn. 

12 ff.). Die Strafkammer hat die Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 StGB nicht erkennbar geprüft. Hierzu hätte sie 

Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der Angeklagten treffen und sich mit der Frage auseinandersetzen 

müssen, inwieweit der Wert des jeweils Erlangten noch im Vermögen der Angeklagten vorhanden ist. 

5. Die Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen I. 2 f, 2 g und 2 l der Urteilsgründe ist gemäß § 357 Satz 1 StPO 

auch auf den nicht revidierenden früheren Mitangeklagten B. zu erstrecken. Gleiches gilt für die Aufhebung der 

Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO, weil der ihr in erster Linie zu Grunde liegende materiell-rechtliche Fehler - 

die unzureichende Ermittlung des aus den Taten Erlangten - auch den Mitangeklagten B. in gleicher Weise betrifft 

(vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, aaO, Rn. 32). Die Aufhebung der Schuldsprüche in den 

Fällen I. 2 e bis g, 2 l und 2 o der Urteilsgründe und der hierfür verhängten Einzelstrafen entzieht den Gesamt- 

57

strafenaussprüchen gegen den Angeklagten H. und den früheren Mitangeklagten B. sowie der gegen den Angeklagten 

A. verhängten zweiten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten die Grundlage. 

6. Den von der Strafkammer ausweislich der Urteilsgründe versehentlich versäumten Teilfreispruch des Angeklagten 

A. holt der Senat nach. 

StGB § 146 Keine Gewerbsmäßigkeit bei Verschaffung großer Falschgeldmenge in einem Akt 

BGH, Beschl. v. 02.02.2011 – 2 StR 511/10 - NJW 2011, 1686 = StV 2011, 365 

LS: Der Täter handelt nicht gewerbsmäßig im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 2 und 3, Abs. 2 StGB, 

wenn er sich eine Falschgeldmenge in einem Akt verschafft hat und diese Menge dann plangemäß in 

mehreren Teilakten in Verkehr bringt. 


- zu Ziff. 1a) und d) auf dessen Antrag - am 2. Februar 2011 gemäß §§ 206a, 349 Abs. 2 und 4, 354 Abs. 1 StPO 

beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Gießen vom 1. Juli 2010 

a) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall II. 2. der Urteilsgründe verurteilt worden ist. 

Insoweit wird das Verfahren eingestellt; die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten 

fallen insofern der Staatskasse zur Last; 

b) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte in den Fällen II. 1. und 3. jeweils einer Geldfälschung 

schuldig ist; 

c) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben in den Fällen II. 1. und 3. sowie im Gesamtstrafenausspruch; 

d) im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz aufgehoben, soweit ein 8.500 € übersteigender Betrag für verfallen 

erklärt worden ist. 

2. Im Umfang der Aufhebung zu 1. c) wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren 

Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Geldfälschung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Zudem hat es den Wertersatzverfall von 20.000 € angeordnet. 

Dagegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten, die in dem aus dem Tenor ersichtlichen 

Umfang Erfolg hat; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 

I. 

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts erwarb der Angeklagte im September 2009 zusammen mit einem Mittäter 

in Neapel Falschgeld im Nennwert von 50.000 € zum Preis von 20 % des Nennwerts. Gemeinsam brachten sie 

das Falschgeld in Deutschland teils durch Weiterverkauf an bösgläubige Aufkäufer, teils in Form von Barzahlungen 

an gutgläubige Dritte in Verkehr. Der Angeklagte erlöste auf diese Weise 8.500 € (Fall II. 1.). Ende Oktober 2009 

kam es zu einer weiteren Fahrt nach Neapel, bei der Falsifikate im Nennwert von 85.000 € eingekauft, nach Deutschland 

eingeführt und in zuvor beschriebener Weise in mehreren Tranchen in Verkehr gebracht wurden. Hierdurch 

erlöste der Angeklagte insgesamt 11.500 € (Fall II. 2.). Im Januar 2010 überredete der Mittäter den Angeklagten, der 

nach der Einkaufsfahrt im Oktober 2009 unmissverständlich darauf hingewiesen hatte, dass er "die Schnauze voll 

habe" und keine weiteren Unternehmungen dieser Art mehr wünsche, zu einer letzten Fahrt nach Neapel, wo sie 

Falsifikate im Nennwert von 210.290 € erwarben. Auf der Rückreise erfolgte ihre Festnahme und die Sicherstellung 

des Falschgeldes (Fall II. 3.). 

2. Die Strafkammer hält das Qualifikationsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit in allen drei Fällen für gegeben. Zwar 

lasse sich nicht feststellen, dass der Angeklagte bereits im Vorfeld der ersten Reise nach Italien weitere Beschaffungsfahrten 

ins Auge gefasst hätte; allerdings habe er von Beginn an beabsichtigt, seinen Anteil an dem Falschgeld 

über einen längeren Zeitraum hinweg in einzelnen Tranchen als echt in den Verkehr zu bringen. Da jede dieser 

Handlungen für sich genommen den Tatbestand des § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB erfülle und lediglich aufgrund des 

zuvor erfolgten Sich-Verschaffens nach § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB nur eine Tat im Rechtssinne vorliege, habe von 

vornherein die Absicht einer wiederholten Geldfälschung vorgelegen. 

58

II. 

1. Die Verurteilung im Fall II. 2. wegen gewerbsmäßiger Geldfälschung zu einer Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren 

hat keinen Bestand. Insoweit fehlt es an der Verfahrensvoraussetzung eines rechtswirksamen Eröffnungsbeschlusses. 

Wegen dieses Tatvorwurfs hat die Staatsanwaltschaft Gießen am 1. Juli 2010 in laufender Hauptverhandlung 

Nachtragsanklage erhoben. Die große Strafkammer hat über die Eröffnung des Hauptverfahrens und die Zulassung 

dieser Anklage nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Besetzung mit drei Berufsrichtern unter Ausschluss der 

Schöffen entschieden, da die Beschlussfassung während der Hauptverhandlung in der gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 

GVG reduzierten Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen erfolgte. In dieser Besetzung war die Strafkammer 

jedoch nicht zur Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens berufen (BGHSt 50, 267, 269). 

Damit besteht ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis, das zur Aufhebung des Urteils im Fall II. 2. 

und insoweit zur Einstellung des Verfahrens gemäß § 206a Abs. 1 StPO führt (vgl. Senatsbeschluss vom 13. Juni 

2008 - 2 StR 142/08). Damit entfällt die für diesen Fall verhängte Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren. 

2. Auch die Würdigung der Fälle II. 1. und 3. des Urteils durch die Strafkammer als gewerbsmäßig begangene Geldfälschungen 

gemäß § 146 Abs. 2 StGB hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 

a) Zwar hat das Landgericht im Fall II. 1. zu Recht eine einheitliche Geldfälschung nach § 146 Abs. 1 StGB angenommen; 

denn die Verwirklichung mehrerer Varianten des § 146 Abs. 1 StGB - hier das "Sich-Verschaffen" des 

Falschgeldes in einem Akt und das anschließende "Als echt in den Verkehr bringen" durch mehrere Handlungen - 

sind in der Regel eine Tat (Fischer, StGB 58. Aufl. § 146 Rn. 22). Der Angeklagte handelte hierbei jedoch nicht 

gewerbsmäßig: Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende 

Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will. Liegt diese Absicht vor, ist bereits die 

erste Tat als gewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen den ursprünglichen Intentionen des Täters 

zu weiteren Taten nicht kommt. Eine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Deliktsbegehung setzt daher schon im 

Grundsatz nicht notwendig voraus, dass der Täter zur Gewinnerzielung mehrere selbständige Einzeltaten der jeweils 

in Rede stehenden Art verwirklicht hat. Ob der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt hat, beurteilt sich vielmehr nach 

seinen ursprünglichen Planungen sowie seinem tatsächlichen, strafrechtlich relevanten Verhalten über den gesamten 

ihm anzulastenden Tatzeitraum (vgl. BGH NJW 2004, 2840, 2841; NStZ-RR 2006, 106, 107). Erforderlich ist dabei 

stets, dass sich seine Wiederholungsabsicht auf dasjenige Delikt bezieht, dessen Tatbestand durch das Merkmal der 

Gewerbsmäßigkeit qualifiziert ist (vgl. BGH NJW 1996, 1069; Fischer aaO Vor § 52 Rn. 62). Nach diesen Maßstäben 

liegt eine gewerbsmäßig begangene Straftat nach § 146 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB dann nicht vor, wenn der 

Täter sich eine Falschgeldmenge in einem Akt verschafft und seine Absicht darauf gerichtet ist, die falschen Banknoten 

in mehreren Teilmengen im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Verkehr zu bringen, es hierzu aber nicht 

kommt (BGH NStZ 2009, 3798; Fischer aaO S. 146 Rn. 31). Gleiches gilt, wenn es dem Täter - wie hier - tatsächlich 

gelingt, die in einem Akt erworbene Falschgeldmenge sukzessive in Umlauf zu bringen. Die besondere Qualifikation 

einer gewerbsmäßig begangenen Straftat ergibt sich nämlich nicht daraus, dass der Täter durch die - gegebenenfalls 

sukzessive erfolgende - Verwertung des durch die Straftat erlangten Gegenstands eine Gewinnerzielung zur Finanzierung 

seiner Bedürfnis-se anstrebt (vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2004, 335). Vielmehr handelt der Täter einer Geldfälschung 

nach § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB nur dann gewerbsmäßig im Sinne des § 146 Abs. 2 StGB, wenn er beabsichtigt, 

sich die erstrebte Einnahmequelle gerade durch das wiederholte "Sich-Verschaffen" von Falschgeld in der 

Absicht zu erschließen, es als echt in den Verkehr zu bringen. In der bloßen Weiterverbreitung des nicht gewerbsmäßig 

verschafften Falschgeldes liegen nur weitere Teilakte einer tatbestandlichen Handlungseinheit, die nicht geeignet 

sind, das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit nach § 146 Abs. 2 StGB zu begründen (ebenso zur gewerbsmäßigen Hehlerei 

BGH, Urteil vom 19. Juni 1952 - 5 StR 491/52, zur gewerbsmäßigen Steuerhehlerei BGH, Urteil vom 4. September 

1952 - 5 StR 51/52 und zum gewerbsmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln Senatsbeschlüsse vom 

13. Oktober 1978 - 2 StR 480/78 sowie StV 1993, 248; anders BGH, Beschluss vom 13. Oktober 1992 - 1 StR 

580/92). Da es im Übrigen auch den Normalfall darstellt, dass beim Handel mit illegalen Waren der Weiterverkauf in 

Teilmengen erfolgt, würde andernfalls bereits der "Normaltäter" des Grunddelikts in aller Regel unter die Qualifikationsstrafdrohung 

der Gewerbsmäßigkeit fallen (vgl. Winkler, juris PR-StrafR 24/2009 Anm. 1). 

b) Im Fall II. 3. der Urteilsgründe hat das Landgericht außer Acht gelassen, dass der Angeklagte bereits nach der 

vorangegangenen Neapel-Reise erklärt hatte, sich an keinen weiteren Einkaufsfahrten mehr beteiligen zu wollen. 

Dass es dem Mittäter gleichwohl gelang, den Angeklagten noch einmal zu einer weiteren - einmaligen - Beschaffungsfahrt 

zu überreden, begründet kein gewerbsmäßiges Handeln in der Person des Angeklagten. 

3. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die in den 

Fällen II. 1. und 3. ein gewerbsmäßiges "Sich-Verschaffen" von Falschgeld durch den Angeklagten tragen würden; 

59

er ändert deshalb selbst den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO ab. Dies hat den 

Wegfall der insoweit verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe zur Folge. 

4. Der Ausspruch über den Verfall von Wertersatz kann nach der Einstellung des Falles II. 2. der Urteilgründe nur 

insoweit Bestand haben, als die Strafkammer in Bezug auf Fall II. 1. die Voraussetzungen für den Fall von Wertersatz 

in Höhe eines Betrages von 8.500 € festgestellt hat. 

StGB § 152a, § 152b Versuch des Nachmachens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion 

BGH, Beschl. v. 14.09.2010 - 5 StR 336/10 - NStZ 2011, 89 

Ein Versuch des gewerbs- und bandenmäßigen Nachmachens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion 

ist erst dann gegeben, wenn die Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen Absicht 

mit der Fälschungshandlung selbst beginnen. Zum Versuch des Nachmachens setzt daher noch 

nicht an, wer die aufgezeichneten Datensätze noch nicht in seinen Besitz bringen und sie deshalb 

auch nicht an seine Mittäter, die die Herstellung der Kartendubletten vornehmen sollten, übermitteln 

konnte. 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 12. Mai 2010 nach § 349 Abs. 4 

StPO 

a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert und neu gefasst, dass der Angeklagte wegen gewerbs- und bandenmäßiger 

Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit gewerbs- 

und bandenmäßigem Computerbetrug und in einem Fall in Tateinheit mit versuchtem gewerbs- und bandenmäßigen 

Computerbetrug sowie wegen Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten 

mit Garantiefunktion in zwei Fällen verurteilt ist; 

b) in den Aussprüchen über die wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit 

Garantiefunktion (Fälle II. 1 und II. 5 der Ur-teilsgründe) verhängten Einzelstrafen und im Ausspruch über die Gesamtstrafe 

aufgehoben. 

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 


Rechtsmittels, an eine andere Kammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion 

in drei Fällen, in zwei Fällen in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßigem Computerbetrug (Fälle 

II. 3 und II. 4 der Urteilsgründe) und in einem Fall in Tateinheit mit versuchtem gewerbs- und bandenmäßigem 

Computerbetrug (Fall II. 2 der Urteilsgründe) sowie wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von 

Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen (Fälle II. 1 und II. 5 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der 

Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 

Abs. 2 StPO. 

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten 

mit Garantiefunktion in zwei Fällen (Fälle II. 1 und II. 5 der Urteilsgründe) hält in Übereinstimmung mit dem Antrag 

des Generalbundesanwalts rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 

a) Nach den Urteilsfeststellungen brachte der Angeklagte jeweils ein von der Tätergruppe speziell hergestelltes Kartenlesegerät 

(sogenannter Skimmer) an Geldautomaten in Leipzig und in Dresden an, um die Daten der Magnetleiste 

sowie die von den Bankkunden eingegebenen PIN aufzuzeichnen. Nach Abbau des Skimmers sollte der Angeklagte 

die gespeicherten Daten sowie die zusätzlich zur Feststellung der eingegebenen PIN gefertigten Filmaufnahmen mit 

seinem Laptop per E-Mail an Mittäter in Italien übermitteln, die dort die Kartendubletten anhand der verwendungsfähigen 

Datensätze auf Kreditkartenrohlingen herstellen wollten. Die Kartendubletten sollten anschließend in nordafrikanische 

Staaten und nach Großbritannien versandt werden, um sie zu Geldabhebungen einzusetzen. Der durch den 

Angeklagten zu bewirkende Datentransfer fand jedoch nicht statt, weil die Skimmer entdeckt und sichergestellt wurden. 

b) Diese Feststellungen bilden keine tragfähige Grundlage für eine Verurteilung wegen versuchter gewerbs- und 

bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion, weil die Schwelle zum Versuchsbeginn noch 

60

nicht überschritten ist. Mit seinen gescheiterten Bemühungen, durch den Einsatz des Skimmers in den Besitz der 

Daten zu gelangen, hat der Angeklagte noch nicht unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestandes angesetzt (§ 22 

StGB). Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung von Vorbereitungshandlungen zum strafbaren Versuch 

liegt ein unmittelbares Ansetzen nur bei solchen Handlungen vor, die nach Tätervorstellung in ungestörtem Fortgang 

unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang 

stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ überschreitet, 

es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung 

ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht (vgl. BGH NJW 2010, 

623 m.w.N.). Danach ist ein Versuch des gewerbs- und bandenmäßigen Nachmachens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion 

erst dann gegeben, wenn die Täter vorsätzlich und in der tat-bestandsmäßigen Absicht mit der Fälschungshandlung 

selbst beginnen (BGH aaO). Zum Versuch des Nachmachens setzt daher – wie vorliegend – noch 

nicht an, wer die aufgezeichneten Datensätze noch nicht in seinen Besitz bringen und sie deshalb auch nicht an seine 

Mittäter, die die Herstellung der Kartendubletten vornehmen sollten, übermitteln konnte. 

2. Der Rechtsfehler führt gemäß § 354 Abs. 1 StPO analog in den genannten Fällen aber lediglich zur Änderung des 

Schuldspruchs. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei alle notwendigen Feststellungen hinsichtlich der Verabredung 

der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§ 30 Abs. 2, § 152a Abs. 1 

und § 152b Abs. 1 und 2 StGB) getroffen. Die Vorschrift des § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht 

entgegen. Der zum Tatgeschehen geständige Angeklagte hätte sich gegen den veränderten Schuldvorwurf nicht anders 

verteidigen können. Der Senat ändert den Schuldspruch dementsprechend auf Verabredung der gewerbs- und 

bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen. Dies führt – entsprechend dem 

Antrag des Generalbundsanwalts – zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Die 

Feststellungen hierzu können indes bestehen bleiben. 

StGB § 152a, § 152b Versuchbeginn bei bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion 


Zum Versuchsbeginn bei der banden- und gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit 

Garantiefunktion. 

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Januar 2011 für Recht erkannt: 

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 12. März 2010 werden verworfen. 

Der Angeklagte P. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Es wird davon abgesehen, dem Angeklagten R. die 

Kosten und Auslagen des Revisionsverfahrens aufzuerlegen (§ 109 Abs. 2 i.V.m. § 74 JGG). 

Gründe: 

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils der banden- und gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit 

Garantiefunktion in Tateinheit mit banden- und gewerbsmäßigem Computerbetrug in sechs Fällen (Angeklagter P.) 

bzw. in fünf Fällen (Angeklagter R.) sowie der versuchten banden- und gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten 

mit Garantiefunktion schuldig gesprochen. Es hat den Angeklagten P. unter Einbeziehung der Strafe aus einer 

weiteren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren, den Angeklagten R. unter Einbeziehung 

einer weiteren Verurteilung zu einer Einheitsjugendstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses 

Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung materiellen Rechts rügen. 

Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg. 

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts schlossen sich die Angeklagten Mitte 2009 einer Gruppe von Landsleuten 

an, die in großem Umfang so genannte „Skimming“-Taten verübte. Bei diesen Taten werden Daten der EC- bzw. 

Kreditkarten von Bankkunden, die einen Geldautomaten benutzen, ausgelesen und auf Kartenrohlinge übertragen, 

mit denen anschließend unter Verwendung der ebenfalls erlangten persönlichen Geheimzahl (PIN) Geld von Geldautomaten 

abgehoben wird. Entsprechend der auf arbeitsteiliges Zusammenwirken mit überwiegend unbekannten Mittätern 

ausgelegten Planung ersetzten die Angeklagten bei verschiedenen Bankfilialen in Nordrhein-Westfalen, Hessen 

und Rheinland-Pfalz jeweils das Kartenlesegerät des Türöffnungsmechanismus durch ein mit einem Speichermedium 

versehenes Lesegerät, mit dem die Daten der Kunden ausgelesen wurden. Mit getarnten Kameras wurden 

die Bankkunden sowohl beim Betreten der Bank als auch bei der PIN-Eingabe am Geldautomaten aufgenommen. 

61

Die so gewonnenen Daten wurden spätestens nach Abbau der Geräte an unbekannte Mittäter übergeben, die – was 

den Angeklagten bekannt war – die Daten umgehend auswerteten und – vermutlich per Internet – zu weiteren Mittätern 

nach Italien transferierten, denen die Datenlieferungen jeweils vorher angekündigt wurden. In Italien wurden im 

unmittelbaren Anschluss Kartenrohlinge mit den Datensätzen beschrieben und auf diese Weise Kartendoubletten 

hergestellt. In den Fällen II. 2 bis II. 7 der Urteilsgründe (der Fall II. 2 war allerdings hinsichtlich des Angeklagten R. 

bereits Gegenstand der gegen diesen ergangenen einbezogenen Entscheidung) hoben mehrere unbekannte Mittäter 

sodann unter Verwendung der Kartendoubletten und der jeweils zugehörigen PIN an verschiedenen, überwiegend in 

Norditalien gelegenen Geldautomaten Bargeld in Höhe von insgesamt etwa 300.000 Euro von den Konten der Bankkunden 

ab. Im Fall II. 1 der Urteilsgründe übergaben die Angeklagten die Speichermedien mit den gewonnenen 

Daten zur Weiterleitung nach Italien an den hierfür zuständigen Mittäter in Dortmund. Das Landgericht hat nicht 

festgestellt, dass auch mit diesen Daten Kartendoubletten hergestellt wurden. Zu unberechtigten Abhebungen unter 

Verwendung der ausgespähten Daten konnte es schon deswegen nicht kommen, weil die Manipulation an dem Türöffner 

bereits am nächsten Tag bemerkt und die entsprechenden Kontensperrungen veranlasst wurden. 

II. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge hat einen Rechtsfehler zum Nachteil der 

Angeklagten nicht ergeben. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch. Dies gilt auch, 

soweit das Landgericht im Fall II. 1 der Urteilsgründe eine versuchte banden- und gewerbsmäßige Fälschung von 

Zahlungskarten mit Garantiefunktion angenommen hat. 

1. Nach § 22 StGB versucht eine Straftat, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes 

unmittelbar ansetzt. Hierfür ist nicht erforderlich, dass der Täter bereits ein Tatbestandsmerkmal verwirklicht. 

Es genügt, dass er Handlungen vornimmt, die nach seinem Tatplan der Erfüllung eines Tatbestandsmerkmals 

vorgelagert sind und unmittelbar in die tatbestandliche Handlung einmünden. Das Versuchsstadium erstreckt sich 

deshalb auch auf Handlungen, die in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen sollen oder 

die in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen. Dies ist der Fall, wenn der Täter 

subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ überschreitet, es eines weiteren „Willensimpulses“ nicht mehr bedarf 

und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung 

des Tatbestands übergeht (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2002 – 5 StR 42/02, BGHSt 48, 34 

m.w.N.). Diese abstrakten Maßstäbe bedürfen angesichts der Vielzahl denkbarer Sachverhaltsgestaltungen stets der 

wertenden Konkretisierung unter Beachtung der Umstände des Einzelfalles (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 

2001 – 3 StR 303/01, NJW 2002, 1057). 

2. Gemessen daran ist die Würdigung des Landgerichts, die Angeklagten hätten spätestens mit der Weitergabe der 

Daten zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar angesetzt, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 

a) Zu Recht hat das Landgericht auf das enge Ineinandergreifen der einzelnen einem festen Ablaufplan folgenden 

Tatbeiträge und auf den nach dem Tatplan engen zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Tatbeitrag der Angeklagten 

und dem Beschreiben der Kartenrohlinge durch andere Bandenmitglieder als eigentlicher Fälschungshandlung 

abgestellt. Die dem Auslesen der Daten und der Weitergabe der Speichermedien nachfolgenden Arbeitsschritte bis 

hin zu den – der Tatbestandsverwirklichung des § 152b StGB nachgelagerten – Abhebungen an den Geldautomaten 

mussten vonstatten gehen, bevor die Manipulation an den Lesegeräten in den Bankfilialen bemerkt wurde. Die 

schnelle zeitliche Abfolge wurde durch das eingespielte System von Tatbeiträgen gewährleistet, bei dem den in Italien 

sitzenden Mittätern die einzelnen Datenübersendungen jeweils avisiert wurden. Diese wussten dadurch bereits 

im Voraus, dass die Erbringung ihres eigenen Tatbeitrags unmittelbar bevorstand. Es bedurfte mithin keines neuen 

Willensimpulses bei einem der durch die Bandenabrede verbundenen Mittäter mehr, sondern die Angeklagten setzten 

mit der Weitergabe der Daten – was ihnen bewusst war – gleichsam einen automatisierten Ablauf in Gang, so 

dass auch unter dem Gesichtspunkt der konkreten nahen Rechtsgutsgefährdung (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 

2001 – 3 StR 303/01, aaO; Beschluss vom 2. August 1989 – 3 StR 239/89, BGHR StGB § 22 Ansetzen 11; Beschluss 

vom 7. Oktober 1993 – 4 StR 506/93, StV 1994, 240) die Annahme eines unmittelbaren Ansetzens geboten 

ist. Dass dem Beschreiben der Kartenrohlinge die Auswertung der Speichermedien durch Abgleich von Videoaufzeichnungen 

und ausgelesenen Kartendaten und die Übersendung der Daten nach Italien vorausgingen, stellt danach 

bei der gebotenen wertenden Betrachtung (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1980 – 3 StR 108/80, NJW 1980, 1759) 

keine diese Annahme hindernden Zwischenschritte dar (vgl. auch BGH, Beschluss vom 24. Mai 1991 – 5 StR 4/91, 

BGHR StGB § 22 Ansetzen 14; Beschluss vom 11. Mai 2010 – 3 StR 105/10). 

b) Soweit der 2. Strafsenat in seinem Urteil vom 13. Januar 2010 (2 StR 439/09, NStZ 2010, 209) einen strafbaren 

Versuch des gewerbs- und bandenmäßigen Nachmachens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion verneint hat, lag 

der Entscheidung ein vollkommen anders gelagerter Sachverhalt zu Grunde: Dort hatten sich die Angeklagten, ohne 

bereits über die aufzuspielenden Daten zu verfügen, lediglich darum bemüht, Kartenrohlinge zu erhalten; die aus 

62

Spanien kommende Sendung mit Kreditkartenrohlingen war jedoch bei der Ausgabestelle des Kurierdienstes in 

Deutschland angehalten und die Angeklagten waren bei dem Versuch, das Päckchen abzuholen, festgenommen worden. 

Ausgehend hiervon hat der 2. Strafsenat ausgeführt, dass ein Versuch des (gewerbs- und bandenmäßigen) 

Nachmachens von Zahlungskarten erst dann gegeben ist, wenn der Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen 

Absicht mit der Fälschungshandlung selbst - also dem Herstellen der falschen Karte - beginnt (BGH aaO, Rz. 10). Er 

bezieht sich dabei zu Recht auf die von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Grundsätze zur Abgrenzung 

von Vorbereitungshandlungen zum strafbaren Versuch (BGH aaO, Rz. 9). Deshalb ist auch nach dieser Entscheidung 

das Beginnen mit der Fälschungshandlung als Beginnen im Sinne der allgemeinen Definition des unmittelbaren 

Ansetzens zu verstehen; hiervon sind auch vorgelagerte Handlungsakte umfasst, sofern diese nach der Tätervorstellung 

in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbaren räumlichen 

und zeitlichen Zusammenhang stehen (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 22 Rn. 10 m.w.N.). Eine entsprechende 

Abgrenzung hat auch der 5. Strafsenat unter Bezugnahme auf das vorerwähnte Urteil des 2. Strafsenats vorgenommen 

(Beschluss vom 14. September 2010 - 5 StR 336/10). Seiner Entscheidung lag ein Sachverhalt zu Grunde, bei 

dem die Bemühungen des Täters, durch den Einsatz von Kartenlesegeräten in den Besitz der Daten zu gelangen, 

gescheitert war, weil die Lesegeräte bereits vor ihrem Abbau entdeckt und sichergestellt worden waren. Ausgehend 

hiervon hat der 5. Strafsenat ein unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung verneint, da der Täter die 

aufgezeichneten Datensätze noch nicht in seinen Besitz bringen und sie deshalb auch nicht an seine Mittäter, die in 

Italien die Herstellung der Kartendoubletten vornehmen sollten, übermitteln konnte (BGH, aaO, Rz. 4). Beide Entscheidungen 

stehen mithin der Annahme einer Versuchstat im Fall II. 1 der Urteilsgründe nicht entgegen, denn hier 

hätte die Weiterleitung der gewonnenen Daten nach der Vorstellung der Angeklagten bei ungestörtem Fortgang 

unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen sollen. 

StGB § 173 Abs. 1 nicht durch nur beischlafsähnliche Handlungen 


Der Tatbestand des § 173 Abs. 1 StGB setzt voraus, dass der Täter mit einem leiblichen Abkömmling 

den "Beischlaf" vollzieht; beischlafähnliche Handlungen werden von § 173 StGB nicht erfasst. 



1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 19. März 2010 

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch 

einer Schutzbefohlenen in drei Fällen, in zwei Fällen in weiterer Tateinheit mit Beischlaf zwischen Verwandten, 

sowie des sexuellen Missbrauchs einer Schutzbefohlenen in Tateinheit mit Beischlaf zwischen Verwandten schuldig 

ist, 

b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 


Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten "der Vergewaltigung in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch 

von Schutzbefohlenen und Beischlaf unter Verwandten und des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen 

in Tateinheit mit Beischlaf unter Verwandten" schuldig gesprochen und ihn unter Einbeziehung einer anderweit 

verhängten Geldstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Mit seiner hiergegen eingelegten 

Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der 

Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des 

§ 349 Abs. 2 StPO. 

1. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich auch im Fall II. 4 der Urteilsgründe tateinheitlich des 

Beischlafs zwischen Verwandten schuldig gemacht, ist rechtsfehlerhaft. Der Tatbestand des § 173 Abs. 1 StGB setzt 

voraus, dass der Täter mit einem leiblichen Abkömmling den "Beischlaf" vollzieht; beischlafähnliche Handlungen 

werden von § 173 StGB nicht erfasst (vgl. Lenckner/Bosch in Schönke/Schröder StGB 28. Aufl. § 173 Rn. 3 m.N.). 

Im Fall II. 4 der Urteilsgründe hat der Angeklagte die Geschädigte jedoch ausschließlich gezwungen, an ihm den 

63

Oralverkehr auszuüben; dies genügt für den Tatbestand des Beischlafs zwischen Verwandten nicht. Der Senat hat 

den Schuldspruch entsprechend geändert. 

2. Dies führt zur Aufhebung der für den Fall II. 4 der Urteilsgründe verhängten Einsatzstrafe von fünf Jahren; denn 

das Landgericht hat ausdrücklich strafschärfend berücksichtigt, dass der Angeklagte auch das von § 173 Abs. 1 StGB 

geschützte Rechtsgut verletzt habe (UA 18). Der Senat hat den Strafausspruch insgesamt aufgehoben, um dem neuen 

Tatrichter eine in sich ausgewogene Strafzumessung zu ermöglichen. 

3. Der neue Tatrichter wird zu prüfen haben, ob die mit Strafbefehl vom 16. Mai 2007 verhängte Geldstrafe im Zeitpunkt 

der ersten Hauptverhandlung (vgl. BGH, Beschl. vom 03. November 2009 - 3 StR 427/09) bereits erledigt war; 

anderenfalls kommt ihr zäsurbildende Kraft zu. 

StGB § 174c – Kein Missbrauch, wenn Opfer dem Täter nicht anvertraut 

BGH, Urt. v. 14.04.2011 - 4 StR 669/10 - NJW 2011, 1891 

LS: 1. Einer Strafbarkeit wegen sexuellen Missbrauchs unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- 

oder Betreuungsverhältnisses nach § 174c Abs. 1 StGB steht allein das Einvernehmen 

des Opfers mit der vom Täter vorgenommenen sexuellen Handlung nicht entgegen. 

2. An einem Missbrauch im Sinne dieser Vorschrift fehlt es ausnahmsweise dann, wenn der Täter 

im konkreten Fall nicht eine aufgrund des Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses 

bestehende Autoritäts- oder Vertrauensstellung gegenüber dem Opfer zur Vornahme der sexuellen 

Handlung ausnutzt. 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster vom 29. April 2010 mit den Feststellungen 

aufgehoben, 

a) soweit der Angeklagte in den Fällen II.5.c und II.5.d der Urteilsgründe jeweils wegen sexuellen Missbrauchs unter 

Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses verurteilt wurde, 

b) im Ausspruch über die im Fall II.2. der Urteilsgründe verhängte Einzel- sowie die Gesamtstrafe. 


3. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, 

a) soweit der Angeklagte in den Fällen 9 bis 14 der Anklage (Fälle II.4.c, II.4.d und II.4.e der Urteilsgründe) freigesprochen 

wurde, 

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe und 

c) soweit gegen den Angeklagten kein Berufsverbot verhängt wurde. 

4. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen einen "Ausspruch über die Zuerkennung einer Entschädigung 

gemäß § 8 Abs. 3 StrEG" wird als unzulässig verworfen. Insofern trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens 

und die notwendigen Auslagen des Angeklagten. 

5. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren 

Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs unter Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses 

in drei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Körperverletzung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr 

und vier Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und bestimmt, dass drei Monate der 

Freiheitsstrafe als vollstreckt gelten. Ferner hat es das Verfahren hinsichtlich zweier Tatvorwürfe eingestellt und den 

Angeklagten im Übrigen freigesprochen. Gegen seine Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit zwei Verfahrensrügen, 

zudem beanstandet er die Anwendung des sachlichen Rechts. Die Staatsanwaltschaft hat ihre zu Ungunsten 

des Angeklagten eingelegte, auf die Sachrüge gestützte Revision auf den Freispruch des Angeklagten in den 

Fällen 9 bis 14 der Anklage sowie die Nicht-Anordnung eines Berufsverbots beschränkt. Zudem hat sie gegen die 

Kostenentscheidung und eine Entscheidung nach dem Strafrechtsentschädigungsgesetz sofortige Beschwerde einlegt. 

Die Revisionen haben in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die sofortigen Beschwerden der Staatsanwaltschaft 

sind gegenstandslos bzw. unzulässig. 

I. Soweit der Angeklagte verurteilt wurde und hinsichtlich der Freisprüche in den Fällen 9 bis 14 der Anklage hat das 

Landgericht im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: Der 57jährige Angeklagte schloss 

64

1996 eine Ausbildung zum Heilpraktiker ab und erhielt im selben Jahr die Erlaubnis, "die Heilkunde auszuüben, 

ohne über eine ärztliche Approbation zu verfügen". Den Beruf übte er in der Folgezeit aus. Bis zum Jahr 2002 absolvierte 

er ferner eine Ausbildung zum Osteopathen. Heute bezeichnet sich der Angeklagte zudem als Schamane. 

1. Am 29. Januar 2004 begab sich die Zeugin F. erstmals zum Angeklagten. Grund hierfür war ihr - auch nach Aufsuchen 

von "Schulmedizinern" und eines Heilpraktikers - unerfüllt gebliebener Kinderwunsch; sie sah eine Behandlung 

durch den Angeklagten als den "letzten Versuch" an, ihren Wunsch zu erfüllen. Der Angeklagte "behandelte" 

die Zeugin bis zum 8. Juli 2004 an insgesamt neun Tagen, wobei er bis zum Juni 2004 mit ihrer Zustimmung unter 

anderem mindestens drei Mal ein "Vaginaltouché" durchführte. Hierbei handelt es sich um eine - wie bei der Osteopathie 

im Allgemeinen - in Deutschland nicht anerkannte "Behandlung" durch eine "Mobilisierung" des "Vaginalraumes" 

unter anderem durch das Einführen eines oder mehrerer Finger in die Scheide der Patientin. Bei einer Gelegenheit 

versuchte der Angeklagte zudem, mit seiner Zunge in den Mund der Zeugin einzudringen. Am 7. Juni sowie 

am 8. Juli 2004 wollte der Angeklagte ferner den Oralverkehr von der Zeugin an sich vornehmen lassen. Hierzu 

führte er sein Glied an den Mund der unbekleideten, auf Anweisung des Angeklagten mit geschlossenen Augen auf 

der Liege des Behandlungsraums liegenden Zeugin heran, wobei er jeweils ihre Lippen berührte. Zu einem Eindringen 

kam es jedoch nicht, weil die Zeugin, die mit einem Oralverkehr nicht einverstanden war, ihren Kopf zur Seite 

drehte. Beide Fälle des versuchten Oralverkehrs (Fälle II.5.c und II.5.d der Urteilsgründe) bewertete die Kammer als 

sexuellen Missbrauch unter Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses und verhängte hierfür jeweils Freiheitsstrafen 

von zehn Monaten. Von den weiteren Anklagevorwürfen zum Nachteil dieser Zeugin sprach die Strafkammer - 

insofern unbeanstandet durch die Staatsanwaltschaft - den Angeklagten frei, weil es sich nicht um sexuelle Handlungen 

gehandelt habe. 

2. Am 26. Oktober 2004 begab sich die Zeugin M. auf Empfehlung ihrer Hausärztin in die Praxis des Angeklagten, 

um ihre Migräne behandeln zu lassen. Auf Geheiß des Angeklagten entkleidete sich die Zeugin vollständig und wurde 

vom Angeklagten etwa 40 Minuten lang "behandelt", unter anderem blies er ihr in Nase, Ohren und Mund, 

schnippte mit den Fingern und schlug ihr mit der Faust auf den Brustkorb. Zudem biss der Angeklagte der Zeugin 

"völlig unerwartet und für sie sehr schmerzhaft in deren unbekleidete linke Brust, so dass die Zeugin vor Schmerzen 

aufschrie". Die Strafkammer bewertete den Biss in die Brust der Zeugin (Fall II.2. der Urteilsgründe) als sexuellen 

Missbrauch unter Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses in Tateinheit mit Körperverletzung und verhängte 

hierfür eine Einzelfreiheitsstrafe von vier Monaten. 

3. In den angeklagten Fällen 9 bis 14 (Fälle II.4.c, II.4.d und II.4.e der Urteilsgründe) "behandelte" der Angeklagte 

ab dem 4. Januar 2004 die Zeugin N., die wegen starker Rückenschmerzen zum Angeklagten gekommen war. Während 

der "Behandlung" der jeweils vollständig entkleideten Zeugin nahm der Angeklagte unter anderem "Vaginaltouchés" 

vor und veranlasste die Zeugin - ebenfalls mit ihrer Zustimmung - mehrmals dazu, an ihm den Oralverkehr 

durchzuführen (insofern wurde der Angeklagte - soweit die Taten von der zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage 

erfasst waren - freigesprochen und das Urteil von der Staatsanwaltschaft nicht angegriffen). Am 22. Juli 2004 

(Fall 9 der Anklage = Fall II.4.c der Urteilsgründe) entkleidete sich auch der Angeklagte vollständig und vollzog - 

ohne Kondom - mit der Zeugin den Geschlechtsverkehr. Die Zeugin war hiermit einverstanden und fühlte sich "geborgen 

und ganz entspannt". Nach der zugelassenen Anklage kam es zwischen September 2004 und Januar 2005 in 

mindestens vier weiteren Fällen zum Geschlechtsverkehr zwischen dem Angeklagten und der Zeugin (Fälle 10 bis 

13); nach den Feststellungen der Strafkammer führten der Angeklagte und die Zeugin den einvernehmlichen Geschlechtsverkehr 

in diesem Zeitraum zwei Mal durch (bei zwei der Behandlungen am 16. September, 28. Oktober 

und/oder 9. Dezember 2004 = Fälle II. 4.d der Urteilsgründe). Ferner kam es am 3. Februar 2005 erneut zum Geschlechtsverkehr 

zwischen dem Angeklagten und der Zeugin (Fall 14 der Anklage = Fall II.4.e der Urteilsgründe). 

Auch mit diesem war die Zeugin einverstanden; sie empfand indes hierbei "nicht mehr die schönen und positiven 

Gefühle" wie zuvor. Wegen dieser Taten sprach die Strafkammer den Angeklagten aufgrund des Einverständnisses 

der Zeugin vom Vorwurf des sexuellen Missbrauchs unter Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses frei. 

II. Revision des Angeklagten 

Die Revision des Angeklagten hat Erfolg, soweit er seine Verurteilung in den Fällen II.5.c und II.5.d der Urteilsgründe 

angreift. Im Fall II.2. der Urteilsgründe hat der Strafausspruch keinen Bestand. Dies hat die Aufhebung des 

Ausspruchs über die Gesamtstrafe zur Folge. 

1. In den Fällen II.5.c und II.5.d der Urteilsgründe begegnet schon der Schuldspruch durchgreifenden rechtlichen 

Bedenken. 

a) Eine Verurteilung nach § 174c Abs. 1 StGB erfordert, dass sich das Opfer dem Täter wegen einer Krankheit oder 

Behinderung zur Beratung, Behandlung oder Betreuung anvertraut hat. Dies hat das Landgericht nicht (hinreichend) 

festgestellt. Nach den Feststellungen suchte die Zeugin den Angeklagten "wegen eines seit langer Zeit bestehenden, 

65

aber unerfüllt gebliebenen Kinderwunsches" auf, nachdem "mehrfache schulmedizinische Versuche … und auch die 

Behandlung bei einem Heilpraktiker" erfolglos geblieben waren (UA 16). Ein unerfüllter Kinderwunsch ist für sich 

betrachtet indes keine Krankheit oder Behinderung (vgl. zum Sozialversicherungsrecht BVerfG, Urteil vom 28. Februar 

2007 - 1 BvL 5/03, BVerfGE 117, 316, 325 f.; BSG, Urteil vom 17. Februar 2010 - B1 KR 10/09 R, NZS 2011, 

20, 21; ferner BGH, Urteil vom 15. September 2010 - IV ZR 187/07, NJW-RR 2011, 111, 112 f.). Dabei bedarf 

keiner Entscheidung, ob der Begriff "Krankheit" über die Untersuchungen zur Erstellung einer (Erst-)Diagnose hinaus 

(vgl. BT-Drucks. 13/8267 Anlage 3) auch solche Fälle erfasst, in denen eine Person lediglich aufgrund eines 

eingebildeten Zustandes professionelle Hilfe aufsucht (so SSW-StGB/Wolters § 174c Rn. 3; Renzikowski, NStZ 

2010, 694, 695; derselbe in MünchKomm StGB, § 174c Rn. 13 jeweils mwN; für nicht-körperliche Erkrankungen 

auch NK-StGB-Frommel, 3. Aufl., § 174c Rn. 9; aA Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 174c Rn. 2; ersichtlich auch 

Hörnle in LK, 12. Aufl., § 174c Rn. 5 ff.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2008 - 3 StR 88/08, NStZ 

2009, 324, 325). Dass der unerfüllte Kinderwunsch seine Ursache zumindest in einer in diesem Sinne zu verstehenden, 

vom Angeklagten an der Zeugin behandelten geistigen, seelischen oder körperlichen Beeinträchtigung hatte, hat 

die Kammer nicht festgestellt und auch nicht erörtert. Soweit die Strafkammer beiläufig mitteilt, dass die Zeugin 

dem Angeklagten während der "Anamnese" von einem Myom im Unterleib berichtet und der Angeklagte erklärt 

habe, "dass man das beheben könne" (UA 17), ergibt sich aus den Feststellungen - auch im Gesamtzusammenhang - 

nicht, dass die nachfolgende "Behandlung" auf eine Beseitigung dieses Myoms gerichtet war. Vielmehr legen die 

Urteilsausführungen (z.B. UA 19 oben) nahe, dass sich die Zeugin der "Behandlung" durch den Angeklagten allein 

deshalb anvertraut und unterzogen hat, weil sie dies als den "letzten Versuch, den Kinderwunsch zu erfüllen", angesehen 

hatte. 

b) Eine psychotherapeutische Behandlung im Sinne des § 174c Abs. 2 StGB, der nach seinem Wortlaut keine Krankheit 

oder Behinderung voraussetzt (vgl. dazu auch BT-Drucks. 13/8267 S. 7; Zauner, Sexueller Missbrauch unter 

Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses, § 174c StGB, Diss. Tübingen, 2004, S. 

15 ff.), hat der Angeklagte nach den Feststellungen der Strafkammer bei der Zeugin nicht vorgenommen. Einer Verurteilung 

nach dieser Vorschrift stünde zudem die Rechtsprechung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs entgegen, 

wonach Täter insofern nur sein kann, wer zum Führen der Bezeichnung "Psychotherapeut" berechtigt ist (Beschluss 

vom 29. September 2009 - 1 StR 426/09, BGHSt 54, 169, 171 mit ablehnender Anmerkung Renzikowski, 

NStZ 2010, 694, 695). 

2. Im Fall II.2. der Urteilsgründe hat der Strafausspruch keinen Bestand. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe von 

unter sechs Monaten Dauer erfordert sowohl nach § 47 Abs. 1 StGB als auch nach dessen hier anzuwendendem 

Absatz 2, dass die Freiheitsstrafe unerlässlich ist, sie sich also aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den 

Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar erweist. Ob dies der Fall ist, hat die Strafkammer ersichtlich 

deshalb unerörtert gelassen, weil sie dem Angeklagten - was auch bei der ersten abgeurteilten Tat Berücksichtigung 

finden kann (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - 4 StR 104/01, DAR 2001, 513, 514) - eine eng zusammenhängende 

Serie von Straftaten anlastet, die schon ohne nähere Darlegung ein Bedürfnis nach Einwirkung auf den - wenn 

auch nicht vorbestraften - Täter deutlich zutage treten lässt (vgl. BGH, Urteil vom 8. April 2004 - 3 StR 465/03, 

NStZ 2004, 554 mwN). Dieser Wertung ist indes infolge der Aufhebung der Verurteilung in den Fällen II.5.c und 

II.5.d der Urteilsgründe die tatsächliche Grundlage entzogen. 

3. Im Übrigen hat die Revision des Angeklagten dagegen keinen Erfolg. Die von ihm erhobenen Verfahrensrügen 

sind aus den vom Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 22. Dezember 2010 dargelegten Gründen unbegründet 

bzw. unzulässig. Der Schuldspruch im Fall II.2. der Urteilsgründe begegnet keinen rechtlichen Bedenken. 

Die Bewertung des Bisses in die Brust der - für die Behandlung einer Migräne - auf Geheiß des Angeklagten vollständig 

entkleideten Zeugin als sexuelle Handlung lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen (vgl. BGH, Beschluss 

vom 22. Februar 2005 - 4 StR 9/05, in StV 2005, 439 unvollständig abgedruckt; Laubenthal, Sexualstraftaten, 2000, 

Rn. 71 mwN). Den Ausführungen des Urteils ist ferner jedenfalls im Gesamtzusammenhang zu entnehmen, dass sich 

der Vorsatz des Angeklagten auf die Vornahme einer sexuellen Handlung bezogen hat. Eine Einwilligung gemäß § 

228 StGB in die vorsätzliche Körperverletzung oder auch die sexuelle Handlung wurde von der durch die "Behandlung" 

völlig überraschten Patientin nicht erteilt. 

III. Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft 

1. Die Revision der Staatsanwalt hat in vollem Umfang Erfolg. Das Landgericht ist bei den Freisprüchen in den Fällen 

9 bis 14 der Anklage (Fälle II.4.c, II.4.d und II.4.e der Urteilsgründe) zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine 

Verurteilung des Angeklagten nach § 174c Abs. 1 StGB schon deshalb ausscheidet, weil die Zeugin N. mit den vom 

Angeklagten vorgenommenen sexuellen Handlungen einverstanden war. 

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a) Einer Strafbarkeit wegen sexuellen Missbrauchs unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses 

nach § 174c Abs. 1 StGB steht allein das Einvernehmen des Opfers mit der vom Täter vorgenommenen 

sexuellen Handlung nicht entgegen. Ein solches Einvernehmen schließt weder als Einverständnis den Tatbestand 

noch als Einwilligung die Rechtswidrigkeit der Tat aus. 

aa) Dies belegt schon der Wille des Gesetzgebers. Zur ursprünglichen Fassung von § 174c Abs. 1 StGB verweisen 

die Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 13/8267 S. 7) ausdrücklich darauf, dass eine Strafbarkeit des Täters nach dieser 

Vorschrift nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass das Opfer den sexuellen Handlungen zugestimmt hat; "denn 

wegen der Eigenart der tatbestandlich eingegrenzten Verhältnisse kann das Opfer regelmäßig nicht frei über sexuelle 

Kontakte zu der Autoritätsperson entscheiden". Zwar bezogen sich diese "tatbestandlich eingegrenzten Verhältnisse" 

nach der damals geltenden Gesetzesfassung auf Beratungs-, Behandlungs- und Betreuungsverhältnisse mit Personen, 

die geistig oder seelisch erkrankt waren oder an entsprechenden Behinderungen litten. Der Gesetzgeber hatte aber 

schon damals die Einbeziehung körperlich erkrankter oder behinderter Opfer in den Straftatbestand erwogen, war 

aber zunächst - unter dem Vorbehalt einer Überprüfung aufgrund neuer Erkenntnisse - davon ausgegangen, dass bei 

körperlichen Leiden "eine tiefgreifende Einschränkung der freien Selbstbestimmung, wie sie bei geistig oder seelisch 

kranken oder behinderten Personen" vorliegt, in der Regel nicht gegeben ist (BT-Drucks. 13/8267 S. 6 und Anlagen 

2 und 3; vgl. zu dem Vorschlag, auch körperliche Leiden einzubeziehen, insbesondere die Empfehlungen der Ausschüsse 

des Bundesrates, BRat-Drucks. 295/1/97 S. 3, und die Stellungnahme des Bundesrates, BRat-Drucks. 295/97 

[Beschluss] S. 3; zur Gesetzesgeschichte auch Zauner aaO, S. 7 ff.; Bungart, Sexuelle Gewalt gegen behinderte Menschen, 

2005, S. 41 ff., 65, 68). Letztere Ansicht hat der Gesetzgeber bei der Einbeziehung körperlich kranker oder 

behinderter Menschen in den Anwendungsbereich des § 174c Abs. 1 StGB im Jahr 2003 aufgegeben, ohne hierbei 

seine Auffassung zur Unbeachtlichkeit einer Zustimmung des Opfers geändert zu haben. Denn "auch bei körperlichen 

Krankheiten oder Behinderungen [kann] zwischen Therapeuten und insbesondere mehrfach behinderten Patienten 

eine Abhängigkeit bestehen, die durch Überlegenheit des Therapeuten und besonderes Vertrauen des hilfesuchenden 

Patienten gekennzeichnet ist. Dieses Vertrauensverhältnis muss ebenso wie bei psychischen Krankheiten 

oder Behinderungen vor sexuellen Übergriffen geschützt werden" (BT-Drucks. 15/350 S. 16). Dem Gesetzgeber kam 

es mithin darauf an, sexuelle Kontakte in Beratungs-, Behandlungs- und Betreuungsverhältnissen generell und selbst 

bei einem Einverständnis des Patienten als missbräuchlich auszuschließen (Laubenthal aaO Rn. 276; Lackner/Kühl 

aaO § 174c Rn. 5; Wolters aaO § 174c Rn. 7). 

bb) Auch nach dem Wortlaut von § 174c Abs. 1 StGB schließt ein bloßes Einverständnis des Opfers mit der sexuellen 

Handlung den Tatbestand dieser Strafvorschrift nicht aus. § 174c StGB erfordert - schon nach seinem Wortlaut - 

keine Nötigung des Opfers. Anknüpfungspunkt für einen tatbestandlichen Ausschluss der Strafbarkeit bei einvernehmlichen 

sexuellen Handlungen könnte daher allein der in § 174c Abs. 1 StGB geforderte "Missbrauch" sein (vgl. 

Renzikowski aaO § 174c Rn. 24 ff.; Hörnle aaO § 174c Rn. 22). Indes knüpft dieser "Missbrauch" an das Beratungs- 

, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnis an; er ist auf den Täter bezogen und liegt vor, wenn dieser "die Gelegenheit, 

die seine durch das Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnis begründete Vertrauensstellung bietet, 

unter Verletzung der damit verbundenen Pflichten bewusst zu sexuellen Kontakten mit den ihm anvertrauten Personen 

ausnutzt" (BT-Drucks. 13/8267 S. 7; ferner OLG Karlsruhe, Urteil vom 4. Juni 2009 - 3 Ss 113/08 mwN). Das 

erst während eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses erklärte Einvernehmen des Opfers mit 

der sexuellen Handlung ist aber für die Begründung des Vertrauensverhältnisses ohne Bedeutung, es setzt dieses - 

zumindest regelmäßig - vielmehr voraus (im Ergebnis ebenso OLG Karlsruhe aaO; Wolters aaO § 174c Rn. 7; Fischer, 

StGB, 58. Aufl., § 174c Rn. 10; Zauner aaO S. 109 f., 111 f., 139 f.). Auch bei § 174 Abs. 1 Nr. 2, § 174a Abs. 

1, § 174b StGB, die ebenfalls sexuelle Handlungen in einem Obhutsverhältnis unter Strafe stellen und dabei an einen 

"Missbrauch" - aber nicht eine Nötigung - anknüpfen, wird allein dem Einverständnis des Opfers mit der sexuellen 

Handlung keine tatbestandsausschließende Wirkung beigemessen (vgl. BT-Drucks. VI/1552, S. 16; VI/3521 S. 20, 

22 ff., 26, 28 f.; BGH, Urteile vom 8. Januar 1952 - 1 StR 561/51, BGHSt 2, 93, 94, und vom 4. April 1979 - 3 StR 

98/79, BGHSt 28, 365, 367 f.; Fischer aaO § 174 Rn. 15, § 174a Rn. 10; Renzikowski aaO § 174a Rn. 17, § 174b 

Rn. 15 jeweils mwN). Eine im Schrifttum teilweise vorgeschlagene Differenzierung zwischen geistigen (tatbestandsausschließendes 

Einverständnis nicht möglich) und körperlichen Krankheiten oder Behinderungen (bei denen ein 

tatbestandsausschließendes Einverständnis möglich sein soll; vgl. etwa Renzikowski aaO § 174c Rn. 27 f.; 

Sick/Renzikowski, Festschrift-Schroeder, 2006, S. 603, 610; Perron/Eisele in Schönke/Schröder, 28. Aufl., § 174c 

Rn.6) lässt sich auch unter dem Blickwinkel des Selbstbestimmungsrechts des Patienten in solch pauschaler Weise 

nicht rechtfertigen (vgl. auch Hörnle aaO § 174c Rn. 19 ff.) und würde schon deshalb weitere Probleme aufwerfen, 

weil die Einbeziehung körperlich erkrankter oder behinderter Personen in den Anwendungsbereich des § 174c Abs. 1 

StGB gerade deshalb vorgenommen wurde, weil "körperliche und seelische Krankheiten insbesondere bei mehrfach 

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ehinderten Patienten oft so eng miteinander verzahnt sind, dass eine Erkennung, Heilung oder Linderung nur unter 

einem Gesichtspunkt nicht möglich ist" (BT-Drucks. 15/350 S. 16; Wolters aaO § 174c Rn. 7 f. nimmt deshalb trotz 

Einverständnisses des Opfers einen Missbrauch stets an, wenn zumindest auch ein psychischer Defekt beim Opfer 

vorliegt). 

cc) Der Schutzzweck des § 174c Abs. 1 StGB gebietet es ebenfalls nicht, allein aufgrund des Einvernehmens des 

Opfers mit der sexuellen Handlung die Straflosigkeit des Täters anzunehmen. Dabei kann dahinstehen, ob eine Zustimmung 

des Patienten schon deshalb unbeachtlich ist, weil § 174c StGB auch zur Einhaltung von Berufspflichten 

anhalten soll, also das Interesse der Allgemeinheit an einer sachgerechten Behandlung sowie das Vertrauen in die 

Lauterkeit einer Berufsgruppe schützt, und schon deshalb für den Einzelnen nicht disponibel ist (vgl. Frommel aaO § 

174c Rn. 10; Zauner aaO S. 37, 112, 140; zu diesem Schutzzweck auch OLG Karlsruhe aaO; Perron/Eisele aaO § 

174c Rn. 1; Laubenthal aaO Rn. 269; aA Renzikowski, NStZ 2010, 694, 695; Bungart aaO S. 216). Auch der von § 

174c StGB jedenfalls vorrangig bezweckte Schutz der Selbstbestimmung des Opfers steht bei dessen Einvernehmen 

mit der sexuellen Handlung der Strafbarkeit des Täters nicht von vorneherein entgegen. Denn der Gesetzgeber hat in 

den §§ 174 ff. StGB gerade nicht eine allein gegen den Willen oder ohne Einverständnis des Opfers an ihm vorgenommene 

sexuelle Handlung unter Strafe gestellt, sondern hat hierbei auf - im Wesentlichen äußere - Umstände 

abgestellt, bei deren Vorliegen er ersichtlich davon ausging, es liege selbst bei einer Zustimmung des Opfers keine 

selbstbestimmte und autonome Entscheidung, sondern ein strafwürdiges und strafbares Verhalten des Täters vor (vgl. 

BT-Drucks. VI/3521 S. 18 f.; Fischer, ZStW 112 [2000], S. 75, 90 f.). Auch bei § 174c StGB kam es dem Gesetzgeber 

- wie oben ausgeführt - dementsprechend darauf an, sexuelle Kontakte in Beratungs-, Behandlungs- und Betreuungsverhältnissen 

als missbräuchlich auszuschließen, weil er die freie Selbstbestimmung in dem maßgeblich vom 

Täter beeinflussten Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnis des Kranken oder Behinderten und seiner sich daraus 

ergebenden Schutz- und Hilfsbedürftigkeit generell als beeinträchtigt ansah (vgl. dazu auch BT-Drucks. 13/8267 S. 4 

sowie Fischer aaO S. 93). 

b) Auf dieser Grundlage fehlt es an einem Missbrauch im Sinne des § 174c Abs. 1 StGB (lediglich) dann, wenn der 

Täter im konkreten Fall nicht eine aufgrund des Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses bestehende 

Autoritäts- oder Vertrauensstellung gegenüber dem Opfer zur Vornahme der sexuellen Handlung ausgenutzt hat (vgl. 

auch BGH, Urteil vom 4. April 1979 - 3 StR 98/79, BGHSt 28, 365, 367 [zu § 174 StGB]; Beschlüsse vom 29. September 

1998 - 4 StR 324/98, NStZ 1999, 29 f.; vom 25. Februar 1999 - 4 StR 23/99, NStZ 1999, 349 [beide zu § 

174a StGB]). Der Tatrichter muss daher für eine Verurteilung nach dieser Vorschrift zwar nicht (positiv) feststellen, 

dass das Opfer im konkreten Tatzeitpunkt vom Angeklagten abhängig war oder dass der Täter eine Hilflosigkeit oder 

die Bedürftigkeit des Opfers ausgenutzt hat (so ausdrücklich BT-Drucks. 13/8267 S. 7; vgl. ferner OLG Karlsruhe 

aaO). Auch kann er im Regelfall davon ausgehen, dass bei sexuellen Handlungen in einem Beratungs-, Behandlungs- 

oder Betreuungsverhältnis dessen Missbrauch vorliegt (vgl. dazu etwa BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2008 - 2 StR 

385/08, NStZ-RR 2009, 14, 15). Liegen aber Hinweise dafür vor, dass der Angeklagte ausnahmsweise nicht seine 

auf das Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnis gegründete Vertrauensstellung zur Vornahme der sexuellen 

Handlung ausgenutzt hat, so muss er diesen Hinweisen nachgehen und im Falle einer Verurteilung darlegen, 

dass ein solches Ausnutzen in dem von ihm zu beurteilenden Fall gegeben war (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 

2008 - 3 StR 88/08, NStZ 2009, 324, 325). Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung 

der den jeweiligen Einzelfall kennzeichnenden Umstände festzustellen (vgl. hierzu auch OLG Karlsruhe aaO; 

Bungart aaO S. 221 f.; zu § 174a StGB ferner BGH, Beschlüsse vom 29. September 1998 - 4 StR 324/98, NStZ 

1999, 29; vom 25. Februar 1999 - 4 StR 23/99, NStZ 1999, 349). Hierfür ist eine vom Opfer dem Täter gegenüber 

zum Ausdruck gebrachte Zustimmung zu der sexuellen Handlung eine gewichtige, regelmäßig sogar unerlässliche 

Voraussetzung, sofern sie nicht - wie etwa bei nahe an die Widerstandsunfähigkeit im Sinn des § 179 StGB heranreichenden 

krankheits- oder behandlungsbedingten Zuständen - von vorneherein als zu beachtende Willenserklärung 

ausscheidet (vgl. Hörnle aaO § 174c Rn. 2, 4, 23 mwN). Jedoch genügt ein Einverständnis allein - wie oben ausgeführt 

- nicht, um einen Missbrauch auszuschließen. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen, aufgrund 

derer davon auszugehen ist, dass eine aufgrund des Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses regelmäßig 

gegebene Vertrauensbeziehung entweder tatsächlich nicht bestand oder für die Hinnahme der sexuellen Handlung 

ohne Bedeutung war (vgl. auch BT-Drucks. VI/3521 S. 26, 27 [zu § 174a StGB]; BGH, Beschluss vom 25. 

Februar 1999 - 4 StR 23/99, NStZ 1999, 349 [zu § 174a StGB]). Solche besonderen Umstände können etwa vorliegen 

bei einvernehmlichen sexuellen Handlungen des Ehepartners oder Lebensgefährten während eines Betreuungsverhältnisses 

oder bei einer von dem Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnis unabhängigen "Liebesbeziehung" 

und in deren Folge nur gelegentlich der Behandlung oder nach deren Abschluss vorgenommenen sexuellen 

Handlung (vgl. BT-Drucks. VI/3521 S. 22 [zu § 174 StGB]; BGH, Beschluss vom 25. Februar 1999 - 4 StR 23/99, 

68

NStZ 1999, 349 [zu § 174a StGB]; Renzikowski aaO § 174c Rn. 28; Perron/Eisele aaO § 174c Rn. 6; Lackner/Kühl 

aaO § 174c Rn. 5; Bungart aaO S. 222; dazu aber auch BT-Drucks. VI/3521 S. 26; OLG Karlsruhe aaO). Hat der 

Täter dagegen beispielsweise vorgegeben, die sexuelle Handlung sei medizinisch notwendig oder Teil der Therapie 

(OLG Karlsruhe aaO; Hörnle aaO § 174c Rn. 23; Fischer aaO § 174c Rn. 10a; Wolters aaO § 174c Rn. 8; Renzikowski 

aaO § 174c Rn. 25, 28) bzw. hat er gar behandlungsbezogene Nachteile beim Zurückweisen seines Ansinnens 

in den Raum gestellt (Wolters aaO § 174c Rn. 8; Hörnle aaO § 174c Rn. 23) oder hat er eine schutzlose Lage 

des Opfers - etwa die einer auf seine Aufforderung hin unnötig vollständig entkleideten Frau - zur Vornahme der 

sexuellen Handlung ausgenutzt (vgl. Hörnle aaO § 174c Rn. 23), so liegt ein Missbrauch im Sinne des § 174c Abs. 1 

StGB auch dann vor, wenn das Opfer mit dem Sexualkontakt einverstanden war. 

c) Auf dieser Grundlage können die allein auf das Einvernehmen der Zeugin N. mit den sexuellen Handlungen gestützten 

Freisprüche des Angeklagten in den Fällen 9 bis 14 der Anklage keinen Bestand haben. Vielmehr legen die 

von der Strafkammer getroffenen Feststellungen nahe, dass ein Missbrauch des Behandlungsverhältnisses schon 

deshalb vorliegt, weil der Angeklagte nicht nur das diesem regelmäßig innewohnende Vertrauen der Patientin ausgenutzt, 

sondern er ihr gegenüber - wie sich insbesondere aus der auf UA 26 wiedergegebenen Aussage der Zeugin 

ergibt - ersichtlich den Eindruck erweckt hat, die sexuellen Handlungen seien Teil der Therapie. 

2. Infolge der Teilaufhebung des angefochtenen Urteils ist die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen 

die Kostenentscheidung in dem landgerichtlichen Urteil gegenstandslos. Ihre sofortige Beschwerde gegen eine Entscheidung 

nach dem Strafrechtsentschädigungsgesetz ist dagegen nicht statthaft und daher unzulässig, da eine solche 

Entscheidung von der Strafkammer nicht getroffen wurde, die Staatsanwaltschaft aber ersichtlich nicht dieses Unterlassen 

angreifen will. 

IV. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Die Strafkammer hat von der Anordnung 

eines Berufsverbots mit einer in der Revision nicht zu beanstandenden Begründung abgesehen. Denn der Gesetzgeber 

hat dem Tatrichter für diese Entscheidung bewusst einen weiten Ermessensspielraum eingeräumt (BGH, Urteile 

vom 20. Januar 2004 - 1 StR 319/03, und vom 7. November 2007 - 1 StR 164/07, wistra 2008, 58, 60), den das 

Landgericht nicht überschritten hat (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 2009 - 5 StR 248/09, NStZ 2010, 170, 

171). Sollte sich indes im Rahmen der neuen Hauptverhandlung ergeben, dass der Angeklagte in größerem Umfang 

als bisher abgeurteilt seinen Beruf bewusst und planmäßig zu einer Vielzahl sexueller Übergriffe auf Patientinnen 

missbraucht hat, so kann dem auch für die Gefährlichkeitsprognose Bedeutung zukommen (vgl. BGH, Urteil vom 

20. Januar 2004 - 1 StR 319/03 mwN). Zulässiges Verteidigungsverhalten, wie etwa fehlende Einsicht, dürfte dabei 

indes nicht berücksichtigt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Februar 2001 - 5 StR 544/00, wistra 2011, 220). 

Sollte die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer gegen den Angeklagten ein Berufsverbot verhängen, wird sie 

bei der Bestimmung dessen Umfangs zu berücksichtigen haben, ob der Gefährlichkeit des Angeklagten dadurch 

hinreichend vorgebeugt werden kann, dass ihm beispielsweise lediglich die Behandlung weiblicher Patienten untersagt 

wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Januar 2003 - 3 StR 454/02, StV 2004, 653 m. Anm. Kugler; vom 8. Mai 

2008 - 3 StR 122/08). 

StGB § 177 Berührung der Beine des Opfers bei Autofahrt 


Die Berührung der Beine des Opfers während der Autofahrt unter der Drohung des Angeklagten, 

er werde es "auf der Autobahn aussetzen", wenn seine sexuellen Handlungen nicht geduldet würden, 

ist keine sexuelle Nötigung unter Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben des 

Opfers [§ 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB] 

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, 

zu Ziff. II auf dessen Antrag, am 22. Dezember 2010 gemäß §§ 206a, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 

I. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Marburg vom 2. Juli 2010 wird 

1. das Verfahren in den Fällen 22 und 23 der Urteilsgründe eingestellt, 

2. der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte 

a) der Misshandlung von Schutzbefohlenen in sechs Fällen, 

b) der gefährlichen Körperverletzung in drei Fällen, 

69

c) der sexuellen Nötigung in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen, 

d) der Vergewaltigung in elf Fällen, davon 

aa) in vier Fällen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen, 

bb) in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen und vorsätzlicher Körperverletzung, 

cc) in zwei Fällen in Tateinheit mit Beischlaf zwischen Verwandten und in weiterer Tateinheit mit sexuellem Missbrauch 

von Schutzbefohlenen, 

dd) in zwei Fällen in Tateinheit mit Beischlaf zwischen Verwandten und in weiterer Tateinheit mit sexuellem Missbrauch 

von Schutzbefohlenen sowie vorsätzlicher Körperverletzung, und 

e) der Nötigung 

schuldig ist. 

II. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 

III. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen in sechs Fällen, wegen gefährlicher 

Körperverletzung in drei Fällen, wegen Vergewaltigung in neun Fällen, davon in acht Fällen tateinheitlich mit 

sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen, in vier Fällen tateinheitlich mit Beischlaf zwischen Verwandten und in 

vier Fällen tateinheitlich mit vorsätzlicher Körperverletzung, ferner wegen sexueller Nötigung in fünf Fällen, davon 

in vier Fällen tateinheitlich mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen und in einem Fall mit vorsätzlicher 

Körperverletzung, sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von 12 Jahren verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Dagegen richtet 

sich die auf die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel 

ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. In den 

Fällen 22 und 23 der Urteilsgründe, die das Landgericht nach § 182 Abs. 1 StGB beurteilt hat, ist Strafverfolgungsverjährung 

eingetreten. Die Taten wurden im Mai 2000 beziehungsweise in der ersten Hälfte des Jahres 2001 begangen. 

Die Verjährungsfrist beträgt fünf Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB). Verfolgt wurden die Taten erst aufgrund einer 

Strafanzeige vom 7. Juli 2009. Deshalb liegt ein Verfahrenshindernis vor, das von Amts wegen zur Einstellung des 

Verfahrens hinsichtlich dieser Taten durch das Revisionsgericht führt. Im Fall 20 wurde die Tat im Februar oder 

März 2000 begangen. Insoweit entfällt die tateinheitlich mit Vergewaltigung begangene vorsätzliche Körperverletzung 

wegen Strafverfolgungsverjährung. Einer Verfahrenseinstellung bedarf es hier nicht (vgl. Senat, Beschluss vom 

1. Dezember 2010 - 2 StR 469/10). In den Fällen 16 und 18 liegt, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift 

zutreffend ausgeführt hat, jeweils Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen 

vor. Auch in diesem Punkt ändert der Senat den Schuldspruch, um zutreffende Tatbezeichnungen herbeizuführen. 

Die Änderung zum Nachteil des Angeklagten wird durch § 358 Abs. 2 StPO nicht gehindert. Ebenfalls steht § 

265 Abs. 1 StPO nicht entgegen, weil der Angeklagte sich nicht anders als geschehen verteidigen könnte. Im Fall 24 

liegt lediglich eine Nötigung nach § 240 Abs. 1 StGB vor. Die Berührung der Beine des Opfers während der Autofahrt 

unter der Drohung des Angeklagten, er werde es "auf der Autobahn aussetzen", wenn seine sexuellen Handlungen 

nicht geduldet würden, ist weder eine sexuelle Nötigung unter Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder 

Leben des Opfers (§ 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB) noch wurde die Tathandlung unter Ausnutzung einer schutzlosen Handlung 

des Opfers begangen (§ 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB). Letzteres würde voraussetzen, dass das Opfer unter dem Eindruck 

seines schutzlosen Ausgeliefertseins aus Furcht vor möglichen Einwirkungen des Täters auf einen ihm grundsätzlich 

möglichen Widerstand verzichtet und der Täter dies in seinen Vorsatz aufgenommen hatte (BGHSt 50, 359, 

363 ff.). Dies hat das Landgericht nicht festgestellt. Mit Blick auf die genannten Änderungen hat der Senat den 

Schuldspruch insgesamt neu gefasst. Es ist ausgeschlossen, dass der Ausspruch über die verbleibenden Einzelstrafen 

sowie die Gesamtstrafe durch die Änderung des Schuldspruchs und den Wegfall der Einzelstrafen in den Fällen 22 

und 23 beeinflusst werden. 

70

StGB § 177 Erpressung einer Prostituierten 

BGH, Beschl. v. 18.01.2011 – 3 StR 467/10 - NStZ 2011, 278 

Wird eine Prostituierte zur Vornahme sexueller Handlungen gezwungen, so erwachsen ihr hieraus, 

wie jedem Opfer einer sexuellen Nötigung oder Vergewaltigung, Ansprüche auf Ersatz des ihr 

durch die Tat entstandenen materiellen und immateriellen Schadens. Dienstvertragliche Ansprüche 

werden hierdurch nicht begründet. Daran ändert sich auch nichts, wenn der Täter zunächst das 

Vertrauen der Prostituierten dadurch erschleicht, dass er sich als normaler Freier ausgibt und Zahlungsbereitschaft 

vortäuscht. 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 16. August 2010 

- im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte der schweren sexuellen Nötigung schuldig ist; 

- im Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten. 

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des 



Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer sexueller Nötigung in Tateinheit mit schwerer räuberischer 

Erpressung zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Dessen Revision rügt die Verletzung 

materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es 

unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 

1. Der Schuldspruch auch wegen schwerer räuberischer Erpressung hat keinen Bestand. 

a) Nach den Feststellungen wollte der Angeklagte die Geschädigte, die in einem Wohnmobil der Prostitution nachging, 

durch Bedrohung mit einem ungeladenen Schreckschussrevolver dazu zwingen, ihn mit der Hand sexuell zu 

befriedigen. Er ließ sich von ihr die Preise für die Ausübung von Oral- und Vaginalverkehr nennen und erklärte sich 

damit einverstanden. Darauf ließ ihn die Geschädigte in das Wohnmobil ein und setzte sich vor ihm auf die Bettkante. 

Nun zog der Angeklagte den Schreckschussrevolver hervor, hielt ihn der Geschädigten an den Kopf und bedeutete 

ihr, an seinem Geschlechtsteil zu manipulieren. Zwei Fluchtversuche der Geschädigten unterband er dadurch, dass 

er sie mit der freien Hand auf das Bett zurückdrückte. Aus Angst kam die Geschädigte dem Ansinnen schließlich 

nach. Nach kurzer Zeit gelang es ihr indes, unter dem erhobenen rechten Arm des Angeklagten, mit dem er immer 

noch den Revolver hielt, hindurchzuschlüpfen und das Wohnmobil zu verlassen. 

b) Der Ansicht des Landgerichts, damit habe der Angeklagte die Geschädigte nicht nur genötigt, sexuelle Handlungen 

an ihm vorzunehmen (§ 177 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB), sondern auch dazu, auf die Geltendmachung einer Forderung 

in Höhe dessen, was "die Leistung des erwünschten sexuellen Dienstes … üblicherweise kostet", zu verzichten 

(§ 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b, §§ 253, 255 StGB), kann sich der Senat nicht anschließen. Wird eine Prostituierte 

zur Vornahme sexueller Handlungen gezwungen, so erwachsen ihr hieraus, wie jedem Opfer einer sexuellen Nötigung 

oder Vergewaltigung, Ansprüche auf Ersatz des ihr durch die Tat entstandenen materiellen und immateriellen 

Schadens (§ 823 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB i.V.m. § 177 StGB, §§ 249, 253 BGB). Dienstvertragliche Ansprüche 

werden hierdurch nicht begründet. Daran ändert sich auch nichts, wenn der Täter zunächst das Vertrauen der Prostituierten 

dadurch erschleicht, dass er sich als normaler Freier ausgibt und Zahlungsbereitschaft vortäuscht. Aus § 1 

Satz 1 ProstG ergibt sich nichts Gegenteiliges. Nach dieser Bestimmung erwirbt eine Prostituierte nur dann eine 

rechtswirksame Forderung, wenn die sexuellen Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt vorgenommen 

worden sind. Sie ist Ausnahmevorschrift zu § 138 Abs. 1 BGB und bestimmt die Wirksamkeit des Anspruchs der 

Prostituierten auf das vereinbarte Entgelt trotz Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts. Zur Anwendbarkeit weitergehender 

allgemeiner Regelungen des Dienstvertragsrechts, wie § 612 Abs. 1 und 2 BGB, führt die Vorschrift nicht. 

Demgemäß kommt die Erpressung einer Prostituierten in der Form, dass ihr der Verzicht auf das vereinbarte Entgelt 

abgenötigt wird, erst dann in Betracht, wenn die abgesprochene sexuelle Handlung einvernehmlich vorgenommen 

worden ist. Dies war hier ersichtlich nicht der Fall; denn die Geschädigte hat die Manipulationen am Geschlechtsteil 

des Angeklagten nicht einvernehmlich in der Erwartung einer zugesagten Entlohnung vorgenommen, sondern wurde 

hierzu gegen ihren Willen gezwungen. Danach bedarf es keiner näheren Betrachtung, ob die Flucht der Geschädigten 

überhaupt als Verzicht auf eine ihr zustehende - werthaltige (vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 2006 - 3 StR 

279/06, NStZ 2007, 95 f.) - Forderung gewertet werden könnte. Auch eine Verurteilung des Angeklagten wegen 

71

versuchter schwerer räuberischer Erpressung kommt nicht in Betracht. Zwar ist es grundsätzlich denkbar, dass sich 

der Täter, der irrtümlich davon ausgeht, er werde sich durch die dem Opfer abgepresste Handlung, Duldung oder 

Unterlassung rechtswidrig bereichern, der versuchten Erpressung schuldig macht (untauglicher Versuch; s. etwa 

BGH, Urteil vom 20. September 2007 - 3 StR 274/07, NStZ 2008, 214). Auch hat das Landgericht ausdrücklich 

festgestellt, dem Angeklagten sei es bei der Tat neben der Erzwingung der sexuellen Handlung auch darum gegangen, 

die Geschädigte zum Verzicht auf den für die manuelle Stimulation "üblichen Dirnenlohn" zu nötigen. Diese 

Feststellung findet indes in der Beweiswürdigung keine Stütze. Worauf das Landgericht seine entsprechende Überzeugung 

gründet, wird nicht dargelegt. Dessen hätte es aber bedurft, da entsprechende Überlegungen eines Sexualstraftäters 

mehr als fern liegen. Dass in einer erneuten Hauptverhandlung eine derartige subjektive Vorstellung des 

Angeklagten noch belegbar sein wird, erscheint ausgeschlossen. Mit Recht ist in Rechtsprechung und Literatur - 

soweit ersichtlich - bisher auch nicht erwogen worden, der Täter eines Gewalt-, Sexual- oder sonstigen Nichtvermögensdelikts, 

der sein Opfer nötigt, nach der Tat zu fliehen oder die Flucht des Täters zu dulden, könne sich deswegen 

der Erpressung schuldig gemacht haben, weil er hierdurch das Opfer zum Verzicht auf die durch die Tat begründeten 

Schadenersatz- und/oder Schmerzensgeldansprüche gezwungen habe. Der Senat lässt daher die Verurteilung wegen 

schwerer räuberischer Erpressung entfallen und ändert den Schuldspruch entsprechend ab. 

2. Die Abänderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs, denn es ist nicht auszuschließen, 

dass die Bemessung der Strafe auf der Annahme beruht, der Angeklagte habe tateinheitlich zur schweren sexuellen 

Nötigung einen weiteren Verbrechenstatbestand verwirklicht (s. UA S. 15). Auf die zugehörigen Feststellungen hätte 

dieser Wertungsfehler keinen Einfluss; sie können deshalb aufrechterhalten bleiben. 

StGB § 177 Hilflose Lage als Teil der Gewalt 


Die durch eine fortdauernde tatbestandsmäßige Gewalteinwirkung erst geschaffene hilflose Lage 

des Opfers wird als Teil der Gewalt durch die Regelung des § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfasst. Die 

Begehungsalternative des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB gelangt daneben nicht zur Anwendung, weil sie 

jedenfalls auf der Konkurrenzebene zurücktritt. 


am 26. Oktober 2010 einstimmig beschlossen: 

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 14. April 2010 wird mit der Maßgabe 

als unbegründet verworfen, dass der Angeklagte der besonders schweren Vergewaltigung schuldig ist. 

2. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum 

Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). 

3. Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels und die im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen 

Auslagen der Nebenklägerin. 

Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat: Die Annahme des Landgerichts, der 

Angeklagte habe außer § 177 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB auch die Tatbestandsalternative des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB 

erfüllt, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Verwirklichung des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB hat die 

Strafkammer darin gesehen, dass der Angeklagte durch das Verschließen der Tür seines Zimmers für die - später 

auch geschlagene und mit einem Messer bedrohte - Nebenklägerin eine Lage geschaffen hatte, in der sie dem Angeklagten 

schutzlos ausgeliefert war und die dazu beitrug, den sexuellen Handlungen entgegenstehenden Willen der 

Nebenklägerin zu überwinden. Das Einschließen des Opfers in einem umschlossenen Raum in der Absicht, es am 

Verlassen des Raumes zu hindern, um auf diese Weise die Vornahme sexueller Handlungen zu ermöglichen, stellt 

sich indes als Gewaltanwendung im Sinne des § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB dar (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2002 - 

2 StR 153/02, NStZ-RR 2003, 42, 43 m.w.N.; Beschluss vom 23. November 1993 - 1 StR 739/93, BGHR StGB § 

177 Abs. 1 Gewalt 10; Fischer StGB 57. Aufl. § 177 Rn. 7). Die durch eine fortdauernde tatbestandsmäßige Gewalteinwirkung 

erst geschaffene hilflose Lage des Opfers wird als Teil der Gewalt durch die Regelung des § 177 Abs. 1 

Nr. 1 StGB erfasst. Die Begehungsalternative des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB gelangt daneben nicht zur Anwendung, 

weil sie jedenfalls auf der Konkurrenzebene zurücktritt (vgl. SSW/Wolters § 177 Rn. 33). Der Schuldspruch wird 

durch die unzutreffende rechtliche Würdigung nicht berührt. Der Strafausspruch kann ebenfalls bestehen bleiben. 

Die Strafkammer hat zwar im Rahmen der Strafzumessung die Verwirklichung der Begehungsvariante des § 177 

72

Abs. 1 Nr. 3 StGB zum Nachteil des Angeklagten gewertet. Damit hat sie aber der Sache nach lediglich strafschärfend 

berücksichtigt, dass der Angeklagte die Nebenklägerin - über die Schläge und die Bedrohung mit dem Messer 

hinaus - auch in seinem Zimmer einsperrte, um sie zu sexuellen Handlungen zu nötigen. Der Senat kann ausschließen, 

dass der Tatrichter auf eine mildere Freiheitsstrafe erkannt hätte, wenn er das Einsperren der Nebenklägerin 

zutreffend als weitere Gewalteinwirkung im Sinne des § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB gewürdigt hätte. 

StGB § 177 Reizgassprühgerät als gefährliches Werkzeug 

BGH, Urt. v. 27.01.2011 – 4 StR 487/10 - 

Eine einen Haushaltsreiniger beinhaltende Sprühflasche stellt ebenso wie ein Reizgassprühgerät 

Werkzeug im Sinne der Vorschriften der § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB und § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB dar, 

wenn der Haushaltsreiniger seiner stofflichen Zusammensetzung nach bei einem Sprühstoß gegen 

die Gesichts- und Augenpartie des Opfers geeignet war, erhebliche Verletzungen zu verursachen. 

1. Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 

3. Mai 2010, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben. 



3. Die weiter gehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter sexueller Nötigung zu der Freiheitsstrafe von einem Jahr 

verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Vom Vorwurf einer weiteren versuchten Vergewaltigung 

hat es den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten 

eingelegten, auf die Sachrüge gestützten Revision, die, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet, vom 

Generalbundesanwalt vertreten wird, greift die Staatsanwaltschaft den Freispruch an und rügt zum Schuldspruch, 

dass die Strafkammer die Voraussetzungen der Qualifikationstatbestände des § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB und § 177 

Abs. 4 Nr. 1 StGB verneint und den Angeklagten nicht auch wegen tateinheitlich begangener gefährlicher Körperverletzung 

gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB verurteilt hat. Der Angeklagte wendet sich mit seinem die Verletzung 

materiellen Rechts geltend machenden Rechtsmittel gegen die Verurteilung. Während die Revision des Angeklagten 

in vollem Umfang Erfolg hat, ist das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft nur insoweit begründet, als es sich gegen 

die der Verurteilung zu Grunde liegende rechtliche Würdigung des Landgerichts richtet. 

I. 

1. Nach den zum Schuldspruch getroffenen Feststellungen suchte die Geschädigte, die als Sozialarbeiterin für die 

praktische Betreuung des - unter epileptischen Krampfanfällen leidenden und eine leichte Intelligenzminderung 

aufweisenden - Angeklagten bei der Organisation seines Alltags zuständig war, am 23. April 2009 gegen 14.00 Uhr 

den Angeklagten in seiner Wohnung auf. Anders als bei früheren Besuchen, bei denen sie zumeist von einem anderen 

Betreuten begleitet worden war, kam die Geschädigte allein in die Wohnung, wo sie vom Angeklagten erwartet 

und freundlich begrüßt wurde. Im Verlaufe des sich anschließenden Gesprächs stand der Angeklagte von seinem 

Platz auf der Eckcouch, auf der er der Geschädigten gegenüber gesessen hatte, auf, griff nach einer Flasche Selters, 

die hinter dem Sitzplatz der Geschädigten stand, und trank einen Schluck aus der Flasche, während die Geschädigte 

sich nach vorne beugte, um etwas in ihrer Tasche zu suchen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt fasste der Angeklagte 

den Plan, die Anwesenheit der Geschädigten für ein sexuelles Erlebnis zu nutzen, wobei er ihren möglichen Widerstand 

von vornherein unterbinden und sie zwingen wollte, sich seinen noch nicht näher definierten sexuellen Wünschen 

zu fügen. Hierzu langte er zu einer ebenfalls hinter dem Sitzplatz der Geschädigten stehenden Flasche eines 

Haushaltsreinigers, der bei Haut- oder Augenkontakt zu Reizungen oder Entzündungen führen kann, im Übrigen 

aber nicht als umwelt- oder gesundheitsschädlich eingestuft ist. Seitlich hinter der Geschädigten stehend gab der 

Angeklagte ohne Vorwarnung einen Sprühstoß des Reinigungsmittels aus der Sprühflasche in Richtung der Gesichtsund 

Augenpartie der Geschädigten ab, um sie auf diese Weise vorübergehend zu blenden und ihr die Möglichkeit zu 

nehmen, sich wirksam gegen seinen beabsichtigten Zugriff zur Wehr zu setzen. Tatsächlich traf der Sprühstoß die 

rechte Gesichtshälfte und das rechte Auge der Geschädigten, die einer weiteren Beeinträchtigung dadurch entgehen 

konnte, dass sie ihr Gesicht reflexartig zur Seite drehte. Die völlig überraschte Geschädigte verspürte ein Brennen im 

rechten Auge und erschrak heftig. Der Angeklagte ließ die Flasche fallen und griff von hinten um die Geschädigte 

73

herum, um ihr Mund und Nase zuzuhalten. Mit beiden Armen drückte er zudem ihren nach vorne gebeugten Oberkörper 

zurück in den Sitz und forderte sie wiederholt auf, ruhig zu bleiben. Als die Geschädigte den Anschein erweckte, 

sich nicht wehren zu wollen, hielt der Angeklagte die Zeit für gekommen, sie in Richtung des an der anderen 

Wand befindlichen Bettes zu ziehen. Er forderte sie auf, aufzustehen und mitzukommen. Als die Geschädigte bemerkte, 

dass der Angeklagte sie nicht aus der Wohnung werfen wollte, sondern sie in Richtung seines Bettes zerrte, 

begann sie sich zu wehren und den Angeklagten von sich zu drücken. Der Angeklagte forderte sie auf, still zu sein, 

drückte sie zurück gegen die Rückenlehne der Couchgarnitur und versuchte, um ihren Widerstand zu unterbinden 

und sie insbesondere am Schreien zu hindern, ihren Mund mit einem Stück Stoff zu verstopfen, was an der Gegenwehr 

der Geschädigten scheiterte. Im weiteren Verlauf der Auseinandersetzung gelang es der Geschädigten schließlich 

trotz der Bemühungen des Angeklagten, sich ihrer zu bemächtigen, die Wohnungstür zu öffnen und mehrmals 

laut um Hilfe zu rufen. Der Angeklagte, der erwartete, dass die Hilferufe gehört und beachtet würden, sah seinen 

Plan, doch noch die Oberhand über die Geschädigte zu gewinnen und sie zu sexuellen Handlungen nötigen zu können, 

als gescheitert an. Er ließ nunmehr von der Geschädigten ab, die daraufhin die Wohnung verließ. Die Geschädigte 

erlitt Hämatome an den Oberarmen, eine Prellung am Lendenwirbel und eine vorübergehende Reizung des 

rechten Auges ohne Beeinträchtigung der Sehkraft. Nach der Tat rief der Angeklagte spontan die Notrufnummer der 

Polizei an und teilte dem diensthabenden Polizeibeamten mit, dass er soeben "eine Frau überfallen" habe. 

2. In der Anklage der Staatsanwaltschaft Magdeburg vom 28. Januar 2010 ist dem Angeklagten des Weiteren zur 

Last gelegt worden, am 27. März 2008 versucht zu haben, eine Bekannte, in deren Wohnung er sich zum Kaffeetrinken 

aufgehalten habe, gewaltsam zum Geschlechtsverkehr zu zwingen, indem er sich in Ausführung seines Tatplans 

hinter die Geschädigte begeben und sie festgehalten habe. Der Geschädigten sei es jedoch gelungen, sich zu wehren 

und den Angeklagten aus der Wohnung zu werfen. Von diesem Anklagevorwurf hat sich die Strafkammer nicht zu 

überzeugen vermocht, weil die Geschädigte als Zeugin in der Hauptverhandlung und in ihrer polizeilichen Vernehmung 

voneinander abweichende Angaben zum Geschehensablauf gemacht hat. 


Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung der Verurteilung. Der Schuldspruch wegen versuchter sexueller 

Nötigung hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand, weil die Feststellungen zur subjektiven Tatseite nicht tragfähig 

begründet sind. Die zur richterlichen Überzeugung erforderliche persönliche Gewissheit des Richters setzt objektive 

Grundlagen voraus, die aus rationalen Gründen den Schluss erlauben, dass das festgestellte Geschehen mit der Wirklichkeit 

übereinstimmt. Das ist der Nachprüfung durch das Revisionsgericht zugänglich. Deshalb müssen die Urteilsgründe 

erkennen lassen, dass die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen, verstandesmäßig einsehbaren Tatsachengrundlage 

beruht und die vom Gericht gezogene Schlussfolgerung nicht etwa nur eine Annahme ist oder sich als 

bloße Vermutung erweist, die letztlich nicht mehr als einen Verdacht zu begründen vermag (BGH, Beschluss vom 

24. Juni 1982 - 4 StR 183/82, NStZ 1982, 478; vom 6. April 1990 - 2 StR 627/89, BGHR StPO § 261 Identifizierung 

6; vom 8. November 1996 - 2 StR 534/96, BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 26; vgl. auch BVerfG, NJW 

2008, 3346, 3347 f.). Diesen Anforderungen werden die Ausführungen im angefochtenen Urteil zur subjektiven 

Tatseite nicht gerecht. Ihre Feststellungen zu einem auf die Erzwingung sexueller Handlungen gerichteten Nötigungsvorsatzes 

des Angeklagten stützt die Strafkammer zum einen darauf, dass die Geschädigte nach ihren Bekundungen 

in der Hauptverhandlung auf Grund der Bemühungen des Angeklagten, sie in Richtung des Bettes zu zerren, 

ein sexuelles Motiv angenommen und dieses als einzig möglichen Beweggrund des Angeklagten erachtet habe. Zum 

anderen verweist das Landgericht auf die in dem Telefonat mit der Polizei gemachte Äußerung des Angeklagten, 

"eine Frau überfallen" zu haben, mit welcher der Angeklagte eine sexuelle Absicht eingeräumt habe. Beide Gesichtspunkte 

sind nicht tragfähig. Die subjektiven Eindrücke, die ein Tatopfer auf Grund der Vorgehensweise des 

Täters von dessen Beweggründen gewonnen hat, können für die Beantwortung der Frage nach den tatsächlichen 

handlungsleitenden Motiven des Täters allenfalls als ergänzendes, für sich genommen kaum aussagekräftiges Beweisanzeichen 

herangezogen werden. Sie vermögen aber eine eigenständige Würdigung des objektiven Geschehensablaufs 

durch den Tatrichter nicht zu ersetzen. Eine solche Bewertung hat das Landgericht nicht vorgenommen. Der 

Äußerung des Angeklagten in dem nach der Tat mit der Polizei geführten Telefonat ist lediglich zu entnehmen, dass 

der Angeklagte eine Frau überraschend in nicht näher konkretisierter Weise angegriffen hat. Ein darüber hinausgehender 

Aussagegehalt kommt dieser Bemerkung nicht zu. Insbesondere bleibt gerade offen, welche subjektive Zielrichtung 

dem Angriff zu Grunde lag. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann daher aus der Äußerung des 

Angeklagten, eine Frau überfallen zu haben, nicht auf eine bestimmte Tatmotivation des Angeklagten geschlossen 

werden. In der neuerlichen Hauptverhandlung wird zu prüfen sein, ob auf der Grundlage des neu festzustellenden 

objektiven Geschehensablaufs tragfähige Feststellungen zur subjektiven Tatseite getroffen werden können, welche 

einen auf die Erzwingung sexueller Handlungen gerichteten Nötigungsvorsatz des Angeklagten belegen. 

74

III. Revision der Staatsanwaltschaft 

1. Mit ihrer sich gegen den Schuldspruch des angefochtenen Urteils richtenden Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft 

zu Recht, dass die Strafkammer die Anwendung der Qualifikationsnorm des § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB mit 

rechtlich unzutreffender Begründung verneint und die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 177 Abs. 4 Nr. 1 

StGB sowie einer gefährlichen Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht erschöpfend geprüft hat. 

a) Der Qualifikationstatbestand des § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB setzt nicht voraus, dass der Täter das Werkzeug oder 

Mittel schon von vornherein bei sich führt, um es bei der Tat zur Verhinderung oder Überwindung des Widerstands 

des Opfers einzusetzen. Vielmehr ist es ausreichend, dass der Täter das Tat-mittel zu irgendeinem Zeitpunkt der 

Tatbegehung einsatzbereit bei sich hat, wofür es auch genügt, wenn er es erst am Tatort ergreift (vgl. BGH, Urteil 

vom 21. Januar 1999 - 1 StR 654/98, NStZ 1999, 242; Beschluss vom 26. Oktober 2000 - 3 StR 433/00, NStZ 2001, 

246; Urteil vom 10. April 2003 - 3 StR 420/02, NStZ-RR 2003, 202; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 177 Rn. 81 m.w.N.). 

Danach hat der Angeklagte sowohl die Sprühflasche mit dem Haushaltsreiniger als auch das bei dem Versuch der 

Knebelung des Tatopfers verwendete Stück Stoff im Sinne des § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB bei sich geführt. Dass diese 

Gegenstände vor gefasster Verwendungsabsicht bereits in der Wohnung vorhanden waren, ist dabei entgegen der 

Ansicht der Strafkammer ohne Belang. 

b) Ein gefährliches Werkzeug im Sinne des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 

nicht nur dann benutzt, wenn der Täter ein generell gefährliches Tatmittel einsetzt, sondern auch, wenn 

sich die objektive Gefährlichkeit des eingesetzten Gegenstandes erst aus der konkreten Art seiner Verwendung 

ergibt, die geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2000 - 4 

StR 464/00, BGHSt 46, 225, 228; Urteil vom 4. April 2007 - 2 StR 34/07, BGHSt 51, 276, 278; vom 10. April 2003 

- 3 StR 420/02 aaO; Beschluss vom 17. September 2003 - 2 StR 254/03, NStZ 2004, 261; vom 8. Februar 2006 - 2 

StR 575/05, StV 2006, 416). Die Gefährlichkeit des Tatmittels kann sich gerade daraus ergeben, dass ein Gegenstand 

bestimmungswidrig gebraucht wird. Auch für die Beurteilung der Frage, ob eine Körperverletzung gemäß § 224 

Abs. 1 Nr. 2 StGB mittels eines gefährlichen Werkzeugs begangen worden ist, kommt es maßgeblich darauf an, ob 

der gebrauchte Gegenstand nach seiner objektiven Beschaffenheit und nach der Art seiner Benutzung im Einzelfall 

geeignet ist, erhebliche Körperverletzungen zuzufügen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 5. September 2006 - 4 

StR 313/06, NStZ 2007, 95; Fischer, aaO, § 224 Rn. 9 m.w.N.). Werkzeug im Sinne der Vorschriften der § 224 Abs. 

1 Nr. 2 StGB und § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB ist jeder bewegliche Gegenstand, mit dem gleich auf welche Weise auf 

den Körper des Opfers eingewirkt werden kann. Die vom Angeklagten verwendete, einen Haushaltsreiniger beinhaltende 

Sprühflasche stellt ebenso wie ein Reizgassprühgerät (BGH, Beschluss vom 10. August 1995 – 4 StR 452/95; 

Urteil vom 12. Oktober 1999 – 1 StR 417/99, NStZ 2000, 87, 88) oder ein Pfeffersprayer (BGH, Beschluss vom 1. 

März 2001 – 4 StR 31/01, NZV 2001, 352, 353) ein solches Werkzeug dar, ohne dass es darauf ankommt, ob die 

Reinigerflüssigkeit als solche dem Werkzeugbegriff unterfällt (vgl. Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, 

StGB, 28. Aufl., § 224 Rn. 6; MünchKommStGB/Hardtung § 224 Rn. 14, 20; a.A. OLG Dresden NStZ-RR 2009, 

337). Bei der Prüfung, ob der Angeklagte die Sprühflasche bei der Tatbegehung als gefährliches Werkzeug eingesetzt 

hat, hätte sich die Strafkammer mit der jedenfalls nicht fern liegenden Möglichkeit auseinandersetzen müssen, 

dass der vom Angeklagten versprühte Haushaltsreiniger seiner stofflichen Zusammensetzung nach bei einem Sprühstoß 

gegen die Gesichts- und Augenpartie des Opfers geeignet war, erhebliche Verletzungen zu verursachen. Hierzu 

wären nähere – gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen zu treffende – Feststellungen zu den 

möglichen Wirkungen des Reinigers auf Haut und Augen eines Menschen erforderlich gewesen. 

2. Hinsichtlich des Teilfreispruchs erweist sich die Revision der Staatsanwaltschaft dagegen als unbegründet. Der 

Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf der versuchten Vergewaltigung zum Nachteil einer weiteren Geschädigten 

hält rechtlicher Prüfung stand. Allerdings hat es das Landgericht versäumt, die von ihm zum Anklage-vorwurf getroffenen 

tatsächlichen Feststellungen in den Urteilsgründen näher darzustellen. Bei einem Freispruch aus tatsächlichen 

Gründen müssen grundsätzlich nach der Mitteilung des Anklagevorwurfs im Urteil zunächst diejenigen Feststellungen 

in einer geschlossenen Darstellung bezeichnet werden, die der Tatrichter für erwiesen hält, bevor er in der 

Beweiswürdigung dartut, aus welchen Gründen er die für einen Schuldspruch notwendigen zusätzlichen Feststellungen 

nicht treffen konnte (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli 2008 - 2 StR 150/08, BGHSt 52, 314, 315; vom 9. 

Juni 2005 - 3 StR 269/04, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 14 m.w.N.). Diese Anforderungen sind kein Selbstzweck, 

sondern sollen dem Revisionsgericht die Prüfung ermöglichen, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen 

sind, insbesondere ob der den Entscheidungsgegenstand bildende Sachverhalt erschöpfend gewürdigt ist (vgl. Meyer-Goßner, 

StPO, 53. Aufl., § 267 Rn. 33). Im vorliegenden Fall wird die revisionsgerichtliche Überprüfung der den 

Freispruch tragenden Erwägungen durch die Urteilsausführungen hinlänglich ermöglicht. Die Urteilsgründe geben 

die sich widersprechenden Angaben, welche die Geschädigte als Zeugin in der Hauptverhandlung sowie in ihrer 

75

polizeilichen Vernehmung am 18. Mai 2009 zu dem Tatvorwurf gemacht hat, in ihrem wesentlichen Inhalt wieder. 

Darüber hinaus teilen sie mit, dass die Geschädigte in der Hauptverhandlung auf Vorhalt ihrer widersprüchlichen 

Aussagen bekundet hat, dass sich das Tatgeschehen auch so wie bei der Polizei geschildert zugetragen haben könne, 

sie sich aber nicht mehr genau erinnere. Dass sich die Strafkammer auf Grund der Widersprüchlichkeit der Bekundungen 

der Geschädigten und des Fehlens sonstiger von den Angaben der Geschädigten unabhängiger Beweisanzeichen 

außer Stande gesehen hat, sich von einem Geschehensablauf zu überzeugen, der ein strafrechtlich relevantes 

Verhalten des Angeklagten belegt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 

StGB § 184 Abs. 1 Nr. 8; § 30 Verbrechensverabredung Pornografie im Internet 


LS: Internetchat und Verbrechensverabredung. 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kiel vom 6. September 2010 nach § 349 Abs. 

4 StPO 

a) dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte im Fall II.14 der Urteilsgründe wegen Verbreitung kinderpornografischer 

Schriften, im Fall II.15 wegen Besitzes kinderpornografischer Schriften und im Fall II.13 wegen Herstellens 

pornografischer Schriften verurteilt ist; 

b) in den Einzelstrafaussprüchen in den Fällen II.13 bis 15 der Urteilsgründe, im Gesamtstrafausspruch und im Maßregelausspruch 

aufgehoben; letzterer entfällt. 

2. Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Der Schuldspruch wird in 

den Fällen II.4 bis 12 und 16 bis 25 der Urteilsgründe dahin klargestellt, dass der Angeklagte insoweit wegen Verbreitung 

kinderpornografischer Schriften in 13 Fällen (II.6 bis 8, 11 und 12 sowie 16 bis 23) und wegen Erwerbs 

kinderpornografischer Schriften in sechs Fällen (II.4, 5, 9, 10, 24, 25), davon in drei Fällen in Tateinheit mit deren 

Verbreitung (II.5, 10, 25), verurteilt ist. 

3. Zur abschließenden Strafzumessung wird die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, 

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Verabredung eines Mordes (tateinheitlich eines Missbrauchs eines 

Kindes mit Todesfolge und einer Vergewaltigung mit Todesfolge) in Tateinheit mit Besitz und mit Verbreitung kinderpornografischer 

Schriften (Fall II.14), wegen Sichbereiterklärens zu einer besonders schweren Vergewaltigung 

sowie tateinheitlich einem besonders schweren sexuellen Missbrauch eines Kindes (Fall II.15), wegen Verabredung 

eines schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes (Fall II.2), wegen gefährlicher Körperverletzung (Fall II.1), 

wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes (Fall II.13), wegen Besitzes kinderpornografischer Schriften 

(Fall II.3) und wegen 19 Fällen verschiedener Varianten von Vergehen nach § 184b StGB zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von elf Jahren verurteilt und hat die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet. 

Die Revision des Angeklagten erzielt auf die nicht ausgeführte Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen 

Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 

1. Der Gegenstand der Schuldsprüche gegen den im Juni 2002 wegen Verbreitung pornografischer Schriften zu einer 

zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe verurteilten, mit einer Geldauflage und Therapieweisung belegten Angeklagten, 

einen früheren Betriebsleiter, umfasst überwiegend Straftaten, die er im Rahmen einer Internetplattform für 

„pädophil orientierte Menschen“ namens „Zauberwald“ begangen hat (unten 2 und 3). Lediglich vier Fälle betreffen 

ganz oder zum Teil außerhalb solcher Internetaktivitäten vorgenommene Handlungen und Erklärungen. 

a) Hierbei handelt es sich um eine gefährliche Körperverletzung zum Nachteil seines knapp drei Jahre alten Sohnes 

durch Verabreichung einer lokal betäubenden Creme und einer aufgelösten Schlaftablette (Fall II.1 der Urteilsgründe; 

Freiheitsstrafe vier Monate), den Besitz zahlreicher kinderpornografischer Schriften bis zum Zeitpunkt der Sicherstellung 

seines Rechners am 29. September 2009 (Fall II.3 der Urteilsgründe; Freiheitsstrafe ein Jahr und vier 

Monate) und den als Verabredung eines Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes abgeurteilten, 

mit dem Zeugen B. auch telefonisch abgesprochenen Plan, vom 25. bis 27. Juli 2008 im Harz mit ihren Söhnen 

eine vom Angeklagten angemietete Ferienwohnung zu beziehen, in der es zu einem „Boytausch“ kommen sollte und 

der Angeklagte bei dem kindlichen Sohn des Zeugen B. den Analverkehr vollziehen wollte (Fall II.2 der Urteils- 

76

gründe; Freiheitsstrafe zwei Jahre und neun Monate). Die insoweit getroffenen Schuld- und Strafaussprüche sind 

sachlichrechtlich beanstandungsfrei. 

b) Soweit das Landgericht den Angeklagten wegen dreier am 12. August 2009 in der Absicht der Verbreitung angefertigter 

Bilder wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes gemäß § 176a Abs. 3 i.V.m. § 176 Abs. 4 Nr. 2 

StGB (Fall II.13 der Urteilsgründe; Freiheitsstrafe zwei Jahre und vier Monate) verurteilt hat, rechtfertigt der festgestellte 

Sachverhalt lediglich eine Bestrafung wegen des Herstellens pornografischer Schriften nach § 184 Abs. 1 Nr. 

8 StGB. Auf den Fotos ist der Sohn des Angeklagten abgebildet, der eine Salatgurke wie beim Oralverkehr mit den 

Lippen fest umschließt. 

(1) Es ermangelt der Vornahme einer sexuellen Handlung (§ 184g Nr. 1 StGB) durch ein Kind. Zwar hat der Gesetzgeber 

durch das Änderungsgesetz vom 31. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2149) auch das sexuell aufreizende Posieren 

von Kindern als eine solche Handlung erfasst (BT-Drucks. 16/9646 S. 2, 35 f.). Hierzu zählen jedenfalls Vorgänge, 

die gemessen an ihrem äußeren Erscheinungsbild einen eindeutigen Sexualbezug aufweisen (vgl. schon BGH, Urteil 

vom 20. Dezember 2007 – 4 StR 459/07, BGHR StGB § 184f sexuelle Handlung 2). Für das Posieren in obszönen 

Stellungen ist indes die Sicht auf sexualbezogene Körpermerkmale des Kindes erforderlich (vgl. Laufhütte/Roggenbuck 

in LK, 12. Aufl., § 184b Rn. 3). Solches ist bei dem vollständig bekleideten Sohn des Angeklagten 

nicht gegeben. Es wurde lediglich dessen Mund in eine Beziehung zu einem Gegenstand gebracht, der allein in der 

Fantasie eines späteren Betrachters als Darstellung des erigierten Gliedes eines Mannes begriffen werden konnte und 

sollte. Damit ist die Grenze zur Strafbarkeit nach § 176 StGB unter Berücksichtigung seines Schutzgedankens und 

der erheblichen Höhe der dort angedrohten Strafe noch nicht überschritten. Es ist nicht ersichtlich, dass die Handlung 

als solche oder die Umstände ihrer Vornahme geeignet gewesen wären, die geschützten Rechtsgüter des Kindes zu 

beeinträchtigen. Dies gilt auch dann, wenn als geschütztes Rechtsgut des § 176 StGB nicht allein die ungestörte 

sexuelle Entwicklung des Kindes angesehen wird (vgl. BGH, Urteile vom 24. September 1991 – 5 StR 364/91, 

BGHSt 38, 68, 69 und vom 16. Juni 1999 – 2 StR 28/99, BGHSt 45, 131, 132), sondern auch sein Recht auf Achtung 

seiner Intimsphäre (vgl. Hörnle in LK, 12. Aufl., § 176 Rn. 3). Die dargestellte Handlung überschreitet unter beiden 

Gesichtspunkten nicht die Erheblichkeitsschwelle des § 184g Nr. 1 StGB, die bezogen auf das konkrete Rechtsgut 

festzustellen ist. 

(2) Ein Sexualbezug der Abbildungen ist nach der rechtsfehlerfreien Bewertung des Landgerichts durch die vom 

Angeklagten eingestandene Verbreitungsabsicht und dessen sachverständig festgestellte insbesondere pädophile 

Disposition (UA S. 151 f.) belegt. Mit den Bildern sollten die ausschließlich einschlägig interessierten Benutzer der 

genannten Internetplattform auf einen Oralverkehr eines Knaben an Männern angesprochen und bei ihnen ein Bedürfnis 

nach solchen Handlungen hervorgerufen oder verstärkt werden. Das verleiht den Fotos die Qualität pornografischer 

Schriften im Sinne des § 184 Abs. 1 StGB (vgl. Laufhütte/Roggenbuck, aaO, § 184 Rn. 5 bis 8), die der Angeklagte 

gemäß § 184 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. Abs. 1 Nr. 6 StGB hergestellt hat. Der Senat stellt insoweit den Schuldspruch 

in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO um. Er schließt aus, dass sich der Angeklagte nach 

einem entsprechenden gerichtlichen Hinweis wirksamer als bisher hätte verteidigen können. Das neu berufene Tatgericht 

wird insoweit eine neue, notwendigerweise beträchtlich mildere Strafe festzusetzen haben. 

2. Hinsichtlich der Fälle II.4 bis 12 und 16 bis 25 der Urteilsgründe, in denen das Landgericht die Erlangung und 

Weiterleitung kinderpornografischer Dateien im Rahmen von Chatkontakten des Angeklagten mit unbekannt gebliebenen 

Partnern ausgeurteilt und Freiheitsstrafen jeweils zwischen vier und acht Monaten festgesetzt hat, war lediglich 

die Tenorierung klarzustellen. Hinsichtlich der Fälle II.4 und 5 der Urteilsgründe billigt der Senat die vom 

Landgericht gefundene, mit den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Schleswig (NStZ-RR 2007, 41, 42) und 

Hamburg (NJW 2010, 1893, 1895) übereinstimmende Rechtsauffassung (vgl. dazu Laufhütte/Roggenbuck, aaO, § 

184b Rn. 10 mN). 

3. Die beiden schwersten Schuldsprüche der Verabredung eines Mordes (Fall II.14 der Urteilsgründe) und des Sichbereiterklärens 

zu einer besonders schweren Vergewaltigung (Fall II.15 der Urteilsgründe) halten der sachlichrechtlichen 

Prüfung nicht stand. 

a) Fall II.14 der Urteilsgründe (Verabredung zum Mord u.a.; Freiheitsstrafe neun Jahre): 

aa) Der Angeklagte befand sich unter der anonymen Bezeichnung „No Limit“ an einem nicht näher feststellbaren 

Tag im Sommer 2009 zwischen 12.50 Uhr und 19.59 Uhr auf der genannten Internetplattform in einem auf seiner 

Festplatte in einer Textdatei gespeichert gebliebenen Chatgespräch mit einem nicht identifizierten und für den Angeklagten 

nicht identifizierbaren, in den Niederlanden ansässigen Mann, der im Chat als „kees“ auftrat und den der 

Angeklagte aus einem früheren Chatkontakt kannte. In dem Gespräch tauschten die Partner Gedanken über Pläne zu 

Kindesmissbrauch mit extremen sexuellen und sadistischen Begleitumständen aus: Beide erwogen, um einen geeigneten 

kindlichen Sexualpartner zu finden, ein Kind von der Straße zu nehmen; man müsse letztlich ein Kind finden, 

77

das allein an einsamer Stelle auf dem Schulweg sei. Im Hinblick auf noch unverplante Resturlaube konstatierten der 

Angeklagte und „kees“, dass man die Pläne wohl Ende September in die Tat umsetzen könne. Nach dem Austausch 

dreier kinderpornografischer Abbildungen konkretisierten sie ihr Vorhaben. Der Niederländer favorisierte, den zu 

entführenden Jungen an den Hoden aufzuhängen; der Junge sollte dann in seiner Qual seine Hoden selbst abschneiden. 

Der Angeklagte wollte den Jungen würgen, während er ihn „ficke“. Beide vergewisserten sich gegenseitig, dass 

sie es ernst meinten und dass „idealerweise“ ein acht Jahre alter Junge aus einer ländlichen Gegend des nördlichen 

Mecklenburg-Vorpommern entführt und über einige Stunden gequält werden sollte. Der Tod des Jungen sollte durch 

„kees“ herbeigeführt werden, indem er seinen Penis dem Kind so tief in den Mund stecken würde, dass es – während 

der Angeklagte den Analverkehr ausübe – daran ersticken würde. Der Leichnam könnte dann im Meer versenkt 

werden. Zur Ausführung des Vorhabens erwogen der Angeklagte und „kees“, in den Niederlanden ein Fahrzeug zu 

mieten, dieses in Deutschland mit gestohlenen Kennzeichen zu versehen und ein Ferienhaus an der Nordsee zu mieten. 

Der Angeklagte übermittelte „kees“ das Internetangebot eines Ferienhauses in Neßmersiel. Er hielt es für sinnvoll, 

dass er das Ferienhaus vorab buche. Als konkrete Tatzeit wurde – im Hinblick auf die in Mecklenburg- 

Vorpommern am 30. Oktober 2009 endenden Schulferien – der November 2009 in Aussicht genommen. Ein verabredetes 

weiteres Chatgespräch fand nicht mehr statt. 

bb) Das Schwurgericht hat die Einlassung des Angeklagten, seine Chatgespräche seien reine Fiktion gewesen, beweiswürdigend 

durch die große Anzahl der Realitätskennzeichen und durch den Umstand als widerlegt angesehen, 

dass der Angeklagte diverse Grundschulen in Mecklenburg-Vorpommern im Internet daraufhin untersucht habe, wie 

weit sie von örtlichen Polizeirevieren entfernt seien. Zudem habe der Angeklagte im eingestandenen Fall II.2 der 

Urteilsgründe nicht in Frage gestellt, dass nach der Präsentation des Bauernhofes im Harz als Tatort das dort verabredete 

Treffen tatsächlich stattfinden sollte. 

cc) Die Feststellungen tragen die Annahme des Schwurgerichts nicht, der Angeklagte habe sich mit dem unbekannt 

gebliebenen Chatpartner „kees“ zu einem Verbrechen (u.a. des Mordes) gemäß § 30 Abs. 2 Variante 3 i.V.m. § 211 

StGB verabredet. 

(1) Eine Strafbarkeit setzt die vom ernstlichen Willen getragene Einigung von mindestens zwei Personen voraus, an 

der Verwirklichung eines bestimmten Verbrechens mittäterschaftlich mitzuwirken (BGH, Urteile vom 4. Februar 

2009 – 2 StR 165/08, BGHSt 53, 174, 176 mN, und vom 13. November 2008 – 3 StR 403/08, NStZ 2009, 497). Der 

Gesetzeswortlaut lässt offen, in welchem Umfang ein Verabredender die Identität seines präsumtiven Mittäters kennen 

muss. Dies schließt die Annahme einer Verabredung zwischen Personen, die sich lediglich über einen Tarnnamen 

in einem Internetchatforum kennen, nicht aus. Allerdings hat sich die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, 

soweit ersichtlich, ausschließlich mit Fällen von den präsumtiven Mittätern bekannten Identitäten der 

jeweils anderen befasst (vgl. Roxin, JA 1979, 169; 171 f.; Schünemann in LK, 12. Aufl. § 30 Rn. 60 und 62; BGH, 

Urteile vom 28. Juni 2007 – 3 StR 140/07, BGHR StGB § 30 Abs. 2 Verabredung 7, vom 13. November 2008 – 3 

StR 403/08, NStZ 2009, 497 und vom 4. Februar 2009 – 2 StR 165/08, BGHSt 53, 174). Die Strafwürdigkeit der 

Verbrechensverabredung erklärt sich aus der Willensbindung der Beteiligten (Roxin, Strafrecht AT II [2003], S. 303 

Rn. 43), durch die bereits vor Eintritt in das Versuchsstadium eine Gefahr für das durch die vorgestellte Tat bedrohte 

Rechtsgut entsteht (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 30 Rn. 2). Der von einer solchen quasi-vertraglichen Verpflichtung 

ausgehende Motivationsdruck sorgt oft dafür, dass es von einer bindenden Verabredung für einen Beteiligten 

kaum noch ein Zurück gibt, so dass bei Angriffen auf die wertvollsten und schutzbedürftigsten Rechtsgüter schon der 

Abschluss der Deliktsvereinbarung durch eine Strafdrohung verhindert werden muss (Schünemann in LK, 12. Aufl., 

§ 30 Rn. 11). Eine solche auf die Begehung des intendierten Verbrechens bezogene bindende Verabredung erfordert, 

dass jeder an ihr Beteiligte in der Lage sein muss, bei dem jeweils anderen präsumtiven Mittäter die von jenem zugesagten 

verbrecherischen Handlungen (vgl. Schröder, JuS 1967, 289, 291) auch einfordern zu können. Dies kann auch 

zwischen Personen geschehen, die lediglich unter Verwendung eines Tarnnamens kommunizieren. Solches wird 

sogar in etlichen Fallkonstellationen, in denen es gilt, hierdurch eine Entdeckung zu vermeiden, für die sich Verabredenden 

sinnvoll sein und nötigt nicht dazu, dass – etwa bei unbekannt bleiben wollenden Angehörigen verbrecherischer 

Organisationen – Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Verabredung überwunden werden müssten. Gleiches wird 

naheliegend anzunehmen sein, wenn anonym getroffene Absprachen durch weitere Vorbereitungshandlungen oder 

deren Verabredung bestätigt worden sind. In Fällen, in denen die verabredete Tat – wie vorliegend – die gleichzeitige 

Präsenz der Mittäter bei Tatbegehung voraussetzt, ist eine verbleibende völlige Anonymität freilich ausgeschlossen. 

Deren spätere Auflösung muss Teil des konkreten Tatplans sein. Schon hierfür fehlt es an vollständigen Feststellungen. 

(2) Insbesondere ist das Landgericht bei der von ihm zu beurteilenden Fallkonstellation, in der es darum geht, Verbrechensfantasie 

von wirklichem verbrecherischen Willen und dessen Umsetzung abzugrenzen, dem Gebot der er- 

78

schöpfenden Beweiswürdigung nicht umfassend gerecht geworden (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2006 – 3 

StR 139/06, NJW 2007, 384, 387, insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt; Brause, NStZ 2007, 505, 506). Seine 

Erwägungen vermögen deshalb nicht mehr als einen Verdacht der Verabredung zu einem Mord zu begründen (vgl. 

auch BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2001 – 5 StR 520/01, StV 2002, 235). Die Schwurgerichtskammer hat in 

ihren beweiswürdigenden Erwägungen mehrere die Absprache zwischen dem Angeklagten und „kees“ betreffenden 

Umstände, die gegen deren Ernstlichkeit als Verbrechensverabredung zu erwägen gewesen wären, nicht erkennbar 

bedacht. Die Absprache wurde in lediglich einem Chatgespräch getroffen zwischen Partnern, die sich nicht persönlich 

kannten und deren Identität nicht ohne Mitwirkung des anderen zu ermitteln war. Über einen direkten kommunikativen 

Zugang zu „kees“ verfügte der Angeklagte nicht. Die abgesprochene Fortsetzung der Kommunikation unterblieb 

genauso wie die vom Angeklagten zugesagte Buchung des Ferienhauses (UA S. 56). Das Landgericht hat sich 

auch nicht mit dem zentralen Einwand des Angeklagten auseinandergesetzt, er habe sich seinen Chatpartnern immer 

wieder durch das Wechseln seines Nicknamens entzogen, bevor es richtig konkret hätte werden können (UA S. 79). 

Es hat zudem in seiner Beweiswürdigung zur Bestimmung des Tatzeitraums des Falles II.15 der Urteilsgründe den 

Charakter der vom Angeklagten im Sommer 2009 geführten Chatgespräche als eskalierende Fantasien (UA S. 130) – 

in Abgrenzung zu denen im eingestandenen Fall II.2 der Urteilsgründe – bezeichnet, ohne auf diese Gegensätzlichkeit 

für die hier zur nämlichen Zeit stattgefundene Tathandlung zurückzukommen. Der vom Landgericht herangezogene 

Umstand, der Angeklagte habe im eingestandenen Fall der Verabredung eines schweren sexuellen Missbrauchs 

eines Kindes (Fall II.2 der Urteilsgründe) – indes dort ohne den Ausdruck ausufernd perversen sexuellen Geschehens 

– die Ernstlichkeit der Mitteilung des präsumtiven Tatorts nicht in Frage gestellt, ist kein den Angeklagten selbständig 

belastendes Indiz, weil dieser in jenem anders gelagerten Fall sogar weitergehend die Anmietung der Ferienwohnung 

im Harz eingestanden hatte. Schließlich stößt der von der Schwurgerichtskammer als tragend herangezogene 

Umstand des Detailreichtums in der hier zu beurteilenden Fallkonstellation der gebotenen Abgrenzung bloßer Verbrechensfantasie 

von verbrecherischem Willen auf durchgreifende Bedenken. Ähnlich wie in Fällen, in denen Angaben 

von Mittätern zu ihren Tatgenossen durch die Wiedergabe selbst erlebter Tatdetails nicht wesentlich gestützt 

werden (BGH, Beschlüsse vom 26. April 2006 – 1 StR 90/06, StV 2006, 683, und vom 16. Juli 2009 – 5 StR 84/09 

mN), eignen sich detaillierte Angaben eines Fantasiebegabten über ein Verbrechen nicht unbedingt zur Entscheidung 

der Frage, ob sie noch Fiktion oder bereits Ausdruck verbrecherischen Willens sind. Das gilt jedenfalls in Fällen der 

vorliegenden Art, nämlich des Austauschs perverser, den eigenen Sexualtrieb und den des Kommunikationspartners 

aufstachelnder und befriedigender sexualbezogener Fantasien. Für die Bewertung, ob sich die Ausführungen des 

Angeklagten noch im Bereich solcher Fantasien bewegen, hätte der Umstand nicht unberücksichtigt bleiben dürfen, 

dass der Angeklagte bislang gegenüber Kindern nicht sexuell übergriffig geworden ist. 

(3) Der Senat sieht davon ab, den Sachverhalt neu als Verbrechensverabredung aufklären zu lassen. Hierfür erforderliche 

zusätzliche selbstbelastende Bekundungen des Angeklagten erscheinen ausgeschlossen. Auch unter anderen 

Tatbestandsvarianten des § 30 StGB wird sich eine Strafbarkeit nicht begründen lassen. Die hier soeben dargelegten 

Defizite in der Beweiswürdigung legen es nahe, dass ein neu berufenes Tatgericht auch zu keiner Verurteilung nach 

§ 30 Abs. 1 Satz 1 StGB wegen strafbarer versuchter Anstiftung (vgl. Roxin, JA 1979, 169, 170) oder wegen Sichbereiterklärens 

im Sinne des § 30 Abs. 2 StGB (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2009 – 2 StR 165/08, BGHSt 53, 174, 

177; BGH, Beschluss vom 11. August 1999 – 5 StR 217/99, BGHR StGB § 30 Abs. 2 Verabredung 5; Fischer, aaO, 

§ 30 Rn. 10) kommen wird. Ausschlaggebend für eine zu unterlassende Zurückverweisung ist indes jedenfalls, dass 

die Annahme einer Straflosigkeit nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 StGB unumgänglich sein wird. Der Angeklagte muss, um 

nach dieser Vorschrift Straflosigkeit zu er-langen, sein Vorhaben lediglich aufgegeben haben. Insoweit verlangt das 

Gesetz weniger als die bis Ende 1974 geltende Vorgängerregelung des § 49a Abs. 3 Nr. 3 StGB, wonach ein Widerruf 

der Erklärung geboten war, durch die der Täter sich zu einem Verbrechen bereit erklärt hatte. Die Aufgabe des 

Vorhabens ist vom Tatgericht – wie andere innere Tatsachen – beweiswürdigend aus den gesamten Umständen festzustellen. 

Das Erfordernis einer Erkennbarkeit nach außen ist – entgegen der im Gesetzgebungsverfahren geäußerten 

Vorstellung (BT-Drucks. IV/650, 155) – dem Gesetzeswort-laut nicht zu entnehmen (Roxin, aaO, S. 324 Rn. 98 bis 

100; im Ergebnis ebenso die weit überwiegende Meinung in der Literatur: vgl. nur Schünemann, aaO, § 31 Rn. 16 f.; 

Heine in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 31 Rn. 8; Hoyer in SK-StGB, 7. Aufl., § 31 Rn. 14 f.; Fischer, aaO, § 

31 Rn. 4; Joecks in MK-StGB, § 31 Rn. 18; aA Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 31 Rn. 4 mN weiterer gegenteiliger 

Auffassungen). Die Aufgabe eines Entschlusses und deren äußere Erkennbarkeit sind ebenso zweierlei wie das Fassen 

eines Tatentschlusses und dessen Hervortreten nach außen (Roxin, aaO, Rn. 100). Es spricht gegen eine freiwillige 

Aufgabe des Vorhabens, wenn ein Beschuldigter bei Tatvorbereitungen entdeckt wird oder scheitert, während 

der Abbruch Erfolg versprechender Vorbereitungen oder ein Untätigbleiben, wo nach der Bereiterklärung wenigstens 

vorbereitende Aktivitäten zu erwarten gewesen wären, auf einen freiwilligen Rücktritt deuten (Roxin, aaO). Nur 

79

Letzteres ist nach den getroffenen Feststellungen anzunehmen. Der Angeklagte ist entgegen der Verabredung in 

keinen Chatverkehr mehr mit „kees“ eingetreten und hat es entgegen der Ankündigung unterlassen, das Ferienhaus 

für die in Aussicht genommene Tatzeit zu buchen. Der Tatvorwurf der Verbrechensverabredung hat demnach im Fall 

II.14 der Urteilsgründe zu entfallen. Das neu berufene Tatgericht wird lediglich noch eine Strafe hinsichtlich der 

tateinheitlich ausgeurteilten Vergehen gemäß § 184b Abs. 2 und 4 Satz 1 („Erwerb“ verdrängt „Besitz“ nach Satz 2) 

StGB festzusetzen haben. 

b) Fall II.15 der Urteilsgründe (Verabredung zur besonders schweren Vergewaltigung u.a.; Freiheitsstrafe vier Jahre): 

aa) Der Angeklagte befand sich in einer nicht näher bestimmbaren Nacht des Jahres 2009 zwischen 23.25 Uhr und 

4.37 Uhr mit einem Mann im Chatkontakt, der die anonyme Bezeichnung „Big Buddy“ führte. Beide sprachen darüber, 

den fünf Jahre alten Sohn des „Big Buddy“ gemeinsam und gleichzeitig oral und anal an einem Wochenende 

während der Herbstferien in einer „Seedatsche“ zu missbrauchen und ihm sexuell motivierte Schmerzen zuzufügen. 

Der Angeklagte äußerte den Wunsch, „das Tatopfer beim ‚Ficken’ in den Magen zu boxen und ihm Stecknadeln 

unter die Fußnägel zu stecken“. Auf die Ermahnung des Chatpartners, dass der Angeklagte ja die Grenzen kenne, 

konzedierte dieser, „dass der Junge das Ganze schon überleben werde, dass ‚der Arsch’ aber wund sein und der Junge 

auch Griffmarken aufweisen werde“. Der Angeklagte erklärte zum Abschluss des Kontakts, dass „Big Buddy“ 

ihm im Fall der Verwirklichung des Vorhabens „einen Lebenstraum erfüllen“ würde. 

bb) Das Landgericht hat sich beweiswürdigend davon überzeugt, dass der Angeklagte zur Begehung des genügend 

konkretisierten Vergewaltigungs- und Missbrauchsverbrechens fest entschlossen war. Es vermochte sich aber nicht 

davon zu überzeugen, dass auch der Chatpartner des Angeklagten fest vorhatte, sich an dem Verbrechen zum Nachteil 

seines Sohnes als Mittäter zu beteiligen. Die Schwurgerichtskammer hat deshalb die Annahme einer Verbrechensverabredung 

abgelehnt und den Angeklagten wegen eines Sichbereiterklärens im Sinne des § 30 Abs. 2 StGB 

schuldig gesprochen. 

cc) Die vom Landgericht hierfür vorgenommene Prüfung des Vorsatzes des Angeklagten ist lückenhaft. 

(1) Das Landgericht hat zwar plausible und nachvollziehbare Erwägungen angestellt, die belegen, dass der vom 

Angeklagten erstrebte Analverkehr einem in der Realität zu verwirklichenden Wunsch des Angeklagten entspringt. 

Der Schuldspruch hat aber jedenfalls deshalb keinen Bestand, weil das Landgericht auch hier keine tragfähige Begründung 

für den Ausschluss eines strafbefreienden Rücktritts (§ 31 StGB) gefunden hat. Es würde einem neu berufenen 

Tatgericht nach Prüfung der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht mehr möglich sein, zu einem 

Schuldspruch wegen des Sichbereiterklärens zu einer besonders schweren Vergewaltigung zu kommen. Insoweit 

wird auf die obigen Erwägungen zu II.14 der Urteilsgründe (oben Tz. 22) verwiesen und darauf, dass in der bisherigen 

Beweiswürdigung (UA S. 130) die zentralen Einwände des Angeklagten unberücksichtigt geblieben sind. Diese 

könnten nicht anders als ein Aufgeben des Vorhabens bewertet werden. 

(2) Die Frage, ob es für die vom Tatgericht angenommene Strafbarkeit angesichts der vollständigen Anonymität 

zwischen den Chatpersonen auch an ausreichenden Feststellungen dafür fehlte, dass der Angeklagte im Rahmen des 

Chatkontaktes die Annahme des Anerbietens tatsächlich schon ernstlich erstrebt hat (vgl. Fischer, aaO, § 30 Rn. 10), 

bedarf danach keiner Vertiefung. 

(3) Der Senat sieht auch in diesem Fall davon ab, die Sache neu aufklären und bewerten zu lassen. Weitere selbstbelastende 

Bekundungen des Angeklagten erscheinen auch insoweit genauso ausgeschlossen wie die Erlangung zusätzlicher 

belastender Indizien. Der vom Angeklagten willentlich als Textdatei auf seinem Computer gespeicherte Chatverkehr 

mit „Big Buddy“ unterfälllt ohne Weiteres der Strafbarkeit nach § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB. Der Senat stellt 

den Schuldspruch dementsprechend um. Die Vorschrift des § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil der 

insoweit geständige Angeklagte sich nicht anders hätte verteidigen können. 

4. Der Wegfall von drei der vier höchsten Einzelstrafen nötigt zur Aufhebung der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe 

und des maßgeblich auf den zugehörigen Verurteilungen beruhenden Maßregelausspruchs. Dieser hat zu entfallen. 

Eine Festsetzung von Strafen, die die Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB erfüllen könnten, ist nach den Schuldspruchänderungen 

und den bei der Bemessung der neuen Strafen zu beachtenden Maßstäben sicher auszuschließen. 

Die Festsetzung der Strafen in den Fällen II.13 bis 15 und der Gesamtfreiheitsstrafe wird auf der Grundlage der bisher 

getroffenen Feststellungen vorzunehmen sein. Diese können freilich um solche ergänzt werden, die den bisher 

getroffenen Feststellungen nicht widersprechen. 

5. Nachdem ein die Zuständigkeit des Schwurgerichts nach § 74 Abs. 2 GVG begründendes Verbrechen nicht mehr 

Verfahrensgegenstand ist, wird sich eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts mit der Sache zu befassen haben 

(vgl. BGH, Urteil vom 7. September 1994 – 2 StR 264/94, NJW 1994, 3304, 3305, insoweit nicht in BGHSt 40, 251 

abgedruckt). 

80

StGB § 211 Abs. 2 – Tötung von Partisanen im 2. Weltkrieg 


LS: Zur Tötung von Unbeteiligten in Italien im Zweiten Weltkrieg als Rache für einen Partisanenangriff. 


das Urteil des Landgerichts München I vom 11. August 2009 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die 

Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägern im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu 

tragen. 

Gründe: 

I. Die Strafkammer hat festgestellt: Die zur Heeresgruppe C zählende, vom 1918 geborenen Angeklagten geführte 1. 

Kompanie des Gebirgspionierbataillons 818 sollte am 26. Juni 1944 nahe dem Weiler Falzone di Cortona (Toskana) 

eine von Partisanen wegen ihrer Bedeutung für den Rückzug der deutschen Truppen gesprengte Brücke reparieren. 

Zwei Soldaten, die im Auftrag des Angeklagten Fahrzeuge zum Transport beschaffen sollten, wurden dabei in einem 

Hinterhalt von Partisanen erschossen, ein dritter wurde verletzt. Da sich die Partisanen nach dem Anschlag auf die 

Soldaten abgesetzt hatten, beschloss der Angeklagte aus Wut und Rachsucht eine Vergeltungsaktion gegen die 

männliche Zivilbevölkerung der Gegend. Zunächst meldete er den Vorfall dem Bataillonskommandeur und regte die 

von ihm geplante Maßnahme gegen die italienischen Zivilisten an, die der Bataillonskommandeur entsprechend dem 

Wunsch des Angeklagten anordnete und außerdem durch ein Flakgeschütz und Sprengstoff logistisch unterstützte. 

Am nächsten Tag befahl der Angeklagte, alle in der Gegend erreichbaren männlichen Zivilisten festzunehmen. Am 

Ende waren dies neun Männer, von denen der älteste 67 Jahre alt war, und zwei Jugendliche von 15 und 16 Jahren. 

Keiner war der Beteiligung an dem Anschlag oder überhaupt der Unterstützung von Partisanen verdächtig. Sie wurden 

in einem Haus eingeschlossen. Zwar hatten einige Angst, erschossen zu werden, andere gingen jedoch davon 

aus, mit dem Leben davon zu kommen und nach Deutschland in ein Konzentrationslager gebracht zu werden, um 

dort zu arbeiten. Das Haus wurde alsbald in Anwesenheit und auf Befehl des Angeklagten gesprengt. Danach wurde 

ebenfalls auf seinen Befehl mit Maschinengewehren in die Trümmer geschossen, um noch lebende Opfer zu töten. 

Am Ende überlebte nur der schwer verletzte 15-jährige. Nach der Reparatur der Brücke verließ die Kompanie am 29. 

Juni 1944 die Region. Auf dieser Grundlage wurde der Angeklagte wegen zehnfachen Mordes und versuchten Mordes 

zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision macht Verfahrenshindernisse geltend und erhebt Verfahrensrügen 

sowie die näher ausgeführte Sachrüge. Sie bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO). 

II. Verfahrenshindernisse bestehen nicht. Weder ist das Verbot der Doppelbestrafung („ne bis in idem“) verletzt (1.), 

noch ist die Tat verjährt (2.). 

1. Allerdings wurde der Angeklagte bereits in Abwesenheit durch Urteil des Militärgerichts La Spezia (Italien) vom 

28. September 2006, rechtskräftig seit dem 11. November 2008, wegen dieser Tat zu lebenslanger Haft verurteilt. 

a) Das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 54 des Schengener Durchführungsübereinkommens - SDÜ - (ABl. 

EG 2000 L 239/219) ist hier nicht verletzt. Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung, die grundsätzlich auch Abwesenheitsurteile 

erfasst (EuGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 - C-297/07, NStZ 2009, 454), setzt voraus, dass die in 

dem Urteil vom 28. September 2006 verhängte Strafe entweder bereits vollstreckt worden ist oder gerade vollstreckt 

wird oder nach dem Recht des Urteilsstaates (hier: Italien) nicht mehr vollstreckt werden kann. All dies ist nicht der 

Fall. Die gegen den Angeklagten in Italien verhängte Freiheitsstrafe ist und wird nicht vollstreckt. Sie könnte aber, 

wie auch die zuständige italienische Behörde der Strafkammer bestätigt hat, nach italienischem Recht vollstreckt 

werden. 

b) Nichts anderes als für Art. 54 SDÜ gilt für das mit Art. 54 SDÜ praktisch identische Übereinkommen zwischen 

den Mitgliedstaaten der EG über das Verbot der Doppelbestrafung, das zwar noch nicht umfassend in Kraft getreten 

ist, aber sowohl von der Bundesrepublik als auch von Italien bereits angewendet wird (vgl. hierzu BGH, Beschluss 

vom 28. Februar 2001 - 2 StR 458/00, BGHSt 46, 307, 309; Schomburg, StV 1999, 246, 247 ; Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., Einl. Rn. 177b). 

c) Der Senat hat erwogen, ob das Urteil vom 28. September 2006 etwa im Blick auf eine mögliche Auslieferung des 

Angeklagten nach Italien oder eine mögliche Vollstreckung dieses Urteils in Deutschland ein Verfahrenshindernis 

begründen könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juni 2004 - 5 StR 115/03). Dies war jedoch zu verneinen. 

(1) Italien hat bisher keinen Antrag auf Auslieferung des Angeklagten gestellt. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass 

sich dies ändern könnte, bestehen nicht. Zwingend ausgeschlossen ist ein solcher Antrag aber auch nicht. Die (theo- 

81

etische) Möglichkeit, dass ein nicht gestellter Antrag doch noch gestellt wird, führt nicht dazu, dass rechtliche Konsequenzen, 

die ein solcher Antrag im Falle seines Erfolges hätte, ein Verfahrenshindernis begründen würden. Im 

Übrigen wäre eine Auslieferung des Angeklagten zum Zwecke der Strafvollstreckung nur mit seiner Zustimmung 

möglich (§ 80 Abs. 3 Satz 1 IRG). 

(2) Auch ein Antrag von Italien an die Bundesrepublik Deutschland, die Vollstreckung des Urteils vom 28. September 

2006 zu übernehmen, ist nicht gestellt. Allerdings müsste die Bundesrepublik im Falle der Ablehnung einer Auslieferung 

die Strafvollstreckung übernehmen (Art. 4 Nr. 6 RbEuH, vgl. auch § 48 IRG), jedoch ebenfalls nur auf 

Verlangen des um Rechtshilfe ersuchenden Staates, hier also von Italien (vgl. Hackner, Schomburg, Lagodny, Gleß, 

NStZ 2006, 663, 667; Burchard/Brodowsky, StraFo 2010, 179, 185; vgl. auch § 80 Abs. 4 Satz 1 IRG „Ersuchen um 

Vollstreckung“). Wie dargelegt, kann allein die Möglichkeit eines tatsächlich nicht gestellten Antrags auf Auslieferung 

kein Verfahrenshindernis begründen; für die Möglichkeit, auf der Grundlage der Annahme von Erfolglosigkeit 

des nicht gestellten Auslieferungsantrages einen Antrag auf Übernahme der Vollstreckung zu stellen, gilt nichts 

anderes. Aus alledem ergibt sich insgesamt, dass das Urteil vom 28. September 2006 deshalb kein Verfahrenshindernis 

begründet, weil die Vollstreckung dieses Urteils sowohl aus rechtlichen als aus praktischen Gründen weder in 

Italien noch in Deutschland zu erwarten ist (vgl. Burchard/Brodowsky aaO 186). Auch die Revision zweifelt all dies 

nicht an. 

d) Auch die im Vertrag von Lissabon enthaltene Charta der Grundrechte (GrCh), die am 1. Dezember 2009 in Kraft 

getreten ist (BGBl. II S. 1223) und die der Senat daher - anders als noch die Strafkammer - zu beachten hat (§ 354a 

StPO), führt zu keinem anderen Ergebnis. Allerdings ist das Verbot der Doppelbestrafung in Art. 50 GrCh, anders als 

das entsprechende Verbot in Art. 54 SDÜ (vgl. oben II 1. a), nicht ausdrücklich durch Vollstreckungsbedingungen 

modifiziert. Jedoch können gemäß Art. 52 Abs. 1 GrCh die in der Charta anerkannten Rechte durch gesetzliche Regelungen 

eingeschränkt werden, die den Wesensgehalt der Charta achten. Art. 54 SDÜ ist eine solche einschränkende 

Regelung. Dies ergibt sich aus den Erläuterungen des Präsidiums des Konvents zur Ausarbeitung der Charta 

(ABl. EG 2004 C 310/453; aktualisierte Fassung ABl. EU 2007 C 303/17), die ausweislich der Präambel der Charta 

bei deren Auslegung durch die Gerichte zu berücksichtigen sind. Dort heißt es zu Art. 50 GrCh: „Nach Art. 50 findet 

der Grundsatz ‚ne bis in idem’ nicht nur innerhalb der Gerichtsbarkeit eines Staates, sondern auch zwischen den 

Gerichtsbarkeiten mehrerer Mitgliedstaaten seine Anwendung. Dies entspricht dem Rechtsbesitzstand der Union; 

siehe Artikel 54 bis 58 des Schengener Durchführungsübereinkommens (…). Die klar eingegrenzten Ausnahmen, in 

denen die Mitgliedstaaten nach diesen Übereinkommen von dem Grundsatz ‚ne bis in idem’ abweichen können, sind 

von der horizontalen Klausel des Artikels 52 Absatz 1 über die Einschränkungen abgedeckt.“ Danach besteht kein 

Zweifel, dass der Grundsatz „ne bis in idem“ auch im Blick auf Art. 50 GrCh nur nach Maßgabe von Art. 54 SDÜ 

gilt, also hier nicht eingreift (Burchard/Brodowsky aaO, 184 im Ergebnis ebenso LG Aachen, StV 2010, 237 in einem 

im Rahmen eines noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens ergangenen Beschluss, der allerdings auf 

die oben genannten Erläuterungen nicht eingeht; a.A. in einer Anmerkung hierzu Reichling [aaO, 238], der aber die 

Erläuterungen zur GrCh ebenfalls nicht anspricht). Art. 52 Abs. 2 GrCh, wonach die Ausübung der durch die Charta 

anerkannten Rechte, die in den Gemeinschaftsverträgen oder im Vertrag über die Europäische Union begründet sind, 

nur im Rahmen der darin festgelegten Bedingungen und Grenzen erfolgen darf, ist hier entgegen der Auffassung der 

Revision nicht einschlägig. „Ne bis in idem“ ist nicht durch diese Verträge begründet, sondern als über nationales 

Recht hinausgehender europarechtlicher Grundsatz vom EuGH im Wege richterrechtlicher Rechtsfortbildung entwickelt 

worden (Schwarze/Stumpf, EU-Kommentar, 2. Aufl., Art. 6 EUV Rn. 12 u. 30 mwN); hierauf findet Art. 52 

Abs. 2 GrCh keine Anwendung (Kingreen in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl., Art. 52 GrCh Rn. 6 f.). Für die 

von der Revision in diesem Zusammenhang angeregte Vorlage der Sache an den EuGH ist kein Raum. Die richtige 

Anwendung des Gemeinschaftsrechts ist angesichts der dargelegten Erläuterungen offenkundig und zweifelsfrei 

(„acte-claire-Doktrin“, vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81 , NJW 1983, 1257; BVerfG, Beschluss 

vom 6. Mai 2008 - 2 BvR 2419/06). Die Klarheit der Rechtslage, die sich aus den Erläuterungen ergibt, wird 

nicht dadurch zweifelhaft, dass das Landgericht Aachen (aaO) diese Erläuterungen, die der Sache nach seine Entscheidung 

bestätigen, nicht erwähnt. Der Senat ist nicht der Auffassung, dass dadurch eine „mangelnde Verbreitung“ 

der Erläuterungen „offenkundig“ und nicht zuletzt deshalb eine Vorlage an den EuGH geboten sei (so Burchard/Brodowsky, 

aaO, 185). Die Präambel der Charta selbst weist auf die Erläuterungen hin, deren Text in einschlägigen 

Gesetzessammlungen und juristischen Werken, aber auch im Internet ohne weiteres zu finden ist. Der Frage, ob 

eine noch nicht überall verbreitete Kenntnis der Grundlage einer eindeutigen Rechtslage die Eindeutigkeit der 

Rechtslage selbst überhaupt in Frage stellen könnte, geht der Senat daher nicht nach. 

82

2. Verfolgungsverjährung ist nicht eingetreten. Anders wäre es nur, wenn die Verjährungsfrist unmittelbar nach der 

Tat zu laufen begonnen hätte (a) oder wenn die Tat - hierauf hebt die Revision ab - nicht als Mord (§ 211 StGB) zu 

werten wäre (b). Beides ist nicht der Fall. 

a) Da Mord zur Tatzeit nach 20 Jahren verjährte (§ 67 Abs. 1, 1. Alt., § 211 Abs. 1 RStGB) wäre im Juni 1964 Verjährung 

eingetreten, wenn diese nicht bis Kriegsende geruht hätte (§ 69 StGB aF; entspricht § 78b StGB). Sonst 

hätten die Gesetze vom 13. April 1965 (BGBl. I S. 315), 4. August 1969 (BGBl. I S. 1065) und 16. Juli 1979 (BGBl. 

I S. 1045) zur Neuberechnung, Verlängerung und Aufhebung der Verjährungsfrist die Tat nicht mehr erfasst (vgl. 

näher BGH, Urteil vom 1. März 1995 - 2 StR 331/94, NJW 1995, 1297). Geruht hat die Verjährung bis zum Kriegsende 

(u.a.) dann, wenn die Tat den zu ihrer Verfolgung berufenen Stellen zwar bekannt war, eine Verfolgung aber 

aus politischen Gründen unterblieb (BGH aaO; BGH, Urteil vom 29. Oktober 1969 - 2 StR 57/69, BGHSt 23, 137; 

BGH, Urteil vom 28. Mai 1963 - 1 StR 540/62, BGHSt 18, 367 jew. mwN). So verhält es sich hier. Nach den damaligen 

Bestimmungen hatte ein militärischer Vorgesetzter eine ihm bekannt gewordene gerichtlich zu verfolgende 

Straftat eines Untergebenen dem „Gerichtsherrn“ mitzuteilen. Hier meldete der Angeklagte dem Bataillonskommandeur 

die geplante Racheaktion, der sie auf dessen Wunsch hin „anordnete“ und logistisch unterstützte. Dies entsprach 

dem auch im angefochtenen Urteil zitierten kurz zuvor ergangenen Befehl von Generalfeldmarschall Kesselring, 

Oberbefehlshaber der Wehrmacht in Italien, vom 17. Juni 1944 (sog. erster Bandenbefehl). Danach war der „Kampf 

gegen die Banden“ - also Partisanen - „mit allen (…) Mitteln und (…) größter Schärfe“ durchzuführen. Dem, der bei 

der Wahl und Schärfe des Mittels bei der Bekämpfung der Banden über das „übliche zurückhaltende Maß“ hinausginge, 

wurde Deckung zugesagt. Dies belegt, dass die Verfolgung einer Tat im Zusammenhang mit der sog. Bandenbekämpfung, 

wie die Tötung von „Sühnegefangenen/-geiseln“ (zum Begriff vgl. Artzt/Penner, Geisel- und Partisanentötungen 

im Zweiten Weltkrieg - Hinweise zur rechtlichen Beurteilung - Zentrale Stelle der Landesjustizverwaltungen 

in Ludwigsburg 1968 S. 3 mwN) als Vergeltung für die Tötung deutscher Soldaten durch Partisanen, aus den 

genannten Gründen unterbleiben sollte. Auch die von der Strafkammer zur „Verfolgungswahrscheinlichkeit“ der Tat 

gehörte Sachverständige Dr. von L. , die auf diesem Gebiet intensiv geforscht hat, hält eine Verfolgung einer solchen 

Tat im Hinblick auf die damalige Befehlslage für ausgeschlossen. Dabei verweist sie auch darauf, dass die vollständig 

erhaltenen und nunmehr umfassend ausgewerteten Gerichtsakten der Heeresgruppe C insbesondere auch nach 

diesem Befehl kein Verfahren gegen einen deutschen Soldaten wegen einer Tat zum Nachteil italienischer Zivilisten 

dokumentieren. Soweit es Hinweise auf die Meldung solcher Vorgänge an zur Mitwirkung an ihrer Strafverfolgung 

berufene Stellen gibt, wurden diese indes nicht aktenkundig gemacht. Allerdings hat der Bundesgerichtshof auf der 

Grundlage des Zweifelssatzes die Annahme gebilligt, dass bei einer im Oktober 1943 begangenen, als Mord bewerteten 

Tötung italienischer Zivilisten durch einen deutschen Offizier die Möglichkeit einer Strafverfolgung schon vor 

Kriegsende nicht ausgeschlossen gewesen sei (BGH, Urteil vom 1. März 1995 - 2 StR 331/94, NJW 1995, 1297). 

Jedoch war in jenem Fall die Befehlslage zur Tatzeit am Tatort unklar und es stand die Möglichkeit eines individuellen 

Exzesses im Raum, der möglicherweise nur deshalb nicht verfolgt wurde, weil er nicht bekannt wurde. Hier war 

demgegenüber die Befehlslage eindeutig und die Tat kein individueller, unbekannt gebliebener Exzess. Sie geschah 

vielmehr im Einvernehmen mit dem Vorgesetzten und mit dessen Unterstützung. Nach alledem hat die Verjährung 

bis Kriegsende geruht, so dass die genannten Gesetze von 1965, 1969 und 1979 eingreifen und die Tat daher noch 

verfolgbar ist. 

b) Weitere Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass sie als Mord (§ 211 StGB) zu werten ist, da lediglich insoweit die 

Verjährung aufgehoben ist. Läge etwa (nur) Totschlag (§ 212 StGB) vor, wäre inzwischen Verjährung eingetreten. 

Ob Mord vorliegt, ist hier daher nicht erst bei der sachlich-rechtlichen Überprüfung des Schuldspruchs, sondern 

schon bei der Frage, ob das Verfahrenshindernis der Verjährung vorliegt, von entscheidender Bedeutung. Die Strafkammer 

hat die von dem Angeklagten befohlene Tötung der italienischen Zivilisten zu Recht als Mord bewertet. Sie 

hat das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe rechtsfehlerfrei bejaht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 

ist ein Tötungsbeweggrund niedrig, wenn er nach allgemeiner sittlicher Würdigung auf tiefster Stufe 

steht und deshalb besonders verachtenswert ist. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich aufgrund einer Gesamtwürdigung, 

welche die Umstände der Tat, die Lebensverhältnisse des Täters und seine Persönlichkeit einschließt (BGH, Urteil 

vom 19. Oktober 2001 - 2 StR 259/01, BGHSt 47, 128, 130 mwN). Bei einer Tötung aus Wut und Verärgerung 

kommt es darauf an, ob diese Antriebsregungen ihrerseits auf einer niedrigen Gesinnung beruhen (BGH aaO mwN). 

Bei diesen Abwägungen steht dem Tatrichter ein Beurteilungsspielraum zu, den das Revisionsgericht nicht durch 

eigene Erwägungen ausfüllen kann (BGH, Urteil vom 10. Mai 2005 - 1 StR 30/05; BGH, Urteil vom 13. Februar 

2007 - 5 StR 508/06, NStZ 2007, 330, 331; jew. mwN). Hat der Tatrichter die genannten Maßstäbe erkannt und den 

Sachverhalt vollständig gewürdigt, ist seine Würdigung nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 

2005 - 1 StR 195/05, NStZ 2006, 284, 285). Diesen Anforderungen an die vorzunehmende Gesamtwürdigung wird 

83

das angefochtene Urteil gerecht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind rachemotivierte Tötungen 

nicht ohne weiteres als Mord aus niedrigen Beweggründen zu bewerten, sondern vielmehr erst dann, wenn die Gefühlsregungen, 

auf denen sie beruhen, ihrerseits auf niedrigen Beweggründen beruhen, also nicht menschlich verständlich 

sind, wie z.B. nach einem vom Opfer begangenen schweren Unrecht oder einer schwerwiegenden Kränkung 

des Täters durch das Opfer, sondern Ausdruck einer niedrigen Gesinnung des Täters sind (BGH, Beschluss 

vom 10. Januar 2006 - 5 StR 341/05, NJW 2006, 1008 mwN). Hier war der Angeklagte von der Tötung der beiden 

zu seiner Kompanie gehörenden Soldaten, die in seinem Auftrag unterwegs waren, durch die Partisanen zwar persönlich 

betroffen. Die italienischen Zivilisten, deren Tötung der Angeklagte im Rahmen der von ihm befehligten Vergeltungsmaßnahme 

veranlasste, hatten aber nach den Feststellungen des Landgerichts mit dem Partisanenüberfall nichts 

zu tun. Keines der Opfer stand in dem Verdacht, an dem Überfall beteiligt gewesen zu sein oder die Partisanen in 

irgendeiner Form unterstützt zu haben. Hinzu kommt, dass es dem Angeklagten nach den Feststellungen des Landgerichts 

bei der Durchführung der Vergeltungsaktion darum ging, möglichst „alle, junge wie alte, männlichen Einwohner 

der umliegenden Ortschaften (…), derer seine Einheit habhaft werden konnte“, zu töten. Ein solcher zufälliger, 

unterschiedsloser und deshalb willkürlicher Rückgriff auf die gesamte männliche Zivilbevölkerung eines ganzen 

Landstrichs, mit dem Ziel, diese auszulöschen, offenbart ebenfalls die niedere Gesinnung des Angeklagten bei der 

Tatbegehung, der hierdurch ein außerordentliches Maß an Missachtung der körperlichen Integrität seiner Opfer zum 

Ausdruck gebracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2004 - 5 StR 306/03, BGHR StGB § 211 Abs. 2 Niedrige 

Beweggründe 43; BGH, Urteil vom 19. Oktober 2001 - 2 StR 259/01, BGHR StGB § 11 Abs. 2 Niedrige Beweggründe 

40). Dieses Maß an Missachtung zeigt sich darüber hinaus auch besonders in der Vorbereitung und Durchführung 

der Tötung der unschuldigen Zivilisten auf Anordnung des Angeklagten. Bei der von dem Angeklagten 

veranlassten Vergeltungsaktion handelte es sich nicht um eine Spontantat (vgl. allgemein zur Bedeutung eines spontanen 

Tatentschlusses für die Annahme niedriger Beweggründe BGH, Urteil vom 19. Juli 2000 - 2 StR 96/00, NStZ 

2001, 87; BGH, Urteil vom 14. Juli 1988 - 4 StR 210/88, BGHR StGB § 211 Abs. 2 Niedrige Beweggründe 11). Sie 

war vielmehr von dem Angeklagten gründlich vorbereitet. Für die Durchführung war ihm auf seinen Wunsch hin 

schon am Vortag durch das Bataillonskommando logistische Unterstützung durch mehrere Kisten Sprengstoff und 

ein Flakgeschütz (das beim Durchkämmen der Wälder dazu eingesetzt werden sollte, die sich dort versteckt haltenden 

Personen aufzuscheuchen) gewährt worden. Die ihm unterstellten Zugführer informierte er schon am Vorabend 

der Tat über die von ihm geplante Vergeltungsaktion. Seine Opfer hingegen ließ er bis zur Sprengung des Gebäudes, 

in dem sie eingesperrt worden waren, über ihr Schicksal im Ungewissen. Keinem von ihnen war klar, dass ein Angriff 

auf sein Leben unmittelbar bevorstand, obwohl der Angeklagte dies seit langem schon so entschieden hatte. 

Angesichts dieser Umstände stellt sich die von dem Angeklagten veranlasste Tötung der Zivilisten durch Sprengung 

des Gebäudes und das sich anschließende Maschinengewehrfeuer, was jeweils für sich gesehen schon eine entwürdigende 

und erniedrigende Hinrichtungsart ist (vgl. Gribbohm, Selbst mit einer Repressalquote von zehn zu eins? Über 

Recht und Unrecht einer Geiseltötung im Zweiten Weltkrieg - Rechtsgeschichte und Rechtsgeschehen Kleine Schriften 

Bd. 6, S. 29), als besonders menschenverachtend dar (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2004 - 5 StR 306/03, BGHR 

StGB § 211 Abs. 2 Niedrige Beweggründe 43 mwN). Eine solche aus Rachsucht motivierte und gründlich vorbereitete 

Tötung von Unschuldigen, die durch ihr Verhalten keine Veranlassung für die durchgeführte Vergeltungsmaßnahme 

gegeben haben, durch Sprengung eines Gebäudes und anschließendes Maschinengewehrfeuer kann daher 

selbst vor dem Hintergrund einer kriegsbedingten Ausnahmesituation nicht mehr als menschlich verständliche Handlung 

des Angeklagten angesehen werden. Sie ist vielmehr Ausdruck einer auf tiefster Stufe stehenden und besonders 

verachtenswerten Gesinnung. Mit dieser Wertung hat das Landgericht seinen aufgezeigten Beurteilungsspielraum 

offensichtlich nicht überschritten (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1975 - 1 StR 192/75 ; vgl. auch BGH, Beschluss vom 17. Juni 2004 - 5 StR 115/03 [Rz. 38]; allgemein zur Tötung von Unbeteiligten vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 

2004 - 5 StR 306/03, BGHR StGB § 211 Abs. 2 Niedrige Beweggründe 43). 

III. Die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen sind aus den vom Generalbundesanwalt zutreffend dargelegten 

Gründen, die auch durch die Erwiderung der Revision nicht entkräftet werden, unbegründet. 

IV. Auch die Sachrüge bleibt erfolglos. Der Angeklagte war erstmals 2005 auf Ersuchen der italienischen Behörden 

als Beschuldigter vernommen worden. Damals hatte er erklärt, er habe mit der Tat nichts zu tun, so etwas wäre illegal 

und mit seinem Soldateneid nicht vereinbar gewesen. Auch im gesamten weiteren Verfahrensverlauf hat er die 

Tat nicht eingeräumt. Die Strafkammer sieht ihn dennoch als überführt an, weil die Racheaktion gegenüber der italienischen 

Zivilbevölkerung nach dem Ergebnis der umfangreichen Beweisaufnahme ausschließlich von Soldaten der 

1. Kompanie des Gebirgspionierbataillons 818 durchgeführt wurde, deren alleiniger befehlshabender Offizier zur 

Tatzeit der Angeklagte war. Rechtsfehler bei der Beweiswürdigung sind nicht ersichtlich. Auch die rechtliche Be- 

84

wertung der Tat durch die Strafkammer als Mord (§ 211 StGB) ist zutreffend (vgl. oben II 2. b). Anders als die Revision 

meint, ist die Tat auch weder als Kriegsrepressalie gerechtfertigt (1.), noch als Handeln auf Befehl straffrei (2.). 

1. Eine Rechtfertigung unter dem Gesichtspunkt der Bewertung der Tat als eine zur Tatzeit nach Kriegsvölkergewohnheitsrecht 

zulässige Kriegsrepressalie kommt nicht in Betracht, da die Voraussetzungen hierfür sowohl in subjektiver 

als auch in objektiver Hinsicht fehlen. 

a) Die Annahme eines Rechtfertigungsgrundes erfordert neben seinen objektiven Voraussetzungen auch ein oft 

„Rechtfertigungsvorsatz“ genanntes subjektives Rechtfertigungselement. Die rechtfertigenden Umstände müssen 

dem Täter bekannt sein und sich im Motiv seines Handelns niederschlagen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 15. 

Januar 1952 - 1 StR 552/51, BGHSt 2, 111, 114 ; BGH, Beschluss vom 8. März 2000 - 

3 StR 67/00, NStZ 2000, 365, 366 ; BGH, Urteil vom 2. Oktober 1953 - 3 StR 151/53, BGHSt 5, 245, 

247 ; BGH MDR 1953, 401 ; LK-Rönnau, 12. Aufl., vor § 32 Rn. 82 Fußn. 295 mwN 

auch zu anderen Rechtfertigungsgründen). Gründe für die Annahme, bei einer möglichen Rechtfertigung wegen 

einer Kriegsrepressalie gelte anderes, sind nicht ersichtlich (zur Notwendigkeit eines „Rechtfertigungsvorsatzes“ bei 

allen Rechtfertigungsgründen vgl. auch eingehend Rönnau aaO Rn. 82 mwN). Hier ist der Angeklagte bei der Tat 

jedoch nicht davon ausgegangen, er handle im Rahmen einer zur Tat vom Recht gedeckten Kriegsrepressalie. Dagegen 

spricht seine Einlassung, er habe die von ihm selbst als illegal und mit seinem Soldateneid nicht vereinbar bewertete 

Tat nicht begangen. Durch die so begründete Ablehnung eines „Rechtfertigungsvorsatzes“ entstehen dem 

Angeklagten hier keine Nachteile aus einem zulässigen Verteidigungsverhalten. Allerdings kann ein die Tat bestreitender 

Angeklagter nicht zugleich (möglicherweise) strafmildernde Umstände vorbringen. Gleichwohl, so die Rechtsprechung 

des Bundesgerichtshofes insbesondere im Zusammenhang mit § 213 StGB, ist insoweit von der dem Angeklagten 

günstigsten Möglichkeit auszugehen, die nach den konkreten Umständen in Betracht kommt, damit ihm 

aus zulässigem Verteidigungsverhalten keine Nachteile erwachsen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 1996 - 1 StR 

338/96, NStZ-RR 1997, 99 mwN). Diese Fälle sind dem vorliegenden Fall zwar ähnlich, aber nicht mit ihm identisch. 

Dort erscheint möglich, dass der Angeklagte sich nicht wahrheitsgemäß auf Strafmilderungsgründe beruft, weil 

er lieber freigesprochen als (nur) milder bestraft werden will. Hier wäre demgegenüber zu unterstellen, dass der 

Angeklagte sich nicht wahrheitsgemäß auf Gesichtspunkte beruft, die (möglicherweise) zu einem Freispruch wegen 

eines Rechtfertigungsgrundes führen könnten, weil er lieber mangels Tatnachweises freigesprochen werden will. 

Letztlich braucht der Senat diesem Unterschied aber nicht näher nachzugehen. Die Strafkammer hat nämlich mit 

rechtsfehlerfreien Erwägungen im Einzelnen dargelegt, dass der Angeklagte bei der Tat wusste, dass sie unter militärischen 

Gesichtspunkten keinen Sinn hatte, sondern ausschließlich der Rache für den Anschlag an hieran Unbeteiligten 

diente, und dass sein Vorgehen deshalb - entsprechend seiner eigenen Bewertung im Rahmen seines Verteidigungsvorbringens 

- einen rein verbrecherischen Charakter hatte. 

b) Ohnehin kommt eine Rechtfertigung des Angeklagten mit Blick auf eine nach damaligem Kriegsvölkergewohnheitsrecht 

als zulässig angesehene Kriegsrepressalie durch Tötung von „Sühnegefangenen“ hier nicht in Betracht (zur 

Fortgeltung des Kriegsvölkergewohnheitsrechts für sog. „Altfälle“ vgl. Gribbohm aaO S. 32 mwN; zur Zulässigkeit 

von Kriegsrepressalien vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juni 2004 - 5 StR 115/03, BGHSt 49, 189, 193 mwN und zu 

deren völkerrechtlichen Grundlagen zusammenfassend Gribbohm aaO S. 5 ff, 25 ff m. zahlr. Nachw.). Die auch nach 

damaligem Rechtsverständnis hierfür erforderlichen objektiven Voraussetzungen waren nämlich insgesamt nicht 

erfüllt. Dies gilt sowohl hinsichtlich des Umfeldes, als auch hinsichtlich der Auswahl der Opfer, der Art ihrer Tötung 

und dem darauf folgenden Geschehen. 

(1) Regelmäßige Voraussetzung für eine derartige Aktion war, dass sie letztlich im besetzten Gebiet zur Aufrechterhaltung 

der öffentlichen Sicherheit und Ordnung diente (Gribbohm aaO S. 25; Artzt/Penner aaO S. 5 f unter Hinweis 

auf Art. 43 HLKO). Schon daran fehlte es. Das in Rede stehende Gebiet war nicht (mehr) von den Deutschen besetzt, 

die Alliierten waren wenige Kilometer entfernt, der Angeklagte war mit seinem Truppenteil nur kurzfristig in der 

Region, um die für den Rückzug wichtige Brücke zu reparieren, eine wie auch immer geartete Berechtigung oder 

Verpflichtung, gegenüber der einheimischen Bevölkerung noch öffentliche Sicherheit und Ordnung durchzusetzen, 

bestand, auch wenn sie sonst bestanden haben sollte, zu diesem Zeitpunkt jedenfalls nicht mehr. Eine im Rahmen 

von Kriegsgeschehen erfolgte „vorbeugende Erschießung“ zur Abwehr womöglich anderweitig drohender künftiger 

Gefahren hat der Bundesgerichtshof als „verbrecherisch“ bewertet (BGH, Urteil vom 30. September 1960 - 4 StR 

242/60, BGHSt 15, 214, 217). Es ist nicht ersichtlich, warum für eine vorbeugende Tötung Unbeteiligter, die nicht 

der Wahrung und Durchsetzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in einem besetzten Gebiet diente, anderes 

gelten könnte. 

(2) Kriegsrepressalien waren von der so genannten Humanitätsschranke begrenzt. Wenn auch - um so mehr nach 

heutigem Verständnis - eine wie auch immer durchgeführte „humane“ Tötung Unschuldiger kaum vorstellbar ist, so 

85

fiel unter diesen Begriff jedenfalls schon damals das Verbot von Kriegsrepressalien gegen Frauen und Kinder (vgl. 

BGH, Urteil vom 5. Mai 1955 - 3 StR 603/54 ; 

BGH, Urteil vom 17. März 1967 - 4 StR 464/66, wo zwischen „Kindern“ und „Kleinkindern“ nicht durchgängig 

unterschieden ist; vgl. auch Artzt/Penner aaO S. 26; v. Münch, Geschichte vor Gericht - Der Fall Engel, S. 55). Die 

Revision meint, die hier Opfer gewordenen Personen im Alter von damals 15 und 16 Jahren seien keine Kinder gewesen. 

Der Senat neigt nicht zu dieser Auffassung. Das Gesetz definiert den Begriff des Kindes nicht einheitlich. Die 

UN-Kinderrechtskonvention vom 20. November 1989 - in Deutschland seit dem 5. April 1992 in Kraft (vgl. die 

Bekanntmachung vom 10. Juli 1992, BGBl. II S. 990) - definiert in Art. 1 Kinder als Personen, die das 18. Lebensjahr 

noch nicht vollendet haben. Entsprechend dem jeweiligen Regelungsbedarf hat der Begriff des Kindes etwa im 

Strafrecht einen anderen Inhalt als im Unterhalts-recht oder im Erbrecht. Fehlt, wie hier, mangels Kodifikation eine 

ausdrückliche Altersgrenze zur Definition des Begriffs des Kindes, ist daher auf den Regelungszusammenhang abzustellen 

(in vergleichbarem Sinne OLG Zweibrücken NStZ 1985, 179, 180). Aus der damals vorgenommenen Gleichsetzung 

von Frauen und Kindern ergibt sich nach Auffassung des Senats, dass Kriegsrepressalien nicht gegen solche 

Personen gerichtet sein sollten, die schon im Ansatz nicht (Frauen) oder noch nicht (Kinder) als reguläre Soldaten in 

Frage gekommen wären. Nach dem damals geltenden italienischen Wehrpflichtgesetz begann die Wehrpflicht jedoch 

erst mit 17 Jahren (v. Münch aaO S. 104), so dass hier die beiden von der Vergeltungsaktion betroffenen Jugendlichen 

nicht zum Militärdienst hätten eingezogen werden können, weshalb sie nach Auffassung des Senats im vorliegenden 

Fall als Kinder angesehen werden müssen. 

(3) Als ein für die Beurteilung der „Humanität“ einer Tötung im Rahmen einer Repressalie wesentlicher Gesichtspunkt 

wurde damals auch vielfach die Art der Tötung angesehen (Gribbohm aaO S. 29; Artzt/Penner S. 26). Als eine 

entwürdigende und erniedrigende und daher inhumane und von Kriegsrecht nicht gedeckte Tötungsart galt die hier 

praktizierte Sprengung des Gebäudes, in dem die über ihr Schicksal bewusst im Unklaren gelassenen Opfer gefangen 

gehalten wurden (Gribbohm aaO S. 28 f). Für das zusätzlich anschließend noch praktizierte Maschinengewehrfeuer 

gilt nichts anderes (Gribbohm aaO S. 29; vgl. auch v. Münch aaO S. 112). 

(4) Als völkerrechtlich unumstrittenste Anforderung an die Rechtmäßigkeit einer Kriegsrepressalie galt in diesem 

Zusammenhang die so genannte Notifikation, d.h. die öffentliche Bekanntmachung des Geschehens (BGH, Beschluss 

vom 17. Juni 2004 - 5 StR 115/03, BGHSt 49, 189, 193; BGH, Urteil vom 30. September 1960 - 4 StR 

242/60, BGHSt 15, 214, 217; Artzt/Penner aaO S. 28; Gribbohm aaO S. 29). Ihr Sinn lag darin, dass einerseits das 

Ziel der Abschreckung vor künftigen Wiederholungen von gegen die Besatzungsmacht gerichteten Anschlägen erreicht 

werden sollte (Artzt/Penner aaO) und andererseits gezeigt werden sollte, „dass die Maßnahmen der Durchsetzung 

des Rechts dienen (…) und deshalb das Tageslicht nicht zu scheuen brauchen“ (Gribbohm aaO S. 28). Eine 

solche Bekanntmachung ist vorliegend nicht erfolgt. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sie 

ursprünglich vor Begehung der Tat beabsichtigt gewesen wäre. 

c) Es mag zwar in Einzelfällen durchaus vorstellbar sein, dass trotz der Nichteinhaltung einzelner, auch nach damaligem 

Kriegsvölkergewohnheitsrecht an die Rechtmäßigkeit einer Kriegsrepressalie zu stellenden Anforderungen im 

Hinblick auf die Gesamtumstände ausnahmsweise von einer zulässigen (Repressal)Maßnahme ausgegangen werden 

kann (Gribbohm aaO S. 30). Dies ist hier aber nicht der Fall. Auch eine Gesamtschau der Tatumstände unter Berücksichtigung 

der oben genannten Punkte führt hier dazu, dass die Auffassung der Strafkammer, die objektiven Voraussetzungen 

einer zulässigen Kriegsrepressalie würden hier fehlen, rechtlicher Überprüfung ohne weiteres Stand hält. 

d) Nachdem die Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes weder in subjektiver noch in objektiver Hinsicht 

vorliegen, braucht der Senat der un-einheitlich beurteilten Frage nicht nachzugehen, welche Konsequenzen sich dann 

ergeben könnten, wenn zwar die objektiven Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes vorliegen, dieser aber 

gleichwohl wegen des fehlenden „Rechtfertigungsvorsatzes“ nicht eingreift (vgl. hierzu Rönnau aaO Rn. 88, 90 

mwN für die unterschiedlichen Auffassungen). 

2. Die Tat ist schließlich auch nicht nach § 47 Abs. 1 Satz 1 des zur Tatzeit geltenden Militärstrafgesetzbuchs 

(MStGB) straffrei, der noch immer für vor seiner Aufhebung durch das Kontrollratsgesetz Nr. 34 mit Wirkung vom 

20. August 1946 begangene Taten anwendbar ist (BGH LM § 47 MStGB Nr. 1, 3). Auch in diesem Zusammenhang 

braucht der Senat der Frage, ob dem Angeklagten, der sich hier auch nicht auf die Voraussetzungen von § 47 Abs. 1 

Satz 1 MStGB beruft, durch ein zulässiges Verteidigungsverhalten ein Nachteil entstehen kann, nicht nachzugehen 

(vgl. oben IV 1. a), da bereits die objektiven Voraussetzungen dieser Bestimmung nicht vorliegen. Nach § 47 Abs. 1 

Satz 1 des zur Tatzeit geltenden MStGB ist, von näher beschriebenen Ausnahmen abgesehen, ein befehlender Vorgesetzter 

allein verantwortlich, wenn „durch die Ausführung eines Befehls (…) ein Strafgesetz verletzt“ wird (zur heutigen 

Rechtslage vgl. MünchKommStGB/Dau, § 5 WStG Rn. 4 mwN). Ein Befehl erforderte aber, dass der Vorgesetzte 

- so ältere militär-rechtliche Rechtsprechung - „in gebietender Weise“ (RGSt 58, 110; 64, 69) Gehorsam ver- 

86

langt (vgl. auch Schölz/Lingens, WStG, 4. Aufl., § 2 Rn. 9). Hieran fehlte es, wenn der Untergebene seinem Vorgesetzten 

eine Maßnahme vorschlug und deren Genehmigung einforderte. Auch wenn diese Genehmigung durch den 

Vorgesetzten äußerlich ein Befehl ist, fehlt die zur Entlastung des Untergebenen nötige Alleinverantwortlichkeit des 

Vorgesetzten, der hier nicht „ausschließlich (…) durch Ausübung seiner Befehlsgewalt (…) die Folgen (…) des 

Befehls“ herbeigeführt hat (BGH LM § 47 MStGB Nr. 3). Vorliegend beruht die Tat des Angeklagten nicht etwa nur 

auf dem Befehl seines Vorgesetzten, sondern sie entsprach seinem Plan, den er schon vor Erteilung des Befehls hatte, 

nämlich eine sog. Racheaktion gegenüber der italienischen Zivilbevölkerung durchzuführen. Nur deshalb hatte er 

dem Bataillonskommandeur nahegelegt, einen entsprechenden Befehl zu erteilen. Wer einen solchen Plan hat und 

den Vorgesetzten zu dessen Genehmigung, auch in Form eines Befehls, - strafrechtlich gesprochen - anstiftet, kann 

nicht mit dem Vorbringen gehört werden, er hätte diesem Befehl gehorchen müssen, da es in einer solchen Situation 

an der typischerweise mit der Gehorsamspflicht verbundenen, einer Notstandslage nahe kommenden Konfliktslage 

eines Untergebenen fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 1971 - 3 StR 337/68; Schölz/Lingens, aaO zu § 5 WStG 

Rn. 3). Daher kommt es nicht mehr darauf an, dass der Angeklagte gemäß § 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MStGB auch 

deshalb als Teilnehmer des Mordes zu bestrafen wäre, weil ihm „bekannt gewesen ist, dass der Befehl (…) ein (…) 

militärisches Verbrechen (…) bezweckte“. 

3. Die Strafzumessung ist rechtsfehlerfrei. Das Alter des Angeklagten, die Dauer des Verfahrens und die Zeitspanne 

zwischen Tat und Aburteilung sind in Fällen der vorliegenden Art keine derart außergewöhnlichen Umstände, aufgrund 

derer die Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe unverhältnismäßig erschiene (vgl. BGH, Urteil vom 21. 

Februar 2002 - 1 StR 538/01, StV 2002, 598). 

StGB § 211 Abs. 2 – Mord, Verdeckungsabsicht 

BGH, Urteil v.17.05.2011 - 1 StR 50/11 - NJW 2011, 2223 

LS: Zu den Anforderungen an das Vorliegen von Verdeckungsabsicht (im Anschluss an Senatsurteil 

vom 1. Februar 2005 - 1 StR 327/04 = BGHSt 50, 11 f.). 

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 27. Juli 2010 mit 

den Feststellungen - mit Ausnahme der Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen - aufgehoben: 

a) soweit die Angeklagte wegen Totschlags verurteilt wurde (A. III. 2. der Urteilsgründe) und 

b) im Gesamtstrafenausspruch. 


Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen "Totschlags sowie Betrugs in zwei tatmehrheitlichen Fällen, in einem 

Fall mit Urkundenfälschung in zwei Fällen, in einem Fall mit Urkundenfälschung" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von 14 Jahren und drei Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Sie 

beanstandet mit der Sachrüge, dass die Angeklagte "nur" wegen Totschlags und nicht wegen Mordes verurteilt wurde. 

Die wirksam hierauf und den Gesamtstrafenausspruch beschränkte Revision, die vom Generalbundesanwalt vertreten 

wird, hat Erfolg. 

I. 1. Das Landgericht hat u.a. folgende Feststellungen getroffen: Die Angeklagte gelangte in den Besitz der EC- 

Karte der Eheleute P. bei der Deutschen Bank. Sie wurde von ihrer Schwester Bi. beauftragt, Ratenzahlungen für 

eine gegen diese verhängte Geldstrafe an die Landesjustizkasse Bamberg zu überweisen. Die Angeklagte füllte am 

22. April 2008 für das ihr aus der EC-Karte bekannte Konto der Eheleute P. zwei Überweisungsformulare zu Gunsten 

der Landesjustizkasse Bamberg über jeweils 50 Euro aus, unterzeichnete sie mit dem Namenszug "P." und gab 

sie bei der Deutschen Bank ab. Da dieses Konto zu diesem Zeitpunkt nicht die erforderliche Deckung aufwies, wurden 

beide Überweisungen nicht ausgeführt. Im Mai 2008 kaufte die Angeklagte in zwei Geschäften in Erlangen ein 

und bezahlte jeweils mit dieser EC-Karte. Als die Angeklagte erfuhr, dass den Eheleuten P. 15.000 Euro auf ihr 

Konto gutgeschrieben wurden, beschloss sie, mit der EC-Karte Geld für sich abzuheben. Am 19. Mai 2008 suchte sie 

die Filiale der Deutschen Bank auf und gab sich gegenüber dem Bankangestellten B. als Frau P. aus. Sie teilte dem 

Bankangestellten mit, 2.000 Euro abheben zu wollen. B. erstellte zunächst aufgrund eines Versehens einen Auszahlungsbeleg 

über 1.000 Euro, der von der Angeklagten mit dem Namenszug "P." unterzeichnet wurde. Anschließend 

erstellte B. einen zweiten Auszahlungsbeleg über weitere 1.000 Euro, den die Angeklagte wiederum mit dem Na- 

87

menszug "P." unterzeichnete. B. zahlte ihr sodann 2.000 Euro in bar aus. Zwanzig Minuten später ging die Angeklagte 

erneut in diese Filiale und teilte B. mit, weitere 5.000 Euro abheben zu wollen. B. erstellte einen Auszahlungsbeleg 

über diesen Betrag, den die Angeklagte mit dem Namenszug "P." unterzeichnete. Sie erhielt daraufhin 

von B. 5.000 Euro in bar. Noch am Nachmittag dieses Tages beglich die Angeklagte Mietrückstände in Höhe von 

über 3.000 Euro. Am 21. Mai 2008 erstattete Herr P. bei der Polizei in Erlangen Anzeige wegen des Abhandenkommens 

der EC-Karte und der unberechtigten Abhebungen. Auch sprach er bei dem Mitarbeiter W. bei der Filiale der 

Deutschen Bank vor und erfuhr, dass die Abhebungen von einer dunkelhäutigen jüngeren Frau vorgenommen worden 

waren. Seine von ihm verdächtigte Schwester konnte nach einer Vorsprache bei der Deutschen Bank als Abheberin 

ausgeschlossen werden. Am 16. Juni 2008 äußerte Herr P. sowohl gegenüber den Mitarbeitern der Deutschen 

Bank als auch gegenüber der Polizei den Verdacht, dass die Angeklagte die Abhebungen vorgenommen haben könnte. 

Am 17. Juni 2008 erfuhr die Schwester der Angeklagten, dass die beiden Ratenzahlungen auf die gegen sie zu 

vollstreckende Geldstrafe nicht eingegangen waren. Ihr Ehemann ging deshalb zur Filiale der Deutschen Bank und 

legte dem Mitarbeiter W. die zwei Durchschläge der Überweisungsträger vor, die die Angeklagte ihrer Schwester 

gegeben hatte und auf denen das Konto der Eheleute P. als Abbuchungskonto eingetragen war. W. schöpfte wegen 

der Kontoidentität sofort den Verdacht, dass es zwischen den gescheiterten Überweisungen und den Abhebungen 

einen Zusammenhang gebe. Bei einer persönlichen Vorsprache der Schwester der Angeklagten wurde diese vom 

Bankangestellten B. als Abheberin ausgeschlossen. W. erfuhr von ihr vielmehr, dass sie die Angeklagte mit den 

Überweisungen beauftragt hatte. Er rief daraufhin mehrfach die Angeklagte an und bat sie am 24. Juni 2008 zu einem 

Gespräch in die Bankfiliale. Gleichzeitig forderte die Schwester der Angeklagten diese auf, den Termin bei der 

Deutschen Bank unbedingt wahrzunehmen, um die Sache mit den fehlgeschlagenen Überweisungen aufzuklären, da 

sie die Sorge hatte, in Haft zu müssen. Die Angeklagte befürchtete jetzt, dass ihr Versuch, unberechtigte Überweisungen 

vom Konto der Eheleute P. auszuführen, vor der Aufdeckung stand. Noch mehr befürchtete sie aber, dass 

auch ihre Barabhebungen ans Licht kämen. Dabei hatte sie zum einen Angst vor einer Bestrafung zum anderen auch 

vor dem dann aufgedeckten Vertrauensbruch gegenüber Schwester und Bekannten. Deshalb und um weitere Ermittlungen 

gegen sie zu verhindern, ging sie weder am 24. Juni 2008 noch am 26. Juni 2008 zu Besprechungsterminen 

mit W.. Am 25. Juni 2008 war die Angeklagte wegen der Ermittlungen zu den Abhebungen nervös und befürchtete, 

dass über die von ihr für ihre Schwester durchgeführten Überweisungen auch ihre Barabhebungen von insgesamt 

7.000 Euro aufgedeckt würden. Sie wollte deshalb von Frau P. herausbekommen, was diese über die Sache weiß, ob 

sie selbst unter Verdacht stehe und welche Beweise vorliegen. Am Nachmittag kam die Angeklagte in die Wohnung 

der Eheleute P. und hielt sich mit Frau P. in der Küche auf. Als beide über die unberechtigten Abhebungen sprachen, 

entstand ein Streit. Die Angeklagte geriet dabei in Wut, schlug Frau P. einen scharfkantigen Gegenstand mehrfach 

auf den Kopf und stach mit einem Messer mehrmals auf diese ein, um sie zu töten. Die beigefügten Verletzungen 

führten nach ca. zehn bis fünfzehn Minuten zum Tod von J. P.. Erst danach sah die Angeklagte die Chance, die 

Überweisungsversuche an die Landesjustizkasse zu erklären und damit die weiteren Ermittlungen gegen sich zu 

beenden. Sie suchte deshalb am 3. Juli 2008 W. auf und gab vor, dass sich die Kontonummer der Eheleute P. auf den 

Überweisungsbelegen befinde, da Frau P. ihrer - der Angeklagten - Schwester noch einen Gefallen schuldig gewesen 

sei und deshalb für sie die Überweisungen unterschrieben habe. Jetzt könne man Frau P. aber nicht mehr fragen, da 

sie mittlerweile verstorben sei. Die Angeklagte wollte damit erreichen, dass die Ermittlungen gegen sie wegen der 

unberechtigten Kontoverfügungen beendet werden. 

2. Nach Auffassung des Landgerichts beging die Angeklagte die Tat nicht zur Verdeckung einer Straftat. Dies sei 

vorliegend nicht der Fall, da die Angeklagte zwar auch von J. P. verdächtigt wurde, die unberechtigten Kontoverfügungen 

vorgenommen zu haben. Da aber, wie die Angeklagte wusste, auch Jo. P. und W. diesen Verdacht hegten, 

sei, wie die Angeklagte wusste, die Tötung von J. P. nicht geeignet, die weitere Aufdeckung dieser Taten zu verhindern. 

Die Angeklagte habe auch nicht aus sonstigen niedrigen Beweggründen gehandelt. Es habe nicht festgestellt 

werden können, was letztlich der konkrete Auslöser für den Angriff der Angeklagten gewesen sei. 

II. Die Verurteilung wegen Totschlags hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die zugrunde liegende Beweiswürdigung 

beruht auf durchgreifenden Rechtsfehlern. Die Urteilsgründe lassen in diesem Zusammenhang darüber hinaus 

besorgen, dass die Strafkammer das Mordmerkmal "Verdeckungsabsicht" rechtlich nicht zutreffend erfasst hat, indem 

sie von einem zu engen Verständnis von diesem Merkmal ausgegangen ist. Das Revisionsgericht hat es allerdings 

grundsätzlich hinzunehmen, wenn das Tatgericht tatsächliche Zweifel am Vorliegen von Mordmerkmalen 

nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Die revisionsrechtliche Prüfung beschränkt 

sich darauf, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht insbesondere 

der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze 

oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt. Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Es fehlt 

88

die gebotene Gesamtwürdigung; die Beweiswürdigung ist lückenhaft. Das Landgericht hat zwar eine umfassende 

Beweiswürdigung hinsichtlich der Täterschaft der Angeklagten vorgenommen, aber hinsichtlich einer - eher nahe 

liegenden - Verdeckungsabsicht fehlt es an tragfähigen Überlegungen und Erörterungen. Lediglich im Rahmen der 

rechtlichen Würdigung (UA S. 69) wird als Ergebnis knapp mitgeteilt, dass die Angeklagte nicht mit Verdeckungsabsicht 

handelte, weil die Tötung von J. P. nicht geeignet sei, die weitere Aufdeckung der Taten zu verhindern. Die 

erforderliche Gesamtwürdigung aller Indizien, die für eine Verdeckungsabsicht der Angeklagten sprechen, hat das 

Landgericht jedoch nicht vorgenommen. 

1. In Verdeckungsabsicht handelt, wer als Täter ein Opfer deswegen tötet, um dadurch eine vorangegangene Straftat 

als solche oder auch Spuren zu verdecken, die bei einer näheren Untersuchung Aufschluss über bedeutsame Tatumstände 

geben könnten (vgl. u.a. Senatsurteil vom 1. Februar 2005 - 1 StR 327/04 = BGHSt 50, 11 ff. mit Anm. u.a. 

Steinberg JR 2007, 291; Kudlich JuS 2005, 659; Fischinger JA 2005, 490). Allerdings scheidet begrifflich eine Tötung 

zur Verdeckung einer Straftat dann aus, wenn diese bereits aufgedeckt ist und der Täter dies weiß (vgl. BGH, 

Urteil vom 1. August 1978 - 5 StR 302/78 = GA 1979, 108). Es kommt nicht darauf an, ob die vorangegangene 

Straftat oder seine Tatbeteiligung daran schon objektiv aufgedeckt waren oder ob objektiv von dem Opfer eine Aufdeckung 

zu befürchten war, solange der Täter nur subjektiv meint, zur Verdeckung dieser Straftat über die Leiche 

dieses möglichen Zeugen zu müssen (vgl. Geppert JK 10/05, StGB § 211/45). Auch nach Bekanntwerden einer Straftat 

kann ein Täter dann noch in Verdeckungsabsicht handeln, wenn er zwar weiß, dass er als Täter dieser Straftat 

verdächtigt wird, die genauen Tatumstände aber noch nicht in einem die Strafverfolgung sicherstellenden Umfang 

aufgedeckt sind (vgl. Senatsurteil vom 1. Februar 2005 aaO). Verdeckungsabsicht ist aus der Sicht des Täters zu 

beurteilen. Glaubt er mit der Tötung eine günstige Beweisposition aufrecht erhalten oder seine Lage verbessern zu 

können, so reicht das für die Annahme der Verdeckungsabsicht aus, selbst wenn er bereits als Täter der Vortat verdächtigt 

wird (vgl. LK-Jähnke, StGB, 11. Aufl., § 211 Rn. 16 mit Hinweis auf BGH, Urteil vom 27. April 1978 - 4 

StR 143/78 insoweit in BGHSt 28, 18 nicht abgedruckt), da die Tatumstände - nach seinem Wissen - noch nicht in 

einem die Strafverfolgung sicherstellenden Umfang aufgedeckt waren (vgl. BGHSt 15, 291, 296). Verdeckungsabsicht 

ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Tat als solche bereits entdeckt ist, dem Täter es jedoch noch darauf 

ankommt, seine eigene Täterschaft zu verbergen; Voraussetzung ist jedoch, dass er sich oder seine Tat noch nicht 

voll erkannt bzw. nicht voll überführungsfähig glaubt und daher mit der Vorstellung von Entdeckungsvereitelung 

handelt (Schönke/Schröder-Eser, StGB, 28. Aufl., § 211 Rn. 34 mwN). Der Umstand, dass die unberechtigten Abhebungen 

bereits entdeckt waren, schließt daher die Annahme der Verdeckungsabsicht i.S.d. § 211 StGB nicht aus, 

wenn es der Angeklagten darauf ankam, ihre Täterschaft nicht ans Licht kommen zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 6. 

Dezember 1951 - 4 StR 672/51 = NJW 1952, 531 mwN). In Verdeckungsabsicht tötet, wer die Vortat überhaupt als 

auch, wer lediglich die eigene Täterschaft verbergen will, die den Strafverfolgungsbehörden nach seiner Vorstellung 

bisher nicht bekannt ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1988 - 3 StR 89/88 = NJW 1988, 2682 mwN; hierzu auch 

BGH, Urteil vom 20. September 1996 - 2 StR 278/96 = NStZ-RR 1997, 132 mwN). Ein Täter, der sich jedoch "nur" 

der Festnahme entziehen will, will "weder Tat noch Täter" zudecken (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 1990 

- 5 StR 480/90 = NJW 1991, 1189 mwN). Dass die Angeklagte wegen des Streits über die unberechtigten Abhebungen 

in Wut geraten ist, würde der Annahme von Verdeckungsabsicht nicht ohne weiteres entgegenstehen (vgl. auch 

BGH, Urteil vom 23. Dezember 1998 - 3 StR 319/98 = NJW 1999, 1039 mit Anm. Momsen in JR 2000, 26, 30 f. 

und Schroth NStZ 1999, 554; vgl. hierzu auch Altvater NStZ 2000, 18 f.; LK-Jähnke aaO, § 211 Rn. 15). Reagiert 

der Täter allerdings allein auf wuterregende Vorhaltungen des Opfers, so kann es bei einer dadurch ausgelösten Tötung 

an der Verdeckungsabsicht fehlen (vgl. Eser NStZ 1983, 440 mit Hinweis auf BGH, Beschluss vom 2. September 

1981 - 3 StR 314/81). Das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht kann im Übrigen auch bei einem in einer unvorhergesehenen 

Augenblicksituation spontan gefassten Tötungsentschluss gegeben sein. Die Absicht zur Verdeckung 

einer anderen Tat erfordert keine Überlegung des Täters im Sinne eines abwägenden Reflektierens über die 

eigenen Ziele (vgl. hierzu Senatsurteil vom 3. Juli 2007 - 1 StR 3/07 Rn. 39 insoweit in BGHSt 51, 367 nicht abgedruckt). 

2. Diese Grundsätze hat das Landgericht nicht zur Grundlage seiner Beweiswürdigung gemacht. Es hätte sich nicht 

mit dem Hinweis begnügen dürfen, dass diese Tötung nicht geeignet war, die weitere Aufdeckung dieser Taten zu 

verhindern. Dieses objektive Kriterium ist zwar als gewichtiges Indiz gegen eine Verdeckungsabsicht in eine Beweiswürdigung 

einzustellen, zumal da im vorliegenden Fall das Landgericht mangels einer entsprechenden Einlassung 

der Angeklagten nur Schlussfolgerungen hinsichtlich der Motivation der Angeklagten ziehen konnte. Die maßgebliche 

Beurteilungsgrundlage ist aber nicht die objektive Sachlage, sondern die Vorstellung des Täters hiervon; die 

äußeren Gegebenheiten sind allerdings insofern von Belang, als sie Rückschlüsse auf die innere Einstellung des 

Täters zulassen. Der Hinweis auf die objektive Sachlage ersetzt aber nicht eine Würdigung aller maßgeblichen - auch 

89

für die Verdeckungsabsicht der Angeklagten sprechenden - Umstände. An einer solchen Würdigung fehlt es hier. Für 

die weitere Feststellung der Strafkammer, dass die Angeklagte von der Ungeeignetheit der Tötung zur Verdeckung 

wusste, fehlt es an einer Begründung. Das Landgericht hätte in der erforderlichen Gesamtwürdigung insbesondere 

folgende Indizien erörtern müssen, die für eine Verdeckungsabsicht sprechen und gegen die Feststellung, die Angeklagte 

habe die Tat für ungeeignet gehalten, die Aufdeckung zu verhindern: Die Angeklagte ging nicht zu dem Termin 

bei W., "um weitere Ermittlungen gegen sich zu verhindern" (UA S. 11). Sie befürchtete, dass ihre Überweisungen 

und Barabhebungen ans Licht kämen (UA S. 10). Sie suchte nach der Tat W. auf und versuchte, die von ihr 

gefälschte Unterschrift als von der Toten geleistet hinzustellen, um damit zu erreichen "dass die Ermittlungen gegen 

sie wegen der unberechtigten Kontoverfügungen beendet werden" (UA S. 11). Die Angeklagte war zum Tatopfer 

gegangen, um herauszubekommen, was diese über eine Täterschaft der Angeklagten wusste (UA S. 11; vgl. auch UA 

S. 30). Anlass des Streites war das Gespräch über die unberechtigten Abhebungen (UA S. 13). Den Urteilsfeststellungen 

lässt sich nicht entnehmen, dass die Angeklagte wusste, dass Jo. P. auch der Polizei seinen Tatverdacht gegen 

die Angeklagte mitgeteilt hatte (UA S. 23). Die Angeklagte wusste - entgegen ihrer Einlassung -, dass W. mit ihr die 

Überweisungen und Abhebungen klären wollte (UA S. 26). Die Angeklagte handelte in dem Gespräch mit W. nach 

der Tötung von J. P., um "weitere Ermittlungen gegen sie wegen der unberechtigten Überweisungen und wegen der 

unberechtigten Abhebungen zu stoppen" (UA S. 26). Die Angeklagte sah "als einzigen Ausweg aus ihrer Zwangslage 

die Tötung von J. P. " (UA S. 52), wobei ihre Zwangslage darin bestand, die unberechtigten Kontoverfügungen 

erklären zu müssen. Der zur Feststellung der Schuldfähigkeit der Angeklagten gehörte Sachverständige Dr. Wö. 

verneinte eine Affekttat. "Vielmehr ergebe sich die konkrete Konfliktlage zwischen der Angeklagten und J. P. aus 

den von der Angeklagten zuvor durchgeführten unberechtigten Kontoverfügungen, deren Aufdeckung sie befürchtete" 

(UA S. 68). All diese Indizien sind geeignet, eine Verdeckungsabsicht der Angeklagten zu belegen, da sie dagegen 

sprechen, dass die Angeklagte subjektiv die Tötung der J. P. für ungeeignet hielt, die weitere Aufdeckung ihrer 

vorausgehenden Taten zu verhindern. Die Beweiswürdigung ist insofern lückenhaft. Der Senat kann nicht ausschließen, 

dass auf diesem Rechtsfehler die Ablehnung des Mordmerkmals Verdeckungsabsicht beruht. Die Verurteilung 

wegen Totschlags war daher aufzuheben. Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen können bestehen bleiben, da 

sie rechtsfehlerfrei getroffen wurden. Der neue Tatrichter kann insoweit ergänzende, nicht im Widerspruch stehende, 

Feststellungen treffen; die subjektive Tatseite ist ohnehin neu festzustellen. Die bisherigen Feststellungen zum Tötungsvorsatz 

und zur Schuldfähigkeit der Angeklagten lassen keinen Rechtsfehler erkennen. 

3. Die teilweise Aufhebung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs. 

4. Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, auch das Mordmerkmal niedrige Beweggründe zu prüfen. Die im 

angefochtenen Urteil vorgenommene Unterscheidung zwischen Motiv (Wut im Zusammenhang mit den unberechtigten 

Abhebungen; UA S. 13) und konkretem Auslöser (UA S. 69) ist ohne nähere Darlegung nicht nachzuvollziehen. 

Bei einer Tötung aus Wut oder Verärgerung kommt es darauf an, ob diese Antriebsregungen ihrerseits auf einer 

niedrigen Gesinnung beruhen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2005 - 1 StR 195/05 mwN). Dies wäre aber im 

Hinblick auf berechtigte Vorhaltungen wegen der Geldabhebungen nicht ausgeschlossen. Die Absicht, die Überführung 

durch Beseitigung eines Belastungszeugen zu erschweren, weist - wenn sie nach den Umständen für die Annahme 

eines Verdeckungsmordes nicht ausreicht - vielfach auf niedrige Beweggründe hin (vgl. BGHR StGB § 211 

Abs. 2 Verdeckung 6). Neben der Verdeckungsabsicht ist die Annahme niedriger Beweggründe jedoch nicht gerechtfertigt, 

wenn die zur Begründung dieses Merkmals herangezogenen Motive des Täters über die Verdeckungsabsicht 

hinaus keinen weiteren Unrechtsgehalt aufweisen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1999 - 3 StR 1/99 = NStZ-RR 

1999, 235). 

5. Wenn die Angeklagte J. P. tötete, um hinsichtlich der unberechtigten Geldabhebungen keine Rückzahlung leisten 

zu müssen, käme im Übrigen auch das Mordmerkmal Habgier in Betracht. 

StGB § 211 Mord, Verdeckungsabsicht 


Zwar kommt die Annahme von Verdeckungsabsicht im Sinne von § 211 Abs. 2 StGB nach der 

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn der Tod des 

Opfers nicht mit direktem Vorsatz angestrebt, sondern nur bedingt vorsätzlich in Kauf genommen 

wird. Voraussetzung ist aber stets, dass die Verdeckungshandlung selbst nach der Vorstellung des 

90

Täters Mittel der Verdeckung sein soll. Wenn der Täter annimmt, eine Aufdeckung der anderen 

Straftat werde unabhängig von der Verdeckungshandlung und von deren Tötungserfolg nicht eintreten, 

fehlt es an der erforderlichen (vorgestellten) Kausalität einer möglicherweise objektiv "verdeckenden" 

Handlung für den subjektiv angestrebten Erfolg. 


am 4. August 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten F. wird das Urteil des Landgerichts Limburg an der Lahn vom 28. Dezember 

2009, auch soweit es den Mitangeklagten T. betrifft, 

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagten T. und F. wegen besonders schweren Raubs in Tateinheit 

mit gefährlicher Körperverletzung sowie wegen versuchten Totschlags verurteilt sind; 

b) soweit es den Angeklagten F. betrifft, im Ausspruch über die wegen versuchten Mordes verhängte Einzelstrafe 

sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben; 

c) soweit es den Angeklagten T. betrifft, im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 


Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 


Gründe: 

1. Das Landgericht hatte in einem ersten Urteil vom 11. September 2008 die Angeklagten F. und T. wegen schweren 

Raubs in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und den Mitangeklagten B. wegen Raubs in Tateinheit mit 

gefährlicher Körperverletzung verurteilt. 

a) Dem lagen folgende Feststellungen zugrunde: Die Angeklagten F. und T. kamen in der Nacht vom 21. auf 22. 

Dezember 2007 über-ein, den schwer betrunkenen Nebenkläger R., der am Tag zuvor aus der Haft entlassen worden 

war und, wie die Angeklagten zufällig erfahren hatten, eine Bargeldsumme von 11.300 € bei sich führte, zu berauben. 

Auf mehrfache telefonische Aufforderung beider Angeklagten erklärte sich der Mitangeklagte B. bereit, hieran 

mitzuwirken; er begab sich daraufhin mit seinem Pkw zum Bahnhofsvorplatz in W. , wo er die Mitangeklagten traf. 

Als der Nebenkläger gegen 2.30 Uhr eine Gaststätte verließ, boten ihm die Angeklagten vorgeblich an, ihn nach 

Hause zu fahren. Stattdessen brachten sie das Tatopfer in einen Wald, in den sie von einem Parkplatz aus noch etwa 

400 m weit hinein fuhren. Während B. im Fahrzeug sitzen blieb, zerrten F. und T. den Geschädigten aus dem Pkw 

und schlugen und traten auf ihn ein; F. versetzte ihm Schläge mit einer massiven, 40 cm langen Taschenlampe. Sodann 

nahmen sie dem am Boden liegenden Geschädigten das mitgeführte Bargeld ab. Sie befragten ihn, ob er das 

Kennzeichen des Pkw erkannt habe, und äußerten, als er dies verneinte, das sei "gut für ihn". Der Angeklagte B. 

wusste vom Einsatz der Taschenlampe nichts. Nachdem sie sich vergewissert hatten, dass der Geschädigte nicht über 

ein Mobiltelefon verfügte, fuhren die Angeklagten nach W. zurück, wo sie die Beute teilten. Den Geschädigten ließen 

sie im Wald zurück. Hierbei gingen sie davon aus, dass der Nebenkläger trotz seiner Verletzungen und trotz der 

Außentemperatur von ca. minus 8 Grad Celsius die Strecke von ca. 400 m zur Straße würde zurücklegen und dort 

Hilfe finden würde. Tatsächlich gelang es dem stark übergewichtigen (BMI: 53) Geschädigten nicht, aus dem Wald 

herauszugelangen. Er fiel in einen Graben und wurde dort in unterkühltem Zustand gegen 7.30 Uhr von einem Jogger 

gefunden und gerettet. In den Morgenstunden des 22. Dezember 2007 fragte der Angeklagte T. den Angeklagten 

F. , ob man nicht noch einmal in den Wald fahren solle, um nachzuschauen, ob der Geschädigte vielleicht verstorben 

sei. Hierauf antwortete F., dies sei doch "scheiß egal", denn es werde sowieso niemand von der Tat erfahren; damit 

gab sich T. zufrieden. Beide hielten es dabei für möglich, dass der Geschädigte noch am Leben sei, aber infolge 

seiner Verletzungen nicht mehr aus dem Wald hinausgelangen und versterben könne; das nahmen sie billigend in 

Kauf, um die Raubtat zu verdecken. 

b) Das Landgericht hatte wegen des Raubs den Angeklagten F. zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren, gegen den 

Angeklagten T. unter Einbeziehung eines früheren Urteils eine Einheitsjugendstrafe von sechs Jahren und sechs 

Monaten und gegen den Angeklagten B. eine Freiheitsstrafe von vier Jahren verhängt; gegen F. wurde eine Maßregel 

nach § 64 StGB und ein Vorwegvollzug von drei Jahren der Strafe vor der Maßregel angeordnet. An der Aburteilung 

des Geschehens am Morgen des 23. Dezember 2007 sah das Landgericht sich gehindert, weil es von der zugelassenen 

Anklage nicht umfasst sei. 

c) Dieses Urteil hat der Senat auf die Revision der Staatsanwaltschaft durch Urteil vom 20. Mai 2009 - 2 StR 85/09 

(NJW 2010, 168) - aufgehoben, die Feststellungen zum äußeren Tatablauf aber aufrechterhalten. Nach Auffassung 

des Senats war auch das Geschehen am Morgen nach der Tat vom Anklage-vorwurf erfasst (§ 264 Abs. 1 StPO) und 

hätte daher abgeurteilt werden müssen. 

91

2. Das Landgericht hat in der neuen Hauptverhandlung hierzu ergänzend unter anderem festgestellt, die Angeklagten 

hätten, als sie vom Tatort wegfuhren, den Geschädigten R. für fähig gehalten, sich zur Straße zu begeben und Hilfe 

zu erlangen. Bei dem Gespräch in den Morgenstunden hätten die Angeklagten T. und F. den für möglich gehaltenen 

Tod des Geschädigten hingegen billigend in Kauf genommen; er sei ihnen "als willkommene Folge ihres Tuns (erschienen), 

weil sie dann sicher sein konnten, dass ihre Tat nicht entdeckt werde" (UA S. 34). Die Angeklagten hätten 

"den Tod des Geschädigten nicht als zwingend zur Verdeckung der Raubtat angesehen" (UA S. 40); bei anonymer 

Alarmierung eines Notarztes hätten sie ihre Beteiligung an der Raubtat nicht zwingend offenbaren müssen (UA S. 

39). Das Landgericht hat die Angeklagten T. und F. daher nur wegen schweren Raubs (§ 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB) in 

Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 4 StGB) sowie wegen versuchten Verdeckungsmordes 

(§§ 211, 22 StGB) verurteilt. Für die Raubtat hat es gegen F. eine Einzelfreiheitsstrafe von acht Jahren, 

für den versuchten Mord - unter dreifacher Milderung des Strafrahmens gemäß §§ 13 Abs. 2, 21, 23 Abs. 2 

StGB, jeweils in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB - eine Einzelstrafe von vier Jahren verhängt und hieraus eine 

Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten gebildet. Den Angeklagten T. , der nicht revidiert, hat es 

zur Einheitsjugendstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten (einbezogen drei frühere Urteile) verurteilt, den Angeklagten 

B. , der ebenfalls nicht revidiert, wegen Raubs (§ 249 Abs. 1 StGB) in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung 

(§ 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren. Von einer Maßregelanordnung gegen 

den Angeklagten F. hat das Landgericht abgesehen, weil es eine konkrete Erfolgsaussicht nicht feststellen konnte 

(UA S. 55); gegen den Mitangeklagten T. wurden nun eine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sowie der 

Vorwegvollzug von zwei Jahren und neun Monaten der Jugendstrafe angeordnet. 

3. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten F. hat teilweise Erfolg und führt insoweit zur 

Erstreckung auch auf den Mitangeklagten T. gemäß § 357 StPO. 

a) Dass das Landgericht den Angeklagten nicht auch wegen lebensgefährdenden besonders schweren Raubs (§ 250 

Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b StGB), wegen Aussetzung (§ 221 StGB) und wegen gefährlicher Körperverletzung durch 

lebensgefährliche Behandlung (§ 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB) verurteilt hat, weil es rechtsfehlerhaft annahm, das Nichtvorliegen 

bedingten Tötungsvorsatzes schließe auch den subjektiven Tatbestand dieser Vorschriften aus (UA S. 37), 

beschwert den Angeklagten nicht. 

b) Die Verurteilung wegen versuchten (Verdeckungs-) Mordes hält, wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt 

hat, rechtlicher Prüfung nicht stand. Zwar kommt die Annahme von Verdeckungsabsicht im Sinne von § 211 

Abs. 2 StGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn der Tod 

des Opfers nicht mit direktem Vorsatz angestrebt, sondern nur bedingt vorsätzlich in Kauf genommen wird (vgl. 

BGHSt 41, 358, 359 ff.; BGH NJW 1992, 583 f.; 1999, 1039 f.; 2000, 1730 f.; NStZ 2004, 495, 496), wenn nicht im 

Einzelfall der Tod des Opfers sich als zwingend notwendige Voraussetzung einer Verdeckung darstellt (vgl. Fischer, 

StGB, 57 Aufl., § 211 Rn. 79). Voraussetzung ist aber stets, dass die Verdeckungshandlung selbst nach der Vorstellung 

des Täters Mittel der Verdeckung sein soll (vgl. Schneider in Müko, StGB, § 211 Rn. 196). Wenn der Täter 

annimmt, eine Aufdeckung der anderen Straftat werde unabhängig von der Verdeckungshandlung und von deren 

Tötungserfolg nicht eintreten, fehlt es an der erforderlichen (vorgestellten) Kausalität einer möglicherweise objektiv 

"verdeckenden" Handlung für den subjektiv angestrebten Erfolg. So lag es hier. Nach den Feststellungen des Landgerichts 

war der für möglich gehaltene - bereits eingetretene oder noch eintretende - Tod des Tatopfers den Tätern 

gerade deshalb "scheiß egal", weil dieser Erfolg für die Frage einer möglichen Aufdeckung ihrer Beteiligung an der 

Raubtat ohne Bedeutung war. Sie gingen davon aus, das Opfer habe sie nicht erkannt und werde sie auch im Fall 

seines Überlebens nicht identifizieren können. Es fehlt daher an den subjektiven Voraussetzungen des Mordmerkmals 

der Verdeckungsabsicht. Da weitere Feststellungen insoweit ausgeschlossen erscheinen, hat der Senat entsprechend 

dem Antrag des Generalbundesanwalts den Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte nur des versuchten 

Totschlags schuldig ist. 

c) Da die Voraussetzungen des § 357 StPO gegeben sind, war die Schuldspruchänderung auch auf den nicht revidierenden 

Mitangeklagten T. zu erstrecken. 

d) Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung der Einzelstrafe wegen versuchten Mordes und der Gesamtstrafe 

beim Angeklagten F. sowie der Einheitsjugendstrafe beim Angeklagten T.. Obgleich das Landgericht das Schwergewicht 

der Schuld in der Raubtat gesehen hat, lässt sich das Beruhen der im Ergebnis verhängten Strafen auf dem 

Rechtsfehler nicht ausschließen. Auch die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten T. in einer Entziehungsanstalt 

war im Hinblick auf § 5 Abs. 3 JGG aufzuheben; der neue Tatrichter hat über die Rechtsfolge insgesamt neu 

zu entscheiden. 

92

StGB § 212, 216, 13 Sterbehilfe 

BGH, Urt. v. 25.06.2010 – 2 StR 454/09 – BGHSt 55, 191 = NJW 2010, 2963 (und überall) 

LS: 1. Sterbehilfe durch Unterlassen, Begrenzen oder Beenden einer begonnenen medizinischen 

Behandlung (Behandlungsabbruch) ist gerechtfertigt, wenn dies dem tatsächlichen oder mutmaßlichen 

Patientenwillen entspricht (§ 1901a BGB) und dazu dient, einem ohne Behandlung zum Tode 

führenden Krankheitsprozess seinen Lauf zu lassen. 

2. Ein Behandlungsabbruch kann sowohl durch Unterlassen als auch durch aktives Tun vorgenommen 

werden. 

3. Gezielte Eingriffe in das Leben eines Menschen, die nicht in einem Zusammenhang mit dem Abbruch 

einer medizinischen Behandlung stehen, sind einer Rechtfertigung durch Einwilligung nicht 

zugänglich. 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Fulda vom 30. April 2009 aufgehoben. 

Der Angeklagte wird freigesprochen. 

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorbezeichnete Urteil wird als unbegründet verworfen. 

3. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt 

und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Der Angeklagte verfolgt mit seiner auf die Sachrüge 

gestützten Revision die Aufhebung des Urteils und seine Freisprechung. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer 

auf die Sachrüge gestützten, zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision die Strafzumessung. Das Rechtsmittel 

des Angeklagten hat in vollem Umfang Erfolg, das der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. 

A. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte ist ein für den Fachbereich des Medizinrechts, 

insbesondere auf Palliativmedizin spezialisierter Rechtsanwalt. Er beriet seit 2006 die beiden Kinder der 1931 

geborenen E. K., nämlich die ursprünglich Mitangeklagte G. und deren inzwischen verstorbenen Bruder P. K.. Frau 

K. lag seit Oktober 2002 nach einer Hirnblutung im Wachkoma. Sie war seither nicht ansprechbar und wurde in 

einem Altenheim in B. H. gepflegt und über einen Zugang in der Bauchdecke, eine sog. PEG-Sonde, künstlich ernährt. 

Frau K., der nach einer Fraktur im Jahr 2006 der linke Arm amputiert worden war, war im Dezember 2007 bei 

einer Größe von 1,59 m auf ein Gewicht von 40 kg abgemagert. Eine Besserung ihres Gesundheitszustands war nicht 

mehr zu erwarten. Nachdem schon ihr Vater im Jahr 2002 eine Hirnblutung ohne schwerwiegende gesundheitliche 

Folgen erlitten hatte, hatte Frau G. ihre Mutter Ende September 2002 befragt, wie sie und ihr Bruder sich verhalten 

sollten, falls Frau K. etwas zustoßen sollte. Diese hatte darauf u.a. erwidert, falls sie bewusstlos werde und sich nicht 

mehr äußern könne, wolle sie keine lebensverlängernden Maßnahmen in Form künstlicher Ernährung und Beatmung, 

sie wolle nicht an irgendwelche "Schläuche" angeschlossen werden. Zunächst war für Frau K. deren Ehemann als 

Betreuer bestellt und später zu dessen Unterstützung eine Berufsbetreuung eingerichtet worden. Die Berufsbetreuerin 

nahm seit Ende 2005 die Betreuung allein wahr, nachdem der Ehemann der Betreuten verstorben war. Frau G. teilte 

der Berufsbetreuerin im März 2006 mit, dass sie und ihr Bruder den Wunsch hätten, dass die Magensonde entfernt 

würde, damit ihre Mutter in Würde sterben könne. Hierbei berichtete Frau G. auch von dem mit ihrer Mutter im 

September 2002 geführten Gespräch, dessen Inhalt diese trotz der Bitte der Tochter, die Angelegenheit mit ihrem 

Ehemann zu besprechen und sodann schriftlich zu fixieren, nicht schriftlich niedergelegt hatte. Die Berufsbetreuerin 

lehnte die Entfernung der Magensonde unter Hinweis auf den ihr nicht bekannten mutmaßlichen Willen der Betreuten 

ab und blieb auch auf mehrere Interventionen des inzwischen mandatierten Angeklagten bei ihrer Ablehnung. 

Der Angeklagte bemühte sich in der Folgezeit zusammen mit Frau G. und deren Bruder um die Einstellung der 

künstlichen Ernährung. Auf seinen Antrag wurden beide Kinder im August 2007 zu Betreuern ihrer Mutter bestellt. 

Der behandelnde Hausarzt unterstützte das Vorhaben der Betreuer, weil aus seiner Sicht eine medizinische Indikation 

zur Fortsetzung der künstlichen Ernährung nicht mehr gegeben war. Die Bemühungen stießen aber auf Widerstand 

bei Heimleitung und -personal. Nachdem auch eine ausdrückliche Anordnung des Arztes zur Einstellung der 

künstlichen Ernährung vom Pflegepersonal nicht befolgt worden war, schlug die Heimleiterin schließlich einen 

Kompromiss vor. Um den moralischen Vorstellungen aller Beteiligten gerecht zu werden, sollte sich das Personal 

nur noch um die Pflegetätigkeiten im engeren Sinn kümmern, während Frau G. und Herr K. selbst die Ernährung 

über die Sonde einstellen, die erforderliche Palliativversorgung durchführen und ihrer Mutter im Sterben beistehen 

93

sollten. Nach Rücksprache mit dem Angeklagten erklärten sich Frau G. und Herr K. hiermit einverstanden. Demgemäß 

beendete Frau G. am 20. Dezember 2007 die Nahrungszufuhr über die Sonde und begann, auch die Flüssigkeitszufuhr 

zu reduzieren. Am nächsten Tag wies die Geschäftsleitung des Gesamtunternehmens jedoch die Heimleitung 

an, die künstliche Ernährung umgehend wieder aufzunehmen. Frau G. und Herrn K. wurde ein Hausverbot für 

den Fall angedroht, dass sie sich hiermit nicht einverstanden erklären sollten. Darauf erteilte der Angeklagte ihnen 

am gleichen Tag telefonisch den Rat, den Schlauch der Sonde unmittelbar über der Bauchdecke zu durchtrennen, 

weil gegen die rechtswidrige Fortsetzung der Sondenernährung durch das Heim ein effektiver Rechtsschutz nicht 

kurzfristig zu erlangen sei. Nach seiner Einschätzung der Rechtslage werde keine Klinik eigenmächtig eine neue 

Sonde einsetzen, so dass Frau K. würde sterben können. Frau G. folgte diesem Rat und schnitt Minuten später mit 

Unterstützung ihres Bruders den Schlauch durch. Nachdem das Pflegepersonal dies bereits nach einigen weiteren 

Minuten entdeckt und die Heimleitung die Polizei eingeschaltet hatte, wurde Frau K. auf Anordnung eines Staatsanwalts 

gegen den Willen ihrer Kinder in ein Krankenhaus gebracht, wo ihr eine neue PEG-Sonde gelegt und die 

künstliche Ernährung wieder aufgenommen wurde. Sie starb dort am 5. Januar 2008 eines natürlichen Todes auf 

Grund ihrer Erkrankungen. 

B. Das Landgericht hat das Handeln des Angeklagten am 21. Dezember 2007 als einen gemeinschaftlich mit Frau G. 

begangenen versuchten Totschlag durch aktives Tun gewürdigt, der weder durch eine mutmaßliche Einwilligung der 

Frau K. noch nach den Grundsätzen der Nothilfe oder des rechtfertigenden Notstandes gerechtfertigt sei. Auch auf 

einen entschuldigenden Notstand könne sich der Angeklagte nicht berufen. Soweit er sich im Erlaubnisirrtum befunden 

habe, sei dieser für ihn als einschlägig spezialisierten Rechtsanwalt vermeidbar gewesen. Die Mitangeklagte G. 

hat das Landgericht freigesprochen, weil sie sich angesichts des Rechtsrats des Angeklagten in einem unvermeidbaren 

Erlaubnisirrtum befunden und deshalb ohne Schuld gehandelt habe. 

C. 

I. Die Revision des Angeklagten 

Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung sachlichen Rechts. Sie führt zur Aufhebung des Urteils und 

zum Freispruch des Angeklagten. Die Annahme des Landgerichts, das Verhalten des Angeklagten P. und das ihm 

nach § 25 Abs. 2 StGB zurechenbare, auf seinen Rat hin erfolgte Durchtrennen des Versorgungsschlauchs der PEG- 

Sonde durch die frühere Mitangeklagte G. seien als versuchter Totschlag weder durch Einwilligung noch auf Grund 

des Eingreifens sonstiger Rechtfertigungsgründe gerechtfertigt, hält im Ergebnis rechtlicher Prüfung nicht stand. 

1. Eine ausdrückliche rechtliche Würdigung des Geschehens, welches den der Verurteilung zugrunde gelegten Tathandlungen 

vorausging, hat das Landgericht nicht vorgenommen. Seine Ansicht, dass die vom Heimbetreiber beabsichtigte 

Wiederaufnahme der künstlichen Ernährung gegen den Willen der Betreuer und des behandelnden Arztes 

ein rechtswidriger Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht der Betroffenen gewesen wäre, setzt jedoch voraus, dass 

die vorausgehende Beendigung der Ernährung rechtmäßig war. Davon ist das Landgericht im Ergebnis zutreffend 

ausgegangen. 

a) Bereits mit Urteil vom 13. September 1994 (1 StR 357/94 = BGHSt 40, 257, 261) hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs 

über einen Fall des Abbruchs der künstlichen Ernährung bei einer irreversibel schwerst hirngeschädigten, 

entscheidungsunfähigen Patientin im Zusammenwirken von deren zum Pfleger bestellten Sohn und dem 

behandelnden Arzt entschieden. Da die Grunderkrankung - wie im vorliegenden Fall - noch keinen unmittelbar zum 

Tod führenden Verlauf genommen hatte, lag, wie der 1. Strafsenat festgestellt hat, kein Fall der so genannten "passiven 

Sterbehilfe" nach den Kriterien der damaligen "Richtlinien für die Sterbehilfe" der Deutschen Ärztekammer vor 

(vgl. Deutsches Ärzteblatt 1993 B-1791 f.). Gleichwohl hat der Bundesgerichtshof erkannt, "dass angesichts der 

besonderen Umstände des hier gegebenen Grenzfalls ausnahmsweise ein zulässiges Sterbenlassen durch Abbruch 

einer ärztlichen Behandlung oder Maßnahme nicht von vornherein ausgeschlossen (sei), sofern der Patient mit dem 

Abbruch mutmaßlich einverstanden ist. Denn auch in dieser Situation ist das Selbstbestimmungsrecht des Patienten 

zu achten, gegen dessen Willen eine ärztliche Behandlung grundsätzlich weder eingeleitet noch fortgesetzt werden 

darf" (BGHSt 40, 257, 262). In seinem Beschluss vom 17. März 2003 (XII ZB 2/03 - BGHZ 154, 205 = NJW 2003, 

1588), der den Fall eines an einem apallischen Syndrom leidenden Patienten betraf, hat der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs 

allerdings entschieden, das Unterlassen lebenserhaltender oder -verlängernder Maßnahmen bei einem 

einwilligungsunfähigen Patienten setze voraus, dass dies dessen tatsächlich geäußerten oder mutmaßlichen 

Willen entspreche und dass die Grunderkrankung einen "irreversibel tödlichen Verlauf" angenommen habe. Hieraus 

ist in der Literatur vielfach abgeleitet worden, zwischen der zivilrechtlichen und der strafrechtlichen Rechtsprechung 

des Bundesgerichtshofs bestehe in der Frage der Zulässigkeit so genannter "passiver Sterbehilfe" eine Divergenz 

(vgl. etwa Höfling/Rixen JZ 2003, 884, 885 ff.; Ingelfinger JZ 2006, 821; Otto NJW 2006, 2217, 2218 f.; Saliger 

MedR 2004, 237, 240 f.; Sternberg-Lieben in FS für Eser (2005) S. 1185, 1198 ff.; Verrel, Gutachten zum 66. DJT, 

94

2006, C 43 ff.). Diese Ansicht bestand auch fort, nachdem der XII. Zivilsenat in einem Kostenbeschluss vom 8. Juni 

2005 (XII ZR 177/03 - BGHZ 163, 195 = NJW 2005, 2385) entschieden hatte, ein Heimbetreiber sei zur Fortsetzung 

einer künstlichen Ernährung bei einem entscheidungsunfähigen, an einem apallischen Syndrom leidenden Patienten 

gegen dessen durch den Betreuer verbindlich geäußerten Willen nicht berechtigt und das Vormundschaftsgericht zu 

einer Entscheidung nicht berufen, wenn Betreuer und Arzt sich übereinstimmend gegen eine weitere künstliche Ernährung 

entschieden hatten; der Eintritt in eine mutmaßlich unmittelbar zum Tod führende Phase der Grunderkrankung 

war danach nicht vorausgesetzt. Die hierdurch in der öffentlichen Wahrnehmung entstandene Unsicherheit über 

Voraussetzungen und Reichweite der Erlaubnis, eine lebenserhaltende medizinische Behandlung auf Grund des 

Patientenwillens zu beenden, ist durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts vom 29. Juli 2009 

(BGBl I 2286) jedenfalls insoweit beseitigt worden (näher dazu unten), als es nach § 1901a Abs. 3 BGB nicht (mehr) 

auf Art und Stadium der Erkrankung ankommt. 

b) Allerdings war, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat, die Beendigung der künstlichen Ernährung 

durch Unterlassen bzw. Reduzierung der Zufuhr kalorienhaltiger Flüssigkeit durch die frühere Mitangeklagte 

und ihren Bruder schon auf der Grundlage des zur Tatzeit geltenden Rechts zulässig, denn die anerkannten Voraussetzungen 

für einen rechtmäßigen Behandlungsabbruch durch so genannte "passive Sterbehilfe" lagen vor. Dabei 

kam es hier nicht auf einen - im Einzelfall möglicherweise schwer feststellbaren (vgl. BGHSt 40, 257, 260 f.) - mutmaßlichen 

Willen der Betroffenen an, da ihr wirklicher, vor Eintritt ihrer Einwilligungsunfähigkeit ausdrücklich 

geäußerter Wille zweifelsfrei festgestellt war. Zwischen den Betreuern und dem behandelnden Arzt bestand überdies 

Einvernehmen, dass der Abbruch der künstlichen Ernährung dem Willen der Patientin entsprach. Unter diesen Voraussetzungen 

durfte die Fortsetzung der künstlichen Ernährung unterlassen werden, ohne dass eine betreuungsgerichtliche 

Genehmigung erforderlich oder veranlasst gewesen wäre. 

c) Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht daher angenommen, dass die von der Heimleitung angekündigte Wiederaufnahme 

der künstlichen Ernährung einen rechtswidrigen Angriff gegen die körperliche Integrität und das Selbstbestimmungsrecht 

der Patientin dargestellt hätte. Nach der schon zur Tatzeit ganz herrschenden Rechtsauffassung verliehen 

weder der Heimvertrag noch die Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) der Heimleitung oder dem Pflegepersonal 

das Recht, sich über das Selbstbestimmungsrecht von Patienten hinwegzusetzen und eigenmächtig in deren 

verfassungsrechtlich verbürgtes Recht auf körperliche Unversehrtheit einzugreifen (vgl. BGHZ 163, 195, 200; Dirksen 

GesR 2004, 124, 128; Höfling JZ 2006, 145, 146; Hufen NJW 2001, 849, 853; ders. ZRP 2003, 248, 252; Ingelfinger 

JZ 2006, 821, 829; Lipp FamRZ 2004, 317, 324; Müller DNotZ 2005, 927, 928 f.; Sternberg-Lieben in FS für 

Eser (2005) S. 1185, 1203; Uhlenbruck NJW 2003, 1710, 1711 f.; Verrel, Gutachten zum 66. DJT, 2006, C 41 ff.; 

Wagenitz FamRZ 2005, 669, 670 f.; anders noch OLG München NJW 2003, 1743, 1745; LG Traunstein NJW-RR 

2003, 221, 224). 

2. Zutreffend hat das Landgericht die Frage verneint, ob die der Verurteilung zugrunde gelegten Handlungen des 

Angeklagten und der früheren Mitangeklagten, mit denen die rechtswidrige Wiederaufnahme der künstlichen Ernährung 

und der hierin liegende Angriff auf die körperliche Unversehrtheit und das Selbstbestimmungsrecht verhindert 

werden sollten, schon nach den Regeln der Nothilfe (§ 32 StGB) gerechtfertigt waren. Zwar lag, wie sich aus Vorstehendem 

ergibt, eine Notwehrlage im Sinne von § 32 StGB vor, welche den Angeklagten und die Betreuerin zur 

Nothilfe gem. § 32 Abs. 2 StGB berechtigt hätte. Die Verteidigungshandlungen richteten sich hier aber nicht oder 

nicht allein gegen Rechtsgut der Angegriffenen selbst. Der Eingriff in das Rechtsgut Leben der angegriffenen Person 

kann aber ersichtlich nicht durch Nothilfe gegen einen Angriff auf das Rechtsgut der körperlichen Unversehrtheit 

und das Selbstbestimmungsrecht derselben Person gerechtfertigt sein. Er bedurfte als selbständige Rechtsgutsverletzung 

vielmehr einer eigenen, von der Nothilfelage unabhängigen Legitimation. Rechtsgüter des Angreifers (Sachbeschädigung 

durch Zerschneiden des Schlauchs), sondern vor allem gegen ein höchstrangiges, anderes Rechtsgut der 

Angegriffenen selbst. Der Eingriff in das Rechtsgut Leben der angegriffenen Person kann aber ersichtlich nicht 

durch Nothilfe gegen einen Angriff auf das Rechtsgut der körperlichen Unversehrtheit und das Selbstbestimmungsrecht 

derselben Person gerechtfertigt sein. Er bedurfte als selbständige Rechtsgutsverletzung vielmehr einer eigenen, 

von der Nothilfelage unabhängigen Legitimation. Auch eine Rechtfertigung aus dem Gesichtspunkt des Notstands 

gem. § 34 StGB scheidet, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend gesehen hat, vorliegend schon deshalb aus, 

weil sich der Eingriff des Angeklagten hier gegen das höchstrangige Rechtsgut (Leben) derjenigen Person richtete, 

welcher die gegenwärtige Gefahr (für die Rechtsgüter der körperlichen Unversehrtheit und des Selbstbestimmungsrechts) 

im Sinne von § 34 StGB drohte (a.A. Otto, Gut-achten zum 56. DJT, 1986, D 44 ff.; Merkel ZStW Bd. 107 

(1995) S. 454, 570 f.; ders., Früheuthanasie (2000) S. 523 ff.; Neumann NK-StGB vor § 211 Rn. 127; H. Schneider 

in MüKo-StGB vor §§ 211 ff. Rn. 111 f.; Chr. Schneider, Tun und Unterlassen beim Abbruch lebenserhaltender 

95

medizinischer Behandlung 1998 S. 242 ff.). Eine Entschuldigung gem. § 35 StGB oder aus dem Gesichtspunkt des 

"übergesetzlichen" Notstands scheidet ebenfalls aus. 

3. Eine Rechtfertigung für die Tötungshandlung konnte sich daher hier allein aus dem von den Kindern der Frau K. 

als deren Betreuern geltend gemachten Willen der Betroffenen, also ihrer Einwilligung ergeben, die künstliche Ernährung 

abzubrechen und ihre Fortsetzung oder Wiederaufnahme zu unterlassen. Im Unterschied zu den bislang vom 

Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen weist der vorliegende die Besonderheit auf, dass die die Wiederaufnahme 

der künstlichen Ernährung verhindernde, direkt auf die Lebensbeendigung abzielende Handlung der früheren Mitangeklagten, 

die dem Angeklagten vom Landgericht rechtsfehlerfrei als eigene Handlung gemäß § 25 Abs. 2 StGB 

zugerechnet worden ist, nach den allgemeinen Regeln nicht als Unterlassen, sondern als aktives Tun anzusehen ist. 

Für diesen Fall ist eine Rechtfertigung direkt lebensbeendender Maßnahmen unter dem Gesichtspunkt der "Sterbehilfe" 

von der Rechtsprechung bisher nicht anerkannt worden. Hieran hält der Senat, auch im Hinblick auf die durch 

das Dritte Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts vom 29. Juli 2009 (BGBl I 2286) geänderte zivilrechtliche 

Rechtslage, nicht fest. 

a) Der Gesetzgeber hat den betreuungsrechtlichen Rahmen einer am Patientenwillen orientierten Behandlungsbegrenzung 

durch Gesetz vom 29. Juli 2009 - so genanntes Patientenverfügungsgesetz - (BGBl I 2286) festgelegt. Das 

am 1. September 2009 in Kraft getretene Gesetz hatte vor allem auch zum Ziel, Rechts- und Verhaltenssicherheit zu 

schaffen (vgl. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses BT-Drucks. 16/13314 S. 3 f. und 7 f.). Maßstäbe für die 

gesetzliche Neuordnung waren zum einen das verfassungsrechtlich garantierte Selbstbestimmungsrecht der Person, 

welches das Recht zur Ablehnung medizinischer Behandlungen und gegebenenfalls auch lebensverlängernder Maßnahmen 

ohne Rücksicht auf ihre Erforderlichkeit einschließt, zum anderen der ebenfalls von der Verfassung gebotene 

Schutz des menschlichen Lebens, der unter anderem in den strafrechtlichen Normen der §§ 212, 216 StGB seinen 

Ausdruck findet. In Abwägung dieser Grundsätze hat der Gesetzgeber des Dritten Betreuungsrechtsänderungsgesetzes 

nach umfassenden Beratungen und Anhörungen unter Einbeziehung einer Vielzahl von Erkenntnissen und Meinungen 

unterschiedlichster Art entschieden, dass der tatsächliche oder mutmaßliche, etwa in konkreten Behandlungswünschen 

zum Ausdruck gekommene Wille eines aktuell einwilligungsunfähigen Patienten unabhängig von 

Art und Stadium seiner Erkrankung verbindlich sein und den Betreuer sowie den behandelnden Arzt binden soll (§ 

1901a Abs. 3 BGB; vgl. dazu die Begründung des Gesetzentwurfs BT-Drucks. 16/8442 S. 11 f.; Diederichsen in 

Palandt BGB 69. Aufl. § 1901a Rn. 16 ff. u. 29). Eine betreuungsgerichtliche Genehmigungsbedürftigkeit für Entscheidungen 

über die Vornahme, das Unterlassen oder den Abbruch medizinischer Maßnahmen ist auf Fälle von 

Meinungsdivergenzen zwischen Arzt und Betreuer oder Bevollmächtigtem über den Willen des nicht selbst äußerungsfähigen 

Patienten oder über die medizinische Indikation von Maßnahmen beschränkt (§ 1904 Abs. 2 und 4 

BGB). Die Regelungen der §§ 1901a ff. BGB enthalten zudem betreuungsrechtliche Verfahrensregeln zur Ermittlung 

des wirklichen oder mutmaßlichen Willens des Betreuten (vgl. dazu Diederichsen aaO Rn. 4 ff. u. 21 ff.; 

Diehn/Rebhan NJW 2010, 326; Höfling NJW 2009, 2849, 2850 f.). 

b) Diese Neuregelung entfaltet auch für das Strafrecht Wirkung. Allerdings bleiben die Regelungen der §§ 212, 216 

StGB von den Vorschriften des Betreuungsrechts unberührt, welche schon nach ihrem Wortlaut eine Vielzahl weit 

darüber hinaus reichender Fallgestaltungen betreffen und auch nach dem Willen des Gesetzgebers nicht etwa strafrechts-spezifische 

Regeln für die Abgrenzung erlaubter Sterbehilfe von verbotener Tötung enthalten (vgl. BT- 

Drucks. 16/8442 S. 7 f. u. 9). Im Übrigen ergibt sich schon aus dem grundsätzlich schrankenlosen und die unterschiedlichsten 

betreuungsrechtlichen Fallgestaltungen erfassenden Wortlaut des § 1901a BGB selbst, dass die Frage 

einer strafrechtlichen Rechtfertigung von Tötungshandlungen nicht nur als zivilrechtsakzessorisches Problem behandelt 

werden kann. Wo die Grenze einer rechtfertigenden Einwilligung verläuft und der Bereich strafbarer Tötung auf 

Verlangen beginnt, ist, ebenso wie die Frage nach der Reichweite einer eine Körperverletzung rechtfertigenden Einwilligung 

(§ 228 StGB), eine strafrechts-spezifische Frage, über die im Lichte der Verfassungsordnung und mit Blick 

auf die Regelungen anderer Rechtsbereiche, jedoch im Grundsatz autonom nach materiell strafrechtlichen Kriterien 

zu entscheiden ist (ebenso Verrel, Gutachten zum 66. DJT, (2006) C 34 ff. und 57 ff.; vgl. auch AE-Sterbebegleitung 

GA 2005, 533, 564; a.A. Lipp FamRZ 2004, 317; Neumann/Saliger HRRS 2006, 280, 284; offengelassen für das 

frühere Betreuungsrecht von Bernsmann ZRP 1996, 87, 90). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte diese Grenze 

durch die Regelungen der §§ 1901a ff. BGB nicht verschoben werden (BT-Drucks. 16/8442 S. 9). Die §§ 1901a ff. 

BGB enthalten aber auch eine verfahrensrechtliche Absicherung für die Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts 

von Patienten, die selbst zu einer Willensäußerung nicht (mehr) in der Lage sind. Sie sollen gewährleisten, 

dass deren Wille über den Zeitpunkt des Eintritts von Einwilligungsunfähigkeit hinaus gilt und beachtet wird. Diese 

Neuregelung, die ausdrücklich mit dem Ziel der Orientierungssicherheit für alle Beteiligten geschaffen wurde, muss 

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unter dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit der Rechtsordnung (vgl. Reus JZ 2010, 80, 83 f.) bei der Bestimmung 

der Grenze einer möglichen Rechtfertigung von kausal lebensbeendenden Handlungen berücksichtigt werden. 

4. Das Landgericht hat eine Rechtfertigung des Angeklagten und der Mittäterin durch Einwilligung der betroffenen 

Patientin abgelehnt, weil nach seiner Auffassung die Voraussetzungen einer nach bisherigem Recht zulässigen so 

genannten passiven Sterbehilfe durch Unterlassen der weiteren künstlichen Ernährung nicht vorgelegen haben; es hat 

das Durchtrennen des Schlauchs der PEG-Sonde als aktives Handeln gewertet und deshalb der Einwilligung der 

Patientin eine rechtfertigende Wirkung abgesprochen. 

a) Diese Ansicht entspricht der bisher in Rechtsprechung und Literatur ganz überwiegend vertretenen Auffassung, 

wonach zwischen (unter bestimmten Bedingungen) erlaubter "passiver" und "indirekter" sowie stets verbotener "aktiver" 

Sterbehilfe zu unterscheiden sei (vgl. hierzu allgemein: Eser in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. Vorbem. §§ 

211 ff. Rn. 21 ff.; Fischer StGB 57. Aufl. vor §§ 211-216 Rn. 16 ff.; Otto NJW 2006, 2214 ff.; Roxin in Roxin/Schroth 

Handbuch des Medizinstrafrechts 4. Aufl. S. 83 ff.; Chr. Schneider, Tun und Unterlassen beim Abbruch 

lebenserhaltender medizinischer Behandlung, 1998 S. 33 ff.; H. Schneider in MüKo-StGB vor §§ 211 ff. Rn. 88 ff.; 

Schöch in FS für Hirsch (1999) S. 693 ff.; Schreiber NStZ 2006, 473, 474 ff.; Schroth GA 2006, 549 ff.; Ulsenheimer, 

Arztstrafrecht in der Praxis 4. Aufl. (2008) S. 336, Rn. 275 ff., alle mwN; vgl. auch Sterbehilfe und Sterbebegleitung, 

Bericht der Bioethik-Kommission Rheinland-Pfalz v. 23. April 2004 S. 64 ff.). Das bloße Einstellen künstlicher 

Ernährung ist danach schon wegen seines äußeren Erscheinungsbildes, jedenfalls aber nach dem Schwerpunkt 

des strafrechtlich relevanten Verhaltens, nicht als aktives Tun, sondern als Unterlassen und damit als "passives" 

Verhalten angesehen worden (BGHSt 40, 257, 265 f.; vgl. dazu auch Coeppicus FPR 2007, 63; Eser aaO Rn. 27 ff.; 

Fischer aaO Rn. 19 ff.; Rn. 92 u. 104 ff.; Helgerth JR 1995, 338, 339; Kutzer NStZ 1994, 110, 113 f.; ders. FPR 

2007, 59, 62; Merkel ZStW Bd. 107 (1995), 545, 554; H. Schneider aaO; Schöch NStZ 1995, 153, 154; Schroth GA 

2006, 549, 550 ff.; Verrel, Gutachten zum 66. DJT, 2006, C 13 ff. u. C 56 f.; Vogel MDR 1995, 337, 338 f.; Weigend 

in LK 12. Aufl. § 13 Rn. 8; jew. mwN; grundlegend dazu schon Geilen, "Euthanasie" und Selbstbestimmung, 

1975, S. 22 ff.). Eine zulässige "passive Sterbehilfe" setzt auf der Grundlage dieser Differenzierung nach bisher 

herrschender Meinung deshalb stets ein Unterlassen im Rechtssinn (§ 13 StGB) voraus; aktives Handeln im natürlichen 

Sinne soll danach stets als rechtswidriges Tötungsdelikt im Sinne der §§ 212, 216 StGB strafbar sein (vgl. Helgerth 

JR 1995, 338, 339). 

b) An diesem an den äußeren Erscheinungsformen von Tun und Unterlassen orientierten Kriterium für die Abgrenzung 

zwischen gerechtfertigter und rechtswidriger Herbeiführung des Todes mit Einwilligung oder mutmaßlicher 

Einwilligung des betroffenen Patienten hält der Senat nicht fest. 

aa) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich in der Vergangenheit selbst auch nicht durchgängig hieran 

orientiert, denn ein pflichtwidriges Unterlassen kann den Tatbestand des § 216 StGB ebenfalls erfüllen (BGHSt 13, 

162, 166; 32, 367, 371). Schon dies zeigt, dass die Kriterien für die Abgrenzung zwischen erlaubtem und verbotenem 

Verhalten nicht allein in der äußerlichen Handlungsqualität gefunden werden können. Zwar unterscheidet das Gesetz 

zwischen dem pflichtwidrigen Unterlassen einer erfolgsabwendenden Handlung und dem aktiv erfolgsverursachenden 

Tun grundsätzlich wertungsmäßig, da es in § 13 Abs. 2 StGB für den Fall der Erfolgsverursachung durch Unterlassen 

eine fakultative Strafmilderung bereit hält (vgl. Kargl GA 1999, 459 ff.; Ulsenheimer aaO S. 336). Diese generelle 

Differenzierung lässt jedoch gleichzeitig die Möglichkeit offen, Tun und Unterlassen wertungsmäßig gleich 

zu gewichten und damit auch gleich zu behandeln, wenn der zugrunde liegende Lebenssachverhalt dies erfordert. 

bb) Die Grenze zwischen erlaubter Sterbehilfe und einer nach den §§ 212, 216 StGB strafbaren Tötung kann nicht 

sinnvoll nach Maßgabe einer naturalistischen Unterscheidung von aktivem und passivem Handeln bestimmt werden. 

Die Umdeutung der erlebten Wirklichkeit in eine dieser widersprechende normative Wertung, nämlich eines tatsächlich 

aktiven Verhaltens, etwa beim Abschalten eines Beatmungsgeräts, in ein "normativ verstandenes Unterlassen" - 

mit dem Ziel, dieses Verhalten als "passive Sterbehilfe" rechtlich legitimieren zu können - ist in der Vergangenheit 

zu Recht auf Kritik gestoßen und als dogmatisch unzulässiger "Kunstgriff" abgelehnt worden (vgl. etwa Fischer 

StGB 57. Aufl. vor §§ 211-216 Rn. 20; Gropp in GS für Schlüchter (2002) S. 173, 184; Hirsch in FS für Lackner 

(1987) S. 597, 605; Kargl GA 1999, 459, 478 ff.). Eine solche wertende Umdeutung aktiven Tuns in ein normatives 

Unter-lassen wird den auftretenden Problemen nicht gerecht. Ein "Behandlungsabbruch" erschöpft sich nämlich nach 

seinem natürlichen und sozialen Sinngehalt nicht in bloßer Untätigkeit; er kann und wird vielmehr fast regelmäßig 

eine Vielzahl von aktiven und passiven Handlungen umfassen, deren Einordnung nach Maßgabe der in der Dogmatik 

und von der Rechtsprechung zu den Unterlassungstaten des § 13 StGB entwickelten Kriterien problematisch ist und 

teilweise von bloßen Zufällen abhängen kann. Es ist deshalb sinnvoll und erforderlich, alle Handlungen, die mit einer 

solchen Beendigung einer ärztlichen Behandlung im Zusammenhang stehen, in einem normativ-wertenden Oberbegriff 

des Behandlungsabbruchs zusammenzufassen, der neben objektiven Handlungselementen auch die subjektive 

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Zielsetzung des Handelnden umfasst, eine bereits begonnene medizinische Behandlungsmaßnahme gemäß dem Willen 

des Patienten insgesamt zu beenden oder ihren Umfang entsprechend dem Willen des Betroffenen oder seines 

Betreuers nach Maßgabe jeweils indizierter Pflege- und Versorgungserfordernisse zu reduzieren (zum Begriff des 

"tätigen Behandlungsabbruchs" vgl. schon Jähnke in LK-StGB 11. Aufl. vor § 211 Rn. 18; ähnl. Roxin in Roxin/Schroth 

Handbuch des Medizinstrafrechts 4. Aufl. S. 94 f.; vgl. § 214 AE-Sterbehilfe 1986 und § 214 AE- 

Sterbebegleitung GA 2005, 552, 560 f. sowie Nr. II u. III der Grundsätze der BÄK zur ärztlichen Sterbebegleitung, 

Fassung 2004). Denn wenn ein Patient das Unterlassen einer Behandlung verlangen kann, muss dies gleichermaßen 

auch für die Beendigung einer nicht (mehr) gewollten Behandlung gelten, gleich, ob dies durch Unterlassen weiterer 

Behandlungsmaßnahmen oder durch aktives Tun umzusetzen ist, wie es etwa das Abschalten eines Respirators oder 

die Entfernung einer Ernährungssonde darstellen. Dasselbe gilt, wenn die Wiederaufnahme einer dem Patientenwillen 

nicht (mehr) entsprechenden medizinischen Maßnahme in Rede steht (so etwa Eser in Schönke/Schröder/Eser 

StGB 27. Aufl. vor § 211 Rn. 31 f.; Roxin NStZ 1987, 345, 350; LG Ravensburg NStZ 1987, 229), die verhindert 

werden soll. 

cc) Da eine Differenzierung nach aktivem und passivem Handeln nach äußerlichen Kriterien nicht geeignet ist, sachgerecht 

und mit dem Anspruch auf Einzelfallgerechtigkeit die Grenzen zu bestimmen, innerhalb derer eine Rechtfertigung 

des Handelns durch den auf das Unterlassen oder den Abbruch der medizinischen Behandlung gerichteten 

Willen des Patienten anzuerkennen ist, müssen andere Kriterien gelten, anhand derer diese Unterscheidung vorgenommen 

werden kann. Diese ergeben sich aus den Begriffen der "Sterbehilfe" und des "Behandlungsabbruchs" 

selbst und aus der Abwägung der betroffenen Rechtsgüter vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Ordnung. 

Der Begriff der Sterbehilfe durch Behandlungsunterlassung, -begrenzung oder -abbruch setzt voraus, dass die betroffene 

Person lebensbedrohlich erkrankt ist und die betreffende Maßnahme medizinisch zur Erhaltung oder Verlängerung 

des Lebens geeignet ist. Nur in diesem engen Zusammenhang hat der Begriff der "Sterbehilfe" einen systematischen 

und strafrechtlich legitimierenden Sinn. Vorsätzliche lebensbeendende Handlungen, die außerhalb eines 

solchen Zusammenhangs mit einer medizinischen Behandlung einer Erkrankung vorgenommen werden, sind einer 

Rechtfertigung durch Einwilligung dagegen von vornherein nicht zugänglich; dies ergibt sich ohne Weiteres aus § 

216 und § 228 StGB und den diesen Vorschriften zugrunde liegenden Wertungen unserer Rechtsordnung. Eine durch 

Einwilligung gerechtfertigte Handlung der Sterbehilfe setzt überdies voraus, dass sie objektiv und subjektiv unmittelbar 

auf eine medizinische Behandlung im oben genannten Sinn bezogen ist. Erfasst werden hiervon nur das Unterlassen 

einer lebenserhaltenden Behandlung oder ihr Abbruch sowie Handlungen in der Form der so genannten "indirekten 

Sterbehilfe", die unter Inkaufnahme eines möglichen vorzeitigen Todeseintritts als Nebenfolge einer medizinisch 

indizierten palliativen Maßnahme erfolgen. Das aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG abgeleitete Selbstbestimmungsrecht 

des Einzelnen legitimiert die Person zur Abwehr gegen nicht gewollte Eingriffe in ihre körperliche Unversehrtheit 

und in den unbeeinflussten Fortgang ihres Lebens und Sterbens; es gewährt ihr aber kein Recht oder gar einen 

Anspruch darauf, Dritte zu selbständigen Eingriffen in das Leben ohne Zusammenhang mit einer medizinischen 

Behandlung zu veranlassen. Eine Rechtfertigung durch Einwilligung kommt daher nur in Betracht, wenn sich das 

Handeln darauf beschränkt, einen Zustand (wieder-)herzustellen, der einem bereits begonnenen Krankheitsprozess 

seinen Lauf lässt, indem zwar Leiden gelindert, die Krankheit aber nicht (mehr) behandelt wird, so dass der Patient 

letztlich dem Sterben überlassen wird. Nicht erfasst sind dagegen Fälle eines gezielten Eingriffs, der die Beendigung 

des Lebens vom Krankheitsprozess abkoppelt (vgl. zu dieser Unterscheidung auch Höfling JuS 2000, 111, 113; Verrel, 

Gutachten zum 66. DJT, 2006, C 64). Eine solche Unterscheidung nach den dem Begriff des Behandlungsabbruchs 

immanenten Kriterien der Behandlungsbezogenheit und der Verwirklichung des auf die Behandlung bezogenen 

Willens der betroffenen Person ist besser als die bisherige, dogmatisch fragwürdige und praktisch kaum durchführbare 

Unterscheidung zwischen aktivem und passivem Handeln geeignet, dem Gewicht der betroffenen Rechtsgüter 

in der Abwägung Geltung zu verschaffen und für alle Beteiligten eine klare rechtliche Orientierung zu bieten. Die 

tatbestandlichen Grenzen des § 216 StGB bleiben hierdurch unberührt. Dies entspricht auch der Intention des Gesetzgebers 

des Dritten Betreuungsrechtsänderungsgesetzes, wonach Handlungen, die der Ablehnung einer medizinischen 

Maßnahme oder der Untersagung ihrer Fortführung durch den betroffenen Patienten Rechnung tragen, von 

einer Tötung auf Verlangen i.S.d. § 216 StGB strikt zu unterscheiden sind (vgl. BT-Drucks. 16/8442 S. 3, 7 f.). 

dd) Für die Feststellung des behandlungsbezogenen Patientenwillens gelten beweismäßig strenge Maßstäbe, die der 

hohen Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter Rechnung zu tragen haben (vgl. schon BGHSt 40, 257, 260 f.). Dies 

hat insbesondere zu gelten, wenn es beim Fehlen einer schriftlichen Patientenverfügung um die Feststellung eines in 

der Vergangenheit mündlich geäußerten Patientenwillens geht. Die Verfahrensregeln der §§ 1901a ff. BGB, insbesondere 

das zwingend erforderliche Zusammenwirken von Betreuer oder Bevollmächtigtem und Arzt sowie gegebenenfalls 

die Mitwirkung des Betreuungsgerichts, sichern die Beachtung und Einhaltung dieser Maßstäbe. 

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c) Die Anwendung der oben dargelegten Grundsätze einer Rechtfertigung des Behandlungsabbruchs ist nicht auf das 

Handeln der den Patienten behandelnden Ärzte sowie der Betreuer und Bevollmächtigten beschränkt, sondern kann 

auch das Handeln Dritter erfassen, soweit sie als von dem Arzt, dem Betreuer oder dem Bevollmächtigten für die 

Behandlung und Betreuung hinzugezogene Hilfspersonen tätig werden. Dies folgt schon daraus, dass sich ein Behandlungsabbruch 

in der Regel nicht in einzelnen Handlungen oder Unterlassungen erschöpft, sondern unter Umständen 

ein Bündel von meist palliativ-medizinischen Maßnahmen erfordert, die nicht notwendig vom behandelnden 

Arzt selbst vorgenommen werden müssen. 

5. Ob der Senat mit der dargelegten Auslegung des § 216 StGB und der Inhaltsbestimmung des Rechtfertigungsgrunds 

der Einwilligung im Rahmen der Sterbehilfe von früheren tragenden Entscheidungen anderer Senate des 

Bundesgerichtshofs abweicht, kann dahinstehen, weil der Senat auf der Grundlage der neuen gesetzlichen Regelung 

der §§ 1901a ff. BGB zu entscheiden hatte; eine Anfrage gem. § 132 Abs. 3 GVG war daher nicht geboten (vgl. 

BGHSt 44, 121, 124; BGH NStZ 2002, 160 f.). Wäre nach der Rechtslage vor dem 1. September 2009 das Handeln 

des Angeklagten nicht gerechtfertigt gewesen, so wäre die Rechtsänderung jedenfalls gemäß § 2 Abs. 3 StGB und § 

354a StPO zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. 

6. Der Angeklagte hat als von den Betreuern der Frau K. hinzugezogener und sie beratender Rechtsanwalt ebenso 

wenig rechtswidrig gehandelt wie die Betreuer selbst. Er war deshalb gemäß § 354 Abs. 1 StPO durch den Senat 

freizusprechen. 

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft 

Die allein gegen die Strafzumessung gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft ist nach alledem unbegründet und 

war deshalb zu verwerfen. 

StGB § 216 Ernsthaftigkeit des Tötungsverlangens 

BGH, Urt. v. 07.10.2010 – 3 StR 168/10 - NStZ 2011, 340 

Zur Voraussetzung der Ernsthaftigkeit des Tötungsverlangens i.S.d. § 216 Abs. 1 StGB. 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 30. September 2010 in der Sitzung am 

7. Oktober 2010 für Recht erkannt: Auf die Revision der Nebenklägerin wird das Urteil des Landgerichts Verden 

vom 13. November 2009 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, 

auch über die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, 

an eine Strafkammer des Landgerichts Stade zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von zwei 

Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision der Nebenklägerin, 

die einen Schuldspruch wegen Mordes erstrebt. Nach ihrer Auffassung ist das Landgericht zu Unrecht zu der 

Annahme gelangt, dass der Angeklagte durch ein ausdrückliches und ernsthaftes Verlangen des Tatopfers zu dessen 

Tötung bestimmt wurde. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 

1. Nach den Feststellungen war der zur Tatzeit 74 Jahre alte Angeklagte mit dem späteren Tatopfer, der 53 Jahre alt 

gewordenen B. , seit 1986 in vierter Ehe verheiratet. Frau B. litt seit mehreren Jahren an einem Myom, das auf eine 

Masse von 1.885 Gramm herangewachsen war, fast die gesamte Bauchhöhle ausfüllte und infolge seiner Verhärtung 

von außen unter der Bauchdecke ertastbar war. Es verursachte zumindest unbestimmte Unterleibsschmerzen sowie 

Verdauungsstörungen und Harndrang. Frau B. hatte die Tumorerkrankung erkannt, verheimlichte sie aber vor ihrem 

persönlichen Umfeld; auch dem Angeklagten offenbarte sie erst wenige Tage vor der Tat, dass sie an Unterleibsschmerzen 

leide, ohne auf Nachfragen weiter einzugehen. Ob sie sich in ärztliche Behandlung begeben hatte, konnte 

das Landgericht nicht feststellen. Da sie Handwerker erwarteten, standen die Eheleute am 3. Juni 2009 früh auf. 

Zwischen ihnen entwickelte sich ein Gespräch, in dem Frau B. dem Angeklagten eröffnete, sie leide an einem bösartigen 

Unterleibsgeschwür, habe starke Schmerzen, die sie nicht mehr ertragen könne, und fühle sich körperlich am 

Ende. Sie hatte "zu diesem Zeitpunkt" ihren Lebensmut verloren und wollte sterben. Deshalb äußerte sie "ernsthaft 

und eindeutig" den Wunsch, aus dem Leben zu scheiden. Sie bat den Angeklagten sie zu erschießen. Zwischen den 

Eheleuten "entspann sich daraufhin eine längere Diskussion", in deren Verlauf der Angeklagte sich schließlich bereiterklärte, 

Frau B. "ihrem dringend vorgetragenen Wunsch entsprechend" zu töten; er wolle dann aber "mit ihr 

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gehen". Er versprach, auch den gemeinsamen Hund und anschließend sich selbst zu töten. Frau B. legte ordentliche 

Kleidung und Schmuck an, schminkte sich und legte sich im Wohnzimmer auf das Sofa. Der Angeklagte trat von 

hinten an sie heran und schoss ihr mit einem im Scheitelbereich aufgesetzten Revolver in den Kopf. Frau B. verstarb 

nach wenigen Minuten. Anschließend tötete der Angeklagte den Hund; wenig später schoss er sich mit einer aufgesetzten 

Pistole in die linke Brustseite. Er überlebte mit schweren Verletzungen. 

2. Das angefochtene Urteil hält in zweifacher Hinsicht rechtlicher Überprüfung nicht stand. Zum einen ist die Beweiswürdigung 

wegen lückenhafter Darlegungen zur Überzeugungsbildung des Landgerichts für den Senat nicht 

insgesamt nachvollziehbar, zum anderen ermöglichen die getroffenen Feststellungen dem Senat nicht die Prüfung, ob 

das Tötungsverlangen des Tatopfers ernstlich im Sinne des § 216 Abs. 1 StGB war. 

a) Die Feststellungen des Landgerichts zum Tötungsverlangen des Opfers beruhen auf den entsprechenden Angaben 

des Angeklagten in der Hauptverhandlung, die er durch seinen Verteidiger verlesen ließ, als seine Einlassung bestätigte 

und mündlich ergänzte. Die Strafkammer hat nach einer "Gesamtbewertung sämtlicher vorhandener Indizien" 

nicht auszuschließen vermocht, dass sich das Tatgeschehen so abspielte, wie vom Angeklagten geschildert, und hat 

ihn daher in Anwendung des Zweifelssatzes nach § 216 StGB schuldig gesprochen. Ob das Landgericht bei der dem 

zugrunde liegenden Überzeugungsbildung den Beweisstoff in dem gebotenen Umfang ausgeschöpft hat, bleibt indes 

in einem entscheidenden Punkt offen. Dies führt zur Aufhebung des Urteils (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 

337 Rn. 26 f.). Im Einzelnen: Das Landgericht hat zum Vorgeschehen der Tat, insbesondere zur Kenntnis der Ehefrau 

des Angeklagten von der genauen Art ihrer Erkrankung und deren Verheimlichung vor ihrem persönlichen Umfeld 

keine Feststellungen zu treffen vermocht, die es als unvereinbar mit der Einlassung des Angeklagten ansieht. 

Auch für ein abweichendes Tatmotiv des Angeklagten hat es keine hinreichenden Belege gesehen. Vor diesem Hintergrund 

hat es die Richtigkeit der Einlassung des Angeklagten zunächst dadurch gestützt gefunden, dass sich das 

objektive Spurenbild mit seinen Angaben in Einklang bringen lässt. Auch die Einlassung zu seinem - durch eine 

Panikattacke veranlassten - Verhalten zwischen der Tat und seinem Selbstmordversuch finde eine Entsprechung in 

der von mehreren Zeugen geschilderten Auffindesituation (Gartentor und Haustüren offen). Hinzu komme die emotionale 

Betroffenheit des Angeklagten während der Verlesung der Erklärung durch seinen Verteidiger. Demgegenüber 

hat das Landgericht mehrere Beweisanzeichen festgestellt, die gegen die Richtigkeit der Angaben des Angeklagten 

sprechen können. So wollten die Eheleute Mitte Juli 2009 die Mutter von Frau B. in Süddeutschland besuchen 

und während der anschließenden Ferien die Enkelkinder des Tatopfers bei sich aufnehmen. Zudem hatten sie 

selbst eine Urlaubsreise in Aussicht genommen. Zunächst sollte jedoch am 3. Juni 2009, dem Tattag, die schon länger 

geplante Renovierung des gemeinsamen Wohnhauses beginnen, auf die Frau B. sich freute, die ihr wegen des 

vorgesehenen Umfangs der Arbeiten aber auch Angst machte. Die Handwerker wurden für den Morgen des Tattages 

erwartet. In der Nacht zuvor arbeitete Frau B. ihrer Gewohnheit entsprechend bis kurz vor 1.00 Uhr am Computer, 

las aktuelle Nachrichten und bearbeitete Bilder von ihrem Garten. Hinzu kommt, dass der Angeklagte erstmals am 

vierten Hauptverhandlungstag das Tötungsverlangen seiner Ehefrau behauptete, nachdem zuvor das rechtsmedizinische 

Gutachten über das Obduktionsergebnis erstattet worden war. Das Landgericht hat zwar die Beweisbedeutung 

dieser Indizien nicht verkannt; es hat sie jedoch nicht für derart gewichtig erachtet, dass sie geeignet wären, die Richtigkeit 

der Einlassung des Angeklagten zu widerlegen. Deren Glaubhaftigkeit werde insbesondere nicht dadurch 

erschüttert, dass er weder bei den Explorationsgesprächen mit dem psychiatrischen Sachverständigen noch bei der 

mündlichen Haftprüfung durch das Landgericht und in dem sich anschließenden Haftbeschwerdeverfahren die in der 

Hauptverhandlung behauptete Tatversion vorgetragen habe; denn dies lasse sich durch die physischen und psychischen 

Folgen des Selbstmordversuchs erklären. Die Strafkammer gehe daher zugunsten des Angeklagten davon aus, 

dass er aufgrund seines Krankheitszustandes zunächst zu einer Einlassung überhaupt nicht in der Lage gewesen sei. 

Diese Würdigung leidet an einem durchgreifenden Mangel. Angesichts der besonderen Beweissituation musste sich 

das Landgericht mit dem genauen Inhalt der früheren Einlassungen des Angeklagten im Verfahren im Einzelnen 

auseinandersetzen. Aus den Urteilsgründen ergibt sich aber nur, dass sich der Angeklagte offensichtlich vor Beginn 

der Hauptverhandlung bereits mehrfach zur Sache eingelassen hatte und diese Einlassungen nicht mit seinen Angaben 

in der Hauptverhandlung übereinstimmten. Was er ursprünglich zum Tatgeschehen geäußert hatte, teilt das Urteil 

hingegen nicht mit. Nur bei näherer Betrachtung der früheren Behauptungen zum Tatgeschehen kann jedoch 

nachvollzogen werden, ob der Schluss des Landgerichts, das abweichende Einlassungsverhalten des Angeklagten sei 

mit seinem wechselnden Gesundheitszustand erklärbar, frei von Rechtsfehlern ist. Schon dies führt zur Aufhebung 

des angefochtenen Urteils. 

b) Gemäß § 216 Abs. 1 StGB setzt die Privilegierung der Tötung auf Verlangen voraus, dass das Tötungsverlangen 

des Opfers, das den Täter zur Tat bestimmt, ausdrücklich und ernsthaft ist. Während die Ausdrücklichkeit bestimmte 

Anforderungen an den Inhalt des Verlangens stellt, grenzt die Ernstlichkeit unter normativen Gesichtspunkten recht- 

100

lich anzuerkennende Beweggründe des Tatopfers für sein Tötungsverlangen von solchen ab, denen die Rechtsordnung 

eine privilegierende Wirkung versagt. Wo insoweit die Grenze zu ziehen ist, ist indessen streitig. 

aa) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage, welche Anforderungen an die Ernstlichkeit eines 

Tötungsverlangens zu stellen sind, nicht abschließend geklärt. Allerdings hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil 

vom 22. Januar 1981 (4 StR 480/80, NJW 1981, 932) festgehalten, dass ernstlich im Sinne des § 216 StGB nur ein 

Verlangen sei, das auf fehlerfreier Willensbildung beruhe. Der seinen Tod verlangende Mensch müsse die Urteilskraft 

besitzen, um Bedeutung und Tragweite seines Entschlusses verstandesmäßig zu überblicken und abzuwägen. Es 

komme deshalb auf die natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Lebensmüden an; sei dieser zu einer freien 

Selbstbestimmung über sein Leben entweder allgemein oder in der konkreten Situation nicht imstande, z.B. als Geisteskranker 

oder Jugendlicher (s. aber auch BGH, Urteil vom 14. August 1963 - 2 StR 181/63, BGHSt 19, 135, zum 

"ernstlichen und in vollem Bewusstsein seiner Tragweite zum Ausdruck gebrachten" Todesverlangen eines 16jährigen, 

"über sein Alter hinaus gereifte(n) Mädchen(s)"), der nicht die entsprechende Verstandesreife besitze, so 

fehle es an einem ernstlichen Verlangen. Dem entsprechend hat er im Urteil vom 22. April 2005 - nicht tragend - 

einem Tötungsverlangen die Anerkennung versagt, weil das Tatopfer durch eine krankhafte seelische Störung in 

seiner natürlichen Einsichts- und Willensfähigkeit beeinträchtigt war und deshalb die Tragweite seines Entschlusses, 

sich töten zu lassen, nicht rational überblickte (2 StR 310/04, BGHSt 50, 80, Rn. 5, 37). Damit sind indessen lediglich 

die grundlegenden Voraussetzungen umschrieben, die für jeden Verzicht des Betroffenen auf ein persönliches 

Rechts-gut zu fordern sind und die ungeachtet dessen, dass ihr Vorliegen keinen die Straflosigkeit begründenden 

Rechtfertigungsgrund für die Tötung eines Menschen zu schaffen vermag, auch für § 216 StGB Geltung beanspruchen. 

Dass ein Tötungsverlangen von vornherein nur dann Anerkennung verdient, wenn das Opfer die zureichende 

natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit besitzt, um frei verantwortlich entscheiden sowie die Bedeutung und die 

Tragweite seines Entschlusses verstandesmäßig überblicken und abwägen zu können, ist unumstritten. Auch das 

Schrifttum versagt einem Tötungsverlangen dann die Anerkennung, wenn dem Opfer diese Fähigkeit - etwa infolge 

alters- oder krankheitsbedingter Mängel oder unter dem Einfluss von Alkohol oder Drogen - fehlt (vgl. Fischer, 

StGB, 57. Aufl., § 216 Rn. 7; Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 216 Rn. 2; LK-Jähnke, StGB, 11. Aufl., § 216 Rn. 7; 

MünchKommStGB/Schneider § 216 Rn. 21; S/S-Eser, StGB, 26. Aufl., § 216 Rn. 8; SK-StGB/Horn, 6. Aufl., § 216 

Rn. 8). Gleiches gilt für einen Todeswunsch, der deshalb nicht auf einem in freier Eigenverantwortung gefassten 

Entschluss beruht, weil der Täter ihn durch Zwang, Drohung oder arglistige Täuschung hervorrief, etwa durch Vorspiegelung 

eigener Suizidabsicht (Fischer aaO; Jähnke aaO; Eser aaO; Schneider aaO Rn. 22; vgl. auch BGH, Urteil 

vom 3. Dezember 1985 - 5 StR 637/85, JZ 1987, 474). 

bb) Damit sind die inhaltlichen Anforderungen, die das normative Tatbestandsmerkmal der Ernstlichkeit für die 

privilegierende Wirkung des Tötungsverlangens voraussetzt, jedoch nicht abschließend umschrieben. Das Fehlen 

von Willensmängeln der genannten Art ist zwar notwendige, nicht aber auch hinreichende Voraussetzung der Ernstlichkeit 

des Tötungsverlangens. Der Senat stimmt insoweit im Grundsatz der im strafrechtlichen Schrifttum einhellig 

geäußerten Auffassung zu, dass einem Todesbegehren die privilegierende Wirkung mangels Ernstlichkeit auch dann 

zu versagen sein kann, wenn es auf einem Entschluss des Opfers beruhte, der nach obigen Maßstäben frei von Willensmängeln 

war. Welche weiteren Eingrenzungen des Tatbestandsmerkmals danach geboten sind, wird aber in der 

Literatur nicht einheitlich beantwortet. Teils wird einem Todeswunsch die Ernstlichkeit schon dann abgesprochen, 

wenn er als unüberlegt anzusehen ist (Kühl aaO), ohne diesem Begriff allerdings schärfere Konturen zu geben. 

Überwiegend wird einem Verlangen die Anerkennung dann versagt, wenn es einer Augenblicksstimmung oder einer 

vorübergehenden Depression entsprang (Fischer; Jähnke; Eser; Horn; jeweils aaO). Gelegentlich wird der Wunsch 

des Opfers, sterben zu wollen, darüber hinaus auch dann für unbeachtlich gehalten, wenn es bei seinem Entschluss 

von unzutreffenden Voraussetzungen ausging oder einem wesentlichen Motivirrtum unterlag, so etwa bei irriger 

Annahme einer unheilbaren Erkrankung (Eser; Horn; jeweils aaO). Am weitesten geht die Auffassung, das Tötungsverlangen 

sei ein Unterfall der Einwilligung, weshalb es grundsätzlich schon dann anzuerkennen sei, wenn das Tatopfer 

keinen einwilligungsrelevanten Willensmängeln unterlag; auch diese Ansicht verlangt aber einschränkend eine 

durch Willensfestigkeit und Zielstrebigkeit gezeichnete innere Haltung des Lebensmüden, die einem beiläufig oder 

leichthin artikulierten Tötungsverlangen fehle (Schneider aaO Rn. 19 f.). Der Senat muss sich nicht im Einzelnen 

festlegen, welcher dieser Ansichten zu folgen ist. Selbst die Auffassung, nach der ein frei von Willensmängeln geäußerter 

Todeswunsch die weitestgehende Anerkennung verdient, lässt ein Verlangen in depressiver Augenblicksstimmung 

jedenfalls dann nicht genügen, wenn es nicht von innerer Festigkeit und Zielstrebigkeit getragen wird (Schneider 

aaO). Dem schließt sich der Senat insoweit an, als damit eine Voraussetzung umschrieben ist, welcher ein Tötungsverlangen 

mindestens zu genügen hat, um als ernstlich zu gelten. Bereits bei Anlegung eines solchen Maßstabs 

reichen die Feststellungen indes nicht aus, um beurteilen zu können, ob das Verlangen der Getöteten ernstlich war; 

101

denn das Urteil beschränkt sich insoweit im Wesentlichen darauf, den Gesetzeswortlaut zu wiederholen. Es teilt 

weder den Inhalt des Gesprächs wenige Tage vor der Tat noch insbesondere den Inhalt der längeren Diskussion 

zwischen dem Angeklagtem und seiner Ehefrau unmittelbar vor der Tat mit. Ebenso wenig setzt es sich mit den 

genannten weiteren Beweisanzeichen auseinander, die gegen einen von innerer Festigkeit und Zielstrebigkeit getragenen 

Todeswunsch sprechen, insbesondere dass das Tatopfer bereits seit geraumer Zeit an seiner Erkrankung litt, 

was es aber nicht hinderte, konkrete Planungen für die nähere Zukunft anzustellen und bis kurz vor der Tat seinen 

gewohnten Alltagsbeschäftigungen nachzugehen. 

StGB § 223 Ärztliche Aufklärung über Außenseitermethoden („Zitronensaft“) 

BGH, Urt. v. 22.12.2010 – 3 StR 239/10 - NJW 2011, 1088 

LS: Zur erforderlichen Patientenaufklärung durch einen Chirurgen über dessen Absicht, bei einer 

Folgebehandlung, die wegen der Verwirklichung eines der Erstoperation typischerweise anhaftenden 

Risikos notwendig werden könnte, auch eine Außenseitermethode anzuwenden. 

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 15. Januar 2010, soweit 

es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge zu der Freiheitsstrafe von einem Jahr 

und drei Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen richtet sich die auf die 

Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Urteils 

und Zurückverweisung der Sache. 

1. Nach den Feststellungen der Strafkammer war der Angeklagte Eigentümer und Geschäftsführer des Krankenhauses 

W. sowie dessen Chefarzt der Chirurgischen Abteilung. Am 10. März 2006 unterzog sich die 80-jährige M. in 

der Inneren Abteilung des Krankenhauses einer Darmspiegelung. Die Untersuchung ergab im Bereich des Dickdarms 

einen größeren Polypen, der sich im Rahmen der Koloskopie nicht vollständig entfernen ließ. Aufgrund der 

mittelfristig bestehenden Gefahr eines Darmverschlusses hielten der Chefarzt der Inneren Abteilung und ein Arzt der 

Chirurgischen Abteilung eine Operation für sinnvoll bzw. angezeigt. Allerdings war eine sofortige Operation nicht 

erforderlich. Es hätte damit ohne erhebliche Risiken noch etwa ein halbes Jahr zugewartet werden können. Die Patientin 

war der Operation eher abgeneigt und zögerte, ihre Einwilligung zu erteilen. Sie verblieb allerdings im Krankenhaus 

und führte in der Folgezeit mehrere Aufklärungsgespräche mit zwei im Krankenhaus tätigen Ärzten. Im 

Rahmen dieser Unterredungen wurde sie ordnungsgemäß über den Grund der Operation und die mit der geplanten 

Entfernung eines Teils des Dickdarms verbundenen Risiken aufgeklärt. Schließlich willigte die Patientin am 12. 

März 2006 in den Eingriff ein. Am 13. März 2006 führte der Angeklagte die Operation durch. In der Folgezeit entzündete 

sich die Operationswunde erheblich. Da sich trotz der ab dem 18. März 2006 vorgenommenen Gabe von 

Antibiotika der Zustand der Patientin verschlechterte, entschloss sich der Angeklagte am 20. März 2006 zur Durchführung 

einer Reoperation, der die zu diesem Zeitpunkt kaum mehr ansprechbare Patientin durch Nicken zustimmte. 

Am Ende dieser Operation legte der Angeklagte in die Wunde einen mit Zitronensaft getränkten Streifen ein und 

vernähte die Wunde darüber. Der Angeklagte war aufgrund persönlicher beruflicher Erfahrungen der Überzeugung, 

Zitronensaft sei ein geeignetes Mittel zur Behandlung schwerwiegender Wundheilungsstörungen. Weil er allgemein 

von einer keimtötenden Wirkung des Zitronensaftes ausging, hielt er die Einhaltung von sterilen Bedingungen bei 

dessen Gewinnung nicht für erforderlich. Er ließ den Zitronensaft daher in der Stationsküche durch Pflegekräfte aus 

handelsüblichen Früchten mit einer Haushaltspresse gewinnen, ohne besondere Vorkehrungen zur Gewährleistung 

der Sterilität des Saftes zu treffen. Tatsächlich barg der Einsatz des so hergestellten Zitronensaftes die Gefahr einer 

(weiteren) bakteriellen Verkeimung der Wunde. Dem Angeklagten war klar, dass das Einbringen von Zitronensaft in 

Wunden nicht dem allgemein üblichen medizinischen Standard entsprach und dessen Wirkung sowie allgemeine 

Verträglichkeit bislang nicht wissenschaftlich untersucht worden waren. Ihm war auch bewusst, dass eine Behandlung 

mit Zitronensaft der Einwilligung des Patienten bedurfte und zwar auch dann, wenn der Saft nur zusätzlich zu 

der üblichen medizinischen Wundbehandlung eingesetzt wurde. Darüber, dass im Fall des Auftretens von Wundheilungsstörungen 

an der Operationswunde - der Praxis des Angeklagten entsprechend - (auch) unsteril gewonnener 

Zitronensaft in die Wunde eingebracht werden würde, war die Patientin jedoch zu keinem Zeitpunkt aufgeklärt wor- 

102

den. Wäre sie hierüber informiert worden, so hätte sie schon in die Durchführung der ersten Operation nicht eingewilligt. 

Der Angeklagte wiederholte die Behandlung der Operationswunde mit Zitronensaft in der Folgezeit noch 

zweimal. Am 30. März 2006 verstarb die Patientin an septischem Herz-Kreislauf-Versagen. Fachliche Fehler bei 

Durchführung der Operationen am 13. und 20. März 2006 ergaben sich nicht. Dass das Einbringen von Zitronensaft 

in die Operationswunde diese zusätzlich bakteriell kontaminiert hatte oder dass diese Behandlung für den Tod der 

Patientin ursächlich war, konnte das Landgericht nicht feststellen. Vielmehr war todesursächlich die - typischerweise 

bei großen Bauchoperationen auftretende - Entzündung der bei dem ersten Eingriff entstandenen Operationswunde. 

Das Landgericht hat die am Abend vor dem 13. März 2006 erteilte Einwilligung in die erste Operation aufgrund 

eines Aufklärungsfehlers als unwirksam angesehen. Auch wenn zu diesem Zeitpunkt noch unklar gewesen sei, ob es 

zu Wundheilungsstörungen und infolgedessen zu einem Einsatz von Zitronensaft komme, hätte die Patientin bereits 

vor der ersten Operation darüber aufgeklärt werden müssen. Eine Aufklärung sei auch deshalb erforderlich gewesen, 

weil diese Methode derart ungewöhnlich sei, dass allein der Umstand ihres Einsatzes durch den Angeklagten dazu 

geeignet war, das Vertrauen der Patientin in eine sachgerechte Behandlung durch ihn zu erschüttern. Zudem habe 

von vornherein die Gefahr bestanden, dass im Fall des späteren Auftretens von Wundheilungsstörungen zum Zeitpunkt 

der Entscheidung des Angeklagten über den Einsatz von Zitronensaft der Zustand der Patientin so schlecht 

gewesen wäre, dass sie nicht mehr oder jedenfalls nicht mehr ohne Einschränkungen dazu in der Lage gewesen wäre, 

die Sachlage zu erfassen und sachgerecht über die Erteilung ihrer Zustimmung zu dieser Behandlungsmethode zu 

entscheiden. So sei es hier auch geschehen. Dem Angeklagten sei bewusst gewesen, dass seine Methode der Behandlung 

von Wundheilungsstörungen unüblich und ungetestet war, auch wenn er von ihrem Nutzen überzeugt gewesen 

sein mag. Er habe daraus den richtigen Schluss gezogen, dass vor größeren Operationen, bei welchen die erhöhte 

Gefahr des späteren Auftretens von Wundheilungsstörungen der Operationswunde bestand, von vornherein eine 

Aufklärung des Patienten über seine ungewöhnlichen Methoden zur Behandlung derartiger Störungen erforderlich 

ist. 

2. Der Schuldspruch hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Gegen die Annahme des Landgerichts, die Einwilligung 

der Patientin in die Vornahme des ersten Eingriffs sei unwirksam gewesen, weil der Angeklagte es 

pflichtwidrig unterlassen hat, diese zuvor darüber aufzuklären, dass er im Falle einer Wundheilungsstörung zu deren 

Behandlung auch Zitronensaft einsetzen werde, bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. 

a) Allerdings ist das Landgericht zunächst rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass jede in die körperliche Unversehrtheit 

eingreifende ärztliche Behandlungsmaßnahme den objektiven Tatbestand der vorsätzlichen Körperverletzung 

erfüllt, unabhängig davon, ob sie lege artis durchgeführt und erfolgreich ist (st. Rspr.; vgl. nur die Nachw. bei 

Fischer, StGB, 58. Aufl., § 223 Rn. 9 ff.). Sie bedarf daher einer besonderen Rechtfertigung, in der Regel der - 

grundsätzlich vor Durchführung der Behandlung ausdrücklich erteilten - wirksamen Einwilligung des Patienten. Die 

Wirksamkeit der Einwilligung setzt die Aufklärung über den Verlauf des Eingriffs, seine Erfolgsaussichten, Risiken 

und mögliche Behandlungsalter-nativen mit wesentlich anderen Belastungen voraus. Nur so wird das aus der Menschenwürde 

(Art. 1 Abs. 1 GG) und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) abgeleitete Selbstbestimmungsrecht 

des Patienten sowie sein Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) gewahrt 

(vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 1989 - VI ZR 65/88, BGHZ 106, 391; Urteil vom 29. Juni 1995 - 4 StR 760/94, 

NStZ 1996, 34). Inhaltlich ist der Patient über die Chancen und Risiken der Behandlung im "Großen und Ganzen" 

aufzuklären, ihm muss ein zutreffender Eindruck von der Schwere des Eingriffs und von der Art der Belastungen 

vermittelt werden, die für seine körperliche Integrität und seine Lebensführung auf ihn zukommen können. Eine 

solche "Grundaufklärung" hat regelmäßig auch einen Hinweis auf das schwerste, möglicherweise in Betracht kommende 

Risiko zu beinhalten; eine exakte medizinische Beschreibung all dessen bedarf es jedoch nicht (vgl. BGH, 

Urteil vom 12. März 1991 - VI ZR 232/90, NJW 1991, 2346). Der konkrete Umfang der Aufklärungspflicht bestimmt 

sich in Abhängigkeit von der jeweiligen Behandlungsmaßnahme und unter Berücksichtigung der Dringlichkeit 

des Eingriffs. Je weniger ein sofortiger Eingriff medizinisch geboten ist, umso ausführlicher und eindrücklicher 

ist der Patient, dem der Eingriff angeraten wird oder der ihn selbst wünscht, über die Erfolgsaussichten und etwaige 

schädliche Folgen zu informieren (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1990 - VI ZR 8/90, MedR 1991, 85; Urteil 

vom 10. Februar 1959 - 5 StR 533/58, BGHSt 12, 379). Zum Kern der Patientenaufklärung über einen operativen 

Eingriff zählt insbesondere die Erläuterung des sicher oder regelmäßig eintretenden post-operativen Zustands 

(Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., C. Haftung aus Aufklärungsfehler Rn. 18 f.). So kann etwa der Hinweis 

auf ein gegenüber dem Normalfall erhöhtes Wundinfektionsrisiko geboten sein (OLG Hamm, Urteil vom 16. Juni 

2008 - 3 U 148/07, juris; OLG Brandenburg, Urteil vom 13. November 2008 - 12 U 104/08, VersR 2009, 1230). 

Ausnahmsweise ist auch über schwerwiegende Risiken einer Folgebehandlung zu informieren, die trotz kunstgerechter 

Operation nötig werden kann, weil sich eine mit dieser verbundene Komplikationsgefahr verwirklicht. Dies folgt 

103

daraus, dass der Patient über alle schwerwiegende Risiken, die mit einer Operation verbunden sind, auch dann aufzuklären 

ist, wenn sie sich nur selten verwirklichen. Für die ärztliche Hinweispflicht kommt es entscheidend nicht 

nur auf einen bestimmten Grad der Komplikationsdichte, sondern maßgeblich auch darauf an, ob das in Frage stehende 

Risiko dem Eingriff spezifisch anhaftet und bei seiner Verwirklichung die Lebensführung des Patienten besonders 

belastet. In solchen Fällen besteht zwischen einer ersten Operation und möglicherweise notwendig werdenden 

Folgebehandlungen ein enger Zusammenhang, der die Aufklärung über die Risiken der späteren Therapie schon 

vor dem ersten Eingriff erfordert. So ist etwa der Patient vor der Durchführung einer Nierenbeckenplastik darüber 

aufzuklären, dass die hiermit verbundene Gefahr einer Anastomoseinsuffizienz eine Nachoperation erforderlich 

machen kann, die mit zehnprozentiger Wahrscheinlichkeit einen Nierenverlust zur Folge hat (BGH, Urteil vom 9. 

Juli 1996 - VI ZR 101/95, NJW 1996, 3073). Ähnliches gilt vor der Entfernung einer Gallenblase, bei der mit erhöhter 

Wahrscheinlichkeit eine Choledochusrevision vorzunehmen ist, die infolge der aggressiven Manipulation an den 

Gallenwegen in zwei Prozent der Fälle eine Entzündung der Bauchspeicheldrüse auslöst (BGH, Urteil vom 21. November 

1995 - VI ZR 341/94, NJW 1996, 779). Im Rahmen der primär dem Arzt überlassenen Therapiewahl ist ihm 

zwar die Anwendung einer nicht allgemein anerkannten Heilmethode (BGH, Urteil vom 29. Januar 1991 - VI ZR 

206/90, BGHZ 113, 297; Urteil vom 22. Mai 2007 - VI ZR 35/06, BGHZ 172, 254) nicht untersagt. Zur Wirksamkeit 

der Einwilligung muss der Patient aber über die beabsichtigte Therapie aufgeklärt worden sein; neben der allgemeinen 

Aufklärung über das Für und Wider dieser Methoden ist auch darüber zu informieren, dass der geplante 

Eingriff (noch) nicht medizinischer Standard ist und dass unbekannte Risiken derzeit nicht auszuschließen sind 

(Geiß/Greiner, aaO, Rn. 39, 46; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 11. Auflage 2010, B. Die Haftungstatbestände, 

Rn. 454a, 455). Die Durchführung der Aufklärung obliegt grundsätzlich dem behandelnden Arzt als eigene ärztliche 

Aufgabe. Sofern er sie auf einen anderen Arzt delegiert, muss er deren ordnungsgemäße Erfüllung sicherstellen, sei 

es durch ein Gespräch mit dem Patienten oder durch Überprüfung der schriftlichen Erklärung in den Krankenakten 

(vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2007 - VI ZR 206/05, BGHZ 168, 364 = NJW-RR 2007, 310; Ulsenheimer, 

Arztstrafrecht in der Praxis, 4. Auflage 2008, Teil I § 1 Rn. 104a, Seite 148 und Rn. 106 aE, Seite 151). 

b) Nach diesen Maßstäben war der Angeklagte auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zunächst verpflichtet, 

die Patientin - neben der Aufklärung über die Operation selbst - auch über das diesem Eingriff typischerweise 

anhaftende Risiko einer Wundheilungsstörung aufzuklären. Dieser Pflicht ist er nach dem Gesamtzusammenhang der 

Urteilsgründe durch die Aufklärungsgespräche seiner hierzu beauftragten Ärzte nachgekommen. Aber auch der - in 

seinem Krankenhaus übliche - Einsatz von mit einer Haushaltspresse gewonnenem Zitronensaft zur Behandlung 

einer Wundheilungsstörung war - was dem Angeklagten bewusst war - aufklärungspflichtig. Diese Behandlung stellte 

eine nicht dem medizinischen Standard entsprechende Außenseitermethode dar, deren Wirkungen und allgemeine 

Verträglichkeit bislang nicht wissenschaftlich untersucht worden waren, so dass unbekannte Risiken nicht ausgeschlossen 

werden konnten. Diese Aufklärung hat der Angeklagte zwar nicht vorgenommen. Dieser Mangel führt 

indes nicht dazu, dass die Einwilligung der Patientin in die Durchführung der ersten (todesursächlichen) Darmoperation 

unwirksam gewesen wäre und sich der Angeklagte mit diesem Eingriff daher einer rechtswidrigen gefährlichen 

Körperverletzung schuldig gemacht hätte; denn über die Anwendung dieser Außenseitermethode musste der Angeklagte 

nicht schon vor der ersten Operation, sondern erst vor dem zweiten operativen Eingriff (Reoperation) aufklären. 

Im Einzelnen: Zwischen der Darmoperation und den Risiken der gegebenenfalls notwendig werdenden Folgebehandlung 

einer Wundheilungsstörung unter Verwendung auch von (unsteril gewonnenem) Zitronensaft bestand kein 

derart erhöhter Gefahrzusammenhang, dass der Angeklagte die Patientin ausnahmsweise schon vor dem Ersteingriff 

über Art und Risiken einer etwa erforderlichen Nachbehandlung informieren musste. Die der ersten Darmoperation 

spezifisch anhaftende Gefahr war allein der Eintritt einer Wundinfektion. Deren Behandlung war aber gerade nicht 

notwendig mit einem schweren Risiko verbunden, dessen Realisierung die künftige Lebensführung der Patientin in 

besonders belastender Weise - wie etwa der Verlust eines Organs - beeinträchtigt hätte. So war die zusätzliche Verwendung 

von Zitronensaft schon nicht die einzige, alter-nativlose Möglichkeit zur Behandlung einer nach der Darmoperation 

auftretenden Wundinfektion. Vielmehr hätte diese - wie es hier zunächst auch geschehen ist - allein in der 

allgemein üblichen Weise durch die Gabe von Antibiotika bekämpft werden können. Nach dem Auftreten der Wundinfektion 

stand auch noch ausreichend Zeit zur Verfügung, um mit der Patientin ein die Frage der einzusetzenden 

Behandlungsmethode betreffendes Aufklärungsgespräch zu führen und sie über die Wahl der Behandlungsalternative 

entscheiden zu lassen. Insoweit darf - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht ausschließlich auf den Zeitpunkt 

unmittelbar vor Durchführung der Reoperation abgestellt werden, in dem die Patienten in ihrem gesundheitlichen 

Zustand bereits erheblich reduziert war. Vielmehr ist der Zeitpunkt in den Blick zu nehmen, in dem sich erstmals die 

Notwendigkeit der Behandlung einer Wundheilungsstörung ergab. Nach den Feststellungen entwickelte sich diese 

nach dem ersten Eingriff indes über mehrere Tage und führte nach fünf Tagen zu einer Behandlung mit Antibiotika. 

104

Weitere zwei Tage später nahm der Angeklagte den zweiten Eingriff vor, über den die Patientin unmittelbar davor - 

trotz ihres kaum mehr ansprechbaren Zustandes - aufgeklärt werden konnte. Sie hätte daher schon Tage zuvor über 

den geplanten zusätzlichen Einsatz von Zitronensaft unterrichtet werden können. Letztlich war das mit dem Einbringen 

unsterilen Zitronensaftes (neben der weiteren Gabe von Antibiotika) verbundene Risiko einer zusätzlichen bakteriellen 

Kontaminierung der Wunde für die künftige Lebensführung der Patientin nicht entfernt mit der Gefahr etwa 

einer Entzündung der Bauchspeicheldrüse, des Verlusts eines Organs oder einer ähnlichen Beeinträchtigung der 

körperlichen Integrität zu vergleichen. Dementsprechend hat das Landgericht auch nicht festzustellen vermocht, dass 

sich die Verwendung des Zitronensaftes nachteilig auf den weiteren Verlauf der Infektion auswirkte und zum Versterben 

der Patientin beitrug. Bei dieser Sachlage war der Angeklagte zu einer Aufklärung der Patientin über die 

eventuell ergänzende Anwendung von Zitronensaft im Falle einer Wundheilungsstörung auch nicht unter dem Aspekt 

schon vor der ersten Operation verpflichtet, dass die Patientin in Kenntnis der vom Angeklagten praktizierten 

Anwendung dieser Außenseitermethode bei einer Nachbehandlung bereits in den ersten Eingriff nicht eingewilligt 

hätte. 

c) Nach alledem kann dem Angeklagten keine Körperverletzung mit Todesfolge angelastet werden, weil weder die 

Zweitoperation noch das Einbringen von Zitronensaft in die Wunde mitursächlich für das Versterben der Patientin 

war. Deren Tod wurde vielmehr allein durch die infolge der Erstoperation entstandene Wundinfektion verursacht. Da 

der Angeklagte den ersten Eingriff nach den bisherigen Feststellungen der ärztlichen Kunst entsprechend durchgeführt 

und die Patientin über die damit verbundenen Risiken - insbesondere auch die typische Gefahr einer Wundinfektion 

- ordnungsgemäß aufgeklärt hatte, war diese Verletzung der körperlichen Integrität der Patientin durch deren 

Einwilligung gerechtfertigt. Damit hat der Angeklagte insoweit keine rechtswidrige (gefährliche) Körperverletzung 

begangen. Hingegen hat sich der Angeklagte auf Grundlage der getroffenen Feststellungen durch die Reoperation der 

gefährlichen Körperverletzung schuldig gemacht, weil er seine Patientin vor diesem Eingriff nicht über das beabsichtigte 

Einbringen von Zitronensaft in die Wunde aufklärte und daher die von der Patientin für diese Operation erteilte 

Einwilligung unwirksam war. Eine entsprechende Abänderung des Schuldspruchs ist dem Senat indes verwehrt, da 

nicht ausgeschlossen werden kann, dass der neue Tatrichter Feststellungen trifft, die eine Verurteilung wegen Körperverletzung 

mit Todesfolge tragen. In der neuen Hauptverhandlung wird insbesondere - unter Berücksichtigung 

zum Zeitpunkt der Erstoperation eventuell vorhandener ärztlicher Richtlinien und mit sachverständiger Hilfe (vgl. 

etwa BGH, Beschluss vom 28. März 2008 - VI ZR 57/07, GesR 2008, 361) - möglichen (weiteren) Fehlern des Angeklagten 

bei Behandlung und Aufklärung der Patientin nachzugehen sein. Insofern weist der Senat auf Folgendes 

hin: Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen zum Behandlungsverlauf ist offen, ob bei der Patientin vor dem 

ersten Eingriff eine vorbeugende Gabe von Antibiotika stattgefunden hat, eine Darmreinigung durchgeführt wurde 

und die Patientin über das eventuelle Unterlassen dieser möglicherweise gebotenen operationsvorbereitenden Maßnahmen 

aufgeklärt worden ist. Auch eine Verabreichung entzündungshemmender Mittel unmittelbar nach dem ersten 

Darmeingriff ist nicht festgestellt. Ungeklärt ist schließlich, weshalb die Reoperation erst sieben Tage nach der ersten 

Operation erfolgt ist. 

StGB § 223, 227 „Berliner Drogenarzt“ 


Es bestehen grundlegende Bedenken dagegen, die Grundsätze der Aufklärungspflicht bei ärztlicher 

Heilbehandlung uneingeschränkt in Fällen anzuwenden, in denen sich selbstverantwortliche Personen 

auf eine Behandlung einlassen, die offensichtlich die Grenzen auch nur ansatzweise anerkennenswerter 

ärztlicher Heilkunst überschreitet. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Januar 2011 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten 

wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 10. Mai 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen 

aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, 

an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen einer tateinheitlichen Tat der Körperverletzung mit Todesfolge und der 

Überlassung von Betäubungsmitteln mit Todesfolge (zwei tateinheitliche Fälle) sowie der gefährlichen Körperverletzung 

und der vorsätzlichen Überlassung von Betäubungsmitteln (fünf tateinheitliche Fälle) zu einer Freiheitsstrafe 

105

von vier Jahren und neun Monaten verurteilt und ihn mit einem dauerhaften Berufsverbot für eine Tätigkeit als niedergelassener 

Arzt und als Psychotherapeut belegt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat mit der Sachrüge Erfolg. 

I. 

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts führte der Angeklagte, ein auf psychotherapeutische Behandlungen 

spezialisierter Arzt, sogenannte psycholytische Sitzungen durch. Bei diesen Gruppensitzungen werden die Patienten 

– so der Ansatz der Psycholyse – durch Drogen in ein Wachtraumerleben der Objektumgebung versetzt. Ziel dieser 

in Deutschland wissenschaftlich nicht anerkannten Methode soll es sein, an unbewusste Inhalte der Psyche zu gelangen. 

Am 19. September 2009 führte der Angeklagte mit einer Gruppe von zwölf Personen eine Intensivsitzung 

durch. Nach einer „Einstimmungs- und Befindlichkeitsrunde“ stellte er die zur Einnahme bereitgehaltenen Substanzen 

Neocor und MDMA vor. Nachdem der Angeklagte an neun der Gruppenmitglieder zunächst eine Tablette des 

nicht als Arzneimittel zugelassenen Neocor verabreicht hatte, fragte er, wer von den Anwesenden MDMA einnehmen 

wolle. Daraufhin meldeten sich sieben Mitglieder der Gruppe, darunter die später verstorbenen K. und Kn.. Von 

dem MDMA, das von dem Nebenkläger N. beschafft worden war, sollten sechs Mitglieder der Gruppe, die sich zur 

Einnahme entschlossen hatten, 120 mg, der Nebenkläger N. 140 mg erhalten. Der Angeklagte übernahm das Abwiegen 

des Rauschgifts. Dabei wunderte er sich zwar über das Volumen der abgewogenen Menge, verließ sich aber auf 

die Anzeige seiner Waage. Tatsächlich übergab er an die zum Drogenkonsum bereiten Gruppenmitglieder jedoch 

mindestens die zehnfache Menge. Etwa zehn bis 15 Minuten nach der Einnahme kam es bei diesen zu heftigen körperlichen 

Reaktionen. Einige erlitten Spasmen und waren unfähig, sich zu bewegen, mussten sich übergeben oder 

fingen an, um sich zu schlagen. Die körperlichen Ausfälle aufgrund der Vergiftung verstärkten sich zunehmend. 

Trotz der vom Angeklagten und der herbeigerufenen Notärztin veranlassten Hilfsmaßnahmen verstarben Kn. und K. 

an Multiorganversagen aufgrund der Überdosis MDMA. Der Nebenkläger N. war lebensgefährlich erkrankt, konnte 

jedoch nach Intensivbehandlung gerettet werden; die übrigen vier Gruppenmitglieder wurden nach einigen Tagen 

stationärer Behandlung wegen Vergiftungserscheinungen wieder entlassen. 

2. Das Landgericht hat in der Verabreichung des MDMA eine vorsätzliche Körperverletzung gesehen. Der Angeklagte 

habe die Tatherrschaft über den Vorgang innegehabt, indem er das MDMA abgewogen und den Gruppenmitgliedern 

zur Verfügung gestellt habe. Eine Einwilligung fehle, weil er die Gruppenmitglieder nicht ausreichend aufgeklärt 

habe. Der durch diese Körperverletzungshandlung herbeigeführte Todeseintritt sei für ihn voraussehbar gewesen. 

Dies führe zugleich zu einer Strafbarkeit wegen des Überlassens von Betäubungsmitteln mit Todesfolge, weil 

der Angeklagte den Tod von K. und Kn. auch leichtfertig verursacht habe. 

II. Auf der Grundlage der Feststellungen des Landgerichts, das der Einlassung des Angeklagten im Hinblick auf eine 

versehentliche Überdosierung gefolgt ist, erweist sich die Revision des Angeklagten als begründet. Die Annahme 

einer vorsätzlichen Körperverletzung zu Lasten der MDMA konsumierenden Gruppenmitglieder begegnet durchgreifenden 

Bedenken. 

1. Das Landgericht grenzt allerdings im Ansatz zutreffend die strafbare Körperverletzung von der straflosen Beteiligung 

an einer Selbstgefährdung ab. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterfällt die eigenverantwortlich 

gewollte und verwirklichte Selbstgefährdung grundsätzlich nicht den Tatbeständen eines Körperverletzungs- 

oder Tötungsdelikts, wenn sich das mit der Gefährdung vom Opfer bewusst eingegangene Risiko realisiert. 

Wer eine solche Gefährdung veranlasst, ermöglicht oder fördert, kann daher nicht wegen eines Körperverletzungs- 

oder Tötungsdelikts verurteilt werden; denn er nimmt an einem Geschehen teil, welches – soweit es um die Strafbarkeit 

wegen Tötung oder Körperverletzung geht – kein tatbestandsmäßiger und damit kein strafbarer Vorgang ist 

(BGH, Urteile vom 14. Februar 1984 – 1 StR 808/83, BGHSt 32, 262; vom 11. Dezember 2003 – 3 StR 120/03, 

BGHSt 49, 34, 39; vom 29. April 2009 – 1 StR 518/08, BGHSt 53, 288, 290). Da sämtliche Mitglieder der Gruppe 

das Betäubungsmittel MDMA eigenhändig und wissentlich zu sich nahmen, liegt eine eigenverantwortliche Selbstgefährdung 

vor. Dies schließt eine Strafbarkeit wegen einer vorsätzlichen Körperverletzung aus. 

2. Eine strafrechtlich relevante Handlungsherrschaft wäre dem Angeklagten nur dann zugewachsen, wenn und soweit 

die Freiverantwortlichkeit des Selbstgefährdungsentschlusses der Gruppenteilnehmer beeinträchtigt gewesen wäre. 

Dies ist der Fall, wenn der Täter kraft überlegenen Fachwissens das Risiko besser erfasst als der Selbstgefährdende, 

namentlich wenn das Opfer einem Irrtum unterliegt, der seine Selbstverantwortlichkeit ausschließt (vgl. BGH, Urteile 

vom 29. April 2009 – 1 StR 518/08, BGHSt 53, 288, 290; vom 9. November 1984 – 2 StR 257/84, NStZ 1985, 

319, 320), oder es infolge einer Intoxikation zu einer Risikoabwägung nicht mehr hinreichend in der Lage ist (BGH, 

Urteil vom 27. November 1985 – 3 StR 426/85, NStZ 1986, 266). Eine solche besondere Situation belegen die Urteilsgründe 

nicht. 

106

a) Sämtliche Mitglieder der Gruppe nahmen das Betäubungsmittel MDMA willentlich zu sich. Ungeachtet der Tatsache, 

dass der Angeklagte die Dosierung bestimmte und die Betäubungsmittelportionen auch selbst abwog, verblieb 

ihnen ohne jede Einschränkung die letzte Entscheidung über die Einnahme. 

b) Auch der von der Strafkammer angeführte Gesichtspunkt, der Angeklagte als Arzt und ehemaliger Suchtberater 

habe das Risiko besser erfasst als seine Gruppenmitglieder, die ihm vertraut hätten, begründet noch keine strafrechtlich 

relevante Handlungsherrschaft (vgl. Roxin, Strafrecht AT Bd. 1, 4. Aufl., § 11 Rdn. 111; vgl. sehr weitgehend 

BGH, Urteil vom 18. Juli 1978 – 1 StR 209/78, JR 1979, 429). Alle Gruppenmitglieder kannten die Illegalität der 

Droge. Bei der Psycholyse handelt es sich um eine in Deutschland wissenschaftlich nicht anerkannte Therapiemethode. 

Folglich mussten sie mit besonderen medizinischen Risiken rechnen. Darüber hinaus verfügten alle bereits 

über Erfahrungen mit der Droge; der später Verstorbene Kn. hatte nach der Einnahme von MDMA überdies bereits 

früher Spasmen und Halluzinationen erlitten. Die Droge wurde vom Nebenkläger N. aus nicht näher geklärten – 

notwendigerweise jedoch illegalen – Quellen beschafft. 

c) Angesichts dieser Umstände liegt eine eigenverantwortliche Selbstschädigung vor, selbst wenn der Angeklagte die 

einzelnen Gruppenmitglieder nicht über sämtliche – auch die eher seltenen – Risiken der MDMA-Einnahme bei 

gängiger Verbrauchsdosierung, insbesondere nicht über ein bestehendes Todesrisiko, aufgeklärt hat, zumal sich diese 

Risiken im vorliegenden Fall nicht realisierten. Es bestehen zudem grundlegende Bedenken dagegen, die Grundsätze 

der Aufklärungspflicht bei ärztlicher Heilbehandlung uneingeschränkt in Fällen anzuwenden, in denen sich selbstverantwortliche 

Personen auf eine Behandlung einlassen, die offensichtlich die Grenzen auch nur ansatzweise anerkennenswerter 

ärztlicher Heilkunst überschreitet (vgl. auch § 13 BtMG). 

3. Ein die Tatherrschaft des Angeklagten begründender Umstand wäre allerdings die Überdosierung mit der mindestens 

zehnfachen Menge des MDMA, weil hierdurch die Konsumenten der Drogen über einen ganz wesentlichen 

Gesichtspunkt im Unklaren gelassen wurden. Die wesentlich höhere Dosis hatte nämlich eine erhebliche Vergrößerung 

des Risikos zur Folge, das die Konsumenten nicht einschätzen konnten und auch tatsächlich verkannten. Diese 

Fehldosierung durfte dem Angeklagten jedoch auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht als vorsätzliche 

Körperverletzung zugerechnet werden. Das Landgericht folgt nämlich der Einlassung des Angeklagten, aufgrund 

einer Fehlfunktion seiner Waage sei es zur Überdosierung gekommen. Demnach fehlt es an einer Vermittlung der 

Tatherrschaft durch Irrtumsherrschaft, die bei der vorsätzlichen Körperverletzung nur durch ein vorsätzliches Handeln 

bewirkt werden kann. Wenn der Angeklagte die maßgebliche Risikoerhöhung durch die Falschdosierung nicht 

erkannt hat, liegt lediglich ein durch fahrlässiges Tun herbeigeführter Irrtum der Gruppenmitglieder vor. Der Angeklagte 

hätte deshalb auf der Basis der nach seiner Einlassung getroffenen Feststellungen – abhängig von den Folgen 

der Überdosierung bei den einzelnen Gruppenmitgliedern – lediglich wegen fahr-lässiger Tötung (§ 222 StGB) und 

fahrlässiger Körperverletzung (§ 229 StGB) verurteilt werden können. 

III. Der Rechtsfehler nötigt angesichts der tateinheitlichen Verknüpfung sämtlicher verwirklichter Straftatbestände 

zu einer umfassenden Aufhebung des Schuldspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 – 3 StR 120/03, 

BGHSt 49, 34, 45). Abgesehen davon begegnet auch die Annahme einer Strafbarkeit wegen Überlassens der Betäubungsmittel 

mit Todesfolge (§ 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG) auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen Bedenken. 

Die Tatbestandsverwirklichung setzt im Hinblick auf die Todesfolge Leichtfertigkeit voraus (§ 18 StGB). Hierfür ist 

das Maß der Pflichtwidrigkeit im Moment des Wiegevorgangs entscheidend, weil der vom Landgericht angenommene 

Wiegefehler die den Todeserfolg auslösende Bedingung gesetzt hat. Das Landgericht hätte sich deshalb mit der 

Frage der Erkennbarkeit des Wiegefehlers vor dem Erfahrungshintergrund des Angeklagten als Arzt näher auseinandersetzen 

müssen. Von einer Aufrechterhaltung von Teilen der Feststellungen sieht der Senat ab, um dem neuen 

Tatgericht eine umfassende Aufklärung zu ermöglichen. Das neue Tatgericht wird sich dabei kritisch mit der Einlassung 

des Angeklagten auseinandersetzen müssen, dass er infolge eines Fehlers der Waage die zehnfache Überdosierung 

des MDMA nicht erkannt habe (vgl. BGH, Beschluss vom 15. April 2010 – 5 StR 75/10, NStZ 2010, 503). 

107

StGB § 235 Abs. 4 Nr. 2 Alt. 2 Bereicherungsabsicht 


LS: Die Bereicherungsabsicht des § 235 Abs. 4 Nr. 2 Alt. 2 StGB ist ebenso wie die Tatbegehung 

gegen Entgelt nach § 235 Abs. 4 Nr. 2 Alt. 1 StGB kein besonderes persönliches Merkmal i.S.v. § 28 

StGB. 

1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 29. September 2009 im Strafausspruch 

mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 




Gründe: 

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Beihilfe zur Entziehung Minderjähriger jeweils zu einer Freiheitsstrafe 

von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten, mit denen jeweils die Verletzung 

formellen und materiellen Rechts gerügt wird, führen zur Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen sind sie unbegründet 


1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt: Der in Belgien lebende gesondert verfolgte A. beauftragte Anfang Juni 

2007 die als Detektive tätigen Angeklagten, seine inzwischen in Deutschland lebende vierjährige Adoptivtochter zu 

observieren. Hintergrund hierfür war, dass die Kindesmutter sich nach zweijähriger Ehe Ende 2004 von ihm getrennt 

hatte und mit dem Kind nach Deutschland verzogen war. Seitdem versuchte A. , die Rückführung des Kindes nach 

Belgien gerichtlich durchzusetzen. Ihm war 2006 durch ein belgisches Gericht ohne Kenntnis der Kindesmutter das 

alleinige Sorgerecht für das Kind übertragen worden. Der Titel war zwar in Deutschland für vollstreckbar erklärt 

worden, jedoch fehlte es an einer zur gewaltsamen Rückführung des Kindes berechtigenden besonderen gerichtlichen 

Verfügung gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 FGG a.F. Deshalb weigerten sich die zuständigen Behörden, A. das Kind 

unter Anwendung von Zwangsmitteln zuzuführen. Zwischen-zeitlich hatte die Kindesmutter die Rückübertragung 

des alleinigen Sorgerechts vor einem deutschen Gericht beantragt. Die Angeklagten rechneten damit, dass eine gewaltsame 

Wegnahme des Kindes unzulässig ist. Sie entschlossen sich gleichwohl, A. bei der geplanten Entführung 

des Kindes zu unterstützen. Der Angeklagte N. übersandte A. mit Kenntnis des Angeklagten K. ein Schreiben, in 

dem er eine mögliche Entführungsstrategie darlegte. Der Angeklagte K. verfasste zudem Anfang Juni 2006 ein 

Schriftstück, worin er A. um Erteilung eines schriftlichen Auftrags zur Rückführung seiner Tochter bat. Ob es tatsächlich 

zu einer Auftragserteilung durch A. kam, konnte nicht geklärt werden. Wenige Tage vor der eigentlichen 

Entführung überführten die Angeklagten im Auftrag von A. einen Mietwagen aus Frankreich. Sie wussten, dass 

dieser bei einer möglichen Entführung des Kindes Verwendung finden würde. Am 26. Juni 2007 entführten drei 

unbekannte Täter auftragsgemäß mit diesem Mietwagen das Kind und verbrachten es zu A. nach Belgien. Ob die 

Angeklagten sich hierunter befanden, konnte nicht geklärt werden. Für ihre Tätigkeiten erhielten die Angeklagten 

einen Betrag von mindestens 10.400 € von A.. 

2. Die Strafkammer hat die Angeklagten wegen Beihilfe zu dem Qualifikationstatbestand des § 235 Abs. 4 Nr. 2 

StGB (Tatbegehung gegen Entgelt oder in Bereicherungsabsicht) verurteilt. Dies ist rechtlich unzutreffend, da die 

Angeklagten sich lediglich wegen Beihilfe zu dem Grundtatbestand des § 235 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben. 

Zwar handelten sie selbst in Bereicherungsabsicht, sie waren jedoch nicht Täter des § 235 Abs. 4 StGB und der 

Haupttäter A. verwirklichte lediglich den Grundtatbestand des § 235 Abs. 1 StGB. Die Bereicherungsabsicht nach § 

235 Abs. 4 Nr. 2 Alt. 2 StGB stellt ebenso wie die Tatbegehung gegen Entgelt nach § 235 Abs. 4 Nr. 2 Alt. 1 StGB 

kein besonderes persönliches Merkmal i.S.v. § 28 Abs. 2 StGB dar, da sie das Tatunrecht kennzeichnet, weshalb die 

Angeklagten akzessorisch aus dem Strafrahmen des § 235 Abs. 1 StGB haften. 

3. Die Strafe des Teilnehmers richtet sich grundsätzlich nach der für die Haupttat geltenden Strafandrohung. § 28 

Abs. 2 StGB enthält Ausnahmen von diesem Grundsatz der akzessorischen Teilnehmerhaftung. Die Rechtsprechung 

folgt mit der noch h.L. der Auffassung, dass § 28 Abs. 2 StGB zu einer Tatbestandsverschiebung führt (BGHSt 6, 

308, 311; 8, 205, 208, BGH StV 1994, 17; BGH StV 1995, 84; Lackner/Kühl StGB 26. Aufl. § 28 Rn. 1; Joecks in 

Münchener Kommentar StGB § 28 Rn. 53; Heine in Schönke/Schröder StGB 28. Aufl. § 28 Rn. 28; 

Baumann/Weber/Mitsch Strafrecht Allgemeiner Teil 11. Aufl. § 32 Rn. 28, 35; Jescheck/Weigend Strafrecht Allgemeiner 

Teil § 61 VII S. 657). Wenn beim Täter oder Teilnehmer besondere persönliche Merkmale vorliegen, die die 

108

Strafe schärfen, mildern oder ausschließen, wird die Strafe demzufolge dem strengeren oder milderen Strafrahmen 

entnommen. Die Rechtsprechung differenziert zwischen täterbezogenen Umständen, die als besondere persönliche 

Merkmale nach § 28 StGB behandelt werden und tatbezogenen Merkmalen, für die § 28 StGB nicht gilt. Bei den 

Merkmalen des § 235 Abs. 4 Nr. 2 StGB handelt es sich nicht um besondere persönliche Merkmale i.S.v. § 28 StGB, 

sondern um tatbezogene Merkmale, die die akzessorische Haftung des Teilnehmers nicht durchbrechen. Dies hat das 

Landgericht ersichtlich nicht bedacht. In Anlehnung an die reichsgerichtliche Rechtsprechung bejaht der Bundesgerichtshof 

die Täterbezogenheit eines Merkmals, wenn es Motive und Gesinnungen betrifft, die die Persönlichkeit des 

Täters kennzeichnen (BGHSt 22, 375, 378; 23, 39, 40). Dagegen handelt es sich um ein tatbezogenes Merkmal, 

wenn die "Verwerflichkeit der Tat als solcher" erhöht wird (BGHSt 22, 375, 380) oder das Merkmal das äußere Bild 

der Tat prägt, indem eine besondere Gefährlichkeit des Täterverhaltens gekennzeichnet (BGHSt 8, 70, 72) oder die 

Ausführungsart des Delikts beschrieben wird (BGHSt 23, 103, 105; BGH NJW 1994, 271, 272). Das Merkmal der 

Tatbegehung gegen Entgelt gemäß § 235 Abs. 4 Nr. 2 Alt. 1 StGB ist tatbezogen, da die Entgeltlichkeit einen die Tat 

beschreibenden Umstand darstellt. Soweit ersichtlich, hat die Rechtsprechung noch nicht entschieden, ob die Bereicherungsabsicht 

i.S.v. § 235 Abs. 4 Nr. 2 StGB ein besonderes persönliches Merkmal gemäß § 28 StGB darstellt. 

Die Literatur qualifiziert die Bereicherungsabsicht als tatbezogenes Merkmal mit der Folge, dass § 28 StGB keine 

Anwendung findet (Roxin in LK 11. Aufl. § 28 Rn. 38; Heine in Schönke/Schröder StGB 28. Aufl. § 28 Rn. 20; 

Baumann/Weber/Mitsch Straf-recht Allgemeiner Teil 11. Aufl. § 32 Rn. 11; Kühl Strafrecht Allgemeiner Teil 6. 

Aufl. § 20 Rn. 159; Stratenwerth/Kuhlen Strafrecht Allgemeiner Teil I 5. Aufl. § 12 Rn. 195 ff.; a.A. Hoyer in SK- 

StGB 6. Aufl. § 28 Rn. 24 ff.). Dieser Auffassung folgt der Senat. Bei der Bereicherungsabsicht als Absichtsmerkmal 

handelt es sich um eine überschießende Innentendenz, die in der Regel nicht ein besonderes persönliches Merkmal 

i.S.v. § 28 StGB, sondern ein tatbezogenes Merkmal darstellt. Grund hierfür ist deren (Delikts)Charakter als erfolgskupiertes 

Delikt. Die Bereicherungsabsicht erscheint anstelle eines äußeren Merkmals im Tatbestand und stellt damit 

ein verkapptes Element des äußeren Tatgeschehens dar. Sie ist daher funktionell sachlicher Natur. Durch die bloße 

Vorverlagerung des Vollendungszeitpunkts kann ein sonst eindeutig tatbezogenes Merkmal (wie die Bereicherung) 

sich nicht in ein täterbezogenes verwandeln. Hierauf hat der Bundesgerichtshof bereits in seiner Grundsatzentscheidung 

zur Qualifizierung der niedrigen Beweggründe als besondere persönliche Merkmale i.S.v. § 28 StGB hingewiesen 

(BGHSt 22, 375, 380). Der Umstand, dass die Bereicherungsabsicht im Kontext von § 235 Abs. 4 Nr. 2 StGB 

einen Qualifikationstatbestand darstellt, ändert an der Einordnung als tatbezogenes Merkmal nichts (vgl. Gribbohm 

in LK 11. Aufl. § 235 Rn. 123). Dementsprechend betrachten Rechtsprechung und h.L. z.B. auch im Rahmen von § 

271 Abs. 3 StGB, der das gleiche Qualifikationsmerkmal enthält wie § 235 Abs. 4 Nr. 2 StGB, die Bereicherungsabsicht 

als tatbezogenes Merkmal (BGH StV 2009, 589, 591; Zieschang in LK 12. Aufl. § 271 Rn. 108; Puppe in NK 

3. Aufl. § 271 Rn. 66; Cramer/Heine in Schönke/Schröder StGB 28. Aufl. § 271 Rn. 45; a.A. Hoyer in SK-StGB 6. 

Aufl. § 271 Rn. 36). Der Schutzzweck des § 235 Abs. 4 Nr. 2 StGB legt ebenfalls eine Tatbezogenheit seiner Qualifikationsmerkmale 

nahe. Die Reformierung des Tatbestandes der Entziehung Minderjähriger im Zuge des 6. Strafrechtsreformgesetzes 

vom 26. Januar 1998 diente insbesondere der Eindämmung des organisierten und kommerziellen 

Kinderhandels (BT-Drs. 13/8587 S. 23). Sofern die Tathandlung gegen Entgelt oder in Bereicherungsabsicht 

vorgenommen wird, handelt es sich typischerweise um kommerziellen und professionellen Kinderhandel, was mit 

einer Erhöhung des Tatunrechts und einer Steigerung der Gefährlichkeit für die durch § 235 StGB geschützten 

Rechtsgüter einhergeht. Besonders deutlich wird dies bei der Alternative der Tatbegehung gegen Entgelt gemäß § 

235 Abs. 4 Nr. 2 StGB. Strafschärfungsgrund ist hier der Umstand, dass die Tat gegen eine Gegenleistung erfolgt. 

Hierbei handelt es sich, wie bereits oben ausgeführt, zweifelsfrei um einen die Tat beschreibenden Faktor. Nichts 

anderes gilt auch für die Bereicherungsabsicht. 

4. Die Angeklagten haben sich danach lediglich wegen Beihilfe zum Grundtatbestand des § 235 Abs. 1 StGB strafbar 

gemacht. Da das Landgericht die Strafe dem nicht anwendbaren Qualifikationstatbestand entnommen hat, war der 

Strafausspruch aufzuheben und die Sache insoweit zurückzuverweisen. 

StGB § 238 § 46 Abs. 3 StGB Folgen beim Opfer als Straferschwerungsgrund 


Der objektive Tatbestand des § 238 StGB setzt gravierende und ernstzunehmende Folgen für das 

Opfer voraus, die über durchschnittliche, regelmäßig hinzunehmende Beeinträchtigungen der Le- 

109

ensgestaltung erheblich und objektivierbar hinausgehen. Der straferschwerenden Berücksichtigung 

dieses Umstandes sind daher schon im Hinblick auf § 46 Abs. 3 StGB Grenzen gesetzt. 


am 28. September 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der Strafkammer des Landgerichts Bochum beim Amtsgericht 

Recklinghausen vom 27. Januar 2010 mit den Feststellungen aufgehoben. 

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Strafkammer 

des Landgerichts Dortmund zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Nachstellung in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit vorsätzlicher 

Körperverletzung, wegen vorsätzlicher Körperverletzung in zwei Fällen, wobei es in einem Fall beim 

Versuch blieb, wegen Verleumdung, Hausfriedensbruchs und Betruges, Urkundenfälschung in zwei Fällen sowie 

wegen versuchter Nötigung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt 

und ihn im Übrigen freigesprochen. Ferner hat es die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen 

Krankenhaus angeordnet. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. 

Sein Rechtsmittel hat bereits mit der Sachrüge in vollem Umfang Erfolg; einer Erörterung der Verfahrensrügen bedarf 

es daher nicht. 

I. 

1. Das angefochtene Urteil ist auf die Sachrüge hin aufzuheben, weil es in mehrfacher Hinsicht den Anforderungen 

des § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO nicht genügt. Nach dieser Vorschrift müssen die Urteilsgründe die für erwiesen erachteten 

Tatsachen angeben, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden. Das bedeutet, dass der 

festgestellte Sachverhalt – in einem geschlossenen Abschnitt – so darzustellen ist, wie er sich nach Überzeugung des 

Gerichts abgespielt hat; zum inneren und äußeren Tatgeschehen sind Tatsachen mitzuteilen, so dass dem Revisionsgericht 

die Überprüfung der rechtlichen Würdigung ermöglicht wird (BGH, Urteil vom 19. Mai 1987 – 1 StR 

159/87, BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Sachdarstellung 1; Beschluss vom 23. Juni 1993 - 5 StR 326/93). Dem 

Zusammenhang der Urteilsgründe kann im vorliegenden Fall zwar noch entnommen werden, dass sich der Angeklagte 

der in der Urteilsformel genannten Straftaten schuldig gemacht haben kann. Durch welche konkreten Handlungen 

welcher Tatbestand erfüllt sein soll, bleibt jedoch insbesondere im Hinblick auf die Tatvorwürfe zum Nachteil 

der Geschädigten T., G. und Ge. unklar. Dabei wird die rechtliche Überprüfung nicht nur durch eine teilweise 

unzureichende Konkretisierung der einzelnen, von der Strafkammer festgestellten Lebenssachverhalte erschwert, es 

fehlt vor allem an einer nachvollziehbaren rechtlichen Zuordnung zu den als erfüllt angesehenen Straftatbeständen. 

Die rechtliche Würdigung beschränkt sich vielmehr auf eine bloße Wiederholung der Urteilsformel (UA 42). Eine 

Subsumtion unter die infrage kommenden Tatbestände hat das Landgericht nicht vorgenommen; sie wird auch durch 

die im Rahmen der Strafzumessung in die Urteilsgründe aufgenommene tabellarische Auflistung (UA 44) nicht ersetzt. 

2. Zu diesen grundsätzlichen Mängeln des angefochtenen Urteils kommen weitere Rechtsfehler hinzu: 

a) Im Fall II. 2 der Urteilsgründe (Taten zum Nachteil der Geschädigten G. ) hat das Landgericht festgestellt, dass 

der Angeklagte in der Kanzlei der Bevollmächtigten der Nebenklägerin anrief und diese zu sprechen wünschte, anderenfalls 

er in seinem Besitz befindliche Nacktfotos der Geschädigten flächendeckend verteilen und anderweitig veröffentlichen 

werde. Am nächsten Tag rief er erneut an und wiederholte der Kanzleiangestellten Ty. gegenüber seine 

Drohung, woraufhin diese einen Aktenvermerk anfertigte. Dass die Geschädigte von dem Inhalt des Anrufs in 

Kenntnis gesetzt wurde, ist nicht festgestellt. Ob damit der objektive Tatbestand der versuchten Nötigung hinreichend 

dargetan ist, wie der Generalbundesanwalt meint, kann letztlich dahinstehen. Jedenfalls belegen die Urteilsgründe 

nicht, dass der Angeklagte auch in der Vorstellung handelte, die Kanzleiangestellte, die das Telefonat entgegennahm, 

werde dessen Inhalt unmittelbar an die Geschädigte G. weiterleiten. 

b) Soweit das Landgericht den Angeklagten im Fall II. 3 der Urteilsgründe (Taten zum Nachteil der Geschädigten 

Ge. ) nur wegen versuchter und wegen vollendeter vorsätzlicher Körperverletzung verurteilt hat, steht dies nicht in 

Übereinstimmung mit den getroffenen Feststellungen, wonach der Angeklagte die Geschädigte nicht nur im Oktober 

2007 bei einem Streit schlug und zu Boden warf, sondern sie auch im Januar 2008 in den Rücken boxte, obwohl sie 

im achten Monat schwanger war, und es darüber hinaus am 21. Januar 2008 zu dem Versuch einer weiteren Misshandlung 

kam, der von der Zeugin D. verhindert werden konnte (UA 28). Zudem ist aus den Urteilsgründen nicht 

ersichtlich, ob das Landgericht die Absendung eines gefälschten Telefax-Schreibens an die Sparkasse V. (UA 30) 

110

oder die Fälschung eines Überweisungsträgers der Sparkasse B. (UA 31) rechtlich als Urkundenfälschung im Sinne 

des § 267 StGB gewürdigt hat. 

c) Das Urteil des Landgerichts begegnet auch hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Betruges zum Nachteil der Bundesagentur 

für Arbeit (Fall II. 4 der Urteilsgründe) durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Strafkammer teilt in 

den Feststellungen lediglich mit, dass der Angeklagte für einen Zeitraum von etwa zwei Monaten Arbeitsentgelt 

erhalten und deshalb Arbeitslosenunterstützung in Höhe von 1.411 Euro zu Unrecht bezogen habe. Diesem nur umrisshaft 

mitgeteilten Geschehen ist nicht zu entnehmen, auf welcher rechtlichen Grundlage die Zahlungen der Bundesagentur 

für Arbeit erfolgten, ob der Angeklagte möglicherweise nur gesetzlich vorgesehene Hinzuverdienstmöglichkeiten 

ausgeschöpft hat und welchen genauen Inhalt ihn gesetzlich treffende Mitteilungspflichten hatten. Was der 

als Zeuge gehörte Mitarbeiter der Bundesagentur für Arbeit in der Hauptverhandlung dazu ausgesagt hat, ergibt sich 

aus den Urteilsgründen nicht. Auch die subjektive Seite des Betrugstatbestandes im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB ist 

nicht hinreichend belegt. Die Strafkammer beschränkt sich insoweit auf die Feststellung, der Angeklagte habe es 

„vorsätzlich“ und „pflichtwidrig“ unterlassen, der Agentur für Arbeit die Arbeitsaufnahme anzuzeigen. Die bloße 

Benennung gesetzlicher Merkmale kann die Darlegung der zugrunde liegenden Tatsachen zum äußeren und inneren 

Tatgeschehen jedoch nicht ersetzen. Die gebotene rechtliche Überprüfung im Revisionsverfahren ist dem Senat so 

nicht möglich. 

II. Für den Fall, dass die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer erneut zu einer Verurteilung des Angeklagten 

wegen Nachstellung im Sinne des § 238 Abs. 1 StGB gelangen sollte, wird sie die durch den Angeklagten 

jeweils verwirklichte Tatbestandsvariante des § 238 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 StGB genau zu bezeichnen haben. Sie wird 

hinsichtlich der Tat zum Nachteil der Geschädigten Ge. in den Blick nehmen müssen, dass die Beeinträchtigung der 

Lebensgestaltung bei diesem als Erfolgsdelikt ausgestalteten Straftatbestand kausal durch die jeweilige Nachstellungshandlung 

herbeigeführt werden muss und lediglich bei § 238 Abs. 1 Nr. 2 StGB auch der Versuch der Kontaktaufnahme 

(mit Telekommunikationsmitteln) ausreicht. Sie wird ferner bedenken müssen, dass bereits der objektive 

Tatbestand gravierende und ernstzunehmende Folgen für das Opfer voraussetzt, die über durchschnittliche, regelmäßig 

hinzunehmende Beeinträchtigungen der Lebensgestaltung erheblich und objektivierbar hinausgehen (vgl. BGH, 

Beschluss vom 19. November 2009 - 3 StR 244/09, NJW 2010, 1680, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt). 

Der straferschwerenden Berücksichtigung dieses Umstandes sind daher schon im Hinblick auf § 46 Abs. 3 StGB 

Grenzen gesetzt. 

III. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen (§ 354 

Abs. 2 StPO). 

111

StGB § 240 Nötigung durch Sitzblockade (2. Reihe) 

BVerfG, Beschl v. 07.03.2011 – 1 BvR 388/05 - JuS 2011, 563 

Zur verfassungskonformen Auslegung von § 240 StGB. 

(von der vollständigen Wiedergabe der Entscheidung wird hier wegen des Umfangs abgesehen) 

StGB § 242, 259 Postpendenz Diebstahl Hehlerei 


Auf die Postpendenzfeststellung finden die Grundsätze der Wahlfeststellung Anwendung. 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 23.April 2010, soweit es ihn 

betrifft, 

a) in der Urteilsformel dahin ergänzt, dass der Angeklagte im Übrigen freigesprochen wird und dass die Staatskasse 

insoweit die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten trägt; 

b) aufgehoben in den Aussprüchen über 

aa) die in den Fällen II.1, II.2, II.5, II.7, II.8, II.18, II.29 und II.33 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen, 

bb) die Gesamtstrafe. 

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden 



Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls in 13 Fällen, wegen "gewerbsmäßigen 

Diebstahls" in einem weiteren Fall sowie wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen 

Rechts rügt, hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel 

unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 

1. Der Schuldspruch wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in den Fällen II.1, II.2, II.5, II.7, II.8, II.18, II.29 und II.33 der 

Urteilsgründe ist frei von den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehlern. 

a) Das Landgericht hat sich in diesen Fällen rechtsfehlerfrei davon überzeugt, dass der Angeklagte G. - was vom 

konkreten Anklagesatz der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Dortmund vom 11. Mai 2009 umfasst ist - jeweils 

zuvor auf einem Gelände der V. AG gestohlenes Buntmetall im Interesse der Mitangeklagten an Schrotthändler veräußerte. 

Eine - ihm mit der Anklageschrift jeweils als mittäterschaftlich begangener schwerer Bandendiebstahl zur 

Last gelegte - "Beteiligung" (etwa UA 27) bzw. "Mitwirkung" (etwa UA 30) an den Diebstählen hat es dagegen nicht 

bzw. "nicht sicher" (etwa UA 30) feststellen können. 

b) Bei einer derartigen Fallgestaltung der Nichterweislichkeit der Mittäterschaft bei der Vortat und der zweifelsfreien 

Feststellung einer Hehlereihandlung ist eine Verurteilung wegen der dem Diebstahl folgenden "Nachtat" der Hehlerei 

im Wege der Postpendenzfeststellung möglich und geboten (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 1989 - 4 StR 

170/89, BGHR vor § 1/Wahlfeststellung Postpendenz 3). 

c) Da Gegenstand der Anklage in den Fällen II.1, II.2, II.5, II.7, II.8, II.18, II.29 und II.33 jeweils zwei Taten waren, 

nämlich das Diebstahlsgeschehen in der Nacht und der Verkauf der Beute am folgenden Tag, eine Beteiligung des 

Angeklagten G. an den Diebstahlstaten aber nicht nachgewiesen werden konnte, war er insoweit freizusprechen (vgl. 

BGH, Urteil vom 21. Juni 1995 - 2 StR 157/95; Beschluss vom 14. Juli 1998 - 4 StR 214/98, NStZ 1998, 635, zur 

Erforderlichkeit eines Teilfreispruchs bei eindeutiger Verurteilung nach Anklage von Alternativtaten). Dies holt der 

Senat nach. 

2. Die Einzelstrafen in den Fällen II.1, II.2, II.5, II.7, II.8, II.18, II.29 und II.33 haben jedoch keinen Bestand. Auf die 

Postpendenzfeststellung finden die Grundsätze der Wahlfeststellung Anwendung (vgl. LK-Dannecker, StGB, 12. 

Aufl. Anh. § 1, Rn. 104), bei der die Strafe dem Gesetz entnommen werden muss, das die - aufgrund konkreter Be- 

112

trachtung zu ermittelnde - mildeste Strafe zulässt (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2000 - 3 StR 500/99, NStZ 2000, 

473, 474). Da das Landgericht für die genannten Taten rechtsfehlerfrei eine bandenmäßige Verbindung zwischen 

dem Angeklagten G. und den Mitangeklagten verneint hat, wäre bei erwiesener Mittäterschaft an den Diebstählen die 

Strafe aus § 243 Abs. 1 StGB zu schöpfen gewesen, der einen Strafrahmen von drei Monaten bis zu zehn Jahren 

Freiheitsstrafe eröffnet. Das Landgericht ist jedoch vom Strafrahmen des § 260 Abs. 1 StGB ausgegangen, der bei 

gleicher Strafobergrenze eine Mindeststrafe von sechs Monaten vorsieht. Es hat sich bei der Strafzumessung auch an 

dieser Mindeststrafe orientiert. Der Senat kann daher nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen, dass die 

Einzelstrafen in den Fällen II.1, II.2, II.5, II.7, II.8, II.18, II.29 und II.33 noch niedriger ausgefallen wären, wenn das 

Landgericht den zutreffenden Strafrahmen zugrunde gelegt hätte. 

3. Wegen der Aufhebung der genannten Einzelstrafen hat auch die Gesamtstrafe keinen Bestand. 

4. Die der Strafbemessung zugrunde liegenden Feststellungen sind von dem aufgezeigten Rechtsfehler unberührt; sie 

können deshalb bestehen bleiben. Dies schließt nicht aus, dass der neue Tatrichter ergänzende Feststellungen trifft; 

diese dürfen den bisherigen nicht widersprechen. 

5. Der Senat weist darauf hin, dass der den Angeklagten G. betreffende Fall 19 der Anklageschrift vom 11. Mai 2009 

noch beim Landgericht anhängig ist. Er ist weder Gegenstand des angefochtenen Urteils noch des Beschlusses vom 

14. April 2010 (PB 92) über die Einstellung des Verfahrens wegen einzelner Tatvorwürfe gemäß § 154 Abs. 2 StPO 

(vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. November 1993 - 4 StR 629/93, BGHR StPO § 352 Abs. 1 Prüfungsumfang 4; vom 

16. März 2010 - 4 StR 48/10, NStZ-RR 2010, 251). 

StGB § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Diebstahl aus geschlossenem Behältnis mit Schlüssel 


LS: Der Täter stiehlt auch dann eine durch ein verschlossenes Behältnis besonders gesicherte Sache, 

wenn er als Unberechtigter den ordnungsgemäß dafür vorgesehenen Schlüssel verwendet. 


am 5. August 2010 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen 

das Urteil des Landgerichts Gießen vom 26. März 2010 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass die 

Bezeichnung des Diebstahls als "gemeinschaftlich" begangen entfällt. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des 

Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Strafbefehl 

des Amtsgerichts Nidda vom 24. März 2009 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren, sechs Monaten und einer 

Woche verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel 

ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedarf nur die Anwendung von § 243 Abs. 1 Satz 2 

Nr. 2 StGB. 

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts waren der Angeklagte und die gesondert abgeurteilte N. dazu entschlossen, 

Geld aus der Postfiliale in N. zu entwenden. N. war dort als Angestellte am Schalter eingesetzt. Dort nahm sie 

am 22. Juli 2008 entsprechend dem gemeinsamen Tatplan zuerst heimlich 11.000 € Bargeld an sich. Dann bat sie 

ihren Kollegen R. darum, sie beim Bedienen eines Kunden am Schalter zu vertreten. Diese Ablenkung nutzte sie 

dazu aus, um unbeobachtet den in der offenen Kasse am Schalter ihres Kollegen R. liegenden Schlüssel zum Haupttresor 

an sich zu nehmen, den sie grundsätzlich nicht benutzen durfte. Sie öffnete damit den Tresor und entnahm 

daraus weitere 113.000 € Bargeld. Mit ihrer gesamten Beute verließ sie die Postfiliale und floh zusammen mit dem 

Angeklagten in dessen Fahrzeug. 

2. Diese Handlung hat das Landgericht zu Recht als Diebstahl im besonders schweren Fall im Sinne der §§ 242 Abs. 

1, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 25 Abs. 2 StGB bewertet. Das Regelbeispiel des Diebstahls aus einem verschlossenen 

Behältnis ist erfüllt. Dies entspricht dem Wortlaut und dem Zweck des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB. Dient das 

Behältnis nach seiner erkennbaren Zweckbestimmung wenigstens unter anderem auch zur Sicherung der darin aufbewahrten 

Sache gegen Diebstahl, wie es bei einem Tresor idealtypisch der Fall ist, dann ist das verschlossene Behältnis 

ein Spezialfall einer Schutzvorrichtung im Sinne der Vorschrift. Das Regelbeispiel setzt voraus, dass das 

Behältnis verschlossen ist. Weitere Sicherungen, etwa durch Wegschließen des Schlüssels, sind danach zu seiner 

Erfüllung nicht mehr erforderlich. Der Täter muss - sofern er nicht sogar die Sache mitsamt dem Behältnis stiehlt - 

113

die Sicherung überwinden, wobei es aber nicht darauf ankommt, wie er das bewirkt (vgl. BT-Drucks. IV/650 S. 403; 

Fischer, StGB, 57. Aufl., § 243 Rn. 17). § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB betont nämlich die besondere Sicherung des 

Diebstahlsobjekts, während § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB besondere Arten der Tatausführung bei einer allgemeinen 

Sicherung des Gegenstands hervorhebt; auf eine besondere Gestaltung der Tathandlung über das Überwinden 

der Sicherung hinaus kommt es dagegen bei § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB nicht an (vgl. OLG Frankfurt, NJW 

1988, 3028). Daher scheidet die Anwendung des Regelbeispiels für einen besonders schweren Fall des Diebstahls 

wegen der Wegnahme einer Sache aus einem verschlossenen Behältnis auch dann nicht aus, wenn der Verschluss mit 

dem dafür vorgesehenen Schlüssel geöffnet wird. Allenfalls dann, wenn der Benutzer des Schlüssels zu dessen Verwendung 

befugt ist, könnte für ihn die Eigenschaft des Behältnisses als besondere Diebstahlssicherung entfallen (vgl. 

OLG Hamm, JR 1982, 119 mit abl. Anm. Schmid; Schmitz in MünchKomm, StGB, 2003, § 243 Rn. 35). Jedenfalls 

wenn ein Unbefugter den Schlüssel an sich nimmt und er damit das Behältnis öffnet, überwindet er die Diebstahlssicherung, 

die sich aus dem Verschlusszustand des Behältnisses ergibt (vgl. OLG Karlsruhe, NStZ-RR 2010, 48; Fischer, 

StGB, § 243 Rn. 17; LK/Vogel, StGB, 12. Aufl., § 243 Rn. 32). Die Erfüllung des Regelbeispiels führt grundsätzlich 

zur Anwendung des Ausnahmestrafrahmens. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass auch 

nach den Umständen des konkreten Falles kein Grund dafür besteht, die Regelwirkung hier entfallen zu lassen. 

StGB § 244 Einsteigen in Raum 

BGH, Beschl. v. 27.07.2010 – 1 StR 319/10 - StV 2011, 17 

1. Einsteigen in einen Raum i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist über den engeren Sprachsinn hinaus 

jedes nur unter Schwierigkeiten mögliche Eindringen durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt 

nicht bestimmte Öffnung. Eine im Erdgeschoss gelegene Terrassentür ist demgegenüber allgemein 

zum Betreten des Gebäudes vorgesehen. In solchen Fällen liegt ein Einsteigen selbst dann nicht vor, 

wenn der Täter zum Öffnen der Tür zunächst durch einen gekippten Türflügel in die Wohnung 

hineingreifen muss. 

2. Soweit das OLG Köln (NStZ-RR 2002, 247) der Ansicht ist, die mit einem Wohnungseinbruch für 

die Opfer verbundenen psychischen Belastungen dürften auch dann nicht zu Lasten des Täters 

strafschärfend berücksichtigt werden, wenn psychische Folgen der Tat im Einzelfall festgestellt 

sind, folgt ihm der Senat nicht. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Juli 2010 gemäß § 346 Abs. 2 StPO sowie § 349 Abs. 2 und 4 

StPO und § 206a StPO beschlossen: 

1. Der Beschluss des Landgerichts München I vom 16. März 2010, durch den die Revision des Angeklagten als unzulässig 

verworfen worden ist, wird aufgehoben. 

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 23. November 2009 aufgehoben, 

soweit der Angeklagte im Fall I.5 der Urteilsgründe verurteilt worden ist. Das Verfahren wird insoweit gemäß § 

206a StPO eingestellt. 


4. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seiner Revision zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Wohnungseinbruchdiebstahls in 14 Fällen in Tatmehrheit mit versuchtem 

Wohnungseinbruchdiebstahl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Dabei hat es Einzelstrafen 

zwischen zehn Monaten und drei Jahren und acht Monaten verhängt. Für den Fall I.5 der Urteilsgründe hat es eine 

Einzelstrafe von einem Jahr und sieben Monaten festgesetzt. Gegen das Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner 

auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. 

1. Die Revision wurde rechtzeitig begründet. Der Beschluss des Landgerichts München I vom 16. März 2010, mit 

dem das Landgericht die Revision des Angeklagten gemäß § 346 Abs. 1 StPO verworfen hat, ist daher auf den Antrag 

des Beschwerdeführers hin gemäß § 346 Abs. 2 StPO aufzuheben. 

2. Auf die Revision des Angeklagten ist das angefochtene Urteil hinsichtlich der Verurteilung im Fall I.5 der Urteilsgründe 

wegen Wohnungseinbruchdiebstahls gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB aufzuheben (§ 349 Abs. 4 StPO); das 

Verfahren wird insoweit wegen eingetretener Strafverfolgungsverjährung gemäß § 206a StPO eingestellt. 

114

a) Zum Betreten der Wohnung durch den Angeklagten in diesem Fall hat das Landgericht folgende Feststellungen 

getroffen: „Am 29.01.1999 zwischen 14.00 Uhr und 18.00 Uhr brach der Angeklagte in die im Erdgeschoss liegende 

Wohnung der Zeugin A. … ein, indem er auf die an der Rückseite des Hauses liegende Terrasse ging, dort durch 

einen gekippten Terrassenflügel hindurch griff und so den Griff der danebenliegenden weiteren Terrassentüre öffnete.“ 

Bei dieser Sachlage ist der Tatbestand des Wohnungseinbruchdiebstahls nicht gegeben. Das Landgericht hat zu 

Unrecht ein „Einsteigen“ i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB angenommen. Einsteigen in einen Raum ist über den engeren 

Sprachsinn hinaus jedes nur unter Schwierigkeiten mögliche Eindringen durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt 

nicht bestimmte Öffnung (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 243 Rdn. 6 mN). Eine im Erdgeschoss gelegene Terrassentür 

ist demgegenüber allgemein zum Betreten des Gebäudes vorgesehen. Wie der Generalbundesanwalt in seiner 

Antragsschrift vom 16. Juni 2010 zutreffend ausgeführt hat, liegt in solchen Fällen ein Einsteigen selbst dann nicht 

vor, wenn der Täter zum Öffnen der Tür zunächst durch einen gekippten Türflügel in die Wohnung hineingreifen 

muss (vgl. BGH, Beschl. vom 6. September 1968 - 4 StR 390/68; BGH, Urt. vom 5. Februar 1957 - 5 StR 526/56, 

BGHSt 10, 132, 133; Vogel in LK StGB 12. Aufl. § 243 Rdn. 22). Der Angeklagte hätte deshalb insoweit nur wegen 

einfachen Diebstahls gemäß § 242 StGB schuldig gesprochen werden dürfen. 

b) Einer Änderung des Schuldspruchs in diesem Fall steht die eingetretene Strafverfolgungsverjährung entgegen. 

Denn anders als der Wohnungseinbruchdiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) mit einer Verjährungsfrist von zehn 

Jahren (§ 78 Abs. 3 Nr. 3 StGB) verjährt der Diebstahl i.S.v. § 242 StGB auch dann in fünf Jahren (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 

StGB), wenn - was hier nahe liegt - ein (unbenannter) besonders schwerer Fall des Diebstahls gemäß § 243 Abs. 1 

Satz 1 StGB gegeben ist. Die Eröffnung des Hauptverfahrens konnte die Strafverfolgungsverjährung nicht mehr 

gemäß § 78b Abs. 4 StGB hemmen, weil die Verjährung hinsichtlich dieser Straftat bereits vor diesem Zeitpunkt 

eingetreten war. 

3. Der Senat schließt angesichts der Vielzahl der von dem Angeklagten im Rahmen zweier Tatserien im Übrigen 

begangenen Wohnungseinbruchdiebstähle aus, dass sich der Wegfall der im Fall I.5 der Urteilsgründe verhängten 

Einzelstrafe auf die übrigen Einzelstrafen und die Gesamtstrafe auswirken könnte, zumal da verjährte, aber prozessordnungsgemäß 

festgestellte Straftaten bei der Strafzumessung berücksichtigt werden dürfen (vgl. BGHR StGB § 46 

Abs. 2 Vorleben 19; Fischer, StGB 57. Aufl. § 46 Rdn. 38b und § 78 Rdn. 2). 

4. Die weitergehende Revision des Angeklagten ist unbegründet, weil die Nachprüfung des Urteils auf Grund der 

Revisionsrechtfertigung im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 

StPO). Auch die Strafzumessung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Ein Verstoß gegen das Verbot der Doppelverwertung 

(§ 46 Abs. 3 StGB) liegt nicht vor. Das Landgericht durfte die konkret festgestellten psychischen Beeinträchtigungen 

der Opfer der Wohnungseinbruchdiebstähle strafschärfend werten. Soweit das OLG Köln (NStZ-RR 

2002, 247) der Ansicht ist, die mit einem Wohnungseinbruch für die Opfer verbundenen psychischen Belastungen 

dürften auch dann nicht zu Lasten des Täters strafschärfend berücksichtigt werden, wenn psychische Folgen der Tat 

im Einzelfall festgestellt sind, folgt ihm der Senat nicht. 

5. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seiner Revision zu tragen. Der geringfügige Teilerfolg rechtfertigt kein 

anderes Ergebnis (§ 473 Abs. 4 StPO). 

StGB § 250 Abs. 2 Nr. 1 „Halsband“ als gefährliche Waffe 


Ein bei einem Raub um den Hals des Opfers gelegtes Band kann ein gefährliches Werkzeug i.S.d. § 

250 Abs. 2 Nr. 1 StGB sein. 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. August 2010 für Recht erkannt: 

I.1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Stade vom 18. Dezember 2009 mit den 

Feststellungen aufgehoben. 

2. Auf die Revision des Angeklagten T. wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen 


3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der 

Rechtsmittel und die durch die Revision der Staatsanwaltschaft entstandenen notwendigen Auslagen der Angeklagten, 

an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

115

II. Die Revisionen der Angeklagten K. und H. werden verworfen. Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer 

Rechtsmittel zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils des "gemeinschaftlichen" schweren Raubes gemäß § 249 Abs. 1, § 250 

Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b, § 25 Abs. 2 StGB schuldig gesprochen. Die Angeklagte K. hat es zur Jugendstrafe von zwei 

Jahren und sechs Monaten verurteilt, gegen die Angeklagten T. und H. hat es Freiheitsstrafen von fünf Jahren bzw. 

drei Jahren und sechs Monaten verhängt. Die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegte, vom Generalbundesanwalt 

vertretene Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Die Beschwerdeführerin beanstandet 

insbesondere, dass das Landgericht die festgestellte Tat nicht als besonders schweren Raub gemäß § 249 

Abs. 1, § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB gewürdigt hat. Das Rechtsmittel hat Erfolg und hat hinsichtlich des Angeklagten T. 

die Aufhebung des Urteils auch zu dessen Gunsten zur Folge (§ 301 StPO). Die Angeklagten wenden sich mit ihren 

Revisionen jeweils mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gegen das Urteil des Landgerichts, wobei die 

Angeklagte K. ihr Rechtsmittel wirksam auf die Überprüfung des Strafausspruchs beschränkt hat. Die Revision des 

Angeklagten T. ist erfolgreich; die Rechtsmittel der Angeklagten K. und des Angeklagten H. sind hingegen unbegründet. 

I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 

1. Die Angeklagten und ein weiterer, anderweitig verfolgter Beteiligter entschlossen sich, einem Freier der als Prostituierte 

tätigen Angeklagten K. Geld wegzunehmen und diesen dabei mit einer ungeladenen Waffe zu bedrohen. Dem 

gemeinsamen Tatplan entsprechend veranlasste die Angeklagte K. das spätere Tatopfer, sich mit ihr zu treffen. Unter 

dem Vorwand, er könne sie mit seinem Pkw in die Nähe ihrer Wohnung bringen, dirigierte sie den arglosen Zeugen 

zu einem dunklen Platz, wo die beiden Mitangeklagten und der weitere Tatgenosse warteten. Nachdem das Opfer 

seinen Pkw angehalten hatte, stieg der Angeklagte H. absprachegemäß durch eine der hinteren Türen in das Kraftfahrzeug 

ein, umfasste den Überfallenen mit einem Arm am Hals, hielt ihm mit der anderen Hand die Augen zu und 

sagte ihm, er solle ruhig bleiben und seine Arme auf das Lenkrad legen. Sodann legte der Angeklagte H. - entgegen 

der ursprünglichen Planung - ein etwa 60 Zentimeter langes, stabiles Kunststoffband in der Art eines Schnürsenkels 

mit einem Holzanhänger, das er zuvor als Armband getragen hatte, um den Hals des Tatopfers, um dieses zu fixieren 

und an einer Gegenwehr zu hindern. Dem Überfallenen gelang es jedoch, eine Hand unter das Band zu schieben und 

es wegzureißen, sodass es auf der Mittelkonsole des Pkw zu liegen kam. Nachdem der nunmehr an der geöffneten 

hinteren rechten Autotür stehende Angeklagte T. den Zeugen verbal eingeschüchtert hatte, nahm er dessen Mobiltelefon 

und Jacke an sich, ließ sich dessen Armbanduhr aushändigen und nahm dem Opfer sodann auch die Geldbörse 

weg, in der sich unter anderem 60 € Bargeld befanden. Entgegen der Erwartung der Täter hatte der Zeuge indes an 

diesem Abend - anders als am Tag zuvor, als er für die Angeklagte K. wahrnehmbar 33.000 € mit sich geführt hatte - 

keinen größeren Bargeldbetrag bei sich. Daher ließen die Täter nach einer Durchsuchung des Pkw von ihrem Opfer 

ab und entfernten sich mit ihrer Beute, die zunächst der Angeklagte T. an sich nahm. Das Mobiltelefon des Opfers 

verblieb schließlich bei der Angeklagten K.. Das weggenommene Geld teilten die Täter unter sich auf. Dass bei der 

Tat - wie ursprünglich geplant - eine (ungeladene) Waffe verwendet oder - wie vom Angeklagten T. nach der Tat 

behauptet - von diesem ein Messer mitgeführt wurde, vermochte die Kammer nicht festzustellen. 

2. Das Landgericht hat diese Tat als - gemeinschaftlich begangenen (§ 25 Abs. 2 StGB) - schweren Raub gemäß § 

250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB gewürdigt. Die Strafkammer ist der Ansicht, dass die Voraussetzungen des § 250 

Abs. 2 Nr. 1 StGB nicht erfüllt seien. Ein anderes gefährliches Werkzeug im Sinne dieser Vorschrift sei nur ein generell 

und nicht erst durch die konkrete Art seiner Anwendung gefährlicher Gegenstand. Diese Voraussetzung erfülle 

das eingesetzte Kunststoffband nicht. Ferner habe der Angeklagte H. das Werkzeug auch nicht verwendet im Sinne 

dieses Qualifikationstatbestandes. Zwar wäre das Band grundsätzlich zum Strangulieren geeignet gewesen. Es habe 

aber nicht festgestellt werden können, dass es hierzu auch benutzt worden sei. Der Angeklagte habe dem Zeugen das 

Band lediglich über den Kopf geworfen bzw. um den Hals gelegt. Er habe auch nicht damit gedroht, den Zeugen 

damit zu strangulieren. Dass bei der Tat das Kunststoffband und nicht - wie ursprünglich geplant - eine ungeladene 

Waffe verwendet worden sei, stelle eine unwesentliche Abweichung des tatsächlichen vom geplanten Kausalverlauf 

dar, den sich die Angeklagten K. und T. zurechnen lassen müssten. 

II. Revision der Staatsanwaltschaft 

1. Die rechtliche Würdigung des Landgerichts hält auf der Grundlage der Feststellungen der Nachprüfung nicht 

stand. Zwar ist die Ansicht des Landgerichts, dass es sich bei dem von dem Angeklagten H. verwendeten Band nicht 

um ein objektiv gefährliches Werkzeug im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB handelt, nicht zu beanstanden. 

Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Auffassung der Strafkammer, auch der konkrete Einsatz des Bandes durch den 

116

Angeklagten H. könne nicht als Verwenden eines gefährlichen Werkzeugs nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB gewertet 

werden. 

a) Ein gefährliches Werkzeug im Sinne dieses Qualifikationstatbestandes wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 

nicht nur dann benutzt, wenn der Täter ein generell gefährliches Tatmittel einsetzt, sondern auch, 

wenn sich die objektive Gefährlichkeit eines an sich ungefährlichen (neutralen) Gegenstandes erst aus seiner konkreten 

Verwendung ergibt, weil diese geeignet ist, erhebliche Verletzungen zuzufügen; die Gefährlichkeit kann sich 

gerade daraus ergeben, dass ein Gegenstand bestimmungswidrig gebraucht wird (vgl. - je mwN - Fischer, StGB, 57. 

Aufl., § 250 Rn. 6 f. und 20 f.; MünchKommStGB/Sander, § 250 Rn. 60 f.). Der Begriff des Verwendens umfasst 

jeden zweckgerichteten Gebrauch. Nach der Konzeption der Raubdelikte bezieht er sich auf den Einsatz des Nötigungsmittels 

im Grundtatbestand, so dass das Verwenden immer dann zu bejahen ist, wenn der Täter zur Wegnahme 

einer fremden beweglichen Sache eine Waffe oder ein gefährliches Werkzeug gerade als Mittel entweder der Gewalt 

gegen eine Person oder der Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für deren Leib oder Leben gebraucht (BGH, Urteil 

vom 11. Mai 1999 - 4 StR 380/98, BGHSt 45, 92, 94 f. mwN; BGH, Urteil vom 8. Mai 2008 - 3 StR 102/08, NStZ 

2008, 687; Sander, aaO, Rn. 58 ff.). Die Drohung kann ausdrücklich oder konkludent geäußert werden (vgl. Fischer, 

aaO, § 240 Rn. 31 mwN). Das (vollendete) Verwenden eines Werkzeuges zur Drohung setzt voraus, dass das Opfer 

das Nötigungsmittel als solches erkennt und die Androhung seines Einsatzes wahrnimmt (BGH, Beschluss vom 1. 

September 2004 - 2 StR 313/04, NJW 2004, 3437). Bedient sich der Täter zur Drohung eines objektiv ungefährlichen 

Gegenstandes, so verwendet er ihn dann als gefährliches Werkzeug, wenn er ankündigt, ihn in einer Weise zu 

benutzen, die geeignet ist, erhebliche Verletzungen zu verursachen (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2007 - 2 StR 

34/07, BGHSt 51, 276, 278; LK-Vogler, 12. Aufl., § 250 Rn. 32). 

b) Danach kann der Angeklagte H. den Tatbestand des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB entgegen der Ansicht des Landgerichts 

verwirklicht haben. Dabei kann dahinstehen, ob er dadurch, dass er dem Opfer zu dessen Fixierung das - nach 

den Feststellungen des Landgerichts zum Strangulieren generell geeignete - Band von hinten um den Hals legte, 

dieses - insbesondere auch wegen erwarteter Abwehr- oder Fluchtreaktionen - zu einer Gewaltausübung nutzte, die 

geeignet war, erhebliche Verletzungen zu verursachen; denn naheliegend hat er durch sein Verhalten dem Überfallenen 

objektiv und subjektiv jedenfalls mit einer konkret gefährlichen Verwendung des Bandes gedroht, nämlich konkludent 

damit, dieses am Hals zuzuziehen, falls der Zeuge sich der beabsichtigten Wegnahmehandlung widersetzen 

sollte. Nach seiner wehrhaften Reaktion hat der Genötigte das Band als Nötigungsmittel wahrgenommen und dessen 

Einsatz wohl auch als Drohung mit einer Strangulation verstanden. Entgegen der Auffassung des Landgerichts 

kommt es nicht darauf an, dass der Angeklagte den Zeugen tatsächlich nicht stranguliert hat. Für die Verwirklichung 

des Tatbestandes ist weiter ohne Belang, dass der Überfallene das Band wegreißen konnte und es im weiteren Fortgang 

der Tat nicht mehr verwendet wurde; denn die Qualifikation ist verwirklicht, wenn das Werkzeug - wie hier - 

im Zeitraum vom Ansetzen zum Versuch bis zur Beendigung der Tat eingesetzt wird (Fischer, aaO, § 250 Rn. 18 

mwN). 

2. Diese Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten H. betreffen auch die Verurteilungen der anderen Angeklagten 

als Mittäter. Die Sache bedarf daher umfassend neuer Verhandlung und Entscheidung. Für den Fall einer Verurteilung 

gemäß § 249 Abs. 1, § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB wäre auf "besonders schweren Raub" zu erkennen, da die von § 

260 Abs. 4 Satz 1 StPO geforderte rechtliche Bezeichnung der Straftat die Kennzeichnung der jeweils gegebenen 

Qualifikation notwendig macht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 2010 - 3 StR 556/09 mwN). 

3. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil 

der Angeklagten K. ergeben (§ 301 StPO). Sie führt indes wegen eines den Angeklagten T. belastenden Rechtsfehlers 

auch zu dessen Gunsten zur Aufhebung des Urteils (vgl. unten III. 1.). 

III. Revisionen der Angeklagten 

1. Die Revision des Angeklagten T. hat Erfolg. Die getroffenen Feststellungen des Landgerichts sind unzureichend 

und belegen - auch in ihrem Gesamtzusammenhang - nicht seine Mittäterschaft an dem (gegebenenfalls besonders) 

schweren Raub des Angeklagten H.. Es fehlen zunächst Feststellungen dazu, aus welchen Gründen es nicht zu dem 

ursprünglich geplanten Einsatz einer ungeladenen Waffe kam und ob der Angeklagte T. Kenntnis davon hatte, dass 

der Angeklagte H. stattdessen das Kunststoffband als Nötigungsmittel einsetzen wollte. Die getroffenen Feststellungen 

lassen weiterhin offen, ob der hinzutretende Angeklagte T. das anfängliche - nur kurz andauernde - Legen des 

Bandes um den Hals des Opfers durch den Angeklagten H. gesehen oder sonst wahrgenommen hat; solches versteht 

sich auch nach den sonstigen Umständen der Tat nicht von selbst. Der Senat ist daher nicht in der Lage zu überprüfen, 

ob hinsichtlich des Angeklagten T. - wie das Landgericht annimmt - die Voraussetzungen einer (eventuell sukzessiven) 

mittäterschaftlichen Beteiligung an dem schweren Raub des Angeklagten H. gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 1 

117

Buchst. b StGB gegeben sind oder die Verwendung des Kunststoffbandes einen nicht zurechenbaren Exzess dieses 

Angeklagten darstellte (vgl. Fischer, aaO, § 25 Rn. 20). 

2. Die Rechtsmittel der Angeklagten K. und H. sind hingegen aus den Gründen der Antragsschriften des Generalbundesanwalts 

unbegründet. 

StGB § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 „Hausverlosung“ im Internet Vermögensverlust großen Ausmaßes 

BGH, Beschl. v. 15.03.2011 – 1 StR 529/10 – NJW 2011, 1825 

Das Regelbeispiel der Herbeiführung eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes (§ 263 Abs. 3 

Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB) bezieht sich nicht auf den erlangten Vorteil des Täters, sondern allein auf 

die Vermögenseinbuße beim Opfer. Das Ausmaß der Vermögenseinbuße ist daher auch bei Betrugsserien, 

die nach den Kriterien der rechtlichen oder natürlichen Handlungseinheit eine Tat bilden, 

opferbezogen zu bestimmen. Eine Addition der Einzelschäden kommt insoweit nur in Betracht, 

wenn die tateinheitlich zusammentreffenden Betrugstaten dasselbe Opfer betreffen. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. März 2011 beschlossen: 

1. Die Strafverfolgung wird mit Zustimmung des Generalbundesanwalts gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 

StPO auf den Vorwurf des Betruges beschränkt. 

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 29. März 2010 im Schuldspruch 

dahingehend geändert, dass der Angeklagte des Betruges in 18.294 tateinheitlichen Fällen schuldig ist. 


4. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht München I hat den Angeklagten wegen unerlaubter Ausspielung in Tateinheit mit Betrug in 18.294 

tateinheitlichen Fällen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt; die Vollstreckung der Strafe hat es zur 

Bewährung ausgesetzt. Es hat weiterhin gemäß § 111i Abs. 2 StPO festgestellt, dass es hinsichtlich der von dem 

Angeklagten aus der Tat erlangten Geldbeträge nur deshalb nicht auf den Verfall von Wertersatz erkannt hat, weil 

einer entsprechenden Anordnung Ansprüche i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB der im Urteil im Einzelnen aufgeführten 

Verletzten entgegenstehen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt nach der Beschränkung 

der Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO zu einer Abänderung des Schuldspruchs. Im 

Übrigen bleibt sie erfolglos. 

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts gab der Angeklagte im Oktober 2008 der Regierung der Oberpfalz bekannt, 

dass er im Internet gegen eine „Teilnahmegebühr“ von 19 € ein „Gewinnspiel“ bestehend aus einem Quiz und 

einer anschließenden Verlosung durchführen wolle. Hauptpreis sollte eine dem Angeklagten gehörende Doppelhaushälfte 

in V. bei M. sein. Die Behörde teilte dem Angeklagten mit, dass sie sein Vorhaben angesichts des überwiegenden 

Zufallselements als ein erlaubnispflichtiges öffentliches Glücksspiel i.S.d. § 3 GlüStV ansehe. Um eine Bewertung 

als erlaubnisfreies Geschicklichkeitsspiel zu erreichen, erwog der Angeklagte eine Änderung der Spielbedingungen 

dahingehend, dass nunmehr mehrere Quizrunden durchgeführt werden sollten, um aus der Gesamtzahl der 

Teilnehmer eine zuvor festgelegte Anzahl von „Siegern“ zu ermitteln, unter denen die Preise, darunter auch das 

Haus, verlost werden sollten. Anlässlich einer anwaltlichen Beratung wurde ihm mitgeteilt, dass die glücksspielrechtliche 

Bewertung eines solchen Vorhabens unter den geänderten Bedingungen als Geschicklichkeitsspiel „vertretbar“ 

erscheine; jedoch sei die Rechtslage „unklar“ und weitere Schritte sollten mit den zuständigen Behörden 

abgestimmt werden, um „rechtswidriges Handeln“ zu vermeiden. Die Regierung der Oberpfalz wies den Angeklagten 

in einem weiteren Schreiben darauf hin, dass ihr schon aufgrund fehlender Unterlagen eine abschließende rechtliche 

Beurteilung auch unter Berücksichtigung der vorgebrachten eventuellen Änderung der Teilnahmebedingungen 

nicht möglich sei. Außerdem teilte sie ihm vorsorglich mit, dass das Veranstalten von öffentlichen Glücksspielen 

ohne die erforderliche Erlaubnis eine Straftat darstelle. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 bat der Angeklagte 

die Regierung der Oberpfalz um die Erteilung eines Negativbescheids, wonach es sich bei dem von ihm geplanten 

Gewinnspiel um ein erlaubnisfreies Geschicklichkeitsspiel handele. Ohne eine Rückantwort abzuwarten, nahm der 

Angeklagte noch am selben Tag den Spielbetrieb über eine von ihm eingerichtete Internetseite auf. Auf dieser teilte 

118

er Spielinteressenten mit, dass die Verlosung (des Hauses) als „zulässiges Geschicklichkeitsspiel“ entsprechend den 

„rechtlichen Vorgaben“ konzipiert worden sei, weil in Deutschland eine reine Verlosung „leider“ nicht erlaubt sei. In 

den „Teilnahmebedingungen“ versicherte er nochmals ausdrücklich die rechtliche Zulässigkeit der Veranstaltung. 

Mit Schreiben vom 7. Januar 2009 teilte die Regierung der Oberpfalz dem Angeklagten erneut mit, dass seine Eingabe 

mangels hinreichender Unterlagen nicht abschließend geprüft werden könne; allerdings liege die Vermutung 

nahe, dass es sich bei seinem Vorhaben um ein gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV unerlaubtes Glücksspiel im Internet handele. 

Mit Schreiben vom 15. Januar 2009 erteilte die Regierung von Mittelfranken als die für Bayern zuständige 

Glücksspielaufsichtsbehörde dem Angeklagten einen entsprechenden Hinweis und drohte ihm die Untersagung des 

Spielbetriebes an. Diese erfolgte schließlich mit Bescheid vom 27. Januar 2009, gegen den der Angeklagte Anfechtungsklage 

erhob. Außerdem stellte er einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, den das Verwaltungsgericht in München 

mit Beschluss vom 9. Februar 2009 ablehnte. Seine hiergegen gerichtete Beschwerde sowie die von ihm erhobene 

Anfechtungsklage nahm der Angeklagte zurück. Außerdem stoppte er das Gewinnspiel. Eine Verlosung des 

Hauses fand nicht mehr statt. Bis zur Einstellung des Spielbetriebes nahmen 18.294 Personen an dem Gewinnspiel 

teil, zahlreiche davon auch mehrfach, und entrichteten den vom Angeklagten geforderten Einsatz. Die höchste Einzelüberweisung 

an den Angeklagten lag bei 190 €; darüber hinaus zahlten einzelne Spieler in mehreren Überweisungen 

bis zu 874 € für ihre Spielteilnahme. Insgesamt erlangte der Angeklagte hierdurch 404.833 €. Hiervon zahlte er 

nicht mehr als 4.833 € an einige der Spielteilnehmer zurück. Den Restbetrag verbrauchte er für eigene Zwecke. 

II. 

1. Der Senat hat gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die 

Strafverfolgung auf den Vorwurf des Betruges (§ 263 StGB) beschränkt und von einer Ahndung der Tat wegen unerlaubter 

Ausspielung (§ 287 StGB) abgesehen. Die Beschränkung ist erfolgt, weil die bisherigen Feststellungen nicht 

ausreichen, um den Schuldspruch wegen unerlaubter Ausspielung zu begründen. So fehlen Feststellungen zu den von 

dem Angeklagten verwendeten Quizfragen und deren Schwierigkeitsgrad. Angesichts dessen ist es dem Senat nicht 

möglich, die Frage, ob es sich bei dem von dem Angeklagten im Internet veranstalteten Gewinnspiel um ein verbotenes 

Glücksspiel i.S.d. § 287 StGB oder um ein erlaubtes Geschicklichkeitsspiel handelt (vgl. Fischer, StGB, 58. 

Aufl., § 287 Rn. 8 zur Abgrenzung bei Preisrätseln), abschließend zu beurteilen. 

2. Danach war der Schuldspruch wie geschehen zu ändern. § 265 StPO steht dem nicht entgegen. Der nach der Beschränkung 

verbliebene Vorwurf des Betruges ist vom bisherigen Schuldspruch umfasst. Es ist nicht ersichtlich, dass 

sich der zum äußeren Tatgeschehen geständige Angeklagte anders als bisher hätte verteidigen können. 

III. 

Die weitergehende Revision des Angeklagten ist unbegründet i.S.d. § 349 Abs. 2 StPO. 

1. Entgegen der Ansicht der Revision erfüllt das vom Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellte Verhalten des Angeklagten 

sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht alle Merkmale des Betruges nach § 263 Abs. 1 StGB. 

a) Durch die wahrheitswidrigen Ausführungen auf seiner Internetseite rief der Angeklagte bei den Spielteilnehmern 

die Fehlvorstellung hervor, dass er die Rechtslage bezüglich der Zulässigkeit des von ihm angebotenen Gewinnspiels 

abschließend geklärt habe und dass seinem Vorhaben von Seiten der zuständigen Behörden keine rechtlichen Bedenken 

entgegenstünden. Eine solche Klärung der Rechtslage war vor Aufnahme des Spielbetriebes aber gerade nicht 

erfolgt. Aufgrund des vorangegangenen Schriftverkehrs mit den Behörden, die den Angeklagten mehrfach auf ihre 

rechtlichen Zweifel an der Zulässigkeit des Gewinnspiels hingewiesen hatten, und der von ihm eingeholten Auskünfte 

von Rechtsanwälten, die die Rechtslage ebenfalls als „unklar“ bezeichnet und ein weiteres Vorgehen nur im Einvernehmen 

mit den Behörden angemahnt hatten, musste er vielmehr damit rechnen, dass ihm die weitere Durchführung 

seines Vorhabens einschließlich der Verlosung der von ihm als Hauptgewinn ausgelobten Immobilie umgehend 

untersagt werden wird, wie dies dann auch tatsächlich geschehen ist. 

b) Im Vertrauen auf die Zusicherung des Angeklagten erbrachten die Teilnehmer ihre Spieleinsätze und erlitten insoweit 

auch einen Vermögensschaden. Die Gegenleistung des Angeklagten blieb infolge der drohenden Untersagung 

des Gewinnspiels hinter der vertraglich geschuldeten Leistung zurück, denn der Angeklagte war grundsätzlich weder 

willens noch in der Lage, den überwiegenden Teil der vereinnahmten Gelder, den er schon für eigene Zwecke verbraucht 

hatte, im Fall einer vorzeitigen zwangsweisen Einstellung des Spielbetriebes durch die Behörden an die 

Spielteilnehmer zurückzuzahlen (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 1983 - 3 StR 300/83; BGH, Urteil vom 3. 

November 1955 - 3 StR 172/55, BGHSt 8, 289, 291). Dass er einen geringen Teil der Einsätze an einige der Spielteilnehmer 

- die ihm zum Teil mit einer Strafanzeige gedroht hatten - zurück erstattet hat, steht dabei der Annahme 

eines Betrugsschadens nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 204). 

Das Landgericht hat die Teilrückzahlung zu Recht als bloße Schadenswiedergutmachung gewertet und bei der Strafzumessung 

berücksichtigt. 

119

c) Der Angeklagte, der dies alles erkannt und gewollt hat, handelte vorsätzlich. Da es ihm zudem darauf ankam, 

seinen eigenen Gewinn durch die Einsätze der getäuschten Spielteilnehmer zu steigern, ist bei ihm auch die Absicht 

gegeben, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Der Umstand, dass er bei der Tatbegehung 

möglicherweise darauf hoffte, dass die zuständigen Behörden letztlich keine Einwände erheben und ihm die Durchführung 

des Gewinnspiels einschließlich der Verlosung gestatten würden, lässt die Annahme eines (bedingten) Betrugsvorsatzes 

nicht entfallen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2002 - 2 StR 332/02, NStZ 2003, 264 mwN). 

2. Nicht zu beanstanden ist weiterhin die vom Landgericht vorgenommene konkurrenzrechtliche Bewertung, wonach 

sich der Angeklagte nur wegen einer Tat des Betruges in mehreren tateinheitlich zusammentreffenden Fällen strafbar 

gemacht hat. Nach den Feststellungen des Landgerichts waren wesentliche Teile der Tatausführung „vollautomatisiert“, 

d.h. die Anmeldung der Spielteilnehmer, die Aufforderung zur Zahlung nach der Anmeldung, die Überwachung 

des Zahlungseingangs und die Übermittlung der Quizfragen erfolgten automatisch über das Internet durch den 

Einsatz eines Computerprogramms, ohne dass es eines weiteren Zutuns des Angeklagten bedurfte. Da seine Tathandlung 

im Wesentlichen in der Einrichtung und Überwachung der Internetseite bestand, über die das Gewinnspiel abgewickelt 

wurde, ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die an sich selbständigen zahlreichen Abschlüsse 

der Spielverträge mit den Teilnehmern hier als Tateinheit verbunden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 28. 

Mai 2003 - 2 StR 74/03 mwN). 

3. Der Strafausspruch kann bestehen bleiben. 

a) Allerdings ist die Annahme des Landgerichts rechtsfehlerhaft, der Angeklagte habe im Hinblick auf den von ihm 

verursachten Gesamtschaden das Regelbeispiel der Herbeiführung eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes (§ 

263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB) verwirklicht. Das Landgericht verkennt hierbei, dass sich das Regelbeispiel 

nicht auf den erlangten Vorteil des Täters, sondern allein auf die Vermögenseinbuße beim Opfer bezieht (NK- 

Kindhäuser, StGB, 3. Aufl., § 263 Rn. 394). Das Ausmaß der Vermögenseinbuße ist daher auch bei Betrugsserien, 

die nach den Kriterien der rechtlichen oder natürlichen Handlungseinheit eine Tat bilden, opferbezogen zu bestimmen. 

Eine Addition der Einzelschäden kommt insoweit nur in Betracht, wenn die tateinheitlich zusammentreffenden 

Betrugstaten dasselbe Opfer betreffen (vgl. hierzu LK-Tiedemann, StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 298; MüKo- 

Hefendehl, StGB, § 263 Rn. 777; NK-Kindhäuser aaO). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Auch die Voraussetzungen 

des Regelbeispiels nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 2 StGB liegen hier nicht vor, da sich die Vorstellung 

des Täters auf die fortgesetzte Begehung mehrerer rechtlich selbständiger Betrugstaten richten muss (MüKo- 

Hefendehl aaO Rn. 779; NK-Kindhäuser aaO Rn. 395). 

b) Die fehlerhafte Annahme des Regelbeispiels nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB hat jedoch keine Auswirkungen 

auf die Strafrahmenwahl, da jedenfalls die Voraussetzungen des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit (§ 

263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB) rechtsfehlerfrei vom Landgericht bejaht worden sind. Der Umstand, dass die 

Einzeldelikte der Betrugsserie hier tateinheitlich zusammentreffen, steht dem nicht entgegen (BGH, Urteil vom 17. 

Juni 2004 - 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177). 

c) Weder die Schuldspruchänderung infolge der Beschränkung nach § 154a StPO, noch die rechtsfehlerhafte Annahme 

des Regelbeispiels nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB haben vorliegend Auswirkungen auf den Strafausspruch. 

Bei der Strafrahmenwahl ist das Landgericht vom Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB ausgegangen und 

nicht von dem des § 287 StGB. Es hat außerdem die von ihm angenommene tateinheitliche Begehung der unerlaubten 

Ausspielung bei der Strafzumessung nicht zum Nachteil des Angeklagten strafschärfend berücksichtigt, sondern 

lediglich betrugsspezifische Gesichtspunkte in seine Überlegungen zur Strafhöhe einfließen lassen. Die vom Landgericht 

bei der Strafzumessung aufgeführte Erwägung, dass der Angeklagte zwei Tatbestandsalternativen des § 263 

Abs. 3 StGB, nämlich die Nrn. 1 und 2, verwirklicht hätte, dient ersichtlich nur der näheren Erläuterung der vom 

Angeklagten bei der Tat aufgewendeten kriminellen Energie, zumal die geringe Höhe der bei den einzelnen Spielteilnehmern 

eingetretenen Schäden ausdrücklich strafmildernd gewertet worden ist. Da die verhängte Freiheitsstrafe 

von zwei Jahren trotz des beträchtlichen Gesamtschadens und der erheblichen, bei der Tatvorbereitung und - 

ausführung aufgewendeten kriminellen Energie noch im unteren Bereich des zur Verfügung stehenden Strafrahmens 

liegt, kann der Senat insgesamt ausschließen, dass das Landgericht auf eine niedrigere Freiheitsstrafe erkannt hätte, 

wenn es von einer Verurteilung des Angeklagten wegen einer tateinheitlich begangenen unerlaubten Ausspielung 

abgesehen hätte. 

IV. Der geringfügige Erfolg des Rechtsmittels des Angeklagten rechtfertigt es nicht, ihn von den Kosten des Revisionsverfahrens 

teilweise freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO). 

120

StGB § 263 Vermögensnachteil muss der Bereicherungsabsicht entsprechen 


Für die Tatbestandsverwirklichung des § 263 StGB sind nur die Vermögenseinbußen relevant, auf 

die spiegelbildlich die Absicht des Täters gerichtet ist, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil 

zu verschaffen; weitergehende Vermögensnachteile, die der Geschädigte aufgrund der irrtumsbedingten 

Vermögensverfügung erleidet, sind allenfalls verschuldete Tatauswirkungen im Sinne des § 

46 Abs. 2 StGB. 


am 7. Dezember 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird 

das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 16. September 2009 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird 

zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und banden- mäßigen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung 

in 51 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen 

eingelegte Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg. 

1. Nach den Feststellungen beschlossen der Angeklagte und der gesondert abgeurteilte frühere Mitangeklagte K., 

sich durch Betrugstaten zu Lasten von Mobilfunknetzbetreibern eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem 

Umfang zu verschaffen. Der Angeklagte, der für seine Tatbeteiligung von K. 10.000 € erhalten sollte, mietete unter 

Verwendung eines falschen Namens Räume an, stellte einen Geschäftsführer ein, nahm die Gewerbeanmeldung vor 

und eröffnete ein Geschäftskonto. Außerdem stellte er auf Aufforderung des K. seinen türkischen Pass einem "D." 

aus den Niederlanden zur Verfügung, der nach diesem Muster auf einem Computer Dateien türkische Ausweispapiere 

und Debitkarten nicht existenter Personen erstellte. Ab Anfang Dezember 2008 füllte der Angeklagte zusammen 

mit einer Angestellten Anträge auf Einrichtung von Mobiltelefonanschlüssen aus, wobei sie die Personalien erfundener 

Personen verwendeten. Für die erforderliche Vorlage einer Kopie des Personalausweises des angeblichen Antragstellers 

sowie dessen Debitkarte gebrauchten sie Ausdrucke der von "D." erstellten Dateien. Die Anträge und 

Kopien der gefälschten Dokumente übersandten sie an die Mobilfunknetzbetreiber, um Provisionszahlungen zu erhalten 

und in den Besitz subventionierter Mobiltelefone sowie freigeschalteter SIM-Karten zu gelangen. Die Mobiltelefone 

und die SIM-Karten wurden an dritte Personen weiterverkauft. Mehrere Erwerber von SIM-Karten verursachten 

durch die Anwahl so genannter Mehrwertnummern, die sie vorher angemietet hatten, hohe uneinbringliche 

Telefongebühren, und verschafften sich auf diese Weise vermeintliche Vergütungsansprüche gegen die Mobilfunknetzbetreiber 

in beträchtlicher Höhe. Ab Mitte Dezember 2008 wirkten die gesondert abgeurteilten Angeklagten S. 

und Ku. anstelle der Angestellten an den Straftaten mit. Die Ausdrucke der Personalausweise und Debitkarten der 

nicht existenten Personen wurden in der Folgezeit insbesondere von Ku. und ab dem 5. Januar 2009 auch von S. 

erstellt. Die inzwischen rechtskräftig freigesprochene frühere Mitangeklagte G. war im Wesentlichen damit befasst, 

die Anträge auf Einrichtung eines Mobilfunkanschlusses zu unterschreiben und Kopien der gefälschten Dokumente 

zu erstellen. Der Angeklagte, der Anfang 2009 eine Woche lang nicht in den Geschäftsräumen arbeitete, wirkte teilweise 

beim Ausfüllen der Anträge mit. Außerdem war er neben Ku. für die Annahme - auch gegen Nachnahme - 

gelieferter Mobiltelefone verantwortlich. Das Landgericht hat mehrere am selben Tag bei demselben Mobilfunknetzbetreiber 

gestellte Anträge als eine rechtlich selbständige Tat behandelt. Als täuschungsbedingten Vermögensschaden 

hat es den jeweiligen Vergütungsanspruch der Mobilfunknetzbetreiber auf der Grundlage des vereinbarten und 

verkehrsüblichen Gebührentarifs angesehen; diesen hat es seiner Schadensberechnung "anteilig" zugrunde gelegt. 

Außerdem hat es als "reine Telefonie" bezeichnete Schadensbeträge in Ansatz gebracht. Hierbei handelt es sich um 

Vergütungen vermeintlicher Ansprüche aus der Benutzung von "Mehrwertnummern" durch Erwerber der freigeschalteten 

SIM-Karten. 

2. Der Schuldspruch kann keinen Bestand haben; denn die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich 51 

tatmehrheitlicher Betrugstaten schuldig gemacht, hält auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen rechtlicher 

Überprüfung nicht stand. 

a) Sind an einer Deliktsserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, so ist 

die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, für jeden Beteiligten geson- 

121

dert zu prüfen und zu entscheiden; maßgeblich ist dabei der Umfang seines Tatbeitrags oder seiner Tatbeiträge. Erfüllt 

ein Mittäter hinsichtlich aller oder einzelner Taten der Serie sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person 

oder leistet er für alle oder einige Einzeltaten zumindest einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag, so 

sind ihm diese Taten - soweit nicht natürliche Handlungseinheit vorliegt - als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. 

Allein die organisatorische Einbindung des Täters in ein betrügerisches Geschäftsunternehmen ist nicht geeignet, die 

Einzeldelikte der Tatserie rechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen. Erbringt er dagegen 

im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder mehrere Einzeldelikte 

seiner Mittäter gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich 

begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im 

Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die übrigen Beteiligten die einzelnen Delikte gegebenenfalls 

tatmehrheitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Bedeutung (st. Rspr.; s. etwa BGH, Beschluss vom 10. Mai 

2001 - 3 StR 52/01, wistra 2001, 336; BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840). 

b) Gemessen an diesen Maßstäben belegen die Feststellungen keine vom Angeklagten in Tatmehrheit begangenen 51 

Straftaten des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung. Ein konkreter Tatbeitrag zu jeder einzelnen dieser 

Taten lässt sich ihnen nicht entnehmen. Vielmehr wirkte der Angeklagte nur teilweise beim Ausfüllen der gefälschten 

Anträge mit und nahm nur in Einzelfällen von den Mobilfunknetzbetreibern gelieferte Mobiltelefone entgegen. 

Insbesondere ist nicht festgestellt, dass er in allen 51 Fällen die gefälschten Anträge und die Kopien der Ausweispapiere 

sowie der Debitkarten der nicht existierenden Personen den Mobilfunknetzbetreibern zuschickte. Außerdem 

war er nach der Durchsuchung seiner Wohnung am 2. Januar 2009 für eine Woche nicht im Handyladen anwesend. 

Dennoch wurden in dieser Zeit weitere betrügerische Anmeldungen vorgenommen. 

3. Der aufgezeigte Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Zwar lässt sich den Feststellungen 

entnehmen, dass der Angeklagte zumindest beim Aufbau und beim allgemeinen Betrieb des Handyladens mittäterschaftliche 

Tatbeiträge leistete, die zur Verwirklichung jedes der abgeurteilten Einzeldelikte beitrugen. Dennoch 

kann der Senat den Schuldspruch nicht dahin ändern, dass der Angeklagte des gewerbs- und bandenmäßigen Betruges 

nebst gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfälschung in 51 tateinheitlichen Fällen schuldig ist, und die ausgesprochene 

Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten als Strafe für die einheitliche Tat bestehen 

lassen. Denn ein solches Vorgehen setzt voraus, dass das Tatgericht den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat rechtsfehlerfrei 

festgestellt hat und dieser durch die zutreffende Bewertung des Konkurrenzverhältnisses nicht berührt 

wird. Schon an der erstgenannten Voraussetzung fehlt es hier, da das Landgericht den entstandenen Betrugsschaden 

sowie den Gegenstand der vom Angeklagten erstrebten rechtswidrigen Bereicherung in zweifacher Weise unzutreffend 

bestimmt hat. Im Einzelnen: 

a) Der vollendete Betrug setzt voraus, dass beim Geschädigten eine Vermögensminderung im wirtschaftlichen Sinne 

eingetreten ist, die unmittelbare Folge der täuschungsbedingten Vermögensverfügung sein muss. Außerdem muss 

auch der vom Täter erstrebte rechtswidrige Vermögensvorteil unmittelbare Folge der vom Opfer aufgrund seines 

Irrtums vorgenommenen Vermögensverfügung sein und der dadurch bedingten Vermögenseinbuße des Opfers spiegelbildlich 

entsprechen (sog. Stoffgleichheit). Der Vermögensschaden ist durch einen Vergleich der Vermögenslage 

des Geschädigten vor und unmittelbar nach der Verfügung festzustellen (Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 

28. Aufl., § 263 Rn. 99; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 263 Rn. 110). Beim Betrug durch Abschluss eines Vertrages ist 

der Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen (Eingehungsschaden). Zu vergleichen 

sind demnach die wirtschaftlichen Werte der beiderseitigen Vertragspflichten (BGH, Urteil vom 13. November 2007 

- 3 StR 462/06, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 70; Fischer, aaO Rn. 176). Dieser zunächst durch die 

rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte 

Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erfüllungsschaden) und 

bemisst sich nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt, bzw. nach der Differenz 

zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche vom 

Täter erbracht wird. An dem Erfordernis, dass der Vermögensschaden unmittelbare Folge der Vermögensverfügung 

und der erstrebte rechtswidrige Vermögensvorteil wiederum unmittelbare Folge des Vermögensschadens sein muss, 

fehlt es etwa, wenn der Getäuschte dem Täter - entsprechend dessen Absicht - lediglich die tatsächliche Möglichkeit 

gibt, den Vermögensschaden durch weitere selbständige deliktische Handlungen herbeizuführen. 

b) Nach diesen Maßstäben hat das Landgericht den Betrugsschaden sowie den Inhalt der Bereicherungsabsicht nicht 

rechtsfehlerfrei festgestellt. Mit Annahme des gefälschten Antrags auf Abschluss eines Mobilfunkvertrages verpflichtete 

sich der jeweilige Mobilfunknetzbetreiber in zweifacher Hinsicht. Zum einen versprach er dem angeblichen 

Neukunden die Lieferung eines kostenlosen oder preisreduzierten Mobiltelefons nebst freigeschalteter SIM- 

Karte sowie die Möglichkeit des Telefonierens in und aus dem entsprechenden Mobilfunknetz für die Dauer der 

122

Vertragslaufzeit. Zum anderen sagte er dem "Inhaber des Handyladens" die Zahlung einer Provision für die Vermittlung 

des Mobilfunkvertrages sowie die Übersendung des Mobiltelefons nebst freigeschalteter SIM-Karte zu, damit 

dieses dem vermeintlichen neuen Kunden ausgehändigt werden konnte. Dem standen folgende Gegenansprüche 

gegenüber: Der angebliche Neukunde verpflichtete sich im Falle der Lieferung eines verbilligten Mobiltelefons zur 

Zahlung des reduzierten Kaufpreises; außerdem sagte er die künftige Begleichung der vereinbarten Telefongebühren 

während der Vertragslaufzeit zu. Der "Inhaber des Handyladens" versprach die Übergabe des Mobiltelefons nebst 

SIM-Karte an den Neukunden sowie eine Zahlung auf das Mobiltelefon, wenn hierauf bei dessen Auslieferung im 

Wege der Nachnahme Vorkasse zu leisten war. Diese Gegenansprüche waren wegen fehlender Erfüllungsbereitschaft 

der (angeblichen) Schuldner weitgehend wertlos; eine Ausnahme galt nur hinsichtlich der bei Nachnahmelieferung 

des Mobiltelefons zu leistenden Vorkasse, da der Angeklagte und seine Mittäter zu deren Zahlung bereit 

waren, um in Besitz des Mobiltelefons und der SIM-Karte zu gelangen. Der Eingehungsschaden des Mobilfunknetzbetreibers 

könnte daher im Grundsatz nach dem vollen wirtschaftlichen Wert der von ihm eingegangenen Verpflichtungen 

bestimmt werden, allenfalls abzüglich der Höhe des werthaltigen Anspruchs auf Vorkasse. Indes ist zu beachten, 

dass für die Tatbestandsverwirklichung nur die Vermögenseinbußen relevant sind, auf die spiegelbildlich die 

Absicht des Täters gerichtet ist, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen; weitergehende Vermögensnachteile, 

die der Geschädigte aufgrund der irrtumsbedingten Vermögensverfügung erleidet, sind allenfalls 

verschuldete Tatauswirkungen im Sinne des § 46 Abs. 2 StGB. Hieraus folgt, dass der Wert der von dem jeweiligen 

Mobilfunkbetreiber eingegangenen Verpflichtung, dem angeblichen Neukunden während der Vertragslaufzeit das 

Telefonieren in und aus seinem Mobilfunknetz zu gestatten, hier bei der Berechnung des tatbestandlichen Schadens 

unberücksichtigt zu bleiben hat; denn dem Angeklagten und seinen Mittätern kam es gerade nicht darauf an, selbst 

entsprechende Telefongespräche zu führen, ohne hierfür ein Entgelt zu bezahlen. Aus diesem Grund kann auch dahinstehen, 

ob eine entsprechende Schadensposition - wie das Landgericht meint - nach den für die Vertragslaufzeit 

vereinbarten Grundgebühren oder gegebenenfalls nach einem Anteil hiervon berechnet werden kann. Der vom Angeklagten 

und seinen Mittätern erstrebte Vermögensvorteil bestand tatsächlich in der Auszahlung der Provision sowie 

der Lieferung der kostenlosen oder verbilligten Mobiltelefone nebst freigeschalteter SIM-Karte, die gewinnbringend 

veräußert werden sollten. Der entsprechende Eingehungsschaden des jeweiligen Mobilfunknetzbetreibers bemisst 

sich daher allein nach dem Wert der von ihm insoweit eingegangenen Verpflichtungen, im Einzelfall unter 

Abzug des Werts des Anspruchs auf Entrichtung der Vorkasse, für die Erfüllungsbereitschaft bestand. Zu den insoweit 

in Ansatz zu bringenden Beträgen verhält sich das angefochtene Urteil indessen nicht. Demgemäß enthält es 

weder eine nachvollziehbare Berechnung des mit Vertragsschluss eingetretenen Eingehungsschadens noch legt es 

den mit der Auszahlung der Provision und der Auslieferung von Mobiltelefonen und SIM-Karten entstandenen Erfüllungsschaden 

dar. Auch soweit das Landgericht die "reinen Telefoniekosten" als tatbestandliche Schadensbeträge 

in Ansatz gebracht hat, sind seine Ausführungen von Rechtsirrtum beeinflusst. Diesbezüglich hat es verkannt, dass 

die Herbeiführung der entsprechenden Vermögensnachteile zwar durch die Übersendung der freigeschalteten SIM- 

Karten ermöglicht wurde, aber erst durch den betrügerischen Abschluss von Verträgen über die Nutzung von 

"Mehrwertnummern" und deren Anwahl über die durch Betrug erlangten SIM-Karten, also durch ein selbständiges 

deliktisches Verhalten, die vermeintlichen Vergütungsansprüche begründet und teilweise Zahlungen ausgelöst wurden. 

Es fehlt daher an der erforderlichen Unmittelbarkeit zwischen täuschungsbedingter Vermögensverfügung und 

eingetretenem Vermögensschaden (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2005 - 4 StR 559/04, BGHSt 50, 174, 178). Hinzu 

kommt, dass sich die Bereicherungsabsicht des Angeklagten und seiner Mittäter auch nicht auf die Erlöse aus dem 

betrügerischen Ausnutzen von "Mehrwertnummern" erstreckte. Denn die entsprechenden Verträge wurden allein von 

Dritten abgeschlossen, die SIM-Karten vom Angeklagten und seinen Mittätern erworben hatten, ohne dass diese an 

den erschwindelten Gebühren beteiligt werden sollten. In Betracht kommt daher insoweit lediglich, dass sich der 

Angeklagte durch den Verkauf der SIM-Karten in dem Wissen um die von den Erwerbern beabsichtigte missbräuchliche 

Verwendung an deren Straftaten als Gehilfe beteiligt hat. Ansonsten handelt es sich bei dem Gebührenschaden 

ebenfalls nur um eine verschuldete Tatfolge im Sinne des § 46 Abs. 2 StGB. 

4. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat sieht im Übrigen Anlass zu folgendem 

Hinweis: Bei einer Serie von Straftaten ist sorgfältig auf eine geordnete und über-sichtliche Darstellung der einzelnen 

Delikte zu achten, um Fehler zu vermeiden. Dem wird das angefochtene Urteil nicht in jeder Hinsicht gerecht. 

Fall Nr. 211 der Anklage wurde als Fall 14 und nochmals als Fall 16 - allerdings mit unter-schiedlichen Anmeldedaten 

und nicht identischen Schadenshöhen - abgeurteilt. Die Fälle 183 und 206 der unverändert zur Hauptverhandlung 

zugelassenen Anklage, wurden - soweit ersichtlich - weder nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt noch sind sie Gegenstand 

der Urteilsgründe. Sie sind also beim Landgericht anhängig geblieben. 

123

StGB § 263 Versuchsbeginn 


Zum Versuchsbeginn beim Betrug: Handelt es sich um ein mehraktiges Geschehen, so ist erst diejenige 

Täuschungshandlung maßgeblich, die den Getäuschten unmittelbar zur irrtumsbedingten Verfügungsverfügung 

bestimmen und den Vermögensschaden herbeiführen soll. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Januar 2011 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die 

Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 21. Mai 2010 mit den Feststellungen 

aufgehoben, soweit er verurteilt worden ist. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betruges zu einer einjährigen Freiheitsstrafe verurteilt, 

deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und ihn von weiteren Vorwürfen freigesprochen. Gegen die Verurteilung 

wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision. Schon die Sachrüge ist erfolgreich. Eines näheren Eingehens 

auf die zudem erhobene Verfahrensrüge bedarf es daher nicht. 

1. Die Verurteilung hat das Landgericht im Wesentlichen auf folgende Feststellungen gestützt: Seit 2002 arbeitete 

der Angeklagte für die 1923 geborene Frau J. als Hausmeister. Nachdem diese im September 2005 schwer gestürzt 

war, kümmerte er sich gegen entsprechendes Honorar u.a. auch um deren körperliche Hygiene und Verpflegung. Im 

August 2008 erklärte sich Frau J. mit dem Vorschlag des Angeklagten einverstanden, ihm das ihr gehörende Grundstück, 

dessen Verkehrswert das Urteil nicht mitteilt, zu schenken. In dem darauf stehenden Haus sollte sie weiterhin 

unentgeltlich wohnen dürfen und vom Angeklagten wie bisher gepflegt werden. Bei diesem Gespräch spiegelte der 

Angeklagte Frau J. „bewusst wahrheitswidrig … vor, dass für die Übertragung des Anwesens Schenkungssteuer in 

Höhe von 150.000 € anfallen würde“, obwohl er „wusste, dass die“ Steuer „wesentlich niedriger … sein“, nämlich 

81.175,40 € betragen würde. Da der Angeklagte sie nicht hätte bezahlen können, willigte Frau J. ein, ihm 150.000 € 

zusätzlich „zur Begleichung der anfallenden Schenkungssteuer zu schenken“. Mitte September 2008 beauftragte der 

Angeklagte einen befreundeten Rechtsanwalt, einen Überlassungsvertrag zu entwerfen. Der Entwurf enthielt in § 9 

folgende Regelung: „Die Überlasserin übergibt dem Übernehmer neben der Überlassung des Grundstücks einen 

Betrag in Höhe von 150.000 € als Schenkung. Den Betrag in Höhe von 150.000 € übergibt die Überlasserin an den 

Übernehmer im Ausgleich der mit der Überlassung und auch der Schenkung des Betrages von 150.000 € anfallenden 

Schenkungssteuer. Sollte die anfallende Schenkungssteuer unter dem Betrag von 150.000 € liegen, ist vom Übernehmer 

eine teilweise Rückerstattung nicht geschuldet. Ein möglicher Restbetrag wird dem Übernehmer von der 

Überlasserin geschenkt“. Nachdem der Angeklagte den Vertragsentwurf gebilligt hatte, übersandte ihn sein Rechtsanwalt 

an einen Notar, der den Beurkundungstermin auf den 1. Oktober 2008 um 17.00 Uhr bestimmte. Zu der Beurkundung 

kam es nicht mehr, weil der Angeklagte am Vormittag des genannten Tages festgenommen wurde. 

2. Diese Feststellungen vermögen die Verurteilung wegen versuchten Betruges nicht zu tragen. Denn sie belegen 

nicht, dass der Angeklagte nach seinem Tatentschluss zur Verwirklichung des Betruges unmittelbar angesetzt hat (§ 

22 StGB) und ggf. von dessen Versuch nicht strafbefreiend zurückgetreten ist (§ 24 Abs. 1 StGB). 

a) Der Senat hat Bedenken, ob der Angeklagte die nach § 22 StGB für den Versuchsbeginn maßgebliche Schwelle 

schon überschritten hat. Zwar trifft die vom Landgericht vertretene Ansicht zu, dass es hierfür regelmäßig genügt, 

dass ein Täter bereits ein Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes verwirklicht (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 

1991 - 2 StR 527/90, BGHSt 37, 294, 296; BGH, Beschluss vom 7. Februar 2002 - 1 StR 222/01, NStZ 2002, 433, 

435). Es hat insofern eine Täuschung bejaht. Jedoch muss das, was der Täter zur Verwirklichung seines Vorhabens 

getan hat, zu dem in Betracht kommenden Straftatbestand und dessen beabsichtigter Verwirklichung in Beziehung 

gesetzt werden. Handelt es sich aber dabei - wie hier - um ein mehraktiges Geschehen, so ist erst diejenige Täuschungshandlung 

maßgeblich, die den Getäuschten unmittelbar zur irrtumsbedingten Verfügungsverfügung bestimmen 

und den Vermögensschaden herbeiführen soll (vgl. Satzger in SSW, StGB, 1. Aufl., § 263 Rn. 254). Daher lag 

es nicht nahe, auf die in dem ersten, im August 2008 geführten Gespräch hinsichtlich der Höhe der Schenkungssteuer 

gemachte Angabe abzustellen. Denn diese konnte nicht ohne weitere wesentliche Zwischenschritte in die angestrebte 

Vermögensverschiebung münden, sondern sollte diese nur vorbereiten. Insbesondere bedurfte es auch nach der Vorstellung 

des Angeklagten noch der Ausarbeitung eines entsprechenden schriftlichen Vertrages und zwingend (§ 311b 

Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 BGB) dessen notarieller Beurkundung. Angesichts dessen vermag der Senat den Feststel- 

124

lungen ebenfalls nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte gar ohne Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals das 

Vorbereitungsstadium (hierzu BGH, Urteil vom 16. Januar 1991 - 2 StR 527/90, BGHSt 37, 294, 297; BGH, Beschluss 

vom 7. Februar 2002 - 1 StR 222/01, NStZ 2002, 433, 435) bereits verlassen und die Schwelle zum „Jetzt 

geht es los“, also zum ohne Zwischenakte den Tatbestand verwirklichenden Tun überschritten hatte. Die Frage des 

unmittelbaren Ansetzens kann er aber letztlich offen lassen. 

b) Denn jedenfalls hat das Landgericht nicht geprüft, ob der Angeklagte von dem - angenommenen - Betrugsversuch 

strafbefreiend zurückgetreten ist. Eventuell ist es im Hinblick auf die einige Stunden vor dem Notartermin erfolgte 

Festnahme des Angeklagten von einem fehlgeschlagenen Versuch ausgegangen. Hierdurch hat es sich jedoch den 

Blick auf die Möglichkeit verstellt, dass der Angeklagte bereits zuvor vom Versuch zurückgetreten ist. Insofern wäre 

es für die Voraussetzungen des für den allein handelnden Täter maßgeblichen § 24 Abs. 1 StGB zunächst darauf 

angekommen, ob ein beendeter oder ein unbeendeter Versuch vorliegt. Im ersten Fall erlangt der Täter Strafbefreiung 

nur dann, wenn er durch aktives Tun den Eintritt des Erfolges freiwillig verhindert. Im zweiten Fall genügt es, 

wenn er während der Ausführung seines Tatplans dessen weitere Durchführung freiwillig aufgibt. Maßgeblich für 

die Abgrenzung ist der sog. Rücktrittshorizont, d.h. die Vorstellung des Täters nach der letzten Ausführungshandlung 

(BGH, Urteil vom 12. November 1987 - 4 StR 541/87, BGHSt 35, 90, 93 f.). Hierzu enthält das Urteil keinerlei 

Feststellungen. Diese zu treffen hätte aber schon wegen der Ausgestaltung des dem Notar übermittelten Entwurfs 

eines Übernahmevertrages Anlass bestanden. Denn hierin war nicht nur von der für das zu schenkende Grundstück 

anfallenden Steuer die Rede, sondern es wurde - was das Landgericht ebenfalls nicht ausdrücklich gewürdigt hat - 

zutreffend auch auf diejenige für die Geldschenkung hingewiesen. Beide zusammen hätten nach den §§ 1 Abs. 1 Nr. 

2, 7, 10, 16 Abs. 1 Nr. 5, 19 Abs. 1 ErbStG (in der zum Tatzeitraum geltenden Fassung) 128.992 € betragen, wenn 

man die in der Beweiswürdigung mitgeteilte Annahme des Angeklagten zugrunde legt, „das Haus“ sei 300.000 € 

wert. Schließlich verwies der Vertragsentwurf auf die Möglichkeit, dass die insgesamt fällig werdende Steuer weniger 

als 150.000 € ausmachen könnte. Der Umstand, dass diese in Aussicht genommene Regelung keine Täuschung 

(mehr) enthielt und der Notar verpflichtet gewesen wäre, sie Frau J. vor der Beurkundung vorzulesen (§ 13 Abs. 1 

Satz 1 BUrkG), durfte in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt bleiben und hätte zur Prüfung der Voraussetzungen 

des § 24 Abs. 1 StGB führen müssen. 

3. Auf die erhobene Verfahrensrüge, das Recht des Angeklagten auf konfrontative Befragung der Belastungszeugin 

(Art. 6 Abs. 3 Buchst. b MRK) sei dadurch verletzt worden, dass keine ermittlungsrichterliche Vernehmung Frau J. s 

durchgeführt wurde, bei der diese zumindest durch einen Verteidiger hätte „konfrontativ“ befragt werden können, 

kommt es somit nicht mehr an. Der Senat bemerkt jedoch, dass diese nur dann hätte erfolgreich sein können, wenn 

das Unterlassen der Vernehmung der Justiz zuzurechnen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. November 2006 - 1 StR 

493/06, BGHSt 51, 150), die Durchführung der Vernehmung m.a.W. geboten gewesen wäre. Dies war aber nicht 

schon deshalb so, weil Frau J. im fraglichen Zeitpunkt 85 Jahre alt und infolge ihres Sturzes im Jahr 2005 „körperlich 

gebrechlich“ war. Insbesondere war nicht vorhersehbar, dass sie Anfang November 2008 einen Schlaganfall mit 

Hirnblutung erleiden würde, infolge dessen sie bis zu ihrem Tod im Februar 2009 nicht mehr vernehmungsfähig sein 

würde. Bei ihren im Oktober 2008 durchgeführten polizeilichen Vernehmungen war Frau J. ungeachtet eines 

„schwankenden Zustandes“ jedenfalls uneingeschränkt zeugentüchtig, wie das Landgericht im Urteil ausführlich 

dargelegt hat. 

StGB § 263 Vermögensschaden bei Kapitalerhöhung 


LS: Zur Schadensfeststellung bei betrügerischer Kapitalerhöhung. 

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 9. Juni 2010 mit den Feststellungen 

aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an 

eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 78 rechtlich zusammenfallenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe 

von vier Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg (§ 

349 Abs. 4 StPO). 

125

I. 1. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts entwickelte der Angeklagte Ende der 1990er Jahre die Idee, durch 

den "Verkauf von Aktien" Geld für einen von ihm geplanten Windkraftpark zu gewinnen. Zu diesem Zweck erwarb 

er im Jahre 2001 die nicht börsennotierte, vermögenslose L. AG als Alleinaktionär und wurde deren alleiniger Vorstand. 

Den Aufsichtsrat der L. AG berief er ab und ersetzte ihn durch ihm nahe stehende Personen. Auf Anraten 

eines Rechtsanwalts verschaffte sich der auf dem Gebiet des Aktiengeschäfts völlig unerfahrene Angeklagte in der 

Folgezeit Geld von Anlegern, indem er mehrfach das Grundkapital der L. AG gegen Bareinlage im Wege der Ausgabe 

von Vorzugsaktien, teils auch Inhaberaktien, erhöhte bzw. zu erhöhen vorgab. Die Aktien ließ er in der Zeit 

vom 28. Januar 2002 bis 3. Januar 2005 zu jeweils unterschiedlichen Preisen durch Telefonverkäufer an Privatanleger 

vertreiben. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Zeichnung von Aktien durch 17 Anleger, denen in 78 

Fällen Aktien veräußert wurden. Hierbei vereinnahmte die L. AG 8,258 Mio. €. Während des Tatzeitraums und danach 

entnahm der Angeklagte in seiner Funktion als Vorstand der L. AG hiervon 7,74 Mio. €. Damit finanzierte er 

seinen eigenen Lebensunterhalt als Ausgleich für seine Vorstandstätigkeit und zahlte an die Telefonverkäufer Provisionen 

in Höhe von 12 % der jeweiligen Anlagesumme. Die meisten Anleger erhielten vor allem zu Beginn Dividendenzahlungen 

in zwei- bis fünfstelliger Höhe. 

b) Den Kapitalerhöhungen lagen nur am Anfang entsprechende Beschlüsse der Hauptversammlung zugrunde (Kapitalerhöhungsbeschlüsse 

vom 7. November 2001, 8. März 2002 und 22. November 2002). Für zwei weitere Kapitalerhöhungen 

in den Jahren 2003 und 2004 fehlten die notwendigen Kapitalerhöhungsbeschlüsse. Lediglich die Durchführung 

der ersten Kapitalerhöhung vom 7. November 2001 wurde am 24. September 2002 mit einem Betrag von 

1,547 Mio. € in das Handelsregister eingetragen. Die handelsrechtliche Eintragung weiterer Kapitalerhöhungen unterblieb, 

da - was hierfür erforderlich gewesen wäre - die an die L. AG geleisteten Einlagezahlungen der Anleger 

dem Handelsregister aufgrund der Entnahmen des Angeklagten nicht nachgewiesen werden konnten. 

c) Der Angeklagte ließ in seiner Funktion als Vorstand einen umfangreichen Emissionsprospekt anfertigen, in dem er 

nicht nur die L. AG als junges, im Aufbau befindliches Immobilienunternehmen darstellte, sondern auch auf die 

Möglichkeit des Totalverlustes des eingesetzten Kapitals hinwies. Mit dem Emissionsprospekt bzw. einem entsprechenden 

Kurzexposé warb der Angeklagte über die Telefonverkäufer für den Kauf von Vorzugsaktien der L. AG, 

deren Börsengang er für die Jahre 2004/05 in Aussicht stellte. Den Emissionsprospekt passte der Angeklagte bei den 

jeweiligen Kapitalerhöhungen inhaltlich an. Ein operatives Geschäft entfaltete der Angeklagte zunächst nicht. Aufgrund 

gegen ihn gerichteter polizeilicher Ermittlungen im Mai 2002 erkannte er jedoch die Notwendigkeit, gewisse 

Bemühungen hinsichtlich des prospektierten Börsengangs und des Immobilienerwerbs gegenüber den Anlegern 

darstellen zu können. Pläne des Angeklagten, den "Börsenmantel" der K. AG, die nach einem abgeschlossenen Insolvenzverfahren 

von allen Verbindlichkeiten bereinigt war, zu übernehmen, scheiterten. Ende Dezember 2002 kam 

es zum einzigen Immobilienerwerb der L. AG im Tatzeitraum, als diese 90 % der Anteile der Fa. A. T. GmbH, die 

Eigentümerin dreier M. -Hotels war, übernahm. Den ratenweise zu zahlenden Kaufpreis von 3,1 Mio. € erbrachte die 

L. AG nur unvollständig, so dass die C. R. E. AG (ehemals K. AG) im Oktober 2004 die von der L. AG gehaltenen 

Anteile an der A. T. GmbH erwarb. 

d) Nach Ablauf der Eintragungsfrist für die zweite Kapitalerhöhung vom 8. März 2002 war die L. AG am 31. März 

2003 außerstande, den erforderlichen Bareinlagebetrag nachzuweisen. Infolge dessen entfiel die Wirkung der Zeichnungserklärungen 

der Anleger, denen deshalb Rückzahlungsansprüche gegen die L. AG in Höhe der von ihnen geleisteten 

Zahlungen zustanden. Hierdurch wurde die L. AG zahlungsunfähig. Um eine Insolvenz der Gesellschaft zu 

verhindern, ließ der Angeklagte gleichwohl den Vertrieb von Vorzugsaktien fortsetzen. In den Zeichnungsscheinen 

der Anleger ließ er mit fiktiven Daten zwei weitere Kapitalerhöhungsbeschlüsse ausweisen, die tatsächlich nie gefasst 

worden waren. 

e) In der Folge unterbreitete die Mehrheitseignerin der C. R. E. AG der L. AG ein bedingtes Übernahmeangebot, das 

letztlich nicht zustande kam. Gleichwohl ließ der Angeklagte weiterhin Anleger mit einer unmittelbar bevorstehenden 

Übernahme durch die C. R. E. AG werben. Erst am 3. Januar 2005 stellte er schließlich den telefonischen Aktienverkauf 

ein. 

f) Am 2. Juni 2005 kam es zu einer Informationsveranstaltung, bei der den Anlegern ein Tausch von L. -Aktien in 

Aktien einer Tochtergesellschaft der C. R. E. AG in Aussicht gestellt wurde. Tatsächlich wurde ihnen Mitte des 

Jahres 2006 gegen Rückgabe von L. -Vorzugsaktien im Verhältnis 3:2 Vorzugsaktien der amerikanischen Gesellschaft 

D.S. I. (DSI) angeboten. Im Gegenzug sollten mit der Übertragung der Aktien sämtliche Ansprüche gegen die 

L. AG abgegolten sein. Nähere Feststellungen zum wirtschaftlichen Hintergrund dieses Tauschangebots hat das 

Landgericht nicht getroffen. Nahezu alle Anleger, die sich verpflichten mussten, die Aktien der DSI mindestens 12 

Monate zu halten, nahmen das Angebot an. Zum Übertragungszeitpunkt betrug der Kurswert der DSI-Aktie 8,50 €, 

126

nach Ablauf der Haltefrist 2,50 €. Zwei Anleger erhielten im Vergleichsweg einen erheblichen Anteil der geleisteten 

Anlagesummen zurück. 

2. Das Landgericht hat - ohne dies näher zu erläutern - Betrug in 78 rechtlich zusammentreffenden Fällen angenommen. 

Hierbei hat es dem Angeklagten die von den Telefonverkäufern vorgenommenen Täuschungshandlungen mittäterschaftlich 

(§ 25 Abs. 2 StGB) zugerechnet. Hinsichtlich des Vermögensschadens hat das Landgericht - auch ohne 

weitere Darlegung - zu Beginn des Tatzeitraums einen nicht näher bezifferten Vermögensgefährdungsschaden, nach 

dem Scheitern des Ankaufs der A. T. -Anteile und Einzahlungen der Anleger auf tatsächlich nicht gefasste Kapitalerhöhungsbeschlüsse 

einen tatsächlichen Vermögensschaden angenommen. 

II. Die Verurteilung wegen Betrugs hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Es fehlt an der hinreichenden Feststellung 

eines Vermögensschadens. 

1. a) Ein Schaden i.S.v. § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs 

ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip 

der Gesamtsaldierung, BGHSt 53, 199, 201 mwN). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der 

Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (BGHSt 30, 388 f.; BGH wistra 1993, 265; 

wistra 1995, 222; NStZ 1999, 353, 354; BGHSt 53, 199, 201). Bei der - hier vorliegenden - Konstellation eines Betruges 

durch Abschluss eines Vertrages ist der Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen 

(Eingehungsschaden). Zu vergleichen sind die wirtschaftlichen Werte der beiderseitigen Vertragspflichten 

(BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 10). Ein Schaden liegt demnach vor, wenn die von dem Getäuschten 

eingegangene Verpflichtung wertmäßig höher ist als die ihm dafür gewährte Gegenleistung unter Berücksichtigung 

aller mit ihr verbundenen, zur Zeit der Vermögensverfügung gegebenen Gewinnmöglichkeiten (BGHSt 30, 388, 

390). Zu berücksichtigen ist beim Eingehen von Risikogeschäften dabei auch eine täuschungs- und irrtumsbedingte 

Verlustgefahr, die über die vertraglich zugrunde gelegte hinausgeht. Ein darin liegender Minderwert des im Synallagma 

Erlangten ist unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bewerten (vgl. BGHSt 53, 198, 202 f.; zur Frage der 

Entbehrlichkeit des Begriffs des Gefährdungsschadens vgl. Fischer StGB 58. Aufl. § 263 Rn. 157 f.). Entsprechend 

der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss des 2. Senats - 2 BvR 2559/08, NJW 2010, 

3209, 3220) ist dieser Minderwert konkret festzustellen und ggf. unter Beauftragung eines Sachverständigen zur 

wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern. Sofern genaue Feststellungen zur Einschätzung dieses Risikos 

nicht möglich sind, sind Mindestfeststellungen zu treffen, um den dadurch bedingten Minderwert und den insofern 

eingetretenen wirtschaftlichen Schaden unter Beachtung des Zweifelsatzes zu schätzen. Dieser zunächst durch die 

rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte 

Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erfüllungsschaden) und 

bemisst sich nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt bzw. nach der Differenz 

zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche vom 

Täter erbracht wird (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2010 - 3 StR 434/10). 

b) Gemessen daran ist nach den landgerichtlichen Feststellungen ein Vermögensschaden für Zeichnungen bis März 

2003 (anders ab April 2003; s. unten II.1.d) nicht hinreichend nachgewiesen. Für die Beurteilung, ob und in welcher 

Höhe bei Abschluss der Zeichnungsverträge ein Schaden eingetreten ist, ist der Wert der erworbenen Vorzugsaktien 

der L. AG - zum jeweiligen Zeichnungszeitpunkt - maßgebend und dem jeweils zu zahlenden Kaufpreis gegenüberzustellen. 

Entsprach der Aktienwert dem Gegenwert des Kaufpreises, liegt kein Schaden vor. Ob und ggf. in welcher 

Höhe die gezeichneten Aktien zum Zeitpunkt der jeweiligen Zeichnung tatsächlich einen wirtschaftlichen Wert hatten, 

lässt sich den Feststellungen jedoch nicht entnehmen. Der Senat vermag daher nicht festzustellen, ob das Landgericht 

zutreffend von einem Schaden ausgegangen ist. Ein Schaden in Höhe der jeweiligen Anlagesumme - wovon 

das Landgericht trotz Annahme eines Vermögensgefährdungsschadens offenbar ausgeht - besteht nur dann, wenn die 

Aktie zum jeweiligen Zeichnungszeitpunkt wertlos war. Zu Beginn des Tatzeitraums (Januar 2002) könnte dies der 

Fall gewesen sein, da die L. AG zunächst kein operatives Geschäft betrieb und die Dividendenzahlungen in erster 

Linie als Anreiz für den Erwerb weiterer Aktienpakete dienten. Ob zu dieser Zeit unter Berücksichtigung der Angaben 

im Emissionsprospekt ein Ertragswert des Unternehmens und damit eine sich daraus ergebende Werthaltigkeit 

der Aktie festgestellt werden kann, erscheint deshalb zweifelhaft. Soweit aufgrund der dauernden Einzahlung von 

Anlagegeldern, die dem Handelsregister bei der Eintragung auch noch in Höhe von 1,547 Mio. € im Jahr 2002 nachgewiesen 

werden konnten, Barvermögen der Gesellschaft vorhanden war, könnte dies freilich gegen die vollständige 

Wertlosigkeit der gezeichneten Aktien sprechen. Zu bedenken ist allerdings auch, dass die durch Täuschung veranlasste 

Zeichnung von Aktien zur Anfangszeit mit den Fällen sog. Schneeball-Systeme vergleichbar sein könnte, bei 

denen Neu-Anlagen zumindest auch verwendet werden, um früheren Anlegern angebliche Gewinne oder Zinsen 

auszuzahlen. Hier nimmt die Rechtsprechung ohne weitere Differenzierung auch für die Erstanleger einen Schaden 

127

in Höhe des gesamten eingezahlten Kapitals an, da ihre Chance sich allein auf die Begehung weiterer Straftaten 

stütze und ihre Gewinnerwartung daher von vornherein wertlos sei (vgl. BGHSt 53, 199, 204 f.; kritisch hierzu Fischer 

StGB 58. Aufl. § 263 Rn. 130). Der Senat braucht dies hier nicht zu entscheiden. Denn jedenfalls ab Mai 2002 

ist die Annahme einer vollständigen Wertlosigkeit der Anlage zumindest zweifelhaft. Zu diesem Zeitpunkt begann 

die L. AG - orientiert an den Planvorgaben des Emissionsprospekts - mit der Aufnahme eines Geschäftsbetriebs, in 

dessen Folge es im Dezember 2002 zum Erwerb der Anteile an der A. T. GmbH kam. Daneben zahlte die L. AG im 

August 2002 125.000 € an Do. I., im September 2002 1,3 Mio. € an F. C. zum Zwecke der (letztlich allerdings gescheiterten) 

Übernahme des "Börsenmantels" der K. AG und erwarb im November 2002 Aktien der K. AG im Wert 

von 185.000 €. Hinzu kommt, dass die L. AG für die (vorübergehende) Übernahme der A. T. -Anteile jedenfalls 

größere Teile des ratenweise zu zahlenden Kaufpreises aufgebracht hat. Schließlich weisen die spätere Veräußerung 

der A. T. -GmbH-Anteile und die wirtschaftlich nicht näher nachzuvollziehende Übernahme von werthaltigen DSI- 

Aktien mit dem darauf erfolgten Tausch von L. -Vorzugsaktien in DSI-Aktien darauf hin, dass die L. AG offenbar 

nicht ohne Wert war. Dies legt - auch wenn es sich dabei um nach der Zeichnung der Aktien liegende Umstände 

handelt - nahe, dass jedenfalls ein vollständiger Wertverlust der L. -Aktie ab Mai 2002 nicht gegeben war. Das 

Landgericht hätte daher den Wert der Aktie (als Anteil an einem zu bestimmenden Unternehmenswert) zum jeweiligen 

Zeichnungszeitpunkt ermitteln müssen, um unter Gegenüberstellung zu den jeweiligen Erwerbspreisen die erforderliche 

Saldierung vornehmen und die Schadenshöhe in jedem Einzelfall konkret beziffern zu können. Es hätte 

dabei auch das - täuschungs- und irrtumsbedingt überhöhte - Risiko des Aktienerwerbs und den dadurch verursachten 

Minderwert bewertend berücksichtigen müssen. Die Bewertung von Unternehmen bzw. Aktien erfordert zwar 

komplexe wirtschaftliche Analysen (vgl. hierzu etwa Großfeld Recht der Unternehmensbewertung 6. Aufl. Rn. 202 

ff.; Peemöller Praxishandbuch der Unternehmensbewertung 3. Aufl. Rn. 201 ff.), insbesondere dann, wenn das Unternehmen 

- wie vorliegend der Fall - nicht börsennotiert ist und es sich um ein junges Unternehmen handelt (hierzu 

näher Peemöller aaO Rn. 601 ff.). Dies beruht insbesondere darauf, dass der Ertragswert eines Unternehmens auch in 

die Zukunft reichende Entwicklungen, unter Berücksichtigung von Prospektangaben, erfasst (vgl. näher Großfeld 

aaO Rn. 982 ff.). Die Einschätzung von Risiken bei der Bewertung im Wirtschaftsleben ist jedoch kaufmännischer 

Alltag (vgl. im Zusammenhang mit der Bewertung von Forderungen BVerfG NJW 2010, 3209, 3219 f.; zu Anlagen 

auch BGHSt 53, 199, 203, jeweils mit weiteren Nachweisen). Das Landgericht hätte sich deshalb sachverständiger 

Hilfe bedienen können, um unter Beachtung der gängigen betriebswirtschaftlichen Bewertungskriterien den Aktienwert 

in jedem der Einzelfälle feststellen zu können. 

c) Die Feststellungen tragen für die Zeit bis März 2003 auch hinsichtlich der Zahlung der Anlagegelder nicht die 

Annahme eines Vermögensschadens. Zwar ist es ab der 2. Kapitalerhöhung vom 8. März 2002, für die die Eintragungsfrist 

am 31. März 2003 ablief, nicht mehr zu einer Eintragung in das Handelsregister gekommen, so dass die 

Anleger keine Aktien erwarben. Erfolgt die Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister nicht bis zum 

Ende der Eintragungsfrist, entfällt entsprechend § 158 Abs. 2 BGB die Wirkung der Zeichnung (BGH NJW 1999, 

1252, 1253; Hüffer AktG 9. Aufl. § 185 Rn. 14; Peifer in MüKo AktG 2. Aufl. § 185 Rn. 25) mit der Folge, dass die 

Anleger keine Aktionärstellung erlangen und bereits gezahlte Anlagegelder zurückzugewähren sind. Hätte der Angeklagte 

bereits bei der jeweiligen Zeichnung der Aktien durch die Anleger die Vorstellung gehabt, dass es mangels 

fehlenden Nachweises gegenüber dem Registergericht nicht zur Eintragung in das Handelsregister kommen könnte, 

wäre mit der täuschungsbedingten Zahlung der Anlagegelder angesichts eines in Kauf genommenen Entfallens der 

Gegenleistung ein Schaden anzunehmen. Dahingehende Feststellungen lassen sich dem Urteil des Landgerichts 

jedoch nicht entnehmen. 

d) Dagegen dürfte die Annahme eines Schadens für die ab April 2003 gezeichneten Anlagen, bei denen der Angeklagte 

Kapitalerhöhungen vortäuschte, denen kein entsprechender Beschluss der Hauptversammlung zugrunde lag, 

im Ergebnis nicht zu beanstanden sein. Es kann dahinstehen, ob die Zeichnungserklärungen der Anleger und die 

Annahme durch die L. AG vor diesem Hintergrund überhaupt zu wirksamen wechselseitigen Verpflichtungen geführt 

haben (vgl. hierzu Hüffer AktG 9. Aufl. § 185 Rn. 27; Lutter in Kölner Kommentar AktG 2. Aufl. § 185 Rn. 

36; Peifer in MüKo AktG 3. Aufl. § 185 Rn. 62), die im Rahmen der Schadensfeststellung zu saldieren wären. Da 

der Angeklagte in den Zeichnungsscheinen fiktive Kapitalerhöhungsbeschlüsse angegeben hat und damit erkennbar 

von Anfang an nicht die Absicht hatte, wirksame Kapitalerhöhungen durchzuführen, ist den Anlegern spätestens mit 

Erbringung der Zahlungen in dieser Höhe ein endgültiger Schaden entstanden. Sie hatten keine Aussicht, Aktionär zu 

werden, so dass ein Schaden in Höhe der jeweiligen Zeichnungssumme vorlag. Der den Anlegern zustehende Anspruch 

auf Rückerstattung bereits geleisteter Einlagen stellt insoweit keine unmittelbare Schadenskompensation, 

sondern lediglich einen möglichen Schadensausgleich dar, der die Annahme eines Schadens unberührt lässt. Auf- 

128

grund der landgerichtlichen Annahme tateinheitlicher Verknüpfung sämtlicher Betrugstaten unterliegt das Urteil 

jedoch insgesamt der Aufhebung. 

2. Der Senat weist darauf hin, dass die Verurteilung wegen einer Tat in 78 tateinheitlich zusammen treffenden Betrugsfällen 

rechtlichen Bedenken begegnet. Das Landgericht hat übersehen, dass für jeden Beteiligten von Straftaten 

selbständig zu ermitteln ist, ob Handlungseinheit oder -mehrheit gegeben ist. Maßgeblich ist dabei der Umfang seines 

Tatbeitrages oder seiner Tatbeiträge. Erfüllt ein Mittäter hinsichtlich aller oder einzelner Taten einer Deliktsserie 

sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person oder leistet er für alle oder einige Einzeltaten zumindest einen 

individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten - soweit nicht natürliche Handlungseinheit 

vorliegt - als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Allein die organisatorische Einbindung des Täters in ein betrügerisches 

Geschäftsunternehmen ist nicht geeignet, die Einzeldelikte der Tatserie rechtlich zu einer Tat im Sinne des 

§ 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen (vgl. BGH NStZ 2010, 103). Erbringt der Täter dagegen im Vorfeld oder während 

des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder mehrere Einzeldelikte seiner Mittäter gleichzeitig 

gefördert werden, so sind ihm diese gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, 

da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB 

verknüpft werden. Ob die übrigen Beteiligten die einzelnen Delikte gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen haben, 

ist demgegenüber ohne Bedeutung (st. Rspr., vgl. BGHSt 49, 177, 182 ff.). Gemessen daran belegen die Feststellungen 

jedenfalls keine 78 Straftaten des Betrugs. Der Angeklagte hat nicht mit jeder einzelnen Anlagevermittlung 

durch die Telefonverkäufer, von der er im Zweifel keine Kenntnis hatte, eine selbständige Tat begangen, sondern mit 

jedem neuen Entschluss zur täuschenden Werbung von Anlegern, die er durch sein Verhalten gegenüber den Telefonverkäufern 

initiierte. Nach den bisherigen Feststellungen liegt es nahe, dass der Angeklagte jedenfalls mit jeder 

neuen Kapitalerhöhung, womöglich aber auch mit weiteren von ihm veranlassten, auf Irreführung ausgelegten Werbungsmaßnahmen, 

auch äußerlich einen neuen Entschluss fasste, durch Täuschungen mittels des - den einzelnen 

Kapitalerhöhungen jeweils angepassten - Emissionsprospekts Anleger neu zu werben. Die aufgrund der einzelnen 

Täuschungsentschlüsse durch die Vermittlung der Telefonverkäufer zustande gekommenen Anlagegeschäfte werden 

dabei zu einer Tat verbunden. Für eine Verknüpfung dieser selbständigen Taten zu lediglich einer einzigen Tat, etwa 

im Sinne eines "uneigentlichen Organisationsdelikts", ist kein Raum. Es handelt sich hinsichtlich des als Mittäter 

agierenden Angeklagten nicht um bloße Handlungen "zur Errichtung, zur Aufrechterhaltung und zum Ablauf eines 

auf Straftaten ausgerichteten Geschäftsbetriebes", sondern um solche, die über die Einschaltung von Telefonverkäufern 

unmittelbar auf den betrügerischen Vertrieb von Aktien gerichtet waren. 

3. Der neue Tatrichter wird bei der Bemessung der Strafe die erfolgten Schadenskompensationen genauer als bisher 

erfolgt zu berücksichtigen haben. Neben den gezahlten Dividenden fällt insbesondere der Umstand ins Gewicht, dass 

die Anleger für ihre L. -Aktien im Tausch Aktien der DSI erhalten haben, deren Wert jedenfalls zum Zeitpunkt des 

Tauschs (8,50 €/Aktie) im Verhältnis 3:2 regelmäßig über den Anlagebeträgen der Geschädigten lag. 

StGB § 264 Suventinserheblichkeit Darlegung im Urteil 

BGH, Beschl. v. 30.09.2010 - 5 StR 61/10 - StV 2011, 163 

Um dem Revisionsgericht die Überprüfung der tatrichterlichen Annahme einer Subventionserheblichkeit 

zu ermöglichen, sind regelmäßig jedenfalls die vom Tatrichter herangezogenen maßgeblichen 

Rechtsgrundlagen für die Subventionsgewährung mitzuteilen. Entbehrt diese ausdrücklicher 

Anhaltspunkte für die tatbestandlich erforderliche gesetzliche Abhängigkeit der Subvention, hat 

der Tatrichter diese durch Auslegung zu ermitteln. Wird namentlich vom Subventionszweck auf 

den Charakter der Subventionsvoraussetzungen geschlossen, sind die dafür bedeutsamen rechtlichen 

Anknüpfungspunkte in den schriftlichen Urteilsgründen in der Regel ebenfalls darzulegen. 

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 14. November 2008 gemäß § 349 

Abs. 4 StPO mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, 

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

G r ü n d e 

129

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Subventionsbetruges zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt 

und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat mit der Sachrüge 

Erfolg. 

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 

a) Der seinerseits rechtskräftig wegen Subventionsbetruges in mehreren Fällen zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe 

verurteilte S. (vgl. Senatsbeschluss vom 29. September 2010 – 5 StR 146/10) erwarb nach der Wiedervereinigung in 

Brandenburg eine ehemalige Werft und wandelte deren Betrieb in der Folgezeit dergestalt um, dass mehrere von ihm 

gegründete Gesellschaften mit beschränkter Haftung auf dem Werftgelände Sitz nahmen und den Werftbetrieb fortführten. 

S. beherrschte sämtliche von ihm übernommenen und gegründeten Gesellschaften; er veranlasste jeweils 

Strohgeschäftsführer, von ihm entworfene, unrichtige Subventionsanträge zu unterzeichnen und bei den jeweiligen 

Subventionsgebern einzureichen, um auf diese Weise Geldleistungen der Subventionsgeber zu erlangen und für sich 

selbst zweckwidrig zu verwenden. In diesem Zusammenhang trat er Anfang Januar 1999 an den Angeklagten heran 

und bat ihn, ein von ihm handschriftlich entworfenes Angebot von seiner Sekretärin auf dem Briefbogen des vom 

Angeklagten geführten Instituts für Schiffs- und Meerestechnik der Technischen Universität (TU) Berlin schreiben 

zu lassen und es sodann selbst zu unterschreiben. Weiter erläuterte er dem Angeklagten, dass das Angebot für ein 

Subventionsvorhaben der von ihm geführten P. B. GmbH benötigt werde. Der Angeklagte nahm dies zur Kenntnis 

und wusste, dass die Abgabe des Angebots unter dem Briefkopf der Hochschule die Genehmigung des Fördervorhabens 

erleichtern sollte. Gegenstand des Angebots waren Arbeiten zur Weiterentwicklung „des Unterwasser- 

Bootskörpers“ für ein vorangegangenes angebliches Forschungsprojekt mit dem Namen „Luftkissen Trimaran“ (UA 

S. 8). Der Angeklagte fertigte wunschgemäß das von S. entworfene Angebotsschreiben aus. Dabei war ihm bewusst, 

dass er durch die Verwendung des Briefkopfes seines Instituts unwahre Angaben zugunsten der P. B. GmbH im 

Rahmen eines von dieser beabsichtigten Subventionsverfahrens abgab. Von Beginn an beabsichtigte er, die dem S. 

angebotenen Arbeiten ohne die erforderliche Nebentätigkeitsgenehmigung der Hochschule im eigenen Namen und 

nicht namens des Instituts durchzuführen. Die von S. gesteuerte P. B. GmbH beantragte am 22. März 1999 die öffentliche 

Zuwendung für das genannte Projekt und fügte ihrem Antrag das vom Angeklagten erstellte Angebot bei. 

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie erließ am 30. Juni 1999 den begehrten Zuwendungsbescheid 

in Höhe von etwa 650.000 DM. Zu einer Auszahlung kam es indes aufgrund der gegen S. geführten strafrechtlichen 

Ermittlungen nicht mehr. 

b) Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten als Subventionsbetrug nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB bewertet. 

Die bewusst unwahre Angabe des Angeklagten darüber, das Projekt im eigenen Namen vorzunehmen und gerade 

nicht als Institut der TU Berlin aufzutreten, sei eine „Scheinhandlung“ im Sinne von § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die 

mißbräuchliche Inanspruchnahme von Subventionen (Subventionsgesetz – SubvG) und damit subventionserheblich 

nach § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB. 

2. Die Revision des Angeklagten rügt zu Recht, dass der festgestellte Sachverhalt die Verurteilung wegen Subventionsbetrugs 

nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht rechtfertigt. Es ist nicht belegt, dass der Angeklagte unrichtige oder 

unvollständige Angaben über subventionserhebliche Tatsachen im Rechtssinn gemacht hat. Die von der Strafkammer 

allein festgestellte Abgabe des Angebots auf dem Briefkopf des vom Angeklagten geführten Instituts für Schiffs- und 

Meerestechnik der TU Berlin in dem vom Verurteilten S. betriebenen Verfahren zur Erlangung öffentlicher Fördermittel 

stellt keine subventionserhebliche Tatsache dar. Dazu reicht es vor dem Hintergrund der Feststellungen nach 

dem insoweit von der Strafkammer allein herangezogenen § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB nicht aus, wie das Landgericht 

meint, dass der Angeklagte eine falsche Willenserklärung abgegeben hat, indem er ein vermeintliches Angebot seitens 

der TU Berlin abgab, tatsächlich den Auftrag aber im eigenen Namen erledigen wollte. Eine Subventionserheblichkeit 

nach dieser Vorschrift belegen die Feststellungen nicht. Es wird im Urteil nicht belegt und ist für den Senat 

auch sonst nicht ersichtlich, dass die Vergabe der Fördermittel von der Person oder dem Institut eines vom Subventionsnehmer 

beauftragten Subunternehmers gesetzlich abhängig ist, wie die Regelung des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB 

voraussetzt. 

a) § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB erfasst Sachverhalte, in denen, anders als regelmäßig nach § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB, eine 

ausdrückliche Bezeichnung als subventionserheblich fehlt oder unwirksam ist, dem Gesetz selbst aber sonst – wenn 

auch erst mit Hilfe der üblichen Interpretationsmethoden – entnommen werden kann, unter welchen Voraussetzungen 

die Subvention gewährt wird (vgl. BGHSt 44, 233, 241; 34, 111, 113 f.). Die erforderliche Abhängigkeit im 

Sinne des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB wird dabei nur begründet, wenn das Gesetz selbst mit hinreichender Deutlichkeit 

zum Ausdruck bringt, dass die Subventionierung unter der im Gesetz genannten Voraussetzung erfolgt, ohne die 

entsprechende Tatsache ausdrücklich mit der Erklärung als subventionserheblich im Sinne des § 264 Abs. 7 Nr. 1 

StGB a.F. zu verbinden (vgl. BT-Drucks. 7/5291 S. 13). Daran wird es in der Regel fehlen, wenn die gesetzliche 

130

Vorschrift der Verwaltung einen Ermessensspielraum einräumt. Denn dann ist im konkreten Einzelfall nicht allein 

dem Gesetz zu entnehmen, ob die Bewilligung der Subvention von der Voraussetzung abhängt, sondern eine an den 

konkreten Umständen des Einzelfalls orientierte Ermessensentscheidung des Subventionsgebers hinzukommt. Allein 

die Kenntnis des Gesetzes reicht dann weder für den potentiellen Täter noch für die Strafverfolgungsorgane aus, um 

im konkreten Fall beurteilen zu können, ob die Subventionierung an die Erfüllung der Voraussetzung geknüpft ist 

(BGHSt 44, 233, 241). An der Erforderlichkeit dieser gesetzlichen Abhängigkeit der Subventionsgewährung ändert 

auch die Tatsache nichts, dass der Täter des Subventionsbetrugs nicht selbst Subventionsnehmer, sondern Dritter ist. 

Zwar richtet sich dann das Bezeichnungsgebot nach § 2 SubvG nicht auch an ihn. Das ändert indes nichts an seiner 

möglichen Strafbarkeit nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Erforderlich ist freilich, dass er die der Subventionserheblichkeit 

zugrunde liegenden Wertung nachvollzogen hat oder nachvollziehen musste. 

b) Als rechtliche Grundlage für die Vergabe der hier in Rede stehenden öffentlichen Mittel kommen namentlich 

spezialgesetzliche bundesrechtliche Vorschriften, aber auch normative Festlegungen, etwa durch einen entsprechenden 

Ansatz in den jeweiligen durch Haushaltsgesetz festgelegten Haushaltsplänen in Betracht (vgl. BT-Drucks. 

7/3441 S. 28 f.). Um dem Revisionsgericht die Überprüfung der tatrichterlichen Annahme einer Subventionserheblichkeit 

zu ermöglichen, sind regelmäßig jedenfalls die vom Tatrichter herangezogenen maßgeblichen Rechtsgrundlagen 

für die Subventionsgewährung mitzuteilen. Entbehrt diese ausdrücklicher Anhaltspunkte für die tatbestandlich 

erforderliche gesetzliche Abhängigkeit der Subvention, hat der Tatrichter diese durch Auslegung zu ermitteln. Wird 

namentlich vom Subventionszweck auf den Charakter der Subventionsvoraussetzungen geschlossen, sind die dafür 

bedeutsamen rechtlichen Anknüpfungspunkte in den schriftlichen Urteilsgründen in der Regel ebenfalls darzulegen. 

Daran fehlt es hier vollständig. 

c) Gesetzliche Anknüpfungspunkte oder nachvollziehbare Wertungen teilt das Landgericht in seinen schriftlichen 

Urteilsgründen nicht mit. Der pauschale Hinweis auf §§ 3 bis 5 SubvG reicht dazu nicht aus. Denn nicht jede unrichtige 

oder unvollständige Angabe ist zugleich eine Scheinhandlung (§ 4 Abs. 1 Satz 1 SubvG), die ohne weiteres eine 

Strafbarkeit nach § 264 Abs. 1 StGB nach sich zieht (insoweit missverständlich Fischer, StGB 57. Aufl. § 264 Rdn. 

17). Dies ist nur der Fall, wenn die durch die unrichtige Angabe verdeckte Tatsache zu einer anderen Entscheidung 

über die Subventionsgewährung führen könnte. Zudem ist selbst im Falle einer Scheinhandlung zu prüfen, ob der 

verdeckte Sachverhalt subventionserheblich ist (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 2 SubvG). Hier ging es dem Subventionsgeber 

nach den getroffenen Feststellungen nur darum, die angebotenen Ingenieurleistungen von einer insoweit anerkanntermaßen 

fachkundigen Person erbringen zu lassen. Diese Voraussetzungen erfüllt der Angeklagte nach den Feststellungen 

des Landgerichts ohne weiteres. In welcher Rechtsform bzw. in welchem abrechnungstechnischen Zusammenhang 

diese Leistung hätte erbracht werden sollen, ist vor dem Hintergrund der getroffenen Feststellungen nicht 

offensichtlich oder ohne weiteres erkennbar subventionserheblich. 

d) Das Urteil unterliegt daher insgesamt der Aufhebung (§ 349 Abs. 4 StPO). Eine Durcherkennung auf Freispruch 

kam indes nicht in Betracht. Der Senat kann nicht vollständig ausschließen, dass sich im Rahmen einer neuen Hauptverhandlung 

die Subventionserheblichkeit der vom Angeklagten gemachten Angaben – gar im Sinne des ursprünglichen, 

vom Landgericht nicht als erwiesen angesehenen Anklagevorwurfs – im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB 

feststellen lassen wird. Gleiches gilt für die subjektive Tatseite eingeschlossen einen etwaigen Vorsatz für eine Teilnahme 

an der Tat des anderweitig Verurteilten S.. Das hohe Alter des Angeklagten, dessen Unbestraftheit, die erhebliche 

Verfahrensdauer von zehn Jahren und die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung jedenfalls schon wegen 

einer um ein Jahr verspäteten Übersendung der Verfahrensakten an den Generalbundesanwalt lassen indes eine alsbaldige 

Einstellung des Verfahrens angezeigt erscheinen. 

StGB § 264a Kapitalanlagebetrug – Vorsatz 

BGH, Urt. v. 15.07.2010 – III ZR 321/08 - NZG 2010, 1031= MDR 2010, 1050 

LS: Zu den Anforderungen an den Vorsatz für einen Kapitalanlagebetrug durch unrichtige vorteilhafte 

Angaben und Verschweigen nachteiliger Tatsachen in einem Emissionsprospekt. 

(Diese zivilrechtliche Entscheidung sollte auch in Strafverfahren wegen Kapitalanwendungsbetrugs beachtet werden. 

Von ihrem Abdruck wird hier abgesehen.) 

131

StGB § 266 Handlungsbevollmächtigte 

BGH, Urt. v. 16.12.2010 – 4 StR 492/10 - NStZ 2011, 280 = wistra 2011, 141 

Der Handlungsbevollmächtigte gemäß § 54 HGB ist Befugnisinhaber im Sinne des § 266 Abs. 1 1. 

Alt. StGB. 

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 7. Juni 2010 wird verworfen. 

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Untreue in vier Fällen und versuchten 

Betruges in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Mit seiner Revision 

rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte im Tatzeitraum Vertriebsleiter der Firma R. GmbH 

(Firma R.), die Supermärkte, Handelsmärkte und Online-Shops mit Computern und Computerzubehör belieferte. In 

dieser Funktion war der Angeklagte insbesondere für das Aushandeln und den Abschluss von Geschäften mit Großkunden 

der Firma R. zuständig. Er war bevollmächtigt, im Außenverhältnis wirksam Verträge abzuschließen (UA 5). 

Im Innenverhältnis musste er die Vertragsangebote mit dem Geschäftsführer der Firma R., dem Zeugen K., abstimmen. 

Der Angeklagte schloss in den vier als Untreue abgeurteilten Fällen unter Missachtung der Vorgaben der Geschäftsleitung 

Kaufverträge mit zu geringen, unter dem Einkaufs- bzw. Herstellungspreis liegenden Verkaufspreisen 

ab (Fälle II. 2., 4., 6. und 8. der Urteilsgründe). Alle gegenständlichen Verträge wurden zu den vom Angeklagten 

ausgehandelten, unter dem Selbstkostenpreis liegenden Verkaufspreisen abgewickelt. Einer der Großkunden war die 

Firma Ro. GmbH & Co L. KG (Firma Ro.), die unter dem Label "N." eine Reihe von Supermärkten betreibt und im 

Rahmen von Aktionen auch jeweils größere Posten an Unterhaltungselektronik, Computern und Computerzubehörteilen 

bei der Firma R. kaufte. Als deren Vertreter schloss der Angeklagte am 24. Juli 2007 einen Kaufvertrag mit 

der Firma Ro. über 4.500 Computer zu einem Verkaufspreis von 303 € pro Stück, obwohl der Einkaufspreis bei 

313,80 € lag (Fall II. 2. der Urteilsgründe). In der nachfolgend von der Firma Ro. übersandten Kaufbestätigung änderte 

der Angeklagte den Verkaufspreis handschriftlich auf 351 € pro Stück ab; sodann legte er die Bestätigung dem 

Geschäftsführer der Firma R., dem Zeugen K., zur Unterschrift vor. Das von diesem unterzeichnete Schriftstück 

sandte der Angeklagte allerdings nicht, wie von der Firma Ro. erbeten, an diese zurück. Die Firma Ro. behielt letztlich 

2.700 Computer. Der Firma R. entstand durch den Verkauf unter dem Einkaufspreis ein Schaden in Höhe von 

29.160 €. Auch in den anderen drei Fällen der Untreue ging der Angeklagte in vergleichbarer Weise vor. Im Fall II. 

8. der Urteilsgründe verkaufte der Angeklagte der Firma Ro. 2.200 Media-Player, wobei die Käuferin nur 1.100 

Geräte behielt, zu einem Preis von 125 €, obwohl der Einkaufspreis bei 131,80 € pro Stück lag. Die Firma G. AG 

kaufte 180 Einsteiger-PCs zu einem Preis von je 180 €, obwohl der Herstellungspreis 226,29 € betrug (Fall II. 4. der 

Urteilsgründe). Mit der Firma C. E. SE, die 600 LCD-Monitore kaufte, deren Einkaufspreis pro Stück bei 163,50 € 

lag, vereinbarte der Angeklagte einen Verkaufspreis von jeweils 157 € (Fall II. 6. der Urteilsgründe). Der Angeklagte 

erhielt neben seinem Festgehalt umsatzabhängige Provisionszahlungen. Ihm standen als Provision 8 % der Rohertragssumme 

zu, die jeweils im abgelaufenen Monat an seine Kunden fakturiert wurden; bei dem Rohertrag handelte 

es sich um die Differenz zwischen dem Bewertungspreis bzw. den Herstellungskosten und dem Verkaufspreis. Der 

Bewertungspreis ergibt sich aus dem Einkaufspreis zuzüglich eines Gemeinkostenzuschlags von 2 %. Für die Provisionsabrechnung 

führte die Firma R. eine Art Kontokorrentkonto. In den jeweils als versuchten Betrug abgeurteilten 

Fällen II. 1., 3., 5. und 7. der Urteilsgründe spiegelte der Angeklagte nach Vertragsabschluss der Geschäftsführung 

der Firma R. vor, die Verträge mit höheren, über dem Bewertungspreis bzw. den Herstellungskosten liegenden Verkaufspreisen 

abgeschlossen zu haben, um auf diese Weise Provisionszahlungen zu erhalten, auf die er keinen Anspruch 

hatte. Es handelte sich hierbei um die bereits dargestellten Vertragsabschlüsse mit der Firma Ro. vom 24. Juli 

2007 (Fall II. 3. der Urteilsgründe), der Firma G. AG – hier spiegelte der Angeklagte einen Verkaufspreis von 265 € 

vor – (Fall II. 5. der Urteilsgründe) und der Firma C. E. SE, wobei der Angeklagte wahrheitswidrig einen Verkaufspreis 

von 170,50 € erklärte (Fall II. 7. der Urteilsgründe). Der Fall II. 1. der Urteilsgründe betraf einen weiteren Vertragsabschluss 

mit der Firma Ro.. Der Angeklagte vereinbarte mit dem dort als Einkaufsleiter tätigen Zeugen F. die 

Lieferung von 3.600 LCD-TV-Geräten, wobei letztlich allenfalls 1.335 Geräte bei der Firma Ro. verblieben, zum 

Preis von je 181 €, obwohl der Bewertungspreis bei 181,88 € lag. In der von der Firma Ro. übersandten Kaufbestätigung 

änderte der Angeklagte handschriftlich den Verkaufspreis in 191 € pro Stück ab. Der Zeuge K., der die Kaufbestätigung 

unterschrieb, ging somit von einem gemäß seiner Vorgabe tatsächlich vereinbarten Kaufpreis von 191 € 

132

aus. Die Strafkammer konnte nicht feststellen, ob die in den vier Fällen zu Unrecht erstrebten Provisionen tatsächlich 

ausgezahlt oder auf andere Weise mit den Einkünften des Angeklagten verrechnet wurden. 

II. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge hat einen Rechtsfehler zum Nachteil des 

Angeklagten nicht ergeben. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch. Der Angeklagte 

hat in den Fällen II. 2., II. 4., II. 6. und II. 8. der Urteilsgründe jeweils den Tatbestand der Untreue in der Alternative 

des Missbrauchstatbestandes verwirklicht. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts hat er in diesen Fällen 

nicht als Vertreter ohne Vertretungsmacht, sondern im Rahmen des ihm nach außen hin möglichen Könnens gehandelt. 

Ebenso wenig ist die Annahme von Tatmehrheit zwischen Untreue und versuchtem Betrug in den Fällen II. 

2./3., II. 4./5. und II. 6./7. der Urteilsgründe zu beanstanden. 

1. Der Missbrauchstatbestand gemäß § 266 Abs. 1 1. Alt. StGB erfasst Rechtsbeziehungen, durch die einem Beteiligten 

rechtliches Können gewährt wird, das über das rechtliche Dürfen hinausgeht (BGH, Urteil vom 27. Januar 1988 – 

3 StR 61/87, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Missbrauch 2). Nach den getroffenen Feststellungen konnte der Angeklagte 

auf Grund der ihm erteilten Vertretungsmacht die Firma R. im Außenverhältnis in rechtlich wirksamer Weise verpflichten. 

Er war als Vertriebsleiter für das Aushandeln und den Abschluss von Geschäften mit Großkunden der 

Firma R. zuständig. Die Verträge handelte er hinsichtlich des Liefergegenstandes, -umfangs und -zeitpunktes, des 

Verkaufspreises und der Möglichkeit zur Rückgabe nicht verkaufter Ware verbindlich aus. Der Zeuge K. - Geschäftsführer 

der Firma R. - sah sich dementsprechend in den abgeurteilten Fällen an die vom Angeklagten als Vertriebsleiter 

mündlich oder per E-Mail vereinbarten Konditionen gebunden. Dem Angeklagten ist danach zumindest 

schlüssig (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – VII ZR 268/81, NJW 1982, 1389, 1390; Baumbach/ Hopt/Hopt, 

HGB, 34. Aufl. 2010, § 54 Rn. 8) Handlungsvollmacht gemäß § 54 Abs. 1 HGB für die Erledigung aller mit dem 

Vertrieb üblicherweise verbundenen Geschäfte erteilt worden. Der Handlungsbevollmächtigte gemäß § 54 HGB ist 

Befugnisinhaber im Sinne des § 266 Abs. 1 1. Alt. StGB (Wittig in von Heintschel-Heinegg, StGB, § 266 Rn. 7, 8.3; 

Schünemann in Leipziger Kommentar, 11. Aufl., § 266 Rn. 49; MünchKommStGB/Dierlamm § 266 Rn. 29). § 54 

HGB regelt in Absatz 1 eine widerlegbare Vermutung für einen bestimmten typisierten Umfang der erteilten Handlungsvollmacht 

(Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Weber, HGB, 2. Aufl., § 54 Rn. 8; Baumbach/Hopt/Hopt aaO § 54 

Rn. 9). Soweit die Auslegung der erteilten Vollmacht ergibt, dass eine der in Absatz 1 geregelten typisierten Formen 

vorliegt, ist auf die gesetzliche Vermutung zurückzugreifen (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber aaO § 54 Rn. 9). 

Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen besaß der Angeklagte eine so genannte Arthandlungsvollmacht. Er 

war als Leiter des Vertriebs zur Vornahme einer bestimmten, zu einem Handelsgewerbe gehörigen Art von Geschäften 

ermächtigt (vgl. Baumbach/Hopt/Hopt aaO § 54 Rn. 10). Die Handlungsvollmacht erstreckt sich auf alle Geschäfte 

und Rechtshandlungen, welche die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt. Was gewöhnlich 

ist, bestimmt sich etwa nach der Branche sowie der Art und Größe des Unternehmens (Baumbach/Hopt/Hopt 

aaO § 54 Rn. 10). Bei einem Großunternehmen wie der Firma R. sind selbst Vertragsabschlüsse von erheblicher 

finanzieller Tragweite noch zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb zu rechnen (BGH, Urteil vom 19. März 2002 – X 

ZR 157/99, BGHR HGB § 54 Abs. 3 Beschränkung 1). Angesichts der Vertretungsmacht des Angeklagten ist das 

Schweigen auf die schriftlichen Kaufbestätigungen der Firma Ro. in den abgeurteilten Fällen II. 2. und 8. der Urteilsgründe 

für die Frage der Wirksamkeit der Verträge nicht von Bedeutung. Die Kaufbestätigungen enthielten außer 

den vom Angeklagten und dem Zeugen F. – Einkaufsleiter der Firma Ro. – ausgehandelten Konditionen insbesondere 

ein Vertragsstrafenversprechen und eine Gerichtsstandsvereinbarung. Die dem Zeugen K. in den Fällen II. 2. 

und 8. der Urteilsgründe vorgelegten und unterzeichneten Kaufbestätigungen wurden vom Angeklagten nicht an die 

Firma Ro. zurückgesandt; dies war für die Durchführung der Verträge nach der Übung der Vertragsparteien auch 

nicht erforderlich. Warenlieferung sowie Bezahlung erfolgten ungeachtet der Nichtrücksendung der Kaufbestätigung 

entsprechend der per E-Mail oder mündlich zuvor zwischen dem Zeugen F. und dem Angeklagten getroffenen Vereinbarung. 

Der jeweilige Vertrag ist demnach im Vorfeld des Bestätigungsschreibens bereits mündlich bzw. im 

Rahmen des E-Mail-Kontakts zum Abschluss gebracht worden, so dass den Kaufbestätigungen nur noch die Bedeutung 

eines Beweismittels zukommt (BGH, Urteil vom 18. März 1964 – VIII ZR 281/62, NJW 1964, 1269, 1270; 

Baumbach/Hopt/Hopt aaO § 346 Rn. 17). Zudem kann entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts von einer 

Wirksamkeit der Verträge in den als Untreue abgeurteilten Fällen II. 2. und II. 8. der Urteilsgründe erst aufgrund des 

nachfolgenden Schweigens auf die Kaufbestätigungen auch deshalb nicht ausgegangen werden, da die Firma Ro. 

jeweils um eine Gegenbestätigung gebeten hat. Derjenige, der um eine Gegenbestätigung bittet, verfasst grundsätzlich 

kein Bestätigungsschreiben, das bei Schweigen des Empfängers verbindlich ist (BGH, Urteil vom 18. März 1964 

– VIII ZR 281/62, NJW 1964, 1269, 1270; MünchKommHGB/Karsten Schmidt, 2. Aufl., § 346 Rn. 151; Heymann/Horn, 

HGB, 2. Aufl., § 346 Rn. 51). Im Außenverhältnis konnte der Angeklagte demnach den Verkaufspreis 

verbindlich festlegen. Das Verhalten des Angeklagten, der Abschluss von Kaufverträgen unter Missachtung der 

133

Vorgaben der Geschäftsleitung mit zu geringen, unter dem Einkaufs- oder Herstellungspreis liegenden Verkaufspreisen, 

war jedoch im Innenverhältnis nicht durch die verliehene Befugnis gedeckt (vgl. zur überschießenden Rechtsmacht 

im Außenverhältnis bei der Handlungsvollmacht Joost in: Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 54 Rn. 41 f., 73). Die 

weiteren Voraussetzungen des § 266 Abs. 1 1. Alt. StGB sind erfüllt. 

2. Die Annahme von Tatmehrheit zwischen dem Tatbestand der Untreue und dem des versuchten Betruges lässt hier 

entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts ebenso wenig einen Rechtsfehler erkennen. Die Bewertung des 

Konkurrenzverhältnisses hält sich vorliegend im Rahmen des insoweit dem Tatrichter eröffneten Beurteilungsspielraums 

(BGH, Urteil vom 25. September 1997 – 1 StR 481/97, NStZ-RR 1998, 68, 69; Beschluss vom 19. April 2007 

– 4 StR 572/06, NStZ-RR 2007, 235). Auch unter Berücksichtigung der Grundsätze der natürlichen Handlungseinheit 

war die Annahme nur einer Tat zwischen Untreue und versuchtem Betrug in den Fällen II. 2./3., II. 4./5. und II. 

6./7. der Urteilsgründe nicht geboten. Eine solche liegt vor, wenn zwischen einer Mehrheit strafrechtlich relevanter 

Verhaltensweisen ein derart unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht, dass das gesamte Handeln 

des Täters auch für einen Dritten objektiv als einheitliches zusammengehöriges Tun erscheint, und wenn die 

einzelnen Betätigungen auf einer einzigen Willensentschließung beruhen (BGH, Beschlüsse vom 18. Mai 2010 – 4 

StR 182/10, wistra 2010, 345; vom 3. August 2010 – 4 StR 157/10 und vom 14. September 2010 – 4 StR 422/10). 

Nach den Feststellungen des Landgerichts spiegelte der Angeklagte jeweils nach Vertragsschluss der Geschäftsleitung 

der Firma R. vor, die Verträge mit höheren, über dem Bewertungs- bzw. Herstellungspreis liegenden Verkaufspreisen 

abgeschlossen zu haben. Damit liegt der Untreue durch Abschluss der Kaufverträge und dem (versuchten) 

Betrug durch Täuschung des Arbeitgebers schon kein einheitlicher Tatentschluss zu Grunde. 

StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht Gerichtsvollzieher 

BGH, Beschl. v. 07.01.2011 - 4 StR 409/10 - NJW 2011, 2149 = NStZ 2011, 281 

LS: Den Gerichtsvollzieher trifft kraft seiner gesetzlichen Stellung als Vollstreckungsorgan im 

Rahmen des ihm erteilten Vollstreckungsauftrags eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber dem 

Vollstreckungsgläubiger. 


am 7. Januar 2011 gemäß § 154 Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 22. April 2010 wird 

a) das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte in den Fällen II. 26, 29, 60 und 75 der 

Urteilsgründe verurteilt worden ist; insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten 

entstandenen notwendigen Auslagen; 

b) das vorbezeichnete Urteil im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Untreue in Tateinheit mit 

Gebührenüberhebung in 57 Fällen und der Abgabenüberhebung in sieben Fällen schuldig ist. Die Einzelstrafen für 

die Taten II. 13, 15, 18, 23, 26, 28, 29, 33, 39, 41, 44, 48, 50, 53, 55, 58, 60, 62, 65, 70, 73, 75, 77 und 81 der Urteilsgründe 

entfallen. 


3. Der Angeklagte hat die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Gebührenüberhebung in 81 Fällen, 

jeweils in Tateinheit mit Untreue, und wegen Abgabenüberhebung in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von acht Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Zudem hat es dem Angeklagten 

die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden, für die Dauer von zwei Jahren aberkannt. Mit seiner Revision rügt der 

Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen 

Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 

1. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen und Wertungen erhob der Angeklagte als Gerichtsvollzieher 

in einer Vielzahl von Vollstreckungsverfahren zu hohe Gebühren. Nachdem der Angeklagte in den verschiedenen 

Vollstreckungsverfahren bereits früher tätig gewesen war und Teilzahlungen der Schuldner entgegen genommen 

hatte, erbrachten die Schuldner in den einzelnen Fällen jeweils weitere freiwillige Teilleistungen an den Angeklagten. 

Dieser hätte für die Entgegennahme dieser weiteren Teilzahlungen nach den Vorschriften des Gesetzes über 

Kosten der Gerichtsvollzieher (Gerichtsvollzieherkostengesetz – GvKostG) vom 19. April 2001 (BGBl. I S. 623) 

134

maximal jeweils Gebühren in Höhe von 3,60 € ansetzen dürfen. Soweit der Vollstreckungsschuldner freiwillig an 

den Gerichtsvollzieher zahlt, fällt - nach § 10 Abs. 2 Satz 3 GvKostG für jede Zahlung - lediglich eine Hebegebühr 

nach Nr. 430 KV-GvKostG in Höhe von 3 € an (Hartmann, Kostengesetze, 39. Aufl., 430 KVGv Rn. 3), die als 

Festgebühr die gesamte Tätigkeit des Gerichtsvollziehers abgilt. Hinzu kommt die Pauschale für sonstige bare Auslagen 

nach Nr. 713 KV-GvKostG in Höhe von 20 % des Betrages von 3 €. Tatsächlich berechnete der Angeklagte in 

den einzelnen Fällen Gebühren von 21,10 € und erhob damit um 17,50 € überhöhte Gebühren, die er jeweils von den 

vereinnahmten Teilzahlungen der Schuldner vor Weiterleitung an die Gläubiger in Abzug brachte. 

2. Der Senat stellt das Verfahren aus verfahrensökonomischen Gründen auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß 

§ 154 Abs. 2 StPO ein, soweit der Angeklagte in den Fällen II. 26, 29, 60 und 75 der Urteilsgründe verurteilt 

worden ist. Den Urteilsgründen ist nämlich in den Fällen II. 29, 60 und 75 nicht hinreichend zu entnehmen, ob der 

Angeklagte überhöhte Gebühren anlässlich freiwilliger Teilzahlungen der Vollstreckungsschuldner erhoben hat. Im 

Fall II. 26 sind die von der Strafkammer getroffenen Feststellungen zu den erhaltenen und weitergeleiteten Beträgen 

widersprüchlich. 

3. In den verbleibenden Fällen tragen die Feststellungen die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue gemäß § 

266 Abs. 1 StGB. Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat der Angeklagte allerdings jeweils Untreuetaten zum 

Nachteil der Gläubiger begangen. Durch die Berechnung überhöhter Gebühren und deren Einbehalt bei der Weiterleitung 

der vereinnahmten Teilzahlungen hat der Angeklagte die ihm als Gerichtsvollzieher gegenüber den Gläubigern 

obliegende Vermögensbetreuungspflicht verletzt und den Gläubigern einen Vermögensnachteil zugefügt. 

a) Den Gerichtsvollzieher trifft kraft seiner gesetzlichen Stellung als Vollstreckungsorgan gemäß §§ 753 ff. ZPO im 

Rahmen des ihm erteilten Vollstreckungsauftrags eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den Gläubigern (vgl. 

hierzu BGH, Urteil vom 20. Oktober 1959 – 1 StR 466/59, BGHSt 13, 274; RGSt 71, 31). Zwar handelt der Gerichtsvollzieher 

hoheitlich und wird nicht als Vertreter des Gläubigers tätig (Zöller/Stöber, ZPO, 28. Aufl., § 753 Rn. 

4). Die Zwangsvollstreckung dient aber den Gläubigerinteressen. Sie erfordert als verfahrenseinleitende Prozesshandlung 

einen Antrag des Gläubigers. Damit bestimmt der Gläubiger Beginn, Art und Ausmaß des Vollstreckungszugriffs. 

Er hat die Herrschaft über seinen vollstreckbaren Anspruch und bleibt somit auch "Herr" seines Verfahrens 

(Zöller/Stöber aaO Vor § 704 Rn. 19). Zudem hat der Gerichtsvollzieher die Vorschriften der Geschäftsanweisung 

für Gerichtsvollzieher (GVGA) zu beachten (vgl. Zöller/Stöber aaO § 753 Rn. 4). Deren Einhaltung gehört nach § 1 

Abs. 4 GVGA zu den Amtspflichten des Gerichtsvollziehers. Nach § 58 Nr. 1 GVGA handelt der Gerichtsvollzieher 

bei der ihm zugewiesenen Zwangsvollstreckung selbständig. Er hat gemäß § 58 Nr. 2 GVGA die Weisungen des 

Gläubigers insoweit zu berücksichtigen, als sie mit den Gesetzen oder der Geschäftsanweisung nicht in Widerspruch 

stehen. Insbesondere hat der Gerichtsvollzieher nach § 106 Nr. 6 GVGA die empfangene Leistung und nach § 138 

Nr. 1 GVGA bzw. § 170 GVGA gepfändetes oder ihm gezahltes Geld nach Abzug der Vollstreckungskosten unverzüglich 

an den Gläubiger abzuliefern. Gegen diese Amtspflichten hat der Angeklagte verstoßen, indem er das von 

den Vollstreckungsschuldnern erhaltene Geld im Umfang der zuviel einbehaltenen Gebühren nicht an die Gläubiger 

weitergeleitet hat. 

b) Die Forderung des jeweiligen Gläubigers ist zwar nicht bereits durch die Zahlung des jeweiligen Vollstreckungsschuldners 

an den Angeklagten als Gerichtsvollzieher im Sinne des § 362 BGB teilweise erfüllt worden. Die Erfüllungswirkung 

gemäß § 362 BGB tritt bei Zahlung erst ein, wenn der Gerichtsvollzieher das empfangene Geld an den 

Gläubiger weitergeleitet hat. Fehlt es hieran, ist die beizutreibende Forderung nicht durch Erfüllung erloschen (BGH, 

Beschluss vom 29. Januar 2009 – III ZR 115/08, MDR 2009, 466; Zöller/ Stöber aaO § 754 Rn. 6). § 362 Abs. 2 

BGB i.V.m. § 185 BGB ist nicht anwendbar, weil die Rechtsstellung des Gerichtvollziehers gemäß § 754 ZPO nicht 

auf einem bürgerlich-rechtlichen Rechtsverhältnis zum Gläubiger, sondern auf seiner Stellung als auch im Bereich 

der Entgegennahme freiwilliger Zahlungen hoheitlich handelndes Organ der Zwangsvollstreckung beruht. Auf freiwillige 

Zahlungen des Schuldners an den Gerichtsvollzieher ist aber § 815 Abs. 3 ZPO analog anwendbar (BGH, 

Beschluss vom 29. Januar 2009 – III ZR 115/08, MDR 2009, 466, 467; Zöller/Stöber aaO § 754 Rn. 6; Musielak/Becker, 

ZPO, 7. Aufl., § 815 Rn. 5). Nach der überwiegenden Ansicht in der Rechtsprechung und Literatur 

wird § 815 Abs. 3 ZPO nicht als Erfüllungsfiktion, sondern als eine von § 270 BGB abweichende Regelung über die 

Gefahrtragung verstanden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 – III ZR 115/08 aaO; Urteil vom 30. Januar 

1987 – V ZR 220/85, ZZP 102, 366; Zöller/Stöber aaO § 815 Rn. 2; Musielak/Becker aaO § 815 Rn. 4; Münch- 

Komm-ZPO/Gruber, 3. Aufl., § 815 Rn. 14). Der Schuldner ist bei freiwilliger Leistung unter dem Druck drohender 

Pfändung ebenso schutzwürdig wie bei der Wegnahme (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 – III ZR 115/08 aaO; 

Musielak/Becker aaO § 815 Rn. 5). Dieser Schutz des Schuldners trägt dem Umstand Rechnung, dass er auf den 

weiteren Verfahrensablauf keinen Einfluss nehmen kann (Münch-KommZPO/Gruber aaO § 815 Rn. 14). Verwendet 

135

der Gerichtsvollzieher das Geld nicht entsprechend den vollstreckungsrechtlichen Vorschriften, trägt der Gläubiger 

somit die Gefahr. Er kann den Schuldner nicht nochmals in Anspruch nehmen. 

4. Die Annahme selbständiger, real konkurrierender Taten durch das Landgericht hält in den vom Generalbundesanwalt 

in seiner Antragsschrift vom 10. August 2010 genannten Fällen sowie in den Fällen II. 12 und 13 der Urteilsgründe 

der rechtlichen Überprüfung nicht stand. In diesen Fällen teilte der Angeklagte die von den Vollstreckungsschuldnern 

geleisteten Zahlungen auf und leitete die Gelder am selben Tag an zwei Gläubiger weiter, wobei er jeweils 

zu hohe Gebühren in Höhe von 17,50 € in Abzug brachte. Die jeweils am selben Tag vorgenommenen Überweisungen 

bzw. Ausbuchungen stehen in natürlicher Handlungseinheit. Eine solche liegt vor, wenn zwischen einer 

Mehrheit strafrechtlich relevanter Verhaltensweisen ein derart unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang 

besteht, dass das gesamte Handeln des Täters auch für einen Dritten objektiv als einheitliches zusammengehöriges 

Tun erscheint, und wenn die einzelnen Betätigungen auf einer einzigen Willensentschließung beruhen (BGH, 

Beschlüsse vom 14. September 2010 – 4 StR 422/10; vom 3. August 2010 – 4 StR 157/10 und vom 18. Mai 2010 – 4 

StR 182/10 m.w.N.). Angesichts des Umstandes, dass die am selben Tag vorgenommenen Überweisungen bzw. 

Ausbuchungen jeweils denselben Vollstreckungsschuldner betrafen, liegt es nahe, dass der Angeklagte die Verfügungen 

zusammen erledigte und nicht aufgrund eines neuen Tatentschlusses handelte. Da jeweils zwei Gläubiger 

geschädigt wurden, ist gleichartige Idealkonkurrenz gegeben (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1985 – 1 StR 274/85, 

wistra 1986, 67; BGH, Beschlüsse vom 8. April 1998 – 1 StR 128/98, NStZ-RR 1998, 234 und vom 9. März 2010 – 

4 StR 23/10; vgl. auch Fischer, StGB, 58. Aufl., § 266 Rn. 194 m.w.N.). 

5. Einer Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe bedarf es nicht. Denn durch die Zusammenfassung mehrerer 

Taten zu jeweils einer einzigen Tat ändert sich deren Schuldgehalt nicht (BGH, Beschlüsse vom 3. August 2010 

– 4 StR 157/10 und vom 9. März 2010 – 4 StR 592/09). Der Senat schließt im Hinblick auf die Anzahl und Höhe der 

verbleibenden Einzelstrafen - 57 Einzelfreiheitsstrafen von einem Monat und sieben Einzelfreiheitsstrafen von drei 

Monaten - aus, dass die verhängte Gesamtstrafe bei zutreffender Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses und ohne 

die eingestellten Fälle niedriger ausgefallen wäre. 

6. Der nur geringe Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten nach § 473 Abs. 4 StPO teilweise 

von den nach der Teileinstellung verbleibenden, durch sein Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen. 

StGB § 266 Abs. 1; BetrVG § 119 Abs. 1 Nr. 1 Untreue nur bei Verletzung von Vermögensbetreuungspflichten 

BGH, Beschl. v. 13.09.2010 – 1 StR 220/09 

LS: 

1. Eine nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 i.V.m. § 20 Abs. 2 BetrVG strafbare Beeinflussung der Wahl 

des Betriebsrats liegt jedenfalls dann vor, wenn der Arbeitgeber einer Wahlvorschlagsliste durch 

die Zuwendung von Geldmitteln ermöglicht, sich im Zusammenhang mit der Wahl nachhaltiger als 

sonst möglich zu präsentieren, und wenn dabei die finanzielle Unterstützung der Kandidaten durch 

den Arbeitgeber verschleiert wird. 

2. Eine Normverletzung ist in der Regel nur dann pflichtwidrig i.S.d. § 266 StGB, wenn die verletzte 

Rechtsnorm ihrerseits - hier der Straftatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG - wenigstens auch, 

und sei es mittelbar vermögensschützenden Charakter für das zu betreuende Vermögen hat, mag 

die Handlung auch nach anderen Normen pflichtwidrig sein und gegebenenfalls Schadensersatzansprüche 

gegenüber dem Treupflichtigen begründen. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. September 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten S. gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 24. November 2008 

wird 

a) die Verfolgung mit Zustimmung des Generalbundesanwalts gemäß § 154a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 und 2 StPO 

auf den Vorwurf des Betruges beschränkt, soweit der Angeklagte S. im Tatkomplex III.1/2 der Urteilsgründe wegen 

Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Betrug in vier tateinheitlich begangenen Fällen verurteilt worden ist. Insoweit 

136

trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten S. dadurch entstandenen notwendigen 

Auslagen, 

b) der Schuldspruch dahin neu gefasst, dass der Angeklagte S. des Betruges, der Steuerhinterziehung in fünf Fällen 

und der Beihilfe zur Steuerhinterziehung in 20 Fällen schuldig ist, 

c) das genannte Urteil, soweit es den Angeklagten S. betrifft, aufgehoben 

aa) im Ausspruch über die Einzelstrafen 

(1) im Tatkomplex III.1/2 der Urteilsgründe (Betrug), 

(2) in den Fällen des Tatkomplexes III. 4 der Urteilsgründe (Steuerhinterziehung in fünf Fällen) sowie 

bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 



Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten S. der „Beihilfe zur Untreue mit Betrug in vier hierzu tateinheitlichen Fällen, 

der Beihilfe zur Hinterziehung von Umsatzsteuer in dreizehn Fällen, der Beihilfe zur Hinterziehung von Gewerbesteuer 

in drei Fällen, der Beihilfe zur Hinterziehung von Körperschaftsteuer in drei Fällen, der Beihilfe zur Hinterziehung 

von Körperschaftsteuer mit Hinterziehung des Solidaritätszuschlags und mit Hinterziehung der Gewerbesteuer 

sowie der Hinterziehung von Einkommensteuer in fünf Fällen, jeweils mit Hinterziehung des Solidaritätszuschlags, 

von Gewerbesteuer und von Umsatzsteuer“ schuldig gesprochen und ihn deswegen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Im Übrigen hat es den Angeklagten freigesprochen. Den 

nicht revidierenden Mitangeklagten Fe. hat das Landgericht wegen Untreue, Hinterziehung von Umsatzsteuer in 

dreizehn Fällen, von Körperschaftsteuer in drei Fällen, von Gewerbesteuer in drei Fällen und von Körperschaftsteuer 

in Tateinheit mit Hinterziehung des Solidaritätszuschlags und von Gewerbesteuer zu einer zur Bewährung ausgesetzten 

Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zu einer Gesamtgeldstrafe von 360 Tagessätzen verurteilt. Der Angeklagte 

S. wendet sich mit seiner Revision gegen seine Verurteilung und rügt die Verletzung formellen und materiellen 

Rechts. Die Revision führt zu einer Verfolgungsbeschränkung gemäß § 154a Abs. 2 StPO und hat darüber hinaus 

mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie - auch soweit sie auf Verfahrensrügen 

gestützt wird - unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 

I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 

1. Vorgeschichte der verfahrensgegenständlichen Zahlungen an die „Aktionsgemeinschaft Unabhängiger Betriebsangehöriger 

- AUB - die Unabhängigen e.V.“ Der Angeklagte S. war seit 1975 bei der Siemens AG als Vertriebskaufmann 

beschäftigt und seit 1982 als Kandidat der „Aktionsgemeinschaft Unabhängiger Betriebsräte (AUB)“ 

freigestelltes Betriebsratsmitglied. Ende des Jahres 1983 ging unter Beibehaltung der Abkürzung AUB aus der „Aktionsgemeinschaft 

Unabhängiger Betriebsräte“ die „Aktionsgemeinschaft Unabhängiger Betriebsangehöriger“ hervor, 

für die der Angeklagte S. im Jahr 1984 am Siemens-Standort Erlangen Betriebsratsvorsitzender wurde. Diese 

Funktion übte er bis kurz vor seinem offiziellen Ausscheiden aus der Siemens AG Ende des Jahres 1990 aus. Im 

November 1985 wurde der Verein „Aktionsgemeinschaft Unabhängiger Betriebsangehöriger - AUB e.V.“ gegründet, 

der später in „Aktionsgemeinschaft Unabhängiger Betriebsangehöriger - AUB - die Unabhängigen e.V.“ (im Folgenden: 

AUB) umbenannt wurde und in dem die bisherige „Aktionsgemeinschaft Unabhängiger Betriebsangehöriger“ 

aufging. Sitz des Vereins AUB war Nürnberg, Vorsitzender war seit der Vereinsgründung der Angeklagte S.. Im 

Anschluss an die Aufsichtsratswahl 1988 setzten auf Initiative des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden der Siemens 

AG, N. , zweier namentlich nicht mehr ermittelbarer Mitglieder des Zentralvorstandes und des damaligen Leiters des 

Gesamtsprecherausschusses der leitenden Angestellten, D., Planungen ein, wie über die Verschiebung der Kräfteverhältnisse 

in den Betriebsräten die Zusammensetzung des Aufsichtsrates der Siemens AG zum Nachteil der dort vertretenen 

Mitglieder der IG Metall, die zur damaligen Zeit sämtliche Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat stellten, 

verändert werden könnte. Im Jahr 1990 kamen „Verantwortliche der Firma Siemens aus dem obersten Führungskreis“ 

und der Angeklagte S. überein, dass die IG Metall im Aufsichtsrat und den Betriebsräten durch Unterstützung 

des AUB zurückgedrängt werden sollte. Der Plan sah vor, dass der Angeklagte S. aus dem Unternehmen 

ausscheiden und die AUB mit Geldern, die er von Siemens zur Verfügung gestellt bekommen sollte, ausbauen sollte. 

Die Siemens AG sollte darüber hinaus Personal für die AUB-Geschäftsstelle zur Verfügung stellen und bezahlen, 

während der Angeklagte S. in den Personalabteilungen des Unternehmens dafür sorgen sollte, dass die dortigen Leiter 

geeignete AUB-Kandidaten für Betriebsratswahlen auswählten und förderten. Eingebunden in diese Planung 

waren neben anderen auch Dr. F., der zu dieser Zeit „die eigentliche ‚Nr. 1’ der Siemens AG war“, und der damals 

noch dem Bereichs-vorstand angehörende Dr. W.. In Ausführung dieses Plans schloss die Siemens AG, vertreten 

137

durch den Betriebsleiter des Standorts Erlangen, Dr. K. , und den Leiter der Abteilung Leasingfinanzierung, Fl. , im 

August 1990 mit dem Angeklagten S. zunächst eine Vereinbarung über das Ausscheiden des Angeklagten S. aus 

dem Unternehmen. Dieser Vereinbarung ging ein im Wesentlichen inhaltsgleiches Absichtsschreiben voraus, das für 

die Siemens AG von Dr. F. und Dr. W. unterschrieben worden war. Daneben wurde zwischen der Siemens AG, 

wiederum vertreten durch Dr. K. und Fl., und dem Angeklagten S. eine Zusatzvereinbarung getroffen. Diese sah 

insbesondere vor, dass der Angeklagte S. mit einer Fremdfirma einen Beratungs- und Schulungsvertrag schließen 

sollte. Auf der Grundlage dieser Zusatzvereinbarung wurde im Dezember 1990 zwischen der neu gegründeten Einzelfirma 

des Angeklagten S. „ S. Unternehmensberatung und Mitarbeiterschulung“ und der Firma SI. Holding für 

Grundbesitz GmbH (im Folgenden: SI. GmbH) zum Schein ein Beratungs- und Schulungsvertrag geschlossen, auf 

dessen Grundlage die SI. GmbH ab dem Jahr 1991 zunächst 52.000 DM monatlich und ab April 1992 monatlich 

57.000 DM an das Unternehmen des Angeklagten S. zahlte. Diesen Zahlungen lagen keine Leistungen des Angeklagten 

S. zu Grunde. Vielmehr dienten sie allein der Verschleierung der Zahlungen der Siemens AG an ihn, damit 

er absprachegemäß die AUB weiter ausbauen konnte. Die SI. GmbH stellte der Siemens AG die an den Angeklagten 

S. geleisteten Zahlungen in Rechnung, was aufgrund anderweitiger geschäftlicher Verbindungen der beiden Gesellschaften 

unauffällig möglich war. In der Folgezeit wurden zunächst auf der Grundlage dieses Scheinvertrages bis 

zum Jahr 1995 durch Scheinrechnungen Zahlungen der Siemens AG an den Angeklagten S. in Höhe von insgesamt 

8,5 Millionen DM verschleiert; eine Kontrolle der Mittelverwendung durch die Siemens AG fand dabei nicht statt. 

Absprachegemäß wurden darüber hinaus Mitarbeiter der Siemens AG in der Bundesgeschäftsstelle der AUB eingesetzt. 

Parallel dazu warb der Angeklagte S. in den Personalabteilungen der Siemens AG für Kandidaturen auf der 

AUB-Liste, wobei er die jeweils Verantwortlichen animierte, geeignete Mitarbeiter auszuwählen und diesen klarzumachen, 

dass eine Kandidatur von Siemens gefördert werde. Aufgrund geänderter geschäftlicher Strukturen war seit 

dem Jahr 1995 die Verschleierung der Zahlungen der Siemens AG an den Angeklagten S. zur Förderung des Ausbaus 

der AUB unter Zwischenschaltung der SI. GmbH nicht mehr möglich. An deren Stelle trat die G. Leasing 

GmbH & Co KG (im Folgenden: G. Leasing), zur damaligen Zeit eine 100%ige Tochtergesellschaft der Siemens 

AG, als neuer Vertragspartner in die zum Schein geschlossenen Vereinbarungen ein. Zudem wurden die zwischen 

dem Angeklagten S. und der Siemens AG geschlossenen Vereinbarungen, die zunächst bis zum Jahr 1995 befristet 

waren, verlängert. Die Siemens AG wurde hierbei vom Mitglied des Zentralvorstands Dr. W. sowie dem ebenfalls 

dem Zentralvorstand angehörenden Leiter der Zentralabteilung Personal, G., vertreten. Bis zum Jahr 2000 flossen auf 

diesem Weg verschleiert weitere 17,7 Millionen DM von der Siemens AG an den Angeklagten S. . Im Jahr 1998 

kam es zu Unstimmigkeiten über den Zahlungsweg, weil der Geschäftsführer der G. Leasing diesen für problematisch 

hielt („er wolle den ‚Schweinkram‘ nicht mehr in seinen Abschlüssen sehen“). In der Folge führte der Angeklagte 

S. mit dem neuen Leiter der Zentralabteilung Finanzen, Ne. , der ebenfalls dem Zentralvorstand angehörte, ein 

Gespräch über diese Problematik. Ergebnis des Gesprächs war, dass der Geschäftsführer der G. Leasing in einem 

Schreiben darüber informiert wurde, die bisherige Form der Zahlung solle mit Einverständnis von Herrn Ne. beibehalten 

werden. 

2. Die verfahrensgegenständlichen Zahlungen der Siemens AG an den Angeklagten S. zur Verwendung für die AUB 

und die wirtschaftlichen Auswirkungen der Tätigkeit der AUB für die Siemens AG (Tatkomplexe III.1/2 der Urteilsgründe) 

a) Im Hinblick auf die Unstimmigkeiten über die bisherige Zahlungsabwicklung mit dem Geschäftsführer der G. 

Leasing bemühte sich der Angeklagte S. darum, eine anderweitige Möglichkeit zur Verschleierung der Zahlungen zu 

finden. Unter Beteiligung des Zentralvorstands Dr. W. wurde im Herbst des Jahres 2000 ein Treffen des Angeklagten 

S. mit dem kaufmännischen Vorstand des Bereichs „Automation and Drives“ des Standorts Erlangen, dem Mitangeklagten 

Fe., mit dem Ziel vereinbart, einen neuen Zahlungsweg zur Verschleierung der Zahlungen der Siemens AG 

an die AUB zu finden. Bei diesem Treffen wurde der Mitangeklagte Fe. über die Hintergründe der Zahlungen informiert. 

Unter der Bedingung, dass das Ergebnis seines Bereiches durch die Zahlungen nicht beeinträchtigt werde, war 

der Mitangeklagte Fe. mit der verschleierten Abwicklung der Zahlungen an die AUB über seinen Bereich einverstanden. 

Im weiteren Verlauf wurde am 22. Januar 2001 eine Rahmenvereinbarung zwischen der Siemens AG, Geschäftsbereich 

„Automation and Drives“ - vertreten durch den Mitangeklagten Fe. - und dem Angeklagten S. unter 

seiner Firma „W. Unternehmensberatung und Mitarbeiterschulung“ getroffen. Auf der Grundlage dieser Vereinbarung 

rechnete der Angeklagte S. tatsächlich nicht erbrachte Leistungen ab, um zum Schein eine Grundlage für die 

Zahlungen der Siemens AG an die AUB zu schaffen. Die Rechnungen wurden jeweils an die Privatadresse des Mitangeklagten 

Fe. geschickt. Zwischen Januar 2001 und November 2006 erstellte der Angeklagte S. auf Grundlage der 

Rahmenvereinbarung insgesamt 44 Rechnungen mit gesondert ausgewiesener Umsatzsteuer über einen Gesamtbetrag 

von netto 30,3 Millionen Euro, der auf Veranlassung des Mitangeklagten Fe. durch die Siemens AG an die Un- 

138

ternehmensberatung des Angeklagten S. gezahlt wurde. Beiden war dabei bewusst, dass die finanzielle Unterstützung 

der AUB nicht offen gelegt und transparent gestaltet wurde, sondern ohne Unterrichtung des Vorstandes und 

des Aufsichtsrates, zudem ohne ausreichende Kontrolle der Mittelverwendung durchgeführt wurde (UA S. 37). Wie 

von dem Angeklagten S. und dem Mitangeklagten Fe. zumindest billigend in Kauf genommen, wurden die Rechnungen 

von der Zentralen Abrechnungseinheit der Siemens AG (ARE) mit dem Nettobetrag als Betriebsausgaben 

verbucht und hinsichtlich der in den Rechnungen ausgewiesenen Umsatzsteuer zum Vorsteuerabzug verwendet (UA 

S. 38). Bei Abschluss der Rahmenvereinbarung unterließ es der Mitangeklagte Fe. entgegen den bei der Siemens AG 

bestehenden Vertretungsregeln, eine zweite Unterschrift eines hierzu bevollmächtigten weiteren Mitarbeiters der 

Siemens AG einzuholen. Auch informierte er den Vorstand und den Aufsichtsrat der Siemens AG nicht über den 

Abschluss der Rahmenvereinbarung. Nach Eingang der auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung vom Angeklagten 

S. erstellten Rechnungen veranlasste der Mitangeklagte Fe. zu-nächst bis zu seinem Ausscheiden als kaufmännischer 

Vorstand des Bereichs „Automation and Drives“ des Standorts Erlangen die Zahlungen selbst. Danach sorgte 

er in seinen Funktionen als Leiter einer Hauptabteilung für Konzernstrategie und als Mitglied des Gesamtvorstands, 

zuletzt als Mitglied des Zentralvorstands dafür, dass die Rechnungen weiter durch den Bereich „Automation and 

Drives“ des Standorts Erlangen beglichen wurden. Hierzu informierte er seinen Nachfolger am Standort Erlangen 

über den Hintergrund der Rechnungen, damit dieser in der Folge die Rechnungen - wie dann auch tatsächlich geschehen 

- anerkannte. Eine inhaltliche Kontrolle der Rechnungen nahm der Mitangeklagte Fe. weder selbst vor, noch 

ließ er die Rechnungen von anderen Stellen prüfen. Als bei einer am Ende des Jahres 2005 von der Abteilung „Corporate 

Finance Financial Audit“ durchgeführten Routineüberprüfung Auffälligkeiten im Zusammenhang mit der 

Bezahlung der Rechnung der Unternehmensberatung des Angeklagten S. beanstandet wurden, erreichte der Mitangeklagte 

Fe., dass die Beanstandungen der Revisoren nicht mehr weiterverfolgt wurden („vom Radarschirm der 

Revisoren gebracht“). 

b) Mit den Geldbeträgen, die auf die beschriebene Weise von der Siemens AG verschleiert an die Unternehmensberatung 

des Angeklagten S. überwiesen wurden, bestritt der Angeklagte S. unmittelbar von den Konten seines Einzelunternehmens 

die Ausgaben, die bei der Tätigkeit und bei Werbemaßnahmen der AUB anfielen. Ohne die Zahlungen 

der Siemens AG, die für die Finanzierung der Ausgaben der AUB verwendet wurden, wäre die AUB als Verein nicht 

überlebensfähig gewesen. Sie hätte die Kosten für Werbe- und Informationsmaterial sowie die Kosten ihrer Infrastruktur 

und für die von ihr angebotenen Leistungen aus ihren satzungsmäßigen Einnahmequellen nicht tragen können. 

Die langjährige Unterstützung bei Aufbau, Stabilisierung und Erhalt der AUB hatte für die Siemens AG erhebliche 

wirtschaftliche Vorteile: Durch die Zusammenarbeit des Angeklagten S. mit den Leitern der Personalabteilungen 

konnten interessierte „zukunftsfähige“ Mitarbeiter gefunden werden, denen verdeutlicht werden konnte, dass 

eine Kandidatur als Betriebsrat für die AUB auch für sie selbst mit Vorteilen im Hinblick auf einen Aufstieg in der 

Organisation der Siemens AG verbunden war. An den Standorten, an denen die AUB im Betriebsrat vertreten war, 

konnte auf betrieblicher Ebene eine Vielzahl von Vereinbarungen geschlossen werden, die aus Arbeitgebersicht 

erhebliche wirtschaftliche Vorteile einbrachten und firmenstrategische Maßnahmen erleichterten. 

c) Durch mindestens vier Rechnungsstellungen im Jahr 2006, mit denen - was auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung 

grundsätzlich möglich war - „Zusatzaufwand“ in Höhe von jeweils 800.000 Euro netto abgerechnet wurde, 

veranlasste der Angeklagte S. die Siemens AG zu Zahlungen, die er nicht für die Förderung, den Aufbau und die 

Stabilisierung der AUB verwenden wollte, sondern für die von ihm im eigenen Interesse betriebene Sportförderung, 

für sonstige private Zwecke und für andere Unternehmen. Mit der bei der Rechnungsstellung vorgenommenen Bezugnahme 

auf die mit der Siemens AG getroffenen Rahmenvereinbarung erklärte der Angeklagte S. bewusst wahrheitswidrig, 

dass er die abgerechneten Beträge für die AUB verwenden würde. Im Vertrauen darauf, dass der Angeklagte 

S. die Gelder für die vereinbarten Zwecke einsetzen würde, wurden die Zahlungen durch die Siemens AG 

angewiesen. Bei Kenntnis von der tatsächlich vom Angeklagten S. geplanten Verwendung der Gelder, wäre dies 

nicht der Fall gewesen. 

d) Das Landgericht hat die Zahlungen der Siemens AG an den Angeklagten S. zur Verwendung für die Tätigkeit der 

AUB seitens des Mitangeklagten Fe. als Untreue (§ 266 StGB) und als Beihilfe hierzu durch den Angeklagten S. 

angesehen. Durch die Zahlungen habe der Mitangeklagte Fe. gegen die Vorschrift des § 119 BetrVG verstoßen und 

dadurch die ihm gegenüber der Siemens AG obliegende Vermögensbetreuungspflicht verletzt. Der Siemens AG sei 

hierdurch ein Vermögensnachteil in Höhe der gezahlten 30,3 Millionen Euro entstanden, weil den Zahlungen kein 

unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil der Siemens AG gegenüber gestanden habe (UA S. 37). Die Täuschung der 

Verantwortlichen der Siemens AG über die Erforderlichkeit weiterer Zahlungen für die AUB durch den Angeklagten 

S. mit dem Ziel der Verwendung für eigene Zwecke hat das Landgericht als Betrug (§ 263 StGB) des Angeklagten S. 

zum Nachteil der Siemens AG eingestuft. 

139

3. Steuerrechtliche Behandlung der Zahlungen an die AUB bei der Siemens AG (Tatkomplex III.3 der Urteilsgründe). 

Als kaufmännischer Vorstand des Bereichs „Automation and Drives“ des Standorts Erlangen bewirkte der Mitangeklagte 

Fe. durch die firmeninterne Weiterleitung der vom Angeklagten S. hierzu vorgelegten 44 Rechnungen, 

dass die in diesen Rechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer bei Abgabe der jeweiligen Umsatzsteuererklärungen der 

Siemens AG als Vorsteuer geltend gemacht und die jeweiligen Nettobeträge als Betriebsausgaben bei den Körperschaftsteuer- 

und Gewerbesteuererklärungen in Abzug gebracht wurden. Nach Auffassung des Landgerichts verstießen 

die Zahlungen mit dem Verwendungszweck AUB gegen § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG und unterlagen daher dem 

ertragsteuerlichen Abzugsverbot des § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG. Ein Vorsteuerabzug aus den 

Rechnungen sei nicht gemäß § 15 Abs. 1 UStG zulässig gewesen, weil die in Rechnung gestellten Leistungen nicht 

erbracht worden seien. Indem der Mitangeklagte Fe. die Rechnungsbeträge ohne Hinweis auf die fehlende Abzugsfähigkeit 

firmenintern weiterbelastete, bewirkte er für die Netto-Rechnungsbeträge einen unzulässigen Betriebsausgabenabzug 

i.S.v. § 4 Abs. 5 EStG und hinsichtlich der gesondert ausgewiesenen Umsatzsteuer einen nicht gerechtfertigten 

Vorsteuerabzug. Hierdurch habe er nach Berechnung des Landgerichts - unterstützt durch den Angeklagten 

S. mit der Zurverfügungstellung der Rechnungen - zugunsten der Siemens AG für die Jahre 2001 bis 2006 Umsatzsteuer 

in Höhe von insgesamt mehr als 4,8 Millionen Euro und für das Jahr 2004 Körperschaftsteuer mit Solidaritätszuschlag 

in Höhe von mehr als 500.000 Euro verkürzt (UA S. 48). Zudem hat die Siemens AG hierdurch nach der 

Berechnung des Landgerichts in den Jahren 2001 bis 2004 bei der Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer Steuervorteile 

in Form ungerechtfertigter Verlustvorträge in Höhe von mehr als 30 Millionen Euro erlangt (UA S. 47, 48). 

4. Steuerliche Behandlung der von der Siemens AG erhaltenen Zahlungen und weitere unrichtige Angaben gegenüber 

dem Finanzamt durch den Angeklagten S. (Tatkomplex III.4 der Urteilsgründe). Der Angeklagte S. machte die 

Ausgaben, die er für Zwecke der AUB von den Konten seines Unternehmens tätigte, als eigene Betriebsausgaben 

geltend. Darüber hinaus verbuchte er in den Jahren 2000 bis 2004 zu Unrecht auch noch anderweitige Ausgaben für 

Sportförderung, private Zwecke und andere Unternehmen in Höhe von insgesamt mehr als 12,7 Millionen Euro als 

Betriebsausgaben seiner Unternehmensberatung. Nach Auffassung des Landgerichts hat er dadurch und durch weitere 

unzutreffende Angaben in seinen persönlichen Einkommensteuererklärungen (u.a. 1.275 Euro für den Eiltransport 

einer toten Biberratte zu einem Tierpräparator in Österreich) für die Veranlagungszeiträume 2000 bis 2004 Einkommensteuer 

in Höhe von insgesamt mehr als 7 Millionen Euro, Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt mehr als 

380.000 Euro und Gewerbesteuer in Höhe von insgesamt mehr als 3,4 Millionen Euro verkürzt. Zudem hat er nach 

Berechnung des Landgerichts Umsatzsteuer von insgesamt mehr als 220.000 Euro verkürzt, indem er zu Unrecht 

Vorsteuern aus Rechnungen geltend machte, denen keine Leistungen an seine Unternehmensberatung zu Grunde 

lagen. Hierdurch habe er sich jeweils der Steuerhinterziehung (§ 370 AO) schuldig gemacht. 

II. Der Senat beschränkt mit Zustimmung des Generalbundesanwalts im Tatkomplex III.1/2 der Urteilsgründe die 

Verfolgung gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf die Strafbarkeit wegen Betruges. Die bisher getroffenen Feststellungen 

des Landgerichts ermöglichen keine umfassende Prüfung des Schuldspruchs zur Untreue. Selbst wenn noch weitere 

Feststellungen sollten getroffen werden können, erscheint es fraglich, ob diese einen Schuldspruch wegen Beihilfe 

zur Untreue rechtfertigen könnten. Die Verfahrensbeschränkung ist daher aus verfahrensökonomischen Gründen 

angebracht. 

1. Der Senat hat nämlich Bedenken, ob der Mitangeklagte Fe. dem Vermögen der Siemens AG - und zwar durch 

pflichtwidrige Handlungen i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB - einen Vermögensnachteil zugefügt hat, indem er die verfahrensgegenständlichen 

Zahlungen in der konkreten Art und Weise veranlasste. Entsprechendes gilt für die Verurteilung 

des Angeklagten S. wegen Beihilfe zur Untreue. 

a) Der Mitangeklagte Fe. hat aufgrund seiner beruflichen Stellung eine Vermögensbetreuungspflicht i.S.v. § 266 

StGB gegenüber der Siemens AG. 

aa) Eine Vermögensbetreuungspflicht ist gegeben, wenn der Täter in einer Beziehung zum (potentiell) Geschädigten 

steht, die eine besondere, über die für jedermann geltenden Pflichten zur Wahrung der Rechtssphäre anderer hinausgehende 

Verantwortung für dessen materielle Güter mit sich bringt. Der Täter muss eine inhaltlich besonders herausgehobene 

Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen treffen. Hierbei ist in erster Linie von Bedeutung, 

ob die fremdnützige Vermögensfürsorge den Hauptgegenstand der Rechtsbeziehung bildet und ob dem Verpflichteten 

bei deren Wahrnehmung ein gewisser Spielraum, eine gewisse Bewegungsfreiheit oder Selbständigkeit, 

mit anderen Worten die Möglichkeit zur verantwortlichen Entscheidung innerhalb eines gewissen Ermessensspielraums 

verbleibt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 1951 - 1 StR 171/51, BGHSt 1, 186, 188 f.; BGH, Urteil 

vom 4. November 1952 - 1 StR 441/52, BGHSt 3, 289, 294; BGH, Urteil vom 3. März 1953 - 1 StR 5/53, BGHSt 4, 

170, 172; BGH, Urteil vom 11. Dezember 1957 - 2 StR 481/57, BGHSt 13, 315, 317; vgl. auch BVerfG, Beschluss 

vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., Rn. 92 f., 108 mwN). 

140

) Sowohl zunächst als kaufmännischer Vorstand des Bereichs „Automation and Drives“ des Standorts Erlangen als 

auch in der Folgezeit als Leiter einer Hauptabteilung für Konzernstrategie, als Mitglied des Gesamtvorstands und 

zuletzt als Mitglied des Zentralvorstands war der Mitangeklagte Fe. in diesem Sinne verpflichtet, die Vermögensinteressen 

der Siemens AG wahrzunehmen. 

b) Es erscheint - jedenfalls aufgrund der bisherigen Feststellungen - fraglich, ob der Mitangeklagte Fe. dadurch 

pflichtwidrig i.S.v. § 266 StGB gehandelt hat, dass er unter Verstoß gegen § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG die AUB 

finanziell förderte. 

aa) Nach Auffassung des Landgerichts hat es der Mitangeklagte Fe. zunächst bei Abschluss des Vertrages vom 22. 

Januar 2001 - entgegen den bei der Siemens AG zur Tatzeit bestehenden Vertretungsregelungen - pflichtwidrig unterlassen, 

die für die Vertretung der Gesellschaft erforderliche zweite Unterschrift eines entsprechend bevollmächtigten 

weiteren Mitarbeiters der Siemens AG einzuholen. Den Inhalt der insoweit maßgeblichen Vertretungsregeln teilt 

die Strafkammer indes nicht mit, obwohl es die verfahrensgegenständliche Rahmenvereinbarung als einen „wesentlichen 

Vertrag“, der eine zweite Unterschrift erforderlich mache, charakterisiert. Dem Senat ist aber ohne Mitteilung 

des in Bezug genommenen Inhaltes „der bei der Siemens AG damals bestehenden Vertretungsregelungen“ (UA S. 

34) nicht möglich, zu beurteilen, ob tatsächlich eine zweite Unterschrift erforderlich war, was der frühere Mitangeklagte 

Fe. bestritten hat (UA S. 76). Eine auf das Fehlen einer zweiten Unterschrift gestützte Pflichtwidrigkeit wird 

daher nicht tragfähig durch Tatsachen belegt. 

bb) Die Strafkammer begründet die Pflichtwidrigkeit der Handlungen des Mitangeklagten Fe. darüber hinaus damit, 

dass er es unterlassen habe, die zuständigen Organe der Siemens AG von dem abgeschlossenen Vertrag zu informieren. 

Diese Wertung ist jedenfalls ohne nähere Erörterung nicht mit der Feststellung zu vereinbaren, dass der Abschluss 

der verfahrensgegenständlichen Rahmenvereinbarung durch den Mitangeklagten Fe. auf Veranlassung eines 

damaligen Mitglieds des Zentralvorstandes zurückging. Zudem stellt das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung 

fest, dass „nach dem Ergebnis der durchgeführten Hauptverhandlung von der Kammer ausgeschlossen werden 

kann, dass sich damals ein Bereichsvorstand wie der Mitangeklagte Fe. ohne ‚Absegnung von oben’ auf so etwas wie 

die schriftliche Rahmenvereinbarung vom 22. Januar 2001 eingelassen hätte“ (UA S. 92). Dies legt nahe, dass die 

Strafkammer davon ausging, dass der Abschluss der getroffenen Vereinbarung und die darauf zurückgehenden Zahlungen 

an den Angeklagten S. von einer Einwilligung des Zentralvorstandes der Siemens AG gedeckt waren. Dann 

bedurfte es aber näherer Begründung, warum das Unterlassen der Unterrichtung des Vorstandes geeignet war, die 

Pflichtwidrigkeit der Handlungen des Mitangeklagten Fe. zu begründen. 

cc) Der Senat hat jedenfalls Bedenken, dass die Annahme des Landgerichts zutrifft, der Mitangeklagte Fe. habe die 

ihn treffende Vermögensbetreuungspflicht auch deshalb verletzt, weil die Zahlungen an das Unternehmen des Angeklagten 

S. gegen die Strafvorschrift des § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG verstoßen. Denn bei dieser Norm handelt es sich 

nicht um eine das zu betreuende Vermögen - hier der Siemens AG - schützende Vorschrift. Schutzzweck dieser 

Strafvorschrift ist vielmehr - allein - die Integrität der Wahl des Betriebsrats, namentlich die Freiheit der Willensbetätigung 

der Wahlbeteiligten i.S.d § 20 BetrVG. 

(1) § 266 StGB ist ein Vermögensdelikt; die Norm schützt das zu betreuende Vermögen im Sinne der Gesamtheit der 

geldwerten Güter einer Person (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01, BGHSt 47, 295, 301). 

Umfang und Grenzen der im Rahmen von § 266 Abs. 1 StGB strafrechtlich relevanten Pflichten richten sich nach 

dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis. Es besteht daher eine Anbindung an die zivil- oder öffentlichrechtlichen 

Grundlagen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - 1 StR 215/01, BGHSt 47, 187; BGH, Urteil vom 

23. Mai 2002 - 1 StR 372/01, BGHSt 47, 295, 297; BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 

155; BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - 3 StR 470/04, BGHSt 50, 331, 335; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 

23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., Rn. 95 sowie Fischer, StGB, 57. Aufl., § 266 Rn. 58 und SSW-StGB/Saliger § 

266 Rn. 31 mwN). Das Pflichtwidrigkeitsmerkmal erschöpft sich dabei aber nicht nach Art eines Blankettmerkmals 

in der Weiterverweisung auf genau bezeichnete Vorschriften (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 

2559/08 u.a., Rn. 97); es handelt sich vielmehr um ein komplexes normatives Tatbestandsmerkmal (vgl. BVerfG aaO 

mwN). Bei dessen Auslegung ist es von Verfassungs wegen geboten, die Anwendung des Untreuetatbestands auf 

Fälle klarer und deutlicher (evidenter) Fälle pflichtwidrigen Handelns zu beschränken, Wertungswidersprüche zur 

Ausgestaltung spezifischer Sanktionsregelungen zu vermeiden und - was hier ausschlaggebend ist - den Charakter 

des Untreuetatbestands als eines Vermögensdelikts zu bewahren (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1955 - 3 StR 

234/55, BGHSt 8, 254, 257 ff.; BGH, Urteil vom 4. November 1997 - 1 StR 273/97, BGHSt 43, 293, 297; vgl. auch 

BVerfG aaO Rn. 110). Im Hinblick auf die tatbestandliche Weite des § 266 Abs. 1 StGB kann daher nicht in jedem 

(strafbewehrten) Verstoß gegen die Rechtsordnung auch eine i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB strafrechtlich relevante 

Pflichtverletzung erblickt werden. Das folgt aus dem Schutzzweck des § 266 Abs. 1 StGB, der das zu betreuende 

141

Vermögen schützt. Eine Normverletzung - hier eine Straftat i.S.d. § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG - ist deshalb in der 

Regel nur dann pflichtwidrig i.S.v. § 266 StGB, wenn die verletzte Rechtsnorm ihrerseits - wenigstens auch, und sei 

es mittelbar - vermögensschützenden Charakter für das zu betreuende Vermögen hat, mag die Handlung auch nach 

anderen Normen pflichtwidrig sein und unter Umständen sogar Schadensersatzansprüche gegenüber dem Treuepflichtigen 

auslösen. Nur dann, wenn die unmittelbar verletzte Rechtsnorm selbst vermögensschützenden Charakter 

hat, liegt der untreuespezifische Zusammenhang zwischen Pflichtverletzung und geschütztem Rechtsgut i.S.v. § 266 

Abs. 1 StGB vor. Fehlt es daran, kann der Gesetzesverstoß, soweit er für sich sanktionsbewehrt ist, nach Maßgabe 

des diesbezüglichen Sanktionstatbestandes geahndet werden. Der Gesetzesverstoß kann darüber hinaus auch geeignet 

sein, Schadensersatzansprüche zu begründen. Eine - daneben tretende - Pflichtwidrigkeit i.S.d § 266 StGB wegen 

Untreue kann allein aus diesem Gesetzesverstoß aber grundsätzlich noch nicht abgeleitet werden. Ob etwas anderes 

gilt, wenn an die Verletzung einer solchen Rechtsnorm eine spezifische, sich vermögensmindernd auswirkende 

Sanktion anknüpft, lässt der Senat offen. Das BetrVG jedenfalls sieht eine solche sich vermögensmindernd auswirkende 

Sanktion nicht vor. 

(2) Bei einer Aktiengesellschaft bestimmen sich Umfang und Grenzen der Vermögensbetreuungspflichten der Organe 

grundsätzlich nach Maßgabe der §§ 76, 93, 116 AktG (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - 3 StR 470/04, 

BGHSt 50, 331, 335 f. für den Aufsichtsrat; BGH, Urteil vom 17. September 2009 - 5 StR 521/08, BGHSt 54, 148 

Rn. 36 für den Vorstand). Die den Organen einer Aktiengesellschaft angehörenden Personen haben deshalb - auch 

gegenüber der Aktiengesellschaft selbst - die rechtlichen Pflichten und Vorgaben der Rechtsordnung einzuhalten 

(vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1993 - II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 127; Spindler in MünchKomm-AktG, 3. 

Aufl., § 93 Rn. 63 ff. mwN). Die somit für die Organe einer Aktiengesellschaft bestehende Legalitätspflicht bedingt, 

dass kein aktienrechtlich geschützter Handlungsspielraum für „profitable Pflichtverletzungen“ besteht (vgl. Fleischer, 

ZIP 2005, 141, 145 mwN). Verstöße gegen die Legalitätspflicht können auch im Verhältnis zur Gesellschaft 

selbst nicht mit dem Vorbringen gerechtfertigt werden, sie lägen in deren Interesse; die Bindung an gesetzliche Vorschriften 

hat vielmehr Vorrang (BGH, Urteil vom 27. August 2010 - 2 StR 111/09 mwN). Gesetzesverstöße, wie hier 

der Verstoß gegen § 119 BetrVG, stellen daher - in aktienrechtlicher Hinsicht - eine Verletzung der in § 93 Abs. 1 

und § 116 Satz 1 AktG statuierten Pflichten dar und können zivilrechtliche Rechtsfolgen begründen. Dies hat aber 

nicht zur Folge, dass die primär verletzte Rechtsnorm, wenn sie nicht das betreute Vermögen schützt, allein dadurch 

vermögensschützend wird, dass ihre Verletzung zugleich eine Verletzung aktienrechtlicher Vorschriften darstellt. 

Anders gewendet heißt dies: Liegt der Verstoß gegen die §§ 93, 116 AktG allein darin, dass eine nicht vermögensschützende 

Norm außerhalb des Aktiengesetzes verletzt wird, führt dies nicht dazu, dass die Verletzung einer vermögensschützenden 

Norm im Sinne einer Pflichtverletzung gemäß § 266 Abs. 1 StGB vorläge, nur weil die primär 

verletzte Pflicht durch die §§ 93, 116 AktG zu einer aktienrechtlichen Pflicht der Organe der Aktiengesellschaft 

wird. Denn auch die §§ 93, 116 AktG sind Vorschriften von erheblicher Unbestimmtheit und generalklauselartigem 

Charakter (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., Rn. 97). Eine allein auf die Verletzung dieser 

Vorschriften abstellende Auslegung des Pflichtwidrigkeitsmerkmals des § 266 Abs. 1 StGB wäre daher nicht 

geeignet, die verfassungsrechtlich gebotene Beschränkung der Anwendung des Untreuetatbestands auf evidente Fälle 

pflichtwidrigen Handelns zu beschränken und damit den Charakter des Untreuetatbestands als eines Vermögensdelikts 

zu bewahren. Wollte man dies anders sehen, würde letztlich jeder Gesetzesverstoß (etwa auch die Beauftragung 

einer Werbeagentur mit einer i.S.v. § 3 UWG unlauteren Werbung) gleichzeitig eine pflichtwidrige Handlung i.S.v. § 

266 StGB darstellen und - bei Vorliegen eines Vermögensnachteils - den Tatbestand der Untreue erfüllen. Dies würde 

nicht nur dem Untreuetatbestand jegliche Kontur nehmen; es wäre bei weniger gewichtigen Verstößen gegen 

selbst nicht strafbewehrte Normen vielfach auch nicht mehr mit der ultima-ratio-Funktion des Strafrechts zu vereinbaren. 

Maßgeblich ist daher auch bei Verstößen gegen die §§ 93, 116 AktG, ob die primär verletzte Rechtsnorm, 

deren Verletzung zugleich den Verstoß gegen diese aktienrechtlichen Vorschriften bildet, vermögensschützenden 

Charakter hat. Dies ist bei der Strafnorm des § 119 BetrVG nicht der Fall. Die Vorschrift des § 119 BetrVG dient 

allein dem Schutz der Wahl und der Funktionsfähigkeit der im Gesetz aufgeführten betriebsverfassungsrechtlichen 

Organe (vgl. Oetker in GK-BetrVG, 9. Aufl., § 119 Rn. 6). Der Verstoß gegen § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BetrVG ist 

daher für sich allein nicht geeignet, eine Pflichtwidrigkeit der Handlungen des Mitangeklagten Fe. i.S.v. § 266 Abs. 1 

StGB zu begründen. Das dadurch verwirklichte Unrecht kann im vorliegenden Fall straf-rechtlich allein nach Maßgabe 

des § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BetrVG geahndet werden. Eine eventuelle, sich aus dem Verstoß gegen aktienrechtliche 

Vorschriften ergebende zivilrechtliche Haftung bleibt davon unberührt. 

dd) Demnach kann ein i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB pflichtwidriges und zudem vermögensschädigendes Verhalten des 

Mitangeklagten Fe. allein darin erblickt werden, dass er die Zahlungen auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung 

veranlasste, ohne selbst eine ausreichende inhaltliche Kontrolle durchzuführen oder zumindest dafür Sorge zu tragen, 

142

dass Dritte eine inhaltliche Kontrolle durchführen. Überprüfungen wurden zudem dadurch erschwert, dass die tatsächlichen 

Rechtsverhältnisse durch Scheinrechnungen verschleiert wurden. Ein solches Vorgehen ist mit den - insoweit 

fraglos vermögensschützenden - Pflichten, die den Mitangeklagten Fe. allgemein aufgrund seiner Stellung 

innerhalb der Siemens AG und im Speziellen bei Abwicklung der zwischen der Siemens AG und dem Angeklagten 

S. getroffenen Vereinbarung trafen, nicht zu vereinbaren. Denn dadurch wurde bereits die Prüfung durch die zuständigen 

Stellen vereitelt, ob die Leistungen der Siemens AG in einem äquivalenten Verhältnis zu den mit der Vereinbarung 

erlangten Vermögensvorteilen des Unternehmens stehen. Insoweit belegen die bisherigen Feststellungen aber 

nicht, dass der Siemens AG durch diese Verletzung der dem Mitangeklagten Fe. obliegenden Vermögensbetreungspflicht 

auch ein Nachteil i.S.v. § 266 StGB entstanden ist. Ein dem betreuten Vermögen zugefügter Nachteil i.S.d. § 

266 StGB ist jede durch die Tathandlung verursachte Vermögenseinbuße. Die Vermögensminderung ist dabei nach 

dem Prinzip der Gesamtsaldierung (Vermögensvergleich) festzustellen (BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 - 1 StR 

372/01, BGHSt 47, 295, 301; BGH, Urteil vom 11. Juli 2000 - 1 StR 93/00, wistra 2000, 384, 386 mwN; BGH, Beschluss 

vom 17. August 2006 - 4 StR 117/06, NStZ-RR 2006, 378, 379 mwN). Ein Nachteil liegt deshalb nicht vor, 

wenn durch die Tathandlung zugleich ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wird. Werterhöhend 

kann auch eine vermögenswerte realistische Gewinnerwartung wirken (BGH, Beschluss vom 29. November 

1995 - 5 StR 495/95, NStZ 1996, 191; BGH, Beschluss vom 17. August 2006 - 4 StR 117/06, NStZ-RR 2006, 378, 

379). Beim Vermögen als Rechtsgut und Bezugspunkt des anzustellenden Vergleichs handelt es sich allerdings nicht 

um einen der sinnlichen Wahrnehmung unmittelbar zugänglichen Gegenstand, sondern um eine wirtschaftliche Größe, 

deren Umfang zu einem bestimmten Zeitpunkt sich erst aus einer Bewertung ergibt. In deren Rahmen bedarf es 

der Entscheidung, welche Vermögenspositionen in die Wertbestimmung einfließen und wie deren Wert zu ermitteln 

ist. Hierbei können normative Erwägungen eine Rolle spielen. Sie dürfen aber, soll der Charakter der Untreue als 

Vermögensdelikt und Erfolgsdelikt bewahrt bleiben, wirtschaftliche Überlegungen nicht verdrängen. Stets ist zu 

prüfen, ob das verbotene Geschäft - wirtschaftlich betrachtet - nachteilig war (vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 

2006 - 4 StR 117/06, NStZ-RR 2006, 378, 379 mwN; BGH, Beschluss vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07, NJW 

2008, 2451, 2452; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a. Rn. 102, 114). Der Vermögensnachteil 

stellt hierbei ein selbständiges neben dem der Pflichtverletzung stehendes Tatbestandsmerkmal dar, 

das nicht in dem Merkmal der Pflichtwidrigkeit aufgehen darf. Deswegen sind eigenständige Feststellungen zum 

Vorliegen eines Nachteils geboten (BGH, Beschluss vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07, NJW 2008, 2451, 2452; 

BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, NStZ 2009, 330, 331; BGH, Beschluss vom 20. Oktober 

2009 - 3 StR 410/09, NStZ 2010, 329, 330; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a. 

Rn. 112, 113 f. mwN). An diesen Grundsätzen gemessen erweisen sich die Wertungen des Landgerichts, nach denen 

die auf Grundlage der Scheinrechnung erfolgenden Zahlungen der Siemens AG an die AUB einen endgültigen Schaden 

i.S.v. § 266 StGB verursachten, da kein den Geldabfluss kompensierender Vermögensvorteil bei der Siemens 

AG gegeben sei (UA S. 128), aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht als tragfähig. Das Landgericht stellt zwar 

fest, dass der Siemens AG infolge der Zusammenarbeit mit der AUB finanzielle Vorteile erwachsen seien. Diese 

Vorteile stellen nach Auffassung des Landgerichts indes keinen unmittelbaren Vermögenszuwachs dar, sondern 

vielmehr lediglich eine „vage Chance“, die nicht konkret messbar sei. Das Landgericht hat dabei nicht hinreichend 

bedacht, dass ein unmittelbarer, den Vermögensnachteil kompensierender Vermögensvorteil nicht nur dann gegeben 

ist, wenn die schadensausschließende Kompensation in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Pflichtverletzung 

steht. Denn „unmittelbar“ heißt insoweit nicht zeitgleich bzw. sofort oder auch nur bald. Eine unmittelbare Schadenskompensation 

ist vielmehr dann gegeben, wenn keine weitere, selbstständige Handlung mehr hinzutreten muss, 

damit der kompensationsfähige Vermögenszuwachs entsteht (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 266 Rn. 166 mwN). 

Mit den im Tatzeitraum geleisteten Zahlungen an den Angeklagten S. , die den Fortbestand der AUB sicherstellten, 

wurde aus Sicht der Verantwortlichen der Siemens AG - jedenfalls im Tatzeitraum - der mit den Zahlungen angestrebte 

wirtschaftliche Vorteil, auf den bei der Gesamtsaldierung allein abzustellen ist (BGH, Urteil vom 28. Januar 

1983 - 1 StR 820/81, BGHSt 31, 232, 234 f.; BGH, Urteil vom 4. November 1997 - 1 StR 273/97, BGHSt 43, 293, 

298; BGH, Urteil vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07, BGHSt 52, 323 Rn. 45 ff.; siehe auch BVerfG, Beschluss 

vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., Rn. 142, 153, 150), bereits erreicht. Angesichts der nach den Feststellungen 

zu diesem Zeitpunkt gegebenen Etablierung der AUB hätte es weitergehender Darlegung bedurft, warum die Zahlungen 

lediglich zu einer vagen Chance, nicht aber zu einem bereits messbaren Vermögenszuwachs geführt hätten. 

Aufgrund des zur Tatzeit etablierten und „bewährten“ Systems sind die Zuwendungen auch nicht mit Fällen vergleichbar, 

bei denen durch Einsatz von Bestechungsgeldern in nicht konkretisierten zukünftigen Fällen dem Vermögensinhaber 

günstige Vertragsabschlüsse erreicht werden sollen (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 29. August 2008 - 2 

StR 587/07, BGHSt 52, 323 Rn. 45). 

143

2. Eine Verurteilung des Angeklagten S. wegen Beihilfe zur Untreue würde daher weitergehende als die bisher getroffenen 

Feststellungen erfordern. Namentlich wären die seitens des Landgerichts festgestellten wirtschaftlichen 

Vorteile, welche die Siemens AG aufgrund der mit dem Angeklagten S. getroffenen Vereinbarung erzielte, in betriebswirtschaftlicher 

Hinsicht - erforderlichenfalls unter Heranziehung eines Sachverständigen - zu bewerten und 

mit den von der Siemens AG geleisteten Zahlungen zu saldieren. Dies gebietet aus verfahrensökonomischen Gründen 

die Beschränkung des Verfahrens im Fall III. 1 und 2 der Urteilsgründe gemäß § 154a Abs. 2 auf den Vorwurf 

des Betruges des Angeklagten S. zum Nachteil der Siemens AG. 

III. Der Schuldspruch im Übrigen hat Bestand. 

1. Der Schuldspruch des Angeklagten S. wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung des Haupttäters Fe. seitens der 

Siemens AG in 20 Fällen hält rechtlicher Nachprüfung stand. Indem S. an dem zur Verschleierung der Zahlungen an 

die AUB ersonnenen System von Scheinverträgen und -rechnungen mitwirkte, leistete er jeweils Beihilfe zur Steuerhinterziehung 

gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO i.V.m. § 27 Abs. 1 StGB. 

a) Die getroffenen Feststellungen belegen die Wertung des Landgerichts, der Mitangeklagte Fe. habe bewirkt, dass 

durch unrichtige Angaben gegenüber den Finanzbehörden von der Siemens AG geschuldete Ertragssteuern verkürzt 

wurden und die Gesellschaft nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangte. Denn die Scheinrechnungen berechtigten 

die Siemens AG nicht zum Vorsteuerabzug nach § 15 UStG, da ihnen keine Leistungen zu Grunde lagen. Zudem 

waren die durch die Scheinrechnungen des Angeklagten S. verschleierten Zahlungen an das Unternehmen des Angeklagten 

S. nach § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG, § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG nicht als Betriebsausgaben abziehbar, da es sich bei 

diesen Zahlungen um die Zuwendung von Vorteilen handelte, die als rechtswidrige Handlungen den Tatbestand 

eines Strafgesetzes verwirklichten. Sie erfüllen den Tatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BetrVG. Der Senat teilt 

nicht die vom Beschwerdeführer und teilweise in der Literatur erhobenen Bedenken gegen eine weite Auslegung des 

Begriffs der Beeinflussung der Wahl (vgl. dazu Joecks in MünchKommStGB, § 119 BetrVG; Kudlich in Festschrift 

für Heinz Stöckel, 2009, S. 93 ff.; das gilt auch für die von Prof. Dr. Joecks in einem Rechtsgutachten im Auftrag des 

Angeklagten S. in diesem Verfahren vor dem Landgericht vorgebrachten Bedenken). Er ist insbesondere der Auffassung, 

dass diese Strafnorm hinreichend klar und bestimmt im Sinne von Art. 103 Abs. 2 GG ist, so dass bei Vorliegen 

der Tatbestandsvoraussetzungen des § 119 BetrVG das steuerliche Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG 

ausgelöst wird. 

aa) Nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BetrVG macht sich strafbar, wer eine Wahl des Betriebsrats eines Unternehmens 

durch Gewährung oder Versprechen von Vorteilen beeinflusst. Hierdurch werden Verstöße gegen das Verbot des § 

20 Abs. 2 BetrVG sanktioniert. § 20 Abs. 2 BetrVG schützt - zusammen mit dem Verbot des § 20 Abs. 1 BetrVG, 

das nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 BetrVG strafbewehrt ist - umfassend die Integrität der Wahl (vgl. Fitting, BetrVG, 

25. Aufl. § 20 Rn. 20). Dadurch soll eine Beeinflussung des Wahlergebnisses in einer nicht von der Rechtsordnung 

gebilligten Weise ausgeschlossen werden (so auch OVG Münster, Beschluss vom 10. November 2005 - 1 A 5076/04, 

BeckRS, 2006, 20067 zum im Wesentlichen inhaltsgleichen § 21 Abs. 1 LPVG NRW). Das Verbot in § 20 Abs. 1 

BetrVG gewährleistet dabei die Freiheit der Willensbetätigung der Wahlbeteiligten (vgl. Vogt BB 1987, 189, 190 

mwN; Kreutz in GK-BetrVG, 9. Aufl., § 20 Rn. 24). Der vorliegend maßgebliche § 20 Abs. 2 BetrVG zielt demgegenüber 

auf die Sicherung der freien Willensbildung der Wahlbeteiligten ab (Kreutz aaO mwN). Vor diesem Hintergrund 

erfasst das Verbot des § 20 Abs. 2 BetrVG - und ihm folgenden der Straftatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 

2 BetrVG (vgl. Oetker in GK-BetrVG, 9. Aufl., § 119 Rn. 12 mwN) - nicht nur die unmittelbare Beeinflussung des - 

aktiv oder passiv - Wahlberechtigten, sein Wahlrecht in der einen oder anderen Art und Weise auszuüben (z.B. in 

Form des Stimmenkaufs oder durch Vorteilsgewährung, wenn sich ein Arbeitnehmer nicht als Wahlkandidat aufstellen 

lässt). Vielmehr ist - sowohl nach dem Wortsinn, als auch nach dem Zweck der Vorschrift - auch die Gewährung 

solcher Vorteile erfasst, die sich mittelbar auf die Wahl auswirken, indem sie die innere Willensbildung der Wahlberechtigten 

beeinflussen. Insoweit ist anerkannt, dass sich der Arbeitgeber grundsätzlich nicht in die Wahlpropaganda 

einschalten, insbesondere nicht für einen Kandidaten werben darf (vgl. Thüsing in Richardi BetrVG, 12. Aufl., § 20 

Rn. 18 mwN; Fitting BetrVG, 25. Aufl., § 20 Rn. 24; Koch in Erfurter Kommentar zum Arbeits-recht, 10. Aufl., 

BetrVG § 20 Rn. 6 f.). Denn dies ist nicht mit dem den Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Betriebsratswahl 

treffenden Neutralitätsgebot zu vereinbaren, das daraus folgt, dass die Betriebsratswahl der Legitimation der betrieblichen 

Arbeitnehmerrepräsentanten dient, die im Verhältnis zum Arbeitgeber die Beteiligungsrechte der Belegschaft 

ausüben (vgl. Thüsing aaO). Die Vorteilsgewährung muss dabei nicht zwingend gegenüber einem einzelnen Arbeitnehmer 

erfolgen, eine unzulässige Wahlbeeinflussung liegt vielmehr auch dann vor, wenn einer Gruppe von Arbeitnehmern 

ein Vorteil zugesagt wird (vgl. Thüsing aaO Rn. 17 mwN, auch zur Gegenauffassung). Davon ausgehend 

ist auch die finanzielle oder sonstige tatsächliche Unterstützung von Wahlpropaganda einer Vorschlagsliste durch 

den Arbeitgeber nach § 20 Abs. 2 BetrVG verboten (BAGE 53, 385; ebenso Koch aaO; Fitting aaO; aA Kreutz aaO 

144

Rn. 30; vgl. auch OVG Münster, Beschluss vom 10. No-vember 2005 - 1 A 5076/04, BeckRS 2006, 20067 zum im 

Wesentlichen inhaltsgleichen § 21 Abs. 1 LPVG NRW). Denn auch dadurch, dass einer Vorschlagsliste durch die 

Zuwendung von Geldmitteln ermöglicht wird, sich im Zusammenhang mit der Wahl nachhaltiger als sonst möglich 

zu präsentieren, wird die Willensbildung der Wahlberechtigten mittelbar beeinflusst. Dies gilt jedenfalls dann, wenn 

- wie hier - die finanzielle Unterstützung einzelner Kandidaten oder einer bei der Betriebsratswahl zur Wahl stehenden 

Liste durch den Arbeitgeber verschleiert wird. Die tatbestandsmäßige Beeinflussung der Betriebsratswahl besteht 

insoweit nicht allein - worauf in der Literatur teilweise abgestellt wird (Joecks in MünchKommStGB, § 119 

BetrVG Rn. 16; Kudlich in Festschrift für Heinz Stöckel, 2009, S. 93 , 110 f.) - in der infrastrukturellen Unterstützung 

einer betriebsverfassungsrechtlichen Wahlliste, sondern auch in der damit einhergehenden Verschleierung der 

Finanzierung, die zudem nicht mit dem Neutralitätsgebot des § 75 BetrVG zu vereinbaren ist. Die aktiv Wahlberechtigten 

können unter diesen Voraussetzungen eine von Willensmängeln freie Wahlentscheidung nicht treffen. 

bb) Nach diesen Maßstäben wurde vorliegend durch die Zahlungen an den Angeklagten S., die dieser zum Ausbau 

der AUB verwenden sollte, gegen § 20 Abs. 2 BetrVG verstoßen. Denn mit den Geldern wurde plangemäß erreicht, 

dass Kandidaten, die auf der Liste der AUB bei Betriebsratswahlen antraten, in die Betriebsräte gewählt werden 

konnten, um so über die Verschiebung der Kräfteverhältnisse in den Betriebsräten die Zusammensetzung des Aufsichtsrates 

der Siemens AG zum Nachteil der dort vertretenen Mitglieder der IG Metall zu verändern. Die Urteilsfeststellungen 

belegen hinreichend, dass durch die Vorteilsgewährungen an die AUB und die Karriereversprechen 

gegenüber deren Kandidaten die durchgeführten Betriebsratswahlen auch tatsächlich beeinflusst wurden. Bei dem 

Vorgehen handelte es sich nicht lediglich um eine gezielte Einflussnahme auf bestimmte einzelne Betriebsratswahlen; 

vielmehr wurde über Jahre hinweg das Gesamtkonzept verfolgt, mittels der Unterstützung der AUB alle anstehenden 

Betriebsratswahlen zu beeinflussen, um später Arbeitgeberinteressen leichter durchsetzen zu können. Nach 

den vom Landgericht getroffenen Feststellungen bestand bei der Siemens AG bereits seit dem Jahr 1990 die Absicht, 

ein Gegengewicht zur IG Metall zu schaffen und eine Betriebsräteorganisation zu fördern, die sich kooperativer 

gegenüber der Arbeitgeberseite zeigt (UA S. 14). Einzelne Verantwortliche der Siemens AG kamen deshalb mit dem 

Angeklagten S. überein, dass die IG Metall in den Gremien des Aufsichtsrats und der Betriebsräte durch Unterstützung 

der AUB zurückgedrängt werden sollte (UA S. 20). Abredegemäß stellte die Siemens AG eigenes Personal für 

die Tätigkeit bei der AUB bereit und unterstützte den Aufbau der AUB durch Zahlungen in Millionenhöhe, deren 

Grundlage fingierte Beratungs- und Schulungsverträge waren (UA S. 24). Entsprechend der Vereinbarung warb der 

Angeklagte S. in den Personalabteilungen für die Kandidatur auf der Liste der AUB, auch mit dem Argument, dass 

die Kandidatur von der Siemens AG mit Vorteilen für deren weiteren Aufstieg verbunden sei. Durch die Zusammenarbeit 

zwischen den Personalabteilungen konnten dann auch tatsächlich „zukunftsfähige“ Kandidaten gefunden werden 

(UA S. 24, 42). Die Vorauswahl der Kandidaten trafen der Angeklagte S. und die Personalabteilungen (UA S. 

105). Von den Mitgliedern der AUB waren im Jahr 2006 ca. ein Drittel bis die Hälfte in Betriebsräte - wenn auch 

nicht nur bei der Siemens AG - gelangt (UA S. 43). Dies wäre nicht der Fall gewesen, wenn die AUB von der Siemens 

AG nicht unterstützt worden wäre. Vielmehr wäre die AUB ohne die erhebliche finanzielle Unterstützung der 

Siemens AG nicht überlebensfähig gewesen (UA S. 95). Damit ist die Beeinflussung der Betriebsratswahlen bereits 

durch das Wahlergebnis belegt. Die Beeinflussung der Betriebsratswahlen liegt aber unabhängig vom konkreten 

Wahlergebnis schon darin, dass die Zahlungen der Siemens AG für die Finanzierung der Wahlwerbung der AUB 

verwendet wurden. Auch durch die Zahlungen an die AUB, die nicht unmittelbar in die Finanzierung von Wahlkampfwerbung 

flossen, wurden die anstehenden Betriebsratswahlen beeinflusst. Bereits in den 1990er Jahren hätte 

der Verein die Kosten für Werbe- und Informationsmaterial sowie seiner Infrastruktur und für die von ihm angebotenen 

Leistungen aus seinen satzungsmäßigen Einnahmequellen nicht tragen können. Dies hätte aber zur Folge gehabt, 

dass der von den Verantwortlichen der Siemens AG verfolgte und vom Angeklagten S. unterstützte Plan, die Kandidaten 

der AUB bei den Betriebsratswahlen als Gegenpol zu den Kandidaten der IG Metall zu etablieren, gescheitert 

wäre. Seitens der AUB hätten ohne die finanzielle Unterstützung durch die Siemens AG bereits keine Gegenkandidaten 

aufgestellt werden können. Damit liegt auch in der nach außen nicht erkennbaren Gewährleistung der auf die 

Kandidatenaufstellung gerichteten Tätigkeit der AUB eine Beeinflussung der Wahlen. Durch das kollusive Zusammenwirken 

von Verantwortlichen der Siemens AG mit dem Angeklagten S. wurden immer wieder der Firma Siemens 

genehme Betriebsratskandidaten auf einer angeblich „unabhängigen“ Liste (AUB) platziert, deren Hintergrund 

und Motivation die Wahlberechtigten der Betriebsratswahlen nicht kannten (UA S. 134). Der Angeklagte S. selbst 

hat vorgetragen, dass die AUB Probleme bekommen hätte, wenn bekannt geworden wäre, dass sie von der Siemens 

AG gefördert wurde. Allein dies hätte gereicht, dass „die Leute uns nicht mehr gewählt hätten“ (UA S. 78). Diese 

Wahlbeeinflussung führte unter anderem dazu, dass an den Standorten, an denen die AUB im Betriebsrat vertreten 

war und auch den in von der „AUB dominierten Betriebsräten“ firmenstrategische Maßnahmen der Siemens AG u.a. 

145

durch Betriebsvereinbarungen erleichtert wurden und dieser wirtschaftliche Vorteile brachten (UA S. 24, 42, 43). 

Der Umstand, dass das Urteil keine Feststellungen dazu enthält, wie Betriebsratswahlen mit welchem konkreten 

Wahlergebnis durch die Zahlungen (kausal) beeinflusst wurden, ist für die Erfüllung des Tatbestands des § 119 Abs. 

1 Nr. 1 BetrVG unerheblich. Der Kausalitätsnachweis lässt sich in der Regel schon deshalb nicht führen, weil der 

Betriebsrat in geheimer Wahl gewählt wird (§ 14 Abs. 1 BetrVG). Ausreichend ist vielmehr schon der Umstand, dass 

sich wegen der Vorteilsgewährungen tatsächlich der Siemens AG genehme Gegenkandidaten für die Betriebsratswahlen 

gefunden haben. Allein dies hat schon die Wahl beeinflusst. Auch kann für die Frage, ob eine Zahlung gegen 

das Verbot des § 20 Abs. 2 BetrVG verstößt, nicht auf den jeweiligen Zeitpunkt der Zahlung abgestellt und gefordert 

werden, dass die Zahlung unmittelbar zeitlich zur Betriebsratswahl erfolgt. Gerade die hier gewählte Strategie, die 

Mitbestimmungsverhältnisse nachhaltig zu verändern, erforderte ein längerfristiges Vorgehen, das „notwendigerweise“ 

schon im Vorfeld des eigentlichen Wahlvorgangs angelegt sein musste. So sahen es ersichtlich auch der Angeklagte 

S. und die Verantwortlichen der Siemens AG, was - von deren Standpunkt aus - folgerichtig und deshalb 

auch erfolgreich war. Hinzu kommt: Wollte man dies anders sehen, könnten die Beteiligten das Wahlbeeinflussungsverbot 

des § 20 Abs. 2 BetrVG dadurch umgehen, dass sie die Vorteile in einem zeitlichen Abstand zu der 

Wahl gewähren. 

b) Da demnach ein Verstoß gegen § 20 Abs. 2 BetrVG gegeben ist und der Mitangeklagte Fe. diesbezüglich auch 

vorsätzlich handelte, hat er, indem er die Zahlungen veranlasste, auch den Tatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 

BetrVG erfüllt. Dies ergibt sich daraus, dass diese Norm den Wort-laut des § 20 Abs. 2 BetrVG übernimmt und 

zwischen beiden Vorschriften ein systematischer und teleologischer Zusammenhang besteht (vgl. Oetker in GK- 

BetrVG, 9. Aufl., § 119 Rn. 12 mwN). Der für die Verwirklichung des Tatbestandes notwendige Erfolg (vgl. Oetker 

aaO Rn. 13 mwN) ist nach den vorstehenden Ausführungen eingetreten. Die Zahlungen der Siemens AG haben die 

freie Willensbildung bei den jeweiligen Betriebsratswahlen und damit deren Integrität beeinflusst. Bei der gegebenen 

Sachlage muss der Senat nicht abschließend entscheiden, ob es - wie teilweise vertreten wird (vgl. Sax, Die Strafbestimmungen 

des Betriebsverfassungsgesetzes, Diss. 1975 S. 73 f.; Dannecker in Festschrift für Gitter, 1995, 167, 

179) - verfassungsrechtlich geboten ist, den Anwendungsbereich von § 119 BetrVG im Wege der teleologischen 

Reduktion auf solche Verstöße zu beschränken, die sich als erheblich erweisen. Denn die verfahrensgegenständlichen 

Zahlungen, die über mehrere Jahre unter Verschleierung ihres tatsächlichen Zwecks und unter nachhaltigem 

Verstoß gegen das dem Arbeitgeber nach dem Betriebsverfassungsgesetz in Bezug auf die Betriebsratswahlen treffende 

Neutralitätsgebot geleistet wurden, um - im Ergebnis auch erfolgreich - zur einseitigen Förderung der Arbeitgeberinteressen, 

über die Verschiebung der Kräfteverhältnisse in den Betriebsräten die Zusammensetzung des Aufsichtsrates 

der Siemens AG zum Nachteil der dort vertretenen Mitglieder der IG Metall, die ihrerseits Schutz nach 

Art. 9 Abs. 3 GG genießt, zu verändern, erweisen sich sowohl im Hinblick auf den Wortlaut, insbesondere aber auch 

mit Blick auf den von § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BetrVG i.V.m. § 20 Abs. 2 BetrVG verfolgten Zweck als ein erheblicher 

Verstoß. 

c) Erfüllten die Zahlungen mithin den Tatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BetrVG, unterfielen sie dem Abzugsverbot 

des § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG (vgl. Söhn in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff EStG, 201. Aktualisierung September 

2009, § 4 Rn. Q 60). Auf die eigenständige Verfolgbarkeit der Straftat kommt es nicht an. Es ist daher auch unbeachtlich, 

ob der nach § 119 Abs. 2 BetrVG erforderliche Strafantrag gestellt wurde oder ob hinsichtlich dieser Straftat 

Verfolgungsverjährung eingetreten ist (Söhn aaO Rn. Q 68 mwN). Indem die Zahlungen gleichwohl als Betriebsausgaben 

geltend gemacht wurden, wurden von der Siemens AG geschuldete Steuern verkürzt bzw. ungerechtfertigte 

Verlustvorträge erlangt. 

d) Insbesondere im Hinblick darauf, dass die vom Angeklagten S. erstellen Scheinrechnungen mit Wissen des Mitangeklagten 

Fe. in der Buchhaltung der Siemens AG erfasst wurden, erweist sich auch der Schluss des Landgerichts, 

dass der Mitangeklagte Fe. die Verkürzung von Steuern zumindest billigend in Kauf nahm, zumindest als möglich, 

eher sogar als nahe liegend und ist damit rechtlich nicht zu beanstanden. 

2. Auch soweit der Angeklagte S. hinsichtlich der Veranlagungszeiträume 2000 bis 2004 (Tatkomplex III.4 der Urteilsgründe) 

wegen Steuerhinterziehung in fünf Fällen (jeweils in gleichartiger Tateinheit von Hinterziehung von 

Einkommensteuer, Solidaritätszuschlag, Gewerbesteuer und Umsatzsteuer) verurteilt wurde, wird der Schuldspruch 

von den Feststellungen getragen. 

IV. Die Verfolgungsbeschränkung gemäß § 154a StPO im Tatkomplex III.1/2 der Urteilsgründe führt zu einer Änderung 

und Neufassung des Schuldspruchs. Dabei sieht der Senat davon ab, in den Fällen, in denen sich der Angeklagte 

S. zugleich mehrfach wegen Steuerhinterziehung, Beihilfe zur Steuerhinterziehung oder Betrug strafbar gemacht hat, 

die jeweils gleichartige Tateinheit im Tenor zum Ausdruck zu bringen. Nach § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO genügt die 

Angabe der rechtlichen Bezeichnung der Tat; daher reicht hier die Bezeichnung „Steuerhinterziehung“, „Beihilfe zur 

146

Steuerhinterziehung“ und „Betrug“ aus. Zwar kann es sich grundsätzlich auch bei gleichartiger Tateinheit empfehlen, 

dieses Konkurrenzverhältnis im Urteilsspruch kenntlich zu machen. Davon kann aber abgesehen werden, wenn - wie 

hier - der Tenor unübersichtlich würde. Denn dies widerspräche dem auch zu berücksichtigenden Gebot der Klarheit 

und Verständlichkeit der Urteilsformel (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juni 2007 - 5 StR 127/07, wistra 2007, 388, 

391; BGH, Beschluss vom 10. Januar 2006 - 5 StR 525/05; BGH, Beschluss vom 27. Juni 1996 - 4 StR 3/96, NStZ 

1996, 610, 611). Für die Bezeichnung der Tat gemäß § 260 Abs. 4 StPO genügt bei einer Straftat nach § 370 AO im 

Übrigen die Angabe „Steuerhinterziehung“. Die Angabe der Steuerart gehört nicht zur Deliktsbezeichnung gemäß § 

370 AO (BGH, Beschluss vom 13. September 2007 - 5 StR 292/07, BGHR, StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Tatbezeichnung 

9). Die vom Landgericht angenommene Klammerwirkung der nach § 154a StPO von der Verfolgung ausgenommenen 

Beihilfe zur Untreue im Hinblick auf sonst an sich rechtlich selbständige Taten des Betruges beschwert 

den Angeklagten S. nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 9. August 1983 - 5 StR 319/83, StV 1983, 457; BGH, Beschluss 

vom 6. September 1988 - 1 StR 481/88, NStZ 1989, 20). 

V. Die rechtsfehlerfrei gebildeten Einzelstrafen im Tatkomplex III.3 der Urteilsgründe können bestehen bleiben. Im 

Übrigen haben die Strafaussprüche allerdings keinen Bestand. 

1. Soweit der Angeklagte S. im Tatkomplex III.4 der Urteilsgründe wegen Steuerhinterziehung verurteilt wurde, hält 

der Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand; denn das Landgericht hat den Schuldumfang zu Lasten des 

Angeklagten S. falsch bestimmt. Der Berechnung der hinterzogenen Einkommensteuer und des hinterzogenen Solidaritätszuschlages 

wurde ein zu hohes zu versteuerndes Einkommen, der Berechnung der hinterzogenen Gewerbesteuer 

ein zu hoher Gewerbeertrag zu Grunde gelegt. Entgegen der Auffassung der Strafkammer unterfielen die 

Aufwendungen für die Zwecke der AUB, die der Angeklagte S. von den Konten seines Unternehmens, aber aus 

Mitteln der Siemens AG tätigte, nicht dem Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG. Zwar hat der Generalbundesanwalt 

zutreffend darauf hingewiesen, dass die Frage, ob ein Abzugsverbot eingreift, für jeden Steuerpflichtigen 

gesondert zu behandeln ist. Das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG würde hier aber bei dem Angeklagten S. 

im Ergebnis zu einer Durchbrechung des objektiven Nettoprinzips und des in § 40 AO verankerten Grundsatzes der 

Wertneutralität der Besteuerung (Söhn in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff EStG, 201. Aktualisierung September 2009, § 

4 Rn. Q 15) führen. Dies gebietet eine restriktive Auslegung des Abzugsverbots. Namentlich dann, wenn - wie hier - 

die Zuwendung i.S.v. § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG unter Zwischenschaltung eines Dritten gewährt wird, der selbst mit der 

Zuwendung und bei deren Weiterleitung keine weitergehenden Ziele verfolgt als der eigentliche Vorteilsgeber, greift 

das Abzugsverbot lediglich bei diesem, nicht aber bei dem - letztlich als (Geld-)Bote fungierenden - Mittler. In solchen 

Fällen ist die Vorteilszuwendung allein dem eigentlichen Vorteilsgeber zuzurechnen, in dessen Interesse sie 

auch erfolgt. Nur so kann zudem verhindert werden, dass es zu einer unzulässigen Doppelbesteuerung des für die 

Zuwendung aufgewandten Betrages kommt. Ein anderes Ergebnis ist auch im Hinblick auf den Zweck des Abzugsverbotes 

i.S.v. § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG - die Bekämpfung der Korruption (BT-Drucks. 13/1686 S. 18; 14/265 S. 170) 

- nicht geboten. Diesem wird vielmehr hinreichend durch das Abzugsverbot bei dem eigentlichen Vorteilsgeber 

Rechnung getragen. Der Schuldspruch wird von der fehlerhaften Bestimmung des Schuldumfangs bei den Ertragsteuern 

nicht berührt, weil - auch im Hinblick auf die unrichtigen Umsatzsteuervoranmeldungen - auszuschließen ist, 

dass eine Steuerverkürzung insgesamt entfallen könnte. Auch soweit der Angeklagte S. tat-einheitlich zur Hinterziehung 

der Umsatzsteuer wegen Hinterziehung der Einkommen- und Gewerbesteuer sowie des Solidaritätszuschlags 

verurteilt wurde, hat der Schuldspruch Bestand. Auf Grundlage der bisherigen Feststellungen kann ausgeschlossen 

werden, eine Neuberechnung der Höhe der hinterzogenen Ertragsteuern könnte zu einer derartigen Minderung der 

Hinterziehungsbeträge führen, dass insoweit der Schuldspruch entfiele (vgl. BGH, Beschluss vom 17. April 2008 - 5 

StR 547/07, wistra 2008, 310, 313 mwN). Der Umstand, dass das Landgericht die gebotene Gewerbesteuerrückstellung 

mit Hinweis auf den Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 13. Februar 2008 - I B 175/07 noch nicht bei der 

Bestimmung des tatbestandsmäßigen Schuldumfangs, sondern erst bei der Strafzumessung berücksichtigt hat, beschwert 

den Angeklagten S. nicht. Es bleibt daher für ihn ohne nachteilige Auswirkung, dass die vom Landgericht 

herangezogene Entscheidung nicht die vorliegende Rechtsfrage betrifft. Im Steuerstrafrecht ist bei Bestimmung des 

tatbestandsmäßigen Verkürzungsumfangs als Vergleichsgröße zur festgesetzten Steuer die Steuer zugrunde zu legen, 

die der Steuerpflichtige geschuldet hätte, wenn er zutreffende Angaben gemacht hätte (vgl. BGH, Urteil vom 12. 

Januar 2005 - 5 StR 301/04, wistra 2005, 144, 145). Dem steht vorliegend auch nicht das Kompensationsverbot (§ 

370 Abs. 4 Satz 3 AO) entgegen, weil die Bildung der Gewerbesteuerrückstellung in unmittelbarem Zusammenhang 

mit den verschwiegenen steuererhöhenden Umständen steht. Der Vorteil hätte dem Angeklagten S. bei wahrheitsgemäßen 

Angaben ohne weiteres zugestanden (vgl. BGH, Beschluss vom 17. April 2008 - 5 StR 547/07, wistra 2008, 

310, 312 mwN). 

147

2. Im Hinblick auf die Verfolgungsbeschränkung gemäß § 154a StPO kann auch der Einzelstrafausspruch im Tatkomplex 

III.1/2 der Urteilsgründe keinen Bestand haben. Durch die Verfolgungsbeschränkung hat sich der Schuldumfang 

in diesem Tatkomplex verringert. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht ohne den Vorwurf 

der Beihilfe zur Untreue und damit allein für den Betrug gegenüber der Siemens AG eine niedrigere - wenn 

auch, schon wegen des verübten Betrugs in Millionenhöhe, nicht unangemessen erscheinende - Einzelstrafe als drei 

Jahre und sechs Monate Freiheitsstrafe verhängt hätte. Dies und die Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen des 

Tatkomplexes III. 4 der Urteilsgründe (Steuerhinterziehung in fünf Fällen; vgl. vorstehend V.1.) zieht die Aufhebung 

des Gesamtstrafenausspruchs nach sich. 

3. Die Urteilsfeststellungen können bestehen bleiben, da sie von den Fehlern in der Rechtsanwendung, die zur Teilaufhebung 

des Strafausspruchs führen, nicht betroffen sind. Das neue Tatgericht kann weitere Feststellungen treffen, 

die mit den bisherigen nicht im Widerspruch stehen. 

VI. Eine Erstreckung der Schuldspruchänderung und der Aufhebung des Strafausspruchs auf den nichtrevidierenden 

Mitangeklagten Fe. findet nicht statt, weil sich die Änderung des Schuldspruchs allein aus der Verfolgungsbeschränkung 

ergibt (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2008 - 1 StR 359/08 mwN). 

StGB § 266 Abs. 1; PartG Rechtswidrige Parteispenden keine Untreue, wenn PartG und Parteisatzung 

keinen Bezug zu Vermögensbetreuungspflicht herstellen 


1. Die unzulässige Aufnahme rechtswidrig erlangter Parteispenden in den Rechenschaftsbericht 

einer Partei stellt auch dann keine pflichtwidrige Handlung i.S.d. Straftatbestandes der Untreue 

gemäß § 266 Abs. 1 StGB dar, wenn das Parteiengesetz für diesen Fall gegen die Partei eine zwingende 

finanzielle Sanktion vorsieht, hier den Verlust auf staatliche Mittel im Rahmen der Parteienfinanzierung 

in Höhe des Zweifachen des erlangten Betrages gemäß § 23a Abs. 1 Satz 1 PartG idF 

vom 28. Januar 1994. Pflichtwidrig i.S.d. § 266 Abs. 1 StGB sind nur Verstöße gegen vermögensschützende 

Normen. Der hier verletzte § 25 PartG idF vom 28. Januar 1994 bezweckt einen solchen 

Vermögensschutz nicht (Fortführung von BGH, Beschluss vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09). 

2. Die Parteien können aber - z.B. durch Satzungen - bestimmen, dass die Beachtung der Vorschriften 

des Parteiengesetzes für die Funktionsträger der Partei eine selbständige das Parteivermögen 

schützende Hauptpflicht i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB darstellt. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. April 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 4. August 2009 mit den Feststellungen 

aufgehoben mit Ausnahme der Feststellungen zur Vorgeschichte, zum objektiven Tatgeschehen, außer zum 

Inhalt der ergangenen Steuerbescheide, und zum Geschehen in der Folgezeit. 

2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen. 


Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug und wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung 

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt 

hat. Die Angeklagten A., E., L., R., Sch., Sc., S. und W. hat das Landgericht jeweils wegen Beihilfe zur Untreue 

in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug und wegen Steuerhinterziehung zu Gesamtgeldstrafen zwischen 80 und 130 

Tagessätzen verurteilt. Weiter hat es angeordnet, dass wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung drei Monate 

der Gesamtfreiheitsstrafe sowie jeweils 30 Tagessätze der Gesamtgeldstrafen als vollstreckt gelten. Hiergegen 

richten sich die Revisionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügen. 

Die Rechtsmittel der Angeklagten haben mit der Sachrüge Erfolg und führen zur Aufhebung des angefochtenen 

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Lediglich die getroffenen Feststellungen haben 

teilweise Bestand. Die weitergehenden Revisionen sind unbegründet i.S.v. § 349 Abs. 2 StPO; auch die geltend gemachten 

Prozesshindernisse bestehen nicht. 


148

1. Der Angeklagte B. war seit dem Jahr 1998 bis zu seinem Rücktritt am 28. Oktober 2003, der aufgrund der Vorwürfe 

erfolgte, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind, Vorsitzender des Kreisverbandes der CDU Köln. 

In dieser Eigenschaft vertrat er den Kreisverband nach dessen Satzung gerichtlich und außergerichtlich und wirkte 

auch an der Erstellung der Rechenschaftsberichte des Kreisverbandes mit. Als mit Parteifinanzen befasster Funktionsträger 

war der Angeklagte B. gemäß § 7 Abs. 1 der zur Tatzeit geltenden Finanz- und Beitragsordnung (FBO) des 

CDU-Landesverbandes Nordrhein-Westfalen verpflichtet, bei Parteispenden die Bestimmungen des Parteiengesetzes, 

des Bundesstatuts der CDU und der FBO strikt einzuhalten. In diesem Zusammenhang war zur Tatzeit im „Leitfaden 

zum Abrechnungsbuch für Stadt-, Stadtbezirks-, Gemeinde-, Ortsverbände“ der CDU Deutschland unter „1. 

Einleitung“ festgehalten: „Alle Parteien sind bekanntlich zur umfassenden Rechnungslegung über Einnahmen und 

Ausgaben und die Zusammensetzung ihres Vermögens verpflichtet. Die Rechenschaftsberichte der einzelnen Organisationsstufen 

bauen aufeinander auf. Die Bundespartei kann ihren gesetzlichen Pflichten somit nur nachkommen, 

wenn alle Organisationsstufen richtige und vollständige Aufzeichnungen über ihren Zahlungsverkehr machen. Jeder 

mit Parteifinanzen befasste Funktionsträger muss sich bewusst sein, dass Verstöße gegen die gesetzlichen Buchführungspflichten 

zu erheblichen finanziellen Nachteilen für die Partei führen können.“ In Kenntnis der ihn als Kreisvorsitzenden 

treffenden Pflichten wirkte er an der Erstellung des Rechenschaftsberichts des CDU-Kreisverbandes 

Köln für das Jahr 1999 mit, den er unter dem Datum des 26. Juni 2000 gemeinsam mit dem Schatzmeister des Kreisverbandes 

und dem Kreisgeschäftsführer unterschrieb. Dem Rechenschaftsbericht war eine - ebenfalls vom Angeklagten 

B. sowie dem Schatzmeister und dem Kreisgeschäftsführer unterzeichnete - schriftliche Erklärung beigefügt, 

in der unter anderem versichert wurde, dass im Berichtszeitraum Spenden im Einzelfall von mehr als 1.000 DM nur 

angenommen worden seien, wenn der Spender feststellbar gewesen sei, und dass Spenden nach § 25 Abs. 2 PartG 

1994, deren Gesamtwert 20.000 DM überstieg, aufgeführt seien. Diese Erklärung und in der Folge auch der Rechenschaftsbericht 

waren - wie der Angeklagte B. wusste - falsch. Im Laufe des Jahres 1999 hatte der Angeklagte B. 

insgesamt 67.000 DM als anonyme Parteispenden erhalten, wobei sich der Gesamtbetrag aus Spenden von jeweils 

mehr als 1.000 DM zusammensetzte. Das Geld übergab der Angeklagte B. im Zusammenhang mit dem Kommunalwahlkampf 

1999 an drei verschiedenen Tagen im August 1999 in Teilbeträgen jeweils in bar an den Kreisgeschäftsführer 

M., und zwar am 18. August und am 26. August 1999 jeweils 25.000 DM sowie an einem weiteren, nicht 

näher feststellbaren Tag im August 1999 17.000 DM. Der Kreisgeschäftsführer M. leitete die Gelder jeweils unmittelbar 

nach der Übergabe an die Kreisgeschäftsstelle der CDU Köln weiter, von wo aus sie dann auf das Konto der 

CDU Köln bei der Stadtsparkasse Köln in Teilbeträgen einbezahlt wurden. Der zuständige Mitarbeiter der CDU- 

Kreisgeschäftsstelle verbuchte zunächst den Gesamtbetrag in der internen Kontenbuchhaltung der Geschäftsstelle als 

Parteispende des Angeklagten B. auf dessen Mitgliedskonto, weil der Angeklagte ihm gegenüber als Übergeber der 

Spenden angegeben worden war. Um den oder die tatsächlichen Spender der insgesamt 67.000 DM und die Höhe der 

tatsächlichen Spenden zu verschleiern, veranlasste der Angeklagte B., dass der Gesamtbetrag in der Buchhaltung des 

CDU-Kreisverbandes Köln - entgegen den tatsächlichen Gegebenheiten - gestückelt in Einzelbeträgen zwischen 200 

DM und 7.000 DM einzelnen Personen zugeordnet wurde, die zum Schein als Spender auftraten und unter denen 

sich auch die Angeklagten A., E., L., R., Sch., Sc., S. und W. befanden. Dadurch war es - wie vom Angeklagten B. 

gewollt - möglich, den Gesamtbetrag dem Kreisverband der CDU Köln zugute kommen zu lassen, den Angeklagten 

B. als Einwerber der Spenden auszuweisen und die Parteispenden bei der Festsetzung der staatlichen Parteifinanzierung 

zu Gunsten der Bundes-CDU zu berücksichtigen. Bei Erstellung und Einreichung des aufgrund der vorstehenden 

Tatsachen unrichtigen Rechenschaftsberichts des CDU-Kreisverbandes Köln waren dem Angeklagten B. die 

Vorschriften des Parteiengesetzes 1994, die Satzung der CDU Deutschland - Landesverband Nordrhein-Westfalen, 

die Finanz- und Beitragsordnung des CDU-Landesverbandes Nordrhein-Westfalen und der Kontenrahmen der CDU 

Deutschland ebenso bekannt wie der Leitfaden zum Abrechnungsbuch für Stadt-, Stadtbezirks-, Gemeinde- und 

Ortsverbände sowie die dazugehörigen Richtlinien für den Kontenrahmen der CDU Deutschland. Er wusste daher, 

dass die unrichtig erfassten Spenden (Verteilung auf vorgebliche Spender) in den Rechenschaftsbericht des Kreisverbandes 

und im weiteren in den Rechenschaftsbericht der Bundes-CDU einfließen und damit Grundlage des Antrages 

der Bundespartei an den Präsidenten des Deutschen Bundestages auf Festsetzung der staatlichen Parteifinanzierung 

sein würden. Dem Angeklagten B. war auch bewusst, dass durch die unrichtige Verbuchung der 67.000 DM 

im Rahmen der staatlichen Parteienfinanzierung eine zu hohe Festsetzung zugunsten der Bundes-CDU und, bei Erreichen 

der Maximalgrenze der Finanzierung, bei anderen Parteien eine zu niedrige Festsetzung erfolgen würde. 

Gleichwohl veranlasste er mit der Verbuchung falscher Spendernamen die Erstellung eines unrichtigen Rechenschaftsberichts 

des CDU-Kreisverbandes Köln, um das Parteivermögen rechtswidrig zu mehren. Aufgrund seiner 

Kenntnis um die Statuten seiner Partei erkannte der Angeklagte B. auch die Gefahr für das Vermögen des CDU- 

Kreisverbandes Köln, die sich daraus ergab, dass die Kreisverbände gegenüber dem Landesverband und der Bundes- 

149

partei im Innenverhältnis für Maßnahmen nach § 23a Abs. 1 PartG hafteten, die durch ein von den Kreisverbänden 

zu vertretendes Fehlverhalten verursacht wurde. § 23a Abs. 1 PartG in der zur Tatzeit geltenden Fassung (im Folgenden: 

§ 23a PartG aF) sah vor, dass Parteien, die Spenden rechtswidrig erlangt oder nicht den Vorschriften des 

Parteiengesetzes entsprechend im Rechenschaftsbericht veröffentlicht haben, den Anspruch auf staatliche Mittel in 

Höhe des Zweifachen des rechtswidrig erlangten oder nicht den Vorschriften des Parteiengesetzes entsprechend 

veröffentlichten Betrages verlieren. Im Falle des Bekanntwerdens der Unrichtigkeit des Rechenschaftsberichtes bestand 

daher die Gefahr, dass der Kreisverband von der Bundespartei in Höhe dieser Haftung in Anspruch genommen 

werden würde. Die Realisierung dieser Gefahr nahm der Angeklagte B. billigend in Kauf, er fand sich „mit dem als 

möglich erkannten Eintritt des ihm unerwünschten Erfolgs“ ab. Den zum Schein als Spender auftretenden Angeklagten 

A. , E. , L. , R. , Sch. , Sc. , S. und W. war bewusst, dass sie als vorgebliche Spender in die Buchführung und die 

Rechenschaftsberichte der CDU eingehen würden und dadurch dem Angeklagten B. als Vorsitzenden des Kreisverbandes 

halfen, die wahre Herkunft des Geldes zu verschleiern. Sie wussten auch, dass sie durch ihr Auftreten als 

Scheinspender den Angeklagten B. dabei unterstützten, nicht gerechtfertigte finanzielle Vorteile für die CDU im 

Rahmen der staatlichen Parteifinanzierung zum Nachteil des Bundes oder der anderen Parteien zu erlangen. Schließlich 

war ihnen auch bewusst, dass die unrichtige Verbuchung der Spenden im Falle des Bekanntwerdens zu erheblichen 

finanziellen Nachteilen für den Kreisverband führen konnte. Dies nahmen sie ebenso billigend in Kauf wie die 

Möglichkeit, dass sich der Angeklagte B. mit einem solchen - freilich unerwünschten Ergebnis - für den Fall der 

Aufdeckung abgefunden hatte. Auf der Grundlage des in Folge der vorgenannten Manipulationen unrichtigen Rechenschaftsberichts 

der CDU Deutschland gegenüber dem Präsidenten des Deutschen Bundestages erfolgte mit Bescheid 

vom 13. Februar 2001 die endgültige Festsetzung und Auszahlung des Zuwendungsanteils im Rahmen der 

staatlichen Teilfinanzierung der Gesamtpartei gemäß § 18 Abs. 3 Satz 1 PartG 1994. Diese wurde aufgrund der Manipulationen 

um mehr als 8.200 Euro zu Gunsten der CDU Deutschland zu hoch festgesetzt. Dieser Betrag wäre bei 

ordnungsgemäßem Rechenschaftsbericht den übrigen anspruchsberechtigten Parteien zugeflossen. Erst im Laufe des 

Jahres 2002 wurde der vorstehende Sachverhalt öffentlich bekannt, woraufhin auch das für Parteifinanzierung zuständige 

Referat der Verwaltung des Deutschen Bundestages eine Überprüfung des Vorgangs vornahm. Eine Neubescheidung 

des betroffenen Festsetzungsjahrs durch den Präsidenten des Deutschen Bundestags ist bisher noch nicht 

erfolgt; vielmehr wird der Ausgang des Strafverfahrens abgewartet, da der Sachverhalt aus Sicht der Verwaltung des 

Deutschen Bundestages noch nicht hinreichend aufgeklärt ist. Sollte sich der dem Angeklagten B. zur Last liegende 

Tatvorwurf als richtig erweisen, würde der Festsetzungsbescheid vom 13. Februar 2001 gegenüber der CDU 

Deutschland in Höhe von 8.292,59 Euro zurückgenommen und eine Sanktion in Höhe von 68.513,11 Euro festgesetzt 

werden. 

2. Den zum Schein als Spender auftretenden Angeklagten A., E., L., R., Sch., Sc., S. und W. sowie weiteren Scheinspendern 

wurden vom CDU-Kreisverband Köln über die vorgeblichen Spenden Bescheinigungen ausgestellt. Diese - 

den tatsächlichen Gegebenheiten nicht entsprechenden - Spendenbescheinigungen legten die vorgenannten Angeklagten 

und weitere Scheinspender im Rahmen ihrer Einkommensteuererklärungen für den Veranlagungszeitraum 

1999 den jeweils zuständigen Finanzämtern vor. Dies hatte - wie beabsichtigt - zur Folge, dass die von den Empfängern 

der fingierten Spendenbescheinigungen zu entrichtende Steuer zu Gunsten der Steuerpflichtigen nicht zutreffend 

festgesetzt wurde. Der Umstand, dass die Empfänger der unrichtigen Spendenbescheinigungen diese zur Verkürzung 

der tatsächlich geschuldeten Steuern nutzen würden, nahm der Angeklagte B. billigend in Kauf. 

II. 

1. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten B. als Untreue (§ 266 StGB) zum Nachteil des Vermögens 

des CDU-Kreisverbandes Köln in Tateinheit mit Betrug zum Nachteil der anderen an der staatlichen Parteienfinanzierung 

beteiligten Parteien sowie als Beihilfe zur Steuerhinterziehung (§ 370 AO, § 27 StGB) der Scheinspender, 

die die Spendenbescheinigungen steuerlich geltend gemacht haben, gewertet. 

a) Untreue liege vor, weil der Angeklagte B. die ihn gegenüber dem CDU-Kreisverband Köln treffende Vermögensbetreuungspflicht 

i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB durch die Erstellung und Unterzeichnung eines unrichtigen Rechenschaftsberichts 

verletzt habe. Hierdurch habe er dem Kreisverband einen Vermögensnachteil zugefügt. Dieser bestehe 

in einer schadensgleichen Vermögensgefährdung, die sich daraus ergebe, dass der Kreisverband nach Bekanntwerden 

der Manipulationen in Höhe der durch den Präsidenten des Deutschen Bundestages gegenüber der CDU 

Deutschland zwingend zu verhängenden Sanktion von der Bundespartei in Regress genommen würde. 

b) Betrug liege vor, weil der Angeklagte B. durch sein Verhalten das Vermögen der anderen an der staatlichen Parteienfinanzierung 

beteiligten Parteien betrügerisch zu Gunsten der CDU Deutschland geschädigt habe. Ohne die 

unzulässige Aufnahme der in Wirklichkeit anonymen Spenden in den Rechenschaftsbericht der Partei wären die 

Mittel aus der staatlichen Parteienfinanzierung zu Gunsten der Bundespartei um 8.292,59 Euro geringer ausgefallen. 

150

Dieser Betrag wäre den anderen Parteien zugeflossen, da (auch) im Jahr 1999 die Höhe der staatlichen Parteienfinanzierung 

die absolute Obergrenze erreicht hatte (vgl. § 18 Abs. 2 und Abs. 5 Satz 2 PartG aF). Bei Auszahlung der 

den Parteien unter Beachtung der relativen Obergrenze (§ 18 Abs. 5 Satz 1 PartG aF) nach § 18 Abs. 3 PartG aF 

gesetzlich zustehenden Zuschüsse wäre die absolute Obergrenze der Förderung überschritten worden. Deshalb seien 

die Ansprüche der Parteien auf staatliche Mittel anteilig zu kürzen gewesen (§ 19 Abs. 6 Satz 2 PartG aF), ohne dass 

sich das Gesamtvolumen der staatlichen Mittel verändert hätte. Damit sei nicht die Bundesrepublik Deutschland 

geschädigt, sondern die anderen an der staatlichen Parteienfinanzierung beteiligten Parteien, die aufgrund der unrichtigen 

Angaben zu den bei der CDU berücksichtigungsfähigen Spenden geringere staatliche Mittel erhalten hätten, als 

ihnen zugestanden hätte. 

c) Das Verhalten des Angeklagten B. stelle zudem eine einheitliche Beihilfe (in natürlicher Handlungseinheit) zu den 

Steuerhinterziehungen der Angeklagten A., E., L., R., Sch., Sc., S. und W. dar. Denn diese Angeklagten hätten - vom 

Angeklagten B. unterstützt - durch Geltendmachung unrichtiger Spendenbescheinigungen Einkommensteuern verkürzt. 

Der Taterfolg liege in der Gewährung unberechtigter Steuerermäßigungen nach § 34g EStG für Spenden an 

politische Parteien. 

2. Neben den Steuerhinterziehungen hätten die Scheinspender, indem sie sich als solche zur Verfügung gestellt hätten, 

dem Angeklagten B. Beihilfe zu dessen Untreue und zu dessen Betrug geleistet. 

III. Die Verurteilung des Angeklagten B. hat keinen Bestand. Der Schuldspruch wird von den bisherigen Feststellungen 

nicht getragen. Die Sache bedarf daher neuer tatrichterlicher Aufklärung. 

1. Die Urteilsfeststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten B. wegen Untreue zum Nachteil des CDU- 

Kreisverbandes Köln nicht. 

a) Allerdings hat das Landgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass den Angeklagte B. als Vorsitzenden des Kreisverbandes 

eine Vermögensbetreuungspflicht i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB für das Vermögen des CDU-Kreisverbandes 

Köln traf. Für den Vorsitzenden einer Untergliederung einer Partei gilt insoweit nichts anderes als für den Vorsitzenden 

eines Vereins (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 1991 - 1 StR 623/90, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 

18; BGH, Urteil vom 27. Februar 1975 - 4 StR 571/74, NJW 1975, 1234; BGH, Beschluss vom 13. 

Juni 1986 - 3 StR 197/86, wistra 1986, 256). Daneben hatte der Angeklagte B. - ohne dass aber das Landgericht 

darauf abgestellt hätte - auch gegenüber der Bundes-CDU eine Vermögensbetreuungspflicht i.S.v. § 266 Abs. 1 

StGB (vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 – 3 StR 240/06, NStZ-RR 2007, 176). Ihn traf die Pflicht, 

bei Wahrnehmung der ihm eingeräumten, (auch) für das Vermögen der Bundes-CDU bedeutsamen Befugnisse die 

Vermögensinteressen der Bundespartei zu wahren. Dies gilt namentlich auch, soweit er an den für die Parteienfinanzierung 

bedeutsamen Rechenschaftsberichten mitwirkte. Die Bundespartei ist auf materiell und formell richtige Berichte 

der nachgeordneten Gebietsverbände (§ 7 PartG) über die Herkunft und die Verwendung der Mittel sowie über 

das Vermögen der Partei angewiesen, um dem Präsidenten des Bundestages einen ordnungsgemäßen Rechenschaftsbericht 

(vgl. § 23 PartG) erstatten zu können. Der Angeklagte B. war daher zur Tatzeit als Vorsitzender eines solchen 

nachgeordneten Gebietsverbandes verpflichtet, einen den gesetzlichen Pflichten entsprechenden Bericht zu erstellen. 

b) Indem der Angeklagte B. den Vorschriften des Parteiengesetzes zuwider die Erstellung eines unrichtigen Rechenschaftsberichts 

veranlasste, verletzte er allerdings keine das Vermögen seiner Partei schützende Rechtsnorm. Er hat 

daher - insoweit - keine ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB verletzt. Die vorliegend 

betroffenen Vorschriften des Parteiengesetzes dienen vornehmlich der Sicherstellung und Transparenz der 

staatlichen Parteienfinanzierung. Dagegen sollen die sich hieraus ergebenden Verpflichtungen der für die Parteien 

handelnden Personen nicht das jeweilige Parteivermögen vor Regressansprüchen des Bundes schützen. Damit kann 

auch ein Verstoß gegen diese Vorschriften des Parteiengesetzes für sich allein keine pflichtwidrige Handlung i.S.v. § 

266 Abs. 1 StGB darstellen. Pflichtwidrig im Sinne dieser Vorschrift sind nur Verstöße gegen vermögensschützende 

Normen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09, NJW 2011, 88, 91). Jedenfalls der hier verletzte 

§ 25 PartG aF bezweckt einen solchen Vermögensschutz aber nicht. Der Umstand, dass ein Verstoß gegen die 

Vorschriften des Parteiengesetzes spezifische und sich damit mittelbar auf das Vermögen der Partei auswirkenden 

Sanktionen auslösen kann, macht diese Vorschriften nicht zu vermögensschützenden Normen i.S.v. § 266 StGB. 

c) Das Verhalten des Angeklagten B. berührte gleichwohl Pflichten, die das Vermögen der Partei schützen sollten. 

Denn die Beachtung der Vorschriften des Parteiengesetzes war hier im Verhältnis zwischen der BundesCDU und den 

Funktionsträgern der Partei, die mit den Parteienfinanzen befasst waren, Gegenstand einer selbständigen, von der 

Partei statuierten Verpflichtung. Diese parteiinterne Pflicht war dem Angeklagten B. auch bekannt. Im Leitfaden 

zum Abrechnungsbuch für Stadt-, Stadtbezirks-, Gemeinde- und Ortsverbände der CDU Deutschland wurde von 

jedem mit Parteienfinanzen befassten Funktionsträger ausdrücklich die Beachtung der gesetzlichen (d.h. aus dem 

Parteiengesetz folgenden) Buchführungspflichten gefordert, damit finanzielle Nachteile für die Partei vermieden 

151

werden (UA S. 15 f.). Diese Forderung, die gesetzlichen Buchführungspflichten zu beachten, beschränkte sich nicht 

auf die allgemeine Aufforderung zum gesetzestreuen Verhalten. Vielmehr sollten mit der statuierten Verpflichtung 

zur Einhaltung der Vorschriften des Parteiengesetzes gerade - wie sich aus dem Hinweis auf die aus Verstößen resultierenden 

finanziellen Nachteilen ergibt - Vermögenseinbußen vermieden werden, die sich aus gesetzwidrigem Verhalten 

ergeben können. Hierdurch wurde die Beachtung der Vorschriften des Parteiengesetzes für die mit den Parteienfinanzen 

befassten Funktionsträger der Partei zu einer fremdnützigen, das Parteivermögen schützenden Hauptpflicht 

i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB. Die Bundes-CDU durfte im Hinblick auf die bei einem Verstoß gegen das Parteiengesetz 

für das Parteivermögen drohenden Sanktionen entsprechende Pflichten zum Schutz des Parteivermögens 

durch Satzung oder parteiinterne Vorgaben begründen. Im Hinblick auf die erheblichen finanziellen Auswirkungen 

solcher Sanktionen besteht - jenseits eventueller Schadensersatzansprüche - ein anzuerkennendes Interesse der Parteien, 

die Einhaltung der Vorschriften des Parteiengesetzes gegenüber den mit den Parteienfinanzen befassten Funktionsträgern 

der Partei als vermögensschützende Hauptpflichten auszugestalten. Zwischen den Aufgaben der Verpflichteten 

und dem insoweit zu schützenden Vermögen besteht vorliegend auch ein hinreichender funktionaler Zusammenhang, 

der die Statuierung entsprechender - sich auch strafrechtlich auswirkender - Pflichten zum Schutz des 

Parteienvermögens rechtfertigt. 

d) Der Angeklagte B. hat die ihn treffende Vermögensbetreuungspflicht verletzt, indem er inhaltlich falsche Berichte 

über die Herkunft und die Verwendung der Mittel sowie über das Vermögen des CDU-Kreisverbandes erstattet hat. 

Wegen der parteiinternen Ausgestaltung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Buchführung als vermögensbezogene 

Hauptpflicht war auch der erforderliche untreuespezifische Zusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem 

geschützten Rechtsgut Vermögen gegeben (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09, 

NJW 2011, 88, 91). Nicht der Verstoß gegen die nicht vermögensschützenden Vorschriften des Parteiengesetzes, 

sondern die Verletzung der dem Angeklagten B. aufgrund seiner Funktion durch Rechtsgeschäft auferlegten Treuepflichten 

begründete damit die Pflichtwidrigkeit seines Tuns i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB. Gemessen an dem schutzwürdigen 

Interesse der Partei als Vermögens-träger erweist sich die Pflichtverletzung des Angeklagten B. auch als 

gravierend (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2001 - 1 StR 185/01, BGHSt 47, 148, 150; BGH, Urteil vom 6. 

Dezember 2001 - 1 StR 215/01, BGHSt 47, 187; BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 

155). Sie war zum einen durch die Angabe von Scheinspendern gezielt verschleiert. Zum anderen war die fehlerhafte 

Verbuchung von Spenden geeignet, erhebliche das Parteivermögen betreffende Sanktionen nach sich zu ziehen. 

Auch ist zwischen der Pflichtverletzung und dem geschützten Vermögen der erforderliche funktionale Zusammenhang 

gegeben, der die parteiinterne Statuierung der - hier verletzten - Pflichten zum Schutz des Parteivermögens 

rechtfertigt. 

e) Die Annahme des Landgerichts, dass dem Vermögen des CDU-Kreisverbandes Köln durch das Verhalten des 

Angeklagten B. ein Nachteil i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB entstanden ist, wird allerdings durch die bisherigen Feststellungen 

nicht belegt. Das Landgericht begründet seine Wertung, dass dem Vermögen des CDU-Kreisverbandes ein 

Nachteil entstanden sei, damit, dass nach § 46 Abs. 4 der zur Tatzeit geltenden Satzung des CDU-Landesverbands 

Nordrhein-Westfalen im Falle von durch einen Kreisverband verursachten Sanktionen des Präsidenten des Bundestages 

nach § 23a PartG aF Rückgriff auf den Kreisverband genommen werde (vgl. UA S. 175). Insoweit wird in den 

Urteilsgründen zwar festgestellt, dass in der Satzung entsprechende Haftungstatbestände vorhanden sind. Allerdings 

wird nicht festgestellt, dass der CDU-Kreisverband Köln innerhalb der CDU auch tatsächlich in Anspruch genommen 

wurde oder eine solche Inanspruchnahme ernsthaft droht. Die bloße Existenz eines in der Parteisatzung enthaltenen 

Haftungstatbestandes genügt indes nicht, um einen bereits eingetretenen Vermögensnachteil des CDU- 

Kreisverbandes Köln i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB zu begründen. Insoweit weist die Revision zu Recht darauf hin, dass 

die Entscheidung über die haftungsrechtliche Inanspruchnahme eines Kreisverbandes einer Partei durch die dem 

Kreisverband übergeordnete Bundespartei nicht in erster Linie an wirtschaftlichen Gesichtspunkten ausgerichtet sein 

wird. Es hätte daher konkreter Feststellungen dazu bedurft, ob - und wenn ja, in welcher Höhe - die Durchsetzung 

von Ersatzansprüchen gegenüber dem CDU-Kreisverband Köln tatsächlich beabsichtigt war. 

f) Eine strafbare Untreue könnte allerdings auch darin liegen, dass das pflichtwidrige Verhalten des Angeklagten B. 

das Vermögen der Bundes-CDU den im Parteiengesetz vorgesehenen Sanktionen ausgesetzt und damit diesem Vermögen 

einen Nachteil i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB zugefügt hat. Das Landgericht hat indes hinsichtlich des Vermögensnachteils 

allein auf das Vermögen des CDU-Kreisverbandes Köln abgestellt. In der Anklage wird der Untreuevorwurf 

auf andere, nach Auffassung des Senats nicht tragfähige tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte gestützt. 

Der Senat könnte daher die Verurteilung nur dann auf die veränderten Gesichtspunkte stützen, wenn der Angeklagte 

in der Hauptverhandlung entsprechend § 265 Abs. 1 StPO hierauf hingewiesen worden wäre oder zumindest auszu- 

152

schließen ist, dass er sich, wenn er darauf hingewiesen worden wäre, anders als geschehen hätte verteidigen können. 

Beides ist nicht der Fall. Der Schuldspruch wegen Untreue ist daher aufzuheben. 

2. Die Verurteilung des Angeklagten B. wegen Betruges zum Nachteil der anderen an der staatlichen Parteienfinanzierung 

beteiligten Parteien kann ebenfalls keinen Bestand haben. 

a) Bereits die Aufhebung des Schuldspruchs wegen Untreue bedingt die Aufhebung der Verurteilung wegen tateinheitlich 

begangenen Betruges. Der Senat ist schon deshalb daran gehindert, den Schuldspruch wegen Betruges isoliert 

aufrechtzuerhalten, weil nach den obigen Ausführungen nicht ausgeschlossen werden kann, dass das neue Tatgericht 

wieder zu einer Verurteilung wegen (tateinheitlich begangenen) Betruges gelangen wird. 

b) Die Verurteilung wegen Betruges kann aber auch wegen durchgreifender Darlegungsmängel zum Umfang des den 

anderen Parteien entstandenen Vermögensschadens keinen Bestand haben. 

aa) Der rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts ist allerdings nicht zu beanstanden. Indem der Angeklagte B. 

veranlasste, dass in den Rechenschaftsbericht der CDU (§§ 23, 24 PartG aF) rechtswidrig erlangte Spenden (hier 

nach § 23a Abs. 1 Satz 1, § 25 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 PartG aF) aufgenommen wurden, damit die Partei nach Einreichung 

des Rechenschaftsberichts (§ 23 Abs. 2 Satz 3 PartG aF) und Beantragung der staatlichen Förderung (§ 19 

Abs. 1 Satz 1 PartG aF) staatliche Mittel in ihr tatsächlich nicht zustehender Höhe erhält, täuschte er den Präsidenten 

des Deutschen Bundestages über die Bemessungsgrundlagen für die Förderung im Rahmen der staatlichen Parteienfinanzierung. 

Durch die täuschungsbedingte Festsetzung (§ 19 Abs. 2 PartG aF) und Auszahlung der Förderung 

entstand in Höhe des nicht gerechtfertigten Auszahlungsbetrages ein Vermögensschaden. Verfügender und Geschädigter 

waren hier allerdings nicht identisch. Denn die Täuschung über die Höhe der berücksichtigungsfähigen Spenden 

ließ den Gesamtumfang der staatlichen Parteienfinanzierung unberührt und betraf nur die Verteilung der Fördersumme 

auf die einzelnen Parteien. Die unrichtigen Angaben im Rechenschaftsbericht der CDU konnten sich somit 

auf die Förderbeträge der anderen Parteien auswirken. Würde nämlich - wie hier (UA S. 35, 177) - im betroffenen 

Kalenderjahr bei Auszahlung der den Parteien unter Beachtung der relativen Obergrenze (§ 18 Abs. 5 Satz 1 PartG 

aF) gesetzlich an sich zustehenden Zuschüsse nach § 18 Abs. 3 PartG aF die absolute Obergrenze der Förderung 

überschritten, sind die den Parteien zustehenden Förderungsbeträge anteilig zu kürzen (§ 18 Abs. 2 und Abs. 5 Satz 2 

PartG aF i.V.m. § 19 Abs. 6 Satz 2 PartG aF; vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - 3 StR 240/06, NStZ- 

RR 2007, 176; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 3 StR 301/03, BGHSt 49, 275, 299 f.). Damit konnte der täuschungsbedingte 

Vermögensschaden nicht beim Bund, sondern nur bei denjenigen Parteien eintreten, die wegen der 

Falschangaben eine niedrigere als ihnen zustehende Förderung erhielten. 

bb) Die Urteilsfeststellungen zum Vermögensnachteil der anderen Parteien enthalten allerdings einen durchgreifenden 

Rechtsfehler. Sie sind lückenhaft, weil sich aus ihnen nicht ergibt, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang 

bei den übrigen am System der staatlichen Parteienfinanzierung beteiligten Parteien durch die Festsetzung geringerer 

Förderungsbeträge ein Vermögensschaden eingetreten ist. Der Senat kann auch nicht ausschließen, dass das Urteil 

auf diesem Darlegungsmangel beruht. Da hier - wie dargelegt - die Summe der staatlichen Finanzierungsbeträge die 

absolute Obergrenze der Parteienfinanzierung überschreiten würde, waren die Ansprüche der Parteien anteilig zu 

kürzen, wobei sich die Förderquote einer Partei aus dem Verhältnis ihrer anrechnungsfähigen Einnahmen (§ 18 Abs. 

5 Satz 1 PartG aF) gegenüber denen der anderen Parteien ergab (§ 19 Abs. 5, 6 PartG aF). Zur Bestimmung des Umfangs 

der Auswirkung, die den Vermögensschaden der anderen Parteien bildet, hätte es der Feststellung der Finanzierungsbeträge 

der Parteien im betroffenen Kalenderjahr bedurft. Daran fehlt es hier. 

3. Die Verurteilung des Angeklagten B. wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung der anderen Angeklagten hat ebenfalls 

keinen Bestand. Es fehlt bereits an tragfähigen Feststellungen zu den (Haupt-)Taten der anderen Angeklagten. 

a) Nach § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO müssen die Urteilsgründe die für erwiesen erachteten Tatsachen, also das Tatgeschehen 

mitteilen, in dem die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden. Beim Delikt der Steuerhinterziehung 

finden sich die Merkmale der Straftat einerseits in § 370 AO und zudem in den im Einzelfall anzuwendenden 

steuerrechtlichen Normen, aus denen sich ergibt, welches steuerlich erhebliche Verhalten im Rahmen der jeweiligen 

Abgabenart zu einer Steuerverkürzung geführt hat. Um dem Revisionsgericht die sachlich-rechtliche Überprüfung 

der vom Tatgericht vorgenommenen Rechtsanwendung zu ermöglichen, ist es bei einer Verurteilung wegen Steuerhinterziehung 

erforderlich, dass alle steuerlich erheblichen Tatsachen festgestellt werden. Dazu gehören jedenfalls 

die Tatsachen, die den staatlichen Steueranspruch begründen, und diejenigen Tatsachen, die für die Höhe der geschuldeten 

und der verkürzten Steuern von Bedeutung sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - 1 StR 

718/08, NJW 2009, 2546, 2547 f. mwN). 

b) Wird einem der Steuerhinterziehung Verdächtigen - wie vorliegend - die Verkürzung von Einkommensteuer aufgrund 

einer rechtswidrigen Geltendmachung von Steuerermäßigungen i.S.v. § 34g Satz 1 Nr. 1 EStG im Zusammenhang 

mit Zuwendungen an politische Parteien zur Last gelegt, bedarf es zunächst der Feststellung der tariflichen 

153

Einkommensteuer i.S.v. § 34g Satz 1 EStG. Im Hinblick auf die Obergrenzen der Ermäßigung gemäß § 34g Satz 2 

und 3 EStG ist daneben noch die Höhe eventueller rechtmäßiger Zuwendungen des Steuerpflichtigen einschließlich 

der Mitgliedsbeiträge und bei Zusammenveranlagung auch des Ehegatten festzustellen. Erst dann lässt sich der Umfang 

einer Steuerverkürzung bestimmen. 

c) Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht. Soweit die Angeklagten Parteimitglieder waren, fehlt 

es schon an der Feststellung der von diesen gezahlten Mitgliedsbeiträgen. Daneben kommt angesichts der Urteilsfeststellungen 

in Betracht, dass einige Angeklagte tatsächlich Spenden an die CDU geleistet haben (Spenden der 

Angeklagten E. [UA S. 128], R. [UA S. 132 f.] und A. [UA S. 136]). Unklar bleibt insoweit, ob diese Spenden nach 

§ 34g EStG berücksichtigungsfähig waren und gegebenenfalls in welcher Höhe. Der Senat kann daher nicht prüfen, 

in welchem Umfang diesen Angeklagten aus Spenden und Mitgliedsbeiträgen tatsächlich eine Steuerermäßigung 

nach § 34g EStG zustand. Soweit die Angeklagten verheiratet waren, fehlt es an Feststellungen dazu, ob die Ehegatten 

steuerlich jeweils gemeinsam veranlagt waren und ob diese gegebenenfalls eigene nach § 34g EStG berücksichtigungsfähige 

Zuwendungen im Veranlagungszeitraum erbracht hatten. Der Senat kann daher für diese Angeklagten 

auch nicht den Höchstbetrag der Steuerermäßigung nach § 34g Satz 2 EStG feststellen. Angesichts der Höchstbeträge 

der Steuerermäßigung nach § 34g EStG lässt sich der vom Landgericht für den ledigen Angeklagten L. festgestellte 

Verkürzungsbetrag von 2.500 DM von vornherein nicht nachvollziehen. Der Senat kann nicht ausschließen, 

dass das Urteil zum Nachteil des Angeklagten B. auf diesen Darlegungsmängeln beruht. 

IV. Die Verurteilung der Angeklagten A., E., L., R., Sch., Sc., S. und W. hat ebenfalls keinen Bestand. 

1. Soweit diese Angeklagten wegen Steuerhinterziehung verurteilt worden sind, ist das Urteil bereits im Hinblick auf 

die genannten lückenhaften Feststellungen zu ihren steuerlichen Verhältnissen aufzuheben. Der Senat kann nicht 

nachprüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sich die zu Un-recht geltend gemachten Spendenbeträge auf 

die Einkommensteuerfestsetzung ausgewirkt haben. 

2. Soweit das Landgericht diese Angeklagten wegen Beihilfe zur Untreue und zum Betrug verurteilt hat, ist das Urteil 

ebenfalls aufzuheben. 

a) Ihre Verurteilung kann schon aus denselben Gründen, die zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten B. 

wegen Untreue und Betruges geführt haben, keinen Bestand haben. 

b) Zudem hält die Beweiswürdigung zu diesen Tatvorwürfen rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Feststellungen 

zum Vorsatz werden von der Beweiswürdigung nicht getragen. 

aa) Nach den Urteilsfeststellungen hatten sich die Angeklagten A., E., L., R., Sch., Sc., S. und W. bereit erklärt, zum 

Schein als Spender aufzutreten. Das Landgericht zieht hieraus den nahe liegenden Schluss, ihnen sei bewusst gewesen, 

dass die wirklichen Spender nicht in der Buchhaltung der Partei aufgeführt werden sollten, damit die Partei 

höhere Förderungsbeträge aus der staatlichen Parteienfinanzierung erhalten konnte. Es zieht darüber hinaus den 

weitergehenden Schluss, den Angeklagten sei bekannt und bewusst gewesen, dass dem CDU-Kreisverband Köln 

durch die Verschleierung der Herkunft der Gelder und ihrer unrichtigen Verbuchung im Falle des Bekanntwerdens 

erhebliche finanzielle Nachteile entstehen würden. Diese Schlussfolgerung fußt nicht auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage. 

Ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass derjenige, dem bekannt ist, dass Parteispenden die Höhe der 

staatlichen Parteienfinanzierung beeinflussen, auch weiß, dass das Parteiengesetz bei Geltendmachung überhöhter 

Spendenbeträge finanzielle Sanktionen gegen die Parteien vorsieht, besteht nicht. Es hätte deshalb näherer Erörterung 

bedurft, dass die Angeklagten - zumindest in laienhafter Parallelwertung - die Sanktionsmechanismen des Parteiengesetzes 

kannten und dabei billigend in Kauf nahmen, dass ihre Unterstützung des Angeklagten B. dazu führte, 

dass dem CDU-Kreisverband Köln nicht nur kein finanzieller Vorteil, sondern sogar ein Vermögensnachteil entstand. 

Der bloße Hinweis auf Presseartikel über die Struktur der Parteienfinanzierung kann die Auseinandersetzung 

in den Urteilsgründen mit dem konkreten Wissensstand der Angeklagten nicht ersetzen. 

V. Die Aufhebung des angefochtenen Urteils zieht die Aufhebung der Urteilsfeststellungen nach sich. Allerdings 

können diejenigen Feststellungen aufrechterhalten werden, die von den Rechtsfehlern, die zur Aufhebung des Urteils 

geführt haben, nicht betroffen sind (§ 353 Abs. 2 StPO). Es handelt sich zu-nächst um die Feststellungen zum objektiven 

Tatgeschehen, dabei namentlich zur Verbuchung der Spenden in der Buchhaltung des CDU-Kreisverbandes 

Köln, zu den Auswirkungen auf den Rechenschaftsbericht der Bundespartei und zur Entdeckung des Tatgeschehens. 

Auch die Feststellungen zur Vorgeschichte und zum Geschehen in der Folgezeit haben Bestand. Das neue Tatgericht 

kann weitere Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen. 

VI. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 

1. Die hier nach § 23a PartG aF bei der Aufdeckung der Geltendmachung rechtswidrig erlangter Parteispenden für 

die betroffene Partei zu erwartenden finanziellen Nachteile sind auch vor deren Festsetzung durch den Präsidenten 

des Deutschen Bundestages im Hinblick auf eine Strafbarkeit wegen Untreue (§ 266 StGB) nicht lediglich unter dem 

154

Gesichtspunkt einer schadens-gleichen Vermögensgefährdung zu betrachten. Der Vermögensnachteil i.S.v. § 266 

StGB tritt unmittelbar mit der Entdeckung der Tathandlung ein. 

a) Bei den vor Inkrafttreten des Achten Gesetzes zur Änderung des Parteiengesetzes vom 28. Juni 2002 (BGBl. I S. 

2268) abgeschlossenen Fällen ist § 23a Abs. 1 PartG aF die Rechtsgrundlage für den Verlust des Anspruchs auf 

staatliche Mittel in Höhe des Zweifachen des rechtswidrig erlangten Betrages (vgl. BVerwGE 126, 254). Diese Vorschrift 

räumt dem Präsidenten des Bundestages kein Ermessen bei der Verhängung der Sanktion ein, ihre Rechtsfolge 

ist zwingend („self-executing“, vgl. Saliger NStZ 2007, 545, 549; siehe auch BT-Drucks. 13/8888 S. 29). Die 

Voraussetzungen für die Rücknahme des ursprünglichen Bewilligungsbescheides gemäß § 48 VwVfG und die Rückforderung 

der zuviel gezahlten Mittel gemäß § 49a VwVfG liegen vor. Die Inanspruchnahme der Partei ist nahezu 

sicher, jedenfalls überwiegend wahrscheinlich. Damit ist bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung (vgl. 

BVerfG NJW 2010, 3209, 3217) das Vermögen der betroffenen Partei nach Entdeckung der Tat unmittelbar um den 

sich aus § 23a Abs. 1 PartG aF ergebenden - und damit bezifferbaren (BVerfG aaO S. 3209, 3220) - Abzugsbetrag 

vermindert. Für die Rückforderung wäre jedenfalls eine Rückstellung zu bilden (vgl. BFH NJW 1998, 2695, 2696 

mwN). 

b) Liegt - wie hier nach den Urteilsfeststellungen - zwischen der Vornahme der pflichtwidrigen Handlung (Abgabe 

eines falschen Rechenschaftsberichts) und der die finanziellen Nachteile auslösenden Entdeckung des Tatgeschehens 

ein längerer Zeitraum, steht das der Annahme eines Nachteils i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB nicht entgegen. Die Kausalität 

zwischen der vermögensbezogenen Pflichtverletzung und dem daraus resultierenden Vermögensnachteil i.S.v. § 

266 Abs. 1 StGB wird durch das zeitliche Auseinanderfallen dieser beiden Ereignisse nicht berührt. Insofern gilt 

nichts anderes als bei anderen Erfolgsdelikten, bei denen zwischen Tathandlung und Taterfolg ebenfalls ein längerer 

Zeitraum liegen kann. Nicht erforderlich ist ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen pflichtwidrigem Tun und 

Vermögensnachteil (vgl. aber BGH, Urteil vom 17. Juli 2009 - 5 StR 394/08, NStZ 2009, 686, 688). Der Kausalzusammenhang 

wird nicht dadurch unterbrochen, dass der Vermögensschaden erst bei Entdeckung der Tathandlung 

eintritt. Eines solchen Unmittelbarkeitserfordernisses bedarf es auch nicht im Hinblick auf die tatbestandliche Weite 

des § 266 Abs. 1 StGB. Selbst wenn - mit der bisherigen Rechtsprechung (vgl. BGH aaO) - an einem über den Zurechnungszusammenhang 

hinausgehenden Unmittelbarkeitserfordernis zwischen Pflichtwidrigkeit und Nachteil 

festgehalten werden sollte, würde sich daraus jedenfalls nicht ergeben, dass Pflichtwidrigkeit und Nachteil in einem 

engen zeitlichen Verhältnis zueinander stehen müssten. Denn „unmittelbar” bedeutet jedenfalls nicht zeitgleich, 

sofort oder auch nur alsbald (vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09, NJW 2011, 88, 

93). Dass bei der Rechtsfigur der schadensgleichen konkreten Vermögensgefährdung für die Annahme eines Vermögensnachteils 

eine zeitliche Nähe zwischen Tathandlung, Gefährdung und tatsächlichem Nachteil verlangt wird (vgl. 

BGH, Urteil vom 21. Oktober 1994 - 2 StR 328/94, BGHSt 40, 287, 296), steht bei der vorliegenden Fallkonstellation 

der Annahme eines unmittelbaren Nachteils nicht entgegen. Denn mit Entdeckung der Tathandlung ist das Vermögen 

der Partei nicht nur gefährdet. Vielmehr ist der endgültige Vermögensnachteil - in Form eines zu bilanzierenden 

Rückforderungsanspruchs - bereits endgültig eingetreten. 

2. Auch an den Untreuevorsatz sind in solchen Fällen keine gesteigerten Anforderungen zu stellen. Insbesondere 

liegt kein Fall einer bloß schadensgleichen Vermögensgefährdung vor, bei der teilweise verlangt wird, der Vorsatz 

müsse sich auch auf die Billigung des endgültigen Vermögensnachteils erstrecken (BGH, Urteil vom 18. Oktober 

2006 - 2 StR 499/05, BGHSt 51, 100 Rn. 63 ff.; zu den Bedenken des Senats gegen diese Rechtsprechung vgl. BGH, 

Beschluss vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07, NStZ 2008, 457). Der Umstand, dass in Fällen der vorliegenden Art 

die sich aus einer Tatentdeckung nach dem Parteiengesetz ergebenden finanziellen Nachteile von den Handelnden 

nicht gewollt sind, steht auch im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal des Vermögensnachteils einem bedingten 

Tatvorsatz nicht entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. April 1997 - 4 StR 116/97, StV 1998, 127, 128). Ebenso 

schließen Verschleierungsmaßnahmen, die eine Entdeckung möglichst verhindern sollen, bedingten Tatvorsatz nicht 

von vornherein aus. 

3. Der Umstand, dass der Gesetzgeber zum 1. Juli 2002 die Strafnorm des § 31d PartG in Kraft gesetzt hat (BGBl. I 

S. 2268), mit der die hier in Rede stehenden Tathandlungen explizit unter Strafe gestellt wurden, stünde einer Verurteilung 

wegen Betruges oder Untreue nicht entgegen (vgl. bereits BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - 3 StR 

240/06, NStZ-RR 2007, 176). Bei dieser Vorschrift handelt es sich nicht um eine gemäß § 2 Abs. 3 StGB zu beachtende 

Privilegierung gegenüber den Straftatbeständen der Untreue (§ 266 StGB) und des Betruges (§ 263 StGB). 

Vielmehr schützt diese Strafnorm andere Rechtsgüter. Während § 31d PartG das Vertrauen der Öffentlichkeit in die 

Richtigkeit der Rechnungslegung nach Art. 21 Abs. 1 Satz 4 GG schützt (vgl. BT-Drucks. 14/8778 S. 17), dienen die 

§§ 266, 263 StGB dem Vermögensschutz (hier: der Partei). Mit der Schaffung des § 31d PartG sollten Strafbarkeitslücken 

geschlossen werden, die sich daraus ergaben, dass eine angemessene Aufklärung von unerlaubten Handlun- 

155

gen im Rahmen staatlicher Parteienfinanzierung nicht immer möglich war (BT-Drucks. aaO). Der Schutz von Parteivermögen 

gegen solche Handlungen sollte hierdurch nicht eingeschränkt werden. 

4. Im Hinblick auf den nicht unerheblichen weiteren Aufklärungsbedarf zu den Untreue- und Betrugsvorwürfen 

könnte bei den Angeklagten A., E., L., R., Sch., Sc., S. und W. wegen der seit den Taten verstrichenen Zeit eine 

Beschränkung des Verfahrens durch Teileinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO auf die Steuerdelikte angezeigt sein. 

StGB § 266 Haushaltsuntreue – Vorsatz bei verschleierter Kassenkreditaufnahme durch Bürgermeister 


Die allgemeine Absicht, mit den pflichtwidrigen Handlungen "letztlich" (aber nach eigenem Gutdünken) 

den Interessen des Treugebers nicht schaden oder ihnen dienen zu wollen, schließt den 

Vorsatz bei der Untreue nicht aus. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. April 2011 beschlossen: Die Revisionen der Angeklagten gegen 

das Urteil des Landgerichts München II vom 16. Juni 2010 werden als unbegründet verworfen. 

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

I. Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Untreue in zwei Fällen zu einer zweijährigen Gesamtfreiheitsstrafe 

verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat, den Angeklagten Z. hat es wegen Untreue in fünf 

Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren 

Revisionen, die sie auf Verfahrensrügen und die näher ausgeführte Sachrüge stützen. Die Nachprüfung des Urteils 

auf Grund der Revisionsrechtfertigungen hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 

2 StPO). 

II. Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bedarf näherer Erörterung lediglich die Verurteilung der 

Angeklagten wegen Untreue (§ 266 StGB) im Zusammenhang mit zwei Kreditaufnahmen. Auch diese hält umfassender 

sachlich-rechtlicher Nachprüfung stand. 

1. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte S. im Tatzeitraum Erster Bürgermeister 

der Marktgemeinde W. , der Angeklagte Z. deren Kämmerer (zugleich Leiter der Finanzverwaltung). 

Nach der Haushaltssatzung der Marktgemeinde war die Aufnahme von Kassenkrediten (Art. 73 BayGO) bis zu einer 

Höhe von insgesamt 3 Mio. Euro gestattet. Um zu verschleiern, dass dieser Betrag (als Summe aus einem Kontokorrentkredit 

und „festen Kassenkrediten“ mit fixen Zinsen und Rückzahlungsterminen) seit dem Jahr 2001 zum Teil 

erheblich überschritten wurde, verbuchten die Angeklagten - beginnend mit dem Jahresabschluss für den Haushalt 

des Jahres 2005 - im Haushaltsjahr angefallene Ausgaben in das darauf folgende. Mit Einnahmen verfuhren sie umgekehrt. 

Über das Jahresende weiterlaufende feste Kassenkredite wurden nicht ausgewiesen. Dem Gemeinderat präsentierten 

die Angeklagten auf diese Weise einen von ihnen so bezeichneten „ordentlichen Haushalt“, der Schuldenstand 

der Marktgemeinde habe sich ständig reduziert, für als erforderlich dargestellte Investitionen seien Kreditaufnahmen 

„nicht mehr geplant“ (Haushalt 2007) bzw. „nicht vorgesehen“ (Haushalt 2008). Im Vertrauen auf diese 

Angaben beschloss der Marktgemeinderat jeweils die vorgeschlagenen Hoch- und Tiefbaumaßnahmen. Um die bestehenden 

und dem Gemeinderat vorenthaltenen Finanzierungslücken zu decken (die den Angeklagten bekannte 

Summe bestehender Kassenkredite belief sich bereits auf mehr als 4 Mio. Euro), nahmen die Angeklagten im Juli 

2007 und im März 2008 für die Marktgemeinde weitere feste Kassenkredite in Höhe von jeweils 2 Mio. Euro auf, 

wobei sie gegenüber den Kreditgebern wahrheitswidrig behaupteten, die gesetzlichen und satzungsmäßigen Bestimmungen 

seien eingehalten. Die Darlehensvaluten wurden Konten der Gemeinde gutgebracht und „sämtlich für Aufgaben 

der Gemeinde verwendet“ (UA S. 19). 

2. Das Landgericht hat die Kreditaufnahmen - ebenso wie die drei Fälle, in denen der Angeklagte Z. private Aufwendungen 

über den Gemeindehaushalt abgerechnet und sich dadurch persönlich bereichert hat - jeweils als Untreue 

(§ 266 StGB) gewertet. Der Marktgemeinde W. sei durch die pflichtwidrige Kreditaufnahme ein Schaden in Höhe 

der Zinsverpflichtung gegenüber der Bank (88.279,94 Euro und 92.766,67 Euro) entstanden; es sei nicht feststellbar, 

dass das Ermessen des allein zur Entscheidung berufenen Gemeinderats hinsichtlich der Investitionen aus dem Bereich 

kommunaler Pflichtaufgaben (Art. 57 Abs. 1 BayGO) in zeitlicher Hinsicht oder der Höhe nach „auf Null reduziert 

gewesen wäre“ (UA S. 19). 

156

3. Dies ist frei von Rechtsfehlern. 

a) Die Angeklagten, deren Amtsstellung vermögensrechtliche Aufgaben umfasste, waren der Marktgemeinde gegenüber 

vermögensbetreuungspflichtig (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Februar 2007 - 5 StR 400/06, NStZ 2007, 579; 

BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - 4 StR 294/04, NStZ-RR 2005, 83; BGH, Urteil vom 8. Mai 2003 - 4 StR 

550/02, NStZ 2003, 540; BGH, Beschluss vom 20. Mai 1994 - 2 StR 202/94, NStZ 1994, 586). Der Angeklagte S. 

hat seine Amtsstellung missbraucht, weil er gemäß Art. 38 Abs. 1 BayGO die Gemeinde im Außenverhältnis wirksam 

verpflichtete. Der Angeklagte Z. handelte treuwidrig. Es wurden entgegen den Bestimmungen der Haushaltssatzung 

und entgegen Art. 73 BayGO, die jeweils - zumindest mittelbar - dem Schutz des gemeindlichen Vermögens 

dienen, weitere (feste) Kassenkredite aufgenommen. Für die Investitionen, die nicht aus dem Vermögenshaushalt der 

Gemeinde bestritten werden konnten und deren Finanzierung - auch nach dem Revisionsvorbringen - die Aufnahme 

der verfahrensgegenständlichen Kredite bedingte, hätte es einer in der Haushaltssatzung festzusetzenden (Art. 63 

Abs. 2 Nr. 2 BayGO) und genehmigungspflichtigen (Art. 71 Abs. 2 BayGO) Aufnahme von Kommunaldarlehen 

bedurft. Kassenkredite dürfen nicht dazu eingesetzt werden, Investitionen zu finanzieren, sondern dienen ausschließlich 

der Erhaltung der Kassenliquidität bzw. der Behebung oder Überbrückung von Liquiditätsengpässen (vgl. 

Hölzl/Hien/Huber, Gemeindeordnung des Freistaats Bayern, Art. 73 GO Erl. 3.; Masson/Samper, Bayerische Kommunalgesetze, 

Art. 73 GO Rn. 2; Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische Gemeindeordnung, Art. 73 GO Rn. 2 f.). 

b) Durch die Kreditaufnahme haben die Angeklagten der Gemeinde in Höhe der Kreditzinsen einen Vermögensnachteil 

zugefügt. 

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann Untreue i.S.d. § 266 StGB auch bei Verstößen gegen 

haushaltsrechtliche Vorgaben o-der Prinzipien gegeben sein (vgl. BGH, Urteil vom 8. April 2003 - 5 StR 448/02, 

NJW 2003, 2179; BGH, Urteil vom 17. April 2002 - 2 StR 531/01, NStZ-RR 2002, 237; BGH, Urteil vom 14. Dezember 

2000 - 5 StR 123/00, NStZ 2001, 248; BGH, Urteil vom 4. November 1997 - 1 StR 273/97, BGHSt 43, 293; 

BGH, Urteil vom 21. Oktober 1994 - 2 StR 328/94, BGHSt 40, 287; BGH, Urteil vom 6. Mai 1986 - 4 StR 124/86, 

NStZ 1986, 455; BGH, Urteil vom 1. August 1984 - 2 StR 341/84, NStZ 1984, 549; vgl. auch Dierlamm in Münch- 

Komm-StGB, § 266 Rn. 219 ff.; Saliger in SSW, StGB, § 266 Rn. 94 ff. mwN). § 266 StGB schützt jedoch als ein 

Vermögens- und Erfolgsdelikt (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08, Rn. 115) nur das (private 

oder öffentliche) Vermögen des Geschäftsherrn oder Treugebers als Ganzes, nicht aber seine Dispositionsbefugnis. 

Deshalb begründet nicht jeder Verstoß gegen haushalts-rechtliche Vorschriften einen Vermögensnachteil. Vielmehr 

bedarf es auch in Fällen pflichtwidriger Verfügungen über Haushaltsmittel der eigenständigen, wirtschaftlich nachvollziehbaren 

Feststellung, dass das Vermögen des Berechtigten im Ganzen in einer bestimmten Höhe unter Berücksichtigung 

der durch die Verfügung erlangten Vermögensmehrungen vermindert ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. April 

2003 - 5 StR 448/02, NJW 2003, 2179; BGH, Urteil vom 4. November 1997 - 1 StR 273/97, BGHSt 43, 293 jew. 

mN). 

bb) Nach der Haushaltssatzung sollten die beschlossenen Baumaßnahmen ausschließlich aus dem Vermögenshaushalt 

bestritten werden. Die Angeklagten haben für die genehmigten Zwecke - Tief- und Hochbaumaßnahmen - die 

falschen Mittel (Darlehen) eingesetzt. Durch die Verpflichtung zur Zahlung von Kreditzinsen haben sie dem Haushalt 

ohne Gegenwert für die Gemeinde Mittel in Höhe dieser Zinsen endgültig und dauerhaft entzogen. Die Darlehensaufnahme 

stellt angesichts der Rückzahlungsverpflichtung keinen wirtschaftlichen Vorteil für die Gemeinde dar, 

ein anderer wirtschaftlicher Vorteil ist nicht ersichtlich. Auf das angestrebte oder erhoffte wirtschaftliche Gesamtergebnis 

am Ende des Haushaltsjahres kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 17. April 2002 - 2 StR 531/01, NStZ-RR 

2002, 237 mwN; Dierlamm in Münch-Komm-StGB, § 266 Rn. 219). Vage oder nur mittelbare Vorteile aus der - 

wenn auch von Anfang an beabsichtigten - Verwendung der Kreditmittel für kommunale Baumaßnahmen (die Revision 

nennt z.B. die erhöhte Attraktivität der Gemeinde) stellen keinen den Nachteil ausgleichenden vermögenswerten 

Vorteil dar. Im Übrigen ergeht sich die Revision insoweit - was in der Natur derartiger Überlegungen liegt - in reinen 

Spekulationen. Der in der pflichtwidrig eingegangenen Zinszahlungsverpflichtung liegende Schaden hat sich - sukzessive 

- in voller Höhe realisiert und konnte - rechtsfehlerfrei - in dieser Höhe der Verurteilung der Angeklagten 

zugrunde gelegt werden. Die Angeklagten können sich hier auch nicht darauf berufen, durch einen von ihnen durch 

Manipulationen und Täuschung herbeigeführten Gemeinderatsbeschluss oder aufgrund der Dringlichkeit der die 

Kreditaufnahme bedingenden Investitionen zum Mitteleinsatz verpflichtet gewesen zu sein oder der Marktgemeinde 

eine sonst unumgängliche Inanspruchnahme anderweitiger Mittel oder eine anderweitige Kreditaufnahme erspart zu 

haben. Eine Ermessensreduzierung auf Null war nicht feststellbar, ebenso wenig, dass der Gemeindrat auch bei 

Kenntnis der wahren Vermögensverhältnisse die Investitionen mit Sicherheit beschlossen hätte. 

c) Die Feststellungen des Landgerichts begründen tragfähig den Vorsatz der Angeklagten hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit 

und hinsichtlich des aufgezeigten Vermögensschadens, auch wenn die Kreditaufnahmen ohne unmittelbaren 

157

Eigennutz für die Angeklagten erfolgten. Die Angeklagten handelten in Kenntnis aller Tatumstände, ihnen war die 

Pflichtwidrigkeit ihres Verhaltens und des dadurch bewirkten Vermögensschadens bewusst. Obwohl der Angeklagte 

Z. den Angeklagten S. wiederholt und ausdrücklich auf die Notwendigkeit eines Nachtragshaushalts hinwies, unterließ 

dieser es, einen entsprechenden Beschluss herbeizuführen, „um sein Renommee als erfolgreicher Bürgermeister 

im Hinblick auf die anstehende Landratswahl nicht zu gefährden“ (UA S. 6). Hieraus den Schluss zu ziehen, die 

Angeklagten haben den Eintritt des oben dargestellten Vermögensschadens zumindest billigend in Kauf genommen, 

ist möglich - wenn nicht sogar nahe liegend. Die allgemeine Absicht, mit den pflichtwidrigen Handlungen „letztlich“ 

(aber nach eigenem Gutdünken) den Interessen des Treugebers nicht schaden oder ihnen dienen zu wollen, schließt 

den Vorsatz nicht aus (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 266 Rn. 175 mit Hinweis auf BGH, Urteil vom 29. August 

2008 - 2 StR 587/07 Rn. 48, BGHSt 52, 323, 329). 

4. Angesichts der Schadenshöhe hat die Strafkammer den Strafrahmen zutreffend den §§ 266 Abs. 1, Abs. 2, 263 

Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB entnommen. Rechtsfehler bei der vom Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmenden 

Strafzumessung werden von der Revision nicht aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich. 

StGB § 266 Untreue durch schwarze Kassen bei Einverständnis mit Prinzipal 

BGH, Urt. v. 27.08.2010 – 2 StR 111/09 – BGHSt 55, 266 (!) = NJW 2010, 3458 

LS: 

1. Ein Geschäftsführer einer GmbH und ein Vorstand einer AG können sich wegen Untreue strafbar 

machen, wenn sie unter Verstoß gegen § 43 Abs. 1 GmbHG, § 93 Abs. 1 AktG und unter Verletzung 

von Buchführungsvorschriften eine schwarze Kasse im Ausland einrichten (Fortführung von 

BGHSt 52, 323). 

2. Ein den Untreuetatbestand ausschließendes Einverständnis der Mehrheit der Gesellschafter einer 

GmbH setzt voraus, dass auch die Minderheitsgesellschafter mit der Frage der Billigung der 

Pflichtwidrigkeit befasst waren. 

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 26. Mai 2008 werden mit der Maßgabe 

als unbegründet verworfen, dass der Tagessatz der verhängten Einzelgeldstrafen auf 1 € festgesetzt wird. Jeder 

Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten F. wegen Beihilfe zur Untreue in 14 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 

drei Jahren verurteilt und angeordnet, dass hiervon neun Monate wegen überlanger Verfahrensdauer als vollstreckt 

gelten. Den Angeklagten M. hat es wegen Beihilfe zur Untreue in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei 

Jahren und zehn Monaten verurteilt, wovon wegen überlanger Verfahrensdauer acht Monate als vollstreckt gelten. 

Die auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten sind unbegründet. 

A. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 

I. Die Angeklagten F. , ein Kommunalpolitiker und späterer Abgeordneter F., des nordrhein-westfälischen Landtags, 

und M., ein gelernter Einzelhandelskaufmann und staatlich geprüfter Betriebswirt, waren von 1996 bis 2002 in der 

Unternehmensgruppe T. als leitende Angestellte tätig. Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Muttergesellschaft 

T. GmbH, ab 1996 T. GmbH, deren Geschäftsgegenstand die Entsorgung von Abfällen war, war ursprünglich 

der gesondert verfolgte H. T.. Ende der 1980er Jahre interessierte sich der RWE-Konzern für das Geschäftsfeld 

der Müllentsorgung. Als Ergebnis von Verhandlungen mit T. , der Kapitalgeber benötigte, kam es 1989 zu einer 

Überkreuzbeteiligung an der T. GmbH einerseits und einem von der RWE AG beherrschten Entsorgungsunternehmen, 

der R. GmbH, andererseits: Ein RWE-Konzernunternehmen, die RWE Entsorgung GmbH, 1989 in die RWE 

Entsorgung AG umgewandelt und 1998 in RWE Umwelt AG umfirmiert, übernahm 49 % des Stammkapitals der T. 

GmbH. Das übrige Stammkapital wurde weiterhin von T. gehalten, der in der Folgezeit Anteile auf seine drei Töchter 

übertrug. Er selbst blieb alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer, neben ihm wurden ab 1989 weitere Geschäftsführer 

bestellt. Der Gesellschaftsvertrag enthielt einen Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte: U.a. mussten 

die Geschäftsführer für die Aufnahme neuer Geschäftszweige sowie bei Vergabe von Krediten ab 2 Mio. DM 

einen Beschluss der Gesellschafterversammlung einholen. Bei der Gesellschaft wurde ein Aufsichtsrat eingerichtet, 

der aus sechs Personen bestand und dessen Vorsitz vom Vorstandsvorsitzenden der RWE Entsorgung AG geführt 

158

wurde. T. hielt im Gegenzug gemeinsam mit seinen Töchtern 49 % der Geschäftsanteile an der ebenfalls im Bereich 

der Müllentsorgung tätigen R. GmbH. Die übrigen Anteile an diesem Unternehmen hatte die RWE Entsorgung AG 

inne. Um die absehbare Konkurrenz beider Unternehmen zu verringern, wurde eine Aufteilung der innerdeutschen 

Tätigkeitsregionen vereinbart. Da die RWE Entsorgung AG mittelfristig die Übernahme der Mehrheit auch an der T. 

-Gruppe anstrebte, kam es dennoch von Beginn an zu Spannungen zwischen den beiden Gesellschaftern im Sinne 

einer latenten internen Konkurrenzsituation. Zudem konkurrierten die T. -Gruppe und die RWE im Auslandsgeschäft. 

Bestrebungen seitens der RWE, die Interessen auch insofern zu bündeln, behinderte T., der seine Eigenständigkeit 

in dem finanziell lukrativen Ankauf von ausländischen Abfällen zur anschließenden Verbrennung in 

Deutschland behalten wollte. Das unternehmensinterne Konkurrenzverhältnis dauerte fort, nachdem die R. GmbH 

Ende des Jahres 1998 auf die T. GmbH verschmolzen und die Gesellschaft nach mehreren Kapitalerhöhungen mit 

Beschluss vom 14. Dezember 1998 in die T. AG umgewandelt worden war. Aktionäre dieser Gesellschaft waren auf 

der einen Seite T. und seine drei Töchter (der sog. "Stamm T. ") mit insgesamt 50 % der Anteile, auf der anderen 

Seite die RWE Umwelt AG mit den restlichen 50 %. Dem Vorstand der T. AG gehörten neben dem Vorsitzenden T. 

drei weitere dem Stamm T. zuzurechnende Mitglieder sowie ein von der RWE gewechseltes Mitglied an. T., der stets 

alle finanziellen Fragen in seiner Zuständigkeit behielt, war bis zum 13. März 2002 berechtigt, die Gesellschaft allein 

zu vertreten. Nach dem Gesellschaftsvertrag hatte der Vorstand für besonders bedeutsame, enumerativ erfasste 

Rechtsgeschäfte ab einer Wertgrenze von 25 Mio. € die Zustimmung des Aufsichtsrats einzuholen. Weil der Vorstand 

der T. AG damit von Führungskräften aus der T. -Gruppe dominiert war, erlangte die RWE Umwelt AG keinen 

zusätzlichen Einfluss auf die Führung des Unternehmens. Ihr einziges Steuerungselement war vielmehr der Aufsichtsrat, 

dessen Mehrheit sie stellte. Eine operative Einflussnahme der RWE Umwelt AG auf das laufende Geschäft 

ließ T. nicht zu; lediglich Informationen über Geschäftszahlen wurden der RWE zur Verfügung gestellt. Während die 

übrigen Beteiligungen der RWE Umwelt AG überwiegend hohe Verluste verursachten, stellte die Beteiligung an der 

T. -Gruppe ihren wesentlichen Geschäftserfolg dar. Die Geschäftszahlen der T. AG waren durchgängig gut, gesetzte 

Zielvorgaben wurden stets eingehalten, zumeist sogar deutlich übertroffen. Vor diesem Hintergrund ließ die RWE 

Umwelt AG die T. AG in der beschriebenen Form "an der langen Leine" operieren, zumal immer ein uneingeschränkt 

positives Testat der zuständigen Wirtschaftsprüfer vorlag, die dem Aufsichtsrat persönlich berichteten. 

II. Anfang der 1990iger Jahre beschloss T. , ein außerhalb der Buchhaltung des T. -Konzerns geführtes Konto im 

Ausland als "Kriegskasse" zur Finanzierung so genannter "nützlicher Aufwendungen" einzurichten. Solche Aufwendungen 

sollten dazu dienen, sowohl im Inlands-, vornehmlich aber im Auslandsgeschäft bei Entscheidungsträgern 

eine "politische Grundbereitschaft" herzustellen. So leistete T. aus dieser Kasse eine Zahlung in Höhe von 1,5 Mio. 

DM an den Bonner Lokalpolitiker M., der u.a. deswegen inzwischen zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt 

worden ist, außerdem eine Zahlung in Höhe von 1,1 Mio. DM an zwei unbekannt gebliebene Personen in 

Nordspanien, um dort "Türen zu öffnen". 

1. Zur Einrichtung und Unterhaltung seiner "Kriegskasse" bediente T. sich der S. AG (im Folgenden S. AG) in F. in 

der Schweiz. Bei der S. AG handelte es sich um eine reine Domizilgesellschaft ohne eigene operative Tätigkeit. Ihr 

Alleinaktionär war der Schweizer H., ein gelernter Werkzeugmacher und früherer Profisportler, der in F. ein Immobilienmaklerbüro 

und eine Versicherungsvermittlung betrieb. Die S. AG wurde auf Grund einer Vereinbarung zwischen 

H. und T. von diesem ab 1993 nach Art einer Briefkastenfirma ausschließlich dazu genutzt, Scheinrechnungen 

für tatsächlich nicht erbrachte Beratungsleistungen an Unternehmen des T. -Konzerns zu stellen, die darauf gezahlten 

Gelder auf ihrem Bankkonto in der Schweiz zu vereinnahmen und bei Bedarf auf Weisung von T. Geldbeträge in bar 

zurückzuleiten. Als wirtschaftlich Berechtigter wurde gegenüber der kontoführenden Bank der Zeuge S. angegeben, 

für den H. als Treuhänder fungierte. Bei S., der den Rücktransport des bei der Bank abgehobenen Bargelds zu T. 

organisierte, handelte es sich um einen früheren Düsseldorfer Lokalpolitiker, der jetzt als Lobbyist tätig war. Über 

die weitere Verwendung der Gelder entschied ausschließlich T. persönlich, ohne jemand anderen darüber zu informieren. 

H. wurde nie in nennenswertem zeitlichem Umfang für die S. AG tätig, sondern widmete sich hauptsächlich 

seinem Immobiliengeschäft. Unternehmen der T. -Gruppe zahlten in den Jahren bis 2001 in dieser Weise insgesamt 

etwa 30 Mio. DM auf ein Schweizer Bankkonto der S. AG; davon entfielen 8,5 Mio. DM auf die U. GmbH und 6,6 

Mio. DM auf die I. GmbH. Beide Unternehmen waren 100 %-ige Töchter der von T. geleiteten Muttergesellschaft; 

die U. GmbH wurde im Jahr 2000 auf die I. GmbH verschmolzen. T. bediente sich ihrer, um die Zahlungen an die S. 

AG angesichts der operativen Entwicklung der verschiedenen Konzerngesellschaften so aufzuteilen, dass auffällige 

Abweichungen von den auf Gesellschafterebene aufgestellten Wirtschaftsplänen vermieden wurden. Die Zahlungen 

wurden vereinbarungsgemäß wirtschaftlich von der Muttergesellschaft getragen; in den den Angeklagten F. betreffenden 

Fällen durch unmittelbare Erstattung an die jeweilige Tochtergesellschaft, in den den Angeklagten M. betreffenden 

Fällen durch Minderung der auf Grund von Gesellschafterbeschlüssen ständig praktizierten nahezu vollstän- 

159

digen Gewinnabführung der I. GmbH an die T. GmbH/AG in entsprechender Höhe. Etwa 30 % der transferierten 

Gelder erhielt H. als Honorar für seine Dienste sowie zur Deckung der Steuerschuld der S. AG, außerdem ab 1999 

eine jährliche Aufwandspauschale von zumindest 300.000 DM, später 300.000 CHF. Diese diente der Deckung der 

Kosten, die dadurch entstanden waren, dass H. zur Aufrechterhaltung der Geschäftsfassade auf Drängen von T. 1997 

den Architekten D. bei der S. AG eingestellt hatte. D. sollte zumindest formal in der Lage sein, vorgespiegelte Beratungsleistungen 

für die T. -Gruppe zu erbringen. Weil T. bereits frühzeitig an der ordnungsgemäßen Verwaltung 

seiner "Kriegskasse" durch H. zweifelte, wurden im Jahr 1997 auf seine Weisung hin 5 Mio. DM von der S. AG an 

den weiteren Strohmann E. geleitet. Dieser leitete die Betreibergesellschaft der Kölner Müllverbrennungsanlage und 

hatte, wie T. wusste, im Zusammenhang mit deren Bau von einem Bauunternehmen auch über die S. AG eine Bestechungszahlung 

in siebenstelliger Höhe erhalten, weswegen er inzwischen anderweit zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe 

verurteilt worden ist. E. verwahrte den Betrag zunächst im eigenen Namen auf einem Liechtensteiner Konto 

und vereinnahmte als Gegenleistung den Zinsertrag. Das Geld erhielt letztlich ein Schweizer Rechtsanwalt, den T. 

beauftragt hatte, einem Rechtshilfeersuchen deutscher Behörden im Hinblick auf die Machenschaften der S. AG 

entgegenzutreten. Den Verbleib der übrigen ca. 12 bis 13 Mio. DM hat das Landgericht aufgrund einer bewusst unzutreffenden 

Dokumentation der Zahlungswege durch den Zeugen S. , den T. seit 1996 als Bote für den sukzessive 

erfolgten Transport von Bargeld von der S. AG zu ihm nach V. einsetzte, nicht feststellen können. S. quittierte in 

wahlloser Weise sowohl ihm von H. ausgezahlte Beträge als auch Auszahlungen, die tatsächlich nicht erfolgt waren; 

die Weitergabe von Geld an T. ließ er sich hingegen nicht quittieren. Als Provision für seine Dienste erhielt er 3 % 

sowohl der von ihm tatsächlich transportierten als auch der wahrheitswidrig quittierten Beträge. Soweit Gelder aus 

der "Kriegskasse" zurück zu T. gelangt sind, ist das Landgericht aber davon ausgegangen, dass er sie, wie von Anfang 

an beabsichtigt, für "nützliche Aufwendungen" zur Förderung von Geschäften der T. -Gruppe verwendete. T. , 

der nach wie vor an der ordnungsgemäßen Verwaltung und Abrechnung der Kasse durch H. zweifelte, beauftragte 

im Februar 2002 seinen Rechtsanwalt G. erfolglos, gemeinsam mit einem Vorstandsmitglied der T. AG in die 

Schweiz zu reisen, um dort nach dem Verbleib der restlichen zur S. AG verschobenen Gelder zu forschen. 

2. Der Angeklagte F. war seit 1996 Geschäftsführer der U. GmbH und wurde nach deren Verschmelzung auf die I. 

GmbH im Jahr 2000 zu deren weiterem Geschäftsführer bestellt. Ab 1997 fungierte er als Bindeglied der T. -Gruppe 

zur S. AG. Er veranlasste von 1997 bis 2001 auf Weisung von T. in 14 Fällen Zahlungen der U. GmbH und später 

der I. GmbH an die S. AG in einer Gesamthöhe von etwa 3 Mio. DM, indem er Scheinrechnungen der S. AG in den 

regulären Geschäftsgang einschleuste oder selbst zur Zahlung freigab. In Zusammenarbeit mit dem bei der S. AG 

eingestellten D. schuf er eine Geschäftsfassade für den jeweiligen Zahlungsvorgang durch Erteilung vorgeschützter 

Beratungsaufträge des von ihm geführten Unternehmens an die S. AG, teils unter Erstellung von tatsächlich wertlosen 

Berichten, Gutachten, Konzepten oder Vorlagen. Der Angeklagte M. war seit 1996 Geschäftsführer der I. GmbH 

und ebenso wie F. in "strategische" Besprechungen zwischen T. und H. häufig eingebunden. Er veranlasste in den 

Jahren 1997 und 1998 auf Weisung von T. in drei Fällen in gleicher Weise Zahlungen der I. GmbH an die S. AG in 

einer Gesamthöhe von über 6 Mio. DM. Sämtliche für nicht erbrachte Beratungsleistungen geleisteten Zahlungen an 

die S. AG wurden - was F. und M. wussten - als Betriebsausgaben gegenüber dem Finanzamt geltend gemacht. 

3. Weder die übrigen Organe der T. GmbH/AG noch die Vorstände der RWE Umwelt AG und der RWE AG erlangten 

zunächst Kenntnis von den Vermögensverschiebungen. Die RWE Umwelt AG verfolgte als Tochtergesellschaft 

eines im DAX notierten Großunternehmens die Politik, schwarze Kassen und Schmiergeldzahlungen nicht zuzulassen; 

Konzernmitarbeiter, die sich hieran nicht hielten, wurden entlassen. Sowohl gegenüber der RWE-Gruppe als 

auch gegenüber den mit der Prüfung der Abschlüsse der T. -Gruppe befassten Wirtschaftsprüfern wurden die Zahlungen 

an die S. AG deshalb als Entgelte für tatsächlich erbrachte Beratungsleistungen dargestellt. 

III. Bei der RWE Umwelt AG wurden die Zahlungen der T. -Gruppe an Berater und Domizilgesellschaften mit unklarem 

Leistungshintergrund erst im Gefolge einer Betriebsprüfung der T. AG durch das Finanzamt Düsseldorf im 

Jahr 2002 bekannt, die zu Steuernachzahlungen in Höhe von ca. 5,3 Mio. DM führte. Im Zuge der danach eingeleiteten 

Verhandlungen, die schließlich zur vollständigen Übernahme der Anteile des T. -Stamms an der T. AG durch die 

RWE Umwelt AG und schließlich zur Verschmelzung der T. AG auf die RWE Umwelt AG führten, wurden die bis 

dahin nur zum Teil aufgedeckten Zahlungen an die S. AG durch einen pauschalen Abschlag von 10 Mio. € auf den 

Kaufpreis berücksichtigt. Die Angeklagten wurden im März 2002 unter Fortzahlung ihres Gehalts von ihrer Geschäftsführertätigkeit 

suspendiert. Der Angeklagte F. schied nach der erfolgten Verschmelzung im November 2002 

gegen Zahlung einer Abfindung, einer Tantieme und eines Sonderbonus sowie unter Übernahme seiner Verteidigerkosten 

durch die RWE Umwelt AG aus dem Unternehmen aus; insgesamt erhielt er für das Jahr 2002 von seiner 

Arbeitgeberin Zahlungen von über 318.000 €. Der Angeklagte M. schied im November 2002 gegen Zahlung einer 

Abfindung von 80.000 € sowie unter teilweiser Übernahme seiner Verteidigerkosten aus. 

160

B. Das Landgericht hat - nach Beschränkung der Strafverfolgung gemäß § 154 Abs. 2, § 154a Abs. 2 StPO - das 

Handeln der Angeklagten jeweils als Beihilfe zur Untreue des Haupttäters T. zum Nachteil der T. GmbH bzw. der T. 

AG bewertet. Dieser habe seine gegenüber der Treugeberin bestehende Vermögensbetreuungspflicht verletzt, indem 

er die einzelnen Zahlungen zur Einrichtung und Auffüllung der schwarzen Kasse bei der S. AG in der Schweiz ohne 

Einverständnis der Mitgesellschafterin RWE bewirkt habe, um die transferierten Gelder eigenmächtig und unkontrolliert 

nach seinem persönlichen Gutdünken unter Ausschluss der gesellschafts-rechtlichen Kontrollmechanismen 

verwenden zu können. Hierdurch habe er dem Unternehmen beträchtliche Vermögenswerte entzogen und sie so in 

die konkrete Gefahr eines endgültigen Verlustes gebracht. Diese Gefahr habe sich zum einen aus den vielfachen 

unkontrollierten Zugriffsmöglichkeiten dritter Personen ergeben, zum anderen aus dem Umstand, dass ein etwaiger 

Verlust wegen der fehlenden bzw. absichtlich unzutreffenden Dokumentation der Zahlungsabflüsse und wegen etwaiger 

steuerstrafrechtlicher Konsequenzen mit rechtlichen Mitteln kaum erfolgreich habe verfolgt werden können. 

Den Betrieb der schwarzen Kasse hätten die Angeklagten durch konkrete eigene Unterstützungshandlungen individuell 

gefördert. Dabei sei es unerheblich, dass die Mittel nach der Vorstellung T. und der Angeklagten letztlich dem 

T. -Konzern über die Generierung von Umsätzen durch "nützliche Aufwendungen" zugute kommen sollten, weil 

dadurch die Möglichkeit eines endgültigen Vermögensverlusts nicht berührt und zudem ein nicht unbeträchtlicher 

Teil der Gelder durch die Kosten aufgezehrt worden sei. 

C. 

I. Die Sachrügen sind unbegründet. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts tragen die Verurteilungen 

F. und M. s wegen Beihilfe zu den Untreuehandlungen T. zum Nachteil der T. GmbH bzw. der T. AG. 

1. Anders als die Revisionen meinen, fehlt es nicht an einer von T. begangenen Haupttat nach § 266 StGB. 

a) T. war als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer bzw. alleinvertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied der 

T. GmbH/AG zur Wahrung deren Vermögensinteressen verpflichtet. Zutreffend hat das Landgericht den Untreuevorwurf 

jeweils an seine einzelnen darauf gerichteten Weisungen geknüpft, Vermögensbestandteile der Treugeberin 

mittels fingierter Geschäftsvorfälle und inhaltlich unrichtiger Buchungsvorgänge aus der Buchhaltung des Unternehmens 

auszusondern und in eine im Ausland verdeckt geführte Kasse zu transferieren. Zwar lag die Verletzung der 

T. obliegenden qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht nicht in der Eigenmächtigkeit der durch ihn betriebenen 

Mittelverlagerung im Sinne einer Verletzung gesellschaftsrechtlicher Kompetenzvorschriften. T. war als Mitglied 

des zur Geschäftsführung der Gesellschaft berufenen Organs hinsichtlich seiner Entscheidungen über den Einsatz 

und die Koordinierung von Unternehmensressourcen nicht in der Weise beschränkt, dass er eine Zustimmung der 

(Mit-)Gesellschafter hätte einholen müssen. Eine Pflicht zur Vorlage ergab sich weder aus den vom Landgericht 

festgestellten gesellschaftsvertraglichen Grundlagen oder der Beschlusslage der Gesellschaftsorgane, noch erreichten 

die Zahlungen an die S. AG im Vergleich zum Gesamtumsatz der T. -Gruppe einen solchen Umfang, dass eine Vorlagepflicht 

unter dem Gesichtspunkt eines tiefgreifenden Eingriffs in Mitgliedschafts- und Vermögensrechte der 

Gesellschafter in Betracht gekommen wäre (BGHZ 83, 122, 131; 159, 30, 41 ff.). Bei der Einrichtung und Verwendung 

eines Bankkontos für bestimmte Geschäftsvorfälle handelt es sich, soweit diese sich innerhalb des satzungsmäßigen 

Unternehmensgegenstands halten und die Grundsätze der Unternehmenspolitik unberührt lassen (BGH, NJW 

1991, 1681 f.; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 35 Rn. 30), zunächst typischerweise um 

eine Maßnahme der laufenden Geschäftsführung (so auch Rönnau in FS für Tiedemann S. 713, 723), die grundsätzlich 

in den originären Zuständigkeitsbereich des geschäftsführenden Gesellschaftsorgans fällt (vgl. auch BGHSt 28, 

371, 372). T. verletzte aber seine Treuepflicht dadurch, dass er entgegen der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes 

(§ 43 Abs. 1 GmbHG) bzw. eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters (§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG) 

sowie unter Verstoß gegen das handelsrechtliche Gebot der Vollständigkeit und Richtigkeit der Buchführung (§ 239 

Abs. 2 HGB) Vermögensgegenstände durch inhaltlich falsche Buchungsvorgänge aus der Buchhaltung aussonderte, 

um unter gezielter Umgehung der gesellschaftsinternen Kontrollen und seiner Rechenschaftspflichten über Vermögensbestandteile 

der Treugeberin nach Maßgabe eigener Zwecksetzung verfügen zu können. 

aa) Die Sorgfaltsgeneralklauseln des Gesellschaftsrechts sind als Anknüpfungspunkt zur Bestimmung einer Vermögensbetreuungspflicht 

im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB geeignet, weil durch fallgruppenspezifische Konkretisierung 

die Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit im Regelfall gesichert ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 

2559/08 u. a. - Absatz-Nr. 81 ff., 111 f., 128): Die Sorgfaltspflichten der § 43 Abs. 1 GmbHG, § 93 Abs. 1 S. 1 AktG 

umfassen nach allgemeiner Auffassung zum einen die Pflicht, für die Legalität des Handelns der Gesellschaft, insbesondere 

auch für die Erfüllung der ihr aufgetragenen buchführungs- und steuerrechtlichen Pflichten Sorge zu tragen 

(Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 43 Rn. 8; Spindler in MünchKomm-AktG, § 93 Rn. 63 ff.; 

Mertens/Cahn in KK-AktG, § 93 Rn. 71 ff.; jew. mwN). Verstöße gegen die Legalitätspflicht können auch im Verhältnis 

zur Gesellschaft selbst nicht mit dem Vorbringen gerechtfertigt werden, sie lägen in deren Interesse (Klein- 

161

diek aaO, Rn. 9; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 43 Rn. 22; Hopt in Hopt/Wiedemann, 

AktG, 4. Aufl., § 93 Rn. 99; jew. mwN). Die - sei es auch profitable - Pflichtverletzung liegt nicht im Handlungsspielraum 

des geschäftsführenden Organs; die Bindung an gesetzliche Vorschriften hat vielmehr Vorrang (vgl. 

Rönnau in FS für Tiedemann S. 713, 725 mwN). Zum anderen begründet der Pflichtenmaßstab des § 43 Abs. 1 

GmbHG, § 93 Abs. 1 S. 1 AktG auch die Pflicht zur Loyalität gegenüber den übrigen Gesellschaftsorganen. Dies 

bedeutet insbesondere, dass das Geschäftsleitungsorgan durch Information und Beratung dafür zu sorgen hat, dass 

die anderen Organe die ihnen zugewiesenen Aufgaben erfüllen können (Kleindiek aaO, Rn. 10; Hopt aaO, Rn. 137; 

jew. mwN). Die Einrichtung und Unterhaltung einer "Kriegskasse" im Ausland verletzte in gravierender Weise die 

von T. zu beachtende Sorgfalt in beiderlei Hinsicht. Er verschleierte die von ihm vorgenommenen Vermögensverschiebungen 

durch das Auslassen tatsächlicher und Hinzufügen fingierter Vorfälle in den Geschäftsbüchern nicht nur 

zur Täuschung des Finanzamts, sondern auch um Abweichungen gegenüber den unter Beteiligung der Mitgesellschafterin 

aufgestellten Jahreswirtschaftsplänen zu verhindern, den Scheincharakter der Rechnungen gegen kritische 

Fragen und Kontrollen von Organvertretern der Mitgesellschafterin abzusichern (UA 41/42, 51) und die Speisung 

seiner "Kriegskasse" zu ermöglichen. Damit unterlief T. gleichzeitig die der Mitgesellschafterin von Gesetzes wegen 

eingeräumten Minderheitsrechte, insbesondere das Recht auf Einberufung der Gesellschafter- bzw. der Hauptversammlung 

nach § 50 GmbHG, § 122 AktG, das Recht auf Auskunftserteilung und Einsicht in die Bücher und Schriften 

nach § 51a GmbHG sowie die Aktionärsrechte auf Auskunftserteilung und auf Einleitung einer Sonderprüfung 

durch gerichtlich bestellte Prüfer nach § 131, § 142 Abs. 2 AktG. 

bb) Zugleich verletzte T. damit die ihm nach § 41 GmbHG, § 91 AktG obliegende Verpflichtung, für die ordnungsmäßige 

Buchführung der Muttergesellschaft zu sorgen, was auch die Konzernbuchhaltung für die zum Konsolidierungskreis 

des T. -Konzerns gehörenden Tochterunternehmen U. und I. einschloss (§ 290 HGB). Die Buchführungsvorschriften 

beinhalten eine Konkretisierung der Leitungs- und Geschäftsführungsaufgaben des jeweiligen Organs 

und des ihm durch die Generalklauseln auferlegten Sorgfaltsmaßstabs (Kort in Hopt/Wiedemann, AktG, 4. Aufl., § 

91 Rn. 1; Mertens/ Cahn in KK-AktG, 3. Aufl., § 91 Rn. 1). Zwar wird der Charakter der dem geschäftsführenden 

Organ einer Kapitalgesellschaft auferlegten handelsrechtlichen Buchführungspflicht als Vermögensbetreuungspflicht 

verschiedentlich mit der Begründung in Abrede gestellt, sie diene nicht dem Schutz des Vermögensträgers selbst, 

sondern allein dem öffentlichen Interesse am Schutz seiner Gläubiger (vgl. etwa Brammsen wistra 2009, 85, 87; 

weit. Nachw. bei Rönnau in FS für Tiedemann S. 713, 722 Fn. 46). Dies trifft aber jedenfalls für gravierende Verstöße, 

wie sie bewusste Nicht- und Falschbuchungen zur Verschleierung der Führung "schwarzer Kassen" durch Organe 

einer Kapitalgesellschaft darstellen, nicht zu (so auch Rönnau aaO, mwN in Fn. 49; ders. StV 2009, 246, 247; Knauer 

NStZ 2009, 151, 152; Satzger NStZ 2009, 297, 300 f.). Derartige Vorgänge stellen Verletzungen auch der Vermögensinteressen 

der betroffenen Gesellschaft selbst dar. Zweck der gesetzlichen Vorgaben über die Rechnungslegung 

bei Kapitalgesellschaften ist es zumindest auch, neben den Gläubigern ebenso die Gesellschafter als materielle Inhaber 

des Gesellschaftsvermögens und die mit der Wahrung ihrer Interessen betrauten Kontrollorgane der Gesellschaft 

über deren Vermögensstand und finanzielle Lage zu informieren. Ihnen eröffnet sich im Regelfall allein über die 

Geschäftsbücher die Möglichkeit, den Stand des Gesellschaftsvermögens zu ermitteln, die Mittelverwendung durch 

den Geschäftsführer bzw. den Vorstand zu kontrollieren und sich ergebende Ersatzansprüche gegen diese geltend zu 

machen (Weimann, Die Strafbarkeit der Bildung schwarzer Kassen gem. § 266 StGB, 1996 S. 70 f.; Kleindiek in 

Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., Vor § 41 Rn. 28; Spindler in MünchKomm-AktG, 3. Aufl., § 91 Rn. 1; jew. 

mwN). Dementsprechend sieht die Rechtsprechung in einer unordentlichen Buchführung dann eine pflichtwidrige 

Untreuehandlung, wenn der Treugeber keine Übersicht über seine Rechte und Pflichten, mithin über seinen Vermögensstand 

zu gewinnen vermag, so dass er verhindert ist, Ansprüche geltend zu machen, weil er sie nicht erkennt 

(vgl. schon BGH MDR/H 1956, 121; weit. Nachw. bei Saliger in SSW-StGB § 266 Rn. 73). Anders als die Revision 

des Angeklagten F. geltend macht, geht es hier auch nicht lediglich um den Fall der Verbuchung von Zahlungen auf 

Rechnungen mit falscher Leistungsbezeichnung, die den Vermögensstand der Treugeberin nicht unmittelbar betrafen; 

vielmehr standen den Zahlungen nicht anders zu bezeichnende, sondern keine Gegenleistungen der S. AG gegenüber. 

b) An einer wirksamen Einwilligung der Treugeberin, welche eine Pflichtwidrigkeit möglicherweise hätte ausschließen 

können (vgl. BGHSt 52, 323, 335 Rn. 40 mwN), fehlte es. Da die Pflichtwidrigkeit des Handelns Merkmal des 

Untreuetatbestands ist, schließt das Einverständnis des Inhabers des zu betreuenden Vermögens bereits die Tatbestandsmäßigkeit 

aus (BGHSt 50, 331, 342; 52, 323, 335; jew. mwN). Bei juristischen Personen tritt an die Stelle des 

Vermögensinhabers dessen oberstes Willensorgan für die Regelung der inneren Angelegenheiten (vgl. BGHSt 9, 

203, 216; BGH, Urteil vom 24. Juni 2010 - 3 StR 90/10 - Rn. 15). Eine erklärte Einwilligung ist nur dann unwirksam, 

wenn sie gesetzwidrig oder erschlichen ist, auf sonstigen Willensmängeln beruht oder - wie bei der Gefährdung 

162

der wirtschaftlichen Existenz einer juristischen Person - ihrerseits pflichtwidrig ist (Perron in Schönke/Schröder, 

StGB, 28. Aufl., § 266 Rn. 21 ff.; Fischer, StGB, 57. Aufl., § 266 Rn. 90 ff.). 

aa) Oberstes Willensorgan der GmbH ist die Gesamtheit ihrer Gesellschafter (BGHSt 9, 203, 216; vgl. auch Rönnau 

in FS für Amelung S. 256 f.; Hoffmann, Untreue und Unternehmensinteresse, 2010 S. 72 f.). Dies ergibt sich insbesondere 

aus deren Befugnis zur Erteilung von Weisungen gegenüber den Geschäftsführern gemäß § 37 Abs. 1 

GmbHG und zu Abänderungen des Gesellschaftsvertrags gemäß § 53 Abs. 1 GmbHG (Wolff in Münch., Hdb. d. 

GesR, 3. Aufl. Bd. 3, § 36 Rn. 3; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 45 Rn. 4; K. Schmidt in Scholz, 

GmbHG, 10. Aufl., § 45 Rn. 5; anders Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl., § 45 Rn. 4: Organstellung 

nicht der Gesamtheit der Gesellschafter, sondern der Gesellschafterversammlung). Ein die Pflichtwidrigkeit im Sinne 

des § 266 StGB ausschließendes Einverständnis der Gesellschafter kommt auch dann in Betracht, wenn die Vermögensverfügung 

des Geschäftsführers unter Verstoß gegen Buchführungsvorschriften erfolgt (BGHSt 35, 333, 335 ff.; 

dazu Rönnau in FS für Tiedemann S. 713, 718 Fn. 25; Weimann, Die Strafbarkeit der Bildung sog. schwarzer Kassen 

gem. § 266 StGB, 1996 S. 78, 84; Hoffmann aaO S. 97 ff.; anders noch BGHSt 34, 379, 384 ff.). Die Revisionen 

meinen, schon allein das Einverständnis des Mehrheitsgesellschafters in die pflichtwidrige Handlung des Geschäftsführers 

entfalte eine den Tatbestand der Untreue ausschließende Wirkung unabhängig davon, ob überhaupt eine 

Willensbildung aller Gesellschafter erfolgt sei; sie folgern dies aus den auch sonst dem Mehrheitsprinzip folgenden 

Willensbildungsregeln des GmbH-Rechts (§ 47 Abs. 1 GmbHG). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 

kommt jedoch nur dem Einverständnis sämtlicher Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft oder einem 

(Mehrheits-)Beschluss des die Gesamtheit der Gesellschafter repräsentierenden Gesellschaftsorgans (so BGHSt 50, 

331, 342 betr. die Aktiengesellschaft; noch enger Krekeler/ Werner, Unternehmer und Strafrecht, 2006: stets Einverständnis 

aller Gesellschafter erforderlich) tatbestandsausschließende Wirkung zu. Ob nur Mehrheitsentscheidungen 

der Gesellschafter tatbestandsausschließende Wirkung beigemessen werden kann, die im Wege eines förmlichen 

Beschlusses herbeigeführt worden sind (kritisch Ransiek NJW 2006, 814, 815 f.; Dierlamm in MüKo-StGB, § 266 

Rn. 136), oder ob tatbestandsausschließende Wirkung auch solchen Mehrheitsentscheidungen zukommt, die nicht 

unter Einhaltung der Formalien der §§ 47 ff. GmbHG getroffen worden sind (so BGH, Urteil vom 18. Oktober 1956 

- 2 StR 434/56 -; vgl. zusammenfassend zum Streitstand Hoffmann aaO S. 190 ff.), bedarf hier keiner abschließenden 

Entscheidung. Voraussetzung der Erteilung eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses durch eine Gesellschaftermehrheit 

ist jedenfalls stets die inhaltliche Befassung auch der Minderheitsgesellschafter mit der Frage 

der Billigung der betreffenden Pflichtwidrigkeit. Dies folgt daraus, dass Träger des rechtlich geschützten Vermögensinteresses 

die GmbH selbst ist, nicht ihre einzelnen Gesellschafter. Von einer Willensbildung ihres obersten 

Willensorgans und von einem mehrheitlichen Konsens in der Sache (Schramm, Untreue und Konsens, 2005 S. 125) 

kann aber nur die Rede sein, wenn die Gesamtheit der Gesellschafter mit der in Rede stehenden Fragestellung überhaupt 

befasst worden ist, nicht dagegen, wenn die fragliche Pflichtwidrigkeit, wie hier, vor der Minderheitsgesellschafterin 

bzw. deren willensbildenden Organen planmäßig verschleiert worden ist. Anderenfalls würden die Minderheitsrechte 

der uninformiert bleibenden Mitgesellschafterin, etwa auf Einberufung der Gesellschafterversammlung 

nach § 50 GmbHG sowie auf Auskunftserteilung und Einsicht in die Bücher und Schriften nach § 51a GmbHG, 

und ihre Befugnis zur Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit von Mehrheitsentscheidungen unterlaufen. Soweit 

es den Tatzeitraum betrifft, innerhalb dessen die Treugeberin als GmbH verfasst war (Fälle 8 bis 15 und 25 bis 

27 der Anklage), hat das Landgericht eine Kenntnis der Minderheitsgesellschafterin RWE von den Vermögensverschiebungen 

auf der Grundlage seiner rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zutreffend verneint. 

bb) Soweit die vom Landgericht festgestellten Taten den Zeitraum betreffen, innerhalb dessen die Treugeberin als 

Aktiengesellschaft verfasst war (Fälle 17 bis 18, 21 bis 24 und 28 der Anklage), gilt folgendes: Im neueren Schrifttum 

ist angezweifelt worden, ob den Anteilseignern einer Aktiengesellschaft in Übereinstimmung mit dem Urteil des 

3. Strafsenats vom 21. Dezember 2005 (BGHSt 50, 331, 342 - "Mannesmann") überhaupt eine Kompetenz zu einer 

tatbestandsausschließenden Einwilligung in gesellschaftsschädigende Vermögensverfügungen des Vorstands in gleicher 

Weise zukommt wie den Gesellschaftern einer GmbH (vgl. dazu zuletzt Rönnau in FS für Amelung S. 247, 253 

ff.; Fischer, StGB, 57. Aufl., § 266 Rn. 102; Brammsen/Apel WM 2010, 781, 786 mwN einerseits; Hoffmann, Untreue 

und Unternehmensinteresse, 2010 S. 73 ff. andererseits). Dies kann hier dahinstehen, da nach den rechtsfehlerfrei 

getroffenen Feststellungen des Landgerichts auch in diesem Zeitraum Hauptversammlung und Aufsichtsrat der 

Treugeberin ebenso wenig Kenntnis von den durch den Vorstandsvorsitzenden T. vorgenommenen Vermögensverschiebungen 

erlangten wie von der RWE Umwelt AG gestellte Vorstandsmitglieder. Ein schlichtes Einverständnis 

eines Mehrheitsaktionärs käme hier ohnehin nicht in Betracht, da der T. -Stamm nur 50 % der Anteile innehatte. 

Soweit die Revision des Angeklagten F. meint, T. habe als alleinvertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied sein 

eigenes Handeln "genehmigen" können, liegt dies fern. Der erkennende Senat hat im Urteil vom 29. August 2008 

163

(BGHSt 52, 325, 335 - "Siemens") offen gelassen, ob im Falle der Führung einer schwarzen Kasse durch einen leitenden 

Angestellten einer Aktiengesellschaft eine auf § 76 Abs. 1 AktG gestützte Befugnis des Vorstands zum tatbestandsausschließenden 

Einverständnis in Betracht kommt oder ob eine solche durch § 93 AktG auf Grund normativer 

Bindungen ausgeschlossen ist. Anders als bei der GmbH ist das Verhältnis der drei Organe der Aktiengesellschaft 

ein solches der Gewaltenteilung und wechselseitigen Kontrolle, in dem die Führung der laufenden Geschäfte ausschließlich 

dem Vorstand anvertraut ist (Rönnau aaO, S. 257 f.; Hoffmann aaO, S. 73 ff.; jew. mwN auch zur gesellschaftsrechtl. 

Lit.; vgl. allerdings zur Verpflichtung des Vorstands zur Beteiligung der Hauptversammlung bei tiefgreifenden 

Eingriffen in Mitgliedschafts- und Vermögensrechte der Aktionäre BGHZ 83, 122 - "Holzmüller"; 159, 

30, 38 ff. - "Gelatine"). Im Hinblick auf eben diese Kompetenzverteilung kommt eine Befugnis des Vorstands zur 

Einwilligung in pflichtwidriges Handeln jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn es - wie hier- um ein eigenes 

pflichtwidriges Verhalten geht, das gerade in der Verschleierung der von ihm selbst vorgenommenen Vermögensverfügungen 

gegenüber den zu seiner Kontrolle berufenen beiden anderen Gesellschaftsorganen sowie den für diese 

tätigen Abschlussprüfern besteht (für die Bildung und Unterhaltung verdeckter Kassen im Ergebnis ebenso 

Brammsen/Apel WM 2010, 781, 786 f.). Von der insbesondere durch §§ 111 Abs. 1-3, 119 Abs. 1 Nr. 4 u. 7, Abs. 2 

AktG gewährleisteten Kontrolle und Aufsicht durch die übrigen Gesellschaftsorgane kann sich der Vorstand nicht 

durch die Erteilung des Einverständnisses in seine eigene Pflichtwidrigkeit dispensieren. 

c) Durch die pflichtwidrigen Handlungen entstanden der Treugeberin in sämtlichen Fällen Vermögensnachteile im 

Sinne von § 266 Abs. 1 StGB. Anders als vom Landgericht im Hinblick auf die Entscheidung des erkennenden Senats 

vom 18. Oktober 2006 (BGHSt 51, 100 - "Kanther") angenommen, ist nicht nur hinsichtlich des beträchtlichen 

Teils der Zahlungen, die als Provisionen und Honorare für die an der Einrichtung und Verwendung der schwarzen 

Kasse Beteiligten abgeflossen sind, ein endgültiger Vermögensschaden eingetreten. Vielmehr liegt in der gesamten 

Höhe des an die S. AG überwiesenen Betrages nicht nur eine schadensgleiche Vermögensgefährdung, sondern bereits 

ein endgültiger Vermögensschaden. 

aa) Der Senat hat mit - nach der Verkündung der angefochtenen Entscheidung ergangenen - Urteil vom 29. August 

2008 (BGHSt 52, 323, 338 Rn. 46 - "Siemens") an seiner Auffassung nicht festgehalten, das "bloße" Führen einer 

verdeckten Kasse sei lediglich als schadensgleiche Vermögensgefährdung anzusehen (so noch BGHSt 51, 100, 113 f. 

Rn. 43 f.). Vielmehr hat er die Führung einer solchen Kasse durch einen leitenden Angestellten einer Aktiengesellschaft 

ohne Kenntnis des Vorstands und unter Verstoß gegen dessen ausdrückliche Richtlinien bereits als endgültigen 

Vermögensschaden der Treugeberin bewertet. Bei pflichtwidriger Wegnahme, Entziehung, Vorenthaltung oder 

Verheimlichung von Vermögensteilen durch einen Arbeitnehmer kann der Eintritt eines Vermögensschadens nicht 

dadurch ausgeschlossen werden, dass der Täter beabsichtigt, die Mittel gegen die ausdrückliche Weisung des Treugebers 

so zu verwenden, dass diesem hierdurch "letztlich" ein Vermögensvorteil entstehen könnte. Die Bestimmung 

über die Verwendung des eigenen Vermögens obliegt dem Vermögensinhaber, im Fall einer Kapitalgesellschaft 

deren zuständigen Organen (BGHSt 52, 323, 337 Rn. 43 f.). 

bb) Diese rechtliche Würdigung ist auf die Einrichtung und Führung einer verdeckten Kasse durch den alleinvertretungsberechtigten 

GmbH-Geschäftsführer bzw. AG-Vorstand, also das eigentlich für die Vermögensverwaltung des 

Treugebers zuständige Organ, zwar nicht ohne weiteres übertragbar. Die Würdigung der durch T. veranlassten Vermögensverschiebungen 

als end-gültiger Schaden beruht hier jedoch auf der konkreten Ausgestaltung der verdeckten 

Kasse. T. veranlasste die Einzahlung der auf seine Initiative verschobenen Geldmittel auf ein ausländisches Bankkonto 

einer ausländischen juristischen Person, die ausschließlich durch ihren ausländischen Alleingesellschafter, den 

Immobilienmakler H., beherrscht wurde. Als nach außen hin wirtschaftlich Berechtigten schob er den "Lobbyisten" 

S. vor. Ein eigener zivilrechtlicher Auszahlungsanspruch der T. GmbH/AG oder eines von ihr beherrschten Unternehmens 

gegen die kontoführende Bank bestand damit nicht; die Treugeberin hätte allenfalls gegen T. persönlich 

oder dessen an der Einrichtung der schwarzen Kasse beteiligten Helfer vorgehen können (vgl. BVerfG, Beschluss 

vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a. - Absatz-Nr. 126). Die Gelder waren unter Aufbau einer vorgetäuschten 

Geschäftsfassade aus dem Vermögensbestand der T. -Gruppe herausgelöst und tauchten weder in der Haupt- noch in 

einer inoffiziellen Nebenbuchhaltung auf. Ihr Verbleib und ihre Verwendung wurden von keiner Unternehmenseinheit 

der T. -Gruppe überwacht. Die Kontrolle über die Verwaltung lag vielmehr ausschließlich bei T. persönlich. 

Soweit die Gelder nicht ohnehin zur Deckung der Kosten für die Einrichtung und Aufrechterhaltung der verdeckten 

Kasse selbst dienten, war auch im Zuge ihrer späteren Verwendung weder ein Rückfluss in den Vermögensbestand 

des Unternehmens noch eine Entscheidung oder Kontrollmöglichkeit durch dessen Organe oder untergeordnete Einheiten 

vorgesehen. Sie wurden vielmehr in bar abgehoben und durch Boten an T. überbracht, der über ihre weitere 

Verwendung persönlich unter bewusstem Ausschluss der Kontrolle und Aufsicht durch die Gesellschaftsorgane 

entschied. Eine Sicherung gegen eigenmächtige Zugriffe der zur Unterhaltung der schwarzen Kasse oder zum Trans- 

164

port der Bargelder eingesetzten Personen (H., E., S.) bestand nicht, ebenso wenig Vorkehrungen für den Fall des 

unerwarteten Ausfalls zumindest einiger dieser Personen oder von T. selbst oder zum Schutz vor Zugriffen von 

Gläubigern der S. AG. Dem entspricht, dass T. seit längerem die ordnungsgemäße Verwaltung und Abrechnung 

durch H. bezweifelte und dass auch persönliche Nachforschungen seines Rechtsanwalts im Februar 2002 in der 

Schweiz nach dem verbliebenen Geld ohne Erfolg blieben (UA 190-192, 405, 433, 446/447). Im Übrigen hätte der 

Versuch einer gerichtlichen Durchsetzung von Ansprüchen gegen die S. AG, H. persönlich oder einen anderen am 

Betrieb der schwarzen Kasse Beteiligten zwangs-läufig eine steuerstrafrechtliche Verfolgung nach sich gezogen. Bei 

dieser Sachlage waren die ausgegliederten Vermögenswerte bereits zur Zeit ihrer Überführung in die schwarze Kasse 

nicht nur im Sinne einer Vermögensgefährdung in ihrem wirtschaftlichen Wert gemindert (vgl. zu diesem Begriff 

des Gefährdungsschadens zuletzt grundlegend BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u. a. - Absatz- 

Nr. 137 ff.; s. auch Fischer NStZ-Sonderheft 2009, 8, 11 f.; Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 266 Rn. 

45c); sie waren vielmehr dem Zugriff der Treugeberin bereits endgültig entzogen. 

cc) Die mögliche Absicht T. , den nach Abzug der Kosten verbleibenden Teil der Gelder bei späterer Gelegenheit im 

Interesse der Treugeberin zu verwenden, insbesondere um durch verdeckte Zahlungen Geschäftsabschlüsse für sie zu 

akquirieren und ihr so mittelbar zu einem Vermögensvorteil zu verhelfen, ist für die Bewertung als Untreue ohne 

Belang. Das Erlangen von durch spätere Geschäfte letztlich erzielten Vermögensvorteilen durch die Treugeberin 

kann den bereits eingetretenen Schaden nicht mehr beseitigen, sondern allenfalls eine Schadenswiedergutmachung 

darstellen (vgl. BGHSt 52, 323, 337 Rn. 43-46). 

d) Zutreffend ist die Kammer davon ausgegangen, dass in Folge der Erstattung der Zahlungen an die Tochtergesellschaften 

bzw. der Minderung des Gewinnabführungsanspruchs gegen die I. GmbH für das jeweilige Geschäftsjahr 

der Schaden, wie von T. und auch den Angeklagten von Anfang an beabsichtigt, in allen Fällen bei der Treugeberin, 

also der von T. geführten Muttergesellschaft, eingetreten ist. 

e) Am Vorsatz T. bestehen weder hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit noch hinsichtlich des so verstandenen (endgültigen) 

Vermögensschadens Zweifel, wie nicht nur seine Verschleierungshandlungen gegenüber der Mitgesellschafterin, 

sondern auch die spätere, von ihm widerstandslos hingenommene Festlegung eines pauschalen Abschlags auf 

den Preis der Gesellschaftsanteile im Zuge der Übernahme durch die RWE belegen. 

2. Die Angeklagten F. und M. haben T. Beihilfe zu dessen Untreuehandlungen geleistet. 

a) In objektiver Hinsicht lag ihr Gehilfenbeitrag zum einen in der Veranlassung der Zahlungen der von ihnen geführten 

Unternehmen auf die Scheinrechnungen der S. AG, zum anderen in ihrer Beteiligung an der Schaffung einer 

Geschäftsfassade für diese Zahlungen. 

b) Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts war beiden Angeklagten bekannt, dass den Zahlungen 

an die S. AG keine realen Gegenleistungen gegenüberstanden, sondern dass die Geschäftsbeziehung zur S. AG 

der Schaffung einer Legende diente, um erhebliche Summen verdeckt und unter Ausschluss der gesellschaftsrechtlichen 

Kontrollmechanismen ausgeben zu können. Beiden Angeklagten war auch bewusst, dass seitens der Mitgesellschafterin 

nicht nur kein Einverständnis mit den Vermögensverschiebungen erklärt worden war, sondern dass dieser 

in Folge der von ihnen mitinitiierten Verschleierungsmaßnahmen die Einrichtung der "Kriegskasse" schon nicht 

bekannt geworden war. Zwar wussten sie nicht um alle Einzelheiten der Verwaltung und Verwendung der in die 

verdeckte Kasse verschobenen Mittel durch T.. Von ihrem Vorsatz umfasst war aber, dass die Gelder auf ein Konto 

einer von H. kontrollierten ausländischen Briefkastenfirma gelangten, wobei als wirtschaftlich Berechtigte jedenfalls 

nicht die T. GmbH/AG ausgewiesen war. Faktisch konnte - wie sie wussten - allein T. unkontrolliert über die verschobenen 

Mittel verfügen. Die Sicherheitsrisiken, die bei einer solchen Vorgehensweise im Hinblick auf die Möglichkeit 

eines Verlusts der Gelder bestanden, waren ihnen jedenfalls im Allgemeinen bekannt. So wussten sie, dass 

die Sicherheit der Gelder in den Händen ihnen nur zum Teil bekannter, unredlich handelnder unternehmensexterner 

Personen lag, die Scheinrechnungen ohne realen Leistungshintergrund stellten. Auch war ihnen bewusst, dass T. bei 

möglichen Unregelmäßigkeiten an einer gerichtlichen Durchsetzung etwaiger Ansprüche gehindert gewesen wäre, da 

er die Existenz einer solchen Kasse nicht hätte offenbaren können, ohne dass dies zu erheblichen Steuernachforderungen 

und der naheliegenden Gefahr steuerstrafrechtlicher Verfolgung der in der Unternehmensgruppe Verantwortlichen 

geführt hätte. 

3. Auch die konkurrenzrechtliche Würdigung des Verhältnisses der Fälle 12, 14 und 15, der Fälle 8 und 9 sowie der 

Fälle 17 und 21 der Anklage zueinander stößt nicht auf durchgreifende rechtliche Bedenken. Zwar war in diesen drei 

Tatkomplexen die Bezahlung mehrerer Scheinrechnungen der S. AG durch die Buchhaltung der U. GmbH jeweils im 

Wege einer einzelnen Sammelüberweisung erfolgt. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ging aber 

jeder einzelne Zahlungsvorgang und die damit einhergegangene Konstruktion der zugehörigen Geschäftsfassade im 

Wege der Rechnungsstellung durch die S. AG auf gesonderte Weisung des Zeugen T. zurück. Der Angeklagte F. 

165

eteiligte sich an den einzelnen Untreuehandlungen, indem er die jeweils getrennt eingegangenen Rechnungen der S. 

AG durch seine Paraphe zur Bezahlung durch die Buchhaltung freigab, in der Mehrzahl der genannten Fälle zudem 

auch bereits durch eigene Mitwirkung an der Schaffung der der jeweiligen Zahlung zu Grunde gelegten Geschäftsfassade. 

Die in eine Sammelüberweisung mündende Bündelung mehrerer selbständiger Zahlungsvorgänge erfolgte 

ohne sein Zutun. Dass die Wirtschaftsstrafkammer bei dieser Sachlage von tatmehrheitlicher Begehungsweise ausgegangen 

ist, lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. 

4. Schließlich sind auch die Strafzumessung und die Bemessung des zur Kompensation einer rechtsstaatswidrigen 

Verfahrensverzögerung für vollstreckt erklärten Teils der jeweiligen Gesamtstrafe frei von Rechtsfehlern. Das Landgericht 

hat den Strafrahmen des § 266 Abs. 1 StGB zutreffend doppelt gemildert, weil den Angeklagten als Geschäftsführern 

von Tochtergesellschaften das strafbarkeitsbegründende persönliche Merkmal eines Treueverhältnisses 

zur T. GmbH/AG fehlte (§ 28 Abs. 1 StGB) und weil sie sich an den Taten des Haupttäters T. nur als Gehilfen 

beteiligten (§ 27 Abs. 2 S. 2 StGB). Dass es, ausgehend nur von einer Vermögensgefährdung, bei keiner Tat das 

naheliegende Vorliegen eines besonders schweren Falls nach § 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 

StGB angenommen hat, beschwert die Angeklagten nicht. Die Einzelstrafen berücksichtigen die jeweiligen Schadenshöhen 

und bewegen sich im Rahmen tatrichterlichen Bewertungsspielraums. Ausdrücklich hat das Landgericht 

in seine Erwägungen den Umstand einbezogen, dass die Angeklagten in der nachgeordneten Stellung als Geschäftsführer 

von Tochtergesellschaften Anweisungen des alleinvertretungsberechtigten Mitgesellschafters der Muttergesellschaft 

ausführten, und auch deshalb handelten, um ihre berufliche Führungsposition nicht durch eine Weigerung 

zu riskieren, die ihnen als Illoyalität oder als mangelnde Zuverlässigkeit im Verhältnis zu T. hätte ausgelegt werden 

können (UA 501). Soweit die Revisionen beanstanden, die Angeklagten seien im Verhältnis zu T. und anderen Beteiligten 

zu hoch bestraft worden, zeigt dies keinen revisionsrechtlich beachtlichen Fehler auf. Die Angeklagten können 

sich auf eine etwaige unangemessene Milde einer gegen den Haupttäter oder gegen andere Beteiligte verhängten 

Strafe nicht berufen (vgl. BGH NStZ 1991, 581; NJW 1999, 2129, 2130; StraFo 2005, 208; StV 2008, 295, 296). Die 

Strafkammer hat es allerdings versäumt, in den Fällen, in denen sie Geldstrafen verhängt hat (Angeklagter F. : Fälle 

9, 15, 17, 21 und 24 der Anklage; Angeklagter M. : Fall 26 der Anklage), die jeweilige Tagessatzhöhe festzusetzen. 

Einer Festsetzung bedarf es auch dann, wenn - wie hier - aus Einzelgeldstrafen und Freiheitsstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe 

gebildet worden ist (BGHSt 30, 93, 97). Der Senat hat daher in entsprechender Anwendung des § 354 

Abs. 1 StPO die Tagessatzhöhe auf den gesetzlichen Mindestsatz festgesetzt. 

II. Die Verfahrensrügen haben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg. Näherer 

Erörterung bedarf nur Folgendes: 

1. Das Landgericht hat die Beweisbehauptungen, der Zeuge T. habe, telefonisch informiert durch H. , jederzeit 

Kenntnis vom jeweiligen Vermögensstand der S. AG gehabt und habe die Auszahlungen, die von der S. AG vollzogen 

wurden, anhand ihm von H. zur Verfügung gestellter Kontoauszüge kontrolliert, als bereits erwiesen behandelt. 

Dies steht aus den vom Generalbundesanwalt dargelegten Gründen nicht im Widerspruch zu den Feststellungen im 

angefochtenen Urteil. Insbesondere widerspricht dem nicht die Feststellung, T. habe H. misstraut, d.h. den ihm allein 

durch H. telefonisch bzw. durch gelegentliche Übersendung von Kontoauszügen verschafften Überblick über den 

Bestand der "Kriegskasse" angezweifelt und deshalb Gelder auf den weiteren Strohmann E. ausgelagert (UA 190 f., 

446) sowie seinen Rechtsanwalt G. mit Nachforschungen beauftragt (UA 192, 405, 433, 447). Im Übrigen war die 

auf den Umfang der durch T. ausgeübten Überprüfungsmöglichkeiten gerichtete Beweisbehauptung - von denen die 

Angeklagten ohnedies keine Kenntnis hatten (UA 201, 204) - für die Bewertung der einzelnen Vermögensverschiebungen 

als endgültige Vermögensnachteile aus den bereits im Zusammenhang mit der Sachrüge erörterten Gründen 

bedeutungslos. Das Landgericht war nicht gehindert, auch eine für die Entscheidung bedeutungslose Tatsache als 

bereits erwiesen anzusehen; eine Pflicht, bei einer unerheblichen Beweistatsache den Antrag als bedeutungslos abzulehnen, 

besteht nicht (Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 244 Rn. 235; Meyer-Goßner, StPO, 53. 

Aufl., § 244 Rn. 57; Dahs/Dahs, Die Revision im Strafprozess, 7. Aufl., Rn. 332). Nach alldem hat das Landgericht 

den Beweisantrag rechtsfehlerfrei abgelehnt. Selbst wenn es sich im Urteil zu der als erwiesen behandelten Tatsache 

in Widerspruch gesetzt hätte, könnte wegen deren Bedeutungslosigkeit das Urteil auf einem solchen Rechtsfehler 

nicht beruhen. 

2. Die Beweisbehauptung, der Zeuge H. habe durch Verfügungen sichergestellt, dass die T. AG im Falle seines Ablebens 

jederzeitigen Zugriff auf das bei der S. AG angesammelte Depot gehabt hätte, hat die Kammer im Ergebnis zu 

recht als bedeutungslos behandelt. Wie bereits im Zusammenhang mit der Sachrüge ausgeführt, hindern allein Vorkehrungen 

für den Fall des Ablebens H.s die Bewertung der Überweisungen an die S. AG als endgültiger Vermögensnachteil 

bei der Treugeberin nicht. Eine Rückführung eventuell noch vorhandener Gelder an die Treugeberin 

166

eim Ableben H. s hätte angesichts der Gesamtkonstruktion der "Kriegskasse" lediglich eine nachträgliche Schadenswiedergutmachung 

bedeutet. 

StGB § 266 Zweckwidrige Verwendung von Drittmitteln 

BGH, Urt. v. 30.09.2010 – 4 StR 150/10 - NStZ-RR 2011, 82 

1. Ein Lehrstuhlinhaber verletzt seine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der Universität, 

wenn er nach Abschluss von mit Drittmittel geförderten Projekten es unterlässt, der Hochschule 

gegenüber die nach Abschluss der jeweiligen Projekte noch verbleibenden Drittmittel zu offenbaren. 

2. Durch das Nichtoffenbaren der vorhandenen Drittmittel entsteht der Universität ein Vermögensnachteil 

im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB. 

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. September 2010 für Recht erkannt: 

1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts vom 17. Juli 2009 mit den Feststellungen 

aufgehoben, 

a) soweit es den Angeklagten Prof. Dr. F. betrifft, hinsichtlich der Tatkomplexe IV. 1. b. aa. (Vertrag "TPW"), IV. 1. 

b. bb. (Vertrag "Hybrid-System"), IV. 1. b. cc. (Vertrag "Hybrid-System II"), IV. 1. c. (Vertrag "InnoCluster"), IV. 2. 

a. (Projekt "In2Math") und IV. 2. b. (Projekt "math-kit"), 

b) soweit es den Angeklagten Dr. K. betrifft, hinsichtlich der Tatkomplexe IV. 2. a. (Projekt "In2Math") und IV. 2. b. 

(Projekt "math-kit"). 


Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat die Angeklagten vom Vorwurf des Subventionsbetruges, den Angeklagten Prof. Dr. F. auch, 

soweit es um Förderprojekte zugunsten der Firma S. GmbH & Co. KG (S. KG) geht, vom Vorwurf der Untreue, 

sowie beide Angeklagte, soweit es um zwei Förderprojekte zugunsten der Universität geht, vom Vorwurf des Betruges 

freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihren auf die Verletzung formellen und materiellen 

Rechts gestützten Revisionen – wie der Begründung der Rechtsmittel zu entnehmen ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. 

September 2009 – 3 StR 293/09 und vom 12. April 1989 – 3 StR 453/88, BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3) – 

allein gegen den Freispruch des Angeklagten Prof. Dr. F. vom Vorwurf der Untreue in den Tatkomplexen IV. 1. b. 

aa. (Vertrag "TPW"), IV. 1. b. bb. (Vertrag "Hybrid-System"), IV. 1. b. cc. (Vertrag "Hybrid-System II"), IV. 1. c. 

(Vertrag "InnoCluster") sowie gegen den Freispruch beider Angeklagter in den Komplexen IV. 2. a. (Projekt 

"In2Math") und IV. 2. b. (Projekt "math-kit") der Urteilsgründe. Die wirksam beschränkten – vom Generalbundesanwalt 

vertretenen – Rechtsmittel haben bereits mit der Sachrüge Erfolg, so dass es auf die Verfahrensbeschwerden 

der Staatsanwaltschaft nicht ankommt. 

I. 

1. Der Angeklagte Prof. Dr. F. war im Tatzeitraum Professor für Mathematik an der Universität. Seine Beschäftigung 

mit sogenannter Computeralgebra mündete im Jahre 1987 in der Gründung der– sodann von ihm geleiteten – M. - 

Forschungsgruppe ; seit Anfang der 1990er Jahre war diese ein Teil des Instituts , das "A. " genannt und vom Angeklagten 

sowie zwei weiteren Professoren geleitet wurde. In der M. -Forschungsgruppe waren weitere Wissenschaftler 

tätig, unter ihnen der Angeklagte Dr. K.. Mit Gesellschaftsvertrag vom 21. Februar 1997 gründete der Angeklagte 

Prof. Dr. F. die S. KG mit Sitz in und zwar als Ausgründung aus der Universität. Als alleiniger Kommanditist übernahm 

er eine Beteiligung von 100.000 DM. Komplementärin wurde die S. Verwaltungs GmbH, deren alleiniger 

Gesellschafter ebenfalls der Angeklagte Prof. Dr. F. war. Hintergrund für die Gründung der Kommanditgesellschaft 

war, dass die Entwicklungen der "M. -Forschungsgruppe" kommerziell verwertet und vermarktet werden sollten. Der 

Angeklagte Dr. K. übernahm ab dem 1. Oktober 1997 die Stellung als alleiniger Geschäftsführer der S. Verwaltungs 

GmbH. Gegenstand der zugelassenen Anklage waren zum einen – soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse 

– zwei Förderprojekte des Landes Nordrhein-Westfalen zugunsten der S. KG, die hinsichtlich aller Projekte Unteraufträge 

an die Universität vergeben hat, und zum anderen zwei weitere Förderprojekte, in welchen die Universität 

Fördermittel erhalten und ihrerseits Unteraufträge an die S. KG erteilt hat. Die Anklage hat den Angeklagten zur Last 

gelegt, dass die Fördermittel, welche die Universität aufgrund der abgeschlossenen Fremdleistungsverträge mit der 

167

S. KG erhalten hat, (größtenteils) nicht projektbezogen verwendet worden seien. Im Hinblick auf die Förderprojekte 

des Bundes zugunsten der Universität seien Entwicklungsleistungen der S. KG abgerechnet worden, denen kein 

entsprechender Personal- oder Arbeitsaufwand zugrunde gelegen habe. 

2. Zu diesen in der Anklage als Subventionsbetrug bzw. Beihilfe hierzu gewerteten Vorwürfen hat das Landgericht 

folgende Feststellungen getroffen: 

a) Tatkomplex IV. 1. b. der Urteilsgründe – TPW – Multimediale mathematisch-technische Arbeitsumgebung für 

Ingenieure, Mathematiker und Naturwissenschaftler basierend auf einem mathematisch-technischen Expertensystem. 

Bei dieser Fördermaßnahme handelt es sich um eine Zuwendung des Landes Nordrhein-Westfalen an die S. KG im 

Rahmen des Technologieprogramms Wirtschaft (TPW NW). Nach dem Zuwendungsbescheid des Ministeriums für 

Wirtschaft und Mittelstand, Technologie und Verkehr vom 19. Dezember 1997 wurde das Projekt in Höhe von 

684.159 DM gefördert. Der mehrfach verlängerte Bewilligungszeitraum endete am 31. Dezember 2002. Die Universität 

wurde aufgrund von drei Fremdleistungsverträgen mit der S. KG tätig. 

aa) Tatkomplex IV. 1. b. aa: Namensräume für Computer-Algebra-Systeme mit lexikalischer Variabelenbildung 

(Kennwort: TPW). Zunächst wurde am 1. Dezember 2000 ein Vertrag – unterzeichnet vom Angeklagten Dr. K. und 

vom Zeugen P. in Vertretung der Kanzlerin der Universität – über die Durchführung des vorgenannten Forschungs- 

und Entwicklungsvorhabens abgeschlossen. Die Vergütung aus diesem Vertrag in Höhe von 125.000 DM ist am 26. 

Januar 2001 an die Universitätskasse unter Angabe der Projekt Nr. und des Kennworts "TPW" überwiesen worden. 

In dieser Zeit kam es zwischen dem Angeklagten Prof. Dr. F. und der Universitätsverwaltung zu Unstimmigkeiten 

über die Verwaltung von Drittmittelkonten. Die Universitätsverwaltung hatte von Sachmittelkonten des Angeklagten 

pauschale Abbuchungen vorgenommen, um damit andere Projekte der Universität zu fördern. Er beschloss deshalb, 

ihm gewährte Drittmittel dem Zugriff der Universitätsverwaltung zu entziehen (UA 24) und diese auf eigenen Konten 

selbständig zu verwalten sowie unabhängig von der Kontrolle der Universität auszugeben. Weiterhin plante er, 

die Gelder zeitweise auf Festgeldkonten mit höheren Zinsen einzuzahlen, um die Gelder später für seine Forschungen 

an der Universität zu verwenden und die aufgelaufenen Zinsen seinen Universitätsprojekten als Spende zukommen 

zu lassen. Dieses Vorhaben, dem der Angeklagte Dr. K. "als Projektförderer" bereits mit Schreiben vom 4. 

Dezember 2001 zugestimmt hatte, war Gegenstand einer E-Mail des Angeklagten Prof. Dr. F. vom 16. Mai 2002 an 

den Zeugen Sch., den zuständigen Dezernenten der Hochschule für die Drittmittelverwaltung. Der Angeklagte führte 

aus, dass weder der Hochschule noch dem Projekt durch diese Handhabung ein Nachteil entstünde, denn das Projekt 

werde zielstrebig durch Nutzung von Synergien und auch durch Substitution vorangetrieben. Die Gelder selbst würden 

der Hochschule zur Verfügung stehen, sobald das Projekt abgeschlossen wäre, d. h. die Mittel frei verfügbare 

Drittmittel wären. Mit Schreiben vom 29. Mai 2002 erklärte sich der Zeuge Sch. mit der Selbstverwaltung der Drittmittel 

einverstanden. Bereits mit Schreiben vom 5. April 2002 an die Kanzlerin der Universität hatte der Angeklagte 

Prof. Dr. F. ausgeführt, dass die Drittmittel von ihm "als sichere Festgelder/Geldmarktfonds" angelegt und bei dem 

schon genau geplanten Bedarf nur über die Hochschulkasse zweckgebunden verausgabt würden. 

bb) Tatkomplex IV. 1. b. bb: hybrides symbolisch-numerisches System (Kennwort: Hybrid-System). Nach den Feststellungen 

der Wirtschaftsstrafkammer schlossen das Unternehmen S. KG und die Universität am 1. November 2001 

einen Vertrag über die Durchführung des vorgenannten Forschungs- und Entwicklungs-vorhabens. Die Vergütung 

aus diesem Vertrag in Höhe von 120.000 DM (61.355,03 €) überwies die S. KG am 6. Februar 2002 an den Angeklagten 

Prof. Dr. F. auf dessen Konto Nr. bei der Sparkasse. 

cc) Tatkomplex IV. 1. b. cc: hybrides symbolisch-numerisches System II (Kennwort Hybrid-System II). Über die 

Durchführung dieses Forschungs- und Entwicklungsvorhabens wurde am 2. September 2002 ein Fremdleistungsvertrag 

zwischen der S. KG und der Universität abgeschlossen. Die Vergütung aus dem Vertrag in Höhe von 60.000 € 

wurde am 27. Dezember 2002 an den Angeklagten Prof. Dr. F. auf dessen vorgenanntes Sparkassenkonto überwiesen. 

Nach den aufgrund der vorgelegten Kontoauszüge getroffenen Feststellungen sind die aus den Verträgen "Hybrid-System" 

und "Hybrid-System II" stammenden Gelder in den Jahren 2002 und 2003 zunächst in vollem Umfang 

zum Kauf von Wertpapieren bei der D. bank verwendet worden, die zum 30. Dezember 2004 wieder verkauft wurden. 

Der aus dem Verkauf resultierende Erlös von 124.144,92 € wurde auf ein Festgeldkonto des Angeklagten Prof. 

Dr. F. mit der Nr. bei der Sparkasse umgebucht. Am 7. Dezember 2005 überwies der Angeklagte einen Teilbetrag in 

Höhe von 23.000 € von dort auf sein Sammelkonto Nr. bei der Universität. Das übrige Festgeldguthaben wurde in 

den Jahren 2006 und 2007 in mehreren Teilbeträgen auf das weitere Kontokorrentkonto des Angeklagten bei der 

Sparkasse mit der Nr. umgebucht und von dort – wiederum in mehreren Teilbeträgen – auf das oben genannte Sammelkonto 

des Angeklagten bei der Universität transferiert. 

b) Tatkomplex IV. 1. c. – PSS – mathematisch-technische Expertensysteme für Handheld-Computer. Im Rahmen 

dieser Fördermaßnahme des Ministerpräsidenten des Landes Nordrhein-Westfalen aus dem Programm "Industriere- 

168

gionen im Strukturwandel" (PSS) erging der Zuwendungsbescheid zugunsten der S. KG am 15. November 2000. 

Antragsgemäß wurde für den Bewilligungszeitraum vom 1. Juli 2000 bis zum 31. Dezember 2002 eine Anteilsfinanzierung 

in Höhe von 254.454 DM (130.100,26 €) bewilligt. Im Blick auf dieses Projekt schloss die S. KG am 1. 

Dezember 2000 einen Fremdleistungsvertrag mit der Universität über die Durchführung eines Forschungs- und Entwicklungsvorhabens 

zum Thema "Mathematische Expertensysteme für Handheld-Computer (Kennwort: InnoCluster)". 

Als Vergütung war ein Betrag von 193.800 DM vorgesehen, der nach einem Auszahlungsplan in sechs Teilbeträgen 

auf ein Konto der Universitätskasse überwiesen werden sollte. Dort sind lediglich zwei Zahlungen von jeweils 

24.225 DM eingegangen, und zwar am 26. Januar und am 26. April 2001. Aus diesem Guthaben wurden keine Projektausgaben 

bestritten. Es wurde vielmehr unangetastet auf dem Projektkonto weitergeführt und schließlich am 26. 

August 2004 auf das bereits erwähnte Sammelkonto des Angeklagten Prof. Dr. F. mit der Nr. umgebucht. Im Jahr 

2005 wurde das Guthaben für Personalausgaben verwendet. Die weitere aus dem Vertrag "InnoCluster" stammende 

Vergütung in Höhe von insgesamt 145.350 DM (74.316,28 €) ist in drei Teilbeträgen, am 7. Februar 2002 in Höhe 

von 33.415,48 €, am 11. Juli 2002 in Höhe von 28.514,75 € und am 18. November 2002 in Höhe von 12.386,05 € 

auf das Konto Nr. des Angeklagten Prof. Dr. F. bei der Sparkasse zur Gutschrift gelangt. Von dort wurden auch diese 

Forschungsmittel auf das Sammelkonto des Angeklagten bei der Universität mit der Nr. transferiert. Insgesamt sind 

auf diesem Sammelkonto 168.780 € eingegangen. 

c) Tatkomplexe IV. 2. a. (Projekt "In2Math: Interaktive Mathematik- und Informatik-Grundausbildung") und IV. 2. 

b. (Projekt "math-kit"). Nach den Feststellungen der Strafkammer zu diesen Tatkomplexen war die S. KG bei den 

beiden Förderprojekten "In2Math" und "math-kit" für die – unmittelbar mit anderen Projektpartnern geförderte – 

Universität als Unterauftragnehmerin tätig. Für das Projekt "In2Math" wurden am 17. Januar 2001 491.284 DM 

bewilligt; für Unteraufträge an die S. KG wurden – gegenüber im Zuwendungsantrag veranschlagten 157.600 DM – 

182.900 DM (93.515,29 €) abgerechnet. Das Projekt "math-kit" wurde am 29. Januar 2001 mit 1.824.468 DM unterstützt 

(Projektförderung auf Ausgabenbasis), wobei für Fremdarbeiten auf der Grundlage eines aktualisierten Angebots 

der S. KG 668.650 DM veranschlagt und von dem Unternehmen gegenüber der Universität mit zehn Rechnungen 

über insgesamt 700.053,90 DM (357.931,88 €) abgerechnet wurde. Beide Projekte wurden im Rahmen des Förderprogramms 

"Neue Medien in der Bildung" des Bundesministeriums für Bildung und Forschung (BMBF) durchgeführt. 

Nach den diesem Programm zugrunde liegenden Richtlinien war Zuwendungszweck die Förderung von Vorhaben 

zur Entwicklung, Erprobung und Einführung innovativer und multimedialer Lehr- und Lernformen an Hochschulen. 

Mit der Prüfung und Durchführung der Fördervorhaben beauftragte das BMBF als Projektträger die Fraunhofer-Gesellschaft 

e.V., St. Augustin ("In2Math") bzw. das Deutsche Zentrum für Luft- und Raumfahrt e.V. (DLR), 

Bonn ("math-kit"). Der Zeuge N. betreute beim DLR das Bewilligungsverfahren. 

3. a) Hinsichtlich der zwei Förderprojekte des Landes Nordrhein-Westfalen zugunsten der S. KG hat das Landgericht 

beide Angeklagte von dem ursprünglich erhobenen Vorwurf des Subventionsbetruges, den Angeklagten Prof. Dr. F. 

auch vom Vorwurf der Untreue freigesprochen. Letzterer habe sich nicht dadurch der Untreue schuldig gemacht, 

dass er die im Rahmen der Fremdleistungsverträge gezahlten Entgelte nicht unmittelbar für die Ausführung dieser 

Unteraufträge verwendet, sondern auf Festgeldkonten bei der Sparkasse angelegt und erst später wieder dem Universitätshaushalt 

zugeführt habe. Zwar habe die Hochschule auch im Tatzeitraum bei Drittmittelprojekten ein angemessenes 

Entgelt u.a. für die Inanspruchnahme ihres Personals verlangen können. Die bei den Projekten "TPW" und 

"PSS" für das Personal angefallenen Kosten seien teilweise aus dem Personalkostenetat der Hochschule finanziert 

worden. Dadurch, dass er es der Hochschule nicht ermöglicht habe, ein entsprechendes Entgelt einzufordern, könnte 

der Angeklagte seine Vermögensbetreuungspflichten verletzt haben. Der Universität sei aber kein Schaden entstanden. 

Nach der Beweisaufnahme stehe fest, dass man auf Seiten der Universität die von dem Angeklagten auf den 

Sparkassenkonten "geparkten" Gelder ohnehin nicht als Entgelt für die Tätigkeit der Universitätsmitarbeiter bei der 

Abwicklung der Unteraufträge einbehalten hätte. Daher könne auch nicht festgestellt werden, dass dem Angeklagten 

Prof. Dr. F. bewusst gewesen sei, sein Verhalten verstoße möglicherweise gegen seine Pflichten nach dem Hochschulgesetz. 

b) Hinsichtlich der Projekte "In2Math" und "math-kit" hat das Landgericht die Angeklagten von dem ursprünglich 

gegen sie erhobenen Vorwurf des Subventionsbetruges bzw. der Beihilfe hierzu sowie vom Vorwurf des Betruges 

freigesprochen. Durch die Verwendung und Abrechnung von Software, die zumindest teilweise bereits in dem durch 

das Land Nordrhein-Westfalen geförderten Projekt "TPW" entwickelt worden sei, hätten sich die Angeklagten insbesondere 

nicht des Betruges schuldig gemacht. Zwar sei durch die Angebote der S. KG im Rahmen des Projektes 

"math-kit" sowie in den späteren Beschaffungsanträgen und den Zwischenverwendungsnachweisen der Eindruck 

erweckt worden, dass es sich bei den Leistungen der S. KG um zeitnahe Entwicklungen handele, die konkret für 

dieses Projekt erbracht worden und für die konkrete Arbeitsstunden während der Projektlaufzeit angefallen seien. 

169

Auch sei bei den zuständigen Mitarbeitern des DLR ein entsprechender Irrtum entstanden. Es könne aber schon nicht 

mit der "entsprechenden" Sicherheit gesagt werden, dass dieser Irrtum ursächlich für die Förderung des Projekts 

"math-kit" gewesen sei. Zudem könne nicht festgestellt werden, dass dem Förderungsgeber ein Schaden entstanden 

sei; der Zweck der Förderung, nämlich die Entwicklung von innovativen Lehr- und Lernkonzepten unter Verwendung 

moderner Medien, sei nämlich erreicht worden. 

II. Das Urteil hat schon deshalb keinen Bestand, weil es nicht den Anforderungen an ein freisprechendes Urteil nach 

§ 267 Abs. 5 Satz 1 StPO genügt. Die Urteilsbegründung muss aus sich heraus verständlich sein (vgl. BGH, Urteile 

vom 26. September 1989 – 1 StR 299/89, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 2; vom 26. April 1990 – 4 StR 

24/90, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 3 und vom 10. August 1994 – 3 StR 705/93, BGHR StPO § 267 Abs. 5 

Freispruch 10). Auch aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich nicht, welche strafbaren Handlungen 

dem Angeklagten Prof. Dr. F. konkret im Zusammenhang mit den beiden Förderprojekten zugunsten der 

Firma S. KG und den diesbezüglich mit der Universität abgeschlossenen Fremdleistungsverträgen "TPW", "Hybrid- 

System", "Hybrid-System II" und "InnoCluster" vorgeworfen werden. Zu dem Vertrag "TPW" führt das Landgericht 

lediglich aus, dass die Vergütung am 26. Januar 2001 an die Universitätskasse überwiesen worden sei. Feststellungen 

dahingehend, ob diese Forschungsmittel überhaupt projektbezogen eingesetzt wurden, werden dagegen nicht getroffen. 

In Bezug auf den Fremdleistungsvertrag "InnoCluster" stellt die Strafkammer zwar noch fest, dass die an die 

Universitätskasse geleisteten Teilzahlungen in Höhe von 48.450 DM nicht projektrelevant eingesetzt wurden. Im 

Rahmen der Beweiswürdigung stützt der Tatrichter die mögliche Untreuehandlung des Angeklagten aber nur darauf, 

dass er die erzielten Entgelte nicht unmittelbar für die Ausführung der Unteraufträge verwendet, sondern auf Festgeldkonten 

bei der Sparkasse angelegt und erst später wieder dem Universitätshaushalt zugeführt habe. Es bleibt 

somit unklar, ob das Landgericht auch hinsichtlich der von der S. KG an die Universitätskasse geleisteten Zahlungen 

eine Untreuehandlung überhaupt in Erwägung gezogen hat. Zudem wird die Urteilsbegründung den Anforderungen 

an eine zusammenhängende Wiedergabe der Einlassung der Angeklagten und deren Würdigung unter Berücksichtigung 

aller Umstände nicht gerecht. Im Rahmen der erforderlichen Beweiswürdigung muss das Landgericht von der 

Einlassung des Angeklagten ausgehen und diese so vollständig und genau wiedergeben, wie es erforderlich ist, damit 

das Revisionsgericht prüfen kann, ob der Tatrichter unter Berücksichtigung der erhobenen Beweise zu Recht die 

Einlassung als unwiderlegbar seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat (BGH, Urteil vom 4. Juli 1991 – 4 StR 

233/91, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 7). Es bedarf somit einer geschlossenen und zusammenhängenden 

Wiedergabe wenigstens der wesentlichen Grundzüge der Einlassung des Angeklagten, um diese einer umfassenden 

Würdigung unterziehen zu können (BGH, Urteile vom 17. Mai 1990 – 4 StR 208/90, BGHR StPO § 267 Abs. 5 

Freispruch 4 und vom 10. August 1994 – 3 StR 705/93, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 10; BGH, Beschluss 

vom 24. August 1990 – 3 StR 311/90). Das Landgericht teilt die Einlassungen der Angeklagten jedoch lediglich 

bruchstückhaft und verstreut über verschiedene Abschnitte der Urteilsbegründung mit. So hat es etwa in Bezug auf 

die Förderprojekte zugunsten der S. KG lediglich angegeben, dass die Feststellungen zu den Finanztransaktionen 

auch auf den Angaben des Angeklagten Prof. Dr. F. beruhten. Des Weiteren führt es aus, dass nach den unwiderlegbaren 

Angaben dieses Angeklagten die insoweit angefallenen Personalkosten teilweise aus dem Personalkostenetat 

der Hochschule und im Übrigen aus freien Drittmitteln aufgebracht worden seien. Auch die Feststellung, dass die in 

den Projekten "In2Math" und "math-kit" durch die S. KG in Rechnung gestellten Entwicklungskosten teilweise nicht 

direkte Arbeiten im Rahmen dieser Projekte, sondern eine Lieferung von Software beträfen, die in dem Projekt 

"TPW" entwickelt worden sei, würden auf den eigenen Einlassungen der Angeklagten beruhen. Zwar ist die Mitteilung 

der Einlassung des Angeklagten kein Selbstzweck, sondern dient vielmehr dazu, dem Revisionsgericht die 

Überprüfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung auf Rechtsfehler zu ermöglichen (BGH, Urteil vom 1. April 1992 

– 2 StR 614/91, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 8). Hier fehlt es aber nicht nur an einer zusammenhängenden 

Wiedergabe der Einlassungen der Angeklagten, sondern es werden nicht einmal deren wesentliche Grundzüge mitgeteilt. 

III. Das angefochtene Urteil begegnet auch im Weiteren durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 

1. Soweit das Landgericht in den Tatkomplexen IV. 1. b. bb. (Vertrag "Hybrid-System"), IV. 1. b. cc. (Vertrag "Hybrid-System 

II") und IV. 1. c. (Vertrag "InnoCluster") eine Strafbarkeit des Angeklagten Prof. Dr. F. wegen Untreue 

verneint hat, hält bereits die Beweiswürdigung des Landgerichts rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 

a) Zwar ist die Beweiswürdigung grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie ist aber rechtsfehlerhaft, wenn sie lückenhaft 

ist, namentlich wesentliche Feststellungen nicht berücksichtigt oder nahe liegende Schlussfolgerungen nicht 

erörtert, wenn sie widersprüchlich oder unklar ist, gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder 

wenn an die zur Verurteilung erforderliche Gewissheit überspannte Anforderungen gestellt worden sind (st. Rspr.; 

vgl. etwa BGH, Urteile vom 31. März 1999 – 5 StR 689/98, BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 33; vom 30. 

170

März 2004 – 1 StR 354/03, NStZ-RR 2004, 238 f. und vom 7. Januar 2010 – 4 StR 413/09, NStZ 2010, 407, 408). 

Dabei ist der Tatrichter gehalten, sich mit den von ihm festgestellten Tatsachen unter allen für die Entscheidung 

wesentlichen Gesichtspunkten auseinanderzusetzen, wenn sie geeignet sind, das Beweisergebnis zu beeinflussen. 

Eine Beweiswürdigung, die über schwerwiegende Verdachtsmomente hinweggeht, ist rechtsfehlerhaft (BGH, Urteil 

vom 13. Januar 2010 – 1 StR 247/09). 

b) Nach diesen Grundsätzen kann das Urteil in den Tatkomplexen IV. 1. b. bb. (Vertrag "Hybrid-System"), IV. 1. b. 

cc. (Vertrag "Hybrid-System II") und IV. 1. c. (Vertrag "InnoCluster") keinen Bestand haben. Die Beweiswürdigung 

des Landgerichts erweist sich als lückenhaft, da wesentliche Umstände, die für eine Untreue des Angeklagten Prof. 

Dr. F. sprechen könnten, nicht erörtert werden. Betrachtet man die Beträge, die für die drei genannten Fremdleistungsverträge 

zunächst auf Konten dieses Angeklagten bei der Sparkasse gelangt sind, so ergibt sich zwischen diesen 

Beträgen in Höhe von 61.355,03 € ("Hybrid-System"), von 60.000 € ("Hybrid-System II") bzw. von 74.316,28 € 

("InnoCluster") und dem auf das Sammelkonto des Angeklagten bei der Universität im Jahr 2006 insgesamt überwiesenen 

Geldbetrag in Höhe von 168.780 € (einschließlich des bereits am 7. Dezember 2005 dorthin überwiesenen 

Betrages von 23.000 € und der am 27. Februar 2007 erfolgten Schlusszahlung von 1.000 €) ein Differenzbetrag von 

26.891,31 €. Auf diesen Differenzbetrag geht die Strafkammer in der Beweiswürdigung nicht ein, obwohl hinsichtlich 

dieser Tatkomplexe eine mögliche Untreuehandlung auch darin bestehen könnte, dass hoheitliche Mittel für 

private Zwecke verwendet worden sein könnten (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 1982 – 1 StR 209/82, NJW 1982, 

2881; MünchKomm/StGB/Dierlamm § 266 Rn. 220). 

2. Soweit das Landgericht bei den Förderprojekten zugunsten der S. KG nur darauf abgestellt hat, dass ein Untreueschaden 

nicht darin zu sehen ist, dass die Universität kein Entgelt für die Durchführung der Drittmittelprojekte unter 

Inanspruchnahme ihres Personals und ihrer Sachmittel erhalten hat, begegnet dies ebenfalls durchgreifenden rechtlichen 

Bedenken. 

a) Das Landgericht hat insoweit den Regelungsgehalt des zur Tatzeit geltenden § 101 des Gesetzes über die Hochschulen 

des Landes Nordrhein-Westfalen (HG NRW) vom 14. März 2000 (GV. NRW. 2000, S. 190) nicht hinreichend 

berücksichtigt. Nach § 101 Abs. 6 HG NRW 2000 (entspricht dem geltenden § 71 Abs. 6 HG NRW) stehen 

finanzielle Erträge der Hochschule aus (drittmittelfinanzierten) Forschungsvorhaben, die in der Hochschule durchgeführt 

werden, insbesondere aus Einnahmen, die der Hochschule als Entgelt für die Inanspruchnahme von Personal, 

Sachmitteln und Einrichtungen zufließen, der Hochschule für die Erfüllung ihrer Aufgaben zur Verfügung. Die als 

zwingende Regelung formulierte Norm hat vor allem den Sinn klarzustellen, dass finanzielle Erträge oder auch 

"freie" Drittmittelreste weder dem Drittmittelgeber noch dem Drittmittelforscher zufließen, sondern der Hochschule 

haushaltsrechtlich verbleiben (vgl. Detmer in Leuze/Epping Gesetz über die Hochschulen des Landes Nordrhein- 

Westfalen § 71 Rn. 184 [Stand: Oktober 2008]; Reich Hochschulrahmengesetz mit Wissenschaftszeitvertragsgesetz, 

10. Aufl., § 25 Rn. 18). Erfasst sind Erträgnisse aus der Forschung ganz allgemein (Löwer in Hailbronner/Geis 

Hochschulrecht in Bund und Ländern § 25 Rn. 83 [Stand: September 2004]). Ein Vermögensschaden könnte daher 

auch darin liegen, dass noch nahezu vollständig vorhandene und damit "freie" Drittmittel nicht dem Haushalt der 

Universität nach Abschluss der Projekte zugeführt wurden. 

b) Der neue Tatrichter wird deshalb bei der Prüfung des § 266 StGB insbesondere Folgendes zu beachten haben: 

aa) Der Angeklagte Prof. Dr. F. als Lehrstuhlinhaber hat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen seine Vermögensbetreuungspflicht 

(vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 1982 – 1 StR 209/82, NJW 1982, 2881) verletzt, indem er 

es unterlassen hat, der Hochschule gegenüber die nach Abschluss der jeweiligen Projekte noch verbleibenden Drittmittel 

zu offenbaren. Nach dem Regelungsgehalt des § 101 Abs. 6 HG NRW 2000 gehörte es zum Kernbereich der 

Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten, der Universität bislang unbekannte, ihr zustehende Vermögenswerte 

offenzulegen (vgl. auch BGH, Urteil vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07, BGHSt 52, 323, 333 f.). 

bb) Ein ausdrückliches oder stillschweigendes Einverständnis der Treugeberin, welche eine Pflichtwidrigkeit hätte 

ausschließen können (vgl. BGH, Urteil vom 27. August 2010 – 2 StR 111/09), hat das Landgericht nicht festgestellt. 

Freilich hat der Zeuge Sch. , der zuständige Dezernent für die Drittmittelverwaltung, angegeben, dass es häufiger 

vorgekommen sei, dass nach Beendigung von Projekten auf den jeweiligen Drittmittelkonten noch größere Geldbeträge 

vorhanden gewesen seien, die von der Universität nicht vereinnahmt, sondern auf das Sammelkonto des jeweiligen 

Professors umgebucht worden seien. Auch der Zeuge V., ein Sachbearbeiter in der Drittmittelverwaltung, hat 

bekundet, dass die auf dem Drittmittelkonto verbliebenen ersparten Aufwendungen dem jeweiligen Professor als 

freie Drittmittel auf seinem Sammelkonto zur Verfügung gestellt worden seien. Abgesehen davon, dass sich gerade 

auch vor dem Hintergrund des zwingenden Charakters des § 101 Abs. 6 HG NRW 2000 dem Urteil nicht entnehmen 

lässt, wer in der Universität für derartige Entscheidungen über den Verbleib nicht verbrauchter Drittmittel zuständig 

war (vgl. §§ 18 ff. HG NRW 2000) und ob solche getroffen wurden, setzt eine solche Handhabung in jedem Fall die 

171

Kenntnis der zuständigen Stelle voraus, dass freie Drittmittel vorhanden sind. Dies ist im Hinblick auf die Forschungsmittel, 

die auf den privaten Sparkassenkonten des Angeklagten Prof. Dr. F. eingegangen sind, jedenfalls 

nicht hinreichend belegt. In diesem Zusammenhang ist die E-Mail des Angeklagten vom 16. Mai 2002 an den Zeugen 

Sch. von Bedeutung, mit welcher er die Selbstverwaltung der Drittmittel beantragte und insoweit zusicherte, 

dass die Gelder der Hochschule als frei verfügbare Drittmittel zur Verfügung stünden, sobald das Projekt abgeschlossen 

sei. Der Angeklagte kündigte somit eine projektbezogene Verwendung der Drittmittel an. Auch verhält 

sich das Urteil nicht dazu, für welche der verschiedenen Fremdleistungsverträge er eine Selbstverwaltung der Drittmittel 

gemäß dem – auf das jeweilige Projekt bezogenen – § 101 Abs. 4 Satz 4 HG NRW 2000 beantragt hatte, so 

dass nach den Feststellungen bereits fraglich bleibt, in welchem Umfang die Universität überhaupt Kenntnis vom 

Eingang der Fördergelder auf Privatkonten des Angeklagten hatte. Des Weiteren ist hinsichtlich einer Kenntnis der 

zuständigen Organe der Universität zu bedenken, dass bereits vor der Entscheidung über die Selbstverwaltung der 

Drittmittel am 29. Mai 2002 ein Geldtransfer auf die Privatkonten stattgefunden hat. So sind am 6. und 7. Februar 

2002 Vergütungen aus den Verträgen "Hybrid-System" und "InnoCluster" auf Privatkonten des Angeklagten gutgeschrieben 

worden. Die Universität hatte auch durchaus ein materielles Interesse an den Drittmitteln; sie hatte nämlich 

von Sachmittelkonten des Angeklagten pauschale Abbuchungen vorgenommen, um andere Projekte der Universität 

zu fördern. Dieses Vorgehen war Auslöser für den Entschluss des Angeklagten, ihm gewährte Drittmittel dem Zugriff 

der Universitätsverwaltung zu entziehen (UA 24). Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass nach den Feststellungen 

zu den Fremdleistungsverträgen "Hybrid-System", "Hybrid-System II" und "InnoCluster" sämtliche Forschungsmittel 

nicht projektrelevant verwendet wurden, auch soweit ein Teilbetrag von der S. KG an die Universitätskasse 

gezahlt wurde. Es geht also nicht darum, dass noch Drittmittel nach Projektabschluss vorhanden sind, sondern 

es standen sämtliche Forschungsmittel weiterhin zur Verfügung. 

cc) Durch das Nichtoffenbaren der (vollständig) vorhandenen Drittmittel ist der Universität auf der Grundlage der 

bisher getroffenen Feststellungen ein Vermögensnachteil im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB entstanden. Diese konnte 

auf ihr gemäß § 101 Abs. 6 HG NRW 2000 zustehende Vermögenswerte keinen Zugriff nehmen, da sie keine 

Kenntnis von diesen Geldmitteln hatte. Der Angeklagte hielt insoweit auch nicht eigenes Vermögen zum Einsatz 

bereit, sondern verheimlichte gegenüber der Universität jedenfalls über einen erheblichen Zeitraum Geldvermögen, 

um dieses nach Maßgabe eigener Zweckmäßigkeitserwägungen bei noch nicht absehbaren späteren Gelegenheiten 

für möglicherweise nützliche Zwecke einzusetzen. Die eventuelle Rückführung der entzogenen Mittel ist allenfalls 

eine Schadenswiedergutmachung (vgl. BGH, Urteil vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07, BGHSt 52, 323, 336 ff.; 

bestätigt durch BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08; BGH, Urteil vom 27. August 2010 – 2 StR 

111/09). 

dd) Vor diesem rechtlichen Hintergrund wird auch der subjektive Tatbestand neu zu bewerten sein. 

3. Soweit das Landgericht die Angeklagten in den Tatkomplexen IV. 2. a. (Projekt "In2Math") und IV. 2. b. (Projekt 

"math-kit") der Urteilsgründe vom Vorwurf des Betruges freigesprochen hat, leidet das Urteil ebenfalls an durchgreifenden 

Rechtsfehlern. 

a) Das Landgericht hat im Hinblick auf das Projekt "math-kit" zwar angenommen, dass "durch die Angebote der 

Firma S. im Rahmen des Projekts … sowie in den späteren Beschaffungsanträgen und den Zwischenverwendungsnachweisen 

der Eindruck erweckt worden (ist), dass es sich bei den Leistungen der Firma S. um zeitnahe Entwicklungen 

handelte, die konkret für dieses Projekt erbracht worden sind und für die konkrete Arbeitsstunden während 

der Projektlaufzeit angefallen sind"; der Zeuge Dr. So. hatte auf Anweisung des Angeklagten Dr. K. die Entwicklungskosten 

für das Angebot aufgeschlüsselt. Das Tatgericht hat sodann aber einen zu strengen Maßstab hinsichtlich 

der Kausalität des Irrtums für die getroffene Vermögensverfügung angelegt. Es hat mit rechtsfehlerhafter, jedenfalls 

unklarer Begründung den Angaben des Zeugen N. als Betreuer des Bewilligungsverfahrens die ihnen zukommende 

rechtliche Bedeutung abgesprochen. Dieser Zeuge hat bekundet, dass von seiner Seite das Projekt nicht befürwortet 

worden wäre, wenn er gewusst hätte, dass in größerem Maße bereits vorhandene oder von dritter Seite noch zu erstellende 

Standardsoftware verwendet worden wäre. Der Zeuge L. hat dagegen zwar die Zuwendungsbescheide unterzeichnet, 

dabei aber keine eigene detaillierte Prüfung der in Rede stehenden Punkte vorgenommen, sondern seine 

Unterschrift nach der Empfehlung des DLR und einer Diskussion im Beirat im BMBF geleistet. Auch wenn erst die 

letzte Verfügung durch den Zeugen L. die Vermögensminderung ermöglichte, war diese eine zwingende bzw. wirtschaftliche 

Folge des durch die Täuschung beim Zeugen N. hervorgerufenen Irrtums (vgl. BGH, Urteil vom 20. 

Februar 1991 – 2 StR 421/90, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 29). Ebenso hält die Begründung, mit 

der die Strafkammer im Tatkomplex "math-kit" einen Vermögensschaden verneint hat, rechtlicher Nachprüfung 

nicht stand. Liegt ein zweckwidriger Einsatz öffentlicher Mittel vor, so kann darin bereits ein Schaden liegen, weil 

die zweckgebundenen Mittel verringert wurden, ohne dass der Zweck erreicht wurde (BGH, Urteile vom 4. Novem- 

172

er 1997 - 1 StR 273/97, BGHSt 43, 293, 297 f. und vom 14. Dezember 2000 – 5 StR 123/00, NStZ 2001, 248, 251; 

vgl. auch Wagner NStZ 2003, 543). Das Projekt "math-kit" wurde nach den Feststellungen im Rahmen des Förderprogramms 

des BMBF "Neue Medien in der Bildung" durchgeführt. Diesem Programm lag eine Bekanntmachung 

des BMBF vom 27. März 2000 zugrunde, wonach Zuwendungszweck die Förderung von Vorhaben zur Entwicklung, 

Erprobung und Einführung innovativer und multimedialer Lehr- und Lernformen an Hochschulen war. Der Einkauf 

von bereits vorhandener und damit entwickelter Software verwirklicht dagegen diesen Förderzweck nicht; der Erwerb 

von zur Durchführung des Projekts erforderlichen Betriebsmitteln ist ein der Zweckerreichung vorgelagerter 

Vorgang. Die Strafkammer stellt zwar darauf ab, dass die Zweckerreichung eingetreten sei, da das Projekt erfolgreich 

durchgeführt worden sei und noch heute von verschiedenen Universitäten angewendet werde. Insoweit hat sie 

bei der Schadensprüfung aber auf den falschen Zeitpunkt abgestellt. Maßgebend war der Zeitpunkt, zu dem die Gelder 

beim Zuwendungsempfänger bzw. bei der S. KG eingegangen sind (vgl. BGH, Urteile vom 21. Oktober 1994 - 2 

StR 328/94, BGHSt 40, 287, 298 und vom 14. Dezember 2000 – 5 StR 123/00, NStZ 2001, 248, 251). Der Umstand, 

dass das Projekt letztendlich als erfolgreich durchgeführt zu bewerten sein mag, hat demgegenüber allenfalls für die 

Strafzumessung Bedeutung. Außerdem könnte ein Schaden auch darin liegen, dass die bereits vorhandene Software 

überbezahlt worden ist. Bei dieser Sachlage braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob das Landgericht eine vorsätzliche 

Täuschung der zuständigen Mitarbeiter des DLR durch den Angeklagten Prof. Dr. F. über seine weitere Mitarbeit 

in diesem Projekt rechtsfehlerfrei verneint hat. 

b) Für den Freispruch vom Vorwurf des Betruges im Komplex "In2Math" gibt die Strafkammer keine Begründung; 

daher entbehrt das Urteil insoweit der erforderlichen Verständlichkeit und Nachvollziehbarkeit (vgl. oben II.). 

IV. Der nunmehr zur Entscheidung berufene Tatrichter wird gegebenenfalls auch die Frage der Verjährung anhand 

der nach den Rechtsausführungen des Senats neu zu treffenden Feststellungen einer erneuten Prüfung zu unterziehen 

haben. 

StGB § 266a Abs. 1 Darlegung im Urteil 

BGH, Beschl. v. 07.10.2010 – 1 StR 424/10 - NStZ 2011, 161= StV 2011, 348 

LS: Zum Umfang der erforderlichen Feststellungen bei der Verurteilung wegen Vorenthaltens und 

Veruntreuens von Arbeitsentgelt i.S.v. § 266a Abs. 1 StGB in Fällen der Nicht-Zahlung ordnungsgemäß 

angemeldeter Sozialversicherungsbeiträge. 

1. Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen 

das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 23. April 2010 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Die 

Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte. Damit ist der Beschluss des Landgerichts Mannheim vom 7. Juli 

2010, mit dem die Revision des Angeklagten als unzulässig verworfen worden ist, gegenstandslos. 

2. Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung 

des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben 

hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Ergänzend bemerkt der 

Senat: In den Fällen B. IV. 2. Taten 1 - 19 der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten wegen Vorenthaltens 

und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gemäß § 266a Abs. 1 StGB verurteilt, da er als verantwortlicher Geschäftsführer 

der F. GmbH unterlassen hatte, die jeweils fälligen Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung an die zuständige 

Einzugsstelle abzuführen. Für Fälle der vorliegenden Art - und so auch hier - ist typisch, dass der Arbeitgeber 

die Beitragsnachweise für die ordnungsgemäß gemeldeten Arbeitnehmer bei der zuständigen Krankenkasse einreicht 

und lediglich in der Folge die auf der Grundlage der Beitragsnachweise geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge 

nicht zahlt. Tathandlung ist insoweit - anders in Fällen illegaler Beschäftigung, bei denen der Arbeitgeber die 

von ihm beschäftigten Arbeitnehmer nicht oder nicht in richtigem Umfang meldet - die schlichte Nicht-Zahlung der 

geschuldeten Beiträge; weitere Unrechtselemente enthält das Tatbestandsmerkmal des Vorenthaltens in diesen Fällen 

nicht (Fischer StGB 57. Aufl. § 266a Rn. 10). Für Fälle dieser Art besteht - soweit die Taten nach dem 1. April 2003 

datieren - nach Auffassung des Senats entgegen früherer Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 

1991 - 1 StR 496/91, NStZ 1992, 145; Beschluss vom 4. März 1993 - 1 StR 16/93, StV 1993, 364; Beschluss vom 

22. März 2004 - 1 StR 31/94, wistra 1994, 193; Urteil vom 20. März 1996 - 2 StR 4/96, NStZ 1996, 543) grundsätzlich 

kein Anlass dafür, im Urteil umfangreiche Feststellungen über die Anzahl der Beschäftigten, deren Beschäftigungszeiten, 

das zu zahlende Arbeitsentgelt und zur Höhe des Beitragssatzes der zuständigen Krankenkasse zu tref- 

173

fen. Vielmehr bedarf es in solchen Fällen - anders als in Fällen illegaler Beschäftigungsverhältnisse (vgl. insoweit 

BGH, Urteil vom 11. August 2010 - 1 StR 199/10) - neben den Feststellungen, aus denen sich die Arbeitgeberstellung 

des Täters und - daraus folgend - die diesem obliegenden Meldepflichten gegenüber den Sozialversicherungsträgern 

ergeben, in der Regel lediglich der Feststellung der Höhe der vorenthaltenen Gesamtsozialversicherungsbeiträge 

und der darin enthaltenen Arbeitnehmeranteile, der durch das Vorenthalten geschädigten Krankenkasse sowie 

der Beitragsmonate, in denen die Arbeitnehmeranteile vorenthalten wurden. Weitergehende Feststellungen waren 

nach der bis zum 31. März 2003 geltenden Rechtslage insbesondere deshalb erforderlich, um ausschließen zu können, 

dass zu den Arbeitnehmern geringfügig Beschäftigte i.S.v. § 8 SGB IV zählten (vgl. BGH, Beschluss vom 3. 

Dezember 1991 - 1 StR 496/91, NStZ 1992, 145; Beschluss vom 4. März 1993 - 1 StR 16/93, StV 1993, 364; Beschluss 

vom 22. März 2004 - 1 StR 31/94, wistra 1994, 193; Urteil vom 20. März 1996 - 2 StR 4/96, NStZ 1996, 

543), für die allein Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung anfallen, deren Nichtabführen nicht gemäß § 266a 

Abs. 1 StGB strafbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1996 - 2 StR 4/96, NStZ 1996, 543 mwN). Durch Art. 2 Nr. 

14 des Zweiten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 (BGBl. I, 4621, 

4625) wurde indes § 28i SGB IV mit Wirkung vom 1. April 2003 (vgl. Art. 17 Abs. 1a des Zweiten Gesetzes für 

moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt) dahingehend erweitert, dass bei geringfügigen Beschäftigungsverhältnissen 

i.S.v. § 8 SGB IV ausschließlich die Bundesknappschaft (nunmehr Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See) 

als Träger der Rentenversicherung zuständige Einzugsstelle für die Sozialversicherungsbeiträge ist 

(§ 28i Satz 5 SGB IV nF). Vor diesem Hintergrund kann bei Sozialversicherungsbeiträgen, die zum Nachteil einer 

Krankenkasse vorenthalten wurden, ohne weitere Feststellungen ausgeschlossen werden, dass sich darunter Beiträge 

für geringfügige Beschäftigungsverhältnisse befinden. Auch zur Bestimmung der Höhe der vorenthaltenen Arbeitnehmeranteile 

- und somit zur Bestimmung des Schuldumfangs - sind in der Regel weitergehende Feststellungen als 

die vorgenannten nicht erforderlich. Denn nach § 28f Abs. 3 Satz 1 SGB IV hat der Arbeitgeber grundsätzlich die 

Höhe der geschuldeten Beiträge zur Sozialversicherung selbst zu berechnen und der Einzugsstelle nachzuweisen 

(vgl. auch Seewald in Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht 66. Ergänzungslieferung 2010, § 28f SGB IV 

Rn. 14). Dieser sog. Beitragsnachweis gilt nach § 28f Abs. 3 Satz 3 SGB IV für die Vollstreckung als Leistungsbescheid 

der Einzugsstelle und im Insolvenzverfahren als Dokument zur Glaubhaftmachung der Forderungen der Einzugsstelle. 

Er belegt somit die geschuldeten und demnach auch in der Regel die vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge. 

Die Feststellung des im Beitragsnachweis vom Arbeitgeber nachgewiesenen Gesamtsozialversicherungsbetrags 

ermöglicht dem Revisionsgericht daher in hinreichendem Maße die Überprüfung des Urteils. Mit Feststellung 

des im Beitragsnachweis vom Arbeitgeber nachgewiesenen Gesamtsozialversicherungsbetrags geht einher, dass die 

nachgewiesenen Beiträge auf Grundlage der im jeweiligen Beitragsmonat tatsächlich geschuldeten Bruttogehälter 

unter Anwendung des maßgeblichen Beitragssatzes berechnet wurden. Lediglich dann, wenn mangels rechtzeitiger 

Einreichung der Beitrags-nachweise das für die Beitragsberechnung maßgebende Arbeitsentgelt nach § 28f Abs. 3 

Satz 2 SGB IV geschätzt wurde, oder wenn sich im konkreten Fall aus anderen Gründen Anhaltspunkte dafür ergeben, 

dass die im Beitragsnachweis ausgewiesenen Sozialversicherungsbeiträge mit dem den Arbeitnehmern im jeweiligen 

Beitragsmonat geschuldeten Bruttoarbeitsentgelt nicht in Einklang zu bringen sind, besteht Anlass zu weitergehenden 

Feststellungen. In Fällen der vorliegenden Art kann sich aufgrund der vorgenannten Umstände regelmäßig 

auch die Beweiswürdigung darauf beschränken, darzulegen, dass seitens des Arbeitgebers Beitragsnachweise 

eingereicht wurden, in denen die Sozialversicherungsbeiträge in der festgestellten Höhe ausgewiesen sind. Lediglich 

dann, wenn aufgrund der Einlassung des Angeklagten oder anderweitiger besonderer Umstände Anhaltspunkte dafür 

bestehen, dass die im Beitragsnachweis ausgewiesenen Sozialversicherungsbeiträge nicht den tatsächlich geschuldeten 

entsprechen, wird das Tatgericht gehalten sein, die getroffenen Feststellungen eingehender, z.B. unter Berücksichtigung 

der kaufmännischen Erfahrung des Arbeitgebers oder der Ergebnisse durchgeführter Betriebsprüfungen 

nach § 28p Abs. 1 SGB IV, zu belegen. Denn weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst ist es geboten, 

zugunsten des Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen keine zureichenden Anhaltspunkte 

erbracht sind (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 27. April 2010 - 1 StR 454/09, wistra 2010, 310 mwN). 

174

StGB § 266a Unterschied Bemessungsgrundlagen und Beweiswürdigung, Hochrechnung 


Bei einem geständigen Angeklagten ist auch in den Fällen des § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO hinsichtlich des 

Umfangs der Sachdarstellung zwischen der Feststellung der Besteuerungsgrundlagen und der Beweiswürdigung 

zu unterscheiden. Während die Darstellung der steuerlich erheblichen Tatsachen 

regelmäßig nicht verkürzt erfolgen kann, weil die Subsumtion sonst nicht mehr nachprüfbar ist, 

bedarf es bei einem geständigen Angeklagten zumeist keiner ausführlichen Würdigung der Beweise, 

die diesen Feststellungen zugrunde liegen. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlungen vom 10. und 11. August 2010 für 

Recht erkannt: 

1. Auf die Revision des Angeklagten A. C. wird das Urteil des Landgerichts Detmold vom 30. November 2009, 

soweit es ihn betrifft, im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte 

a) im Fall II. 8 der Urteilsgründe wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt und 

b) im Fall II. 83 der Urteilsgründe wegen Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition 

schuldig ist. 

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten A. C. und die Revision der Angeklagten E. C. werden verworfen. 

3. Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten A. C. wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 55 Fällen, 

wegen Betruges in zehn Fällen, davon in sieben Fällen in Tateinheit mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt, 

wegen Steuerhinterziehung in 15 Fällen, wegen versuchter Steuerhinterziehung in drei Fällen und wegen 

Verstoßes gegen das Waffengesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die 

Angeklagte E. C. hat es wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in zwölf Fällen und wegen Betruges 

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt 

hat. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren jeweils auf Sachrügen gestützten Revisionen. Die 

Revision des Angeklagten A. C. hat zum Schuldspruch den aus dem Tenor ersichtlichen geringfügigen Teilerfolg. Im 

Übrigen sind die Revisionen unbegründet. 

I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 

1. Der Angeklagte A. C. - ein in der Türkei ausgebildeter Steuerberater - betrieb im Zeitraum von 1998 bis 2008 - 

zum Teil zeitlich überlappend - mehrere Unternehmen im Baugewerbe, deren Gewinne er mit illegalen Mitteln maximieren 

wollte. Außer bei seiner Einzelfirma verschleierte er bei den Firmen jeweils seine beherrschende Stellung 

als tatsächlicher Inhaber und faktischer Geschäftsführer, indem er jeweils andere Personen als Inhaber bzw. als Geschäftsführer 

auftreten ließ. Bei der Firma C. Bau trat seine Ehefrau, die Angeklagte E. C., nach außen als Firmeninhaberin 

auf. Daneben betrieb der Angeklagte eine Tabledance-Bar, in der er mindestens zwei weibliche Arbeitnehmer 

beschäftigte, die ein monatliches Gehalt von jeweils mindestens 140 Euro erhielten. Um seinen Gewinn zu erhöhen, 

kam der Angeklagte A. C. bei diesen Unternehmen den ihm obliegenden steuerlichen Erklärungspflichten 

nicht nach und meldete auch den ganz überwiegenden Teil der bei den Firmen beschäftigten Arbeitnehmer nicht den 

Einzugsstellen der Sozialversicherungsträger. Bei der C. Bau handelte er dabei im bewussten und gewollten Zusammenwirken 

mit der Angeklagten E. C.. Indem er für die von ihm beherrschten Firmen in den Veranlagungszeiträumen 

2003 und 2004 trotz getätigter Umsätze keine Umsatzsteuererklärungen abgab, verkürzte der Angeklagte A. C. 

Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt mehr als 47.000 Euro. Daneben verkürzte er zugunsten der Es. GmbH, für die 

er im Veranlagungszeitraum 2004 weder eine Körperschaftsteuer- noch eine Gewerbesteuererklärung abgab, Körperschaftsteuer 

und Gewerbesteuer von insgesamt mehr als 19.000 Euro. Ebenfalls für den Veranlagungszeitraum 2004 

gab der Angeklagte A. C. keine Einkommensteuererklärung ab und verkürzte dadurch Einkommensteuer in Höhe 

von 3.642 Euro. Indem er die in den von ihm beherrschten Baufirmen beschäftigen Arbeitnehmer bei den zuständigen 

Stellen nicht anmeldete, bewirkte er, dass mehr als 238.000 Euro an Sozialversicherungsbeiträgen vorenthalten 

und Lohnsteuer in Höhe von 19.130 Euro verkürzt wurden. 

2. Darüber hinaus veranlasste der Angeklagte A. C. , indem er in entsprechenden Anträgen bewusst wahrheitswidrige 

Angaben über seine Beschäftigungs- und Vermögensverhältnisse machte, zum einen die Bundesagentur für Arbeit 

zur ungerechtfertigten Bewilligung und Zahlung von Arbeitslosengeld I in Höhe von mehr als 9.000 Euro und zum 

175

anderen - gemeinschaftlich mit der Angeklagten E. C. handelnd - die L. GmbH zur Bewilligung und Zahlung von 

Sozialleistungen nach dem Sozialgesetzbuch II in Höhe von insgesamt mehr als 31.000 Euro, auf die er ebenfalls 

keinen Anspruch hatte. Gegenüber der Landesbrandversicherungsanstalt, bei der er eine Wohngebäudeversicherung 

unterhielt, meldete der Angeklagte wahrheitswidrig einen Sturmschaden und veranlasste dadurch die Versicherung 

zur Zahlung einer nicht gerechtfertigten Versicherungsleistung in Höhe von mehr als 2.300 Euro. 

3. Schließlich besaß der Angeklagte A. C. im Jahr 2008 eine Pistole Kaliber 7,65 mm und insgesamt 13 Patronen 

Munition, ohne die dafür erforderliche Erlaubnis zu besitzen. 

II. Die Revision des Angeklagten A. C. bleibt, abgesehen von einer Schuldspruchberichtigung in den Fällen II. 8 und 

II. 83 der Urteilsgründe, im Ergebnis ohne Erfolg. Zwar sind die Feststellungen zum Teil sehr knapp und teilweise 

sogar lückenhaft. Der Senat kann jedoch sowohl zum Schuldspruch als auch zum Strafausspruch ausschließen, dass 

dies den Angeklagten beschwert. 

1. Die Verurteilung des Angeklagten A. C. in den Fällen II. 1, 14, 15 und 18 der Urteilsgründe wegen Steuerhinterziehung 

bzw. versuchter Steuerhinterziehung und in den Fällen II. 9 bis 13 sowie 31 bis 80 der Urteilsgründe wegen 

Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt hält rechtlicher Nachprüfung noch stand. Soweit das Landgericht 

der Strafzumessung einen geringfügig zu großen Schuldumfang zu Grunde gelegt hat, kann der Senat ausschließen, 

dass sich dies auf den Strafausspruch ausgewirkt hat. 

a) Bei einer Verurteilung wegen Steuerhinterziehung durch Abgabe un-richtiger Steuererklärungen (§ 370 Abs. 1 Nr. 

1 AO) sind in den Urteilsgründen diejenigen Parameter festzustellen, die die Grundlage für die Steuerberechnung 

bilden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - 1 StR 718/08, NStZ 2009, 639, 640). Liegt dem Angeklagten demgegenüber 

- wie hier - eine Steuerhinterziehung durch Unterlassen i.S.v. § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO zur Last, sind zunächst 

die Umstände festzustellen, aus denen sich ergibt, dass der Angeklagte zur Abga-be der fraglichen Steuererklärungen 

verpflichtet war. Sodann sind in den Urteilsgründen die Tatsachen mitzuteilen, aus denen sich die Höhe der durch die 

pflichtwidrige Nichtabgabe der Erklärungen hinterzogenen Steuer ergibt. Bei einem geständigen Angeklagten ist 

auch in den Fällen des § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO hinsichtlich des Umfangs der Sachdarstellung zwischen der Feststellung 

der Besteuerungsgrundlagen und der Beweiswürdigung zu unterscheiden. Während die Darstellung der steuerlich 

erheblichen Tatsachen regelmäßig nicht verkürzt erfolgen kann, weil die Subsumtion sonst nicht mehr nachprüfbar 

ist, bedarf es bei einem geständigen Angeklagten zumeist keiner ausführlichen Würdigung der Beweise, die 

diesen Feststellungen zugrunde liegen. Räumt der Angeklagte die Besteuerungsgrundlagen ein und hat sich der 

Tatrichter von der Richtigkeit des Geständnisses überzeugt, dann genügt eine knappe Würdigung der so gefundenen 

Überzeugung. Jedenfalls, soweit es um das „reine Zahlenwerk” - etwa den Umsatz, die Betriebseinnahmen oder die 

Betriebsausgaben - geht, wird regelmäßig davon ausgegangen werden können, dass selbst ein steuerrechtlich nicht 

versierter Angeklagter diese Parameter aus eigener Kenntnis bekunden kann. Der Tatrichter kann seine Überzeugung 

insoweit auch auf verlässliche Wahrnehmungen von Beamten der Finanzverwaltung zu den tatsächlichen Besteuerungsgrundlagen 

stützen. Angaben von Finanzbeamten zu tatsächlichen Gegebenheiten können - wie bei sonstigen 

Zeugen auch - taugliche Grundlage der Überzeugung des Tatrichters sein. 

b) Dieselben Grundsätze gelten für die Straftaten des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gemäß § 

266a Abs. 1 und Abs. 2 StGB. Hier sind zunächst diejenigen Feststellungen zu treffen, aus denen sich die Arbeitgeberstellung 

des Täters und - daraus folgend - die diesem obliegenden Meldepflichten gegenüber den Sozialversicherungsträgern 

ergeben. Festzustellen sind weiter die im jeweiligen Beitragsmonat gezahlten Löhne oder Gehälter. Bei 

der Feststellung der monatlichen Beiträge ist für jeden Fälligkeitszeitpunkt die Anzahl der Arbeitnehmer und die 

Höhe des Beitragssatzes der jeweils zuständigen Krankenkasse anzugeben (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Februar 

2007 - 5 StR 544/06, wistra 2007, 220 mwN), weil sich die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des 

Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkasse sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen 

der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung errechnet. Nur so wird dem Revisionsgericht die Nachprüfung der 

Höhe der den Sozialversicherungsträgern vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge ermöglicht. Auch bei einem 

geständigen Angeklagten ist die Nennung der Höhe der gezahlten Löhne und Gehälter sowie der Beitragssätze der 

zuständigen Krankenkasse regelmäßig unverzichtbar. Demgegenüber kann die Beweiswürdigung hierzu bei Vorliegen 

eines glaubhaften Geständnisses knapp gehalten werden, denn diese Umstände können Gegenstand eines Geständnisses 

sein. Im Rahmen seiner Überzeugungsbildung zu den Bemessungsgrundlagen kann sich der Tatrichter 

auch auf verlässliche Wahrnehmungen von Ermittlungsbeamten stützen. Liegen - z.B. wegen unvollständiger oder 

fehlender Buchhaltung des Arbeitgebers - keine tragfähigen Erkenntnisse über die tatsächlich gezahlten Löhne und 

Gehälter vor, steht aber nach der Überzeugung des Tatrichters ein strafbares Verhalten des Angeklagten fest, kann - 

wie auch sonst bei Vermögensdelikten - die Bestimmung des Schuldumfangs im Wege der Schätzung erfolgen. Ein 

solches Verfahren ist stets zulässig, wenn sich Feststellungen auf andere Weise nicht treffen lassen. Die Schätzung 

176

ist sogar unumgänglich, wenn keine Belege oder Aufzeichnungen vorhanden sind. In Fällen dieser Art hat der 

Tatrichter einen als erwiesen angesehenen Schuldumfang festzustellen. Dabei hat er auf der Grundlage der ihm zur 

Verfügung stehenden Erkenntnisse die Höhe der Löhne und Gehälter zu schätzen und daraus den Umfang der jeweils 

vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zu berechnen. Die Schätzung kann - wie hier - auch aus verfahrensökonomischen 

Gründen angezeigt sein, etwa dann, wenn eine genaue Ermittlung der Sozialversicherungsbeiträge einen 

erheblichen Aufklärungsaufwand erfordern würde, sie aber gegenüber der Schätzung voraussichtlich nur zu nicht 

erheblich abweichenden Werten führen würde (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 StR 283/09, wistra 

2010, 148 mwN). 

c) Gemessen an diesen Grundsätzen halten Schuldspruch und Strafausspruch in den vorgenannten Fällen rechtlicher 


aa) Die Verurteilung des Angeklagten A. C. in den Fällen II. 1, 14 und 18 der Urteilsgründe wegen Hinterziehung 

von Umsatzsteuer gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO ist frei von Rechtsfehlern. Das Landgericht hat die in den jeweiligen 

Besteuerungszeiträumen erzielten Umsätze mitgeteilt und sodann unter Anwendung des sich aus dem Gesetz 

ergebenden Umsatzsteuersatzes die verkürzte Umsatzsteuer zutreffend berechnet. Der Angeklagte hat - was ihm 

möglich war, weil er die Umsätze kannte - die Höhe der verkürzten Umsatzsteuern auch eingeräumt. Dieses Geständnis 

hat das Landgericht unter Heranziehung des übrigen Ermittlungsergebnisses rechtsfehlerfrei als glaubhaft 

angesehen. 

bb) Demgegenüber sind die Urteilsfeststellungen lückenhaft, soweit das Landgericht den Angeklagten in den Fällen 

II. 9 bis 13 und 31 bis 80 der Urteilsgründe wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt und im Fall 

II. 15 der Urteilsgründe wegen versuchter Steuerhinterziehung verurteilt hat. In den Fällen II. 9 bis 13 und 31 bis 80 

der Urteilsgründe hat das Landgericht nicht festgestellt, welche Beitragssätze der Krankenkassen es der Berechnung 

der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zu Grunde gelegt hat. Im Fall II. 15 der Urteilsgründe (Hinterziehung 

von Einkommensteuer für das Jahr 2004) hat das Landgericht nicht alle Besteuerungsgrundlagen, die für die Bestimmung 

des zu versteuernden Einkommens bedeutsam sind, mitgeteilt. Der Senat kann auf Grundlage der getroffenen 

Feststellungen jedoch sicher ausschließen, dass sich diese Darstellungsmängel auf den Schuldspruch und 

den Strafausspruch ausgewirkt haben. 

(1) Im Fall II. 15 der Urteilsgründe (Einkommensteuerhinterziehung für das Jahr 2004) hat das Landgericht zwar 

nicht alle zur Berechnung der verkürzten Steuer erforderlichen Besteuerungsgrundlagen mitgeteilt. Aus dem Gesamtzusammenhang 

der Urteilsgründe ergibt sich aber, dass weitere als die vom Landgericht berücksichtigten Faktoren, 

die sich einkommensteuerrechtlich zugunsten des Angeklagten auswirken könnten, nicht vorhanden waren. 

Solche hat der steuerlich vorgebildete und kaufmännisch versierte, zudem anwaltlich verteidigte Angeklagte auch 

nicht geltend gemacht. Vielmehr hat er ein vollumfängliches Geständnis abgelegt, das sich auch auf die festgestellten 

Umsätze und Gewinne bezogen hat und für das er ersichtlich auch eine ausreichende Sachkunde besaß. Angesichts 

der festgestellten Höhe des von dem Angeklagten nicht erklärten Arbeitslohnes und der von ihm vereinnahmten 

verdeckten Gewinnausschüttung aus der Es. GmbH schließt der Senat aus, dass das Landgericht bei vollständiger 

Darstellung der maßgeblichen Besteuerungsgrundlagen zu einem Hinterziehungsumfang gelangt wäre, bei dem es 

eine noch mildere Strafe als die in diesem Fall verhängte Einzelstrafe von 90 Tagessätzen festgesetzt hätte. Der Senat 

hat dabei berücksichtigt, dass sich ausgehend von den vom Landgericht mitgeteilten Besteuerungsgrundlagen ein 

geringfügig niedrigerer Verkürzungsumfang als vom Landgericht angenommen ergibt. 

(2) In den Fällen II. 9 bis 13, 31 bis 38 und 40 bis 50 der Urteilsgründe (Straftaten gemäß § 266a StGB) kann der 

Senat trotz der vorhandenen Darstellungsmängel zu den sozialversicherungsrechtlichen Bemessungsgrundlagen 

sicher ausschließen, dass das Landgericht bei der Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zum 

Nachteil des Angeklagten einen zu großen Schuldumfang angenommen hat. Denn das Landgericht hat in den Urteilsgründen 

die der Beitragsberechnung zu Grunde liegenden Schwarzlohnsummen mitgeteilt. Ausgehend von diesen 

Beträgen kann der Senat die nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 

416/08, BGHSt 53, 71, Rn. 9 ff.) gebotene Hochrechnung der ausgezahlten Löhne auf ein fiktives Bruttoarbeitsentgelt 

selbst vornehmen und davon ausgehend den Beitragsschaden auch selbst berechnen. 

(3) Demgegenüber hat das Landgericht in den Fällen II. 39 sowie 51 bis 80 der Urteilsgründe (Straftaten gemäß § 

266a StGB) der Strafzumessung einen zu großen Schuldumfang zu Grunde gelegt. Der Senat kann jedoch ausschließen, 

dass das Landgericht niedrigere als die verhängten Einzelstrafen festgesetzt hätte, wenn es in diesen Fällen von 

einem zutreffenden Schuldumfang ausgegangen wäre. 

(a) Bei Fall II. 39 der Urteilsgründe (Straftat gemäß § 266a StGB) hat das Landgericht - was grundsätzlich zulässig 

ist (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 StR 283/09, wistra 2010, 148 Rn. 21) - die Schwarzlohnsumme 

auf zwei Drittel der Nettoumsätze geschätzt. Allerdings lässt sich hier die festgestellte Schwarzlohnsumme mit 

177

den festgestellten Nettoumsätzen nicht in Einklang bringen, weshalb auch die weiteren Berechnungen fehlerhaft 

sind. Angesichts einer Abweichung von etwa 2.000 Euro gegenüber der zutreffenden Schadenssumme kann der 

Senat im Hinblick auf die seitens der Strafkammer vorgenommene, an der Schadenshöhe ausgerichtete Staffelung 

der verhängten Einzelstrafen ausschließen, dass das Landgericht bei fehlerfreier Berechnung für diese Tat eine niedrigere 

Einzelstrafe verhängt hätte. 

(b) In den Fällen II. 51 bis 80 der Urteilsgründe (Straftaten gemäß § 266a StGB) hat das Landgericht die Zahlungen 

an die weiblichen Beschäftigten der Tabledance-Bar in Höhe von jeweils 140 Euro pro Monat als Nettolöhne gewertet 

und diese nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf ein fiktives Bruttogehalt hochgerechnet. Dieses Bruttogehalt wurde 

der Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge zu Grunde gelegt; dabei wurden die regelmäßigen Beitragssätze 

angewendet, wie sie für ein in vollem Umfang sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis gelten. Dieses 

Vorgehen erweist sich als rechtsfehlerhaft. Denn die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV findet in Fällen 

der vorliegenden Art - jedenfalls für die Bestimmung des strafrechtlich relevanten Beitragsschadens - keine Anwendung, 

weil es sich bei den fraglichen Arbeitsverhältnissen nach den Feststellungen um geringfügig entlohnte Beschäftigungsverhältnisse 

i.S.v. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV handelte. Einer Hochrechnung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB 

IV auf ein Bruttoarbeitsentgelt steht insoweit sowohl der Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 1 SGB IV, auf den § 14 Abs. 

2 Satz 2 SGB IV verweist, als auch der Zweck, den der Gesetzgeber bei Einführung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV 

verfolgte (vgl. insoweit BT-Drucks. 14/8221 S. 14), entgegen. Die Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist in 

diesen Fällen insbesondere nicht zur Verhinderung und Beseitigung von Wettbewerbsvorteilen geboten. Denn auch 

bei rechtmäßigem Verhalten müsste der Arbeitgeber nicht mehr als die Pauschalbeiträge und -steuern tragen. Eine 

Vereinbarung, nach der dem Arbeitnehmer das tatsächlich ausgezahlte Entgelt verbleibt, ohne dass hierfür Sozialversicherungsbeiträge 

aus einem Bruttoentgelt ermittelt werden müssten, kann somit rechtmäßig getroffen werden (vgl. 

insoweit BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, Rn. 14). Hierin liegt der Unterschied zu 

sonstigen Fällen illegaler Beschäftigung. Die im Tatzeitraum i.S.v. § 266a Abs. 2 StGB vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge 

betrugen daher auf Grundlage der getroffenen Feststellungen zu den ausgezahlten Löhnen nach 

Maßgabe von § 249b Satz 1 SGB V (Pauschalbeitrag zur Krankenversicherung in Höhe von 13 % bzw. bis 30. Juni 

2006 11 % des Arbeitsentgelts) und § 172 Abs. 3 Satz 1 SGB VI (Pauschalbeitrag zur Rentenversicherung in Höhe 

von 15 % bzw. bis 30. Juni 2006 12 %) bis einschließlich Juni 2006 lediglich 64,40 Euro und ab Juli 2006 78,40 

Euro pro Monat. Auch insoweit kann der Senat im Hinblick auf vom Landgericht vorgenommene, an der Schadenshöhe 

ausgerichtete Staffelung der verhängten Einzelstrafen ausschließen, dass das Landgericht bei zutreffender Berechnung 

in diesen Fällen noch niedrigere Einzelstrafen festgesetzt hätte. 

2. In den Fällen II. 19 bis 30 der Urteilsgründe (Hinterziehung von Lohnsteuer) wird der vom Landgericht angenommene 

tatbestandliche Schuldumfang von den Feststellungen getragen. Die der Berechnung der Lohnsteuer zu 

Grunde liegenden Schwarzlohnzahlungen hat das Landgericht im Zusammenhang mit der Verurteilung wegen Vorenthaltens 

und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in den Fällen II. 2 bis 13 der Urteilsgründe festgestellt. Ausgehend 

von diesen rechtsfehlerfrei festgestellten Lohnsummen, die nicht auf ein Bruttoentgelt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB 

IV hochzurechnen sind (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, Rn. 16), hat das 

Landgericht die hinterzogene Lohnsteuer zutreffend berechnet. 

3. In den Fällen II. 16 und 17 der Urteilsgründe (Hinterziehung von Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer betreffend 

die Es. GmbH im Veranlagungszeitraum 2004) hat das Landgericht bei der Berechnung der verkürzten Steuern 

zwar die in diesem Veranlagungszeitraum noch vorzunehmende Gewerbesteuerrückstellung nicht berücksichtigt 

(vgl. BGH, Beschluss vom 17. April 2004 - 5 StR 547/07, wistra 2008, 310, 313 sowie § 4 Abs. 5b i.V.m. § 52 Abs. 

12 Satz 7 EStG). Wegen der lediglich geringfügigen Abweichungen zum tatsächlichen Verkürzungsumfang ist der 

Angeklagte aber nicht beschwert. 

4. In den übrigen Fällen enthält das Urteil - abgesehen von den aus der Urteilsformel ersichtlichen Schuldspruchberichtigungen 

- keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten A. C.. 

a) In den Fällen II. 2 bis 7 der Urteilsgründe (Straftaten zum Nachteil von Sozialversicherungsträgern) betreffend die 

Beitragsmonate November und Dezember 2003 sowie März bis Juni 2004 tragen die Feststellungen des Landgerichts 

die Verurteilung wegen Betruges gemäß § 263 StGB. Der Angeklagte hat in diesen Fällen die von ihm beschäftigten 

Arbeitnehmer nicht den zuständigen Sozialversicherungsträgern gemeldet, obwohl er hierzu gemäß § 28a SGB IV 

verpflichtet war. Infolgedessen haben diese von der Beitreibung der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge abgesehen. 

Die auch bei Betrug durch Unterlassen erforderliche Täuschung mit Irrtumserregung beim Getäuschten (hier: 

Einzugsstelle) hat das Landgericht vorliegend ausdrücklich festgestellt. Von einer Schuldspruchberichtigung in diesen 

Fällen im Hinblick auf die Verurteilung des Angeklagten gemäß § 266a StGB hinsichtlich der Arbeitnehmerbeiträge 

(vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 2003 - 5 StR 165/02, NJW 2003, 1821, 1823; Beschluss vom 13. Juli 

178

2006 - 5 StR 173/06, NStZ-RR 2006, 308) sieht der Senat ab. Bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise bei 

Anwendung des § 2 Abs. 3 StGB im Hinblick auf die Änderung des § 266a StGB mit Wirkung vom 1. August 2004 

(vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 2007 - 1 StR 639/06, NStZ 2007, 527; Beschluss vom 20. Dezember 2007 - 5 

StR 482/07, wistra 2008, 180, 181) kann ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte insoweit beschwert ist. 

b) Im Fall II. 8 der Urteilsgründe betreffend den Beitragsmonat Juli 2004 verdrängt der am 1. August 2004 in Kraft 

getretene § 266a Abs. 2 StGB den Betrugstatbestand des § 263 Abs. 1 StGB (BGH, Beschluss vom 24. April 2007 - 

1 StR 639/06, NStZ 2007, 527). Der Senat ändert deshalb den Schuldspruch insoweit auf Vorenthalten und Veruntreuen 

von Arbeitsentgelt gemäß § 266a Abs. 1 und Abs. 2 StGB ab. 

c) Im Fall II. 83 der Urteilsgründe rechtfertigen die Urteilsfeststellungen die Verurteilung des Angeklagten wegen 

Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2 

Buchst. b WaffenG. Da das Landgericht in den Tenor lediglich einen „Verstoß gegen das Waffengesetz“ aufgenommen 

hat, berichtigt der Senat die Urteilsformel zur Klarstellung entsprechend. 

III. Die Revision der Angeklagten E. C. bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Wie bereits hinsichtlich des Angeklagten A. C. 

ausgeführt, kann der Senat bezüglich der Fälle II. 40 bis 50 der Urteilsgründe - in Mittäterschaft begangene Taten der 

Angeklagten A. und E. C. - trotz der vorhandenen Darstellungsmängel ausschließen, dass das Landgericht der Strafzumessung 

einen zu großen Schuldspruch zugrunde gelegt hat. Im Fall II. 39 der Urteilsgründe schließt der Senat - 

ebenfalls wie beim Angeklagten A. C. - angesichts der an der Schadenshöhe ausgerichteten Staffelung der verhängten 

Einzelstrafen aus, dass das Landgericht bei fehlerfreier Berechnung für diese Tat eine niedrigere Einzelstrafe 

verhängt hätte. Auch im Übrigen ist die Revision der Angeklagten E. C. unbegründet. 

StGB § 299 Vorteil 

BGH, Beschl. v. 14.07.2010 – 2 StR 200/10 - BeckRS 2010, 21226, NStZ-RR 2010, 376 (L) 

Der Tatrichter ist bei (nachträglicher) Gewährung/Annahme eines Vorteils für in der Vergangenheit 

liegende Bevorzugungen i.S.d. § 299 StGB - schon zur Bestimmung des Unrechts- und Schuldgehalts 

der Tat, die nicht allein durch Art und Umfang des Vorteils, sondern auch durch Art und 

Außmaß der unlauteren Bevorzugung geprägt ist - grundsätzlich gehalten, die jeweiligen Bevorzugungshandlungen 

konkret nach Zeit, Ort und Begehungsweise festzustellen und sich nicht nur auf 

allgemeine Beschreibungen, etwa orientiert an der getroffenen Unrechtsvereinbarung, zu beschränken. 


am 14. Juli 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 24. September 2009 mit den 


2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere 

Kammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr in 33 Fällen, den Angeklagten 

R. wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in 33 Fällen jeweils zu Gesamtfreiheitsstrafen von einem 

Jahr und sechs Monaten verurteilt, die es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die Revision der Angeklagten hat mit der 

Sachrüge vollen Erfolg. 

1. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts standen die Angeklagten, die sich auch privat kannten, seit 1996 

miteinander im geschäftlichen Kontakt. Der Angeklagte G. ist (heute) Alleingesellschafter der Firma G. GmbH, an 

der die Ehefrau des Angeklagten R. zeitweilig beteiligt war; geschäftlicher Schwerpunkt dieser Firma war ursprünglich 

die Belieferung von Baustellen mit Bau- und Dämmstoffen. Er ist darüber hinaus Alleininhaber eines weiteren 

Unternehmens, der Firma GI. GmbH, die die Belieferung von Baumarktketten mit Holzprodukten zum Geschäftsgegenstand 

hat (UA S. 5 f.). Der Angeklagte R. ist seit vielen Jahren bei verschiedenen Baumärkten tätig, im Tatzeitraum 

war er bei der Firma H. als Einkäufer im Geschäftsführungsbereich Einzelhandel/Baumarkt beschäftigt. Im 

Bereich Holz/Elemente gehörte zu seinen Aufgaben u.a. die Lieferantenauswahl, die Führung von Preis-, Sortimentsund 

Jahresgesprächen mit den Lieferanten, Artikelauswahl und Präsentation in der Werbe- und Sortimentskommissi- 

179

on, eine eigenständige Sortimentsbestimmung, die Findung neuer Artikel- und Sortimentsbereiche, Qualitätskontrolle 

und Sortimentssichtung bei den Lieferanten sowie die Markt- und Wettbewerbsbeobachtung hinsichtlich der Sortiments- 

und Preisgestaltung. Zu den Entscheidungsbefugnissen des Angeklagten R. bei der Firma H. zählten nach 

der Stellenbeschreibung insbesondere die Lieferantenein- und -auslistung sowie die Lieferanten- und Artikelauswahl 

bei der Werbung (UA S. 6 f.). Anfang des Jahres 1999 schlossen der Angeklagte G. als Geschäftsführer der Firma G. 

und der Angeklagte R. eine "Vertriebsvereinbarung", die rückwirkend ab dem 1. Januar 1998 gelten sollte. Sie diente 

der weiteren Stärkung der Firma G. im überregionalen Geschäft. Dazu verpflichtete sich der Angeklagte R., der 

Firma G. seine Kenntnisse, insbesondere in den Bereichen Warenbeschaffung, Marketing, Kundenwerbung, Produktkenntnisse 

und Vertriebsstrategien, zur Verfügung zu stellen. Als Gegenleistung sollte er eine Provision von 2% 

auf den fakturierten Nettoumsatz mit den Kunden S., M., R. -D., H. und O. erhalten, wobei die Produktgruppen Holz 

im Garten, Schnittholz, Regalsysteme sowie Fußböden und Massivholzplatten zum Umsatzpotential zählten (UA S. 

8-10). In Erfüllung dieser Vertriebsvereinbarung beriet der Angeklagte R. den Angeklagten G. im Folgenden bei der 

Produktauswahl und der Preisgestaltung, wobei er ihn über Preise der Mitkonkurrenten und von der Firma H. benötigte 

Produkte informierte (UA S. 21). Zu diesem Zweck fuhren beide Angeklagte zu Lieferanten der Firmen G. und 

GI. und bestimmten Entwicklung, Produktion und Preisgestaltung von künftig an die Firma H. zu liefernden Waren 

ab, die genau in deren Bedarf passten (UA S. 11, 20). Aufträge der H. gruppe wurden entweder über eine zentrale 

"Listung" von Produkten, die Voraussetzung für einen Erwerb von Produkten durch einzelne lokale Baumärkte ist, 

oder im Rahmen von Werbemaßnahmen vergeben (UA S. 7). Die Listen enthielten für jeden Artikel regelmäßig 

verschiedene Lieferanten; über die Aufnahme in die Listen entschied auf Vorschlag des jeweiligen Einkäufers, der 

mehrere Anbieter unter Beifügung eines Preisvergleichs präsentierte, ausschließlich die zuständige Sortimentskommission. 

Der Angeklagte R. unterbreitete regelmäßig für sein Tätigkeitsfeld entsprechende Empfehlungen, denen die 

Kommission aber nicht immer folgte. In keinem Fall setzte sich der Angeklagte R. dabei offen für die Firmen G. und 

GI. ein. Auch bei Vergaben im Rahmen von Werbemaßnahmen, die durch die Werbekommission auf Vorschlag des 

Einkäufers erfolgte, verwandte sich der Angeklagte R. nicht direkt für die Firmen des Angeklagten G. (UA S. 19). 

Allerdings beschränkte sich seine Empfehlung in der Werbekommission - wie üblich - auf einen einzigen Vorschlag 

ohne Alternativlieferanten. So erhielten die Firma GI. und G. im Rahmen von Werbemaßnahmen eine Vielzahl von 

Aufträgen durch die H. gruppe (UA S. 11). Aufgrund der Informationen und Beratungsleistungen durch den Angeklagten 

R. war der Angeklagte G. in der Lage, in einer nicht näher bekannten Zahl von Fällen für die Firmen G. und 

GI. im Vergleich zu Mitbewerbern günstigere Angebote zu erstellen (UA S. 11). Dies führte nach Listung zu Beauftragungen 

durch Baumärkte der H. gruppe, obwohl es in den entsprechenden Listen während des gesamten Tatzeitraums 

Alternativlieferanten zu den Firmen GI. und G. gab. In den Jahren 2002 – 2004 erzielten die Firmen des Angeklagten 

G. rund die Hälfte ihrer Umsätze mit der Firma H.. Im Jahre 2002 waren es ca. 2,7 Mio. €, im Jahre 2003 

ca. 2,5 Mio. € und im Jahre 2004 ca. 3,18 Mio. € (UA S. 12). Als Gegenleistung erhielt der Angeklagte R. für seine 

Tätigkeit in den Jahren 2002 – 2004 183.504 € (UA S. 13). Nach Bekanntwerden der Tätigkeit des Angeklagten R. 

für den Angeklagten G. wurde die Zusammenarbeit der Firma H. mit den Firmen G. und GI. im Jahre 2005 eingestellt. 

b) Nach Ansicht des Landgerichts hat sich der Angeklagte R. wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr, der 

Angeklagte G. wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr strafbar gemacht (UA S. 23). Der Angeklagte R. hat 

danach in den festgestellten 33 Fällen einer Provisionszahlung im Tatzeitraum zwischen 2002 - 2004 einen Vorteil 

angenommen. Hierfür hat er als Gegenleistung den Angeklagten G. bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen 

Leistungen bevorzugt (UA S. 24). Das Bevorzugen sah das Landgericht darin, dass der Angeklagte R. mit dem Angeklagten 

G. Entwicklung, Produktion und Preisgestaltung (schon bei den Einkaufspreisen der Firmen G. und GI.) 

von künftig an die Firma H. zu liefernden Waren abgestimmt habe. Der Angeklagte G. sei über Preise der Mitkonkurrenten 

und von der Firma H. benötigte Produkte informiert worden. Diese Informationen habe anderen Mitbewerbern 

nicht zur Verfügung gestanden. Schließlich habe der Angeklagte R. den Mitangeklagten G. gezielt im Rahmen 

von Werbemaßnahmen vorgeschlagen. Diese Bevorzugung sei im Wettbewerb erfolgt und sei auch unlauter; 

Ziel sei eine Steigerung der Umsätze der Firmen des Angeklagten bei der H. gruppe zu Lasten der Mitbewerber 

gewesen. Hierfür seien dem Angeklagten R. 2% des in den Jahren 2002 - 2004 erzielten Umsatzes, insgesamt 

168.800 €, zugeflossen. Lediglich 14.704 € seien - da sich aus den Rechnungen des Angeklagten R. keine konkreten 

Beratungsleistungen ergeben hätten - auf sonstige, nicht Geschäfte mit der H. gruppe betreffende Beratungsleistungen 

entfallen (UA S. 26). Spiegelbildlich habe sich der Angeklagte G. wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr 

strafbar gemacht. 

2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Schuldspruch wird nicht von den Feststellungen getragen. 

180

a) Dies gilt zunächst hinsichtlich der in Bezug auf den empfangenen Vorteil versprochenen/erbrachten Leistungen 

des Angeklagten R.. § 299 StGB setzt eine Unrechtsvereinbarung dergestalt voraus, dass der Vorteil als Gegenleistung 

für eine künftige unlautere Bevorzugung gefordert, angeboten, versprochen oder angenommen wird. Da oftmals 

noch keine genaue Vorstellung darüber besteht, wann, bei welcher Gelegenheit und in welcher Weise die Unrechtsvereinbarung 

eingelöst werden soll, lässt der Bundesgerichtshof es in ständiger Rechtsprechung genügen, dass die 

ins Auge gefasste Bevorzugung nach ihrem sachlichen Gehalt in groben Umrissen erkennbar und festgelegt ist (vgl. 

BGHSt 32, 290, 291). Kommt es dagegen ausnahmsweise wie in den hier abgeurteilten Fällen zu einer Strafbarkeit 

wegen (nachträglicher) Gewährung/Annahme eines Vorteils für in der Vergangenheit liegende Bevorzugungen (vgl. 

zur tatbestandsmäßigen Erfassung insoweit Fischer, StGB, 57. Aufl., § 299, Rn. 13), stellt sich das Problem der 

schwierigen Bestimmbarkeit einer (künftigen) Bevorzugungshandlung naturgemäß nicht. Der Tatrichter ist deshalb - 

schon zur Bestimmung des Unrechts- und Schuldgehalts der Tat, die nicht allein durch Art und Umfang des Vorteils, 

sondern auch durch Art und Ausmaß der unlauteren Bevorzugung geprägt ist - grundsätzlich gehalten, die jeweiligen 

Bevorzugungshandlungen konkret nach Zeit, Ort und Begehungsweise festzustellen und sich nicht nur auf allgemeine 

Beschreibungen, etwa orientiert an der getroffenen Unrechtsvereinbarung, zu beschränken. Feststellungsschwierigkeiten 

bei Serienstraftaten über einen längeren Zeitraum, die auch in Fällen immer wiederkehrender Bestechungstaten 

auftreten können, lässt sich entsprechend der hierzu bestehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 

Rechnung tragen (vgl. nur BGHSt 42, 107 ff.; st. Rspr.; zur Möglichkeit der Schätzung des Schuldumfangs bei Vermögensstraftaten 

im Falle nicht möglicher Zuordnung von bestimmten strafbaren Einzelakten s. BGH wistra 2007, 

143 f.). Sie befreien aber grundsätzlich nicht von der notwendigen Individualisierung der einzelnen Tathandlungen 

und entbinden zudem nicht davon, die einzelnen Bevorzugungshandlungen möglichst genau aufzuklären. Diesen 

Maßstäben ist das Landgericht nicht gerecht geworden. Es beschreibt zwar die nach der Vertriebsvereinbarung von 

dem Angeklagten R. zu erbringenden Leistungen, legt auch allgemein dar, wie er in der Folgezeit den Angeklagten 

G. beraten und unterstützt hat. Es werden dabei auch die möglichen Bevorzugungshandlungen sichtbar, die eine 

Strafbarkeit nach § 299 StGB begründen können. Zuordnungen oder Konkretisierungen dieser Handlungen nach 

Zeit, Ort, Produktgegenstand oder nach der Art und Weise, wie sie in die entsprechenden Entscheidungsgremien der 

H. gruppe eingebracht und dort behandelt worden sind, werden allerdings nicht vorgenommen. Soweit Einzelheiten 

genannt werden, werden sie nicht konkreten Taten zugeordnet, obwohl sie zur Individualisierung einzelner Taten 

hätten genutzt werden können. Es bleibt so bei einer allgemeinen Beschreibung der Organisationsabläufe und des 

(vermeintlichen) Tatunrechts, obwohl eine Konkretisierung unter Zugriff auf Daten zu den Vertragsabschlüssen bei 

dem Angeklagten G. und der Firma H. sicher möglich gewesen wäre. Soweit sie schließlich in die Feststellung mündet, 

der Angeklagte G. sei aufgrund ihm von dem Angeklagten R. gelieferter Informationen in der Lage gewesen, in 

einer nicht näher bekannten Zahl von Fällen im Vergleich zu Mitbewerbern günstigere Angebote zu erstellen und so 

Aufträge zu bekommen (UA S. 11), genügt auch dies zur Konkretisierung nicht. Die fehlende Individualisierung der 

Bevorzugungshandlungen wird im Übrigen auch nicht dadurch ausgeglichen, dass für die einzelnen Taten mit der 

Bezugnahme auf die monatlichen Provisionszahlungen jedenfalls eine zeitliche Einordnung vorgenommen wird. 

Dies ändert nichts daran, dass Zahl, Art und Ausgestaltung der Bevorzugungshandlungen weiter im Dunkeln bleiben. 

Schließlich gewährleistet auch die Anknüpfung an die Höhe der jeweils geleisteten Provision keine zuverlässige 

Bestimmung des Unrechts- und Schuldgehalts einer Tat nach § 299 StGB, der maßgeblich auch von Art und Umfang 

des Eingriffs in den Wettbewerb bestimmt wird. 

b) Auch mit Blick auf den angenommenen und gewährten Vorteil, den das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend 

in den in den Jahren 2002 - 2004 geflossenen Provisionszahlungen gesehen hat, ist das Urteil lückenhaft. Es hat 

ihn unter Bezugnahme auf die getroffene Vertriebsvereinbarung mit 2% des in diesen Jahren festgestellten Umsatzes 

der Firmen des Angeklagten G. mit der H. gruppe bemessen und ist dabei insgesamt zu einem Betrag von 168.800 € 

gelangt, der 14.704 € unter den tatsächlich an den Angeklagten R. geflossenen, auch die Beratung anderer Kunden 

betreffenden Leistungen von 183.504 € liegt. Dabei hat das Landgericht allerdings nicht nur übersehen, dass sich die 

ursprüngliche Vereinbarung nur auf Umsätze der Firma G. bezogen hat, diese also solche der Firma GI. nicht erfasst. 

Feststellungen zur Erstreckung der Vereinbarung auf die Firma GI. finden sich in den Urteilsgründen nicht. Die 

Kammer hat auch nicht berücksichtigt, dass sich die Ursprungsvereinbarung nur auf bestimmte Artikelgruppen bezog, 

der Umsatz der Firmen G. und GI. sich aber auch - wie sich den Urteilsgründen entnehmen lässt - aus der Veräußerung 

von darin nicht aufgeführten Produkten zusammengesetzt hat (vgl. z.B. UA S. 21: Dämmstoffe). Ob insoweit 

eine Provisionspflicht nachträglich begründet worden ist, erörtern die Urteilsgründe nicht. Anhand der im Urteil 

enthaltenen Angaben lässt sich deshalb schon nicht nachvollziehen, ob tatsächlich ein Betrag von 168.800 € für Beratungsleistungen 

betreffend die Firma H. geflossen oder ob nicht vielmehr eine viel größere Summe als von der 

181

Kammer angenommen für eine Tätigkeit hinsichtlich nicht zur Firma H. gehörender Kunden der Firmen GI. und G. 

angefallen ist. 

3. Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung und Zurückverweisung, da die Nachholung der notwendigen 

Feststellungen möglich erscheint. Der Senat hebt das Urteil insgesamt auf, auch wenn sich den Urteilsgründen durch 

den Abschluss der Vertriebsvereinbarung zumindest eine Strafbarkeit im Hinblick auf das Versprechen bzw. Versprechenlassen 

eines Vorteils mit Blick auf eine künftige unlautere Bevorzugung im Wettbewerb entnehmen lässt. 

Für diese Tat, die dann, wenn wie hier der Vorteil in der Unrechtsvereinbarung nicht genau festgelegt ist, auch bei 

späterer Vorteilsgewährung bestehen bleibt (vgl. BGH NStZ 1995, 92), bedarf es nicht der konkreten Feststellung 

der ins Auge gefassten späteren Bevorzugung. Mit der Aufhebung der gesamten Entscheidung erhält der Tatrichter 

Gelegenheit, widerspruchsfreie Feststellungen zum gesamten Tatkomplex zu treffen und so den Unrechts- und 

Schuldgehalt vollständig zu erfassen. 

StGB § 306a Abs. 1 Nr. 1 Mischgebäude ohne Brand in Wohnraumen. 


Anfragebeschluss des 4. Senats zur Auslegung des § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB. 

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Februar 2011 beschlossen: Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: 

Die Tatbestandsalternative des teilweisen Zerstörens eines der Wohnung von Menschen dienenden Gebäudes 

gemäß § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB ist bei der Brandlegung in einem einheitlichen, teils gewerblich, teils zu Wohnzwecken 

genutzten Gebäude erst vollendet, wenn ein zum Wohnen bestimmter selbständiger Teil des Gebäudes durch 

die Brandlegung für Wohnzwecke unbrauchbar geworden ist. Der Senat fragt daher beim 2. Strafsenat an, ob an dem 

Beschluss vom 19. Juli 2007 - 2 StR 266/07 festgehalten wird. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zur besonders schweren Brandstiftung zu der Freiheitsstrafe 

von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die Rüge der Verletzung materiellen 

Rechts gestützte Revision des Angeklagten. 

I. Nach den Feststellungen betrieb der Angeklagte in angemieteten Räumlichkeiten im Erdgeschoß des Tatanwesens, 

in welchem sich im Erdgeschoß verschiedene Geschäftslokale und im Obergeschoß fünf genutzte Wohnungen befanden, 

ein Sonnenstudio. Da die Einkünfte des Angeklagten nicht ausreichten, um seine Zahlungsverpflichtungen 

zu erfüllen, fasste er den Entschluss, das Inventar des Sonnenstudios durch Dritte in Brand setzen zu lassen, um 

gegenüber der Inventarversicherung vermeintliche Versicherungsansprüche betrügerisch geltend zu machen. Mit der 

Brandlegung beauftragte der Angeklagte ihm bekannte Personen, die nicht ermittelt werden konnten. Der Angeklagte 

hielt es für möglich und nahm billigend in Kauf, dass sich das Feuer auch auf das bewohnte Obergeschoß ausweiten 

konnte. Nicht ausschließbar vertraute er aber darauf, dass Menschen dadurch weder verletzt noch getötet werden. 

Am 24. Januar 2009 zwischen 2.30 und 4.20 Uhr gelangten die vom Angeklagten beauftragten Täter mit einem vom 

Angeklagten überlassenen Schlüssel in das Sonnenstudio. Sie entzündeten im Eingangsbereich in der Nähe der dortigen 

Empfangstheke befindliche Gegenstände, wofür sie etwas Benzin aus einem mitgebrachten 5-Liter-Kanister 

verwendeten, den sie mit geöffnetem Verschluss im Sonnenstudio zurückließen. Das Feuer, das Gebäudeteile nicht 

erfasste, führte dazu, dass die Einrichtungen des Sonnenstudios, vor allem die Trennwände im Bereich der Empfangstheke 

und in ihrer Nähe in größerem Umfang verrußt bzw. verkohlt und - ebenso wie die Akustikdecke - durch 

die Hitzeeinwirkung zerstört wurden. Beim Eintreffen der um 6.55 Uhr alarmierten Feuerwehr war das Feuer bis auf 

noch vorhandene Glutnester erloschen. In Folge des Brandes, durch den niemand verletzt wurde, war das vom Angeklagten 

angemietete Geschäftslokal bis zu dessen Instandsetzung nicht mehr nutzbar. Hätte sich aus der Brandlegung 

ein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwartender Vollbrand des Sonnenstudios entwickelt, wäre mit einem 

Übergreifen des Feuers auf das Obergeschoß und einer Gefährdung der Bewohner zu rechnen gewesen. 

II. 

1. Der Senat beabsichtigt, den Schuldspruch des angefochtenen Urteils dahin zu ändern, dass sich der Angeklagte der 

Anstiftung zur versuchten besonders schweren Brandstiftung in Tateinheit mit Brandstiftung gemäß § 26 StGB 

i.V.m. § 306b Abs. 2 Nr. 2, § 306a Abs. 1 Nr. 1, § 22, § 306 Abs. 1 Nr. 1, § 52 StGB schuldig gemacht hat. Die von 

den unbekannten Tätern begangene schwere Brandstiftung ist nicht über das Versuchsstadium hinaus verwirklicht 

worden. Da das Landgericht ein Übergreifen des Feuers auf Gebäudeteile in der Weise, dass deren Fortbrennen aus 

182

eigener Kraft möglich war (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 1986 - 1 StR 270/86, BGHSt 34, 115, 117), nicht hat 

feststellen können, fehlt es an einem vollendeten Inbrandsetzen. Nach Ansicht des Senats liegen entgegen der Annahme 

der Strafkammer auch die Voraussetzungen der Tatbestandsalternative des teilweisen Zerstörens eines der 

Wohnung von Menschen dienenden Gebäudes nach § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht vor. Schutzobjekt des durch das 

Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26. Januar 1998 (BGBl I 164) neu gefassten § 306a Abs. 

1 Nr. 1 StGB ist jede Räumlichkeit, die der Wohnung von Menschen dient. Geschützt ist die Wohnstätte des Menschen 

als der örtliche Mittelpunkt menschlichen Lebens (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1975 - 4 StR 120/75, 

BGHSt 26, 121, 123). Aus dem auf das Wohnen bezogenen Schutzzweck des § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB folgt, dass 

die Tatbestandsalternative des teilweisen Zerstörens eines Wohngebäudes bei einer Brandlegung in einem einheitlichen, 

teils gewerblich, teils als Wohnung genutzten Gebäude erst dann verwirklicht ist, wenn (zumindest) ein zum 

selbständigen Gebrauch bestimmter Teil des Wohngebäudes, d.h. eine zum Wohnen bestimmte abgeschlossene Untereinheit, 

durch die Brandlegung für Wohnzwecke unbrauchbar geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. September 

2002 - 4 StR 165/02, BGHSt 48, 14, 18, 20; Beschluss vom 24. Oktober 2006 - 3 StR 339/06, NStZ-RR 2007, 78; 

Beschluss vom 10. Januar 2007 - 5 StR 401/06, NStZ 2007, 270, 271; Beschluss vom 6. Mai 2008 - 4 StR 20/08, 

NStZ 2008, 519; Beschluss vom 14. Juli 2009 - 3 StR 276/09, NStZ 2010, 151, 152; Beschluss vom 26. Januar 2010 

- 3 StR 442/09, NStZ 2010, 452; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 306a Rn. 8a; anders noch BGH, Beschluss vom 29. 

September 1999 - 3 StR 359/99, NStZ 2000, 197). Dass das Feuer auf zu Wohnzwecken genutzte Teile des Gebäudes 

hätte übergreifen können, ändert nichts am fehlenden Eintritt des in § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB tatbestandlich 

vorausgesetzten Erfolgs und vermag daher die Annahme einer vollendeten schweren Brandstiftung gemäß § 306a 

Abs. 1 StGB nicht zu begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2010 - 3 StR 442/09 aaO). Da die Inbrandsetzung 

des Inventars des Sonnenstudios lediglich zu einer Zerstörung des dem Betrieb des Sonnenstudios dienenden 

Geschäftslokals führte, ist die von den unbekannt gebliebenen Tätern verübte schwere Brandstiftung nach § 306a 

Abs. 1 Nr. 1 StGB im Versuchsstadium stecken geblieben. 

2. Der beabsichtigten Entscheidung steht der Beschluss des 2. Strafsenats vom 19. Juli 2007 - 2 StR 266/07 entgegen. 

In dieser Entscheidung hat der 2. Strafsenat bei einer Brandlegung in einem teils gewerblich, teils zu Wohnzwecken 

genutzten Gebäude, die zur zeitweisen Unbrauchbarkeit eines Ladengeschäfts als abgrenzbarer Teil des Gebäudes 

führte, ohne nähere Begründung die Tatbestandsalternative des teilweisen Zerstörens eines Wohngebäudes als 

vollendet angesehen. Die Ausführungen in dem Urteil des 2. Strafsenats vom 17. November 2010 - 2 StR 399/10 

(zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt) sprechen zwar dafür, dass nunmehr auch der 2. Strafsenat davon ausgeht, 

dass für die Vollendung des § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB in der Tatbestandsalternative des teilweisen Zerstörens erforderlich 

ist, dass Wohnräume von der Zerstörungswirkung der Brandlegung betroffen sind. Eine eindeutige Aufgabe 

des Beschlusses vom 19. Juli 2007 - 2 StR 266/07 ist ihnen indes nicht zu entnehmen. 

3. Der Senat fragt daher gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG bei dem 2. Strafsenat an, ob an der dem Beschluss vom 19. 

Juli 2007 zu Grunde liegenden Rechtsauffassung festgehalten wird. 

StGB § 306a Abs. 2 Schwere Brandstiftung bei Mischgebäuden 

BGH, Urt. v. 17.11.2010 – 2 StR 399/10 - NJW 2011, 1090 

LS: Ist das "Gebäude" im Sinne von §§ 306a Abs. 2, 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB im Einzelfall zugleich 

ein "Wohngebäude", dann müssen zur Vollendung des Auffangtatbestands der schweren Brandstiftung 

nicht notwendigerweise auch Wohnräume von der teilweisen Zerstörung durch Brandlegung 

betroffen sein. 

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. November 2010 für Recht erkannt: Die Revision 

des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 15. April 2010 wird verworfen. Der Beschwerdeführer 

hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Brandstiftung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und vier 

Monaten verurteilt. Dagegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechts-mittel 

hat keinen Erfolg. 

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts leidet der Angeklagte unter Schizophrenie. Er setzte am 22. Oktober 

2009 kurz nach 11.30 Uhr in einem Wohnblock in Erfurt in zwei Kellerräumen auf dem Boden liegende Textilien 

183

und andere herumliegende Gegenstände in Brand. Er wusste, dass sich Mieter im Hause aufhielten, die durch Rauchentwicklung 

gefährdet oder verletzt werden konnten; dies nahm er jedoch billigend in Kauf. Er wollte das Gebäude 

zumindest teilweise zerstören. Tatsächlich kam es zur Verbrennung von Teilen der Kellerboxen und ihres Inhalts, zur 

Verschmorung von Stromleitungen im Keller, zur Zerstörung von Kellertüren und zur Verrußung von Kellerräumen. 

Dadurch entstand ein Sachschaden im Wert von mehr als 10.000 Euro. Acht Personen in den Wohnräumen des Hauses 

erlitten Rauchvergiftungen und mussten deswegen behandelt werden. Ein konkretes Motiv des Angeklagten bei 

der Brandlegung konnte nicht festgestellt werden. Er litt aber zur Tatzeit nicht an Wahnvorstellungen, sondern handelte 

möglicherweise zur Entlastung von inneren Anspannungen. In dieser Handlung hat das Landgericht eine 

schwere Brandstiftung des Angeklagten in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung in acht tateinheitlichen 

Fällen gesehen. Es hat die §§ 306a Abs. 2, 306 Abs. 1 Nr. 1, 223 StGB angewendet. Eine weiter gehende Qualifikation 

nach § 306b Abs. 1 StGB wegen Verursachung einer Gesundheitsbeschädigung bei einer großen Zahl von Menschen 

hat es nicht angenommen. Zugunsten des Angeklagten ist die Strafkammer von einer erheblich verminderten 

Steuerungsfähigkeit zur Tatzeit gemäß § 21 StGB ausgegangen. Seine Unterbringung in einem psychiatrischen 

Krankenhaus gemäß § 63 StGB hat sie nicht angeordnet, weil die paranoide Schizophrenie mit Erfolg medikamentös 

behandelt werde. Die Revision des Angeklagten beanstandet mit der Sachbeschwerde vor allem die Beweiswürdigung 

des Landgerichts. 

II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 

1. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist bereits aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 

10. August 2010 genannten Gründen rechtsfehlerfrei. Die rechtliche Wertung des Landgerichts ist im Ergebnis zutreffend. 

a) Die Strafkammer ist zu Recht vom Vorliegen einer schweren Brandstiftung ausgegangen. § 306a Abs. 2 StGB 

greift ein, wenn ein Objekt im Sinne von § 306 Abs. 1 StGB in Brand gesetzt oder durch Brandlegung ganz oder 

teilweise zerstört wird und der Täter dadurch einen anderen Menschen in die Gefahr einer Gesundheitsschädigung 

bringt. Dies ist nach den Feststellungen geschehen. Durch Brandlegung wird die gänzliche oder teilweise Zerstörung 

des Objektes verursacht, wenn diese auf einer tatbestandsrelevanten Handlung beruht. Es muss sich ein mit der 

Brandlegung typischerweise geschaffenes Risiko im Zerstörungserfolg verwirklicht haben, wozu auch Verrußungsschäden 

am Brandstiftungsobjekt zu zählen sind, wie sie hier vom Angeklagten verursacht wurden. Dadurch liegt im 

Einklang mit dem Wortlaut des Gesetzes auch ein teilweises Zerstören des Gebäudes vor. Der Normzweck gestattet 

hier ebenfalls die Anwendung von § 306a Abs. 2 StGB, obwohl für die Vollendung von § 306a Abs. 1 StGB für den 

Fall des Zerstörens eines Wohngebäudes vorauszusetzen ist, dass auch Wohnräume von der Zerstörungswirkung der 

Brandlegung betroffen sind. § 306a Abs. 2 StGB besitzt durch die Verweisung auf Objekte nach § 306 Abs. 1 StGB 

einen anderen Bezugspunkt als § 306a Abs. 1 StGB. Dies wirkt sich auf die Auslegung des Begriffes des teilweisen 

Zerstörens des Objektes aus. Im Hinblick auf die hohe Strafdrohung des § 306a StGB muss nach der Rechtsprechung 

des Bundesgerichtshofs ein "teilweises Zerstören" von Gewicht vorliegen (vgl. BGH, Urt. vom 12. September 2002 - 

4 StR 165/02, BGHSt 48, 14, 19 f.; Beschl. vom 10. Januar 2007 - 5 StR 401/06, NStZ 2007, 270; Beschl. vom 6. 

Mai 2008 - 4 StR 20/08, NStZ 2008, 519). Dies ist nur dann der Fall, wenn das Tatobjekt für eine nicht unbeträchtliche 

Zeit wenigstens für einzelne seiner Zweckbestimmungen unbrauchbar gemacht wird, ferner wenn ein für die 

ganze Sache nötiger Teil unbrauchbar wird oder wenn einzelne Bestandteile der Sache, die für einen selbständigen 

Gebrauch bestimmt und eingerichtet sind, vollständig vernichtet werden. Auch für die Qualifikation des § 306a Abs. 

2 StGB ist diese einschränkende Auslegung des Merkmals des teilweisen Zerstörens von Gewicht vorauszusetzen; 

allerdings ist sie mit Blick auf die Bezugsobjekte des § 306 Abs. 1 StGB rechtsgutsspezifisch zu verstehen. Einerseits 

ist der von § 306a Abs. 2 StGB in Bezug genommene Katalog der Brandstiftungsobjekte nach § 306 Abs. 1 

StGB von demjenigen in § 306a Abs. 1 StGB qualitativ zu unterscheiden; andererseits nennt § 306a Abs. 2 StGB das 

zusätzliche Merkmal der Gefahr einer Gesundheitsschädigung für einen anderen Menschen. Lässt § 306a Abs. 1 

StGB bereits die Verursachung einer abstrakten Gefahr für Leib oder Leben von Menschen im Einzelfall genügen, 

weil die teilweise Zerstörung u.a. von Wohngebäuden ein generell hohes Gefährdungspotenzial für Menschen einschließt, 

so wird in § 306a Abs. 2 StGB bei der teilweisen Zerstörung von Objekten, die nicht zum Wohnen oder 

zum ständigen Aufenthalt von Menschen bestimmt oder geeignet sind, zusätzlich eine konkrete Gefahr für die Gesundheit 

von Menschen vorausgesetzt (vgl. Fischer, StGB 58. Aufl. § 306a Rn. 10, 11). Gesetzgeberischer Zweck 

der Auffangregelung ist es, auch bei Brandlegungen mit geringeren Objektschäden, im Fall einer konkreten Gesundheitsgefährdung 

für Menschen dieselbe Strafdrohung auszusprechen, wie sie in § 306a Abs. 1 StGB bereits für Fälle 

einer abstrakten Gefährdung genannt wird (vgl. BT-Drucks. 13/8587 S. 19 f.; 13/9064 S. 22). Ist das betroffene "Gebäude" 

im Sinne von § 306a Abs. 2 in Verbindung mit § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB zugleich ein "Wohngebäude", wie es 

der insoweit enger gefasste § 306a Abs. 1 StGB als Brandstiftungsobjekt voraussetzt, dann müssen zur Vollendung 

184

des Auffangtatbestands nicht notwendigerweise auch Wohnräume von der teilweisen Zerstörung durch Brandlegung 

betroffen sein. Es genügt hier, wenn ein anderer funktionaler Gebäudeteil, wie ein Kellerraum, für nicht unerhebliche 

Zeit nicht bestimmungsgemäß gebraucht werden kann, sofern durch die typischen Folgen der Brandlegung, wie 

Rauch- und Russentwicklung, auch eine konkrete Gefährdung der Gesundheit eines Menschen verursacht wird. Nach 

der Brandlegung in dem Wohnblock durch den Angeklagten wurden mehrere Kellerräume durch Verrußung für nicht 

unerhebliche Zeit in dem bestimmungsgemäßen Zweck als Versorgungs- und Aufbewahrungsräume unbrauchbar. 

Die Stromleitungen mussten erneuert werden, die Russschäden waren zu beseitigen und die verbrannten Kellertüren 

zu ersetzen; der Reparaturaufwand verursachte erhebliche Kosten. Der Senat entnimmt dem Gesamtzusammenhang 

der Feststellungen, dass die Schadensbeseitigung nicht unerhebliche Zeit in Anspruch nahm. Dieser Objektschaden, 

zu dem eine konkrete Gefährdung von Menschen durch die Folgen der Brandlegung hinzukam, genügt zur Anwendung 

von § 306a Abs. 2 StGB. 

b) Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe tateinheitlich mit der schweren Brandstiftung eine vorsätzliche 

Körperverletzung gemäß § 223 Abs. 1 StGB in acht tateinheitlichen Fällen begangen, ist rechtsfehlerfrei. 

c) Auch soweit das Landgericht einen Ausschluss der Unrechtseinsichtsfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit gemäß 

§ 20 StGB verneint hat, ist dies nicht zu beanstanden. Eine paranoide Schizophrenie führt nicht generell zum Ausschluss 

der Schuldfähigkeit. Dies ist zwar bei akuten Schüben in der Regel anzunehmen (vgl. Senat, Beschl. vom 24. 

März 1995 - 2 StR 707/94, StV 1995, 405, 406; BGH, Beschl. vom 16. Januar 2003 - 1 StR 531/02). In lichten Momenten 

können aber Unrechtseinsicht und Steuerungsfähigkeit vorhanden gewesen sein. Das Landgericht hat aufgrund 

der Einlassung des Angeklagten angenommen, dass der Angeklagte nicht aufgrund von Wahnvorstellungen 

gehandelt hat. Dagegen ist nichts zu erinnern. 

2. Schließlich ist es im Ergebnis auch nicht zu beanstanden (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO), dass das sachverständig 

beratene Landgericht keine Maßregel nach § 63 StGB angeordnet hat. Ob die Gefährlichkeit des Angeklagten nach 

erstmaliger Diagnose und medikamentöser Therapie der Schizophrenie im Januar 2010 auszuschließen ist, kann 

offen bleiben. Jedenfalls ist ein Symptomzusammenhang zwischen der Erkrankung und der Brandlegung nicht festgestellt 

worden. 

StGB § 332, 334 Verjährungsbeginn 

BGH, Beschl. v. 31.03.2011 – 4 StR 657/10 

Für den Verjährungsbeginn bei der Bestechung kommt es auf die letzte Handlung zur Erfüllung 

der Unrechtsvereinbarung beziehungsweise auf den Zeitpunkt des letzten den Schaden vertiefenden 

Ereignisses an. 


am 31. März 2011 gemäß § 206a, § 357 Satz 1 StPO, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten R. gegen das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 13. Juli 2010 wird 

a) das Verfahren gegen ihn und den Angeklagten P. in den Fällen 1 bis 21 der Urteilsgründe eingestellt; im Umfang 

der Einstellung fallen die Verfahrenskosten und die notwendigen Auslagen der Angeklagten R. und P. der Staatskasse 

zur Last; 

b) das genannte Urteil im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte R. der Bestechlichkeit in Tateinheit mit 

Untreue in 54 Fällen und der Angeklagte P. der Bestechung in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue in 54 Fällen 

schuldig ist; 

c) das genannte Urteil im Gesamtstrafenausspruch gegen den Beschwerdeführer aufgehoben. 

2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten R. wird als unbegründet verworfen. 



Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten R. wegen Bestechlichkeit in Tateinheit mit Untreue in 75 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von zwei Jahren und neun Monaten und den Angeklagten P. wegen Bestechung in Tateinheit mit 

Beihilfe zur Untreue in 75 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Die Vollstreckung der 

gegen den Angeklagten P. verhängten Strafe hat das Landgericht zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten 

R., mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat den aus dem Beschlusstenor ersicht- 

185

lichen Teilerfolg. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils war der Angeklagte R. Leiter der Technischen 

Abteilung des Klinikums M., einer Anstalt des Öffentlichen Rechts. Spätestens ab 1999 ließ er sich von dem Mitangeklagten 

P., der zwei Krankenhausservicefirmen betrieb, für die Auftragserteilung 10 % des Umsatzes versprechen. 

P. erhöhte die Rechnungen der von ihm betriebenen Firmen, indem er die Anzahl der Stunden oder den Materialaufwand 

heraufsetzte, so dass außer dem Anteil für den Angeklagten R. auch ein Anteil von 5 % für ihn selbst verblieb, 

was R. nicht wusste. Der Angeklagte R. durfte Rechnungen bis 15.000 € als sachlich und rechnerisch richtig abzeichnen; 

die Rechnungen wurden dann ohne weitere Überprüfung zur Zahlung angewiesen. Auch soweit 15.000 € 

geringfügig überschritten wurden, fand eine Überprüfung der vom Angeklagten R. abgezeichneten Rechnungen nicht 

statt. Der Angeklagte P. erstellte zwischen dem 26. Januar 2002 und dem 5. Oktober 2008 über 600 überhöhte Rechnungen 

mit einem Gesamtrechnungsbetrag von 2.383.444,56 €, die der Angeklagte R. abzeichnete und die bezahlt 

wurden. Der Angeklagte R. notierte sich die Rechnungen sowie die Zahlungen des Angeklagten P. und hielt ihn zur 

Zahlung an, wenn 10 % des Umsatzes nicht erreicht waren. Der Angeklagte R. erhielt zwischen dem 4. Februar 2002 

und dem 25. September 2008 75 Zahlungen des Angeklagten P. über insgesamt 248.929,20 €. 

1. Die Revision des Angeklagten R. führt in den Fällen 1 bis 21 der Urteilsgründe zur Einstellung des Verfahrens 

wegen Verjährung auch hinsichtlich des nicht revidierenden Mitangeklagten P. und zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs 

gegen den Beschwerdeführer. Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten R. aus den Gründen 

der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 18. Januar 2011 unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 

a) Das Landgericht hat zu Recht 75 Straftaten der Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1 StGB) und der Bestechung (§ 334 

Abs. 1 StGB) angenommen. Mehrere Vorteilsannahmen stehen untereinander grundsätzlich im Verhältnis der Tatmehrheit. 

Eine tatbestandliche Handlungseinheit hinsichtlich aller aus einer Unrechtsvereinbarung erlangten Vorteile 

hat der Bundesgerichtshof nur anerkannt, wenn die Annahme auf eine Unrechtsvereinbarung zurückgeht, die den zu 

leistenden Vorteil genau festlegt, mag er auch in bestimmten Teilleistungen zu erbringen sein (BGH, Urteile vom 18. 

Oktober 1995 – 3 StR 324/94, BGHSt 41, 292, 302; 11. Mai 2001 – 3 StR 549/00, BGHSt 47, 22, 30 und vom 20. 

August 2003 – 2 StR 160/03, wistra 2008, 29). Eine solche genaue Festlegung des Vorteils bei der Unrechtsvereinbarung 

ist hier nicht festgestellt. Bei ihrem Zustandekommen war lediglich der Prozentsatz vom Rechnungsbetrag 

vereinbart, den der Angeklagte R. für die dem Angeklagten P. künftig erteilten Aufträge erhalten sollte. Das genaue 

Volumen der Aufträge lag noch nicht fest. Dies reicht nicht aus, die späteren Zahlungsannahmen zu einer Tat zu 

verbinden. Rechtlich zutreffend hat das Landgericht Tateinheit zwischen der Untreue des Angeklagten R. und der 

Bestechlichkeit bejaht. Die pflichtwidrige Abzeichnung der überhöhten Rechnungen als sachlich und rechnerisch 

richtig stellte sowohl den Missbrauch der Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen bzw. bei den einen Betrag 

von 15.000 € überschreitenden Rechnungen den Treubruch gegenüber dem Klinikum M. als auch die Vornahme der 

vereinbarten pflichtwidrigen Diensthandlung dar. Durch die Annahme von jeweils nur einer tateinheitlichen Untreuehandlung 

ist der Angeklagte R. nicht beschwert. 

b) Nach den rechtsfehlerfrei vom Landgericht getroffenen Feststellungen erhielt der Angeklagte R. die Zahlungen in 

den Fällen 1 bis 21 bis zum 25. März 2004 einschließlich. Die erste die Verjährung unterbrechende Handlung erfolgte 

am 31. März 2009 durch den Erlass von Haftbefehlen und Durchsuchungsbeschlüssen gegen die Angeklagten. 

Damit war hinsichtlich dieser Fälle die Verjährungsfrist gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB bereits vor den Unterbrechungshandlungen 

abgelaufen und Verfolgungsverjährung eingetreten. Zugunsten der Angeklagten ist davon auszugehen, 

dass die Beendigung der 75 Einzeltaten der Bestechlichkeit jeweils mit der Empfangnahme der Zahlungen 

eintrat und diesen Zahlungen eine vorherige pflichtwidrige Abzeichnung überhöhter Rechnungen zugrunde lag (zur 

Anwendung des Zweifelssatzes auf die die Verjährung begründenden Tatsachen vgl. BGH, Urteil vom 15. März 

2001 – 5 StR 454/00, BGHR StGB § 78a Satz 1 Betrug 3). Das Landgericht hat die über 600 pflichtwidrig abgezeichneten 

Rechnungen nicht den einzelnen Zahlungsempfängen des Angeklagten R. zugeordnet. Der Senat schließt 

jedoch aus, dass sich noch konkrete Feststellungen dahingehend treffen lassen, dass der Angeklagte R. als Gegenleistung 

für die bis zum 25. März 2004 erhaltenen Zahlungen nach dem 1. April 2004 Rechnungen abgezeichnet hat, so 

dass die Beendigung der Taten der Bestechlichkeit und der Untreue erst zu diesem Zeitpunkt in nicht verjährter Zeit 

eingetreten wäre (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 – 3 StR 90/08, BGHSt 52, 300). Für die Beendigung der 75 

Taten ist jeweils auf die einzelne Tat, nicht auf die Entgegennahme der letzten Zahlung bzw. der Abzeichnung der 

letzten überhöhten Rechnung der Tatserie abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 1995 – 3 StR 324/94, 

BGHSt 41, 292, 303). Jeweils für die einzelne konkrete Tat gilt, dass sie erst mit der vollständigen Umsetzung der 

Unrechtsvereinbarung (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 – 5 StR 119/05, NJW 2006, 925, 927 f.) beziehungsweise 

mit der vollständigen Realisierung des Schadens (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Juli 2004 – 5 StR 412/03, 

BGHR StGB § 78a Satz 1 Untreue 3) ihren Abschluss findet, so dass es für den Verjährungsbeginn auf die letzte 

186

Handlung zur Erfüllung der Unrechtsvereinbarung beziehungsweise auf den Zeitpunkt des letzten den Schaden vertiefenden 

Ereignisses ankommt. 

2. Die Einstellung von 21 von 75 Taten hat die Aufhebung der Gesamtstrafe gegen den Beschwerdeführer zur Folge. 

Auch wenn die Einzelstrafen für die Taten des Angeklagten R. milde bemessen sind, strafbares verjährtes Vortatverhalten 

– wenngleich nicht in voller Schwere – strafschärfend berücksichtigt werden darf (vgl. BGH, Beschluss vom 

22. März 1994 – 4 StR 117/94, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 24) und die Gesamtstrafe äußerst straff zusammen 

gezogen worden ist, kann der Senat letztlich nicht ausschließen, dass der Tatrichter für nur 54 Fälle eine noch 

geringere Gesamtstrafe verhängt hätte. 

3. Die Einstellung des Verfahrens in den Fällen 1 bis 21 ist auf den Angeklagten P. zu erstrecken. Es ist anerkannt, 

dass § 357 StPO auch dann anzuwenden ist, wenn die Aufhebung des Urteils wegen Fehlens einer von Amts wegen 

zu beachtenden Verfahrensvoraussetzung oder des Vorliegens von Verfahrenshindernissen erfolgt (st. Rspr., vgl. 

BGH, Beschlüsse vom 23. Januar 1959 – 4 StR 428/58, BGHSt 12, 335, 340 f., vom 16. September 1971 – 1 StR 

284/71, BGHSt 24, 208, 210 f., vom 29. November 1994 – 3 StR 221/94 und vom 29. Juli 1998 – 2 StR 197/98; KK- 

Kuckein, StPO, 6. Aufl. § 357 Rn. 7). Der Senat hat davon abgesehen, auch beim Angeklagten P. die Gesamtfreiheitsstrafe 

aufzuheben, da er ausschließen kann, dass eine neue Verhandlung zu einer milderen Bestrafung führen 

würde (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2002 - 1 StR 564/01). Das Landgericht hat bei diesem Angeklagten 

lediglich für 19 Taten Einzelstrafen festgesetzt (UA S. 30). Durch die Einstellung entfallen zwar vier dieser Einzelstrafen. 

Bei einer Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs müssten aber Einzelstrafen für die Fälle 22 bis 24, 27, 28, 

30 bis 37, 40 bis 53, 57 bis 63, 65, 66, 68, 69 und 72 neu festgesetzt werden. Das Verschlechterungsverbot des § 358 

Abs. 2 StPO stünde dem nicht entgegen (st. Rspr., vgl. Urteile vom 22. September 1953 – 1 StR 726/52, BGHSt 4, 

346 und vom 26. Februar 1993 – 3 StR 207/92, BGHR StPO § 358 Abs. 2 Satz 1 Einzelstrafe, fehlende 2.) 

StGB § 332, 73a Bestechlichkeit Tateinheit bei Serienzahlung, Wertersatzverfall bei Beamten des 

Bundeseisenbahnvermögens 

BGH, Urt. v. 24.06.2010 – 3 StR 84/10 - StV 2011, 16 = wistra 2010, 439 

1. Nimmt der Täter dafür, dass er Diensthandlungen vorgenommen hat oder künftig vornehme, 

widerkehrend Zuwendungen entgegen, so stehen die einzelnen Tathandlungen dann in tatbestandlicher 

Handlungseinheit, wenn sie Teilleistungen betreffen, die auf einer einheitlichen, die Gewährung 

eines bestimmten Vorteils insgesamt umfassenden Unrechtsvereinbarung beruhen. 

2. Sind die Merkmale eines Regelbeispiels erfüllt, so besteht zwar die Vermutung dafür, dass der 

Fall insgesamt als besonders schwer anzusehen ist, jedoch kann diese indizielle Bedeutung durch 

Umstände entkräftet werden, die für sich oder in ihrer Gesamtheit so gewichtig sind, dass die Anwendung 

des erhöhten Strafrahmens unangemessen erscheint; dies hat der Tatrichter im Rahmen 

einer Gesamtwürdigung aller die Bemessung der Strafe bestimmenden Umstände zu überprüfen. 

3. Zum Wertersatzverfall bei der Bestechung von Beamten des Bundeseisenbahnvermögens. 

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 8. Juli 2009 

a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte wegen Bestechlichkeit in 114 Fällen verurteilt wird; 

b) aufgehoben im Ausspruch 

aa) über die Einzelstrafe im Fall II. 2. b) aa) der Urteilsgründe und über die Gesamtstrafe; jedoch werden die zugehörigen 

Feststellungen aufrechterhalten; 

bb) über den Wertersatzverfall mit den zugehörigen Feststellungen. 

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil im Ausspruch über den Wertersatzverfall mit 

den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 

3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der 

Rechtsmittel und die dem Angeklagten durch die Revision der Staatsanwaltschaft entstandenen notwendigen Auslagen, 



Gründe: 

187

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen 112 Fällen der Bestechlichkeit zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei 

Jahren und zehn Monaten verurteilt und zu seinen Lasten 57.815,29 € für verfallen erklärt. Gegen das Urteil wendet 

sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf den Schuldspruch im Falle II. 2. 

b) aa) der Urteilsgründe und den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Revision. Das auf die Rüge der Verletzung 

materiellen Rechts gestützte Rechtsmittel wird vom Generalbundesanwalt vertreten. Die auf den Rechtsfolgenausspruch 

beschränkte Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. 

I. Revision der Staatsanwaltschaft 

1. Die Verurteilung des Angeklagten (nur) wegen 112 Fällen der Bestechlichkeit hält revisionsgerichtlicher Überprüfung 

nicht stand; zu Unrecht gelangt das Landgericht im Falle II. 2. b) aa) der Urteilsgründe zu einer einheitlichen 

Tat. 

a) Nach den Feststellungen war der Angeklagte Beamter des Bundeseisenbahnvermögens und als solcher der Deutschen 

Bahn AG zur Dienstleistung zugewiesen, die ihn zunächst bei der Deutschen Bahn Netz AG und ab 1. Januar 

2003 bei der Deutschen Bahn Projekt-Bau GmbH als Bauüberwacher einsetzte. Zu seinen Aufgaben gehörte unter 

anderem die inhaltliche Prüfung der Aufmaße und Rechnungen, welche das von der Deutschen Bahn Netz AG mit 

Tiefbauarbeiten für den Ausbau der Fernbahnstrecke Köln - Aachen bzw. der S-Bahnstrecke Köln - Düren beauftragte 

Bauunternehmen vorlegte. In den Jahren 2000 bis 2003 bestätigte der Angeklagte in einer Vielzahl von Fällen 

diese Aufmaße und Rechnungen teils ungeprüft, teils wider besseres Wissen als sachlich richtig und ermöglichte es 

so dem Bauunternehmen, Leistungen abzurechnen, die es nicht oder nicht in dem aufgeführten Umfang erbracht 

hatte. Konkret feststellen konnte das Landgericht, dass Abschlagsrechnungen vom 10. April 2000, 9. Oktober 2000 

und 12. April 2001 insgesamt neun solcher unrichtiger Positionen enthielten; durch die Begleichung dieser Rechnungen 

entstand der Deutschen Bahn Netz AG ein Schaden von mindestens etwa 1.000.000 €. Von Überprüfungen und 

Beanstandungen sah der Angeklagte ab, weil ihm das Bauunternehmen dafür "Gegenleistungen" in Form von Bargeldzahlungen 

oder Sachzuwendungen gewährte oder weiter in Aussicht stellte. Für die Leistungen an den Angeklagten 

im Gesamtwert von mindestens 57.815,29 € - das Landgericht stellt im Einzelnen 114 Zuwendungen im 

Zeitraum von Mai 2000 bis März 2003 fest - bediente es sich einer "schwarzen Kasse", im Wesentlichen bestehend 

aus "Antrittsgeldern", welche es seinen Subunternehmern für den Zuschlag von Aufträgen abverlangte. Zu drei dieser 

Zuwendungen (Fall II. 2. b) aa) der Urteilsgründe) hat das Landgericht festgestellt: Der Angeklagte erwarb am 

21. März 2000 einen Pkw Audi A 6. Auf den Kaufpreis hatte er bei Auslieferung 54.000 DM anzuzahlen; einen 

weiteren Teilbetrag von 32.250 DM finanzierte er über einen Bankkredit. Als "Beitrag zur Finanzierung" übergab 

ihm ein Mitarbeiter des Bauunternehmens, der Zeuge S., zu-nächst Anfang Mai 15.000 DM in bar, die er für die 

geschuldete Anzahlung verwendete. Zur Rückzahlung der noch offenen Darlehensforderung erhielt der Angeklagte 

vom Zeugen S. dann im Januar und im Februar 2001 weitere Bargeldbeträge von 10.000 DM bzw. 12.000 DM. 

b) Nimmt der Täter dafür, dass er Diensthandlungen vorgenommen hat oder künftig vornehme, wiederkehrend Zuwendungen 

entgegen, so stehen die einzelnen Tathandlungen dann in tatbestandlicher Handlungseinheit, wenn sie 

Teilleistungen betreffen, die auf einer einheitlichen, die Gewährung eines bestimmten Vorteils insgesamt umfassenden 

Unrechtsvereinbarung beruhen (Fischer, StGB, 57. Aufl., § 331 Rn. 39 mwN). Eine Übereinkunft des Angeklagten 

mit den Verantwortlichen des Bauunternehmens dahin, dass dieses ihm zur Finanzierung seines Pkw-Kaufs einen 

vorab der Höhe nach festgelegten und in Teilbeträgen auszuzahlenden Zuschuss gewähren werde, hat das Landgericht 

indes nicht festgestellt. Aus den Feststellungen ergibt sich vielmehr, dass jeder der Zahlungen eine eigenständige 

Unrechtsvereinbarung zu Grunde lag. Dies führt zu drei rechtlich selbständigen Taten. 

c) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Schon aufgrund der Einlassung des Angeklagten schließt der 

Senat aus, dass eine neue Hauptverhandlung zur Feststellung einer einheitlichen, alle drei Zahlungen umfassenden 

Unrechtsvereinbarung führen kann. Danach hat der Zeuge S. dem Angeklagten zur Finanzierung des Pkw-Kaufs 

zunächst 15.000 bis 20.000 DM angeboten. Auf seine - des Angeklagten - Bemerkung, dieser Betrag reiche aus, 

erhielt er vom Zeugen 15.000 DM. Erst einige Zeit danach stellte ihm der Zeuge zur rascheren Tilgung des Kredits 

noch "weiteres Geld" in Aussicht. Dazu steht nicht im Widerspruch, dass der Angeklagte nach der Aussage des Zeugen 

S. den Wunsch nach einem Pkw geäußert und der als Geschäftsführer des Bauunternehmens auftretende frühere 

Mitangeklagte K. hierauf entschieden hat, der Angeklagte bekomme einen Pkw Audi A 6, jedoch solle ihm der dafür 

erforderliche Geldbetrag in Raten ausbezahlt werden, um Abhängigkeit zu erzeugen. Dies belegt allein die Absicht 

des früheren Mitangeklagten K., der ersten Zahlung weitere folgen zu lassen. 

2. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Urteils im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II. 2. 

b) aa) der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Der neue Tatrichter wird für die Annahme jeder 

der drei zur Finanzierung des Pkw-Kaufs geleisteten Zahlungen eine gesonderte Einzelstrafe auszusprechen haben. 

Insoweit besteht Anlass zu folgendem Hinweis: Der Annahme gewerbsmäßigen Handelns (§ 335 Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 

188

2 Nr. 3 StGB) stünde nicht bereits entgegen, dass die Finanzierung des Pkw innerhalb der sich über nahezu vier Jahre 

erstreckenden Unrechtsbeziehung ein atypisches Geschehen darstellt, das sich so nicht wiederholt hat. Anders könnte 

dies zu beurteilen sein, soweit diese Zuwendungen das Tatgeschehen überhaupt erst eingeleitet haben und fortlaufende 

Zahlungen noch nicht im Raum standen. Hierzu werden ergänzende Feststellungen zu treffen sein. 

3. Die für die weiteren 111 Taten ausgesprochenen Einzelstrafen haben dem gegenüber Bestand. 

a) Der Senat schließt aus, dass das Landgericht ein im Fall II. 2. b) aa) der Urteilsgründe aus der Annahme eines 

einheitlichen Geschehens etwa abgeleitetes erhöhtes Tatunrecht bei der Bemessung der durchweg milden Einzelstrafen 

für die weiteren Taten erschwerend berücksichtigt hat (§ 301 StPO). 

b) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin stößt es auch nicht auf durchgreifende rechtliche Bedenken, 

dass das Landgericht in den Fällen II. 2. b) bb) 

(1) bis (62) der Urteilsgründe trotz gewerbsmäßigen Handelns des Angeklagten keine besonders schweren Fälle der 

Bestechlichkeit angenommen hat. Sind die Merkmale eines Regelbeispiels erfüllt, so besteht zwar die Vermutung 

dafür, dass der Fall insgesamt als besonders schwer anzusehen ist, jedoch kann diese indizielle Bedeutung durch 

Umstände entkräftet werden, die für sich oder in ihrer Gesamtheit so gewichtig sind, dass die Anwendung des erhöhten 

Strafrahmens unangemessen erscheint; dies hat der Tatrichter im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller die Bemessung 

der Strafe bestimmenden Umstände zu überprüfen (Fischer aaO § 46 Rn. 91 mwN). Nach diesen Maßstäben 

hat das Landgericht den dem Tatrichter bei der Strafzumessung eingeräumten Beurteilungsspielraum in den 

genannten Fällen noch nicht überschritten. Es hat die Anwendung des erhöhten Strafrahmens trotz des Seriencharakters 

der Taten deshalb für unangemessen erachtet, weil der Bestechungslohn jeweils nur 500 DM betrug und darüber 

hinaus gewichtige Strafmilderungsgründe vorliegen. 

4. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft ist das Urteil schließlich auch aufzuheben, soweit das Landgericht den 

Wertersatzverfall angeordnet hat (§ 301 StPO). 

a) Allerdings steht § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB vorliegend einer Verfallsanordnung nicht entgegen. Nach den Feststellungen 

(oben I. 1. a)) besteht kein Anspruch eines Verletzten, dessen Erfüllung dem Angeklagten den Wert des aus 

seinen Taten Erlangten entziehen würde. 

aa) Verletzter im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB kann nur derjenige sein, dessen Individualinteressen durch das 

vom Täter übertretene Strafgesetz geschützt werden sollen. Soweit der Angeklagte wegen Bestechlichkeit verurteilt 

worden ist, trifft dies weder auf das Bundeseisenbahnvermögen noch auf die Deutsche Bahn AG oder die ihrem 

Konzern zugehörigen Unternehmen zu. Schutzgut des § 332 Abs. 1 Satz 1 StGB ist nicht das Vermögensinteresse 

der Anstellungskörperschaft, sondern das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes 

(BGHSt 30, 46, 47 f.; BGH, NStZ 1999, 560; 2000, 589, 590). 

bb) Der Verfall ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Deutsche Bahn Netz AG durch die pflichtwidrigen, 

auch als Untreue (§ 266 Abs. 1 1. Alt. StGB) zu bewertenden Diensthandlungen einen Vermögensnachteil erlitten 

hat, zu dessen Ersatz der Angeklagte nach § 75 Abs. 1 BBG - auf ihn anwendbar nach § 7 Abs. 1 BundesbahnneugliederungsG, 

§ 12 Abs. 4 Deutsche Bahn GründungsG - verpflichtet ist. Erhält der Amtsträger aufgrund der mit 

einem Dritten getroffenen Unrechtsvereinbarung für eine den Dienstherrn schädigende Untreuehandlung eine Belohnung, 

so hat er diese grundsätzlich "für" die Tat zulasten des Dienstherrn und nicht "aus" ihr erlangt; auf Erlangtes 

"für" die Tat bezieht sich § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht (BGHSt 30, 46, 47; BGH, NStZ 1999, 560). Dass hier nicht 

unmittelbar der Dienstherr geschädigt und die Deutsche Bahn AG zur Geltendmachung des Anspruchs berechtigt ist, 

ändert daran nichts (vgl. § 1 Nr. 25 DBAG-ZuständigkeitsVO). "Aus" der Tat zum Nachteil des Dienstherrn ist der 

Bestechungslohn allerdings dann erlangt, wenn er mit dem durch das pflichtwidrige Handeln entstandenen Schaden 

inhaltlich so verknüpft ist, dass der Vermögensnachteil des Dienstherrn und der Vermögenszuwachs beim Täter 

gleichsam spiegelbildlich miteinander korrespondieren, etwa wenn einem Dritten Vorteile aus dem Vermögen des 

Dienstherrn verschafft werden, die dessen Aufwendungen für den Bestechungslohn kompensieren oder die ganz oder 

teilweise dem Täter zufließen sollen (vgl. BGHSt 47, 22, 31; BGHR StGB § 73 Verletzter 4, 5; BGH, NStZ 2003, 

423). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier indes nicht vor, denn das Bauunternehmen hat die dem Angeklagten zugeflossenen 

Bestechungsgelder nicht aus dem aufgrund der Untreuehandlungen des Angeklagten unberechtigt erhaltenen 

Anteilen ihres Werklohns finanziert, sondern dort aus anderen Quellen gespeisten "schwarzen Kasse" entnommen. 

Darauf, dass von der Verfolgung der in Betracht kommenden Untreuehandlungen des Angeklagten gemäß § 

154 StPO abgesehen worden ist, kommt es nach alledem nicht mehr an. 

cc) Zwar hat ein Bundesbeamter nach § 71 Abs. 2 Satz 1 BBG i.d.F. des DNeuG vom 5. Februar 2009 (BGBl. I 160) 

einen Vermögensvorteil, den er in Bezug auf sein Amt angenommen hat, dem Dienstherrn herauszugeben (so schon 

zum früheren Rechtszustand BVerwGE 115, 389 mwN; zur Geltendmachung gegenüber zugewiesenen Beamten des 

Bundeseisenbahnvermögens nunmehr § 1 Nr. 25 DBAG-ZuständigkeitsVO). Dies führt jedoch nicht zu einer doppel- 

189

ten Inanspruchnahme des Beamten, wenn er den Vorteil zugleich im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB für eine 

rechtswidrige Tat oder aus ihr erlangt hat, denn nach dem Wortlaut von § 71 Abs. 2 Satz 1 BBG kann der Dienstherr 

die Herausgabe nur verlangen, soweit nicht im Strafverfahren der Verfall angeordnet worden ist. Danach kommt dem 

Verfallanspruch des Staates gegenüber dem Ablieferungsanspruch des Dienstherrn der Vorrang zu (vgl. BVerwGE 

aaO; OVG Münster NVwZ-RR 2003, 136); dies gilt auch dann, wenn der Verfall erst nach der Geltendmachung des 

Anspruchs durch den Dienstherrn angeordnet wird (Plog/Wiedow, BBG, § 71 BBG 2009 Rn. 0.2; § 70 BBG aF Rn. 

3a). 

dd) Dass der Angeklagte Kapitalgesellschaften des Privatrechts zur Dienstleistung zugewiesen war, führt auch nicht 

zu einem neben die Verfallsanordnung tretenden Anspruch auf Herausgabe des Bestechungslohns nach den Grundsätzen 

der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 667, 681 Satz 2, 687 Abs. 2 Satz 1 BGB; hierzu BGH, NJW 2001, 

2476, 2477). Diese Vorschriften sind auf das Beamtenverhältnis unanwendbar (BVerwGE aaO); die Rechtsstellung 

eines Beamten des Bundeseisenbahnvermögens bleibt auch bei seiner Zuweisung zur Dienstleistung an die Deutsche 

Bahn AG gewahrt (Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG; § 12 Abs. 4 Deutsche Bahn GründungsG). Auf die Frage, ob auch 

der bürgerlich-rechtliche Herausgabeanspruch von vornherein mit der Möglichkeit der strafrechtlichen Verfallserklärung 

belastet ist (vgl. BGHZ 39, 1; LAG Berlin LAGReport 2005, 289), kommt es nicht an. 

b) Indes hat die Anordnung des Wertersatzverfalls deshalb keinen Bestand, weil das Landgericht rechtsfehlerhaft 

nicht geprüft hat, inwieweit sie für den Angeklagten eine unbillige Härte wäre (§ 73c Abs. 1 Satz 1 StGB). So kann 

der Verfall eine unbillige Härte sein, wenn der Täter auf Grund der Rechtsverfolgung eines Geschädigten voraussichtlich 

sein gesamtes Vermögen verlieren wird (vgl. BGH, wistra 1999, 464). Dies liegt hier nicht fern, denn der 

Angeklagte haftet - jedenfalls gesamtschuldnerisch mit den Verantwortlichen des Bauunternehmens - für den der 

Deutschen Bahn Netz AG entstandenen Schaden. Dass das Landgericht nicht hat feststellen können, ob der Deutschen 

Bahn Netz AG nach Einbehalt von ca. 22 Mio. DM aus der Schlussrechnung "dauerhaft ein Vermögensschaden 

verbleiben wird", schließt seine Inanspruchnahme nicht aus. Nennenswerte Vermögensgegenstände des Angeklagten 

über seinen Miteigentumsanteil an dem weitgehend abbezahlten Wohngrundstück hinaus sind nicht ersichtlich. 

Der neue Tatrichter wird deshalb ergänzende Feststellungen zu dessen Wert sowie zum Umfang der zu erwartenden 

Inanspruchnahme des Angeklagten zu treffen haben. 


Soweit der Angeklagte das Verfahren beanstandet, ist die Rüge nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 

2 Satz 2 StPO). Auf die Sachrüge ist die Anordnung des Verfalls aufzuheben (oben I. 4. b)); das weitergehende 

Rechtsmittel erweist sich als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 

StPO § 22 Nr. 4 Richterausschluss früherer StA 

Verfahrensrecht 

BGH, Beschl v. 12.08.2010 – 4 StR 378/10 – NStZ 2011, 106 

Hat ein Mitglied des erkennenden Gerichts als Staatsanwalt in dem Verfahren dem Vertreter des 

Geschädigten auf dessen Antrag Akteneinsicht gewährt, eine Frist für eine eventuelle Stellungnahme 

eingeräumt und den Zeitpunkt der Wiedervorlage bestimmt, so stellt dies eine Tätigkeit im Sinne 

des § 22 Nr. 4 StPO dar. 

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 23. November 2009 mit 

den Feststellungen aufgehoben. 

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere 

als Jugendkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, den 

Angeklagten A. ferner wegen vorsätzlicher Körperverletzung und wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr verurteilt, 

und zwar den Angeklagten W. zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren und den Angeklagten A. zu einer Jugendstrafe 

von sieben Jahren; darüber hinaus hat es bezüglich des Letzteren eine Maßregelanordnung nach §§ 69, 

190

69a StGB getroffen. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung 

formellen und materiellen Rechts rügen. Die Revisionen haben mit der Rüge der Verletzung des § 22 Nr. 4 

StPO Erfolg. Die Beschwerdeführer beanstanden mit Recht, dass an der Hauptverhandlung als beisitzende Richterin 

die Richterin am Landgericht Dr. S. teilgenommen hat, obwohl sie in der Sache bereits als Staatsanwältin tätig gewesen 

und somit kraft Gesetzes von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen war (§ 338 Nr. 2 StPO). Im Rahmen 

ihrer damaligen Tätigkeit als Staatsanwältin bei der Staatsanwaltschaft München I hat die jetzige Richterin am 

Landgericht mit Verfügung vom 28. August 2007 dem Vertreter des Geschädigten R. , Rechtsanwalt Sch. , auf dessen 

Antrag Akteneinsicht gewährt, eine Frist für eine eventuelle Stellungnahme eingeräumt und den Zeitpunkt der 

Wiedervorlage bestimmt (Bd. I Bl. 68 d.A.). Dies stellt eine Tätigkeit im Sinne des § 22 Nr. 4 StPO dar. Dieser Begriff 

ist weit auszulegen, um Sinn und Zweck der Vorschrift, die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens dadurch zu wahren, 

dass bereits der Anschein eines Verdachts der Parteilichkeit eines Richters vermieden wird, zu genügen. Er 

umfasst nach ständiger Rechtsprechung jedes amtliche Handeln in der Sache, das geeignet ist, den Sachverhalt zu 

erforschen oder den Gang des Verfahrens zu beeinflussen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. November 1981 - 1 StR 

711/81, NStZ 1982, 78 und vom 24. März 2006 - 2 StR 271/05, wistra 2006, 310 jeweils m.w.N.; vgl. auch Siolek in 

Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 22 Rn. 29, 30). Dies trifft auf die Verfügung vom 28. August 2007 zu, durch die 

der Gang des Verfahrens gefördert werden sollte. Ob die Tätigkeit für das Verfahren wesentlich oder unbedeutend 

war, ist dabei unerheblich. Über die Sache ist daher insgesamt durch eine andere als Jugendkammer zuständige 

Strafkammer des Landgerichts München I erneut zu entscheiden, deren Zuständigkeit auch hinsichtlich des durch die 

ursprünglich an das Amtsgericht Wolfratshausen - Jugendrichter - gerichtete Anklageschrift der Staatsanwaltschaft 

München II vom 7. Februar 2009 gegen den Angeklagten A. erhobenen Vorwurfs der Trunkenheit im Verkehr gegeben 

ist (§ 39 Abs. 2 der Verordnung über gerichtliche Zuständigkeiten im Bereich des Staatsministeriums der Justiz 

und für Verbraucherschutz [Gerichtliche Zuständigkeitsverordnung Justiz - GZVJu] vom 16. November 2004 

[GVBl. S. 471]; § 4 Abs. 2 Satz 1 StPO). 

StPO § 24 Richterablehnung in Bayern 

BGH, Beschl. v. 03.11.2010 - 1 StR 500/10 – NStZ 2011, 228 = StraFo 2011, 99 

Der tadelnde Hinweis "nun mandeln Sie sich doch nicht so auf" oder "jetzt mandeln Sie sich schon 

wieder auf" kann im Einzelfall als eine auf bayrisch eher zurückhaltend formulierte Bitte um Respektierung 

des Rechts und der Pflicht des Strafkammervorsitzenden, die Verhandlung zu leiten (§ 

238 Abs. 1 StPO), sowie um Wahrung des - auch standesrechtlich geforderten (§ 43a BRAO) - Gebots 

der Sachlichkeit verstanden werden. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. November 2010 beschlossen: Die Revision des Angeklagten 

gegen das Urteil des Landgerichts Kempten (Allg.) vom 20. Mai 2010 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung 


hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Ergänzend bemerkt 

der Senat zur Rüge der Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO: Der Angeklagte stellte durch seinen damaligen Verteidiger 

einen Antrag auf Ablehnung des Vorsitzenden der erkennenden Strafkammer wegen Besorgnis der Befangenheit. 

Dem Befangenheitsantrag lag Folgendes zugrunde: Am 2. Verhandlungstag wurde ein Ermittlungsbeamter als Zeuge 

gehört. Während dessen Vernehmung unterband der Vorsitzende die Beantwortung einer Frage des Verteidigers 

unter Hinweis auf die eingeschränkte Aussagegenehmigung des Zeugen. Er verlas dazu das entsprechende Schreiben 

des Polizeipräsidenten. Dieses war dem Landgericht am Tag zuvor um 15.31 Uhr per Fax zugegangen. Der Verteidiger 

des Angeklagten forderte die Übergabe einer Kopie. Der Vorsitzende lehnte dies ab. Stattdessen wurde dem 

Verteidiger das (Original-)Fax zur Einsichtnahme übergeben (mit der Bitte um Rückgabe in angemessener Zeit - so 

die dienstliche Stellungnahme des Vorsitzenden). Der Verteidiger bestand gleichwohl auf der Aushändigung einer 

Kopie. Im Rahmen dieser Auseinandersetzung über die Forderung nach der sofortigen Übergabe einer Kopie äußerte 

der Vorsitzende: „Jetzt mandeln Sie sich schon wieder auf. Sie kriegen jetzt keine Kopie“ (so in der Revisionsbegründung) 

oder „er - der Verteidiger - solle sich nicht so aufmandeln“ (so in der dienstlichen Stellungnahme des 

Strafkammervorsitzenden). Die Vernehmung des Zeugen wurde zunächst fortgesetzt, später kurz zur Fertigung von 

Kopien des Schreibens über die Beschränkung der Aussagegenehmigung unterbrochen. Die Ablichtungen wurden 

dann dem Verteidiger des Beschwerdeführers sowie der Verteidigerin bzw. dem Verteidiger der beiden Mitangeklag- 

191

ten und der Vertreterin der Staatsanwaltschaft übergeben. Der Befangenheitsantrag wurde durch Beschluss der Strafkammer 

(in der Besetzung gemäß § 27 Abs. 1 und 2 StPO) als unbegründet zurückgewiesen. Die Revision trägt vor, 

dieser Zurückweisungsbeschluss sei unter Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs und 

schon deshalb fehlerhaft gefasst worden. Außerdem sei der Befangenheitsantrag auch in der Sache zu Unrecht verworfen 

worden. Auch insoweit bleibt der Revision - entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts - der Erfolg 

versagt. 

1. Zum Vorwurf der Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs: Die Strafkammer habe - so der 

Beschwerdeführer - bei der Ablehnung des Befangenheitsantrags überraschend Tatsachen zugrunde gelegt, zu denen 

kein Gehör gewährt worden sei, nämlich hinsichtlich vermeintlicher Spannungen während der Hauptverhandlung, 

deren Ursache einseitig beim Verteidiger gesehen worden sei. Dazu führte die Strafkammer im Zurückweisungsbeschluss 

aus: „Wie der Berichterstatter der Kammer mitteilte, war das Verhalten des Verteidigers bisher dadurch gekennzeichnet, 

dass er mit der Verhandlungsführung des Vorsitzenden nicht einverstanden war, diesem mehrfach ins 

Wort fiel und dies auch trotz mehrmaligen Bittens des Vorsitzenden nicht unterließ, wodurch sich naturgemäß eine 

angespannte Atmosphäre aufbaute….. Vor dem Hintergrund, dass auch sein Verteidiger nicht gerade höflich mit 

Prozessbeteiligten umgeht, stellt die schroffe Zurückweisung dieses Ansinnens [Fertigung und Übergabe einer Kopie 

des Schreibens des Polizeipräsidenten] daher keinen Ablehnungsgrund dar. So sagte dieser zur Staatsanwältin bereits 

am ersten Verhandlungstag ‚sie solle doch nicht dümmer tun, als sie tatsächlich sei‘. Wer derart austeilt, darf sich 

aber nicht wundern, wenn er selbst nicht mit Samthandschuhen angefasst wird.“ Eine Verletzung des rechtlichen 

Gehörs liegt nicht vor. Das Gesetz sieht für das Verfahren zur Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch lediglich die 

Herbeiführung einer dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters vor (§ 26 Abs. 3 StPO), die zur Gewährung des 

rechtlichen Gehörs dem Antragsteller mitzuteilen ist. Eine förmliche Beweisaufnahme über das Ablehnungsvorbringen 

findet hingegen nicht statt. Es ist vielmehr dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts überlassen, mit welchen 

Mitteln es sich Kenntnis von dem Bestehen oder Nichtbestehen der maßgeblichen Tatsachen verschaffen will. Haben 

sich die Tatsachen vor demselben Gericht ereignet, so kann dieses auf Grund eigener Wahrnehmungen ohne weiteres 

die Entscheidung treffen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 2006 - 1 StR 382/06 – NStZ 2007, 51 mwN). So war 

es im vorliegenden Fall, da der Berichterstatter als Mitglied der Strafkammer den fraglichen Vorgang miterlebt hatte. 

In der Sache widerspricht der Beschwerdeführer in der Revisionsbegründung der Schilderung des Prozessverhaltens 

des damaligen Verteidigers im Beschluss der Strafkammer über die Ablehnung des Befangenheitsantrags nicht, insbesondere 

nicht hinsichtlich der Eingriffe des Verteidigers in die allein dem Vorsitzenden obliegenden Leitung der 

Verhandlung (§ 238 Abs. 1 StPO) und zu der zumindest unsachlichen Äußerung gegenüber der Staatsanwältin. Der 

Senat kann folglich davon ausgehen, dass die Ausführungen der Strafkammer im Ablehnungsbeschluss insoweit 

zutreffen. Zwar trat in der Instanz ein anderer Verteidiger auf als derjenige, der die Revision begründete. Dies ist 

jedoch ohne Belang, da der Revisionsverteidiger verpflichtet ist, sich bei seinem - insoweit auskunftspflichtigen - 

Kollegen über alle wesentlichen Vorgänge in der Hauptverhandlung zu erkundigen, um die Revision ordnungsgemäß 

begründen zu können. Dass dies im vorliegenden Fall nicht möglich gewesen wäre, wird nicht vorgetragen und ist 

auch sonst nicht ersichtlich. Der damalige Verteidiger erlebte die Hauptverhandlung selbst mit. Er beeinflusste sie 

hinsichtlich des Verhandlungsstils maßgeblich. Es konnte ihn somit nicht überraschen, dass die Strafkammer sein 

Auftreten bei der Bescheidung des Ablehnungsgesuchs berücksichtigte. Dies lag hier auf der Hand. 

2. Zum Vorwurf der Befangenheit: Den auf die eingangs geschilderten Vorgänge gestützten Befangenheitsantrag hat 

die Strafkammer zu Recht als unbegründet zurückgewiesen. 

a) Ein Anspruch auf sofortige Aushändigung einer Kopie des Schreibens des Polizeipräsidenten über die Beschränkung 

der Aussagegenehmigung des Ermittlungsbeamten bestand nicht. Ein Verteidiger hat grundsätzlich keinen 

Anspruch auf Übergabe von Kopien der Ermittlungs- und Gerichtsakten. Er kann sie sich bei Akteneinsichtnahme 

selbst fertigen. Gleichwohl wird sinnvoller Weise häufig anders verfahren, wenn dies aus Gründen der Fairness, der 

Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung angezeigt erscheint; so dann ja auch im vorliegenden Fall noch während 

der Vernehmung des Zeugen. Zwingend war dies hier nicht. Das - im Text - zweiseitige und bei mündlichem 

Vortrag ohne weiteres verständliche Schreiben des Polizeipräsidenten wurde zur Information der Verfahrensbeteiligten 

vom Vorsitzenden vorgelesen. Dem damaligen Verteidiger des Beschwerdeführers wurde das Fax zur Einsichtnahme 

übergeben. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Angeklagte oder sein Verteidiger dann noch in ihren Verteidigungsrechten 

beschnitten gewesen sein könnten oder ein entsprechender Eindruck beim Angeklagten hätte entstehen 

können. 

b) Die Verwendung des Begriffs „aufmandeln“ seitens des Vorsitzenden der Strafkammer (beim Landgericht Kempten) 

gegenüber dem Verteidiger des Angeklagten vermag hier den Eindruck der Befangenheit nicht zu begründen. 

Dieser Begriff wird im bayerischen Sprachraum häufig gebraucht. Er ist abgeleitet von der bayerischen Verkleine- 

192

ungsform für Mann (Mandl). „Mandeln Sie sich nicht so auf“ beinhaltet zwar eine gewisse Kritik (etwa: spielen Sie 

sich doch nicht so auf). Gerade durch die Verwendung der lokalen Sprachform wird dem Vorwurf aber die Schärfe 

genommen. Dementsprechend erklärte auch der Vorsitzende in seiner dienstlichen Stellungnahme, er habe mit der 

„Verwendung des freundlich bleibenden und hier nicht ungebräuchlichen Ausdrucks“ nur weiteres „unnötiges Insistieren“ 

verhindern wollen. Diese Erläuterung in der dienstlichen Erklärung ist für sich schon geeignet, ursprüngliches 

Misstrauen zu beseitigen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. März 2002 - 1 StR 557/01 – NStZ 2002, 495). Im Übrigen 

kann der tadelnde Hinweis „nun mandeln Sie sich doch nicht so auf“ oder „jetzt mandeln Sie sich schon wieder auf“ 

vor dem Hintergrund des von der Strafkammer in ihrem Beschluss über die Zurückweisung des Befangenheitsantrags 

geschilderten Prozessverhaltens des Verteidigers nur als eine auf bayerisch eher zurückhaltend formulierte Bitte 

um Respektierung des Rechts und der Pflicht des Strafkammervorsitzenden, die Verhandlung zu leiten (§ 238 Abs. 1 

StPO), sowie um Wahrung des - auch standesrechtlich geforderten (§ 43a BRAO) - Gebots der Sachlichkeit verstanden 

werden. 

StPO § 45 Abs. 1 Wiedereinsetzung 


Zu den Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 5. August 2010 gemäß § 46 

Abs. 1 StPO beschlossen: Der Antrag des Verurteilten, ihm nach Versäumung der Frist zur Begründung der Revision 

gegen das Urteil des Landgerichts Aurich vom 11. August 2009 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, 

wird auf seine Kosten verworfen. 

Gründe: 

Der Wiedereinsetzungsantrag ist unzulässig. 

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist auf Antrag demjenigen zu gewähren, der ohne Verschulden verhindert 

war, eine Frist einzuhalten (§ 44 Satz 1 StPO). Der Antrag auf Wiedereinsetzung ist binnen einer Woche nach Wegfall 

des Hindernisses zu stellen (§ 45 Satz 1 StPO) und muss daher auch Angaben über den Zeitpunkt des Wegfalls 

des Hindernisses enthalten (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 45 Rn. 5). Ferner hat der Gesuchsteller alle Tatsachen 

glaubhaft zu machen, die für die Entscheidung über die Zulässigkeit und Begründetheit seines Gesuchs von 

Bedeutung sind (§ 45 Abs. 2 StPO; Meyer-Goßner aaO, Rn. 6). An diesen Zulässigkeitsvoraussetzungen fehlt es. Der 

Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift hierzu ausgeführt: "Der Antrag enthält keine Angaben dazu, wann 

das Hindernis, das der Fristwahrung entgegenstand, wegfiel (Senat, Beschluss vom 8. April 2003 - 3 StR 30/03; 

BGH NStZ 2006, 54, 55; BGHR StPO § 45 Abs. 2 Tatsachenvortrag 2, 7; Meyer-Goßner StPO 52. Aufl. § 45 Rn. 5). 

Zwar hat der Verteidiger vorgetragen, die Verwerfung seiner Revision sei dem Verurteilten erstmals durch die im 

Jahr 2010 zugestellten Verfahrenskostenrechnungen zur Kenntnis gelangt. Wann genau dem Verurteilten die Versäumung 

der Revisionsbegründungsfrist bekannt wurde, teilt der Wiedereinsetzungsantrag jedoch nicht mit. Die 

Wahrung der Frist des § 45 Abs. 1 StPO ist nach Aktenlage auch nicht offensichtlich. Vielmehr ist dem Angeklagten 

der Beschluss des Landgerichts Aurich, mit dem seine Revision als unzulässig verworfen worden ist, bereits am 16. 

November 2009 formlos übersandt worden (Bl. 2 - 4 Band V d.A.). Seinen damaligen Verteidigern, Rechtsanwalt J. 

und Rechtsanwalt B., wurde der Beschluss am 18. und 23. November 2009 gegen Empfangsbekenntnis mit Rechtsmittelbelehrung 

zugestellt (Bl. 4, 6, 7 Band V d.A.). Darüber hinaus fehlt es an einer ausreichenden Glaubhaftmachung 

gemäß § 45 Abs. 2 Satz 1 StPO. Die eigene Erklärung des Angeklagten, er habe erst 2010 mit Zustellung der 

Verfahrenskostenrechnungen Kenntnis erlangt, reicht hierfür nicht aus (BGHR StPO § 45 Abs. 2 Glaubhaftmachung 

3; BGH NStZ 2006, 54; Meyer-Goßner aa0 § 45 Rn. 9 f. m.w.N.). Erklärungen der Rechtsanwälte J. und B. hat der 

Angeklagten nicht vorgelegt." Dem schließt sich der Senat an. Soweit der Antragsteller zur Glaubhaftmachung des 

Zeitpunktes des Hinderniswegfalls "im Jahre 2010" ("abzufordernde") Erklärungen seiner Instanzverteidiger benennt, 

ist dies schon deshalb nicht ausreichend, weil diese Verteidiger zu dem bei dem Verurteilten eingetretenen 

Ereignis ersichtlich nichts mitteilen könnten. Deshalb kann auch dahinstehen, ob - wie der Antragsteller in seiner 

Erwiderung zum Antrag des Generalbundesanwalts vorträgt - in der Benennung der Erklärungen der Instanzverteidiger 

als Mittel der Glaubhaftmachung die Erklärung gelegen hat, die benannten Personen zu vernehmen. Im Übrigen 

hat der Antragsteller zwar seinen damaligen Pflichtverteidiger, nicht aber seinen früheren Wahlverteidiger, der nach 

dem Wiedereinsetzungsgesuch entgegen der Beauftragung durch den Verurteilten die Begründung der Revision 

193

versäumt haben soll, von der Verschwiegenheitspflicht entbunden (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juli 2003 - 3 StR 

142/03, NStZ 2004, 166). Schließlich reicht die bloße Benennung eines Zeugen zur Glaubhaftmachung nur dann, 

wenn gleichzeitig dargetan wird, dieser habe eine schriftliche Bestätigung verweigert, er sei nicht unverzüglich erreichbar 

oder es handele sich um einen für die Säumnis verantwortlichen Beamten (vgl. KK-Maul, 6. Aufl., § 45 Rn. 

11). Solches ist vorliegend nicht der Fall. Für die Entscheidung über die mit dem Wiedereinsetzungsgesuch erhobene, 

gegen den Bewährungsbeschluss des Landgerichts gerichtete Beschwerde des Antragstellers ist der Senat nicht 

zuständig (§ 305a Abs. 2 StPO; vgl. KK-Engelhardt, aaO, § 305a Rn. 17 f.). 

StPO § 45 Frist für Wiedereinsetzungsgesuch 


Jedenfalls in den Fällen, in denen die Wahrung der Frist für den Wiedereinsetzungsantrag nicht 

offensichtlich ist, gehört zur formgerechten Anbringung des Wiedereinsetzungsantrags auch, dass 

der Antragsteller mitteilt, wann dieses Hindernis entfallen ist. Dies gilt selbst dann, wenn der Verteidiger 

ein eigenes Verschulden geltend macht, das dem Angeklagten nicht zuzurechnen wäre. 


am 4. August 2010 gemäß §§ 46, 349 Abs. 1 StPO beschlossen: Der Antrag des Angeklagten auf 

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das 

Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19. Januar 2010 wird als unzulässig verworfen. Die Revision des 

Angeklagten gegen das vorgenannte Urteil wird als unzulässig verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des 


Gründe: 

1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung 

unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem früheren Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren 

und drei Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil hat er rechtzeitig Revision eingelegt. Das schriftliche Urteil wurde 

seinem Verteidiger am 19. April 2010 zugestellt. Mit einem am 9. Juni 2010 beim Landgericht eingegangenen Verteidigerschriftsatz 

beantragt er unter Hinweis auf ein Büroversehen des Verteidigers die Wiedereinsetzung in den 

vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung des Rechtsmittels und begründet seine Revision mit 

der allgemein erhobenen Sachrüge. 

2. Der Wiedereinsetzungsantrag ist unzulässig, da die Voraussetzungen gemäß § 45 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht eingehalten 

wurden. Die Antragsbegründung äußert sich nicht dazu, wann das Hindernis, das einer rechtzeitigen Revisionsbegründung 

entgegenstand, weggefallen ist. Entscheidend für den Beginn der Frist für den Wiedereinsetzungsantrag 

im Sinne von § 45 Abs. 1 Satz 1 StPO ist der Zeitpunkt der Kenntnisnahme von der Fristversäumung durch den 

Angeklagten. Jedenfalls in den Fällen, in denen die Wahrung der Frist für den Wiedereinsetzungsantrag nicht offensichtlich 

ist, gehört zur formgerechten Anbringung des Wiedereinsetzungsantrags auch, dass der Antragsteller mitteilt, 

wann dieses Hindernis entfallen ist (vgl. BGH, NStZ 2006, 54 f.). Dies gilt selbst dann, wenn der Verteidiger 

ein eigenes Verschulden geltend macht, das dem Angeklagten nicht zuzurechnen wäre (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 

53. Aufl., § 45 Rn. 5). Erforderlich war demnach die Mitteilung, wann der Angeklagte von der Versäumung der 

Revisionsbegründungsfrist Kenntnis erhalten hat. Daran fehlt es. Im Übrigen sind die Tatsachen zur Begründung des 

Wiedereinsetzungsantrages weder substantiiert vorgetragen noch glaubhaft gemacht worden (§ 45 Abs. 2 Satz 1 

StPO). Aus dem Hinweis auf ein "Büroversehen" ist nicht zu entnehmen, dass den Angeklagten auch kein mitwirkendes 

Verschulden trifft. Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass, dem Angeklagten von Amts wegen Wiedereinsetzung 

in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Stellung des Wiedereinsetzungsantrages (vgl. 

BGHR StGB § 45 Abs. 2 Tatsachenvortrag 9) zu gewähren. 

3. Die Frist zur Begründung der Revision begann mit der Urteilszustellung (§ 345 Abs. 1 Satz 2 StPO) am 19. April 

2010 und sie endete mit Ablauf des 19. Mai 2010. Die am 9. Juni 2010 eingegangene Revisionsbegründung wahrt 

diese Frist nicht. Das Rechtsmittel ist daher als unzulässig zu verwerfen (§ 349 Abs. 1 StPO). 

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO. 

194

StPO § 45 Wiedereinsetzung für einzelne Verfahrensrügen 


Macht der Beschwerdeführer geltend, fehlende Akteneinsicht habe die formgerechte Formulierung 

einer Verfahrensrüge verhindert, muss er die beabsichtigte Rüge so genau mitteilen, wie dies ohne 

Akteneinsicht möglich ist, und darlegen, inwieweit er dadurch an einer ordnungsgemäßen Begründung 

gehindert war. 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführerin 

am 13. Juli 2010 einstimmig beschlossen: Der Antrag der Nebenklägerin B. , sie in die versäumte 

Frist zur Begründung der mit ihrer Revision gegen das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 19. Mai 2009 erhobenen 

Rüge der Verletzung von Verfahrensrecht wiedereinzusetzen, wird auf ihre Kosten als unzulässig verworfen. 

Die Revision der Nebenklägerin gegen das vorbezeichnete Urteil wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung 

des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Die 

Beschwerdeführerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Der von der Nebenklägerin mit Schriftsatz vom 7. August 2009 (vorsorglich) gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung 

in den vorigen Stand zur Nachholung der Begründung für die erhobene Rüge der Verletzung formellen Rechts ist als 

unzulässig zu verwerfen, da er nicht in der erforderlichen Weise begründet ist (§ 45 StPO). Macht der Beschwerdeführer 

geltend, fehlende Akteneinsicht habe die formgerechte Formulierung einer Verfahrensrüge verhindert, muss er 

die beabsichtigte Rüge so genau mitteilen, wie dies ohne Akteneinsicht möglich ist, und darlegen, inwieweit er 

dadurch an einer ordnungsgemäßen Begründung gehindert war (Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 44 Rn. 7 a). Eine 

Erstattung der dem Angeklagten im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen findet nicht statt, da 

auch dessen Revision verworfen worden ist (vgl. Meyer-Goßner aaO § 473 Rn. 10 a). 

StPO § 100g Abs. 1 Vorratsdatenverwertung im Übergangsrecht nach BVerfG 


LS: 

Zur Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus einer während der Geltungsdauer einer einstweiligen 

Anordnung des Bundesverfassungsgerichts nach deren einschränkenden Vorgaben gerichtlich angeordneten 

und vollzogenen Ermittlungsmaßnahme (hier: Anforderung und Übermittlung von Telekommunikations-Verkehrsdaten), 

wenn das Bundesverfassungsgericht in seiner späteren Hauptsacheentscheidung 

die Verfassungswidrigkeit der Rechtsgrundlage für die Ermittlungsmaßnahme 

feststellt. 

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der 

Beschwerdeführer am 4. November 2010 gemäß §§ 206a Abs. 1, 349 Abs. 2 und 4, 354 Abs. 1, 357 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revisionen der Angeklagten -D. und R. wird das Urteil des Landgerichts Münster vom 7. Dezember 2009 

a) aufgehoben, soweit der Angeklagte R. und der frühere Mitangeklagte S. im Fall II. 1 der Urteilsgründe (jeweils 

wegen Diebstahls) verurteilt worden sind; in diesem Umfang wird das Verfahren eingestellt; 

b) soweit es die Angeklagte -D. und den früheren Mitangeklagten S. betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, dass 

die Angeklagten in den Fällen II. 54 und II. 55 nur eines Computerbetruges schuldig sind; die im Fall II. 55 der Urteilsgründe 

verhängten Einzelstrafen entfallen; 

c) im Schuldspruch dahin klargestellt, dass die Angeklagte -D. des Diebstahls in einunddreißig und des Computerbetruges 

in sechs Fällen, der Angeklagte R. des Diebstahls in neunzehn und des Computerbetruges in zwei Fällen sowie 

der frühere Mitangeklagte S. des Diebstahls in siebenundfünfzig und des Computerbetruges in neun Fällen 

schuldig sind; 

195

d) hinsichtlich des Angeklagten R. aufgehoben, soweit über den Betrag von 13.862,43 € hinaus festgestellt ist, dass 

der Verfall des Wertersatzes wegen entgegen stehender Ansprüche von Verletzten unterbleibt und soweit der Umfang 

des aus den Taten Erlangten über diesen Betrag hinaus bezeichnet ist; die weiter gehenden Feststellungen entfallen. 

2. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen. 

3. Die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten R. entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse 

zur Last, soweit das Verfahren eingestellt worden ist. Die Angeklagte -D. hat die Kosten ihres, der Angeklagte R. 

die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat die Angeklagte -D. des Diebstahls in 31 Fällen sowie des Computerbetruges in sieben Fällen, 

den Angeklagten R. des Diebstahls in 20 Fällen sowie des Computerbetruges in zwei Fällen und den früheren Mitangeklagten 

S. des Diebstahls in 58 Fällen sowie des Computerbetruges in zehn Fällen schuldig gesprochen. Es hat 

jeweils Gesamtfreiheitsstrafen verhängt, gegenüber der Angeklagten -D. eine solche von drei Jahren und drei Monaten, 

gegenüber dem Angeklagten R. eine solche von zwei Jahren und sechs Monaten sowie gegenüber dem früheren 

Mitangeklagten S. eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und – unter Einbeziehung der Strafen aus einem anderen 

Urteil – eine weitere von vier Jahren und sechs Monaten. Ferner hat es festgestellt, dass die Angeklagte -D. aus 

den Taten insgesamt 3.420,66 € bzw. der Angeklagte R. insgesamt 19.730,21 € erlangt haben und nur deshalb nicht 

auf den Verfall des Wertersatzes erkannt worden ist, weil dem die Ansprüche der in den Urteilsgründen im Einzelnen 

aufgeführten Verletzten entgegenstehen. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten jeweils die Verletzung 

materiellen Rechts. Die Angeklagte -D. beanstandet ferner das Verfahren. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge 

in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; soweit die Fälle II. 1, II. 54 und II. 55 der Urteilsgründe 

betroffen sind, ist die Entscheidung gemäß § 357 StPO auch auf den früheren Mitangeklagten S. zu erstrecken, 

der nicht Revision eingelegt hat. Im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 

I. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen verübte der frühere Mitangeklagte S. , zunächst ab Februar 

2004 gemeinsam mit dem Angeklagten R. und spätestens ab Februar 2008 gemeinsam mit der Angeklagten -D. , 

zahlreiche Einbruchsdiebstähle, im Wesentlichen in öffentliche Gebäude wie Kindergärten, Schulen oder kirchliche 

Einrichtungen. Jeweils einer der beiden Angeklagten hatte die Aufgabe, S. zum Tatort zu fahren und diesen zu sichern, 

während S. in die jeweiligen Tatobjekte einbrach. Die Angeklagten sorgten in den Fällen, in denen sie beteiligt 

waren, auch für den Absatz der Beute, wobei der Verkaufserlös mit S. geteilt wurde. Während der Ausführung 

der einzelnen Taten stand S. mit R. bzw. -D. über Mobiltelefone in ständiger Verbindung, um gegebenenfalls unverzüglich 

gewarnt werden zu können. In den Fällen, in denen EC-Karten mit den zugehörigen PIN aus den Gebäuden 

entwendet wurden, hoben S. und der jeweils tatbeteiligte Angeklagte entweder gemeinsam oder einer allein im Anschluss 

mit den erbeuteten Karten Geld an Bankautomaten ab. 

II. Die Verurteilung wegen Diebstahls im Fall II. 1 der Urteilsgründe hat keinen Bestand, weil insoweit Verjährung 

eingetreten ist; dies führt zur Verfahrenseinstellung gemäß § 206a Abs. 1 StPO. Wie der Generalbundesanwalt in 

seiner Antragsschrift vom 31. August 2010 zutreffend ausgeführt hat, war der Haftbefehl vom 10. Februar 2009 nicht 

geeignet, eine Unterbrechung der Verjährungsfrist herbeizuführen, da er lediglich Taten aus dem Jahr 2008 betraf, 

nicht aber die Tat vom 14. Februar 2004 (Fall II. 1 der Urteilsgründe). Zu einer vorherigen Unterbrechung (§ 78c 

StGB) der gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4, Abs. 4 i.V.m. §§ 242, 243 StGB fünf Jahre betragenden Verjährungsfrist ist es 

nicht gekommen. Das Verfahren wegen dieses Diebstahls wurde mit Verfügung vom April 2004 eingestellt, weil 

kein Täter ermittelt werden konnte (Fallakte 1, Bl. 17). Erstmals aufgrund der geständigen Einlassung des früheren 

Mitangeklagten S. vom 9. März 2009 (Bd. "Vernehmungen", Bl. 3114, 3117) wurden die Ermittlungen zu dieser Tat 

wieder aufgenommen und die betreffende Verfahrensakte mit Verfügung vom 11. Mai 2009 (Bd. I c, Bl. 860) angefordert. 

Die deswegen gemäß § 206a Abs. 1 StPO gebotene teilweise Einstellung des Verfahrens, die gemäß § 357 

Satz 1 StPO auf den nicht revidierenden Mitangeklagten S. zu erstrecken ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 23. Januar 

1959 – 4 StR 428/58, BGHSt 12, 335, 340; vom 16. September 1971 – 1 StR 284/71, BGHSt 24, 208 und vom 9. 

Januar 1987 – 3 StR 601/86, NStZ 1987, 239 m.w.N.; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 357 Rn. 8; 

Kuckein in KK, StPO, 6. Aufl., § 357 Rn. 7; Wiedner in Graf, StPO, § 357 Rn. 6, jeweils m.w.N.), führt zu einer 

Änderung des Schuldspruchs. Im Hinblick auf die Anzahl und die Höhe der jeweils verbleibenden Einzelfreiheitsstrafen 

schließt der Senat aus, dass der Tatrichter ohne die im Fall II. 1 der Urteilsgründe verhängten Einzelfreiheitsstrafen 

von sechs (R.) bzw. acht (S.) Monaten geringere Gesamtfreiheitsstrafen verhängt hätte. Diese können deshalb 

in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO bestehen bleiben. 

III. Die Angeklagte -D. macht mit einer Verfahrensrüge geltend, die Beweiswürdigung des Landgerichts beruhe 

unter anderem auf der Auswertung von Verkehrsdaten über Telekommunikationsvorgänge im Sinne der §§ 96, 113a 

196

TKG. Diese seien jedoch auf einer gemäß § 31 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BVerfGG nichtigen Rechtsgrundlage von 

den Telekommunikationsdiensteanbietern übermittelt worden, da das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 2. 

März 2010 (1 BvR 256/08 u.a., JZ 2010, 611 m. Anm. Ohler JZ 2010, 626 und Anm. Klesczewski JZ 2010, 629) 

entschieden habe, § 100g Abs. 1 Satz 1 StPO verstoße gegen Art. 10 Abs. 1 GG, soweit es um die Erhebung von 

Verkehrsdaten gemäß § 113a TKG gehe. Auf diesem Verfahrensverstoß beruhe das angefochtene Urteil, da die geständigen 

Einlassungen der Angeklagten teilweise sehr allgemein gehalten gewesen seien und der frühere Mitangeklagte 

S. die Täterschaft im Fall II. 65 der Urteilsgründe bestritten habe. 

1. Die Rüge ist nicht in der § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechenden Form erhoben. Die Revision hat den der Datenerhebung 

zu Grunde liegenden amtsgerichtlichen Beschluss nicht mitgeteilt. Dies war auch nach der Entscheidung 

des Bundesverfassungsgerichts vom 2. März 2010 nicht entbehrlich. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen 

des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 31. August 2010 Bezug genommen. 

2. Die Rüge hätte aber auch in der Sache keinen Erfolg gehabt. Das Landgericht war weder aus Gründen des einfachen 

Rechts noch von Verfassungs wegen gehindert, aus den erhobenen Daten Erkenntnisse zu gewinnen und für die 

Beweiswürdigung zu verwerten. 

a) Das Amtsgericht Münster hat seinen Beschluss vom 16. Januar 2009 rechtsfehlerfrei auf § 100g Abs. 1 StPO in 

der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen 

sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3198) nach 

Maßgabe der bis zur Entscheidung in der Hauptsache und damit im Beschlusszeitpunkt geltenden einstweiligen Anordnung 

des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 11. März 2008 – 1 BvR 256/08, BGBl. I S. 659; BVerfGE 

121, 1) und der dort getroffenen (einschränkenden) Übergangsregelung gestützt. 

aa) Gemäß § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht im Streitfall einen Zustand durch einstweilige 

Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder 

aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Dies umfasst nach der ständigen 

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch die Befugnis, im Wege einer solchen einstweiligen Anordnung 

das Inkrafttreten eines Gesetzes hinauszuzögern, ein bereits in Kraft getretenes Gesetz – ganz oder teilweise – wieder 

außer Kraft zu setzen oder dessen Anwendbarkeit einzuschränken (vgl. nur BVerfGE 104, 23, 27 f.; 112, 284, 292; 

117, 126, 135; 122, 342, 361 f.; BVerfG, Beschluss vom 14. September 2010 – 1 BvR 872/10, Tz. 2). Wird eine 

gesetzliche Regelung, wie im vorliegenden Fall, durch eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gemäß § 

32 Abs. 1 BVerfGG vorläufig modifiziert, bedeutet dies für die Zeit ihrer Geltung regelmäßig eine endgültige Regelung 

der Rechtslage. Eine nachträgliche Korrektur für den Geltungszeitraum der einstweiligen Anordnung scheidet 

aus (vgl. dazu Graßhof in Maunz, BVerfGG, § 32 Rn. 8 f. [Stand: Juli 2002] m.w.N.; Volkmer NStZ 2010, 318, 

320). Zwar wird die Gesetzeskraft einer solchen Entscheidung, anders als bei der Hauptsacheentscheidung (vgl. § 31 

Abs. 2 BVerfGG), nicht ausdrücklich gesetzlich angeordnet; eine der Gesetzeskraft zumindest entsprechende Wirkung 

der nach § 32 Abs. 1 BVerfGG angeordneten Anwendungseinschränkung ergibt sich aber – für die Geltungsdauer 

der Anordnung – aus ihrer Funktion als Modifikation eines Gesetzes im formellen Sinne und wird vom Bundesverfassungsgericht 

in ständiger Rechtsprechung angenommen (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 28. August 2003 

– 2 BvR 1012/01, NJW 2004, 279, Tz. 15 zur Zulässigkeit der Informationsweitergabe gem. § 3 Abs. 5 Satz 1 G 10 

auf der Grundlage einer im Wege einstweiliger Anordnung ausgesprochenen Übergangsregelung trotz in der Hauptsacheentscheidung 

festgestellter Unvereinbarkeit mit Art. 10 GG). Dementsprechend ordnet das Bundesverfassungsgericht 

bei Erlass einer einstweiligen Anordnung, die in die Geltung eines Gesetzes eingreift, regelmäßig die Veröffentlichung 

der Entscheidungsformel im Bundesgesetzblatt an; dies ist auch im vorliegenden Fall geschehen (vgl. 

BGBl. I 2008 S. 659). 

bb) Die Verkehrsdaten wurden im vorliegenden Fall in Übereinstimmung mit den einschränkenden Vorgaben der 

ergangenen einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März 2008 (1 BvR 256/08, BVerfGE 

121, 1) übermittelt und konnten deshalb im angefochtenen Urteil verwertet werden. Aus der Entscheidungsformel 

der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März 2008 (1 BvR 256/08, BVerfGE 121, 1) 

ergibt sich, dass eine Verpflichtung zur Datenübermittlung an die ersuchende Behörde auf Grund eines Beschlusses 

nach § 100g Abs. 1 StPO für die Dauer der Geltung der Anordnung nur bestand, wenn Gegenstand des Ermittlungsverfahrens 

eine Katalogtat im Sinne des § 100a Abs. 2 StPO war und die Voraussetzungen des § 100a Abs. 1 StPO 

vorlagen. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat, sind diese Maßgaben im vorliegenden Fall eingehalten 

worden. Zum Zeitpunkt des Beschlusses des Amtsgerichts Münster vom 16. Januar 2009 wurde gegen die 

Beschwerdeführerin wegen des Verdachts schwerer Bandendiebstähle gemäß § 244a StGB ermittelt; diese Straftat ist 

Katalogtat gemäß § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. j StPO. 

197

) Eine andere rechtliche Beurteilung der gerichtlich angeordneten Übermittlung der entscheidungserheblichen Verkehrsdaten 

ergibt sich auch nicht daraus, dass das Bundesverfassungsgericht in der am 2. März 2010 ergangenen 

Hauptsacheentscheidung die §§ 113a, 113b TKG sowie § 100g Abs. 1 Satz 1 StPO wegen Verstoßes gegen Art. 10 

Abs. 1 GG teilweise für nichtig erklärt hat. Die ex-tunc-Wirkung dieser Entscheidung lässt die selbständige Legitimierungsfunktion 

der einstweiligen Anordnung im Rahmen der dort näher umschriebenen einschränkenden Maßgaben 

als sog. normvertretendes Übergangsrecht (vgl. dazu Graßhof aaO, § 32 Rn. 8, 190; Berkemann in Mitarbeiterkommentar 

zum BVerfGG, 2. Aufl., § 32 Rn. 369 f.) unberührt. Dies ergibt sich im Übrigen auch unmittelbar aus 

den Gründen des Urteils vom 2. März 2010: Das Bundesverfassungsgericht hat eine sechsmonatige anlasslose Speicherung 

von Telekommunikations-Verkehrsdaten – für eine qualifizierte Verwendung – im Rahmen der Strafverfolgung 

nicht für schlechthin unvereinbar mit Art. 10 Abs. 1 GG angesehen (BVerfG aaO, S. 615, Tz. 213). Es hat 

ferner ausgeführt, dass lediglich die aufgrund der einstweiligen Anordnung erhobenen, aber einstweilen nicht an die 

ersuchenden Behörden übermittelten, sondern gespeicherten Verkehrsdaten unverzüglich zu löschen sind und nicht 

an die Behörden übermittelt werden dürfen (BVerfG aaO, S. 623, Tz. 306). Auf diejenigen Verkehrsdaten, die unter 

den Vorgaben der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März 2008 (1 BvR 256/08, 

BVerfGE 121, 1) bereits übermittelt wurden, bezieht sich das Gebot der unverzüglichen Löschung gerade nicht. 

IV. Die von den Angeklagten erhobenen Sachrügen haben jeweils einen geringen Teilerfolg. 

1. Die konkurrenzrechtliche Beurteilung der Fälle II. 54 und II. 55 der Urteilsgründe ist fehlerhaft. 

a) Nach den Feststellungen begaben sich die Angeklagte -D. und der frühere Mitangeklagte S. am frühen Morgen des 

7. November 2008 in die Volksbank in S., wo S. mit einer der in der Nacht zuvor gestohlenen EC-Karten zweimal, 

um 03:01:35 Uhr und um 03:03 Uhr, Geld bei ein und demselben Geldautomaten abhob. Das erbeutete Bargeld wurde 

später geteilt. Da bei den zeitlich aufeinander folgenden Abhebungen weder die Bankfiliale noch die Karte gewechselt 

wurde, stehen die Taten in natürlicher Handlungseinheit (BGH, Beschlüsse vom 10. Juli 2001 – 5 StR 

250/01, NStZ 2001, 595; vom 21. November 2002 – 4 StR 448/02 und vom 27. April 2010 – 4 StR 112/10). Somit 

ist lediglich von einer Tat des Computerbetruges auszugehen. Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall 

der für den Fall II. 55 der Urteilsgründe festgesetzten Einzelstrafe. Da der nicht revidierende Mitangeklagte S. sämtliche 

Tatbestandsmerkmale in eigener Person erfüllt hat, ist die Entscheidung insoweit gemäß § 357 Satz 1 StPO 

auch auf ihn zu erstrecken (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 – 5 StR 276/04, BGHR StPO § 357 Entscheidung 

2; vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840, 2841). 

b) Einer Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafen bedarf es nicht. Durch die Zusammenfassung mehrerer 

Taten zu jeweils einer einzigen Tat ändert sich deren Schuldgehalt nicht (BGH, Beschlüsse vom 9. März 2010 – 4 

StR 592/09 und vom 3. August 2010 – 4 StR 157/10). Der Senat schließt daher vor dem Hintergrund der Anzahl und 

der Höhe der verbleibenden Einzelfreiheitsstrafen aus, dass die verhängten Gesamtfreiheitsstrafen bei zutreffender 

Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses niedriger ausgefallen wären. 

c) Aus Gründen der Klarstellung hat der Senat den Schuldspruch insgesamt neu gefasst. 

2. Das angefochtene Urteil hält rechtlicher Nachprüfung ebenfalls nicht stand, soweit das Landgericht gemäß § 111i 

Abs. 2 StPO die Feststellung ausgesprochen hat, dass der Angeklagte R. aus den seiner Verurteilung zu Grunde liegenden 

Taten einen Geldbetrag von insgesamt 19.730,21 € erlangt hat und dieser Betrag dem Wertersatzverfall nicht 

unterliegt, da Ansprüche Verletzter entgegenstehen. 

a) Im Grundsatz rechtsfehlerfrei hat das Landgericht im Urteilstenor zu-nächst (allein) den Vermögensgegenstand 

bzw. Geldbetrag bezeichnet, den der Staat bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO unmittelbar 

oder als Zahlungsanspruch erwirbt (vgl. dazu eingehend Senatsurteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, z. Veröff. 

in BGHSt best.). Das Landgericht hat, insoweit ebenfalls rechtsfehlerfrei, nach den getroffenen Feststellungen 

eine gesamtschuldnerische Haftung des Angeklagten R. angenommen (vgl. dazu ebenfalls Senatsurteil vom 28. Oktober 

2010 – 4 StR 215/10) und ist dabei zutreffend von einem Betrag in Höhe von insgesamt 23.934,69 € ausgegangen, 

den dieser aus den seiner Verurteilung zu Grunde liegenden Taten erlangt hat. Die in den Urteilsgründen in 

Anwendung der Härtevorschrift des § 73c Abs. 1 StGB vorgenommene Minderung des Erlangten bzw. des Geldbetrages, 

der dem Wert des Erlangten entspricht, ist aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden; es entspricht 

vielmehr der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass § 73c Abs. 1 StGB auch im Rahmen der nach § 111i 

Abs. 2 StPO zu treffenden Entscheidung zu beachten ist (Senatsurteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10 

m.w.N.). Gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB hat die Strafkammer nur die Werte (in Höhe von insgesamt 19.730,21 €) 

berücksichtigt, die sich noch im Vermögen des Angeklagten befanden. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu 

erinnern. 

b) Das Landgericht hat jedoch übersehen, dass die Regelung des § 111i Abs. 2 StPO auf die Fälle II. 1 bis II. 8 der 

Urteilsgründe nicht anwendbar ist. Die Vorschrift ist durch das Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und 

198

der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2350) geschaffen worden und am 1. 

Januar 2007 in Kraft getreten. Ihrer Anwendung auf bereits zuvor beendete Taten steht § 2 Abs. 5 i. V. m. Abs. 3 

StGB entgegen, wonach insoweit das mildere alte Recht gilt (BGH, Urteil vom 7. Februar 2008 – 4 StR 502/07, 

NJW 2008, 1093 f.; BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2008 – 1 StR 535/08, NStZ-RR 2009, 56; Beschluss vom 18. 

Dezember 2008 – 3 StR 460/08, wistra 2009, 241; BGH, Beschluss vom 12. August 2010 – 4 StR 293/10). Nach den 

rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen wurden die Taten in den Fällen II. 1 bis II. 8 der Urteilsgründe im Zeitraum 

vom Februar 2004 bis August 2006 begangen und waren vor dem 1. Januar 2007 beendet. In diesen Fällen hat 

der Angeklagte insgesamt einen Betrag in Höhe von 5.867,78 € erlangt. In entsprechender Anwendung des § 354 

Abs. 1 StPO zieht der Senat diese Summe von dem Betrag von 19.730,21 € ab. 

c) Eine Erstreckung auf den Nichtrevidenten S. kommt hier nicht in Betracht (vgl. zur Anwendbarkeit des § 357 

StPO im Rahmen des § 111i Abs. 2 StPO ebenfalls Senatsurteil vom 28. Dezember 2010 – 4 StR 215/10). Der aufgezeigte 

Rechtsfehler hat sich nicht zu dessen Nachteil ausgewirkt (vgl. BGH, Urteil vom 18. August 1988 – 4 StR 

297/88, NStZ 1989, 113, 114; Kuck-ein aaO § 357 Rn. 16 m.w.N.). Das Landgericht hat den Betrag, den der Nichtrevident 

S. aus den seiner Verurteilung zu Grunde liegenden Taten erlangt hat, rechtsfehlerfrei mit 61.764,48 € errechnet. 

Es hat gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB aber nur einen Betrag in Höhe von 6.200 € in Ansatz gebracht. Der 

Senat kann somit ausschließen, dass sich der oben aufgezeigte sachlich-rechtliche Fehler bei der Entscheidung gemäß 

§ 111i Abs. 2 StPO zum Nachteil des S. ausgewirkt hat. 

3. Der nur geringe Teilerfolg der Revisionen rechtfertigt es nicht, die Angeklagten nach § 473 Abs. 4 StPO teilweise 

von den durch ihre Rechtsmittel entstandenen (verbleibenden) Kosten und Auslagen freizustellen. 

StPO § 100g Beweisverwertung nach Vorratsdatenspeicherung – „Normvertretendes Übergangsrecht“ 


LS: Telekommunikationsdaten, die vor dem 2. März 2010 auf der Grundlage der einstweiligen Anordnung 

des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März 2008 im Verfahren 1 BvR 256/08 (BGBI. I 

2008, 659, wiederholt und erweitert mit Beschluss vom 28. Oktober 2008 - BGBI. I 2008, 2239 -, 

zuletzt wiederholt mit Beschluss vom 15. Oktober 2009 - BGBI. 2009, 3704) rechtmäßig erhoben 

und an die ersuchenden Behörden übermittelt wurden, bleiben auch nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts 

vom 2. März 2010 zu §§ 113a, 113b TKG, 100g StPO (1 BvR 256/08 u.a. - 

BGBI. I 2010, 272) in einem Strafverfahren zu Beweiszwecken verwertbar. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Januar 2011 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen 

das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 20. Juli 2010 wird als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat 

die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls und Beihilfe zum Diebstahl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von einem Jahr und fünf Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die allgemeine Sachrüge und eine Verfahrensrüge 

gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO). Der näheren Erörterung bedarf 

lediglich die Verfahrensrüge, mit der mit Blick auf das am 2. März 2010 ergangene Urteil des Bundesverfassungsgerichts 

zu §§ 113a, 113b TKG, 100g StPO (BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08 u.a., NJW 2010, 833) 

ein Verwertungsverbot von Telekommunikationsdaten geltend gemacht wird. 

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte an zwei Einbruchdiebstählen beteiligt, bei einer der 

Taten hat er möglicherweise zu deren Förderung „lediglich ‚Schmiere’“ gestanden. Die Überzeugung von der Tatbeteiligung 

des Angeklagten hat die Strafkammer insbesondere aus Verbindungsdaten eines dem Angeklagten zugeordneten 

Mobiltelefons gewonnen, nämlich betreffend den jeweiligen Standort des Telefons sowie zu Zeitpunkt und 

Dauer geführter Telefongespräche und zu den daran beteiligten Anschlüssen. Die Verbindungsdaten wurden auf der 

Grundlage mehrerer - von der Revision nicht im Einzelnen mitgeteilter - ermittlungsrichterlicher Beschlüsse, datierend 

zwischen 12. August 2009 und 1. Februar 2010, erhoben, die sich auf einen gegen den Angeklagten bestehenden 

Verdacht des schweren Bandendiebstahls (§ 244a StGB) und als Rechtsgrundlage auf §§ 113a, 113b TKG, § 

100g StPO stützten. In der Hauptverhandlung hat der Angeklagte am 21. Juni 2010 Widerspruch gegen die Verwer- 

199

tung der gewonnenen Daten erhoben, der durch Beschluss der Strafkammer vom gleichen Tag zurückgewiesen wurde. 

Die Standort- und Verbindungsdaten hat das Landgericht dann am 14. Juli 2010 in die Hauptverhandlung eingeführt. 

Die Revision macht Folgendes geltend: Die Erhebung der zum Tatnachweis herangezogenen Daten und deren 

Übermittlung an die Strafverfolgungsbehörden erfülle zwar die Voraussetzungen, die das Bundesverfassungsgericht 

mit einstweiligen Anordnungen vom 11. März 2008 (1 BvR 256/08) und - diese erneuernd und erweiternd - vom 1. 

September 2008, 28. Oktober 2008, 22. April 2009 und 15. Oktober 2009 aufgestellt habe. Aufgrund des Urteils des 

Bundesverfassungsgerichts vom 2. März 2010 (BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08 u.a., NJW 2010, 

833) stehe der Verwertung der Daten aber ein „grundgesetzliches Beweisverwertungsverbot“ insoweit entgegen, als 

die §§ 113a, 113b TKG, 100g StPO für nichtig erklärt worden waren. Die erhobenen Daten hätten von den Behörden 

nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts unverzüglich gelöscht und von der Strafkammer nicht als Beweismittel 

in die Hauptverhandlung eingeführt werden dürfen. 

II. Die Verfahrensrüge ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. 

1. Die Rüge ist in der gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gebotenen Form erhoben. Zwar teilt der Revisionsführer nicht 

die der Erhebung der Daten und deren Übermittlung zugrunde liegenden Beschlüsse mit (vgl. dazu BGH, Beschluss 

vom 4. November 2010 - 4 StR 404/10). Diese können jedoch keine den hier geltend gemachten Mangel begründenden 

Tatsachen enthalten, deren Vortrag § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO fordert. Die Revision wendet sich ausschließlich 

gegen die Verwertung von Verkehrsdaten aus Telekommunikationsvorgängen bezogen auf den Zeitraum nach dem 

Urteil des Bundesverfassungsgerichts, deren Erhebung und Übermittlung an die Strafverfolgungsbehörden sie nicht 

beanstandet. Diese Angriffsrichtung bestimmt aber den Prüfungsumfang des Revisionsgerichts (vgl. BGH, Beschluss 

vom 12. September 2007 - 1 StR 407/07, NStZ 2008, 229, 230; BGH, Beschluss vom 29. August 2006 - 1 StR 

371/06, NStZ 2007, 161, 162; Cirener/Sander JR 2006, 300). Der Prüfung des Senats unterliegt daher nicht die 

Rechtmäßigkeit der Beweisgewinnung auf der Grundlage der dieser zugrunde liegenden Beschlüsse, so dass es auch 

eines Vortrags hierzu nicht bedurfte. Da der Angeklagte - wie die Revision auch vorgetragen hat - gegen die Verwertung 

der Telekommunikationsdaten Widerspruch eingelegt hat, bedarf es hier keiner Entscheidung, ob ein Angeklagter 

bei einer Änderung der Rechtslage nach Beweiserhebung ein sich seiner Ansicht nach daraus ergebendes Beweisverwertungsverbot 

durch Widerspruch geltend machen muss (vgl. BGH, Beschluss vom 7. März 2006 - 1 StR 

316/05, NStZ 2006, 402) oder ob das Tatgericht in einem solchen Fall - ausnahmsweise - auch ohne Widerspruch 

gehalten ist, die in die Hauptverhandlung einzuführenden Beweismittel auf ihre Verwertbarkeit zu prüfen. 

2. Die Rüge ist unbegründet. Die einstweilige Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März 2008 im 

Verfahren 1 BvR 256/08 (BGBl. I 2008, 659, wiederholt und erweitert mit Beschluss vom 28. Oktober 2008 - BGBl. 

I 2008, 2239 -, zuletzt wiederholt mit Beschluss vom 15. Oktober 2009 - BGBl. I 2009, 3704) ist fortwirkende Legitimationsgrundlage 

für die vor dem 2. März 2010 abgeschlossene Beweiserhebung (a). Ein Beweisverwertungsverbot 

mit der Folge, dass die auf dieser Grundlage rechtmäßig erhobenen und an die Strafverfolgungsbehörden übermittelten 

Telekommunikationsdaten nicht zum Gegenstand der Beweisaufnahme und der Urteilsfindung gemacht 

werden dürften, besteht nicht (b). 

a) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Rechtmäßigkeit der Beweismittelgewinnung nicht rückwirkend 

dadurch entfallen, dass durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 2. März 2010 die Nichtigkeit der §§ 

113a und 113b TKG (in der Fassung des Art. 2 Nr. 6 des Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung 

und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21. 

Dezember 2007) sowie des § 100g Abs. 1 Satz 1 StPO (in der Fassung des Art. 1 Nr. 11 des vorbenannten Gesetzes), 

soweit danach Verkehrsdaten nach § 113a TKG erhoben werden dürfen, festgestellt wurde. Die einstweilige Anordnung 

verliert ihre staatliche Eingriffe legitimierende Kraft nicht mit der Entscheidung in der Hauptsache. Zutreffend 

hat der Generalbundesanwalt hierzu ausgeführt: „Zwar hat dieses Urteil Gesetzeskraft (BGBl. I 2010, 272); die Nichtigkeitserklärung 

wirkt ex tunc. Die ex tunc-Wirkung erfasst jedoch nicht die einstweilige Anordnung des Bundesverfassungsgerichts 

vom 11.03.2008, die ebenfalls in Gesetzeskraft erwachsen ist (BGBl. I 2008, 659; s. auch 

Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge BVerfGG 29. Aufl. § 32 Rdnr. 173; Mitarbeiterkommentar-Berkemann 

BVerfGG 2. Aufl. § 32 Rdnrn. 359, 368 m.w.N.), so dass im Zeitraum zwischen deren Er-lass und der Hauptsacheentscheidung 

durchgeführte Datenerhebungen jedenfalls dann gesetzlich legitimiert sind, wenn - wie vorliegend - der 

Verdacht einer Katalogtat im Sinn des § 100a Abs. 2 StPO gegeben war (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 13. April 2010 

- 3 Ws 156/10 -; OLG München, Beschl. v. 27. Mai 2010 - 2 Ws 404/10 -; Volkmer NStZ 2010, 318 ff.; BeckOK- 

Hegmann StPO Stand: 15. Oktober 2010 § 100g Rdnr. 17a). Denn die inzwischen erfolgte Beendigung des Hauptsacheverfahrens 

und die rückwirkende Nichtigerklärung der betreffenden Gesetzesnormen lässt die während der 

Anordnungsdauer gegebene selbständige Legitimierungsfunktion der einstweiligen Anordnung unberührt. Diese teilt 

gerade nicht das Schicksal der rückwirkend für nichtig erklärten Normen, sondern schafft als 'normvertretendes 

200

Übergangsrecht' eine zwar befristete, aber doch endgültige Ordnung (Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge a.a.O. 

§ 32 Rdnr. 8, 190; Volkmer a.a.O.; Berkemann a.a.O. § 32 Rdnr. 396 f. m.w.N.; OLG Hamm a.a.O.). Daher haben 

alle Rechtsakte, die während der Geltung der einstweiligen Anordnung auf deren Grundlage durchgeführt wurden, 

ungeachtet des Inhalts der späteren Hauptsacheentscheidung fortdauernden rechtlichen Bestand“. Dem schließt sich 

der Senat an (vgl. ebenso BGH, Beschluss vom 4. November 2010 - 4 StR 404/10 [nicht tragend]; OLG Hamm, 

Beschlüsse vom 13. April 2010 - 3 Ws 140/10, 3 Ws 156/10 und 3 Ws 166/10; OLG München, Beschluss vom 27. 

Mai 2010 - 2 Ws 404/10; Marlie/Bock, ZIS 2010, 524). Das Bundesverfassungsgericht hat hier von seiner sich aus § 

32 Abs. 1 BVerfGG ergebenden Möglichkeit Gebrauch gemacht, einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig 

zu regeln. Es hat die Folgen, die eintreten würden, wenn die Anordnung nicht erginge, sich die angegriffenen 

Normen aber gleichwohl als verfassungswidrig erwiesen, gegen die Nachteile abgewogen, die durch eine vorläufige 

Nichtanwendung dieser Normen entstehen würden, und dabei festgestellt, dass einer Datenerhebung und - 

übermittlung unter engen Voraussetzungen der Vorrang vor der Nichterhebung einzuräumen ist (vgl. BVerfG, Beschluss 

vom 11. März 2008, Rn. 152 ff.; Beschluss vom 28. Oktober 2008, Rn. 100 ff.). Das Bundesverfassungsgericht 

hat sich bei den einstweiligen Anordnungen nicht darauf beschränkt, die Nichtanwendung der zur Überprüfung 

gestellten Normen anzuordnen, sondern hat, auf der Grundlage der Vorschrift des § 32 BVerfGG, als „Interimsnormgeber“ 

- im Bundesgesetzblatt veröffentlichte - Regelungen zur Übermittlung von auf der Grundlage von § 

113a TKG gespeicherten Telekommunikations-Verkehrsdaten geschaffen. Damit enthalten die einstweiligen Anordnungen 

für die Zeit ihrer Geltung eine endgültige Regelung mit Gesetzeskraft, die nicht mit der Entscheidung in der 

Hauptsache rückwirkend entfällt. Aus der Funktion des Rechtsinstituts der einstweiligen Anordnung und dem mit ihr 

verfolgten Sicherungszweck ergibt sich, dass die auf der Grundlage und während der Geltung der erlassenen einstweiligen 

Anordnungen vorgenommenen Rechtsakte rechtlichen Bestand haben müssen (vgl. auch BVerfG, Beschluss 

vom 28. August 2003 - 2 BvR 1012/01, NJW 2004, 279; BVerfG, Beschluss vom 17. Oktober 1990 - 2 BvE 

6/90, 2 BvE 7/90, NJW 1990, 3005; BVerfG, Urteil vom 12. Oktober 1989 - 2 BvF 2/89, NJW 1989, 3147; Benda/Klein, 

Verfassungsprozessrecht 2. Aufl. Rn. 1229), zumindest wenn es sich - wie hier hinsichtlich der Übermittlung 

der gespeicherten Daten an die Strafverfolgungsbehörden - um einen vor der Entscheidung in der Hauptsache 

abgeschlossen Vorgang handelt. Bestätigt wird dieses Ergebnis auch durch die Hauptsacheentscheidung des Bundesverfassungsgerichts 

selbst. Es hat dort (Urteil vom 2. März 2010 - 2 BvR 256/08, Ziffer 3 des Tenors) ausdrücklich 

angeordnet, dass die aufgrund der einstweiligen Anordnungen von Anbietern öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste 

im Rahmen von behördlichen Auskunftsersuchen erhobenen Daten unverzüglich zu löschen sind, 

soweit sie nicht bereits an die ersuchenden Behörden übermittelt worden sind. Einer solchen Regelung mit Gesetzeskraft 

(vgl. § 31 Abs. 2 BVerfGG) hätte es nicht bedurft, würde der auf der Grundlage der einstweiligen Anordnungen 

durchgeführten Datenspeicherung und -übermittlung durch die Hauptsacheentscheidung ipso iure die Rechtsgrundlage 

entzogen. Ein Löschungsgebot hinsichtlich bereits übermittelter Daten hat das Bundesverfassungsgericht dagegen 

nicht statuiert und damit zum Ausdruck gebracht, dass die Ergebnisse der bereits vollzogenen Ermittlungsmaßnahmen 

nicht rückwirkend beseitigt werden sollen, sondern vielmehr weiter verwendet werden dürfen. Anderes ergibt 

sich - wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat - auch nicht aus dem Grundsatz, 

dass bei einer Änderung strafprozessualer Bestimmungen für das weitere Verfahren auf die neue Rechtslage 

abzustellen ist. Denn die Änderung erfasst das Verfahren in der Lage, in der es sich bei Inkrafttreten der veränderten 

Rechtslage befindet. Für ein – wie hier hinsichtlich der Speicherung der Daten und deren Übermittlung an die Strafverfolgungsbehörden 

– bereits beendetes prozessuales Geschehen gilt eine Verfahrensänderung nicht (vgl. BGH, 

Beschluss vom 19. Februar 1969 - 4 StR 357/68, NJW 1969, 887, OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 2. März 2007 

- 3 Ws 240/07 mwN, NStZ-RR 2007, 180). 

b) Die weitere strafprozessuale Verwendung der rechtmäßig erhobenen und übermittelten Telekommunikationsdaten 

ist gesetzlich erlaubt; ein selbständiges Verwertungsverbot, das dem entgegenstehen könnte, besteht nicht. 

aa) Zwar besteht der Schutz durch Art. 10 Abs. 1 GG nicht nur gegenüber dem ersten Zugriff, mit dem die öffentliche 

Gewalt von Telekommunikationsvorgängen und -inhalten Kenntnis nimmt. Vielmehr erstreckt sich seine 

Schutzwirkung auch auf den Gebrauch der erlangten Kenntnisse, also auch auf jede Auswertung oder sonstige Verwendung 

durch die öffentliche Gewalt (BVerfG, Beschluss vom 2. März 2010 - 2 BvR 256/08 u.a., Rn. 190 mwN; 

vgl. auch BGH, Beschluss vom 27. November 2008 - 3 StR 342/08, NJW 2009, 791). Der mit der Einführung der 

erhobenen Verbindungsdaten in die Hauptverhandlung und deren Verwertung bei der Urteilsfindung verbundene 

Grundrechtseingriff ist jedoch rechtlich zulässig. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob bereits die hier die Beweiserhebung 

rechtfertigende - normersetzende - einstweilige Anordnung zugleich die Rechtsgrundlage für die spätere 

Verwertung ist. Hierfür spricht, dass Beweise - gleich ob be- oder entlastend - nur deshalb erhoben werden (dürfen), 

damit sie im weiteren Verfahren Verwendung finden können. Der Zulassung der Beweiserhebung ist somit die 

201

spätere Verwertung immanent. Jedenfalls rechtfertigt der (ergänzende) Rückgriff auf die Vorschrift des § 244 Abs. 2 

StPO die Verwertung rechtmäßig erlangter Beweismittel. Denn nach dieser Vorschrift ist das Gericht zur Erforschung 

der Wahrheit nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle 

Tatsachen und Be-weismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind (vgl. BGH, Beschluss vom 

17. Oktober 1983 - GSSt 1/83, NJW 1984, 247). Das Tatgericht kann dem zentralen Anliegen des Strafprozesses, 

nämlich der Ermittlung des wahren Sachverhalts, ohne den das materielle Schuldprinzip nicht verwirklicht werden 

kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. September 2003 - 2 BvR 1337/03, NStZ-RR 2004, 18), grundsätzlich nur 

gerecht werden, wenn es rechtmäßig erlangte Erkenntnisse seiner Entscheidung auch zugrunde legt. 

bb) Der Verwertung der von der Strafkammer herangezogenen Verbindungsdaten steht auch kein Verwertungsverbot 

entgegen. Eine - einfachrechtliche - nachträgliche Bemakelung rechtmäßig erhobener Daten kennt die Strafprozessordnung 

nicht (vgl. Graf in BeckOK-StPO, Stand 15. Oktober 2010, Edition 9, § 100a Rn. 119). Ein Verwertungsverbot 

kann daher nur verfassungsrechtlicher Natur sein. Ein solches ist aber nicht gegeben. Vielmehr belegt das 

Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 2. März 2010 (1 BvR 256/08 u.a., NJW 2010, 833), dass die bis zu diesem 

Tag den ersuchenden Stellen übermittelten Daten als rechtmäßig gewonnene Beweismittel verwertet werden 

können, verfassungsrechtliche Bedenken also insoweit nicht bestehen. Indem das Bundesverfassungsgericht mit 

Gesetzeskraft (§ 31 Abs. 2 BVerfG) anordnet, dass (nur) solche Daten unverzüglich zu löschen sind, die nicht bereits 

übermittelt sind, regelt es - im Umkehrschluss -, dass Einschränkungen hinsichtlich der Verwertbarkeit der bereits 

übermittelten Daten nicht bestehen sollen; ein Verwertungsverbot für bereits übermittelte Daten wurde gerade nicht 

ausgesprochen. Die Normierung eines Verwertungsverbots hinsichtlich der auf der Grundlage der einstweiligen 

Anordnung rechtmäßig übermittelten Daten war vom Bundesverfassungsgericht erkennbar auch nicht gewollt (so 

auch OLG München, Beschluss vom 27. Mai 2010 - 2 Ws 404/10). Es hält nämlich eine anlasslose Speicherung der 

hier in Rede stehenden Telekommunikationsdaten nicht für schlechthin unvereinbar mit Art. 10 Abs. 1 GG. Vielmehr 

hält es verfassungsrechtlich für zulässig, dass der Gesetzgeber eine Speicherungspflicht für Verkehrsdaten für 

einen Zeitraum von sechs Monaten normiert und unter den im Urteil des Bundesverfassungsgerichts genannten Voraussetzungen 

auch Zugriffsregelungen schafft. Die Maßgaben im Urteil entsprechen - von höheren Anforderungen 

an die Datensicherheit und erweiterten Anforderungen an die Datensicherheit abgesehen - im Wesentlichen den 

Vorgaben der einstweiligen Anordnung. Auch dies zeigt, dass verfassungsrechtliche Bedenken gegen die strafprozessuale 

Verwendung der auf der Grundlage der einstweiligen Anordnungen bereits übermittelten Daten nicht gegeben 

sind. 

cc) Ein Verwertungsverbot ergäbe sich selbst dann nicht, wenn man aufgrund der ex-tunc-Wirkung der Nichtigerklärung 

der §§ 113a, 113b TKG, 100g StPO ein rückwirkendes Beweiserhebungsverbot annehmen wollte. Es besteht 

kein Rechtssatz des Inhalts, dass ein Beweiserhebungsverbot in jedem Fall ein Beweisverwertungsverbot nach sich 

zieht. Vielmehr wäre bei der nach gefestigter Rechtsprechung in einem solchen Fall gebotenen Abwägung zwischen 

den schutzwürdigen Belangen des Betroffenen und dem Interesse der Allgemeinheit an einer funktionsfähigen Strafrechtspflege 

und effektiven Strafverfolgung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. November 2010 - 2 BvR 2101/09 – Rn. 

43 ff., NStZ 2011, 103; BVerfG, Beschluss vom 28. Juli 2008 - 2 BvR 784/08, NJW 2008, 3053; BVerfG, Beschluss 

vom 27. April 2000 - 2 BvR 1990/96, NJW 2000, 3556; BGH, Urteil vom 14. August 2009 - 3 StR 552/08, NStZ 

2010, 44 mwN; Nack in KK-StPO, 6. Aufl. 2008, vor § 94 Rn. 10) auch in den Blick zu nehmen, dass jedes Beweisverbot 

die Beweismöglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden zur Erhärtung oder Widerlegung des Verdachts strafbarer 

Handlungen einschränkt und so die Findung einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung beeinträchtigt; 

ein Beweisverwertungsverbot stellt von Verfassungs wegen mithin eine begründungsbedürftige Ausnahme dar 

(vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Oktober 2009 2 BvR 2438/08, NJW 2010, 287 mwN; BVerfG, Beschluss vom 2. 

Juli 2009 - 2 BvR 2225/08, wistra 2009, 425). Zwar begründet eine anlasslose Speicherung aller Telekommunikationsdaten 

und folglich auch deren Verwertung einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff (BVerfG, NJW 2010, 833 

ff., Rn. 212). Beweiserhebung und -verwertung greifen hier indes nicht in den absolut geschützten Kernbereich privater 

Lebensgestaltung ein. Der Eingriff in das Telekommunikationsgeheimnis kann durch die damit verfolgten 

Zwecke (Effektivierung der Strafverfolgung, der Gefahrenabwehr und der Erfüllung der Aufgaben der Nachrichtendienste) 

gerechtfertigt sein. Art. 10 Abs. 1 GG verbietet nicht jede vorsorgliche Erhebung und Speicherung von Daten 

überhaupt, sondern schützt vor einer unverhältnismäßigen Gestaltung solcher Datensammlungen und hierbei 

insbesondere vor einer entgrenzenden Zwecksetzung (BVerfG aaO Rn. 206 f.). Hier erfolgte die Datenerhebung und 

-verwertung in einem Ermittlungs- bzw. Strafverfahren und war auf den Verdacht einer Straftat nach § 244a StGB 

gestützt, die als schwer zu qualifizieren ist. Auch beschränkte sich der Eingriff auf Standortdaten eines benutzten 

Mobiltelefons und den Umstand, dass gewisse Telefonate geführt wurden, obwohl sogar eine Telekommunikationsüberwachung 

mit Aufzeichnung der Gesprächsinhalte auf der Grundlage von § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. j StPO 

202

zulässig gewesen wäre. Schließlich wäre bei einer Gesamtabwägung auch zu berücksichtigen, dass eine Tataufklärung 

und ein Tatnachweis ohne die bereits erhobenen Daten - deren Erhebung zum Zeitpunkt ihrer Speicherung und 

Übermittlung von einer einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts gedeckt war - nicht oder zumindest 

nur wesentlich erschwert möglich gewesen wären. 

StPO § 100g, TKG §§ 113a, 113b Vorratsdaten trotz BVerfG verwertbar 


LS: Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 2. März 2010 (1 BvR 256/08 u.a.) hat der Erhebung 

von Telekommunikationsdaten und deren Übermittlung zum Zweck der Strafverfolgung während 

der Geltungsdauer und nach Maßgabe der einstweiligen Anordnung vom 11. März 2008 nicht 

nachträglich die Rechtsgrundlage entzogen. Die Verwendung solcher Daten im Strafverfahren 

durch ihre Einführung in die Hauptverhandlung und Verwertung im Rahmen der Urteilsfindung 

bleibt auch nach dem 2. März 2010 rechtmäßig. 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Januar 2011 für Recht erkannt: 

1. Dem Angeklagten wird nach Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts 

Hannover vom 23. April 2010 auf seinen Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. 

Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte. 

2. Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen. 

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Brandstiftung zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs 

Monaten verurteilt. Dessen hiergegen gerichtete Revision rügt allgemein die Verletzung materiellen Rechts und 

beanstandet das Verfahren. Sie bleibt ohne Erfolg. Näherer Erörterung bedarf lediglich die Rüge, das Landgericht 

habe Verkehrsdaten des Mobiltelefons des Angeklagten zu Unrecht zu seinen Lasten verwertet; im Übrigen ist das 

Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 

I. Der Rüge liegt zugrunde: 

1. Nach den Feststellungen begab sich der Angeklagte am 2. November 2009 nach 19.00 Uhr in die Wohnung des 

kurzzeitig abwesenden Zeugen E. in S., wo er mit dessen Einverständnis bis zum Vortage gewohnt hatte. Er wollte 

die Wohnung durch Brandlegung zerstören. Um fahrlässiges Handeln des Zeugen vorzutäuschen, schaltete er in der 

Küche eine Herdplatte an, auf die er einen nicht mehr feststellbaren Gegenstand legte. Sodann setzte er in der 

Schlafecke des Wohnraums neben dem Bett Materialien unbekannter Beschaffenheit in Brand. Das Feuer griff, wie 

vom Angeklagten beabsichtigt, auf das Bett über; Hitzeschäden und Rauchgasablagerungen machten die gesamte 

Wohnung unbenutzbar. Um 19.39 Uhr verständigte eine Nachbarin die Feuerwehr. Während der Löscharbeiten erschien 

der Angeklagte und erklärte einem anwesenden Polizeibeamten, er sei gekommen, um Medikamente zu holen, 

die er bei seinem Auszug zurückgelassen habe. 

2. Der Angeklagte, der nach seinem Auszug aus der Wohnung des Zeugen ein Hotelzimmer in Hannover bezogen 

hatte, hat sich dahin eingelassen, er sei erstmals nach Beginn der Löscharbeiten am Gebäude eingetroffen. Um die 

von ihm benötigten Medikamente zu holen, habe er die Bahn um 18.55 Uhr ab Hannover genommen, könne also 

nicht schon zur Zeit der Brandentstehung in S. gewesen sein. Diese Einlassung hat das Landgericht für widerlegt 

gehalten. Dabei hat es sich unter anderem darauf gestützt, dass das Mobiltelefon des Angeklagten bereits ab 19.00 

Uhr mehrfach an einem zwischen der Wohnung des Zeugen und dem Bahnhof S. stehenden Funkmast eingeloggt 

war, und zwar um 19.00 Uhr und 19.02 Uhr in einem Abstrahlbereich in Richtung Bahnhof und um 19.36 Uhr und 

19.37 Uhr in einem Abstrahlbereich, der die Wohnung des Zeugen erfasst. 

3. Die Erhebung der beim Diensteanbieter (§ 3 Nr. 6 Buchst. a TKG) gespeicherten Verkehrsdaten des Mobiltelefonanschlusses 

hatte das Landgericht durch Beschluss vom 15. Februar 2010 mit der Begründung angeordnet, der Angeklagte 

sei einer Katalogtat nach § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. s StPO verdächtig. Ohne die Datenerhebung, welcher 

der Angeklagte zugestimmt habe, werde die Aufklärung seines Aufenthalts zur Tatzeit wesentlich erschwert. Aus 

den mitgeteilten Daten fertigte die ermittelnde Polizeidienststelle eine Tabelle, die in der Hauptverhandlung am 26. 

Februar 2010 in Augenschein genommen und, soweit hier von Bedeutung, verlesen wurde. Im Fortsetzungstermin 

203

am 4. März 2010 ordnete der Vorsitzende die Vernehmung der für die Datenauswertung zuständigen Beamten an. 

Unter Hinweis auf das am 2. März 2010 ergangene Urteil des Bundesverfassungsgerichts zu §§ 113a TKG, 100g 

StPO (1 BvR 256/08 u.a., NJW 2010, 833) widersprach die Verteidigerin nunmehr der Verwertung der erhobenen 

Daten. Durch nachfolgenden Gerichtsbeschluss bestätigte das Landgericht die Anordnung des Vorsitzenden und 

führte zur Begründung aus, die Datenerhebung sei von der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts 

(Beschluss vom 11. März 2008 - 1 BvR 256/08, BVerfGE 121, 1; im Folgenden bis zur Entscheidung in der Hauptsache 

[Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08 u.a., NJW 2010, 833] verlängert) gedeckt gewesen. Gegenstand des 

Verfahrens sei eine schwere Straftat, so dass das Strafverfolgungsinteresse Vorrang vor dem Schutz des Grundrechts 

des Angeklagten aus Art. 10 GG habe. 

II. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat das Landgericht die Verkehrsdaten des Mobiltelefonanschlusses 

zu Recht verwertet. Die Gewinnung der Beweise weist keinen Rechtsfehler auf (1.); die auf dieser rechtmäßigen 

Grundlage beruhende Beweisverwendung durch Einführung der Daten in die Hauptverhandlung und deren 

Verwertung im Rahmen der Beweiswürdigung ist ebenfalls nicht zu beanstanden (2.). 

1. Die am 15. Februar 2010 angeordnete Erhebung der Verkehrsdaten des Mobiltelefons des Angeklagten und damit 

einhergehend deren Übermittlung an die Strafverfolgungsbehörden durch den Diensteanbieter war rechtmäßig (§ 

100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO; § 113a Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. c, Abs. 5 TKG). 

a) Allerdings hat sich der Senat nach Einsicht in die vom Anbieter auf Anordnung des Landgerichts erteilte Auskunft 

im Wege des Freibeweises davon überzeugt, dass dieser - entsprechend der begleitenden Mitteilung - jedenfalls die 

Standortdaten lediglich noch aufgrund seiner gesetzlichen Verpflichtung nach § 113a TKG vorgehalten und für eigene 

Zwecke nicht mehr benötigt hat; hierfür spricht auch bereits der Zeitablauf (vgl. KMR/Bär, StPO, Vor § 100a Rn. 

24, 26a [Stand: August 2010]). Ebenso ergibt die Überprüfung der mitgeteilten Datensätze, dass diese, anders als 

vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift angenommen, nur im Zusammenhang mit Kommunikationsvorgängen 

gespeichert waren (§ 113a Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. c, Abs. 5 TKG). 

b) Zutreffend ist das Landgericht indes davon ausgegangen, dass die besonderen Voraussetzungen, an die das Bundesverfassungsgericht 

in seiner einstweiligen Anordnung vom 11. März 2008 (1 BvR 256/08, BVerfGE 121, 1) die 

Übermittlung von allein nach § 113a TKG gespeicherten Verkehrsdaten (§ 3 Nr. 30 TKG) geknüpft hatte, vorliegend 

erfüllt waren. Gegenstand des Verfahrens ist eine Katalogtat im Sinne von § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. s StPO. Nach 

den Tatumständen wiegt sie auch im Einzelfall schwer (§ 100a Abs. 1 Nr. 2 StPO). Nicht zu beanstanden ist auch die 

vom Landgericht im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums (vgl. BGH, Beschluss vom 1. August 

2002 - 3 StR 122/02, BGHSt 47, 362, 366 f.) gewonnene Einschätzung, dass die Erforschung des Sachverhalts auf 

andere Weise wesentlich erschwert gewesen wäre (§ 100a Abs. 1 Nr. 3 StPO). 

c) Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 2. März 2010 hat der Erhebung solcher Daten und deren Übermittlung 

zum Zwecke der Strafverfolgung während der Geltungsdauer und nach Maßgabe der einstweiligen Anordnung 

vom 11. März 2008 nicht nachträglich die Rechtsgrundlage entzogen. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner 

Hauptsacheentscheidung vom 2. März 2010 zwar die §§ 113a, 113b TKG insgesamt und § 100g Abs. 1 Satz 1 StPO 

insoweit wegen Verstoßes gegen Art. 10 Abs. 1 GG für nichtig erklärt, als danach Verkehrsdaten nach § 113a TKG 

erhoben werden dürfen. Dadurch wird jedoch die Rechtmäßigkeit des von der einstweiligen Anordnung gedeckten, 

in der Datenerhebung und -übermittlung liegenden und insoweit abgeschlossenen Grundrechtseingriffs nicht berührt 

(vgl. BGH, Beschluss vom 4. November 2010 - 4 StR 404/10, Rn. 18 [nicht tragend]; OLG Hamm, Beschlüsse vom 

13. April 2010 - 3 Ws 140/10 u.a.; OLG München, Beschluss vom 27. Mai 2010 - 2 Ws 404/10; KMR/Bär, § 100g 

Rn. 40a StPO [Stand: August 2010]; Marlie/Bock, ZIS 2010, 524, 527 f.; Volkmer, NStZ 2010, 318, 319 f.; aA, 

allerdings ohne nähere Begründung, Blankenburg, MMR 2010, 587, 590; Gercke, StV 2010, 281, 283). Einer einstweiligen 

Anordnung des Bundesverfassungsgerichts, die gesetzliche Regelungen vorläufig aussetzt, außer Kraft setzt 

oder modifiziert, kommt aus der Natur der Entscheidung Gesetzeskraft zu (Maunz/Schmidt- 

Bleibtreu/Klein/Bethge/Graßhof, BVerfGG, § 32 Rn. 173, 190 [Stand: Juli 2002]); sie wird dementsprechend im 

Bundesgesetzblatt veröffentlicht (vgl. hier BGBl. I 2008, 659, 2239; 2009, 3704). Ungeachtet dessen, dass eine nachfolgende 

Feststellung der Nichtigkeit der Norm (§ 78 BVerfGG) auf den Zeitpunkt deren Inkrafttretens zurückwirkt 

(vgl. Löwisch, JZ 1961, 731 f.), schafft eine solche einstweilige Anordnung gesetzesvertretendes Übergangsrecht 

und regelt die Rechtslage für die Zeit ihrer Geltung endgültig (Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge/Graßhof, aaO 

§ 32 Rn. 8 f.). Rechtsakte auf der Grundlage und während der Geltung einer vom Bundesverfassungsgericht erlassenen 

einstweiligen Anordnung behalten deshalb unabhängig vom Inhalt der späteren Hauptsacheentscheidung grundsätzlich 

ihren rechtlichen Bestand (aaO Rn. 175). Dies findet auch Bestätigung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 

wonach Wahlen, die auf der Grundlage einer die Vorschriften des Wahlrechts modifizierenden 

einstweiligen Anordnung stattfinden, auch für den Fall einer abweichenden Hauptsacheentscheidung als gültig erach- 

204

tet werden (BVerfG, Beschluss vom 17. Oktober 1990 - 2 BvE 6/90 u.a., BVerfGE 82, 353, 370; Urteil vom 12. 

Oktober 1989 - 2 BvF 2/89, BVerfGE 81, 53, 56). 

2. Die Verwertung der rechtmäßig gewonnenen Beweise durch die Strafkammer erweist sich mit Blick sowohl auf 

das verfassungs- als auch das ein-fachrechtliche Regelungsgefüge ebenfalls als rechtsfehlerfrei (im Ergebnis ebenso 

OLG Hamm, Beschlüsse vom 13. April 2010 - 3 Ws 140/10 u.a.; OLG München, Beschluss vom 27. Mai 2010 - 2 

Ws 404/10; KMR/Bär, StPO, § 100g Rn. 40a [Stand: August 2010]; Marlie/Bock, ZIS 2010, 524, 527 f.; Volkmer, 

NStZ 2010, 318, 320). Die Einführung der übermittelten Daten in die Hauptverhandlung sowie deren Verwertung im 

Rahmen der Urteilsfindung waren insbesondere nicht deshalb unzulässig, weil nach neuerem verfassungsrechtlichen 

Verständnis jede weitere Verwendung erhobener Daten als eigenständiger Grundrechtseingriff zu werten und die 

Rechtsgrundlage für die Erhebung und Übermittlung der Daten zum Zeitpunkt der Beweisverwertung vom Bundesverfassungsgericht 

durch seine Hauptsacheentscheidung vom 2. März 2010 für nichtig erklärt worden ist. Im Einzelnen: 

a) Selbst bei rechtswidriger Beweisgewinnung ist dem Strafverfahrensrecht ein allgemein geltender Grundsatz dahin 

fremd, dass jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich 

zieht. Vielmehr ist in diesen Fällen über die Verwertung der Beweise je nach den Umständen des Einzelfalles unter 

Abwägung aller maßgeblichen Gesichtspunkte und der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Dabei ist in den 

Blick zu nehmen, dass die Annahme eines Verwertungsverbots ein wesentliches Prinzip des Strafverfahrensrechts - 

den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle 

Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind - einschränkt. Aus diesem Grund stellt ein 

Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme dar, die nur bei ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung oder aus übergeordneten 

wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 14. August 2009 - 

3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 87 mwN). 

b) Diese Grundsätze beanspruchen erst recht und in verstärktem Maße Geltung, wenn - wie hier - die Gewinnung der 

Beweise rechtmäßig war. Auch in diesem Fall scheidet deren Verwertung im Strafverfahren ausnahmsweise allenfalls 

dann aus, wenn eine ausdrückliche Vorschrift dies gebietet oder im Einzelfall übergeordnete wichtige Gründe 

entgegenstehen. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. 

aa) Eine ausdrückliche gesetzliche Norm in Form eines selbstständigen Beweisverbots (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 

53. Aufl., Einl. Rn. 50), welche die Beweisverwertung hier verbietet, ist nicht ersichtlich. 

bb) Sonstige übergeordnete Gründe stehen einer Verwertung ebenfalls nicht entgegen. 

(1) Werden Telekommunikationsdaten eines Beschuldigten für ein gegen ihn geführtes Strafverfahren herangezogen 

und genutzt, so erschöpft sich der Eingriff in sein Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG allerdings nicht schon in der 

Erhebung der Daten beim Diensteanbieter und in deren Übermittlung an die Strafverfolgungsbehörden. Vielmehr 

sind auch sämtliche nachfolgenden Verwendungen und Verwertungen der durch die Datenerhebung gewonnenen 

Informationen nach neuerer verfassungsrechtlicher Dogmatik nicht mehr nur als Fortsetzung des Ersteingriffs, sondern 

als neue Grundrechtseingriffe zu bewerten, die jeweils einer eigenen gesetzlichen Ermächtigung bedürfen und 

an diesem Grundrecht zu messen sind (Maunz/Dürig/Durner, GG, Art. 10 Rn. 61, 87 [Stand: Januar 2010]; BVerfG, 

Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08 u.a., NJW 2010, 833, 835 f.). Dies gilt auch für deren Einführung in die 

Hauptverhandlung nach den strafprozessualen Regeln über die Beweisaufnahme sowie deren Verwertung bei der 

Urteilsfindung (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2008 - 3 StR 342/08, BGHSt 53, 64, 68). 

(aa) Es kann dahinstehen, ob die fortdauernde Wirkung der die Beweiserhebung rechtfertigenden einstweiligen Anordnung 

des Bundesverfassungsgerichts auch die Beweisverwertung legitimiert (vgl. OLG Hamm, Beschlüsse vom 

13. April 2010 - 3 Ws 140/10 u.a.; ähnlich KMR/Bär, StPO, § 100g Rn. 40a [Stand: August 2010]). Dies könnte 

zweifelhaft sein, weil die §§ 113a, 113b TKG, § 100g Abs. 1 StPO allein die Erhebung und die Speicherung der 

Daten beim Diensteanbieter und deren Übermittlung an die Strafverfolgungsbehörden regeln. Es ist deshalb fraglich, 

ob sie nach Wortlaut und Zweck als Grundlage weiterer selbstständiger Grundrechtseingriffe in Betracht kommen 

können. Wie bei jedem im Ermittlungsverfahren unter rechtmäßigem Eingriff in ein Grund-recht gewonnenen Beweismittel 

ist Rechtsgrundlage für die Einführung der Verkehrsdaten in die Hauptverhandlung - und damit für die 

erneute Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 10 Abs. 1 GG - jedenfalls die in § 244 Abs. 2 StPO statuierte 

Pflicht des Gerichts, zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung auf alle im Verfahren 

gewonnenen Be-weismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind. Die rechtliche Legitimation 

für die Verwertung der in die Hauptverhandlung eingeführten Daten zur Urteilsfindung - dem nochmaligen 

Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG - liefert dagegen § 261 StPO, der dem Tatrichter gebietet, sich seine Überzeugung aus 

dem Inbegriff der Hauptverhandlung zu bilden, mithin insbesondere die dort erhobenen Beweise zu würdigen (vgl. 

205

BVerfG, Beschluss vom 20. Mai 2010 - 2 BvR 1413/09, NJW 2010, 2937, 2938; BGH, Urteil vom 10. Oktober 1979 

- 3 StR 281/79, BGHSt 29, 109, 110; Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 244 Rn. 11 mwN). 

(bb) § 244 Abs. 2 und § 261 StPO legen Anlass, Verwendungszweck und Grenzen des weiteren Grundrechtseingriffs 

hinreichend bereichsspezifisch, präzise und normenklar fest (s. dazu BVerfG, Beschluss vom 25. März 1992 - 1 BvR 

1430/88, BVerfGE 85, 386, 403 f.; Maunz/Dürig/Durner, GG, Art. 10 Rn. 138 [Stand: Januar 2010]). Nicht etwa ist 

es hierzu erforderlich, alle denkbaren Beweismittel, die im Ermittlungs-, Zwischen- oder Hauptverfahren außerhalb 

der Hauptverhandlung durch Strafverfolgungsbehörden und Gerichte unter Beeinträchtigung eines Grundrechts 

rechtmäßig gewonnen wurden, in die Vorschriften über die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung und die Verwertung 

der hierbei gewonnenen Beweisergebnisse für das Urteil (nochmals) enumerativ aufzuzählen, um die weitere 

Verwendung der Beweismittel gesetzlich zu legitimieren. Derartiges würde vielmehr zu einer Gesetzesverästelung 

und -aufblähung führen, ohne dass hierdurch dem betroffenen Grundrechtsträger tatsächlich ein Mehr an Grundrechtsschutz 

und Rechtssicherheit gewährleistet wäre. 

(2) Im Übrigen ist ein Beweisverwertungsverbot zwar bereits von Verfassungs wegen zumindest bei schwerwiegenden, 

bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen geboten, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig 

oder systematisch außer acht gelassen worden sind und deshalb nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 

in Fällen anerkannt, in denen der absolute Kernbereich privater Lebensgestaltung berührt ist 

(BVerfG, Beschluss vom 9. November 2010 - 2 BvR 2101/09, wistra 2011, 61, 64). Jedes Beweisverwertungsverbot 

schränkt allerdings die Beweismöglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden zur Erhärtung oder Widerlegung des 

Verdachts strafbarer Handlungen ein und beeinträchtigt so die Findung einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung; 

auch von Verfassungs wegen stellt es mithin eine begründungsbedürftige Ausnahme dar (BVerfG, Beschlüsse 

vom 15. Oktober 2009 - 2 BvR 2438/08, NJW 2010, 287; vom 20. Mai 2010 - 2 BvR 1413/09, NJW 2010, 

2937, 2938). Eine derartige Ausnahme liegt hier nicht vor. Bei der insoweit gebotenen Abwägung der Strafverfolgungsinteressen 

mit den betroffenen Individualinteressen fällt ins Gewicht, dass der mit der weiteren Verwertung der 

Daten verbundene Eingriff in das Grundrecht des Angeklagten aus Art. 10 Abs. 1 GG nicht besonders schwer wiegt; 

insbesondere wird der Kernbereich privater Lebensgestaltung nicht tangiert. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die §§ 

113a, 113b TKG zwar in der vom Gesetzgeber gewählten Fassung für nichtig erklärt worden sind, eine sechsmonatige 

anlasslose Speicherung von Telekommunikationsverkehrsdaten für eine Verwendung im Rahmen der Strafverfolgung, 

wie sie diese Vorschriften vorsahen, mit Art. 10 GG jedoch nicht schlechthin unvereinbar ist (BVerfG, Urteil 

vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08 u.a., NJW 2010, 833, 837). Im Übrigen beschränkt sich der Eingriff auf die Feststellung 

des Aufenthalts des Angeklagten; die Inhalte seiner Telekommunikation sind davon nicht betroffen, sondern 

allenfalls deren Umstände. Die inhaltlichen Voraussetzungen, an die das Bundesverfassungsgericht eine Verwendung 

von Vorratsdaten für Zwecke der Strafverfolgung knüpft, sind vorliegend gewahrt. Gegen den Angeklagten 

besteht ein durch bestimmte Tatsachen begründeter Verdacht einer Straftat, deren Qualifizierung als schwer in der 

Strafnorm - insbesondere durch deren Strafrahmen - einen objektivierten Ausdruck findet (vgl. BVerfG aaO 841). 

Wie bereits dargelegt, wiegt die dem Angeklagten vorgeworfene Straftat auch im Einzelfall schwer (vgl. aaO); deren 

weitere Aufklärung wäre ohne die Verwertung der Daten wesentlich erschwert. Die Effektivierung der Strafverfolgung 

ist ein legitimer Zweck, der einen Eingriff in das Telekommunikationsgeheimnis grundsätzlich rechtfertigen 

kann. Denn auch wenn die Strafprozessordnung nicht auf Wahrheitserforschung "um jeden Preis" gerichtet ist, 

schränkt die Annahme eines Verwertungsverbots eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts ein, 

nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen 

auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15. 

Januar 2009 - 2 BvR 2044/07, NJW 2009, 1469, 1474; vom 9. November 2010 - 2 BvR 2101/09, wistra 2011, 61, 

64). 

(3) Der Senat sieht sich in seiner Auffassung dadurch bestätigt, dass das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil 

vom 2. März 2010 lediglich die Löschung von den Diensteanbietern noch nicht übermittelter Vorratsdaten angeordnet, 

sich indes zur Frage der Verwertbarkeit nach Maßgabe seiner einstweiligen Anordnung erhobener sowie bereits 

an die Strafverfolgungsbehörden übermittelter Daten nicht verhalten und damit deren weitere Verwertung im Strafverfahren 

nicht ausgeschlossen hat. Der genannten Entscheidung kann deshalb nicht die Intention des Bundesverfassungsgerichts 

entnommen werden, dass die im Ermittlungsverfahren rechtmäßig gewonnenen Daten im weiteren 

Strafverfahren einschließlich der Urteilsfindung nicht mehr verwertet werden dürfen; auf diese Weise würde im 

Übrigen der Regelungsgehalt der in ihrer Wirkung fortbestehenden einstweiligen Anordnung letztlich konterkariert 

und der Verwertung rechtmäßig gewonnener Beweise in systemwidriger Weise nachträglich der Boden entzogen. 

(4) Die Unzulässigkeit der Einführung der Daten in die Hauptverhandlung und ihrer Verwertung im Rahmen der 

Beweiswürdigung nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 2. März 2010 folgt auch nicht aus dem 

206

Grundsatz, wonach bei einer Änderung des Strafverfahrensrechts anhängige Verfahren nach der neuen Rechtslage 

fortzuführen sind (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2008 - 3 StR 342/08, BGHSt 53, 64, 67; Meyer-Goßner, 

StPO, 53. Aufl., § 354a Rn. 4 je mwN). Selbst wenn man diesen Grundsatz entsprechend auf die hier vorliegende 

Konstellation überträgt, dass das Bundesverfassungsgericht eine strafprozessuale Frage im Wege einer einstweiligen 

Anordnung vorübergehend regelt und der Inhalt der Entscheidung in der Hauptsache zu derjenigen der einstweiligen 

Anordnung in Widerspruch steht, führt dies nicht zur Unverwertbarkeit der erhobenen Daten. Denn wie bereits dargelegt 

befassen sich hier sowohl die einstweilige Anordnung als auch das Hauptsacheurteil vom 2. März 2010 allein 

mit den Vorschriften der §§ 113a, 113b TKG, § 100g StPO zur Speicherung der Daten beim Diensteanbieter sowie 

deren Übermittlung an die Strafverfolgungsbehörden und damit mit einem zur Zeit der Hauptverhandlung und Urteilsfindung 

beendeten prozessualen Geschehen. Sie betreffen dagegen nicht die für die Verwertung der Beweise im 

weiteren Strafverfahren relevanten § 244 Abs. 2, § 261 StPO. Diese Bestimmungen sind vielmehr durch das genannte 

Urteil unberührt geblieben und waren deshalb vom Landgericht in der Hauptverhandlung und bei der Urteilsfindung 

ohne Einschränkung zu beachten. 

3. Nach alldem bedarf es keiner näheren Erörterung, ob das vom Angeklagten zunächst zu der ursprünglichen Datenabfrage 

erklärte Einverständnis auch unabhängig von obigen Erwägungen die Beweiserhebung über die Verkehrsdaten 

in der Hauptverhandlung und deren Verwertung bei der Urteilsfindung rechtfertigte oder ob der Angeklagte dieses 

Einverständnis nicht zumindest nach der Verkündung des verfassungsgerichtlichen Urteils vom 2. März 2010 

wirksam zurückziehen konnte. Keiner Betrachtung bedarf auch die Frage, ob es von rechtlicher Bedeutung ist, dass 

die Verkehrsdaten als solche schon vor dem 2. März 2010 im Wege des Urkundenbeweises verlesen worden waren, 

während nach diesem Tag allein noch deren Auswertung durch die Vernehmung der zuständigen polizeilichen Ermittlungsbeamten 

in die Hauptverhandlung eingeführt wurde. 

StPO § 111 Berücksichtigung von Gegenansprüchen für die Tat – keine Rückgewinnungshilfe 


§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hindert eine Verfallsentscheidung nur dann, wenn der Täter oder Teilnehmer 

"aus der Tat" einen Vermögensvorteil erlangt hat und Gegenansprüche eines Verletzten bestehen; 

das "für die Tat" Erlangte unterliegt dem Verfall hingegen ohne Rücksicht auf Ansprüche 

Verletzter. 

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - 

und des Beschwerdeführers am 9. November 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 27. Mai 2010 hinsichtlich 

der Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO aufgehoben; die Feststellung entfällt. 



Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßig begangenen Betruges in sechs vollendeten 

und 16 versuchten Fällen sowie wegen Beihilfe zum gewerbs- und bandenmäßigen Betrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt; außerdem hat es festgestellt, dass der Anordnung des Verfalls 

von Wertersatz in Höhe von 8.000 Euro Ansprüche Verletzter entgegenstehen. Gegen dieses Urteil wendet sich der 

Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel 

hat den aus der Beschlussformel er-sichtlichen geringfügigen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des 

§ 349 Abs. 2 StPO. 

1. Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuld- und zum Strafausspruch 

keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 

2. Dagegen hält die vom Landgericht nicht näher begründete Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO, deren Voraussetzungen 

auf die Sachrüge zu prüfen sind, rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 

a) Nach den hierzu vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte für 13 Gutachten, 

die er zur Durchführung der Betrugstaten zum Nachteil von Kraftfahrzeugversicherungen erstellt hat, jeweils 

250 € sowie für die Anwerbung eines weiteren Tatbeteiligten 500 €, insgesamt also 3.750 €, erhalten (UA 16); die 

207

Zahlungen erfolgten unabhängig davon, ob die in Anspruch genommenen Versicherungen für die vorgetäuschten 

Unfallschäden aufkamen. 

b) Diese Feststellungen tragen die Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO nicht. Voraussetzung für die Anwendung 

dieser Vorschrift ist, dass das Gericht nur deshalb nicht auf Verfall, Verfall von Wertersatz oder erweiterten Verfall 

erkannt hat, weil Ansprüche eines Verletzten im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen. § 73 Abs. 1 Satz 

2 StGB hindert eine Verfallsentscheidung aber nur dann, wenn der Täter oder Teilnehmer "aus der Tat" einen Vermögensvorteil 

erlangt hat und Gegenansprüche eines Verletzten bestehen; das "für die Tat" Erlangte unterliegt dem 

Verfall hingegen ohne Rücksicht auf Ansprüche Verletzter (vgl. LK-Schmidt, 12. Aufl., § 73 Rn. 40; SSW- 

StGB/Burghart StGB § 73 Rn. 37). "Aus der Tat" sind diejenigen Vermögenswerte erlangt, die dem Täter oder Teilnehmer 

unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zugeflossen 

sind, insbesondere also die Beute. Um Vorteile "für die Tat" handelt es sich demgegenüber, wenn die Vermögenswerte 

als Gegenleistung für sein rechtswidriges Tun gewährt werden, etwa wenn ein Lohn für die Tatbegehung gezahlt 

wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - 1 StR 169/02, BGHR StGB § 73 Erlangtes 4 m.w.N.). Im vorliegenden 

Fall fand eine Beuteteilung zwischen dem Angeklagten und den übrigen Bandenmitgliedern nicht statt, 

vielmehr wurde der Angeklagte "für seine Tatbeiträge" unabhängig vom Eintritt des Taterfolges bezahlt. Die Ausnahmeregelung 

des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB findet somit keine Anwendung. Damit hat auch die Anordnung nach § 

111i Abs. 2 StPO keinen Bestand. Der Senat hebt das Urteil daher insoweit auf und lässt die Anordnung entfallen, da 

eine Zurückverweisung zur Nachholung einer Verfallsanordnung nach §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73a Satz 1 StGB im 

Hinblick auf das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 StPO) nicht in Betracht kommt (vgl. hierzu BGH, Beschluss 

vom 10. November 2009 - 4 StR 443/09 Rn. 10). 

3. Der nur geringfügige Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten gemäß § 473 Abs. 4 StPO 

teilweise von den durch sein Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen. 

StPO § 111i ; StGB § 73c Auffangrechtserwerb und Verfalls-Härteregelung bei Gesamtschuld 

BGH, Urt. v. 28.10.2010 – 4 StR 215/10 - NJW 2011, 624= StV 2011, 133 

LS: 

1. Bei einer Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO ist im Urteilstenor (nur) der Vermögensgegenstand 

bzw. Geldbetrag zu benennen, den der Staat unter den Voraussetzungen des § 111i Abs. 5 

StPO unmittelbar oder als Zahlungsanspruch erwirbt. 

2. Bei der Bestimmung des Vermögensgegenstandes bzw. Zahlungsanspruchs, der dem Auffangrechtserwerb 

des Staates unterliegt, ist bei mehreren Tätern und/oder Teilnehmern von deren gesamtschuldnerischer 

Haftung auszugehen, wenn und soweit sie zumindest Mitverfügungsmacht an 

dem aus der Tat erzielten Vermögenswert hatten. 

3. Die Anwendung der Härtevorschrift des § 73c Abs. 1 StGB kann zur Folge haben, dass gegen 

mehrere Täter und/oder Teilnehmer unterschiedlich hohe Feststellungen nach § 111i Abs. 2 StPO 

getroffen werden müssen. 

1. Auf die Revisionen der Angeklagten T. und Y. wird das Urteil des Landgerichts Hagen vom 2. November 2009 

aufgehoben, soweit dort hinsichtlich dieser Angeklagten sowie des Angeklagten M. festgestellt ist, "dass der Anordnung 

des Verfalls bzw. des Verfalls des Wertersatzes des aus der Tat erlangten Betrages von 26.000,00 Euro Ansprüche 

der Verletzten entgegenstehen". 


Rechtsmittel der Angeklagten T. und Y., an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

3. Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten T. und Y. werden verworfen. 

4. Die Revision des Angeklagten I. wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat die Angeklagten T. und Y. sowie den nicht Revision führenden Mitangeklagten M. des schweren 

Raubes und die Angeklagten I. sowie Ye. der Beihilfe zum schweren Raub schuldig gesprochen. Es hat den Angeklagten 

T. zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten, den Angeklagten Y. zu einer Freiheitsstrafe 

208

von vier Jahren und acht Monaten und den Angeklagten I. zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten 

- bei Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung - verurteilt. Ferner hat es festgestellt, dass "der Anordnung des 

Verfalls bzw. des Verfalls des Wertersatzes des aus der Tat erlangten Betrages von 26.000,00 Euro Ansprüche der 

Verletzten entgegenstehen". Gegen ihre Verurteilungen richten sich die auf die Sachrüge gestützten Revisionen der 

Angeklagten T., Y. und I. ; der Angeklagte I. beanstandet zudem das Verfahren. Die Rechtsmittel der Angeklagten 

T. und Y. haben hinsichtlich des Ausspruchs gemäß § 111i Abs. 2 StPO Erfolg; insofern ist die Aufhebung des Urteils 

auf den Mitangeklagten M. zu erstrecken. Im Übrigen sind diese Revisionen unbegründet. Das Rechtsmittel des 

Angeklagten I. hat insgesamt keinen Erfolg. 

I. 

1. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen planten die Angeklagten T., Y. und M., im "Café " in Hagen, 

in dem - wie sie wussten - dem illegalen Glücksspiel nachgegangen wurde, einen Überfall zu begehen. Die 

Angeklagten I. und Ye. beteiligten sich an der Planung, indem sie ihre Orts- und Personenkenntnisse einbrachten. 

Hierfür sollten sie - wie auch die den Überfall unmittelbar ausführenden Angeklagten T., Y. und M. - einen Anteil an 

der Beute erhalten. Entsprechend dem gemeinsamen Plan betraten die Angeklagten T., Y. und M. am 24. Januar 

2009 nach 3.45 Uhr das Café. Der Angeklagte Y., der eine Schusswaffe oder einen einer Schusswaffe täuschend 

ähnlich sehenden Gegenstand in der Hand hielt, rief "Überfall" und forderte die vier anwesenden Personen auf, sich 

auf den Boden zu legen. Anschließend durchsuchten die Angeklagten T. und M. die am Boden Liegenden und nahmen 

einem Gast 22.000 €, einem anderen 3.500 € und dem Betreiber des Cafés 500 € ab. Sodann verließen sie das 

Café, trafen sich mit dem Angeklagten Ye. und fuhren gemeinsam nach Köln und Duisburg. Ob und gegebenenfalls 

wie die Angeklagten das erbeutete Geld im Einzelnen untereinander aufgeteilt haben, vermochte die Strafkammer 

nicht festzustellen. Sie geht jedoch davon aus, dass der Angeklagte T. aus der Beute mindestens einen Betrag von 

5.500 Euro erhalten hat. 

2. Die Strafkammer hat gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB von der Anordnung des Verfalls von Wertersatz wegen der 

Ansprüche der Verletzten abgesehen. Hierzu hat sie in den Urteilsgründen ausgeführt (UA 48): Nach Würdigung der 

Kammer wäre ohne die Ansprüche der Geschädigten ein Verfall von Wertersatz nach §§ 73 Abs. 1 S. 1, 73a S. 1 

StGB in Betracht gekommen, und zwar nicht nur gegenüber den Angeklagten T. und M. hinsichtlich der Beträge, die 

sie jeweils eigenhändig den verschiedenen Geschädigten abnahmen und über die sie somit - jedenfalls vorübergehend 

- die faktische Verfügungsgewalt ausübten. Vielmehr geht die Kammer davon aus, dass nach einer wertenden 

Gesamtbetrachtung zumindest die den Überfall ausführenden drei Angeklagten Mitverfügungsgewalt an der erbeuteten 

Summe hatten: Sie waren während der Wegnahme gemeinschaftlich vor Ort, führten die Tat im unmittelbaren 

Zusammenwirken gemeinsam aus und wollten die erbeutete Summe sodann aufteilen. 

3. Auf die lediglich mit nicht ausgeführten Rügen begründeten Revisionen der Angeklagten I., T. und Y. hin beantragte 

der Generalbundesanwalt Termin zur Hauptverhandlung zu bestimmen. Er hat Bedenken gegen die vom 

Landgericht nach § 111i Abs. 2 StPO getroffene Entscheidung und meint unter anderem, dass es sachgerecht sei, 

Mittäter nicht als Gesamtschuldner, sondern nur in Höhe des von ihnen jeweils selbst erlangten Betrags den er mit 

5.500 € angibt - haften zu lassen. Zudem enthalte das Urteil keine konkreten Feststellungen zur Mitverfügungsgewalt 

aller Mittäter an der (Ge-samt-)Beute; auch sei § 73c StGB nicht erörtert. 

II. Die Rechtsmittel der Angeklagten T. und Y. sind unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit sie sich 

gegen die Schuld- und Strafaussprüche richten. Hinsichtlich der Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO haben sie 

dagegen Erfolg. Diese Feststellung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil die Strafkammer § 73c 

Abs. 1 StGB nicht bedacht hat. Die aus diesem Grund gebotene Aufhebung des Urteils zugunsten der Angeklagten 

T. und Y. ist gemäß § 357 StPO auf den Mitangeklagten M. zu erstrecken. Will der Tatrichter eine Feststellung gemäß 

§ 111i Abs. 2 Satz 1 StPO treffen, so hat er nicht nur das Erlangte (§ 111i Abs. 2 Satz 2 StPO) bzw. den Geldbetrag, 

der dem Wert des Erlangten entspricht (§ 111i Abs. 2 Satz 3 StPO), zu ermitteln, sondern - im Falle einer schon 

im Urteilszeitpunkt feststehenden Abweichung - auch den Vermögensgegenstand bzw. Geldbetrag zu benennen, den 

der Staat unter den Voraussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO unmittelbar oder als Zahlungsanspruch erwirbt. Diesen 

dem Auffangrechtserwerb des Staates unterliegenden Vermögenswert muss der Tatrichter im Urteilstenor bezeichnen. 

Bei der Bestimmung des Vermögensgegenstandes bzw. Zahlungsanspruchs, der dem Staat unter den Voraussetzungen 

des § 111i Abs. 5 StPO zufällt, ist bei mehreren Tätern und/oder Teilnehmern von deren gesamtschuldnerischer 

Haftung auszugehen, wenn und soweit sie zumindest Mitverfügungsmacht an dem aus der Tat erzielten Vermögenswert 

hatten. Zudem ist § 73c Abs. 1 StGB zu beachten. Diese Vorschrift ist auch in den Fällen der gesamtschuldnerischen 

Haftung mehrerer Täter und/oder Teilnehmer anwendbar; sie kann zur Folge haben, dass gegen sie - 

auch in verschiedenen Urteilen - in Bezug auf den dem Auffangrechtserwerb des Staates unterliegenden Vermögenswert 

unterschiedlich hohe Feststellungen nach § 111i Abs. 2 StPO getroffen werden, für die sie - entsprechend 

209

"ihrer" Feststellung - als Gesamt- und teilweise auch als Alleinschuldner in Anspruch genommen oder betroffen 

werden. 

1. Der Tatrichter hat, sofern er eine Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 Satz 1 StPO trifft, das aus der Tat Erlangte 

bzw. den Geldbetrag, der dem Wert des Erlangten entspricht, zu ermitteln und im Urteil zu bezeichnen. Diese Verpflichtung 

folgt unmittelbar aus § 111i Abs. 2 Sätze 2, 3 StPO. Dabei ist - wie sich schon aus den übereinstimmend 

verwendeten Formulierungen ergibt - das "Erlangte" bzw. der "Geldbetrag, der dem Wert des Erlangten entspricht", 

in demselben Sinn zu verstehen wie in § 73 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 73a Satz 1 StGB. Auch die Regelung in § 111i Abs. 

2 Satz 4 StPO, mit der bestimmt wird, welche Abzüge vom Erlangten bzw. dem entsprechenden Geldbetrag vorgenommen 

werden dürfen, belegt, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass das Erlangte ungeschmälert und 

in voller Höhe - mithin wie nach §§ 73, 73a StGB ermittelt - anzugeben ist (vgl. auch BT-Drucks. 16/700 S. 16). Die 

Bezeichnung des in diesem Sinn Erlangten bzw. des entsprechenden Geldbetrages im Urteilstenor ist indes nur in 

den Fällen unerlässlich, in denen dieser Vermögenswert unverändert dem Auffangrechtserwerb des Staates unterliegen 

kann, sich Abweichungen also lediglich aus § 111i Abs. 5 Satz 1 StPO ergeben können. 

2. Der Vermögensgegenstand bzw. Geldbetrag, den der Staat bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 111i Abs. 5 

StPO unmittelbar oder als Zahlungsanspruch erwirbt, kann jedoch schon im Zeitpunkt des Urteils vom Erlangten 

oder dem Geldbetrag, der dem Wert des Erlangten entspricht, abweichen. In einem solchen Fall muss (allein) dieser 

Vermögensgegenstand oder Geldbetrag im Tenor des Urteils bezeichnet werden. 

a) Eine solche Abweichung kann sich schon aus § 111i Abs. 2 Satz 4 StPO ergeben, nach dem beispielsweise eine 

(teilweise) Befriedigung des Verletzten vom Erlangten bzw. dessen Wert "in Abzug zu bringen" ist und allein der 

dann noch verbleibende Vermögenswert dem Auffangrechtserwerb des Staates unterliegt. Daneben kann eine Minderung 

des Erlangten bzw. des entsprechenden Geldbetrags aber auch auf der Anwendung der Härtevorschrift des § 

73c StGB beruhen. Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass § 73c Abs. 1 StGB im Rahmen 

der nach § 111i Abs. 2 StPO zu treffenden Entscheidung zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. August 

2010 - 2 StR 254/10; vom 18. Dezember 2008 - 3 StR 460/08, wistra 2009, 241, 242; vom 7. September 2010 - 

4 StR 393/10). Hiervon geht auch der Gesetzgeber aus (BT-Drucks. 16/700 S. 16: "Die fakultative Ausgestaltung 

[des § 111i Abs. 2 StPO] trägt zudem der Beachtung der Härtefallregelung des § 73c StGB Rechnung"). Die Anwendbarkeit 

von § 73c StGB in Zusammenhang mit der Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO steht aber auch in 

Einklang mit dem Wortlaut dieser Vorschrift. Denn nach § 111i Abs. 2 Satz 1 StPO ist die Feststellung, dass Ansprüche 

eines Verletzten im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB dem Verfall entgegenstehen, auf diejenigen Fälle 

beschränkt, in denen "lediglich" aus diesem Grund nicht auf den Verfall erkannt wird. Steht indes schon oder auch 

die Anwendung der Härtefallregelung des § 73c Abs. 1 StGB dem Verfall entgegen, so beruht dessen (teilweise) 

Nicht-Anordnung nicht "lediglich" auf den entgegenstehenden Ansprüchen Verletzter. Die Erwägung des Gesetzgebers, 

dass das Gericht nicht "nur teilweise Feststellungen nach Absatz 2 treffen, also etwa nach seinem Ermessen 

Abschläge der Höhe nach vornehmen kann, weil dies die Interessen Verletzter in unangemessener Weise beeinträchtigen 

würde" (BT-Drucks. 16/700 S. 16), ist deshalb - wie auch der unmittelbar voranstehende Hinweis auf § 73c 

StGB zeigt - ersichtlich darauf bezogen, dass das Gericht von dem Vermögenswert, der "lediglich" wegen Ansprüchen 

Verletzter nicht dem Verfall unterliegt, keine (weiteren) Abschläge nach seinem Ermessen vornehmen darf. 

Zudem ist - zumal berechtigte Interessen des Verletzten hiervon nicht berührt werden - eine sachliche Rechtfertigung 

dafür nicht erkennbar, den oder die vom Verfall betroffenen Angeklagten im Hinblick auf die Anwendbarkeit von § 

73c Abs. 1 StGB danach unterschiedlich zu behandeln, ob der Verfall und seine Wirkungen unmittelbar mit Rechtskraft 

des Urteils eintreten oder sich der (Auffang-)Rechtserwerb des Staates erst nach Ablauf von drei Jahren vollzieht. 

b) Sofern der Vermögenswert, den der Staat bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO unmittelbar 

oder als Zahlungsanspruch erwirbt, schon nach dem Ergebnis der tatrichterlichen Hauptverhandlung vom Erlangten 

bzw. dem Geldbetrag, der dem Wert des Erlangten entspricht, abweicht, muss (allein) er im Urteilstenor bezeichnet 

werden. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in seiner Entscheidung vom 17. Februar 2010 (2 StR 524/09, 

NJW 2010, 1685, 1686) dargelegt, dass die materiell-rechtliche Grundlage für den eventuellen späteren Auffangrechtserwerb 

aus dem Urteilstenor erkennbar sein soll. Dies erfordert die Angabe des von dem Auffangrechtserwerb 

gegebenenfalls betroffenen Vermögenswerts. Dementsprechend ist auch der Gesetzgeber davon ausgegangen, "dass 

das Gericht im Rahmen der [nach § 111i Abs. 2 StPO] zu treffenden Feststellung die einzelnen 'Verfallsgegenstände' 

bezeichnen muss … [bzw.] den Betrag anzugeben [hat], der dem 'Wertersatzverfall' entspricht" (BT-Drucks. 16/700 

S. 16); hiermit "gibt es den Rahmen des möglichen späteren Auffangrechtserwerbs vor" (BT-Drucks. aaO S. 15). 

3. Bei der Feststellung des dem Auffangrechtserwerb des Staates gemäß § 111i Abs. 5 StPO unterliegenden Vermögenswerts 

ist bei mehreren Tätern und/oder Teilnehmern, auch wenn die Feststellungen in verschiedenen Urteilen 

210

getroffen werden, von deren gesamtschuldnerischer Haftung auszugehen, wenn und soweit sie zumindest Mitverfügungsmacht 

an dem aus der Tat erzielten Vermögenswert hatten. Mit einer solchen Haftung mehrerer als Gesamtschuldner 

verbundene Härten können aber - für jeden Mittäter oder Teilnehmer gesondert - durch die Anwendung 

von § 73c StGB ausgeglichen werden. 

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vermögenswert aus der Tat erlangt im Sinne des § 73 

Abs. 1 Satz 1 StGB, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in 

irgendeiner Phase des Tatablaufs zugeflossen ist (BGH, Urteile vom 30. Mai 2008 - 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 

246; vom 29. Juni 2010 - 1 StR 245/09), er an ihm also unmittelbar aus der Tat (tatsächliche, aber nicht notwendig 

rechtliche) Verfügungsmacht gewonnen und dadurch einen Vermögenszuwachs erzielt hat (vgl. BGH, Urteil vom 

16. Mai 2006 - 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 68; Beschluss vom 21. Oktober 2008 - 4 StR 437/08, NStZ 2010, 85; 

Urteil vom 4. Februar 2009 - 2 StR 504/08, JZ 2009, 1124 m. Anm. Rönnau m.w.N.). Bei mehreren Tätern und/oder 

Teilnehmern genügt insofern, dass sie zumindest eine faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über den 

Vermögensgegenstand erlangt haben (ständige Rechtsprechung; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 10. Januar 2008 - 5 

StR 365/07, NStZ 2008, 565, 566; vom 27. Mai 2008 - 3 StR 50/08, NStZ 2008, 623; vom 30. Mai 2008 - 2 StR 

174/08, NStZ-RR 2008, 287; Urteile vom 30. Mai 2008 - 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256; vom 26. März 2009 - 3 

StR 579/08, NStZ 2010, 86, 87; Beschlüsse vom 12. Mai 2009 - 4 StR 102/09, NStZ-RR 2009, 320; vom 9. Februar 

2010 - 3 StR 17/10, StraFo 2010, 257). Unerheblich ist dagegen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der 

Täter oder Teilnehmer eine unmittelbar aus der Tat gewonnene (Mit-)Verfügungsmacht später aufgegeben hat, ob 

also der aus der Tat zunächst erzielte Vermögenszuwachs durch Mittelabflüsse gemindert wurde (vgl. BGH, Urteile 

vom 16. Mai 2006 - 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 68, 72; vom 30. Mai 2008 - 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 252; 

vom 4. Februar 2009 - 2 StR 504/08, JZ 2009, 1124, 1125 m. Anm. Rönnau). An dieser - von der herrschenden Lehre 

geteilten (vgl. LK-Schmidt, StGB, 12. Aufl., § 73 Rn. 29, 32; MünchKomm StGB/Jaecks, § 73 Rn. 32; SSW- 

StGB/Burghart, § 73 Rn. 15; Eser in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 73 Rn. 15) - Rechtsprechung hält der 

Senat fest (vgl. auch BVerfG, Beschlüsse vom 14. Juni 2004 - 2 BvR 1136/03, wistra 2004, 378, 382; vom 3. Mai 

2005 - 2 BvR 1378/04, BVerfGK 5, 217, 221; vom 29. Mai 2006 - 2 BvR 820/06, BVerfGK 8, 143, 147). 

b) Bereits auf dieser Grundlage ist bei der Anordnung von Verfall oder Verfall von Wertersatz bei mehreren Tätern 

und/oder Teilnehmern, die an demselben Vermögenswert unmittelbar aus der Tat (Mit-)Verfügungsmacht gewonnen 

haben, von einer gesamtschuldnerischen Haftung auszugehen, um zu er-möglichen, dass den Tätern oder Teilnehmern 

das aus der Tat Erlangte entzogen wird, aber zugleich zu verhindern, dass dies mehrfach erfolgt. Eine solche 

gesamtschuldnerische Haftung entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 1. Juni 

1995 - 1 StR 181/95; Urteil vom 4. Juni 1996 - 1 StR 235/96; Beschlüsse vom 13. November 1996 - 3 StR 482/96, 

NStZ-RR 1997, 262; vom 10. September 2002 - 1 StR 281/02, NStZ 2003, 198, 199; Urteil vom 29. April 2004 - 4 

StR 586/03, NStZ 2005, 454, 455; Beschluss vom 11. Oktober 2005 - 1 StR 344/05; Urteil vom 16. Mai 2006 - 1 StR 

46/06, BGHSt 51, 65, 71; Beschlüsse vom 27. Mai 2008 - 3 StR 50/08, NStZ 2008, 623; vom 21. Oktober 2008 - 4 

StR 437/08, NStZ 2010, 85; Urteil vom 26. März 2009 - 3 StR 579/08, NStZ 2010, 86, 87; Beschlüsse vom 12. Mai 

2009 - 4 StR 102/09, NStZ-RR 2009, 320; vom 2. Juli 2009 - 3 StR 192/09; zu § 73 Abs. 3 StGB auch Urteil vom 

30. Mai 2008 - 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 253). Auch der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass die Gerichte 

beim Verfall von Wertersatz gegen mehrere an der Tat Beteiligte "auch ohne ausdrückliche Vorschrift die gesamtschuldnerische 

Haftung der Beteiligten aussprechen werden" (BT-Drucks. IV/650 S. 245). Verfassungsrechtliche 

Bedenken bestehen hiergegen nicht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2004 - 2 BvR 1136/03, wistra 2004, 378, 

382). Die vom Generalbundesanwalt und Teilen des Schrifttums (etwa LK-Schmidt aaO § 73 Rdn. 72; Rönnau JZ 

2009, 1125, 1127; Spillecke NStZ 2010, 569 jeweils m.w.N.) gegen eine gesamtschuldnerische Haftung mehrerer 

Täter und/oder Teilnehmer erhobenen Einwände teilt der Senat nicht. Jedoch lässt er dahingestellt, ob - wie in einigen 

Entscheidungen ausgeführt - eine gesamtschuldnerische Haftung zudem über eine Zurechnung nach den Grundsätzen 

der Mittäterschaft in Betracht kommt, wenn sich die Beteiligten (lediglich) darüber einig waren, dass sie Mitverfügungsmacht 

haben sollten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. September 2002 - 1 StR 281/02, NStZ 2003, 198, 

199; vom 13. Dezember 2006 - 4 StR 421/06, NStZ-RR 2007, 121; vom 21. Oktober 2008 - 4 StR 437/08, NStZ 

2010, 85; vom 27. April 2010 - 3 StR 112/10, NStZ 2010, 568 m. Anm. Spillecke). Nach dem Willen des Gesetzgebers 

dienen die Vorschriften der §§ 73 ff. StGB der Abschöpfung deliktisch erzielter Vermögensvorteile; dem Täter 

soll nicht das belassen werden, was er aus der Tat unrechtmäßig erlangt hat, da dies als Anreiz für die Begehung 

weiterer entgelt- und gewinneinbringender Straftaten wirken kann (vgl. BT-Drucks. 16/700 S. 1; BVerfG, Beschluss 

vom 14. Januar 2004 - 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, 16 m.w.N.). Das Ziel einer effektiven Gewinnabschöpfung 

(vgl. Sotiriadis, Die Entwicklung der Gesetzgebung über Gewinnabschöpfung und Geldwäsche, 2010, dort z.B. S. 

464, 468, 472 f.) würde indes ohne eine gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Täter und/oder Teilnehmer für die 

211

von ihnen aus der Tat zumindest im Sinne einer Mitverfügungsmacht erlangten Vermögenswerte verfehlt werden. 

Denn Mittäter könnten "die Verfallerklärung gegen jeden von ihnen [schon] dadurch vereiteln, dass sie Angaben 

darüber verweigern, in welchem Verhältnis sie die Bestechungsgelder untereinander aufgeteilt haben", wenn der 

Tatrichter verpflichtet wäre, den Verfall oder den Verfall von Wertersatz auf den Beuteanteil zu beschränken, den 

der jeweilige Mittäter letztlich erwiesenermaßen erhalten hat (so bereits BGH, Urteil vom 30. April 1957 - 1 StR 

287/56, BGHSt 10, 237, 245; vgl. auch da Rosa NJW 2009, 1702, 1703). Dem steht nicht entgegen, dass hierbei dem 

(Mit-)Täter mehr entzogen werden könnte, als er - nachdem er zunächst in größerem Umfang (Mit- 

)Verfügungsmacht hatte - letztlich als seinen Anteil an der Tatbeute "erlangt" hat. Nach der Rechtsprechung ist der 

Verfall keine Strafe (BVerfG, Beschlüsse vom 14. Januar 2004 - 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, 14 f., 16, 19; vom 

14. Juni 2004 - 2 BvR 1136/03, wistra 2004, 378, 381; ferner BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - 1 StR 46/06, BGHSt 

51, 65, 67), sondern weist dem Täter oder Teilnehmer - in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise - "wirtschaftliche 

Verlustrisiken" zu (BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 - 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, 21). Diese werden 

indes dadurch verringert, dass ihm die Durchführung eines Gesamtschuldnerausgleichs nach § 426 BGB mit den 

weiteren Mittätern oder Teilnehmern offensteht. Zur Erreichung des Präventionszwecks der §§ 73 ff. StGB ist es 

gerechtfertigt, diesen Innenausgleich den Tatbeteiligten zu überlassen und hinzunehmen, dass zuvor einzelnen von 

ihnen mehr entzogen wird, als sie letztlich erlangt haben (SSW-StGB/Burghart, § 73 Rn. 41; da Rosa NJW 2009, 

1702, 1705 f.). Mit der gesamtschuldnerischen Haftung von Mittätern und/oder Teilnehmern ist zudem gewährleistet, 

dass der Staat den Gesamtanspruch nur einmal erhält. Dem muss im Rahmen der Anwendung der §§ 111b ff. StPO 

Rechnung getragen werden (vgl. dazu etwa da Rosa NJW 2009, 1702, 1703 ff.; Podolsky/Brenner, Vermögensabschöpfung 

im Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren, 2010, S. 44). Gerade der Zusammenhang zwischen §§ 73 

ff. StGB und §§ 111b ff. StPO legt die gesamtschuldnerische Haftung nahe. Denn - 16 - 

die Vorschriften der §§ 111b ff. StPO bezwecken auch den Schutz des Opfers (BT-Drucks. 16/700 S. 1; Sotiriadis 

aaO S. 466), dessen Zugriffsmöglichkeiten nach diesen Vorschriften indes regelmäßig (zumindest auch) die ihm 

gegenüber bestehende gesamtschuldnerische Haftung der Täter und/oder Teilnehmer (§§ 830, 840 Abs. 1 BGB) zur 

Grundlage haben. Dem entspricht es, dass der Gesetzgeber bei der hier in Frage stehenden Anordnung nach § 111i 

Abs. 2 StPO verhindern wollte, dass - etwa dem Vorschlag des Generalbundesanwalts im vorliegenden Fall folgend, 

die Mittäter jeweils nur in Höhe von 5.500 € zu belasten - der Tatrichter "nach seinem Ermessen Abschläge der Höhe 

nach … [vornimmt], weil dies die Interessen Verletzter in unangemessener Weise beeinträchtigen würde" (BT- 

Drucks. 16/700 S. 16). Vor diesem Hintergrund steht der Annahme einer gesamtschuldnerischen Haftung die nach 

Einführung des Bruttoprinzips ohnehin zweifelhafte (vgl. Sotiriadis aaO S. 166 ff.) Anknüpfung an die "Sichtweise 

des zivilrechtlichen Bereicherungsrechts" (BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 - 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 

1, 20 ff.) nicht entgegen, bei dem eine gesamtschuldnerische Haftung jedenfalls im Anwendungsbereich des § 812 

BGB grundsätzlich nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 

309 m.w.N.). 

c) Jedoch können auch bei Haftung mehrerer als Gesamtschuldner etwaige Härten durch die Anwendung von § 73c 

StGB ausgeglichen werden. § 73c StGB ist - wie oben ausgeführt - im Rahmen der nach § 111i Abs. 2 StPO zu treffenden 

Feststellung, welcher Vermögenswert dem Auffangrechtserwerb des Staates unterliegt, anwendbar. Dies kann 

- abhängig insbesondere von den jeweiligen persönlichen Verhältnissen der Tatbeteiligten (vgl. BGH, Beschluss vom 

18. Dezember 2008 - 3 StR 460/08, wistra 2009, 241, 242) zur Folge haben, dass bei mehreren Tätern und/oder Teilnehmern 

unter-schiedlich hohe Vermögenswerte gemäß § 111i Abs. 2 StPO festzustellen sind. Zudem entspricht es 

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass "Mittelabflüsse" - etwa durch eine Beuteteilung - im Rahmen der 

Prüfung der Härte-vorschrift des § 73c StGB von Bedeutung sein können (BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - 1 StR 

46/06, BGHSt 51, 65, 68, 72; Beschluss vom 10. Januar 2008 - 5 StR 365/07, NStZ 2008, 565, 566), dass also die 

Weitergabe des zunächst Erlangten bei § 73c StGB Berücksichtigung finden kann, wenn kein - ausreichendes - Vermögen 

mehr vorhanden ist oder eine Verfallsanordnung eine unbillige Härte wäre (BGH, Urteil vom 12. August 

2003 - 1 StR 127/03). Nichts anderes gilt im Fall einer Haftung mehrerer Täter und/oder Teilnehmer als Gesamtschuldner. 

4. Auf dieser Grundlage begegnet es zwar an sich keinen Bedenken, dass das Landgericht im Rahmen der Entscheidung 

nach § 111i Abs. 2 StPO das von den Angeklagten T., Y. und M. aus der Tat Erlangte mit insgesamt 26.000 € 

festgestellt hat. Insofern hat der Senat - anders als der Generalbundesanwalt - insbesondere keine Bedenken gegen 

die Annahme, diese die Tat unmittelbar ausführenden Angeklagten hätten noch am Tatort an der gesamten Beute 

(Mit-)Verfügungsmacht erlangt. Der Senat entnimmt jedoch den Ausführungen der Strafkammer, dass sie mit dieser 

Feststellung nicht (nur) das von diesen Angeklagten Erlangte, sondern den Betrag bezeichnen wollte, der bei Vorliegen 

der Voraussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO dem Auffangrechtserwerb des Staates unterliegt. Die hierbei schon 

212

angesichts der festgestellten persönlichen Verhältnisse dieser Angeklagten gebotene Prüfung des § 73c StGB hat das 

Landgericht indes unterlassen und "allein" wegen der Ansprüche der Verletzten auf die Anordnung des Verfalls 

verzichtet (UA 48). Der Senat hebt deshalb diese Entscheidung insgesamt auf. Einer Aufhebung der ihr zugrunde 

liegenden Feststellungen bedarf es dagegen nicht, da diese rechtsfehlerfrei getroffen wurden; Ergänzungen - etwa zur 

weiteren Entwicklung der persönlichen Verhältnisse der Angeklagten - sind hierzu zulässig. Nach § 357 Satz 1 StPO 

ist die Aufhebung des Urteils auf den nicht Revision führenden Mitangeklagten M. zu erstrecken, denn auch bei ihm 

beruht die Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO auf dem oben aufgezeigten sachlich-rechtlichen Mangel. Dem 

steht nicht entgegen, dass die Frage, ob wegen einer unbilligen Härte (§ 73c Abs. 1 Satz 1 StGB) oder aufgrund einer 

Ermessensentscheidung (§ 73c Abs. 1 Satz 2 StGB) von der Anordnung des Verfalls abzusehen ist, auf individuellen 

Erwägungen beruht, deren Beantwortung ganz wesentlich von den persönlichen Verhältnissen des jeweils Betroffenen 

abhängt (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2008 - 5 StR 365/07, NStZ 2008, 565, 567). Denn der Rechtsfehler 

liegt vorliegend schon darin, dass die Strafkammer ersichtlich von der (grundsätzlichen) Unanwendbarkeit des § 73c 

StGB im Rahmen der nach § 111i Abs. 2 StPO zu treffenden Feststellung ausgegangen ist (vgl. auch BGH, Beschluss 

vom 27. April 2010 - 3 StR 112/10, NStZ 2010, 568, 569 m. Anm. Spillecke). 

5. Für das weitere Verfahren und im Hinblick auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in der Antragsschrift 

vom 1. Juni 2010 (dort S. 7, 8) weist der Senat auf Folgendes hin: Bei einer Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO 

gegen nur einen Teil der Angeklagten oder gegen mehrere Angeklagte in unterschiedlicher Höhe ist es geboten, im 

Urteilstenor die von der Feststellung betroffenen Angeklagten und - ihnen zugeordnet - den oder die Vermögenswerte 

zu bezeichnen, die gemäß § 111i Abs. 5 StPO dem Auffangrechtserwerb des Staates unterliegen können. Dies 

kann - bei unterschiedlich hohen Beträgen - etwa wie folgt formuliert werden: "Es wird festgestellt, dass gegen den 

Angeklagten … wegen eines Geldbetrages in Höhe von …, gegen den Angeklagten … wegen eines Geldbetrages in 

Höhe von … und gegen den Angeklagten … wegen eines Geldbetrages in Höhe von … lediglich deshalb nicht auf 

Verfall erkannt wird, weil Ansprüche Verletzter entgegenstehen." Eine nähere Bezeichnung des oder der Verletzten 

und der ihnen zustehenden Ansprüche ist im Urteilstenor dagegen nicht geboten (Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 

111i Rn. 9 m.w.N.). Auch die Kennzeichnung der Haftung des oder der Angeklagten als Gesamtschuldner muss 

nicht in den Urteilstenor aufgenommen werden, um den Urteilstenor von allem freizuhalten, was nicht un-mittelbar 

der Erfüllung seiner Aufgaben dient (Meyer-Goßner aaO § 260 Rn. 20 m.w.N.). Insofern genügt vielmehr - auch bei 

gesamtschuldnerischer Haftung mit in anderen Verfahren oder noch nicht abgeurteilten Mittätern oder Teilnehmern - 

, dass sich diese (soweit möglich) aus den Urteilsgründen ergibt. Denn in den Fällen der gesamtschuldnerischen 

Haftung kann erst das nach § 111i Abs. 6 StPO zur Entscheidung berufene Gericht einen Vermögenszuwachs auf 

Seiten des Staates verhindern, der das von den Tätern und Teilnehmer Erlangte übersteigt, und beurteilen, ob und 

gegebenenfalls welche (möglicherweise erst später bekannt gewordenen) Gesamtschuldner in welcher Höhe haften 

und ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Verletzte - etwa durch Leistungen eines anderen Gesamtschuldners 

- im Sinne des § 111i Abs. 5 Satz 1 StPO befriedigt wurde. Ausführungen zu durchgeführten und/oder aufrecht 

erhaltenen Arrest- und Vollstreckungsmaßnahmen sind dagegen auch in den Urteilsgründen regelmäßig entbehrlich 

(vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 2010 - 3 StR 17/10, StraFo 2010, 257; vom 17. Februar 2010 - 2 StR 524/09, 

NJW 2010, 1685, 1686). 

III. Die Revision des Angeklagten I. ist insgesamt unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Er ist - wie auch der 

Mitangeklagte Ye. - von der Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO nicht betroffen, da sich diese ausweislich der 

Gründe des angefochtenen Urteils allein auf die Mittäter, nicht aber die Gehilfen des Raubes bezieht. 

StPO § 126 Besetzung der Strafkammer bei Haftentscheidungen während der HV 


Über einen Antrag auf Aufhebung eines Haftbefehls ist durch die drei Berufsrichter außerhalb der 

mündlichen Verhandlung zu entscheiden. 


das Urteil des Landgerichts München I vom 8. Juli 2010 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des 

Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 

Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Ergänzend bemerkt der Senat im 

Hinblick auf das Revisionsvorbringen vom 14. Dezember 2010: Es kann dahinstehen, ob das angefochtene Urteil 

213

überhaupt darauf beruhen kann, dass über einen in der Hauptverhandlung gestellten Antrag auf Aufhebung des Haftbefehls 

die zuständige Kammer in einer nicht zutreffenden Besetzung entschieden hätte, weil insoweit weder Schuld- 

noch Strafausspruch betroffen sein können. Jedoch liegt insoweit keine fehlerhafte Beschlussfassung vor; denn die 

Kammer hat über den Aufhebungsantrag in der zutreffenden Besetzung durch die drei Berufsrichter außerhalb der 

mündlichen Verhandlung entschieden (vgl. hierzu KK-StPO/Schultheis, 6. Aufl., § 126 Rn. 10; ebenso Graf/Krauß, 

StPO, § 126 StPO Rn. 7 mwN). Der teilweise vertretenen Gegenauffassung, wonach es vom Zeitpunkt der jeweiligen 

Beschlussfassung abhängen soll, ob die Kammer in der Hauptverhandlungsbesetzung mit den Schöffen oder außerhalb 

der Hauptverhandlung in der Besetzung nur mit drei Berufsrichtern entscheiden soll (OLG Naumburg NStZ-RR 

2001, 347), kann nicht gefolgt werden, weil es ansonsten von Zufälligkeiten abhängen würde, welche Besetzung 

über einen entsprechenden Antrag zu entscheiden hätte. Darüber hinaus würde dann auch die Gefahr unterschiedlicher 

Mehrheitsverhältnisse für die Entscheidung ein- und derselben Haftfrage bestehen. Die hierdurch herbeigeführte 

Abhängigkeit vom Zeitpunkt der Antragstellung würde auch dem Gebot des gesetzlichen Richters zuwiderlaufen. 

Auch der Ansicht, dass während einer laufenden Hauptverhandlung, selbst wenn diese nicht nur kurzfristig unterbrochen 

ist, immer die Strafkammer in der Hauptverhandlungsbesetzung zu entscheiden hat (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 

53. Aufl., § 126 Rn. 8), kann nicht gefolgt werden, weil gerade bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung 

die beteiligten Schöffen vielmals nicht erreichbar sind und im Gegensatz zu den Berufsrichtern nicht vertreten werden 

können, so dass in solchen Fällen die Gefahr erheblicher Verzögerungen gerade bei beschleunigt zu treffenden 

Haftentscheidungen bestünde. Daher ist über Haftfragen auch während einer laufenden Hauptverhandlung eines 

Amts- oder Landgerichts immer in der Besetzung der Strafkammer außerhalb der Hauptverhandlung zu entscheiden. 

Dem steht nicht die Entscheidung BGH, Beschluss vom 30. April 1997 - 2 StB 4/97, BGHSt 43, 91 entgegen, weil 

diese nur die Entscheidungen der erstinstanzlich verhandelnden Strafsenate eines Oberlandesgerichts betrifft, welche 

auch in der Hauptverhandlung nur in der Besetzung mit Berufsrichtern entscheiden. Das weitere Revisionsvorbringen 

ist offensichtlich unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 

StPO § 136a; KonsG § 7 Gespräche mit Konsularbeamte sind keine Vernehmungen 

BGH, Beschl. v. 14.09.2010 - 3 StR 573/09 - NJW 2011, 1523 = StV 2011, 334 

LS: 

1. Das Gespräch, das ein Konsularbeamter mit einem in ausländischer Haft befindlichen deutschen 

Beschuldigten in Erfüllung seiner Hilfspflicht nach § 7 KonsG führt, ist keine Vernehmung im Sinne 

von § 136a StPO. 

2. Wird ein Beschuldigter in ausländischer Haft bei Vernehmungen geschlagen, so führt dies nicht 

zur Unverwertbarkeit seiner Äußerungen im Rahmen eines Gesprächs, das er während der Haft 

mit einem deutschen Konsular-beamten führt, wenn hierbei die Misshandlungen keinen Einfluss 

auf den Inhalt seiner Angaben mehr haben. 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag und mit Zustimmung des Generalbundesanwalts und nach 

Anhörung des Beschwerdeführers am 14. September 2010 gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 

und 4 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird 

a) die Strafverfolgung auf den Vorwurf der Mitgliedschaft in einer ausländischen terroristischen Vereinigung beschränkt, 

b) das Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz vom 13. Juli 2009 im Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurteilung 

wegen der "vorsätzlichen nach dem Außenwirtschaftsgesetz strafbaren Zuwiderhandlung gegen ein EG- 

Embargo" in acht tateinheitlichen Fällen entfällt. 



Gründe: 

Das Oberlandesgericht hat den Angeklagten wegen "mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung 

im Ausland in Tateinheit mit acht Fällen der vorsätzlichen nach dem Außenwirtschaftsgesetz strafbaren Zuwiderhandlung 

gegen ein EG-Embargo" zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die 

214

Revision des Angeklagten mit mehreren verfahrensrechtlichen Beanstandungen und der allgemeinen Sachbeschwerde. 

Mit Zustimmung des Generalbundesanwalts hat der Senat gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO die 

Verfolgung auf den Vorwurf der Mitgliedschaft in einer ausländischen terroristischen Vereinigung beschränkt und 

die Vorwürfe tateinheitlich begangener Verstöße gegen das Außenwirtschaftsgesetz von der Strafverfolgung ausgenommen. 

Dies führt zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs. Im verbleibenden 

Umfang hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil 

des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). 

1. Der Schuldspruch nach § 129b Abs. 1 i.V.m. § 129a Abs. 1 Nr. 1 StGB hält rechtlicher Nachprüfung stand. Näherer 

Erörterung bedarf nur die im Zusammenhang mit der Verwertung der Aussage des Zeugen M. erhobene Verfahrensbeanstandung. 

Ihr liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts beteiligte 

sich der in Pakistan geborene und 1992 in Deutschland eingebürgerte Angeklagte ab spätestens Sommer 2004 

bis zum Februar 2008 als Mitglied in der ausländischen terroristischen Vereinigung Al Qaida. Er beschaffte in 

Deutschland Ausrüstungsgegenstände sowie größere Geldbeträge und verbrachte diese bei insgesamt acht Reisen in 

das pakistanisch-afghanische Grenzgebiet, wo er sie an andere Mitglieder der Organisation weitergab. Darüber hinaus 

bemühte er sich - teils erfolgreich - um die Rekrutierung von Kämpfern, warb um Unterstützer für Al Qaida, 

nahm an Ausbildungen der Vereinigung teil und stellte sich auch selbst als Kämpfer zur Verfügung. Am 18. Juni 

2007 wurde er in Lahore vom pakistanischen Geheimdienst ISI festgenommen und an diesem sowie am Folgetag 

mehrfach vernommen. Er machte dabei auch Angaben zu seiner Tätigkeit in der Al Qaida. Bei diesen Verhören 

wurde der Angeklagte auf nicht näher feststellbare Weise - wahrscheinlich mit einem Schlaginstrument, das aus 

einem etwa 1 cm dicken, oval zugeschnittenen Gummistück aus einem Reifen mit Holzgriff bestand - geschlagen, als 

er danach befragt wurde, ob er in Pakistan oder in Deutschland Anschläge plane. Während das Oberlandesgericht 

insoweit von einer Misshandlung des Angeklagten durch die pakistanischen Behörden ausgeht, hat es hinsichtlich 

weiterer Verhöre in der Folgezeit nur nicht ausschließen können, dass der Angeklagte dabei erneut geschlagen worden 

ist. Mitarbeiter des ISI unterrichteten den Verbindungsbeamten des Bundeskriminalamts in Islamabad am 19. 

Juni 2007 von den Angaben des Angeklagten und boten an, diesen über den ISI befragen zu lassen. Hiervon machte 

der Verbindungsbeamte keinen Gebrauch. Er teilte dem ISI auch keine Erkenntnisse über den Angeklagten mit, 

sondern unterrichtete die Deutsche Botschaft von dessen Verhaftung. Am 18. Juli 2007 konnte der Zeuge M., Leiter 

der Rechts- und Konsularabteilung der Deutschen Botschaft in Islamabad, den Angeklagten besuchen. Alleiniger 

Grund für das Gespräch war die konsularische Betreuung des Gefangenen. Dem Zeugen war zuvor vom ISI mitgeteilt 

worden, dass dem Anklagten Kontakte zu Al Qaida angelastet würden und er sich beim Bombenbau am Arm 

verletzt habe. Weder der Verbindungsbeamte des Bundeskriminalamts noch andere Mitarbeiter deutscher Ermittlungs- 

oder Sicherheitsbehörden oder Mitarbeiter des ISI waren an ihn mit dem Anliegen herangetreten, den Angeklagten 

über seine Betätigung für Al Qaida zu befragen oder auch nur das Gespräch in diese Richtung zu lenken. Das 

Treffen fand in einer Villa statt. Es wurde in entspannter Atmosphäre in deutscher Sprache und teilweise unter vier 

Augen geführt. Der Zeuge wollte abklären, ob der Angeklagte die Vermittlung eines Rechtsanwalts durch die deutsche 

Auslandsvertretung wünsche. Er fragte deshalb, seiner üblichen Vorgehensweise in solchen Fällen entsprechend, 

ob der Angeklagte wisse, was ihm vorgeworfen werde und ob die Vorwürfe stimmten. Dies bejahte der Angeklagte 

und erzählte nunmehr von sich aus von seiner langjährigen Tätigkeit für Al Qaida und von seiner Verletzung 

beim Versuch, in einem Trainingslager der Organisation einen Sprengkörper herzustellen. Er berichtete auch 

davon, in der Haft mehrmals gefragt worden zu sein, ob er Anschläge geplant habe; dies seien die einzigen Gelegenheiten 

gewesen, bei denen er geschlagen worden sei. Ansonsten sei er relativ vernünftig behandelt und nicht geschlagen 

worden. Der Angeklagte hat sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache eingelassen. Seinen Erklärungen, 

die er nach einzelnen Beweiserhebungen abgegeben hat, hat das Oberlandesgericht entnommen, dass er den 

Tatvorwurf bestreite. Es hat Aussagen, die der Angeklagte bei seinen Vernehmungen durch den ISI getätigt hatte, 

nicht verwertet. Seine der Verurteilung zugrundeliegende Überzeugung beruht indes unter anderem auf den Bekundungen 

des Zeugen M. über die Angaben, die der Angeklagte ihm gegenüber bei dem Gespräch am 18. Juli 2007 

über seine Tätigkeit für Al Qaida gemacht hatte. Diese Angaben sind - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers 

- verwertbar. 

a) Das Verbot des § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO steht einer Verwertung der Aussage des Zeugen M. nicht entgegen. 

aa) Die Anhörung des Angeklagten durch den Zeugen M. war keine Vernehmung im Sinne von § 136a StPO. Der 

Zeuge M. ist erkennbar in Erfüllung seiner Pflichten aus dem Gesetz über die Konsularbeamten, ihre Aufgaben und 

Befugnisse (Konsulargesetz - KonsG) tätig geworden. Danach sind die Konsularbeamten u.a. dazu berufen, Deutschen 

nach pflichtgemäßem Ermessen Rat und Beistand zu gewähren (§ 1 KonsG; vgl. auch Art. 5 Buchst. e Wiener 

Übereinkommen über Konsularische Beziehungen - WÜK). Sie sollen in ihrem Konsularbezirk deutsche Untersu- 

215

chungs- und Strafgefangene auf deren Verlangen betreuen und ihnen insbesondere Rechtsschutz vermitteln (§ 7 

KonsG; vgl. auch Art. 36 Abs. 1 Buchst. c WÜK). Bei der ersten Kontaktaufnahme mit dem Inhaftierten soll der 

Konsularbeamte auch den Grund der Inhaftierung zu klären versuchen (vgl. Hoffmann, Konsularrecht, Band I, 

Stand: 1. April 1995, § 7 KonsG, Rn. 7.3.2). Damit er einen geeigneten Anwalt empfehlen kann, ist es erforderlich, 

dass er sich mit dem Inhaftierten auch über die ihm zur Last gelegten Straftaten unterhält (Wagner/Raasch/Pröpstl, 

WÜK, Kommentar für die Praxis, 2007, S. 261). Sowohl das Konsulargesetz als auch das Wiener Übereinkommen 

unterscheiden zwischen der Beistandsleistung, die der Konsularbeamte gegenüber einem deutschen Staatsbürger in 

seinem Zuständigkeitsbereich erbringt, und den Vernehmungen und Anhörungen, die er auf Ersuchen der Gerichte 

und Behörden des Entsendestaates durchführt (§ 15 KonsG; Art. 5 Buchst. j WÜK). Nur bei letzteren hat er die für 

die jeweilige Vernehmung geltenden deutschen verfahrensrechtlichen Vorschriften sinngemäß anzuwenden (§ 15 

Abs. 3 KonsG). Die Befragung hat aus Anlass der Beistandsleistung für den Inhaftierten stattgefunden. Sie war keine 

amtliche Befragung eines Beschuldigten in Bezug auf die "Beschuldigung" (§ 136 Abs. 1 Satz 2 StPO) oder den 

"Gegenstand der Untersuchung" (§ 69 Abs. 1 Satz 2, § 72 StPO) im Rahmen eines Strafverfahrens (vgl. Löwe/Rosenberg/Gleß, 

StPO, 26. Aufl., § 136a Rn. 15). 

bb) Selbst wenn § 136a StPO auf das Gespräch zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen M. zumindest entsprechend 

Anwendung zu finden hätte, würde sich hieraus kein Verwertungsverbot für die Erklärungen des Angeklagten 

ergeben. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts haben die Misshandlungen des Angeklagten bei seinen 

Vernehmungen durch den ISI keinen Einfluss auf seine Angaben gegenüber dem Zeugen M. gehabt. Der Senat kann 

erneut offen lassen, ob er an diese - rechtsfehlerfrei getroffenen - Feststellungen gebunden (vgl. insoweit schon 

BGH, Urteil vom 14. August 2009 - 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69 = NJW 2009, 3448, Rn. 73) oder insoweit zu eigener 

Prüfung im Freibeweisverfahren berufen ist (im letzteren Sinn BGH, Urteil vom 28. Juni 1961 - 2 StR 154/61, 

BGHSt 16, 164). Denn er kommt auch bei eigener Überprüfung anhand der vom Oberlandesgericht mitgeteilten, von 

der Revision als solche nicht in Zweifel gezogenen objektiven Umständen der Befragung zu demselben Ergebnis. 

Gegen eine Fortwirkung spricht die vom Zeugen M. geschilderte Gesprächssituation. Er konnte sich in einer entspannten 

Atmosphäre durchgängig auf deutsch mit dem Angeklagten unterhalten. Ein - möglicherweise der deutschen 

Sprache mächtiger - Mitarbeiter des ISI verließ nach einiger Zeit den Raum. Der Angeklagte schilderte dem 

Zeugen, vereinzelt Schläge erhalten zu haben. Diese deutschem und internationalem Recht zuwiderlaufende Verfahrensweise 

würde er nicht geschildert haben, wenn er noch unter dem Eindruck von Schlägen gestanden und eine 

Überwachung des Gespräches befürchtet hätte. 

cc) Bei dieser Sachlage kommt ein Verwertungsverbot nicht in Betracht; denn es besteht kein Anlass, den Anwendungsbereich 

von § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO weiter auszudehnen und eine Fernwirkung der vom Angeklagten erlittenen 

Misshandlungen in der Form anzunehmen, alles, was er während seiner Inhaftierung durch den ISI auch Dritten 

gegenüber geäußert hat, mit einem Verwertungsverbot zu belegen. Dies gilt auch in Ansehung der Verpflichtungen, 

die der Bundesrepublik aus Art. 15 des Übereinkommens gegen Folter und andere grausame, unmenschliche 

oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (UN-Antifolterkonvention) erwachsen. Danach trägt jeder Vertragsstaat 

dafür Sorge, dass Aussagen, die nachweislich durch Folter herbeigeführt worden sind, nicht als Beweis in einem 

Verfahren verwendet werden, es sei denn gegen eine der Folter angeklagte Person als Beweis dafür, dass die Aussage 

gemacht wurde (Art. 15 UN-Antifolterkonvention). Weder ist der Wortlaut im Sinne einer Fernwirkung auszulegen, 

noch ist eine entsprechende Praxis der Vertragsstaaten erkennbar, so dass insoweit eine Fernwirkung des Verwertungsverbotes 

der unter Einsatz unzulässiger Vernehmungsmethoden erlangten Aussage nicht als elementares 

rechtsstaatliches Gebot des deutschen Strafverfahrensrechts angesehen werden kann (BVerfG [Kammer] Beschluss 

vom 29. Mai 1996 - 2 BvR 66/96, StV 1997, 361). Gleiches gilt bei Berücksichtigung der Verpflichtung aus Art. 3 

EMRK, wonach niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen 

werden darf (vgl. EGMR, Urteil vom 1. Juni 2010 - Nr. 22978/05, NJW 2010, 3145, Rn. 87 ff., 92). 

b) Der Senat muss nicht entscheiden, ob einer Verwertung der Aussage des Zeugen M. der Grundsatz des fairen 

Verfahrens (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK) unter folgendem Gesichtspunkt entgegenstehen könnte: Der Konsularbeamte 

ist zu Belehrungen entsprechend der StPO nur verpflichtet, wenn er auf Ersuchen deutscher Gerichte und Behörden 

Vernehmungen oder Anhörungen durchführt (§ 15 Abs. 1, 3, 5 KonsG). In den Fällen konsularischer Betreuung 

besteht eine solche gesetzliche Verpflichtung nicht. Die im Rahmen dieser Aufgabe notwendigen Erkundigungen 

des Konsularbeamten nach dem Tatvorwurf sind indes durchaus geeignet, den Gefangenen dazu zu veranlassen, 

zu dem Tatvorwurf auch inhaltlich, das heißt entweder diesen bestreitend oder in Form eines Geständnisses Stellung 

zu nehmen. Die spezielle Situation des im Ausland Inhaftierten, der von einem Repräsentanten seines Heimatlandes 

besucht wird und Hilfe erwartet, mag insbesondere Anlass für eine offene Selbstbelastung geben. Dies gilt generell 

und ist unabhängig davon, welchen Vernehmungsmethoden und Haftbedingungen der Gefangene bis dahin ausge- 

216

setzt war. Es könnte deshalb Anlass bestehen, der besonderen Situation eines Inhaftierten dadurch Rechnung zu 

tragen, dass ihn der Konsularbeamte auch in den Fällen fürsorglicher Kontaktaufnahme darüber unterrichten muss, 

dass der Inhalt des nun folgenden Gesprächs regelmäßig innerhalb der Behörde und gegebenenfalls auch bei den 

Strafverfolgungsbehörden des Heimatlandes bekannt wird. Eine Rüge mit dieser Stoßrichtung hat der Angeklagte 

indes nicht erhoben. Die Revisionsbegründung durch Rechtsanwalt H. rügt ein "Beweisverwertungsverbot wegen 

Fortwirkung der Folter" und trägt vor, entgegen den Feststellungen des Oberlandesgerichts hätten die Misshandlungen 

bis zu dem Gespräch des Angeklagten mit dem Zeugen M. fortgewirkt. Sie hält § 136a StPO für verletzt. Die 

Frage, ob unabhängig von den Haft- und Vernehmungsbedingungen ein Hinweis des Konsularbeamten auf die mit 

einer Selbstbelastung bei dem Gespräch verbundenen Gefahren notwendig gewesen wäre, wird von der Revision 

nicht angesprochen. Selbst der von Rechtsanwalt H. in der Hauptverhandlung erklärte Widerspruch gegen eine Vernehmung 

des Zeugen M. , "da bei der Vernehmung des Zeugen" (gemeint ist erkennbar: bei der Vernehmung des 

Angeklagten durch den Zeugen) "kein Hinweis auf ein bestehendes Aussageverweigerungsrecht erteilt wurde" 

knüpft an das behauptete "Beweisverwertungsverbot gemäß § 136a StPO" an. Gleiches gilt für die Revisionsbegründung 

von Rechtsanwalt N.. Auch sie stellt die Verletzung von § 136a StPO in den Vordergrund. Sie hält die Norm 

mangels einer Vernehmung des Angeklagten durch den Zeugen M. zwar nicht für direkt anwendbar, knüpft aber die 

Unverwertbarkeit, soweit sie aus dem Grundrecht auf Achtung der Menschenwürde sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip 

abgeleitet wird, an die erfolgten Misshandlungen. 

2. Auch der Strafausspruch hat Bestand. Das Oberlandesgericht hat die Strafe aus dem Rahmen des § 129b in Verbindung 

mit § 129a Abs. 1 StGB (Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zehn Jahre) entnommen und strafschärfend unter 

anderem die besondere Gefährlichkeit der Vereinigung Al Qaida, die mehrjährige Dauer der mitgliedschaftlichen 

Beteiligung und die Intensität der Beteiligungsakte gewertet, bei denen der Angeklagte insgesamt ca. 80.000 € sowie 

eine große Anzahl teilweise hochwertiger Ausrüstungsgegenstände an andere Mitglieder der Vereinigung weitergegeben 

hatte. Den Schuldgehalt der Weitergabe von Spendengeldern, durch die das Geld für Zwecke und die Tätigkeit 

von Al Qaida nutzbar wurde, hat das Oberlandesgericht vollständig in den mitgliedschaftlichen Betätigungsakten 

und demnach in der mitgliedschaftlichen Beteiligung in der terroristischen Vereinigung erfasst. Es hat deshalb den 

Unrechtsgehalt der Zuwiderhandlungen gegen ein EG-Embargo als reine Formalverstöße gewertet und diese bei der 

Strafzumessung nicht gesondert zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt. Der Senat schließt deshalb aus, dass sich 

die nunmehr vorgenommene Verfolgungsbeschränkung auf den Strafausspruch ausgewirkt hätte, wenn sie bereits im 

Verfahren vor dem Oberlandesgericht vorgenommen worden wäre. 

3. Der allein in der Änderung des Schuldspruchs bestehende Erfolg des Rechtsmittels ist nicht derartig bedeutend, 

dass es unbillig wäre, den Angeklagten mit den vollen Kosten seines Rechtsmittels zu belasten, § 473 Abs. 4 StPO. 

StPO § 154, 154a, 274 Hinweis auf Verwertung ausgeschiedener Teile bei Beweiswürdigung und 

Strafzumessung 


Ein nach Maßgabe des Einzelfalls erforderlicher Hinweis auf die beabsichtigte Verwertung von 

gemäß §§ 154, 154a StPO ausgeschiedenem Verfahrensstoff bei der Beweiswürdigung oder Strafzumessung 

ist keine wesentliche Verfahrensförmlichkeit. 

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 29. Oktober 2009 wird verworfen. 

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Der Angeklagte wurde wegen Diebstahls in 19 Fällen und versuchten Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. 

Seine auf die zu einer Tat näher ausgeführte Sachrüge und auf zwei den Strafausspruch betreffende Verfahrensrügen 

gestützte Revision ist unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 

1. In einem Fall haben der Angeklagte und ein Mittäter aus einem fremden Pkw arbeitsteilig mehrere Geräte ausgebaut 

und unter sich aufgeteilt. Der Angeklagte hat demgegenüber angegeben, er habe zwar in Kenntnis aller Umstände 

den Mittäter zum Tatort gefahren, dessen Tatbegehung abgesichert und einen Teil der Beute bekommen, aber 

nichts selbst ausgebaut. Es kann offen bleiben, ob diese im Urteil und von der Revision eingehend behandelte Differenz 

für den Strafausspruch oder sogar für den Schuldspruch bedeutsam sein könnte, da die Beweiswürdigung entgegen 

der Auffassung der Revision rechtsfehlerfrei ist. Die Feststellungen beruhen auf den Angaben des Mittäters, 

217

dessen Angaben sich auch in einem anderen vom Angeklagten nicht eingeräumten Fall im Blick auf die Aussagen 

eines weiteren Mittäters als zutreffend erwiesen haben. Soweit ergänzend ausgeführt ist, der Angeklagte sei nicht der 

„Typ“, der abseits des Tatorts wartet, ist mit dieser umgangssprachlich formulierten Erwägung offensichtlich auf die 

zu den übrigen Taten gewonnenen Erkenntnisse verwiesen. Auch sonst ist der Schuldspruch rechtsfehlerfrei. 

2. Gleiches gilt für den Strafausspruch. Zum Revisionsvorbringen bemerkt der Senat: Hinsichtlich der dem Angeklagten 

in mehreren Fällen tateinheitlich zum Diebstahl zur Last gelegten Sachbeschädigung wurde in der Hauptverhandlung 

gemäß § 154a StPO verfahren. Die vom Angeklagten verschuldeten Schäden sind trotzdem ausdrücklich 

strafschärfend berücksichtigt. In diesem Zusammenhang macht die Revision mehrere Mängel geltend: 

a) Der Angeklagte sei nicht auf die mögliche strafschärfende Bewertung der Sachschäden hingewiesen worden. 

b) In zwei Fällen seien die Schäden näher festgestellt und quantifiziert worden. Sachbeschädigung habe dem Angeklagten 

aber nicht nur in diesen, sondern auch in weiteren Fällen zur Last gelegen; da die Schäden strafschärfend 

berücksichtigt seien, sei zu besorgen, dass dies sämtliche gemäß § 154a StPO behandelten Schäden betreffe, auch 

soweit sie in den Urteilsgründen nicht überprüfbar dargelegt seien. 

3. Dieses Vorbringen bleibt erfolglos. 

a) Der Vortrag zu dem unterbliebenen Hinweis ist widersprüchlich (1); der Hinweis wurde erteilt (2). 

(1) Bei den Ausführungen zur unzulänglichen Darlegung der Schäden in den Urteilsgründen heißt es, dieser Mangel 

sei „unabhängig davon, ob b z w . d a s s (Hervorhebung hier vorgenommen) die Kammer hinsichtlich der ausgeschiedenen 

Tatteile einen solchen Hinweis gegeben hat“. Es 

ist als sowohl vorgetragen, dass der Hinweis nicht erteilt wurde, als auch, dass er doch erteilt wurde. In tatsächlicher 

Hinsicht widersprüchliches Vorbringen innerhalb der Revisionsbegründung - sei es auch in unterschiedlichen Zusammenhängen 

- kann aber schon im Ansatz nicht Grundlage einer erfolgreichen Verfahrensrüge sein (BGH NStZ 

2008, 353; b. Sander/Cirener NStZ-RR 2008, 1). Die auf den angeblich unterbliebenen Hinweis gestützte Rüge geht 

daher fehl, ohne dass es auf weiteres noch ankäme. 

(2) Die Rüge bliebe aber auch sonst erfolglos. Aus dem Protokoll der Hauptverhandlung ergibt sich zu dem Hinweis 

nichts, im Urteil heißt es, der Vorsitzende habe den Hinweis erteilt. Die Revision ist im Kern darauf gestützt, ein 

solcher Hinweis sei als wesentliche Verfahrensförmlichkeit gemäß § 274 StPO nur durch das Hauptverhandlungsprotokoll 

beweisbar (so ohne nähere Begründung auch OLG München NJW 2010, 1826, 1827; OLG Hamm NStZ-RR 

2003, 368; Beulke in Löwe/Rosenberg StPO 26. Aufl. § 154 Rdn. 59), nicht aber durch die Urteilsgründe (BGH 

NJW 1976, 977, 978; Meyer-Goßner StPO 53. Aufl. § 274 Rdn. 3 m.w.N.). Der Senat teilt diese Auffassung nicht. 

Ein nach Maßgabe des Einzelfalls erforderlicher (vgl. BGH NStZ 2004, 277, 278 m.w.N.) Hinweis auf die beabsichtigte 

Verwertung von gemäß §§ 154, 154a StPO ausgeschiedenem Verfahrensstoff bei der Beweiswürdigung oder 

Strafzumessung ist keine wesentliche Verfahrensförmlichkeit. Er betrifft die Tatsachengrundlage des Urteils. Bei 

einem anderweit erforderlichen Hinweis auf wesentliche Änderungen in tatsächlicher Hinsicht (§ 265 StPO) handelt 

es sich regelmäßig nicht um eine wesentliche Verfahrensförmlichkeit (vgl. zusammenfassend Stuckenberg in KMR § 

265 StPO Rdn. 57, 61 ff. m.w.N.). Für den hier in Rede stehenden, ebenfalls Tatsachen betreffenden Hinweis kann 

nichts anderes gelten (vgl. Rieß NStZ 1987, 134, 135 ; Schimansky MDR 1986, 283; im 

Ergebnis ebenso Pelchen JR 1986, 166, 167). Auch wenn die Aufnahme eines solchen Hinweises in das - zur Dokumentation 

von Verfahrensgeschehen eher als das Urteil geeignete - Hauptverhandlungsprotokoll dennoch zweckmäßig 

ist (vgl. Schimansky aaO 284), ist dieses also nicht das einzig zulässige Beweismittel. Angesichts der Urteilsgründe 

ist auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens nicht zweifelhaft, dass der Hinweis hier erteilt 

wurde. 

b) Es ist auch nicht ersichtlich, dass im Urteil weder dem Grunde noch der Höhe nach festgestellte Schäden strafschärfend 

berücksichtigt wurden. Allein daraus, dass dem Angeklagten nicht nur in den Fällen, in denen Schäden 

festgestellt sind, ebenfalls gemäß § 154a Abs. 2 StPO behandelte Schäden zur Last lagen, folgt dies nicht. Erhärtet 

wird dies dadurch, dass die ausdrücklich am jeweiligen Beutewert orientierten Einzelstrafen trotz einer gegenüber 

sonstigen Taten nicht wertvolleren Beute in den Fällen etwas höher sind, in denen zusätzlich noch Schäden ausdrücklich 

festgestellt und strafschärfend bewertet sind. 

218

StPO § 200 Abs. 1 Anforderungen an Anklagesatz bei Serientaten 

BGH, Urt. v. 02.03.2011 – 2 StR 524/10 - BeckRS 2011, 07179 1 

LS: Zu den Anforderungen an die Fassung des Anklagesatzes bei einer Vielzahl gleichartiger Einzelakte, 

die zu gleichartiger Tateinheit und damit auch prozessual zu einer Tat verbunden sind. 

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 2. Februar 2011 in der Sitzung 

vom 2. März 2011 für Recht erkannt: Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts 

Frankfurt am Main vom 5. Juli 2010 aufgehoben, soweit es die Fälle 1) – 8) der Anklageschrift vom 21. Juli 2008 

betrifft. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten 

des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Die weitergehende Revision wird verworfen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat das Verfahren gegen den Angeklagten gemäß § 260 Abs. 3 StPO mit der Begründung eingestellt, 

die Anklageschrift genüge nicht den an sie gemäß § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO zu stellenden Anforderungen. Die 

hiergegen gerichtete, auf die Rüge formellen Rechts gestützte Revision hat hinsichtlich der Fälle 1) – 8) der Anklage 

Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet. 

1. Die Anklage der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main vom 21. Juli 2008 legt dem Angeklagten Betrug in zehn 

Fällen in der Zeit vom 1. Juli 2000 bis 30. April 2003 zur Last. Der wegen Betruges vorbestrafte Angeklagte habe als 

faktischer Geschäftsführer verschiedener Firmen von ihm selbst verfasste "Informationsbriefe" mit einem Umfang 

zwischen 12 und 26 Seiten über einen Fax-Abruf vertrieben, bei dem der Besteller durch Anwahl einer bestimmten 

Nummer den Versand des Briefes auf sein eigenes Faxgerät bewirkte. Zuvor habe der Angeklagte seine Informationsbriefe 

über massenhaft verschickte Werbefaxe und über das Internet beworben. Die Abwicklung sei über bei 

einem Telefondienstleister angemietete Rufnummern erfolgt. Da der Angeklagte jeweils den teuersten Tarif gewählt 

habe, sei den Bestellern des Fax-Briefes eine Gebühr von 3,63 DM bzw. 1,86 Euro pro Minute berechnet worden, 

von der dem Angeklagten nach den Vereinbarungen mit dem Telefondienstleister ca. 60 bis 67 % zugestanden habe. 

Im Interesse eines maximalen Gewinns habe der Angeklagte auf verschiedene Weise - etwa durch die typografische 

bzw. grafische Gestaltung der Faxbriefe und die Wahl der langsamsten Übertragungsrate - dafür gesorgt, dass die 

Übertragungsdauer auf ein Vielfaches der üblichen Zeit verlängert worden sei. Der Angeklagte habe zwar in seinen 

Werbefaxen auf den Minutenpreis von 3,63 DM und später 1,86 Euro hingewiesen. Die durch die verlängerte Übertragungsdauer 

entstandenen unerwartet hohen Kosten seien für die Besteller jedoch nicht zu erkennen gewesen. So 

dauerte etwa der Abruf eines 24seitigen Faxbriefes ca. 72 Minuten und kostete den Besteller ca. 276 DM bzw. 138 €. 

Der Angeklagte habe die Abnehmer in seinen zu Werbezwecken verschickten Faxen aber vor allem über den Inhalt 

und den praktischen Nutzen der angebotenen Fax-Abrufe getäuscht. Die Informationsbriefe zu Themen wie z.B. 

"Banken ohne Schufa", "Traumjob Fotomodell", "Verlieben online", "Heimverdienst", "Gesunde Ernährung", "Sexlinks 

ohne Ende" und "Fabrikverkauf - Umgehen Sie den Einzelhandel" hätten Banalitäten enthalten, die für die 

meisten bzw. nahezu alle Abnehmer ohne Wert gewesen seien. Die Einnahmen des Angeklagten hätten sich im Tatzeitraum 

auf insgesamt 2.555.833 Euro belaufen. 

2. Das Landgericht hat die Einstellung des Verfahrens gemäß § 260 Abs. 3 StPO damit begründet, dass die Anklageschrift 

die einzelnen Taten nicht hinreichend konkretisiere. Es sei schon nicht erkennbar, an welchen Orten, zu welchen 

Zeiten und mit welchem Inhalt die Werbefaxe, in denen der Angeklagte über den Inhalt und den Nutzen der 

Informationsbriefe getäuscht und bei denen er gebotene Angaben unterlassen haben soll, versandt worden seien. 

Außerdem bezeichne die Anklageschrift bis auf wenige beispielhaft genannte Personen die geschädigten Kunden 

nicht namentlich, und es sei nicht erkennbar, welche konkreten Werbemaßnahmen bzw. Manipulationen an der 

Übertragungszeit jeweils mit welchen Auswirkungen auf Vorstellungsbild und Motivlage einzelner Geschädigter in 

strafrechtlichem Zusammenhang stünden. Der Umgrenzung der Einzelakte im Verhältnis zu anderen Einzelakten 

komme vorliegend auch keine nur untergeordnete Bedeutung zu, da bezogen auf einen betrügerischen Geschäftsbetrieb 

ein einheitliches "uneigentliches" Organisationsdelikt nicht angenommen werden könne. 

1 

Beschluss wurde durch den Senat unter demselben Aktenzeichen wieder aufgehoben durch Beschl v. 13.04.2011 - 

2 StR 524/10 (hier zu § 356a) 

219

3. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist hinsichtlich der Fälle 1) bis 8) der Anklageschrift begründet. In diesen - 

nicht verjährten (vgl. den auf die Revision des Angeklagten ergangenen Senatsbeschluss vom heutigen Tage - 2 StR 

524/10) - Fällen hat die Anklage Bestand, weil sie die notwendigen Angaben zur Bestimmung des Prozessgegenstandes 

enthält und damit ihrer Umgrenzungsfunktion genügt. 

a) Eine Anklage ist nur dann unwirksam mit der Folge, dass das Verfahren wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung 

einzustellen ist, wenn etwaige Mängel ihre Umgrenzungsfunktion betreffen. Mängel der Informationsfunktion 

berühren ihre Wirksamkeit dagegen nicht (BGHSt 44, 153, 156; LR-Stuckenberg 26. Aufl. § 200 StPO Rn. 80). Die 

Umgrenzungsfunktion der Anklage dient dazu, den Prozessgegenstand festzulegen, mit dem sich das Gericht aufgrund 

seiner Kognitionspflicht zu befassen hat. Sie erfordert neben der Bezeichnung des Angeschuldigten Angaben, 

welche die Tat als geschichtlichen Vorgang unverwechselbar kennzeichnen. Es darf nicht unklar bleiben, über welchen 

Sachverhalt das Gericht nach dem Willen der Staatsanwaltschaft urteilen soll (BGHSt 40, 44 f.; LR- 

Stuckenberg 26. Aufl. § 200 StPO Rn. 18 mwN). Jede einzelne Tat muss sich als historisches Ereignis von anderen 

gleichartigen strafbaren Handlungen des Angeschuldigten unterscheiden lassen, damit sich die Reichweite des Strafklageverbrauchs 

und Fragen der Verfolgungsverjährung eindeutig beurteilen lassen. Die Umstände, welche die gesetzlichen 

Merkmale der Straftat ausfüllen, gehören dagegen - wie sich auch aus dem Wortlaut von § 200 Abs. 1 Satz 

1 StPO ergibt - nicht zur Bezeichnung der Tat. Wann die Tat in dem beschriebenen Sinne hinreichend umgrenzt ist, 

kann nicht abstrakt, sondern nur nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalles festgelegt werden. Bei einer Vielzahl 

gleichartig begangener Betrugsdelikte müssen zu deren Konkretisierung grundsätzlich auch die Geschädigten der 

einzelnen Fälle benannt und diese so dargestellt werden, dass sie von etwaigen weiteren Fällen durch nähere Einzelheiten 

oder Begleitumstände unterscheidbar sind (vgl. BGH StV 2007, 171 f.; KK-Schneider 6. Aufl. § 200 StPO 

Rn. 11 mwN). Dies gilt jedoch nur, wenn die Serienstraftaten je für sich prozessual als selbständige Taten zu werten 

sind, etwa weil sie auch materiell-rechtlich in Realkonkurrenz stehen (vgl. BGH NJW 2008, 2131, 2132; NStZ 2008, 

352). Wird dagegen eine Vielzahl gleichartiger Einzelakte durch dieselbe Handlung des Beschuldigten zu gleichartiger 

Tateinheit und damit auch prozessual zu einer Tat verbunden, genügt die Anklage ihrer Umgrenzungsfunktion, 

wenn die Identität dieser Tat klar gestellt ist. Einer individualisierenden Beschreibung ihrer Einzelakte bedarf es bei 

einer solchen Fallgestaltung nicht, um den Prozessgegenstand unverwechselbar zu bestimmen. Darüber hinausgehende 

Angaben, die den Tatvorwurf näher beschreiben, können zwar erforderlich sein, um der Informationsfunktion 

der Anklageschrift zu genügen (dazu unten 5.); ihr Fehlen lässt jedoch deren Bestand unberührt. 

b) Nach diesen Maßstäben erfüllt die Anklage in den Fällen 1) bis 8) ihre Funktion, den Verfahrensgegenstand zu 

umgrenzen. Die allgemeine Schilderung des "Geschäftsmodells" des Angeklagten, die Bündelung einer Vielzahl von 

Einzelakten und Geschädigten zu einzelnen prozessualen Taten sowie die Festlegung des Zeitraums, in dem die 

Faxbriefe jeweils versandt wurden, reichen aus, um die dem Angeklagten vorgeworfenen Straftaten so zu bestimmen, 

dass die Identität des jeweils gemeinten geschichtlichen Vorgangs hinreichend klargestellt wird und die einzelne 

Tat sich von anderen strafbaren Handlungen des Angeklagten unterscheiden lässt. Insbesondere ist es nicht zu 

beanstanden, dass die Anklage das umfangreiche Gesamtgeschehen mit Tausenden von Geschädigten zu wenigen 

prozessualen Taten zusammengefasst hat, die sich an den jeweils unterschiedlichen Inhalten der vom Angeklagten 

verfassten Faxbriefe orientieren. Insofern geht die Anklage vertretbar davon aus, dass die jeweils auf einem Tatentschluss 

des Angeklagten beruhende Einrichtung der Faxseiten zu einem bestimmten Thema materiell-rechtlich als 

eine (Täuschungs-)Handlung zu werten ist, die sukzessive eine Vielzahl gleichartiger Erfolge ausgelöst hat. Durch 

diese Form der Handlungseinheit werden die Einzelakte, die im Gebrauch der Abrufe durch die Geschädigten bestehen, 

auch prozessual zu jeweils einer Tat verbunden. Deshalb ist es entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts 

un-schädlich, dass die Anklage nur wenige Geschädigte ausdrücklich benennt. Der Umgrenzungsfunktion der 

Anklage ist in den Fällen 1) bis 8) bereits dadurch genügt, dass der zur Aburteilung gestellte Lebenssachverhalt 

durch die Einrichtung des jeweiligen Faxabrufs und die Angabe der Dauer seines Betriebes inhaltlich und zeitlich 

unverwechselbar gekennzeichnet ist. Zweifel über Fragen der Verjährung oder den Umfang des Strafklageverbrauchs 

können insoweit nicht aufkommen. Demgegenüber sind die Bezeichnung der Geschädigten sowie Ausführungen zu 

den Vorstellungen, die diese sich beim Abruf der vom Angeklagten angebotenen Inhalte gemacht haben, für die 

Individualisierung des zur Aburteilung gestellten Sachverhaltes nicht erforderlich, sondern konkretisieren lediglich 

die gesetzlichen Merkmale des Betrugs hinsichtlich der gleichartigen Teilakte der jeweiligen prozessualen Taten. 

Insofern ist die Unterrichtung des Angeklagten über die Einzelheiten des Schuldvorwurfs und damit die Informationsfunktion 

der Anklage betroffen (dazu unten 5.). Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich 

damit von Seriendelikten mit einer Vielzahl von auf jeweils neuen Tatentschlüssen beruhenden Handlungen, die 

prozessual als selbständige und in der Anklageschrift - ggf. auch im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen - des- 

220

halb unverwechselbar zu kennzeichnende Taten zu werten sind (vgl. BGH NJW 2008, 2131, 2132; NStZ 2008, 352; 

Beschluss vom 12. Januar 2011 - GSSt 1/10). 

4. In den Fällen 9) und 10) erfüllt die Anklage vom 21. Juli 2008 dagegen ihre Umgrenzungsfunktion nicht. Im Fall 

9) bleibt mit Rücksicht auf den bloßen Hinweis "ab Anfang April 2002" bereits unklar, wie lange der betreffende 

Faxabruf eingerichtet war und genutzt wurde. Diese Lücke kann auch nicht durch Rückgriff auf das wesentliche 

Ergebnis der Ermittlungen geschlossen werden. Die genaue Festlegung des Tatzeitraumes ist jedoch unabdingbar, 

um das dem Gericht zur Aburteilung gestellte Geschehen, Fragen der Verfolgungsverjährung sowie die Reichweite 

der Rechtskraft unverwechselbar zu bestimmen. Im Fall 10) ist für den Faxabruf "Gratisurlaub! Für alle Altersgruppen" 

keinerlei Tatzeit angegeben. Insoweit gilt das zu Fall 9) Ausgeführte. Im Übrigen besteht der Anklagesatz im 

Fall 10) aus Angaben zu erzielten Erlösen aus der Versendung von Informationsbriefen zu unterschiedlichsten Themen, 

die zum überwiegenden Teil bereits Gegenstand der angeklagten Taten 1) – 8) sind. Insoweit wird nicht deutlich, 

welcher hiervon unterschiedene geschichtliche Vorgang zur Aburteilung gestellt werden soll. Es mag unter 

Berücksichtigung der sonstigen Struktur der Anklage naheliegend erscheinen, jeweils eigenständige prozessuale 

Taten anzunehmen, wenn nach einer zeitlichen Zäsur von dem Angeklagten Faxabrufe zu bestimmten Themen neu 

aufgelegt wurden. In der Fassung der Anklageschrift kommt dies aber nicht zum Ausdruck. 

5. Der Senat weist für das weitere Verfahren auf folgendes hin: Die Anklage genügt in den Fällen 1) bis 8) den nach 

§ 200 Abs. 1 Satz 1 StPO zu stellenden Anforderungen an ihre Informationsfunktion nicht. Wenngleich dies - wie 

dargelegt - keine Auswirkungen auf ihren Bestand hat, muss der Angeklagte jedoch so über die Einzelheiten des 

Tatvorwurfs unterrichtet werden, dass er in die Lage versetzt wird, sein Prozessverhalten hierauf einzustellen 

(BGHSt 40, 44, 47 f.; BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 - GSSt 1/10). Die Anklageschrift muss deshalb auch bei 

massenhaft begangenen Seriendelikten die mehrgliedrigen Voraussetzungen des Tatbestandes des § 263 StGB, erforderlichenfalls 

hinsichtlich jedes - möglicherweise zu gleichartiger Tateinheit zusammenzufassenden - schädigenden 

Einzelaktes konkret bezeichnen (Senat NStZ 2010, 103, 104). Aus einem - nicht notwendigerweise in der 

Hauptverhandlung zu verlesenden (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 - GSSt 1/10) - Teil der Anklageschrift 

müssen sich die individuellen Merkmale der Einzeltaten ergeben; es muss daher ausgeführt werden, durch welche 

Tatsachen oder Vorstellungen der gesetzliche Straftatbestand jeweils erfüllt ist (§ 200 Abs. 1 Satz 1 StPO). Mit 

Rücksicht auf die Informationsfunktion der Anklageschrift darf dabei insbesondere nicht aus dem Blick verloren 

werden, dass der Betrug ein gegen das Vermögen einzelner privater oder juristischer Personen gerichteter Straftatbestand 

ist (Senat NStZ 2010, 103, 104). Dem wird die Anklage in den Fällen 1) bis 8) nicht gerecht. Die mehreren 

tausend Personen, die sich des Faxabrufes des Angeklagten bedient haben, werden nicht als nach § 263 StGB geschädigte 

Einzelne, sondern als - weitestgehend anonym bleibende - Gruppe behandelt. Die Anklageschrift nennt nur 

einige wenige Geschädigte namentlich (je eine Person zu den Fällen 1, 5 und 6, zwei Personen zu Fall 2, je fünf 

Personen zu den Fällen 3 und 4 und sechs Personen zu Fall 8). Zum Fall 7 wird kein einziger Geschädigter mitgeteilt. 

Eine Individualisierung der Tatopfer und ihre Zuordnung zu einzelnen Teilakten kann danach nicht vorgenommen 

werden. Diese Angaben wären aber erforderlich, um dem Angeklagten die Möglichkeit zu geben, sein Prozessverhalten 

auf den Anklagevorwurf in seiner Gesamtheit einzustellen. Außerdem wird bei keinem der angegebenen 

Geschädigten klar, wann er auf das Angebot des Angeklagten eingegangen ist, welche Vorstellungen er sich dabei 

gemacht hat und welcher konkrete Schaden ihm entstanden ist. Trotz des Seriencharakters der angeklagten Betrugsstraftaten 

darf der Vorstellungshorizont der durch die Einzelakte Geschädigten nicht offen bleiben. Der Anklage ist 

zu entnehmen, dass die jeweiligen Abnehmer umfangreiche Informationsbriefe erhielten, deren Inhalte sich jedenfalls 

auf den zuvor beworbenen Themenkreis bezogen. Vor diesem Hintergrund versteht sich die Annahme der Anklage, 

der Angeklagte habe "vor allem ... über den Inhalt und den praktischen Nutzen der angebotenen Faxseiten" 

getäuscht, zumindest nicht für jeden Abnehmer von selbst. Dies zeigt sich auch an einschränkenden Formulierungen 

in der Anklage wie zu Fall 3, wonach die Informationen "für nahezu alle", und zu Fall 8, wonach sie "für die meisten" 

Abnehmer wertlos gewesen seien. Für welche Abnehmer dies gelten soll, lässt sich an Hand der Anklageschrift 

nicht nachvollziehen. Dies gilt gleichermaßen für den Vorwurf, der Angeklagte habe die Übertragungszeiten bewusst 

verzögert. Da die Anklageschrift ausführt, dass es auch Faxabrufe mit normaler Übertragungszeit gab, ist auch insoweit 

eine konkrete Zuordnung möglicherweise tatbestandlich relevanter Verhaltensweisen des Angeklagten zu bestimmten 

Einzelakten und durch diese geschädigten Personen nicht möglich. Schließlich lässt sich der Anklage auch 

der Schadensumfang, von dem die Staatsanwaltschaft ausgeht, nicht hinreichend deutlich entnehmen. Der angenommene 

Gesamtschaden in Millionenhöhe, der sich aus einer Gleichsetzung mit den gesamten Einnahmen des 

Angeklagten im Tatzeitraum ergeben soll, kann nicht mit dem Hinweis auf einzelne namentlich genannte Geschädigte 

belegt werden, die "um die Übertragungskosten geschädigt" sind, zumal diese bei keinem Geschädigten konkret 

beziffert werden und die Übertragungszeit nicht bei allen Abnehmern verlängert war. Der neue Tatrichter wird den 

221

dargelegten Unzulänglichkeiten der Informationsfunktion der Anklageschrift durch Hinweise nach § 265 Abs. 1 

StPO, ggf. nach entsprechenden Nachermittlungen der Staatsanwaltschaft, Rechnung zu tragen haben. 

StPO § 200 Für die Hauptverhandlung genügt bei Vielzahl von Taten die „Quintessenz“ des Anklagesatzes 


1. Werden in Strafverfahren wegen einer Vielzahl gleichförmiger Taten die Einzeltaten in der Anklage 

derart dargestellt, dass sie in tabellarischer Form die konkreten Tatzeitpunkte, die Tatorte, 

die Tatopfer und - bei Vermögensdelikten - die jeweiligen Einzelschäden umfassen und dadurch die 

Einzeltaten näher individualisieren, müssen diese in der Hauptverhandlung nicht verlesen werden. 

Wird anstelle der ohnehin nicht erforderlichen Verlesung dieses Teiles des Anklagesatzes insoweit 

ein Selbstleseverfahren durchgeführt, erweist sich dies regelmäßig nicht als Rechtsfehler, auf dem 

das Urteil beruht. 

2. Die Durchführung eines Vorlageverfahrens zum Großen Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs 

nach § 132 GVG kann als solche regelmäßig eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung 

nicht begründen. 

3. Das Ausmaß der seit den Taten vergangenen Zeit und die aus der Verfahrensdauer resultierende 

Belastung für den Angeklagten stellen grundsätzlich bestimmende Strafzumessungsgründe dar. 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 31. März 2009 im Strafausspruch 

aufgehoben. 

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten gegen das vorgenannte Urteil wird verworfen. 


Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 31 Fällen und wegen 

versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 62 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren 

und drei Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte 

Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es 

unbegründet i.S.v. § 349 Abs. 2 StPO. 

1. Der Angeklagte rügt die Verletzung von § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO, da der Anklagesatz der Anklageschrift der 

Staatsanwaltschaft Traunstein vom 13. November 2008 nur teilweise verlesen worden sei. Dem liegt folgender 

Sachverhalt zu Grunde: In der unverändert zugelassenen Anklage wurden dem Angeklagten 93 Fälle des gewerbsmäßig 

und als Mitglied einer Bande begangenen Betruges bzw. versuchten Betruges jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung 

zur Last gelegt. Der Angeklagte soll gemeinschaftlich handelnd mit den Mitangeklagten A. und B. 

sowie weiteren, unbekannt gebliebenen Mittätern verschiedene Personen dadurch betrügerisch geschädigt haben 

bzw. versucht haben betrügerisch zu schädigen, dass er und seine Mittäter sich unbefugt Kontodaten verschafften 

und mit diesen gefälschte Überweisungsträger und Zahlungsaufträge erstellten. Diese wurden sodann bei den jeweiligen 

Banken eingereicht, damit die Banken die in den Überweisungen angeführten Beträge auf Konten des Angeklagten 

und seiner Mittäter überweisen. Die Anklage gliedert sich in zwei Tatkomplexe. Hinsichtlich des ersten 

Tatkomplexes wird zunächst die allgemeine Vorgehensweise des Angeklagten und seiner Mittäter geschildert. Insoweit 

wird dem Angeklagten V. zur Last gelegt, dass ihm und nicht bekannten Mittätern innerhalb der Bandenstruktur 

„insbesondere die Organisation und Koordination der Fälschungen sowie der Abhebung der Überweisungsbeträge“ 

oblag. Daran schließt sich die Bezifferung der Gesamtzahl der in diesem Tatkomplex angeklagten Taten und der 

durch sie verursachte Gesamtschaden bzw. der angestrebte Vermögensvorteil bei den Betrugstaten, die im Versuchsstadium 

stecken geblieben sind, an. Hinsichtlich sämtlicher anderer Einzelheiten der insgesamt 76 Taten dieses Tatkomplexes 

wird auf eine 16 Seiten umfassende Tabelle verwiesen, die sich im Wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen 

der Anklageschrift befindet. Hinsichtlich des zweiten Tatkomplexes findet sich im konkreten Anklagesatz auf 

den Seiten 5 bis 10 der Anklageschrift unmittelbar nach der Schilderung der Vorgehensweise des Angeklagten und 

seiner Mittäter, die im Wesentlichen der bereits im Tatkomplex 1 erfolgten Schilderung entspricht, die Tabelle mit 

222

den die Einzeltaten konkretisierenden Tatdaten. Daran schließt sich der abstrakte Anklagesatz an; sodann folgt das 

Wesentliche Ergebnis der Ermittlungen. In der Hauptverhandlung wurde vor Verlesung des Anklagesatzes hinsichtlich 

der Seiten 5 bis 10 der Anklageschrift, die die Tabelle der Einzeldaten der Taten des zweiten Tatkomplexes 

beinhalteten, das Selbstleseverfahren in entsprechender Anwendung von § 249 Abs. 2 StPO angeordnet. Es wurde 

festgestellt, dass die Richter, die Schöffen, der Staatsanwalt, die drei Angeklagten und die Verteidiger Ausfertigungen 

der Anklageschrift zur Verfügung haben, um diese selbst lesen zu können; der Angeklagte V. hatte eine französische 

Übersetzung der Anklage erhalten. Daran anschließend verlas der Staatsanwalt den ersten Teil des Anklagesatzes, 

der die Schilderung der allgemeinen Vorgehensweise des Angeklagten und seiner Mittäter in Tatkomplex 1 

und 2 umfasste. Sodann wurde die Selbstleseverfügung des Vorsitzenden ausgeführt, hierfür die Hauptverhandlung 

aber nicht unterbrochen, um den Angeklagten und den Verteidigern zu diesem Zeitpunkt die Möglichkeit zu geben, 

die Seiten 5 bis 10 der Anklageschrift zu lesen. Es wurde festgestellt, dass die Mitglieder des Gerichts die Seiten 5 

bis 10 der Anklageschrift gelesen haben und die übrigen Beteiligten Gelegenheit hatten, vom Wortlaut „der Urkunden“ 

Kenntnis zu nehmen. Daran anschließend verlas der Staatsanwalt den restlichen Anklagesatz. Nach Feststellung 

der Anklagezulassung, der Bekanntgabe eines Verteidigerschriftsatzes, der Mitteilung, dass ein Dolmetscher zum 

Fortsetzungstermin erscheinen würde, und der Belehrung der Angeklagten wurde die Hauptverhandlung für fünfzig 

Minuten unterbrochen. Nach Wiedereintritt in die Hauptverhandlung erklärte der Verteidiger des Mitangeklagten A., 

dass der Vorwurf in der Anklageschrift in vollem Umfang eingeräumt werde. Auf Frage erklärte der Mitangeklagte 

A., dass dies auch seiner Einlassung entspreche. Der Verteidiger des Angeklagten V. erklärte zur Sache, dass sein 

Mandant die Vorwürfe in der Anklage einräumen würde. Er lege aber Wert auf die Feststellung, dass er keine 

„Chefposition“ inne gehabt habe. In diesem Sinne äußerte sich sodann der Angeklagte V. selbst zur Sache. 

2. Die Frage, ob der Anklagesatz den Anforderungen des § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO i.V.m. § 200 StPO genügt, wenn 

einem Angeklagten eine große Zahl von Vermögensdelikten zur Last gelegt wird, die einem einheitlichen modus 

operandi folgen, und im Anklagesatz, der allein in der Hauptverhandlung verlesen wird, neben der Schilderung der 

gleichartigen Tatausführung, die die Merkmale des jeweiligen Straftatbestandes erfüllt, die Gesamtzahl der Taten, 

der Tatzeitraum sowie der Gesamtschaden bezeichnet werden und die Einzelheiten der Taten ergänzend in einem 

anderen, nicht zu verlesenden Teil der Anklageschrift detailliert beschrieben sind, hat der Senat gemäß § 132 Abs. 2 

und 4 GVG in einem anderweitigen Verfahren - nach Anfrage bei den übrigen Strafsenaten (§ 132 Abs. 3 GVG) - 

dem Großen Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs zur Entscheidung vorgelegt (BGH, Beschluss vom 24. 

Februar 2010 - 1 StR 260/09, NJW 2010, 1386). Dieser hat mit Beschluss vom 12. Januar 2011 - GSSt 1/10 - wie 

folgt entschieden: „In Strafverfahren wegen einer Vielzahl gleichförmiger Taten oder Tateinzelakte, die durch eine 

gleichartige Begehungsweise gekennzeichnet sind, ist dem Erfordernis der Verlesung des Anklagesatzes i.S.d. § 243 

Abs. 3 Satz 1 StPO Genüge getan, wenn dieser insoweit wörtlich vorgelesen wird, als in ihm die gleichartige Tatausführung, 

welche die Merkmale des jeweiligen Straftatbestands erfüllt, beschrieben und die Gesamtzahl der Taten, der 

Tatzeitraum sowie bei Vermögensdelikten der Gesamtschaden bestimmt sind. Einer Verlesung der näheren individualisierenden 

tatsächlichen Umstände der Einzeltaten oder der Einzelakte bedarf es in diesem Fall nicht. “ Demnach 

muss der konkrete Anklagesatz in den einschlägigen Verfahren einerseits die Schilderung der gleichartigen Tatausführung, 

welche die Merkmale des jeweiligen Straftatbestands erfüllt, die Bezifferung der Gesamtzahl der Taten, die 

Bestimmung des Tatzeitraums sowie bei Vermögensdelikten die Bezifferung des Gesamtschadens umfassen. Andererseits 

ist - nach wie vor - auch die Auflistung der näheren individualisierenden tatsächlichen Umstände der Einzeltaten 

oder - namentlich in Fällen der Bewertungseinheit oder der un-eigentlichen Organisationsdelikte - die Auflistung 

der Einzelakte der Taten Teil des konkreten Anklagesatzes. Eine Ausgliederung der letztgenannten Auflistungen 

der Tatdetails in das Wesentliche Ergebnis der Ermittlungen oder an eine andere Stelle der Anklage ist demnach 

mit § 200 Abs. 1 Satz 1, § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO nicht vereinbar. Auf die Grundlage der Entscheidung des Großen 

Senats für Strafsachen brauchen diese detaillierten Auflistungen, die regelmäßig in tabellarischer Form die konkreten 

Tatzeitpunkte, die Tatorte, die Tatopfer und - bei Vermögensdelikten - die jeweiligen Einzelschäden umfassen und 

dadurch die Einzeltaten näher individualisieren, jedoch nicht in der Hauptverhandlung verlesen zu werden. Zu verlesen 

ist lediglich die - regelmäßig in Fließtext abgefasste - allgemeine Schilderung der gleichartigen Tatausführung, in 

der - quasi als „Quintessenz“ vor die Klammer gezogen - die Merkmale des jeweiligen Straftatbestands dargelegt 

werden, die für alle Einzeltaten einheitlich gegeben sind. 

3. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Rüge eines Verstoßes gegen § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO als unbegründet. 

a) Dem Angeklagten lag eine Vielzahl von Taten zur Last, die durch eine gleichartige Begehungsweise gekennzeichnet 

waren. Insoweit waren die Voraussetzungen gegeben, die nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen 

eine Beschränkung des in der Hauptverhandlung zu verlesenden Anklagesatzes auf die Schilderung der gleichartigen 

Tatausführung, welche die Merkmale des jeweiligen Straftatbestands erfüllt, und die Gesamtzahl der Taten, 

223

den Tatzeitraum sowie bei Vermögensdelikten den Gesamtschaden, er-möglichten. Der in der Hauptverhandlung 

verlesene Anklagesatz genügte diesen Anforderungen. Die Mitglieder des Tatgerichts - namentlich die Schöffen - 

wurden darüber hinaus durch die Aushändigung der Anklageschrift, in der die Einzeltaten aufgelistet waren, informiert. 

b) Der Umstand, dass hinsichtlich des Tatkomplexes 1 die näheren individualisierenden tatsächlichen Umstände der 

Einzeltaten in Tabellen enthalten waren, die nicht Teil des Anklagesatzes i.S.v. § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO i.V.m. § 

200 Abs. 1 StPO, sondern Teil des Wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen waren, stellt keinen Rechtsfehler dar, 

auf dem das Urteil beruht. 

aa) Die unvollständige Fassung des Anklagesatzes stellt keinen Rechtsfehler dar, der dazu führen würde, dass die 

Umgrenzungsfunktion der Anklage nicht gewährleistet wäre. Auch wenn der Anklagesatz lückenhaft ist, erfüllt die 

Anklage die Umgrenzungsfunktion doch hinreichend, wenn der Angeklagte die einzelnen Tatvorwürfe dem Wesentlichen 

Ergebnis der Ermittlungen entnehmen kann (BGH, Urteil vom 28. April 2006 - 2 StR 174/05, NStZ 2006, 

649). Dies ist hier der Fall. Anderes behauptet auch die Revision nicht. 

bb) Aufgrund der oben genannten Gründe waren diese näheren individualisierenden tatsächlichen Umstände der 

Einzeltaten oder der Einzelakte nicht in der Hauptverhandlung zu verlesen. Die Informationsfunktion, die der Verlesung 

des Anklagesatzes in der Hauptverhandlung zukommt, wird daher durch die rechtsfehlerhafte Fassung des 

Anklagesatzes bereits nicht berührt. 

cc) Darüber hinaus entfaltet die Anklage ihre Informationsfunktion gegenüber dem Angeklagten und seinem Verteidiger 

im Wesentlichen dadurch, dass sie vollumfänglich dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger alsbald nach 

Eingang durch den Vorsitzenden des Gerichts mitzuteilen ist (§ 201 Abs. 1 Satz 1 StPO; vgl. BGH [GS], Beschluss 

vom 12. Januar 2011 - GSSt 1/10 Rn. 25). Auch insoweit wirkt sich die vorliegende Fassung des Anklagesatzes nicht 

zum Nachteil des Angeklagten aus. Wenngleich die Einzeltaten nicht Gegenstand des Anklagesatzes waren, sondern 

in Tabellen aufgeführt wurden, die sich an anderer Stelle in der Anklage befanden, wurde der Angeklagte durch die 

Anklageschrift, die ihm in französischer Übersetzung mitgeteilt wurde und ihm in dieser Form in der Hauptverhandlung 

vorlag, in ihrer Gesamtheit über die Einzelheiten des Anklagevorwurfs so ausreichend unterrichtet, dass hinreichende 

Gelegenheit bestand, das Prozessverhalten hierauf einzustellen (vgl. auch BVerfG NStZ 2004, 214). 

c) Hinsichtlich des 2. Tatkomplexes genügt der konkrete Anklagesatz den Anforderungen an die Fassung des Anklagesatzes. 

Er enthält einerseits die Schilderung der gleichartigen Tatausführung, welche die Merkmale des jeweiligen 

Straftatbestands erfüllt, die Bezifferung der Gesamtzahl der Taten, die Bestimmung des Tatzeitraums und die Bezifferung 

des Gesamtschadens sowie andererseits die näheren individualisierenden tatsächlichen Umstände der Einzeltaten, 

die in einer Tabelle zusammengefasst wurden. Ein Rechtsfehler besteht insoweit nicht. Da auch in diesem 

Tatkomplex dem Angeklagten eine Vielzahl von Taten zur Last lagen, die durch eine gleichartige Begehungsweise 

gekennzeichnet sind, waren auch insoweit - entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft bei Abfassung des Anklagesatzes 

- die Voraussetzungen für eine Beschränkung des in der Hauptverhandlung zu verlesenden Anklagesatzes 

objektiv gegeben; die Tabellen auf den Seiten 5 bis 10 der Anklageschrift mussten daher nicht verlesen werden. 

Vor diesem Hintergrund ist der Umstand, dass die Tabellen auf den Seiten 5 bis 10 der Anklageschrift in entsprechender 

Anwendung des § 249 Abs. 2 StPO im Selbstleseverfahren eingeführt wurden oder aber eingeführt werden 

sollten, unschädlich. Zwar sind die Regelungen über das Selbstleseverfahren auf die Verlesung des Anklagesatzes 

nicht übertragbar (BGH [GS], Beschluss vom 12. Januar 2011 - GSSt 1/10, Rn. 17). Wird aber anstelle der nach den 

vorgenannten Grundsätzen ohnehin nicht erforderlichen Verlesung dieses Teiles des Anklagesatzes insoweit - wie 

hier - ein Selbstleseverfahren durchgeführt, erweist sich dies regelmäßig nicht als Rechtsfehler, auf dem das Urteil 

beruht. Umstände, die vorliegend ein anderes Ergebnis begründen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. 

Namentlich ist eine Beschränkung von Verteidigungsmöglichkeiten des verteidigten Angeklagten durch die 

bei den beiden Tatkomplexen unterschiedlich praktizierte Vorgehensweise nicht erkennbar. 

4. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch. Auch die Bemessung der Einzelstrafen 

und der Gesamtfreiheitsstrafe durch das Landgericht weist keinen Rechtsfehler auf. Gleichwohl können die verhängten 

Einzelstrafen keinen Bestand haben, da der seit Erlass des landgerichtlichen Urteils verstrichene Zeitraum eine 

neue Strafzumessung bedingt. 

a) Seit Verkündung des landgerichtlichen Urteils sind zwischenzeitlich knapp zwei Jahre vergangen. Gut vier Monate 

und zwei Wochen entfielen dabei auf die Absetzung und Zustellung des Urteils sowie auf die Abfassung der Revisionsbegründungen, 

die Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft und die Antragsschriften des Generalbundesanwalts. 

Nach Eingang der Antragsschrift des Generalbundesanwalts am 13. August 2009 und der diesbezüglichen Gegenerklärung 

des Angeklagten vom 17. August 2009 wurde die Entscheidung über die Revision des Angeklagten mit 

Blick auf das oben genannte Anfrage- und Vorlageverfahren zurückgestellt, das mit dem Anfragebeschluss des Se- 

224

nats nach § 132 Abs. 3 GVG vom 2. September 2009 (1 StR 260/09; NStZ 2009, 703) eingeleitet worden war. Die 

dortige Rechtsfrage war auch für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren von Bedeutung, weshalb die Zurückstellung 

der Entscheidung geboten war. Die Durchführung des Anfrage- und Vorlageverfahrens nach § 132 GVG 

nahm gut ein Jahr und vier Monate in Anspruch. Seit der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen mit Beschluss 

vom 12. Januar 2011 sind weitere zwei Monate vergangen, innerhalb derer der Beschluss des Großen Senats 

dem Angeklagten zur Kenntnis gebracht und ihm die Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben wurde. 

b) Bei dieser Sachlage ist keine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung gegeben, die in Anwendung der Grundsätze 

der Vollstreckungslösung durch Bestimmung eines als vollstreckt geltenden Teils der Gesamtfreiheitsstrafe zu 

kompensieren wäre (vgl. BGH [GS], Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07, BGHSt 52, 124). 

aa) Die außerhalb des Anfrage- und Vorlageverfahrens verstrichenen Zeiträume resultieren im Wesentlichen aus 

gesetzlich vorgesehenen Fristen und den Verfahrensabläufen eines Revisionsverfahrens. Sie erweisen sich insoweit 

nicht als beanstandungswürdig (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - 1 StR 445/03, NStZ 2004, 504, 

505). 

bb) Daneben kann die Durchführung eines Vorlageverfahrens zum Großen Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs 

nach § 132 GVG als solche regelmäßig eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung nicht begründen. 

Wegen der großen Bedeutung der dem Großen Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vorgelegten Rechtsfragen 

und ihrer Schwierigkeit erfordert das vorausgehende Anfrageverfahren nach § 132 Abs. 3 GVG ebenso wie das 

Vorlageverfahren selbst eine eingehende und zeitintensive Befassung zunächst sämtlicher Strafsenate des Bundesgerichtshofs 

und sodann des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschluss vom 15. 

Dezember 2005 - 3 StR 61/02, NStZ-RR 2007 [bei Becker], 293). 

c) Gleichwohl können die - an sich rechtsfehlerfrei bemessenen - Einzelstrafen keinen Bestand haben. Der Umstand, 

dass nach Erlass des tatrichterlichen Urteils ein nicht unerheblicher Zeitraum verstrichen ist, muss vorliegend zu 

Gunsten des Angeklagten strafmildernd Berücksichtigung finden, da er dies nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, Urteil 

vom 26. Januar 2006 - 3 StR 415/02, NStZ-RR 2006, 187, 188). Das Ausmaß der seit den Taten vergangenen Zeit 

und die aus der Verfahrensdauer resultierende Belastung für den Angeklagten stellen grundsätzlich bestimmende 

Strafzumessungsgründe dar. Diese Umstände konnte das Landgericht bei der Bemessung der Strafen nicht berücksichtigen, 

da sie erst nach Erlass des tatrichterlichen Urteils entstanden sind. Sie sind nunmehr festzustellen und in 

wertender Betrachtung bei der Straffestsetzung in den Grenzen des gesetzlich eröffneten Strafrahmens bereits bei der 

Bemessung der Einzelstrafen mildernd zu berücksichtigen (vgl. BGH [GS], Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt 

1/07, BGHSt 52, 124 Rn. 55). 

d) Die Feststellung dieser Umstände und deren Bewertung obliegt dem neuen Tatgericht. Eine in entsprechender 

Anwendung des § 354 Abs. 1a StPO erfolgende Herabsetzung der Einzelstrafen durch den Senat scheidet vorliegend 

aus. Der Senat kann nicht ausschließen, dass in der Zeit nach Erlass des tatgerichtlichen Urteils neue Umstände, die 

im vorgenannten Sinne für die Bemessung der Strafe bedeutsam sein könnten, eingetreten sind. Insoweit bedarf es 

eines zutreffend ermittelten, vollständigen und aktuellen Strafzumessungssachverhalts (vgl. BVerfG NJW 2007, 

2977, 2980 f.). Mit Blick auf das insoweit zu beachtende Verfahren (vgl. BVerfG aaO) würde eine Herabsetzung der 

Einzelstrafen durch den Senat im Vergleich zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache keine wesentliche 

Beschleunigung darstellen. 

5. Die Aufhebung der Einzelstrafen führt zum Wegfall der Gesamtfreiheitsstrafe. Einer Aufhebung der insoweit 

rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bedarf es nicht. Diese sind unter Berücksichtigung der nunmehr neu zu 

treffenden Feststellungen durch das neue Tatgericht, das in Anbetracht der bereits bisher verstrichenen Zeit eine 

möglichst zeitnahe Entscheidung herbeiführen sollte, nochmals zu werten. 

StPO § 206 a; StGB § 146 Abs. 1 Nr. 2 und 3 Verbrauch der Strafklage 


LS: Zum Umfang des Verbrauchs der Strafklage in Fällen der wiederholten Verwirklichung des 

Tatbestandes der Geldfälschung. 



225

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 22. April 2010 im Schuldspruch 

dahin geändert, dass der Angeklagte der Anstiftung zur Geldfälschung schuldig ist. 



Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Geldfälschung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten 

verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision führt 

auf die Sachrüge zu einer Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 

349 Abs. 2 StPO. 

I. Nach den Feststellungen überließ der Angeklagte dem Zeugen S., dem er bereits im Herbst 2004 „einen falschen 

10,-- €-Schein als Muster“ übergeben hatte, „um Weihnachten 2004 herum" mindestens 3.900 falsche 10 Euro- 

Scheine. Er teilte dem Zeugen hierbei mit, dass es sich um Falschgeld handeln würde; zugleich vereinbarte er mit S., 

dass das Falschgeld als Sicherheit für einen von ihm - dem Angeklagten - geschuldeten Geldbetrag dienen sollte. 

"Um die Jahreswende 2005/2006 herum" erklärte der Angeklagte dem Zeugen, dass er seine Schulden nicht begleichen 

könne; er forderte den Zeugen zum Weiterverkauf des Falschgeldes auf. Dementsprechend verkaufte S. das 

Falschgeld im Rahmen von drei Absatzgeschäften. 

II. Die erhobene Rüge der Verletzung formellen Rechts ist bereits unzulässig (vgl. insbesondere BGHSt 40, 3, 5; 

BGH, Beschluss vom 8. Mai 2003 - 5 StR 120/03, BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 40). 

III. 

1. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte sei mit Blick auf die Aushändigung des Falschgeldes an S. "um 

Weihnachten des Jahres 2004 herum" wegen Geldfälschung gemäß § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu bestrafen (UA 19), 

ist rechtsfehlerhaft. Zwar kann die Tatbestandsvariante des Inverkehrbringens auch durch die Hingabe von Falschgeld 

als Sicherheit erfüllt werden (vgl. Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder StGB 28. Aufl. § 146 Rn. 21). Das 

Landgericht hat aber nicht bedacht, dass der Angeklagte durch Strafbefehl vom 16. März 2005, rechtskräftig seit dem 

20. April 2005, wegen Inverkehrbringens von Falschgeld zu einer Geldstrafe verurteilt worden ist. Dem liegt zu 

Grunde, dass der Angeklagte am 21. März 2004 eine Rechnung mit drei unechten 10-Euro-Scheinen bezahlt hatte. 

Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hatte der Angeklagte "spätestens im Herbst 2004 … eine größere 

Summe Falschgeld in Form von nachgemachten 10,-- €-Scheinen im Nennwert von mindestens 39.000 Euro in seinen 

Besitz gebracht“ (UA 5). Es handelte sich hierbei um dieselbe Fälschungsklasse, der auch die drei unechten, am 

21. März 2004 benutzten Banknoten zugehörten (UA 17, 21). Die Strafkammer geht selbst davon aus, dass es "ohne 

weiteres plausibel (ist), dass der Angeklagte, nachdem er zuvor bei dem Versuch ertappt worden ist, das in seinem 

Besitz befindliche Falschgeld selbst in Verkehr zu bringen, weitere Absatzgeschäfte als zu risikoreich beurteilt hat 

und sich dazu entschlossen hat, das Falschgeld zunächst als Sicherheit und später zur Tilgung seiner bei dem Zeugen 

S. bestehenden und von diesem mit Nachdruck eingeforderten Schulden weiterzugeben" (UA 17). 

2. Danach steht einer Aburteilung der Weitergabe des Falschgeldes um Weihnachten des Jahres 2004 herum die 

Rechtskraft des Strafbefehls vom 16. März 2005 entgegen (§ 410 Abs. 3 StPO). Es ist nach den Ausführungen des 

angefochtenen Urteils zumindest nicht auszuschließen, dass das mit dem Strafbefehl abgeurteilte Inverkehrbringen 

von Falschgeld dieselbe Falschgeldmenge betraf, aus der auch die zu Weihnachten 2004 dem Zeugen S. übergebenen 

Falsifikate stammten; insoweit ist vom Vorliegen eines Verfahrenshindernisses auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 

30. Juli 2009 - 3 StR 273/09, NStZ 2010, 160). 

3. Dies führt hier allerdings nicht zu einer Einstellung des Verfahrens gemäß § 206a StPO, sondern nur zu einer 

Änderung des Schuldspruchs. Denn der Angeklagte hat den Zeugen S. "um die Jahreswende 2005/2006 herum" 

aufgefordert, das Falschgeld weiter zu verkaufen. Zwar hat er sich hierdurch nicht einer "erneuten" mittäterschaftlichen 

Verwirklichung des § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB schuldig gemacht. Denn Mittäter nach § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB 

kann nur sein, wer bereits Mittäter des Delikts nach § 146 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 StGB war (Ruß in LK 12. Aufl. § 146 

Rn. 29); eine solche Mittäterschaft liegt beim Angeklagten und dem Zeugen S. nicht vor. Jedoch hat der Angeklagte 

diesen Zeugen durch die vorgenannte Aufforderung dazu bestimmt, das falsche Geld, das der Zeuge sich unter den 

Voraussetzungen des § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB verschafft hatte, als echt in Verkehr zu bringen. Hierunter fällt auch 

der Absatz durch einen Eingeweihten (vgl. BGHSt 35, 21, 23; 42, 162, 168). Die der Rechtskraft des Strafbefehls 

zeitlich nachfolgende Anstiftungshandlung wird vom Verbrauch der Strafklage nicht umfasst (vgl. Ruß aaO § 146 

Rn. 3). Der Angeklagte hat sich daher gemäß § 26 StGB der Anstiftung zum Verbrechen nach § 146 Abs. 1 Nr. 3 

StGB schuldig gemacht. Der Vorwurf der Anstiftung ist von der zugelassenen Anklage umfasst. Die Aufforderung 

des Zeugen zum Weiterverkauf des ihm zuvor als Sicherheit überlassenen Falschgeldes ist im konkreten Anklagesatz 

beschrieben. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab; dem steht § 265 StPO nicht entgegen, weil ausge- 

226

schlossen werden kann, dass der in der Hauptverhandlung schweigende Angeklagte sich gegen den geänderten Vorwurf 

erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können. Dazu bietet auch die im angefochtenen Urteil wiedergegebene 

Aussage des Angeklagten als Zeuge in dem vor dem Landgericht Heidelberg geführten Verfahren gegen S. 

keinerlei Anhalt. Der Senat schließt aus, dass die Strafkammer den Angeklagten milder bestraft hätte, hätte sie erkannt, 

dass er sich nicht als Täter, sondern als Anstifter schuldig gemacht hat; nach § 26 StGB wird der Anstifter 

gleich einem Täter bestraft. Aus den Strafzumessungserwägungen der Strafkammer ergeben sich keine Anhaltspunkte, 

dass es sich im konkreten Fall anders verhalten könnte; das gilt auch unter Berücksichtigung des im Urteil vorgenommenen 

Härteausgleichs (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 1990 – 3 StR 59/ 89, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 

Härteausgleich 3; Fischer StGB 57. Aufl. § 55 Rn. 21a). 

StPO § 213 HV-Terminsabstimmung mit den Beteiligten 


Der Termin zur Hauptverhandlung wird von dem Vorsitzenden des Gerichts bestimmt (§ 213 

StPO). Gleichwohl ist es gerade in Großverfahren regelmäßig angezeigt, mit den Verfahrensbeteiligten 

(insbesondere mit den Wahlverteidigern des Vertrauens, aber etwa auch mit dem Sachbearbeiter 

der Staatsanwaltschaft) die Hauptverhandlungstermine abzustimmen, dies jedenfalls zu versuchen. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Juli 2010 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das 

Urteil des Landgerichts Koblenz vom 23. Juli 2009 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils 

auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 

StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Ergänzend bemerkt der Senat: Der Beschwerdeführer 

rügt, die Festsetzung der Hauptverhandlungstage („Mittwochsterminierung“) habe zu einer unzulässigen 

Einschränkung der Verteidigung (§ 338 Nr. 8 StPO) bzw. zu einer Verletzung des Rechts des Angeklagten, 

sich auch in der Hauptverhandlung des Beistands eines oder auch mehrerer (§ 137 Abs. 1 Satz 2 StPO) Rechtsanwälte 

seines Vertrauens zu bedienen, geführt. Der Strafkammervorsitzende hat die vom 7. Februar 2008 bis zum 23. Juli 

2009 währende Hauptverhandlung bis auf wenige Ausnahmen auf Mittwoch terminiert. Insbesondere mittwochs war 

aber der 2. Wahlverteidiger des Angeklagten, Prof. Dr. A., wegen seiner Tätigkeit als Hochschullehrer weitgehend 

verhindert, jedenfalls während des Semesters. Von der Terminierung erfuhr Prof. Dr. A., der sich bereits während 

des Ermittlungsverfahrens legitimiert hatte, zufällig. Denn wegen eines EDV-Versehens beim Landgericht war er 

zunächst nicht zur Hauptverhandlung geladen und auch nicht zu einem vom Vorsitzenden angebotenen Vorbesprechungstermin 

am 10. Januar 2008 eingeladen worden. Ebenso hatte schon die Staatsanwaltschaft vergessen, Prof. Dr. 

A. in der Anklageschrift als Verteidiger zu benennen, weshalb ihm die Anklage zunächst auch nicht zugestellt worden 

war. Die ausführlich begründeten Bitten des Verteidigers, auf andere Wochentage auszuweichen, wurden abgelehnt, 

im Kern mit folgender Begründung: „Angesichts der Vielzahl der Verfahrensbeteiligten sowie der Terminslage 

der Kammer“ könne dem Antrag leider nicht entsprochen werden. Die regulären Sitzungstage (Dienstag und 

Donnerstag) der Strafkammer müssten „für die Terminierung von erstinstanzlichen Verfahren zur Verfügung stehen, 

da nur an diesen Tagen mit der Hauptverhandlung begonnen werden kann“, sowie zur Verhandlung vorrangiger 

Haftsachen freigehalten werden. Die Freitage seien durch Anhörungen der Strafvollstreckungskammer, die identisch 

besetzt sei, belegt. Und montags fänden die Beratungen und Beschlussfassungen der Strafkammer statt. Die Terminierung 

führte dazu, dass Prof. Dr. A. häufig an der Teilnahme an der Hauptverhandlung gehindert war. Der Angeklagte 

war aber in der Regel durch seinen 1. Wahlverteidiger, Rechtsanwalt Dr. E., vertreten, wie auch durch Steuerberaterin 

T.. An den Mittwochen 28. Januar 2009 und 25. Februar 2009 waren allerdings sowohl Rechtsanwalt Dr. E. 

als auch Prof. Dr. A. verhindert, was den Vorsitzenden nicht davon abhielt, auch auf diese Tage Termin zu bestimmen 

und nicht beispielsweise ausnahmsweise montags. Rechtsanwalt Dr. E. erteilte einem Kollegen dann Untervollmacht 

zur Verteidigung des Angeklagten. Allerdings sah die Strafkammer davon ab, an diesem Tag Zeugen zu 

vernehmen. Beschwerden gegen die Ablehnung von Anträgen auf Verlegung der Hauptverhandlungstermine wurden 

vom Oberlandesgericht mit Beschlüssen vom 7. Februar 2008 und 16. Februar 2009 als unzulässig verworfen, da von 

einer - evident - rechtswidrigen Terminsbestimmung nicht die Rede sein könne. Den mit der 2. Beschwerde gestellten 

Antrag des Angeklagten, das Verfahren bis zur Entscheidung des Oberlandesgerichts auszusetzen, hat die Strafkammer 

mit Beschluss vom 28. Januar 2009 zurückgewiesen. Die Terminplanung in diesem Fall gibt Anlass zu 

227

folgenden Hinweisen: Der Termin zur Hauptverhandlung wird von dem Vorsitzenden des Gerichts bestimmt (§ 213 

StPO). Gleichwohl ist es gerade in Großverfahren regelmäßig angezeigt, mit den Verfahrensbeteiligten (insbesondere 

mit den Wahlverteidigern des Vertrauens, aber etwa auch mit dem Sachbearbeiter der Staatsanwaltschaft) die 

Hauptverhandlungstermine abzustimmen, dies jedenfalls zu versuchen (vgl. BGH, Beschl. vom 18. Dezember 1997 - 

1 StR 483/97 - [BGHR StPO § 265 Abs. 4 Verteidigung, angemessene]; Beschl. vom 29. August 2006 - 1 StR 

285/06 [BGHR StPO § 213 Ermessen 1]; Beschl. vom 9. November 2006 - 1 StR 474/06 - Rdn.16; vom 20. März 

2008 - 1 StR 488/07 - Rdn. 36 [BGHR StPO § 213 Terminierung 1]). Findet der Versuch einer Terminsabsprache 

nicht statt, muss sich der Vorsitzende bei substantiierten Verlegungsanträgen eines Verteidigers, der das Vertrauen 

des Angeklagten genießt, jedenfalls ernsthaft bemühen, dessen nachvollziehbarem Begehren im Rahmen der zeitlichen 

Möglichkeiten der Strafkammer - und anderer Verfahrensbeteiligter - Rechnung zu tragen. Dies gilt im besonderen 

Maße, wenn der Verteidiger - wie hier - durch der Justiz zuzurechnende Versehen mehrfach übergangen worden 

war. Vor diesem Hintergrund vermag die Argumentation der Strafkammer bzw. des Vorsitzenden für die „Mittwochsterminierung“ 

für sich betrachtet nur wenig zu überzeugen. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass es 

kaum nachvollziehbar ist, warum nicht Beratungen zuweilen mittwochs stattfinden können und am Montag eine 

Verhandlung. Bei einer Wirtschaftsstrafkammer beginnen auch wohl kaum in jeder Woche neue Hauptverhandlungen, 

für die ordentliche Sitzungstage benötigt werden. Im Übrigen kann ein ordentlicher Sitzungstag, wenn dieser 

Tag zufällig bereits durch einen Fortsetzungstermin belegt ist, verlegt werden oder es kann u.U. auch ein außerordentlicher 

Sitzungstag (mit Ersatzschöffen) anberaumt werden. Trotzdem war die wenig flexible Haltung der Strafkammer, 

bzw. des Vorsitzenden, hier wegen der Besonderheiten des vorliegenden Falls letztlich nicht ausschlaggebend 

dafür, dass Prof. Dr. A. dem Angeklagten nur einschränkt in der Hauptverhandlung beistehen konnte. Nach 

dem Revisionsvorbringen war Prof. Dr. A. während der Zeitspanne, in der die Hauptverhandlung vor dem Landgericht 

in dieser Sache durchgeführt wurde, in so hohem Maß durch seine wissenschaftliche Tätigkeit als Forschungsgruppenleiter 

des Ma. -Instituts in F. - das er auch noch in weiteren Gremien zu vertreten hatte -, durch seine Professur 

in M. sowie die dadurch notwendigen Reisetätigkeiten gebunden, dass sich die Terminierung letztlich nahezu 

ausschließlich an seinen - begrenzten - zeitlichen Möglichkeiten hätte orientieren müssen. Dem musste das Landgericht 

in so einem umfangreichen Verfahren wie hier mit einigen Verfahrensbeteiligten (zunächst wurde gegen drei 

Angeklagte verhandelt) nicht entsprechen. Da Prof. Dr. A. - verständlicherweise - seiner umfangreichen wissenschaftlichen 

(Haupt-)tätigkeit den Vorrang einräumte, war er letztlich an einer umfassenden Verteidigung des Angeklagten 

in dieser Hauptverhandlung, aus Gründen, die in der Person des Verteidigers selbst liegen, von vorneherein 

gehindert. 

StPO § 229 Mitteilung, dass Zeuge (der Verteidigung) geladen wird, ist Sachverhandlung 


Die Mitteilung des Vorsitzenden, dass die in einem Beweisantrag (der Verteidigung) benannten 

Zeugen für den nächsten Termin geladen werden sollen, erfüllt die Kriterien für eine wirksame 

Fortsetzung der Hauptverhandlung im Sinne der Unterbrechungsvorschriften. 

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hannover vom 16. September 2009 wird verworfen. 

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung und gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung 

einer Vorstrafe zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet 

sich der Angeklagte mit seiner auf Rügen der Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützten Revision. Das 

Rechtsmittel ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Zu 

der Rüge des Beschwerdeführers, das Landgericht habe gegen § 229 Abs. 1 und 4 StPO verstoßen, da der Sitzungstag 

vom 25. August 2009 keine Fortsetzung der Hauptverhandlung im Sinne von § 229 Abs. 4 Satz 1 StPO 

gewesen sei, bemerkt der Senat ergänzend: Es kann dahinstehen, ob die an diesem Tag erfolgte Neubestellung der 

Nebenklagevertreterin ("Umbeiordnung") eine Verhandlung zur Sache im Sinne der Unterbrechungsvorschriften 

darstellt. Jedenfalls die Mitteilung des Vorsitzenden, dass die in einem Beweisantrag (der Verteidigung) benannten 

Zeugen für den nächsten Termin geladen werden sollen, erfüllt die Kriterien für eine wirksame Fortsetzung der 

Hauptverhandlung in diesem Sinne; denn sie diente der Unterrichtung der Verfahrensbeteiligten darüber, dass dem 

228

Beweisantrag der Verteidigung stattgegeben worden war (vgl. BGH, Beschluss vom 6. April 1994 - 3 StR 439/92, 

bei Kusch NStZ 1995, 18, 19 Nr. 8). Hieran hält der Senat fest. 

StPO § 243 Abs. 3 Satz 1 Verlesung des Anklagesatzes bei Vielzahl gleichförmiger Taten 

BGH, Beschl. v. 12.01.2011 – GSSt 1/10 - NStZ 2011, 297= NJW 2011, 1687 = BGHSt 56, 109 

LS: In Strafverfahren wegen einer Vielzahl gleichförmiger Taten oder Tateinzelakte, die durch eine 

gleichartige Begehungsweise gekennzeichnet sind, ist dem Erfordernis der Verlesung des Anklagesatzes 

i.S.d. § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO Genüge getan, wenn dieser insoweit wörtlich vorgelesen wird, 

als in ihm die gleichartige Tatausführung, welche die Merkmale des jeweiligen Straftatbestands 

erfüllt, beschrieben und die Gesamtzahl der Taten, der Tatzeitraum sowie bei Vermögensdelikten 

der Gesamtschaden bestimmt sind. Einer Verlesung der näheren individualisierenden tatsächlichen 

Umstände der Einzeltaten oder der Einzelakte bedarf es in diesem Fall nicht. 

Der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs hat am 12. Januar 2011 beschlossen: In Strafverfahren 

wegen einer Vielzahl gleichförmiger Taten oder Tateinzelakte, die durch eine gleichartige Begehungsweise gekennzeichnet 

sind, ist dem Erfordernis der Verlesung des Anklagesatzes i.S.d. § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO Genüge getan, 

wenn dieser insoweit wörtlich vorgelesen wird, als in ihm die gleichartige Tatausführung, welche die Merkmale des 

jeweiligen Straftatbestands erfüllt, beschrieben und die Gesamtzahl der Taten, der Tatzeitraum sowie bei Vermögensdelikten 

der Gesamtschaden bestimmt sind. Einer Verlesung der näheren individualisierenden tatsächlichen 

Umstände der Einzeltaten oder der Einzelakte bedarf es in diesem Fall nicht. 

Gründe: 

I. Die Vorlage des 1. Strafsenats betrifft den Umfang der Anforderungen an die Tatschilderung in dem zu verlesenden 

Anklagesatz (§ 243 Abs. 3 Satz 1 StPO i.V.m. § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO) bei einer Serie gleichartiger Vermögensdelikte. 

Er hält es für ausreichend, dort neben der Schilderung der die Merkmale des jeweiligen Tatbestandes 

erfüllenden gleichartigen Tatausführung nur die Gesamtzahl der Taten, den Tatzeitraum sowie den Gesamtschaden 

zu bezeichnen. Die konkreten Tatzeitpunkte, die Tatorte, die Tatopfer und die jeweiligen Einzelschäden seien in 

einem anderen, nicht zu verlesenden Teil der Anklage detailliert zu beschreiben. 

1. Folgendes liegt zu Grunde: In dem beim 1. Strafsenat anhängigen Verfahren wurden in der unverändert zugelassenen 

Anklage den Angeklagten (gegen weitere Angeklagte ist das Urteil zwischenzeitlich rechtskräftig) insgesamt 

etwa 1.400 Einzeltaten bzw. Teilakte von Einzeltaten im Zusammenhang mit der betrügerischen Akquisition von 

Werbeanzeigen zur Last gelegt. Der Anklagesatz schildert nur den Aufbau einer im Wesentlichen von einem der 

Angeklagten (K.) gesteuerten Firmenstruktur sowie die generelle Begehungsweise der Taten. Aufgeteilt nach den 

verschiedenen Angeklagten enthält der Anklagesatz Ausführungen zur „generellen Vorgehensweise bei den Betrugstaten“, 

zur Gesamtzahl der ihnen jeweils vorgeworfenen Taten und der ihnen jeweils zuzurechnenden Gesamtschäden. 

Außerdem ist der jeweilige (überwiegend mehrjährige) Zeitrahmen genannt, in dem die Taten begangen seien. 

Hinsichtlich sämtlicher anderer Einzelheiten ist unter der Überschrift „Einzeltaten und Schaden“ auf (insgesamt 

neun) so genannte „Anlagen zum wesentlichen Ermittlungsergebnis“ verwiesen, die diese Angaben in Tabellenform 

enthalten, wobei die einzelnen Anlagen teilweise aufeinander Bezug nehmen. In einer Anlage fehlen insgesamt vier 

Seiten mit konkretisierenden Angaben zu 52 Einzeltaten. 

2. In der Hauptverhandlung wurde der Anklagesatz verlesen, eine beabsichtigte Einführung der Anlagen im Selbstleseverfahren 

(§ 249 Abs. 2 StPO) wurde nur teilweise durchgeführt. Es ist nicht festgestellt, dass die Richter von 

insgesamt sieben Anlagen Kenntnis genommen hätten (§ 249 Abs. 3 Satz 2 StPO), hinsichtlich derer am ersten 

Hauptverhandlungstag das Selbstleseverfahren angeordnet worden war. 

3. Der Angeklagte K. wurde wegen Betrugs in zwei Fällen, der Angeklagte M. wegen Betrugs in 369 Fällen verurteilt. 

Ausweislich der Urteilsgründe, die über insgesamt mehr als 100 Seiten Tabellen enthalten, die den als Teil der 

Anklage vorgelegten Tabellen im Wesentlichen entsprechen, haben sie die objektiven Tatumstände ganz überwiegend 

eingeräumt. Mit ihren identischen Verfahrensrügen machen sie geltend, dass durch den allein verlesenen Anklagesatz 

(§ 243 Abs. 3 Satz 1 StPO) die Verfahrensbeteiligten und die Öffentlichkeit mangels Konkretisierung nicht 

hinlänglich über den Verfahrensgegenstand informiert worden seien. Dieser Mangel sei hinsichtlich der Verfahrensbeteiligten, 

etwa der Schöffen, auch nicht durch ein ordnungsgemäßes Selbstleseverfahren kompensiert worden. 

229

4. Der 1. Strafsenat möchte die in den fehlenden Seiten einer Anlage konkretisierten Taten, weil die Anklage insofern 

die Umgrenzungsfunktion nicht erfüllt und ein Verfahrenshindernis besteht, aus dem Verfahren ausscheiden. Im 

Übrigen sieht er – was auch die Revision nicht bezweifelt – die Umgrenzungsfunktion gewahrt und beabsichtigt, die 

Rechtsmittel zu verwerfen. Hieran sieht er sich durch das Urteil des 2. Strafsenats vom 28. April 2006 (2 StR 174/05, 

NStZ 2006, 649) gehindert. Danach genügt es bei einer Tatserie (konkret: 58 Betrügereien) nicht, die individualisierenden 

Merkmale der Einzeltaten nur im nicht zu verlesenden wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen aufzuführen. 

Auf Anfrage des 1. Strafsenats vom 2. September 2009 gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG (1 StR 260/09, NStZ 2009, 

703) hat der 2. Strafsenat im Ergebnis an seiner Auffassung festgehalten (Beschluss vom 25. November 2009 – 2 

ARs 455/09, wistra 2010, 66). Die anderen Strafsenate halten das Anliegen des 1. Strafsenats für sachgerecht. Während 

jedoch der 4. Strafsenat (Beschluss vom 8. Dezember 2009 – 4 ARs 17/09) und der 5. Strafsenat (Beschluss 

vom 28. Oktober 2009 – 5 ARs 53/09) der Rechtsauffassung des 1. Strafsenats zustimmen und etwaige entgegenstehende 

Rechtsprechung aufgeben, hat der 3. Strafsenat (Beschluss vom 17. November 2009 – 3 ARs 16/09) mitgeteilt, 

seine Rechtsprechung stehe zwar nicht entgegen, er habe jedoch Bedenken, ob die vom 1. Strafsenat für ausreichend 

erachtete Verfahrensweise mit dem geltenden Recht vereinbar sei. 

5. Mit Beschluss vom 24. Februar 2010 hat der 1. Strafsenat gem. § 132 Abs. 2 und 4 GVG folgende, im Blick auf 

vom 2. Strafsenat geäußerte Bedenken gegenüber der Anfrage vom 2. September 2009 konkretisierend modifizierte 

Anfrage an den Großen Senat für Strafsachen gerichtet (NJW 2010, 1386 ff.): Genügt, wenn einem Angeklagten eine 

große Zahl von Vermögensdelikten zur Last gelegt wird, die einem einheitlichen modus operandi folgen, der Anklagesatz 

den Anforderungen des § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO i.V.m. § 200 StPO, wenn in die-sem, der allein in der 

Hauptverhandlung zu verlesen ist, neben der Schilderung der gleichartigen Tatausführung, die die Merkmale des 

jeweiligen Straftatbestandes erfüllt, die Gesamtzahl der Taten, der Tatzeitraum sowie der Gesamtschaden bezeichnet 

werden und die Einzelheiten der Taten, d. h. die konkreten Tatzeitpunkte, die Tatorte, die Tatopfer und die jeweiligen 

Einzelschäden, ergänzend in einem anderen, nicht zu verlesenden Teil der Anklageschrift detailliert beschrieben 

sind? 

6. Der Generalbundesanwalt hat beantragt, im Sinne der Anfrage des 1. Strafsenats zu entscheiden. 

II. Die Vorlage ist zulässig, da jedenfalls die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 GVG gegeben sind. 

III. In der Sache hat der Große Senat für Strafsachen entschieden wie aus der Beschlussformel ersichtlich. 

1. § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO in der aktuell geltenden Fassung schreibt vor, dass in der Hauptverhandlung vor der 

Mitteilung über Erörterungen der Möglichkeit einer Verständigung (§ 243 Abs. 4 StPO), der Belehrung des Angeklagten 

über sein Schweigerecht (§ 243 Abs. 5 Satz 1 StPO) und dessen Vernehmung zur Sache (§ 243 Abs. 5 Satz 2 

StPO) der Staatsanwalt den Anklagesatz zu verlesen hat. Diese Regelung verweist auf die Legaldefinition des § 200 

Abs. 1 Satz 1 StPO, wonach Anklagesatz der Teil der Anklageschrift ist, in welcher der Angeschuldigte, die ihm zur 

Last gelegte Tat, Zeit und Ort ihrer Begehung sowie die gesetzlichen Merkmale der Straftat und die anzuwendenden 

Strafvorschriften zu bezeichnen sind. 

2. Nach forensischer Erfahrung besteht vor allem in Verfahren, in denen massenweise und gleichförmig begangene 

Delikte angeklagt sind, das praktische Bedürfnis, die Hauptverhandlung von der zeitaufwändigen Verlesung von 

Details der einzelnen Taten zu entlasten (so auch BGH, Beschluss vom 17. November 2009 – 3 ARs 16/09 < in dieser 

Sache >, Rn. 5 unter Hinweis auf Wilhelm NStZ 2007, 358; vgl. auch die Fallschilderung von Müller NJW 2009, 

3745, 3746 sowie Leipold/Beukelmann NJW-Spezial 2010, 249). Dies hängt im vorrangig – aber nicht ausschließlich 

– betroffenen Bereich der Wirtschaftkriminalität mit der zunehmenden Verfolgungsdichte und mit neuen Kriminalitätsformen 

zusammen. Auch wenn der Staatsanwalt, der stets gehalten ist, die Anklageschrift klar, übersichtlich 

und verständlich abzufassen (vgl. Nr. 110 Abs. 1 RiStBV), die Aufnahme von Einzelheiten in den zu verlesenden 

Anklagesatz auf das Nötigste zu beschränken hat, hat die genannte Entwicklung dazu geführt, dass in einer zunehmenden 

Zahl von Einzelfällen zur Konkretisierung der Ge-schädigten, des Tatortes, der Tatobjekte oder des jeweils 

konkreten Einzel-schadens umfangreiche Details in den Anklagesatz aufzunehmen sind. Die nach dem bisherigen 

Verständnis von § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO i.V.m. § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO auch in solchen Fällen stets erforderliche 

Verlesung der Darstellung sämtlicher angeklagter Einzelfälle oder Teilakte kann dann viele Stunden oder sogar mehrere 

Tage lang dauern. Hierdurch werden die Res-sourcen der Justiz sowie aller anderen Verfahrensbeteiligten erheblich 

belastet, ohne dass dem ein erkennbarer Informationsgewinn gegenüber steht. 

3. Dem oben genannten praktischen Problem kann nicht in allen Fällen durch Beschränkung des Verfahrensstoffs 

begegnet werden. Ebenso wenig können die Regelungen über das Selbstleseverfahren auf den Anklagesatz übertragen 

werden. Auch eine einschränkende Auslegung des § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO kommt nicht in Betracht. 

a) Verfahrensbeschränkungen nach §§ 154, 154a StPO sind nicht generell geeignet, diesem praktischen Problem 

entgegenzuwirken. Eine Beschränkung des Verfahrensstoffs gem. §§ 154, 154a StPO bei umfangreichen Tatserien 

230

würde nur dann zu einer Beschränkung des zu verlesenden Anklagesatzes führen, wenn sie bereits von der Staatsanwaltschaft 

vorgenommen würde (§ 154 Abs. 1 StPO, § 154a Abs. 1 StPO); eine Einstellung durch das Gericht ist erst 

nach Anklageerhebung möglich (§ 154 Abs. 2 StPO, § 154a Abs. 2 StPO) und erfolgt nach aller Erfahrung regelmäßig 

erst nach Verlesung des Anklagesatzes in der Hauptverhandlung. Auch würde eine Verfahrensbeschränkung 

erheblichen Umfangs, selbst wenn sie schon vor Anklageerhebung erfolgte, dem Unrechtsgehalt namentlich solcher 

Tatserien nicht gerecht, bei welchen die einzelnen Schäden gering sind, der Gesamtschaden hingegen hoch ist. 

b) Die Regelungen über das Selbstleseverfahren sind auf die Verlesung des Anklagesatzes nicht übertragbar. Die 

Anklage ist Grundlage der Hauptverhandlung; die Anklageschrift selbst kann daher nicht Gegenstand der Beweiserhebung 

in der Hauptverhandlung sein. Im Übrigen ist die Einführung des Inhalts der Anklageschrift in die Hauptverhandlung 

in § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO abschließend geregelt; die Verlesung des Anklagesatzes ist nicht Teil der 

Beweisaufnahme, sondern muss dieser vorausgehen. 

c) Ebenso wenig lässt sich die aufgezeigte Problematik durch eine Herabsetzung der Anforderungen an den Anklagesatz 

im Wege einer einschränkenden Auslegung des § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO lösen. Nach Ansicht des Großen Senats 

für Strafsachen ist eine einengende Auslegung des § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO in Bezug auf die Individualisierung 

der Taten im Ergebnis ausgeschlossen. Sie könnte zwar, ohne dass dem der erkennbare Wille des Gesetzgebers entgegenstünde, 

an die frühere Rechtsprechung zur notwendigen Konkretisierung der so genannten fortgesetzten Tat 

anknüpfen. Hier hat der Bundesgerichtshof bei ausreichender Konkretisierung des Gesamt-Lebenssachverhalts eine 

Darstellung der Einzelakte in der Anklage für nicht erforderlich gehalten (vgl. etwa Urteil vom 27. Mai 1975 – 5 StR 

184/75; Urteil vom 2. Mai 1985 – 4 StR 142/85). Der Tatbegriff des § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO entspricht indes demjenigen 

des § 264 Abs. 1 StPO. Er umfasst daher alle individualisierenden Merkmale der vorgeworfenen Tat, die 

erforderlich sind, um diese zur Erfüllung der Umgrenzungsfunktion der Anklage von anderen Lebenssachverhalten 

abzugrenzen. Diese individualisierenden Merkmale können daher auch in den hier in Rede stehenden Fällen aus der 

Umschreibung der angeklagten Taten und damit aus dem Anklagesatz nicht ausgeklammert werden. Ansonsten bestünde 

die Gefahr einer Veränderung des Tatbegriffs, deren Auswirkungen schwer zu übersehen wären. Gerade die 

aufgrund unzureichender Konkretisierung des Tatumfangs auftretenden Probleme etwa bei den Fragen der Verjährung 

oder des Strafklageverbrauchs waren Gründe, welche den Großen Senat für Strafsachen zur Aufgabe der 

Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung bewogen haben (vgl. BGH [GSSt], Beschluss vom 3. Mai 1994 – GSSt 2/93, 

GSSt 3/93, BGHSt 40, 138, 148 ff.). Für eine Herabsetzung der Anforderungen an die Individualisierung lässt sich 

auch die Rechtsprechung nicht fruchtbar machen, die Einschränkungen bei der Konkretisierung von Einzeltaten 

zulässt, wenn anders die Verfolgung und Aburteilung strafwürdiger Taten nicht möglich wäre. Dies ist als Ausnahme 

auf Fälle beschränkt worden, in denen typischerweise bei einer Serie gleichartiger Handlungen einzelne Taten etwa 

wegen Zeitablaufs oder wegen Besonderheiten in der Beweislage nicht mehr genau voneinander unterschieden werden 

können (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 1998 – 1 StR 152/98, NStZ 1999, 42; Urteil vom 11. Januar 1994 – 5 StR 

682/93, BGHSt 40, 44, 48). Diese Voraussetzungen liegen aber in den vom Vorlagebeschluss genannten Fällen serienmäßiger, 

in allen Einzelheiten feststellbarer Wirtschaftsstraftaten nicht vor. In Fällen zwingender Rechtsfolgeentscheidungen 

etwa gem. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB, die gerade im Bereich des Vermögensstrafrechts häufig sind, könnte 

überdies auf eine Individualisierung von Einzelschäden schon aus materiell-rechtlichen Gründen nicht verzichtet 

werden. 

4. Daraus, dass danach der Anklagesatz die Einzeltaten auch in Fällen der in Rede stehenden Art so beschreiben 

muss, dass sie sich von anderen nach der Begehungsweise gleichartigen Taten der Tatserie abgrenzen lassen, folgt 

indes nicht, dass die zur Individualisierung erforderlichen Details notwendigerweise auch bei der Verlesung der 

Anklage zu Beginn der Hauptverhandlung wiedergegeben werden müssten. Allerdings kann der Begriff des Anklagesatzes 

in § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO nicht in anderem Sinne verstanden werden als in § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO, der 

ihn gesetzlich definiert. Die Möglichkeit einer Beschränkung ergibt sich aber aus dem Begriff des „Verlesens“ im 

Sinne des § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO. Dieser ist dahin zu interpretieren, dass es bei Anklagen wegen einer Vielzahl 

gleichförmiger Taten oder gleichförmiger Tateinzelakten genügt, wenn der Anklagesatz nur insoweit wörtlich vorgelesen 

wird, als in ihm die gleichartige Tatausführung, welche die Merkmale des jeweiligen Straftatbestands erfüllt, 

beschrieben und die Gesamtzahl der Taten, der Tatzeitraum sowie bei Vermögensdelikten der Gesamtschaden dargestellt 

sind. Einer Verlesung der näheren individualisierenden Umstände der Einzeltaten oder Tateinzelakte bedarf es 

in diesen Fällen nicht, da die Hauptverhandlung durch sie ohne erkennbaren verfahrensrechtlichen Gewinn belastet 

würde. 

a) Diese Auslegung ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift im Wege teleologischer Reduktion des Begriffs der 

Verlesung geboten. Gemessen an der Funktion, die der Verlesung des Anklagesatzes in der Hauptverhandlung zukommt, 

ist es ausreichend, den Anklagesatz in der Hauptverhandlung den Verfahrensbeteiligten und der Öffentlich- 

231

keit so zu präsentieren, dass die zur Aburteilung stehenden Lebenssachverhalte in ihrem wesentlichen tatsächlichen 

Kern verständlich werden und somit der Gang der Hauptverhandlung nachvollzogen werden kann. Hierfür ist die 

Mitteilung aller Einzeltaten zumindest dann nicht geeignet und erforderlich, wenn deren Details schon aufgrund der 

Menge an Information intellektuell nicht aufgenommen und im Gedächtnis gespeichert werden können. 

aa) Die dem Anklagesatz zukommende Umgrenzungsfunktion ist durch eine solche Auslegung nicht betroffen, denn 

diese Funktion der Anklage bleibt vom Umfang des in der Hauptverhandlung zu verlesenden Anklagesatzes unberührt. 

Die vom Großen Senat für Strafsachen in der Entscheidung zur fortgesetzten Tat hervorgehobene Pflicht des 

Staatsanwalts, in der Anklageschrift die Anklagevorwürfe nicht nur pauschalierend und ungenau darzustellen, sondern 

sämtliche Vorwürfe exakt zu beschreiben und zu konkretisieren (vgl. BGH [GSSt], Beschluss vom 3. Mai 1994 

– GSSt 2/93, GSSt 3/93, BGHSt 40, 138, 150, 161) ändert sich durch eine Einschränkung des zu verlesenden Teils 

der Anklage nicht. 

bb) Auch die vom Großen Senat für Strafsachen in der vorgenannten Entscheidung angesprochene Gefahr, dass die 

„Verteidigung des Angeschuldigten durch vage, unbestimmte Vorwürfe“ beeinträchtigt werde (vgl. BGH [GSSt], 

Beschluss vom 3. Mai 1994 – GSSt 2/93, GSSt 3/93, BGHSt aaO 150, 161), steht der einschränkenden Auslegung 

des Verlesungsbegriffs nicht entgegen. Ihrer Informationsfunktion gegenüber dem Angeklagten (und seinem Verteidiger) 

genügt die Anklageschrift, wenn sie über die Einzelheiten des Anklagevorwurfs unterrichtet, so dass Gelegenheit 

besteht, das Prozessverhalten hierauf einzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 1994 – 5 StR 682/93, 

BGHSt 40, 44, 47 f.). Diese Funktion entfaltet die Anklageschrift im Wesentlichen dadurch, dass sie vollumfänglich 

(also nicht nur ihr zu verlesender Teil) dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger alsbald nach Eingang durch 

den Vorsitzenden des Gerichts mitzuteilen ist (§ 201 Abs. 1 Satz 1 StPO). Damit werden der Angeschuldigte und 

sein Verteidiger so früh wie möglich umfassend und zuverlässig unterrichtet, um eine sachgerechte Verteidigung 

gegenüber dem Gericht bereits vor der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens zu ermöglichen. Durch 

die Verlesung des gesamten Anklagesatzes in der Hauptverhandlung unter Einschluss aller die Einzelheiten einer 

Tatserie konkretisierenden Umstände werden die Möglichkeiten einer sachgerechten Verteidigung nicht erweitert. 

Die Verlesung des Anklagesatzes in der Hauptverhandlung soll zwar dem Angeklagten nochmals die gegen ihn erhobenen 

Vorwürfe verdeutlichen. Hierfür genügt jedoch eine Verlesung, die sich auf den Kern, nicht aber auch auf 

alle Details der Vorwürfe bezieht. Eine daraus resultierende Beschränkung von Verteidigungsmöglichkeiten ist nicht 

erkennbar. 

cc) Die eingeschränkte Verlesung des Anklagesatzes in der Hauptverhandlung behindert auch die Schöffen bei der 

Wahrnehmung ihres Amtes nicht. Sie sollen durch die Verlesung mit dem Verhandlungsgegenstand und den Grenzen, 

innerhalb derer sich die Urteilsfindung zu bewegen hat, so bekannt gemacht werden, dass sie dieses Amt ausüben 

können. Auch deshalb ist die Anklage verständlich und erfassbar zu gestalten (vgl. auch Nr. 110 Abs. 1 RiStBV, 

im Ansatz ebenso Britz in FS Müller, 2008, S. 107, 111 f., der zutreffend von der „Hörverständlichkeit“ des zu verlesenden 

Anklagesatzes spricht). Verständlichkeit und Erfassbarkeit des Inhaltes sind bei Tabellenwerken oder sonstigen 

Details über zahlreiche - gelegentlich hunderte - Seiten, die über viele Stunden oder Tage verlesen werden müssten, 

aber gerade nicht gegeben (vgl. bereits BGH, Urteil vom 2. Dezember 1986 – 1 StR 433/86, StV 1988, 282). Die 

Schöffen werden durch eine konzentrierte und gruppierte Darstellung der wesentlichen Sachverhalte weitaus besser 

informiert als durch die langatmige Verlesung eines etwa nur chronologisch geordneten Sachverhalts mit einer unüberschaubaren 

und daher nicht einprägbaren Menge von Einzeldetails. Nach aller forensischer Erfahrung ist eine 

solche Verlesung nicht nur für die gedankliche Erfassung des Anklagevorwurfs nutzlos; sie führt darüber hinaus 

sogar zu einer Ermüdung, die die Aufmerksamkeit für das einer solchen Verlesung nachfolgende Verfahrensgeschehen 

beeinträchtigen kann. Außerdem bewirkt eine Begrenzung der Verlesung des Anklagesatzes auch deshalb keinen 

bedeutsamen Erkenntnisverlust, weil sämtliche für das Urteil wesentlichen Einzelheiten Gegenstand der Beweisaufnahme 

sein müssen. Allein hierauf beruht die für die Urteilsfindung erforderliche Information. Das Verständnis der 

Hauptverhandlung und die Möglichkeit, sich hieran – etwa durch Fragen – zu beteiligen, werden aber durch eine nur 

eingeschränkte Verlesung nicht beeinträchtigt. Der Urteilsfindung werden ohnehin Informationen nicht deshalb zu 

Grunde gelegt, weil sie im verlesenen Anklagesatz enthalten waren. Entscheidend ist allein der Inbegriff der Hauptverhandlung 

(§ 261 StPO). Die Begrenzung des Umfangs des zu verlesenden Anklagesatzes führt jedoch nicht zu 

einer Einschränkung des notwendigen Umfangs der Hauptverhandlung, insbesondere nicht zu Einschränkungen des 

Umfangs der Beweisaufnahme. Unabhängig von der Information durch die Beweisaufnahme kann Schöffen die 

Ausübung ihres Amtes dadurch erleichtert werden, dass ihnen der gesamte Anklagesatz ausgehändigt wird. Die Aushändigung 

des Anklagesatzes an die Schöffen widerspricht nicht den Grundsätzen eines fairen Verfahrens (EGMR 

NJW 2009, 2871, 2873) und ist auch sonst nicht zu beanstanden (BGH, Urteil vom 26. März 1997 – 3 StR 421/96, 

BGHSt 43, 36, 38 ff.; BGH, Beschluss vom 25. November 2009 – 2 ARs 455/09 Rn. 11, wistra 

232

2010, 66; BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2009 – 5 ARs 53/09 < in die-ser Sache > Rn. 5; BGH, Beschluss vom 2. 

November 2010 – 1 StR 544/09, Rn. 55; vgl. auch Krehl, NStZ 2008, 525, 526 ; 

Häger in GedSchr. für Karlheinz Meyer, 1990, S. 171, 172 ff.; Schneider in KK 6. Aufl. § 243 Rn. 21; Meyer- 

Goßner StPO 53. Aufl. § 243 Rn. 13). 

dd) Auch die gebotene Information der Öffentlichkeit durch die Verlesung des Anklagesatzes wird durch die aufgezeigte 

Begrenzung des Umfangs der Verlesung im Ergebnis nicht eingeschränkt. Die Verlesung des Anklagesatzes 

soll der Öffentlichkeit eine effektive Kontrolle des Verfahrensgangs ermöglichen (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 6. 

Oktober 1976 – 3 StR 291/76, BGHSt 27, 13, 15), ihr Informationsinteresse erfüllen (Wickern in LR 26. Aufl. GVG 

Vor § 169 Rn. 4) und auch spezial- und generalpräventiven Zwecken dienen (vgl. Diemer in KK 6. Aufl. GVG § 169 

Rn. 2). Zur Erreichung dieser Zwecke ist aber eine langwierige und gegebenenfalls ermüdende Verlesung detaillierter 

Tabellen oder sonstiger Einzelheiten nicht erforderlich; sie ist vielmehr geradezu abträglich. Jedenfalls wird keiner 

dieser Zwecke durch eine solche Verlesung gefördert. Soweit einzelne Mitglieder der zur Teilnahme am Strafprozess 

berechtigten Öffentlichkeit ein berechtigtes Interesse an der Information über die näheren individualisierenden 

tatsächlichen Umstände der Einzeltaten oder der Einzelakte haben können, wird dem ohnehin nicht durch die 

Verlesung des Anklagesatzes in der Hauptverhandlung, sondern durch den Anspruch auf Akteneinsicht gemäß § 

406e StPO, §§ 475 ff. StPO Rechnung getragen. 

b) Der Wortlaut des Gesetzes steht dieser maßgeblich an Sinn und Zweck der Vorschrift orientierten Auslegung 

nicht entgegen. 

aa) Das Gesetz verwendet für die Bekanntgabe eines geschriebenen Textes durch lautes Lesen sowohl den Begriff 

„Vorlesen“ als auch den Begriff „Verlesen“. Der Begriff „Vorlesen“ wird in der Regel dann gebraucht, wenn die 

Bekanntgabe gegenüber einer bestimmten Person wegen bei ihr vorhandener Einschränkungen in dieser Weise erfolgen 

soll (vgl. auch Duden – Das große Wörterbuch der deutsche Sprache – 3. Aufl. 1999, Band 10, S. 4373), z.B. bei 

Inhaftierung (§ 35 Abs. 3 StPO; vgl. auch BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2010 – 1 StR 422/10 Rn. 7 bei Analphabetismus), 

oder wenn das Vorlesen eines Protokolls zur Genehmigung an die Stelle der ebenfalls möglichen Vorlage 

des Protokolls tritt (§ 168a Abs. 3 Satz 1 StPO). Dies macht ohne Weiteres deutlich, dass eine Urkunde regelmäßig 

uneingeschränkt in ihrem vollen Wortlaut „vorzulesen“ ist. 

bb) Unter Verlesen versteht man dagegen, dass „etwas Amtliches, was der Öffentlichkeit zur Kenntnis gebracht 

werden soll, durch Lesen bekannt“ gemacht wird (vgl. Duden – Das große Wörterbuch der deutsche Sprache – 3. 

Aufl. 1999, Band 9, S. 4246). Diesem Begriff wohnt die Möglichkeit einer funktionalen Beschränkung inne; entscheidend 

ist, dass verlesen wird, was nicht zur individuellen, sondern zur allgemeinen Kenntnis zu bringen ist. 

Dementsprechend gebietet § 249 Abs. 1 StPO, wonach Urkunden und sonstige Schriftstücke zu verlesen sind, nicht 

notwendig, dass die Urkunden oder die Schriftstücke ausnahmslos in vollem Wortlaut zu verlesen sind (BGH, Urteil 

vom 8. März 1960 – 5 StR 17/60, GA 1960, 277). Vielmehr sind nur die für die Entscheidung bedeutsamen Teile zu 

verlesen (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1957 – 3 StR 37/57, BGHSt 11, 29, 31). Anerkannt ist auch, dass es ausreicht, 

eine repräsentative Auswahl der Urkunden zu verlesen, wenn eine Vielzahl gleichartiger Urkunden zu verlesen 

wäre (Meyer-Goßner StPO 53. Aufl. § 249 Rn. 15; Mosbacher in LR, 26. Aufl. StPO, § 249 Rn. 39 mwN). 

c) Es ist auch nicht ersichtlich, dass einer solchen Auslegung der Wille des Gesetzgebers entgegenstünde. § 243 Abs. 

3 Satz 1 StPO und § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO in ihrer heutigen Fassung gehen zurück auf das Gesetz zur Änderung 

der Strafprozessordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 19. Dezember 1964 (BGBl. I S. 1067). § 243 

Abs. 3 Satz 1 StPO ersetzt die zuvor erforderliche Verlesung des Eröffnungsbeschlusses durch die Verlesung des 

„Anklagesatzes“. Dieser Begriff wurde in dem ebenfalls neu gefassten § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO definiert (Legaldefinition). 

Es gibt keine objektiven, in der Gesetzesvorschrift zum Ausdruck gebrachten (vgl. insoweit BVerfGE 11, 

126, 130 f.) Anhaltspunkte dafür, dass es der Gesetzgeber von 1964 für erforderlich erachtete, bei Tatserien alle 

Details der Einzeltaten in den – dann in der Hauptverhandlung zu verlesenden – Anklagesatz aufzunehmen. Die 

Gesetzesmaterialien verhalten sich hierzu nicht (vgl. BR-Drucks. 180/60 S. 37). 

233

StPO § 244 Abs. 2 Beweisantrag Ablehnung wegen Bedeutungslosigkeit Aufklärungspflicht zu „Wer 

einmal lügt ...“ 

BGH, Beschl.v . 09.11.2010 – 3 StR 290/10 - BeckRS 2010, 30734 

Sollte es für die Überzeugungsbildung des Gerichts zu der Glaubhaftigkeit der Angaben eines 

früheren Mitangeklagten darauf ankommen, ob dieser in einem anderen Verfahren einen Dritten 

wahrheitswidrig belastet hatte, so hat es die Pflicht (§ 244 Abs. 2 StPO), den Wahrheitsgehalt dieser 

früheren Beschuldigung aufzuklären. 


am 9. November 2010 gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen: Die Revision des Angeklagten 

gegen das Urteil des Landgerichts Hannover vom 21. Januar 2010 wird verworfen. Der Beschwerdeführer 

hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren 

und neun Monaten verurteilt. Die auf zahlreiche Verfahrensbeanstandungen und mehrere Rügen der Verletzung 

materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg. Näherer Erörterung bedürfen nur die nachfolgenden 

Punkte: Die Beanstandung, der Beweisantrag vom 11. Dezember 2009 auf Beiziehung der Ermittlungsakten 

der Staatsanwaltschaft Hannover mit dem Aktenzeichen 1382 Js sei zu Unrecht abgelehnt worden, greift nicht 

durch. Zwar fehlt dem Beschluss, mit dem die in dem Antrag näher genannten Tatsachen als aus tatsächlichen Gründen 

bedeutungslos bezeichnet worden sind, die für diese Fälle notwendige, auf einer antizipierende Beweiswürdigung 

aufbauende Begründung (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 22. November 2007 - 3 StR 430/07, NStZ 2008, 

299; Beschluss vom 6. März 2008 - 3 StR 9/08, NStZ-RR 2008, 205; Beschluss vom 12. Januar 2010 - 3 StR 519/09, 

StV 2010, 588). Indes beruht das Urteil hierauf nicht, denn das Landgericht hat die notwendige Begründung in dem 

Beschluss gegeben, mit dem es im weiteren Verlauf desselben Verhandlungstags einen anderen, dieselben Tatsachen 

betreffenden Antrag auf Vernehmung des Zeugen D. ebenfalls wegen Bedeutungslosigkeit abgelehnt hat. Im Ergebnis 

ohne Erfolg bleibt auch die Beanstandung des Beschlusses, mit dem das Landgericht den Beweisantrag vom 15. 

Dezember 2009 auf Beiziehung der Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Hannover zum Aktenzeichen 2132 Js 

teilweise abgelehnt hat. Soweit zum Beweis, dass Herr N. von dem früheren Mitangeklagten S. - auf dessen Bekundungen 

die Verurteilung des die Tat bestreitenden Angeklagten beruht - der Hehlerei beschuldigt und trotzdem vom 

Amtsgericht Wennigsen freigesprochen wurde, die Urteilsurkunde benannt worden ist, hat das Landgericht dem 

Beweisantrag stattgegeben und das freisprechende Urteil verlesen. Im Übrigen hat es den Beweisantrag mit folgender 

Erwägung abgelehnt: "Dem weiteren Akteninhalt kommt aus tatsächlichen Gründen keine verfahrensrelevante 

Behauptung zu, da die Kammer sich nicht in der Lage sieht, in einem anderen Verfahren getätigte Angaben inzident 

zu überprüfen und zu verifizieren." Damit ist die Ablehnung des Antrags zwar rechtsfehlerhaft begründet; denn sollte 

es für die Überzeugungsbildung des Landgerichts zu der Glaubhaftigkeit der Angaben des früheren Mitangeklagten 

S. darauf angekommen sein, ob dieser in einem anderen Verfahren einen Dritten wahrheitswidrig belastet hatte, so 

hätte dieses nicht nur naheliegend die tatsächliche Möglichkeit, sondern auch die Pflicht gehabt (§ 244 Abs. 2 StPO), 

den Wahrheitsgehalt dieser früheren Beschuldigung aufzuklären. Der Senat kann indes das Beruhen des Urteils auf 

diesem Rechtsfehler ausschließen. Als alleiniger weiterer Bestandteil der gesamten Ermittlungsakte, der hinreichend 

konkretisiert ist, um dem Beweisbegehren den Charakter eines Beweisantrags zu verleihen (vgl. hierzu LR-Becker, 

26. Aufl., § 244 Rn. 106), ist das Protokoll der polizeilichen Vernehmung des früheren Mitangeklagten S. vom 19. 

Juni 2008 bezeichnet. Dessen Inhalt konnte aber von vornherein keinen Beweis für die innere Tatsache erbringen, 

dass S. Dritte verschiedener Straftaten "bezichtigt", erkennbar gemeint: wahrheitswidrig beschuldigt, habe, um sich 

selbst in seiner eigenen Strafsache Vorteile zu verschaffen. Eine weitergehende Aufklärungsrüge ist nicht erhoben. 

234

StPO § 244 Abs. 3 Beweisantrag Konnexität 


Bedarf es der Darlegung der Konnexität, so hat der Antragsteller die Tatsachen, die diese begründen 

sollen, bestimmt zu behaupten. 


gegen das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 27. Mai 2010 wird als unbegründet verworfen. 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Körperverletzung 

zu einer fünfjährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat aus den vom 

Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 2. September 2010 dargelegten Gründen keinen Erfolg (§ 349 

Abs. 2 StPO). Der ergänzenden Erörterung bedarf allein die neben der ausgeführten Sachrüge erhobene Verfahrensrüge, 

das Landgericht habe § 244 Abs. 3 StPO verletzt. 

1. Dieses hat aufgrund der eintägigen Hauptverhandlung festgestellt, der inhaftierte Angeklagte habe den Mitinsassen 

S. durch mehrere Schläge gegen die Brust und durch die Drohung, ihm anderenfalls mit einer Billardkugel auf 

den Kopf zu schlagen, dazu gebracht, ihm einen Teil der von diesem gekauften Lebensmittel auszuhändigen, ohne 

dass der Angeklagte hierauf einen Anspruch gehabt hätte. Seine diesbezügliche Überzeugung hat es insbesondere auf 

die Angaben des als Zeugen gehörten S. sowie auf den Inhalt eines von diesem an seine Eltern gerichteten, im Rahmen 

der Postkontrolle sichergestellten Briefes gestützt, in dem er die Tat schildert. 

2. Der Verfahrensrüge liegt folgendes Geschehen zugrunde: Im Rahmen seines Plädoyers stellte der Verteidiger „für 

den Fall, dass das Gericht den Angeklagten wegen … schwerer räuberischer Erpressung verurteilen möchte“, den 

Antrag, S. s Mutter als Zeugin zu hören zum Beweis der Tatsache, dass dieser ihr gegenüber „nach Abfassen des 

Briefes geschildert hat, dass er dem Angeklagten die Sachen freiwillig gegeben hat als Gegenleistung für Tabak und 

von anderen ´abgezockt` wurde“. In der Antragsbegründung heißt es, es sei „davon auszugehen, dass der Zeuge“ S. 

„von seiner Mutter bei dem nächsten Besuch nach dem Brief auf die Vorgänge angesprochen wurde und diese wie“ - 

nach den Feststellungen des Landgerichts zunächst durch den Angeklagten eingeschüchtert - „in der Hauptverhandlung 

geschildert“, d.h. sinngemäß angegeben hat, er hätte dem Angeklagten die Lebensmittel auch ohne Auseinandersetzung, 

also freiwillig gegeben. Die dem Verteidiger seitens der Strafkammer daraufhin gestellte Frage, ob ihm 

„nähere Informationen vorliegen, dass ein derartiges Gespräch zwischen dem Geschädigten und seiner Mutter stattgefunden 

hat“, wurde von diesem verneint. Diesbezüglich wurde - von der Revision nicht vorgetragen - im Hauptverhandlungsprotokoll 

folgendes protokolliert: „Auf Frage erklärte der Verteidiger, er wisse nicht, ob und was der 

Zeuge S. mit seiner Mutter gesprochen habe. Sein Hilfsbeweisantrag beruhe insoweit allein auf einer Vermutung“. 

Das Landgericht hat in seinem Urteil ausgeführt, „die Beweistatsache“ sei „demnach aufs Geratewohl behauptet, so 

dass nur ein Beweisermittlungsantrag vorliegt, dem nachzukommen die Aufklärungspflicht nicht geboten hat“. 

3. Der Verfahrensrüge bleibt der Erfolg versagt. 

a) Der Senat hat bereits erhebliche Bedenken, ob die Rüge den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt. 

Denn nach dieser Bestimmung sind die Verfahrenstatsachen so vollständig und aus sich heraus verständlich anzugeben, 

dass das Revisionsgericht allein anhand der Revisionsbegründung in die Lage versetzt wird, darüber - unter der 

Voraussetzung der Erweisbarkeit - endgültig zu entscheiden (BGH, Urteil vom 30. April 1999 - 3 StR 215/98, NStZ 

1999, 396, 399 mwN). Hierzu hätte vorliegend die - wie dargelegt unterbliebene - Mitteilung gehört, dass das zwischen 

der Strafkammer und dem Verteidiger geführte Gespräch über dessen mögliche Erkenntnisse hinsichtlich der 

behaupteten Angaben des Zeugen S. seiner Mutter gegenüber einen - wie sich dem Hauptverhandlungsprotokoll 

entnehmen lässt - weitergehenden Inhalt gehabt hat, als ihn die Revision vorgetragen hat. Dieser lässt sich auch den 

ergänzend heranzuziehenden Urteilsgründen nicht vollständig entnehmen. Die Frage der Zulässigkeit kann jedoch 

offen bleiben, da die Verfahrensrüge jedenfalls unbegründet ist. 

b) Denn die Verfahrensweise des Landgerichts hält rechtlicher Überprüfung stand, weil es den Antrag im Ergebnis 

zutreffend nicht als Beweisantrag angesehen hat. Der Senat lässt allerdings offen, ob das Landgericht den Antrag zu 

Recht als „aufs Geratewohl“ gestellt bewertet hat (aa). Denn jedenfalls handelte es sich deshalb lediglich um einen 

Beweisermittlungsantrag, weil die für einen Beweisantrag notwendige Konnexität zwischen Beweistatsache und 

Beweismittel nicht hinreichend bestimmt behauptet worden ist (bb). 

235

aa) Allerdings muss einem Beweisbegehren nach bisheriger Rechtsprechung nicht (oder nur nach Maßgabe der Aufklärungspflicht) 

nachgegangen werden, wenn die Beweisbehauptung ohne jeden tatsächlichen Anhaltspunkt und 

ohne begründete Vermutung für ihre Richtigkeit aufs Geratewohl, d.h. „ins Blaue hinein“ aufgestellt wird, so dass es 

sich in Wahrheit nur um einen nicht ernst gemeinten, zum Schein gestellten Beweisantrag handelt. Ob es sich um 

einen solchen handelt, ist aus der Sicht eines "verständigen" Antragstellers auf der Grundlage der von ihm selbst 

nicht in Frage gestellten Tatsachen zu beurteilen (zusammenfassend BGH, Beschluss vom 12. März 2008 - 2 StR 

549/07, NStZ 2008, 474 mwN; s. auch BGH, Urteil vom 12. Juni 1997 - 5 StR 58/97, NJW 1997, 2762, 2764; BGH, 

Beschluss vom 5. März 2003 - 2 StR 405/02, NStZ 2003, 497). Was den insofern geltenden Maßstab angeht, soll 

einerseits von einer "ins Blaue hinein" aufgestellten Beweisbehauptung nicht schon dann gesprochen werden können, 

wenn die unter Beweis gestellte Tatsache objektiv ungewöhnlich oder unwahrscheinlich erscheint oder andere 

Möglichkeiten näher gelegen hätten (BGH, Beschluss vom 12. März 2008 - 2 StR 549/07, NStZ 2008, 474). Andererseits 

soll bei Sachverhalten, in denen keine sachlichen Anhaltspunkte dafür bestehen, eine sich aufdrängende 

Tatsache in Frage zu stellen, auf eine strenge Einhaltung der Anforderungen an einen Beweisantrag zum Zweck der 

Abgrenzung von sog. Pseudobehauptungen oder von „ins Blaue hinein“ bzw. aufs Geratewohl angestellten Vermutungen 

nicht verzichtet werden können (BGH, Urteil vom 14. April 1999 - 3 StR 22/99, NJW 1999, 2683, 2684). 

Hieran gemessen hat der Senat Zweifel, ob den von der Revision (erstmals mit ihrer Begründungsschrift) vorgebrachten, 

nach ihrer Auffassung für die aufgestellte Vermutung „ausreichenden Anhaltspunkte“ ein hinreichendes 

Gewicht zukommt, nämlich der Mitinhaftierte S. sei zum Zeitpunkt des Verfassens des Briefes 19 Jahre alt gewesen, 

aus diesem ergebe sich ein gutes Verhältnis zu der als Zeugin benannten Mutter, diese wohne ca. 180 Straßenkilometer 

von der Justizvollzugsanstalt entfernt und es sei schließlich die Regel, dass Gefangene von ihren Eltern besucht 

würden. Er braucht dies aber - wie ausgeführt - nicht zu entscheiden. Ebenso braucht er sich nicht zu der vom 3. 

Strafsenat aufgeworfenen Frage zu äußern, ob überhaupt an der Rechtsprechung festzuhalten sei, dass einem Antrag, 

mit dem zum Nachweis einer bestimmten Beweistatsache ein konkretes Beweismittel bezeichnet wird, dennoch die 

Eigenschaft eines Beweisantrags fehlt, wenn es sich bei der Beweistatsache um eine ohne jede tatsächliche und argumentative 

Grundlage aufs Geratewohl aufgestellte Behauptung handelt (BGH, Beschluss vom 19. September 2007 

- 3 StR 354/07, StV 2008, 9; BGH, Beschluss vom 20. Juli 2010 - 3 StR 218/10). 

bb) Ein Beweisantrag i.S.d. § 244 StPO setzt als erstes Erfordernis die konkrete und bestimmte Behauptung einer 

Tatsache voraus. Zweitens ist ein bestimmtes Beweismittel zu benennen, mit dem der Nachweis der Tatsache geführt 

werden soll. Sind diese beiden Voraussetzungen erfüllt, kann je nach der Fallgestaltung eine dritte hinzutreten, die 

sog. Konnexität zwischen Beweismittel und Beweisbehauptung. Darunter ist im Falle des Zeugenbeweises zu verstehen, 

dass der Antrag erkennen lassen muss, weshalb der Zeuge überhaupt etwas zu dem Beweisthema bekunden 

können soll (BGH, Beschluss vom 17. November 2009 - 4 StR 375/09), etwa weil er am Tatort war, in der Nachbarschaft 

wohnt, eine Akte gelesen hat usw. (BGH, Urteil vom 28. November 1997 - 3 StR 114/97, BGHSt 43, 321, 329 

f. mwN). Dieser Zusammenhang zwischen Beweistatsache und Beweismittel wird sich in vielen Fällen von selbst 

verstehen. Es sind aber auch Konstellationen denkbar, in denen - vergleichbar gerade den in der Rechtsprechung 

unter den Begriffen der aufs Geratewohl aufgestellten, aus der Luft gegriffenen Behauptung abgehandelten Fällen - 

zwar konkrete und bestimmte Behauptungen aufgestellt werden, denen eigene Wahrnehmungen eines Zeugen zugrundeliegen 

sollen, der Antrag jedoch nicht erkennen lässt, weshalb der Zeuge seine Wahrnehmung hat machen 

können. Verhält es sich so, bedarf es der näheren Darlegung des erforderlichen Zusammenhangs, der Konnexität 

zwischen Beweistatsache und Beweismittel (BGH, Urteil vom 28. November 1997 - 3 StR 114/97, BGHSt 43, 321, 

330). Ebenso wie die Beweistatsache - auch wenn sie ggf. vom Antragsteller lediglich als möglicherweise geschehen 

erachtet werden darf (BGH, Beschluss vom 10. November 1992 - 5 StR 474/92, NStZ 1993, 143; BGH, Beschluss 

vom 5. Februar 2002 - 3 StR 482/01, NStZ 2002, 383; BGH, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 3 StR 201/05, NStZ 

2006, 585, 586; BGH, Beschluss vom 4. April 2006 - 4 StR 30/06, NStZ 2006, 405) - und das Beweismittel bestimmt 

bezeichnet werden müssen, hat der Antragsteller auch die Tatsachen bestimmt zu behaupten, aus denen sich 

die Konnexität ergibt. Denn es muss dem Tatgericht plausibel gemacht werden, dass der benannte Zeuge in der Lage 

gewesen ist, die Beweistatsache wahrzunehmen (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - 5 StR 38/08, BGHSt 52, 284, 

287). In der Antragsbegründung ist daher insoweit ein nachvollziehbarer Grund anzugeben (BGH, Urteil vom 15. 

Dezember 2005 - 3 StR 201/05, NStZ 2006, 585, 586), zumal dann, wenn - wie hier - keine Anhaltspunkte dafür 

erkennbar sind, weshalb der Zeuge S. gegenüber seiner Mutter das Gegenteil dessen gesagt haben soll, was er zuvor 

in seinem ebenfalls an diese gerichteten Brief bekundet hatte (zur vergleichbaren Konstellation bei einer Aufklärungsrüge 

BGH, Beschluss vom 3. Juli 2007 - 1 StR 168/06, NStZ 2007, 165). Diesem Erfordernis wird der vorliegend 

gestellte Antrag nicht gerecht. Denn er bezeichnet - worauf schon der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift 

zutreffend hingewiesen hat - die Wahrnehmungssituation nicht bestimmt genug. Vielmehr lässt bereits der 

236

Antrag in seiner Gesamtheit erkennen, dass ihm lediglich die Vermutung zugrunde liegt, es habe ein - im Übrigen 

vor allem zeitlich nicht näher spezifiziertes - Gespräch mit dem behaupteten Inhalt gegeben. Der infolge dessen 

seitens des Gerichts mit dem Antragsteller aus Gründen der Fairness (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - 5 StR 

38/08, BGHSt 52, 284, 288) und verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 2009 - 

2 BvR 2580/08, NStZ 2010, 155) gesuchte Dialog hat dann dementsprechend eindeutig bestätigt, der „Hilfsbeweisantrag 

beruhe … allein auf einer Vermutung“. 

c) Angesichts der gesamten Sach- und Beweislage brauchte sich das Landgericht auch nicht zu der in Rede stehenden 

weiteren Aufklärung gemäß § 244 Abs. 2 StPO gedrängt zu sehen. 

StPO § 244 Abs. 3 Beweisantrag Zurückweisung wegen Unerheblichkeit 


Zwar ist es dem Tatgericht grundsätzlich nicht verwehrt, Indiz- oder Hilfstatsachen als für die Entscheidung 

bedeutungslos zu betrachten, wenn es aus diesen eine mögliche Schlussfolgerung, die der 

Antragsteller erstrebt, nicht ziehen will. Jedoch … ist mit konkreten Erwägungen zu begründen, 

warum das Tatgericht aus der Beweistatsache keine entscheidungserheblichen Schlussfolgerungen 

ziehen will. 

1. Auf die Revision des Nebenklägers wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 16. Juli 2010 mit den Feststellungen 

aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels 

und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des 


2. Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten 

seines Rechtsmittels und die dem Nebenkläger dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren 

und neun Monaten verurteilt. 

I. Der Nebenkläger beanstandet mit seiner hiergegen gerichteten Revision die Verletzung formellen sowie materiellen 

Rechts und erstrebt die Verurteilung des Angeklagten wegen eines Tötungsdelikts, zumindest wegen gefährlicher 

Körperverletzung in zwei Fällen. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Nach den Feststellungen 

versetzte der Angeklagte in seiner Wohnung nach einem zunächst verbal ausgetragenen Streit dem Nebenkläger zwei 

Schläge mit einem Zimmermannshammer gegen den Kopf. Anschließend verließ er die Wohnung bis kurz vor deren 

Tür, kehrte jedoch um und schlug im Laufe des sich fortsetzenden Kampfgeschehens auf den Nebenkläger mit einer 

Haschischpfeife und einer Schwarzlichtröhre so heftig ein, dass beide Gegenstände zersplitterten und das Gehäuse 

der Röhre verbogen wurde. Der Nebenkläger hat bekundet, er habe auf dem Sofa des Angeklagten geschlafen, als 

dieser mit dem Hammer auf ihn eingeschlagen habe. Durch die Schläge sei er erwacht und in Richtung der Wohnungstür 

geflüchtet. Dort habe der Angeklagte ihm weitere Schläge versetzt. Das Landgericht hat diese Angaben für 

widerlegt erachtet und seine Überzeugung auf die mit weiteren Beweisergebnissen in Einklang stehende Einlassung 

des Angeklagten gestützt. Vor diesem Hintergrund beanstandet der Nebenkläger zu Recht, das Landgericht habe 

einen Beweisantrag rechtsfehlerhaft zurückgewiesen (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). 

1. Der Nebenkläger hat die Vernehmung des ihn behandelnden Arztes Dr. S. zum Beweis dafür beantragt, er habe 

diesem bereits am Tattag berichtet, er habe geschlafen; als er aufgewacht sei, habe ein Freund vor ihm gestanden und 

mit einem Hammer auf ihn eingeschlagen. Die Strafkammer hat diesen Antrag durch Beschluss mit der Begründung 

abgelehnt, die unter Beweis gestellte Tatsache sei für die Entscheidung aus tatsächlichen Gründen ohne Bedeutung. 

Es könne dahinstehen, ob der Nebenkläger gegenüber dem behandelnden Arzt die behauptete Äußerung gemacht 

habe. Dies bedeute nicht zwingend, dass das Geschehen sich so abgespielt habe; denn "aufgrund des Ergebnisses der 

bisherigen Beweisaufnahme geht die Kammer, wie auch in der Erklärung nach § 257b StPO dargestellt, nicht davon 

aus, dass der Angeklagte den Zeugen A. im Schlaf mit den Hammerschlägen überrascht hat." Die in Bezug genommene 

Erklärung nach § 257b StPO lautet - soweit hier von Relevanz - wie folgt: "Es wird nicht davon ausgegangen, 

dass der Angeklagte den Zeugen A. mit Hammerschlägen im Schlaf überrascht hat." 

2. Diese Begründung trägt die Zurückweisung des Beweisantrags nicht. 

237

a) Zwar ist es dem Tatgericht grundsätzlich nicht verwehrt, Indiz- oder Hilfstatsachen als für die Entscheidung bedeutungslos 

zu betrachten, wenn es aus diesen eine mögliche Schlussfolgerung, die der Antragsteller erstrebt, nicht 

ziehen will. Jedoch hat der Beschluss, mit dem das Tatgericht die Erhebung eines Beweises wegen Unerheblichkeit 

der Beweistatsache ablehnt, zum einen den Antragsteller sowie die weiteren Prozessbeteiligten so weit über die Auffassung 

des Gerichts zu unterrichten, dass diese sich auf die neue Verfahrenslage einstellen und gegebenenfalls noch 

in der Hauptverhandlung das Gericht von der Erheblichkeit der Beweistatsache überzeugen oder aber neue Anträge 

mit demselben Beweisziel stellen können; zum anderen muss er dem Revisionsgericht die Prüfung ermöglichen, ob 

der Beweisantrag rechtsfehlerfrei zurückgewiesen worden ist und ob die Feststellungen und Erwägungen des Ablehnungsbeschlusses 

mit denjenigen des Urteils übereinstimmen. Deshalb ist u.a. mit konkreten Erwägungen zu begründen, 

warum das Tatgericht aus der Beweistatsache keine entscheidungserheblichen Schlussfolgerungen ziehen 

will. Die Anforderungen an diese Begründung entsprechen grundsätzlich denjenigen, denen das Tatgericht genügen 

müsste, wenn es die Indiz- oder Hilfstatsache durch Beweiserhebung festgestellt und sodann in den schriftlichen 

Urteilsgründen darzulegen hätte, warum sie auf seine Überzeugungsbildung ohne Einfluss blieb (st. Rspr.; vgl. etwa 

BGH, Urteile vom 26. Januar 2000 - 3 StR 410/99, NStZ 2000, 267, 268; vom 3. Dezember 2004 - 2 StR 156/04, 

BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 26). 

b) Diese Grundsätze gelten auch für Beschlüsse, mit denen Beweisanträge des Nebenklägers zurückgewiesen werden. 

Zwar hat der 5. Strafsenat in seiner Entscheidung vom 28. April 2010 (5 StR 487/09, NStZ 2010, 714) - nicht 

tragend - angemerkt, ungeachtet des auch dem Nebenkläger nach § 397 Abs. 1 Satz 3 StPO zugebilligten Beweisantragsrechts 

erscheine eine weniger restriktive Anwendung der gesetzlich vorgesehenen Ablehnungsgründe auf Beweisanträge 

des Nebenklägers als beim Angeklagten vertretbar. Dem kann der Senat jedoch nicht folgen. Gegen die 

vom 5. Strafsenat erwogene Auffassung sprechen bereits der eindeutige Wortlaut und die Systematik der Strafprozessordnung. 

§ 397 Abs. 1 Satz 3 StPO bestimmt, dass dem Nebenkläger das Beweisantragsrecht zusteht, und verweist 

auf § 244 Abs. 3 bis 6 StPO. Dieser Regelung sind Einschränkungen nicht zu entnehmen; der Gesetzgeber hat - 

im Gegensatz etwa zu der Normierung der Rechtsmittelbefugnis des Nebenklägers in § 400 Abs. 1 StPO - darauf 

verzichtet, Reichweite und Grenzen der dem Nebenkläger eingeräumten Befugnis zur Stellung von Beweisanträgen 

gesondert auszugestalten (vgl. Bock, HRRS 2011, 119, 120). Auch den Materialien zum Opferschutzgesetz vom 18. 

Dezember 1986 (BGBl. I S. 2496), mit dem das Beweisantragsrecht in § 397 Abs. 1 StPO ausdrücklich aufgenommen 

wurde, kann ein entsprechender Wille nicht entnommen werden; vielmehr ist der Gesetzgeber bewusst dem 

Bundesrat nicht gefolgt, der sich gegen das Beweisantragsrecht des Nebenklägers gewandt hatte (BT-Drucks. 

10/5305, S. 29, 33; vgl. hierzu auch LR/Hilger, StPO, 26. Aufl., § 397 Rn. 8 mwN). Zuletzt hat der Gesetzgeber mit 

dem 2. Opferrechtsreformgesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2280) u.a. den § 397 StPO redaktionell umgestaltet. 

Dabei hat er allerdings das Beweisantragsrecht von Nebenklägern nicht etwa eingeschränkt, sondern deren Verfahrensrechte 

insgesamt noch weiter gestärkt (vgl. BT-Drucks. 16/12098, S. 1 f.). Schließlich führt die Berücksichtung 

von Sinn und Zweck des Regelungsgefüges nicht zu einem anderen Ergebnis. Dem 5. Strafsenat ist zwar dahin zuzustimmen, 

dass das Beweisantragsrecht für den Angeklagten mit Blick auf seine Stellung im Strafverfahren von wesentlicher 

Bedeutung ist. Dies gilt indes in ähnlicher Weise für den Nebenkläger, dessen Interesse an der Wahrheitsfindung 

nicht von vornherein geringer zu bewerten ist. Eine gegen den Wortlaut und den gesetzgeberischen Willen 

restriktive Auslegung des § 397 Abs. 1 Satz 3 StPO, die dazu führen könnte, die wirksame Wahrnehmung der berechtigten 

Interessen durch den Nebenkläger zu beeinträchtigen, ist deshalb nicht veranlasst. 

c) Nach dem aufgezeigten Maßstab genügen die Ausführungen des Landgerichts in dem genannten Beschluss nicht. 

Dieser enthält ausschließlich einen pauschalen Hinweis auf das "Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme", der auch 

durch die in Bezug genommene Erklärung nach § 257b StPO nicht näher konkretisiert wird. Damit ließ er zum einen 

den Antragsteller über die konkrete Einschätzung der Strafkammer über die Beweislage und die insoweit bestehende 

Verfahrenssituation im Ungewissen. Zum anderen ist dem Senat die rechtliche Nachprüfung dahin verwehrt, ob das 

Landgericht die Voraussetzungen des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO rechtsfehlerfrei angenommen und ohne Rechtsfehler 

von der Vernehmung des Zeugen Dr. S. in der Hauptverhandlung abgesehen hat. 

3. Das Urteil beruht auf dem dargelegten Verfahrensfehler (§ 337 Abs. 1 StPO). Weder vermag der Senat zu prüfen, 

ob das Landgericht im Rahmen seiner antizipierenden Würdigung der unter Beweis gestellten Behauptung rechtsfehlerfrei 

keine Bedeutung zugemessen hat, noch kann ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller sein Prozessverhalten 

auf eine den Anforderungen entsprechende Begründung des Ablehnungsbeschlusses in einer für den Schuldspruch 

erheblichen Weise hätte einrichten können. 

II. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 

StPO. 

238

StPO § 244 Abs. 3 Keine Wahrunterstellung eingeschränkter Schuldfähigkeit 


1. Die erheblich eingeschränkte Schuldfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit ist keine bestimmte 

Beweistatsache, die zum tauglichen Gegenstand eines Beweisantrags gemacht werden kann. 

2. Eine Wahrunterstellung kommt nur in Betracht, wenn damit keine Verletzung der Aufklärungspflicht 

verbunden ist. Sie hat zu unterbleiben, wenn konkrete Anhaltspunkte es als möglich erscheinen 

lassen, dass die zugunsten des Angeklagten wirkende Beweisbehauptung widerlegt werden 

kann. 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. September 2010 für Recht erkannt: 

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 1. Februar 2010, 

soweit es die Angeklagten W. und Ö. betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 


Rechtsmittels und die den Angeklagten und dem Nebenkläger dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine 

andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

2. Die Revisionen der Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen. Die Beschwerdeführer haben 

die Kosten ihrer Rechtsmittel und die dem Nebenkläger dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung 

zu Freiheitsstrafen von drei Jahren und acht Monaten (W.) bzw. drei Jahren und zwei Monaten (Ö.) 

verurteilt, Adhäsionsentscheidungen getroffen und das Tatwerkzeug eingezogen. Hiergegen richten sich die Revisionen 

der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten. Die Staatsanwaltschaft erhebt die Sachrüge und wendet sich mit 

Einzelausführungen dagegen, dass das Landgericht zum Schuldspruch nur unzureichende Feststellungen getroffen, 

die Tat als minder schweren Fall gewürdigt und die Annahme erheblich verminderter Schuldfähigkeit beim Angeklagten 

Ö. nicht begründet hat. Die Revision des Angeklagten W. nimmt die Anwendung der §§ 63, 64 StGB vom 

Angriff aus, erhebt die allgemeine Sachrüge und wendet sich mit einer Verfahrensbeanstandung sowie mit Einzelausführungen 

zur Sachrüge gegen die Annahme uneingeschränkter Schuldfähigkeit. Der Angeklagte Ö. hat sein 

Rechtsmittel auf den Strafausspruch beschränkt und rügt die Strafzumessung. Die Revision der Staatsanwaltschaft 

führt zur Aufhebung des Urteils; die Rechtsmittel der Angeklagten bleiben ohne Erfolg. 

I. Revision der Staatsanwaltschaft 

1. Das Rechtsmittel führt zur Urteilsaufhebung, weil das Landgericht seiner Kognitionspflicht nicht in dem gebotenen 

Umfang nachgekommen ist. Es hat - ebenso wie die Staatsanwaltschaft bei der Anklageerhebung - die Tat nicht 

auch unter dem Gesichtspunkt des erpresserischen Menschenraubs geprüft, obwohl die Feststellungen dazu drängten. 

Danach suchten die Angeklagten am Tatabend in sog. Chatrooms im Internet, in denen sie sich unter einem Frauennamen 

angemeldet hatten, nach einem Mann, um diesen zu einer vermeintlichen Verabredung an einen günstigen Ort 

zu locken und dort sodann mittels Gewalt an dessen Geld zu gelangen. Als Lockvogel diente ihnen die mit dem Angeklagten 

W. befreundete Nichtrevidentin S.. Es gelang ihnen, den Nebenkläger zu einem nächtlichen Treffen am 

Busbahnhof Viersen zu veranlassen, wo die Nichtrevidentin auf ihn wartete und ihn in den nahe gelegenen Stadtpark 

führte. Plangemäß wurde er dort von den Angeklagten überfallen. Der Angeklagte Ö. brachte ihn durch einen Faustschlag 

zu Boden. Sodann traten und schlugen beide auf ihn ein. Der Angeklagte W. hielt ihm eine Machete an den 

Hals. Unter der wiederholten Drohung, ihm Körperteile abzuschneiden, forderten beide Angeklagte die Herausgabe 

von Geldbörse, Armbanduhr und Mobiltelefon. Der Nebenkläger übergab den Geldbeutel und die Uhr. Das Telefon 

hatte er bei dem Sturz verloren. Als sich im Portemonnaie nur ein paar Münzen anfanden, zwangen die Angeklagten 

den Nebenkläger, in sein Fahrzeug einzusteigen, und fuhren mit ihm zur Sparkasse, wo er 200 € am Geldautomaten 

abheben und an sie übergeben musste. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, legen diese Feststellungen 

nahe, dass die Angeklagten mittels Gewalt und Drohung mit Leibes- und Lebensgefahr die physische Herrschaft 

über ihr Opfer erlangt hatten und eine so von ihnen geschaffene stabile Bemächtigungslage (vgl. BGH, Beschluss 

vom 22. November 1994 - GSSt 1/94, BGHSt 40, 350; Beschluss vom 3. August 1995 - 4 StR 435/95, 

BGHR StGB § 239a Abs. 1 Sichbemächtigen 4; Urteil vom 8. März 2006 - 5 StR 473/05, NStZ 2006, 448; Urteil 

vom 31. August 2006 - 3 StR 246/06, BGHR StGB § 239a Abs. 1 Sichbemächtigen 9) für die Fortsetzung ihres erpresserischen 

Verhaltens ausnutzten, indem sie den Nebenkläger zwangen, mit ihnen in seinem Auto zur Sparkasse 

zu fahren, Geld abzuheben und ihnen zu übergeben. 

239

2. Damit kommt es auf die weiteren Beanstandungen der Staatsanwaltschaft nicht mehr an. Der Senat sieht aber 

Anlass zu folgenden Hinweisen: 

a) Die von § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO geforderte rechtliche Bezeichnung der Straftat macht die Kennzeichnung der 

jeweils gegebenen Qualifikation notwendig. Daher ist im Falle der Verurteilung nach §§ 253, 255, 250 Abs. 2 Nr. 1 

StGB auf "besonders schwere räuberische Erpressung" zu erkennen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juli 2008 - 3 StR 

229/08 - Rn. 5 - , insoweit in NStZ-RR 2008, 342 nicht abgedruckt; Beschluss vom 28. Januar 2003 - 3 StR 373/02, 

BGHR StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Urteilsformel 4; KK-Schoreit, 6. Aufl., § 260 Rn. 30). 

b) Die Annahme erheblich verminderter Steuerungsfähigkeit des Angeklagten Ö. hätte rechtlicher Überprüfung nicht 

standgehalten. Das Landgericht "geht zu Gunsten des Angeklagten" (UA S. 10) von eingeschränkter Schuldfähigkeit 

aus. Dies lässt besorgen, es habe den Zweifelssatz rechtsfehlerhaft auf die rechtliche Bewertung als solche und nicht 

allein auf deren tatsächliche Grundlagen und Anknüpfungspunkte angewandt (vgl. BGH, Urteil vom 26. August 

1999 - 4 StR 329/99, NStZ 2000, 24 mwN). Hierfür spricht auch, dass die im Urteil mitgeteilten Tatsachen nicht die 

Voraussetzungen erfüllen, unter denen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine relevante 

Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit aufgrund von Betäubungsmittelkonsum in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil 

vom 8. April 1997 - 1 StR 65/97, NStZ-RR 1997, 227). Die Feststellungen zu dem Marihuana- und Amphetaminkonsum 

des Angeklagten legen weder einen akuten Drogenrausch noch als äußerst unangenehm empfundene Entzugserscheinungen 

bzw. die Angst vor ihnen oder schwerste Persönlichkeitsveränderungen aufgrund lang-jährigen 

Betäubungsmittelkonsums nahe. Anderes ergibt sich auch nicht aus der Behandlung eines Hilfsbeweisantrags des 

Angeklagten auf Einholung eines Sachverständigengutachtens, mit dem "festgestellt werden" sollte, "dass der Angeklagte 

zur Tatzeit aufgrund seiner Betäubungsmittelabhängigkeit und des hieraus erwachsenen Beschaffungsdrucks 

in seiner Fähigkeit zu einem einsichtsgemäßen Verhalten erheblich eingeschränkt war." Das Landgericht hat "diese 

Tatsache" als wahr unterstellt. Insoweit gilt: Die erheblich eingeschränkte Schuldfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit 

ist bereits keine bestimmte Beweistatsache, die zum tauglichen Gegenstand eines Beweisantrags gemacht werden 

kann (vgl. LR-Becker, 26. Aufl., § 244 Rn. 98 mwN). Eine Wahrunterstellung kommt zudem nur in Betracht, 

wenn damit keine Verletzung der Aufklärungspflicht verbunden ist. Sie hat zu unterbleiben, wenn konkrete Anhaltspunkte 

es als möglich erscheinen lassen, dass die zugunsten des Angeklagten wirkende Beweisbehauptung widerlegt 

werden kann (vgl. LR-Becker, aaO Rn. 291). 

c) Rechtlichen Bedenken wäre auch die Annahme eines minder schweren Falles ausgesetzt gewesen. Das Landgericht 

hat im Rahmen dieser Prüfung nur für die Angeklagten sprechende Umstände aufgeführt. Die erheblichen, aus 

der Tatbegehung und dem Vorleben der Angeklagten folgenden, gegen die Annahme eines minder schweren Falles 

sprechenden Gesichtspunkte hat es erst im Rahmen der konkreten Strafzumessung erörtert. Dies lässt hier besorgen, 

dass es diese Umstände bei der erforderlichen Gesamtwürdigung ausgeblendet hat. 

II. Revision des Angeklagten W. 

1. Die Aufklärungsrüge versagt. Es bestehen bereits Bedenken an der Zulässigkeit der Rüge, da der Beschwerdeführer 

das mit der vermissten Beweiserhebung - einer sachverständigen Begutachtung der Schuldfähigkeit des Angeklagten 

- erwartete Beweisergebnis nicht bestimmt behauptet. Jedenfalls musste sich das Landgericht, wie der Generalbundesanwalt 

in seinem Antrag nach § 349 Abs. 2 StPO näher ausgeführt hat, angesichts der Angaben des Angeklagten 

zu seiner Alkoholisierung nicht zur Hinzuziehung eines Sachverständigen gedrängt sehen. 

2. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 

3. Der Senat sieht Anlass zu folgendem Hinweis: Sofern sich in der neuen Hauptverhandlung eine hangbedingte 

Gefährlichkeit des Angeklagten im Sinne des § 64 StGB feststellen ließe, stünde die Beschränkung der Revision des 

Angeklagten, der die Maßregeln nach §§ 63, 64 StGB vom Revisionsangriff ausgenommen hat, einer Anordnung der 

Maßregel nicht entgegen, weil das Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben worden ist. 

III. Revision des Angeklagten Ö. Die Überprüfung des Strafausspruchs aufgrund der Sachrüge und der Einzelbeanstandung 

der Revision hat - wie der Generalbundesanwalt in seinem Antrag nach § 349 Abs. 2 StPO zutreffend ausgeführt 

hat - keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 

240

StPO § 244 Abs. 6 Entscheidung über Beweisantrag 


Angeklagter und Verteidigung haben keinen Anspruch auf sofortige oder alsbaldige Entscheidung 

über einen Beweisantrag. Es entspricht vielmehr dem Grundsatz der Prozessökonomie, über einen 

Beweisantrag erst dann zu entscheiden, wenn hierzu eine aus Sicht des Gerichts hinreichend zuverlässige 

Entscheidungsgrundlage besteht, die durch einen möglichen oder gar nahe liegenden weiteren 

Verfahrensverlauf nicht alsbald wieder in Frage gestellt werden würde. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. November 2010 beschlossen: Die Revisionen der Angeklagten 

gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 8. Juli 2009 werden als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung 

des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben 

hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Ergänzend zu 

den zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts, die durch das weitere Revisionsvorbringen nicht entkräftet 

werden, bemerkt der Senat: 

1. Entgegen dem Revisionsvorbringen des Angeklagten W. ist die Ablehnung von dessen Beweisantrag Nr. 18, mit 

dem die zeugenschaftliche Einvernahme des Mitangeklagten G. beantragt wurde, rechtsfehlerfrei. Die Strafkammer 

hat den Antrag zu Recht gemäß § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO als unzulässig abgelehnt. Ein Mitangeklagter kann nicht 

Zeuge sein, insoweit besteht ein Beweiserhebungsverbot (Fischer in KK-StPO, 6. Aufl. § 244 Rn. 109; Meyer- 

Goßner, StPO, 53. Aufl. § 244 Rn. 49). Zwar waren zum Zeitpunkt der Antragstellung die gemeinsam begonnenen 

Verfahren abgetrennt gewesen, nicht indes (anders als in dem der Entscheidung BGH, Urteil vom 29. März 1984 - 4 

StR 781/83, NStZ 1984, 464, zugrunde liegenden Fall) zum insoweit einzig maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung 

über diesen Antrag, zu dem die Verfahren wieder verbunden waren und damit (erneut) eine prozessuale Gemeinsamkeit 

bestand. Die Strafkammer war auch nicht gehalten, unverzüglich nach Antragstellung eine Entscheidung 

zu treffen, sondern konnte diese - im Rahmen der dem Vorsitzenden gemäß § 238 StPO obliegenden Verfahrensleitung 

- längstens bis zu dem in § 258 Abs. 1 StPO bezeichneten Schluss der Beweisaufnahme zurückstellen 

(vgl. Becker in LR-StPO, 26. Aufl. § 244 Rn. 133; Meyer-Goßner, aaO, § 244 Rn. 44 jew. mwN; vgl. auch 

Hamm/Hassemer/Pauly, Beweisantragsrecht, 2. Aufl. Rn. 198 ff.). Angeklagter und Verteidigung haben keinen Anspruch 

auf sofortige oder alsbaldige Entscheidung. Es entspricht vielmehr dem Grundsatz der Prozessökonomie, über 

einen Beweisantrag erst dann zu entscheiden, wenn hierzu eine aus Sicht des Gerichts hinreichend zuverlässige Entscheidungsgrundlage 

besteht, die durch einen möglichen oder gar nahe liegenden weiteren Verfahrensverlauf nicht 

alsbald wieder in Frage gestellt werden würde. Umstände, die ausnahmsweise - etwa unter dem Gesichtspunkt der 

Verfahrensfairness - eine zeitnahe Verbescheidung des Beweisantrags hätten erfordern können (vgl. Dahs StraFo 

1998, 254; Hanack JZ 1970, 561), sind weder vorgetragen noch ersichtlich. 

2. Ohne Beschwer für den Angeklagten G. hat die Strafkammer aufgrund einer von ihr festgestellten Verfahrensverzögerung 

ausgesprochen, dass von der (revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden) Gesamtfreiheitsstrafe von sechs 

Jahren ein Jahr als vollstreckt gelte. Soweit der Angeklagte G. insoweit rügt, das Landgericht habe die Verzögerung 

nicht ausreichend berücksichtigt, da es eine solche von zwei Jahren und vier Monaten bis zur Anklageerhebung und 

weiteren sechs Monaten bis zu deren Eröffnung hätte feststellen müssen, bleibt dies ohne Erfolg. Unbeschadet der 

Frage, ob der Senat dies hier auf die insoweit einzig erhobene Sachrüge hin prüfen kann (vgl. hierzu BGH, Beschluss 

vom 17. Dezember 2003 - 1 StR 445/03; Beschluss vom 11. November 2004 - 5 StR 376/03), erweist sich die Rüge 

jedenfalls als unbegründet. Wollte man - entgegen den Darlegungen zum Verfahrensgang in der staatsanwaltschaftlichen 

Gegenerklärung - die von der Revision behauptete Verfahrensverzögerung unterstellen, wäre diese hier durch 

die vom Landgericht vorgenommene Kompensation immer noch hinlänglich ausgeglichen, zumal deutlich gravierendere 

individuelle Belastungen des Angeklagten infolge der behaupteten weiteren Verfahrensverzögerung weder 

von der Revision aufgezeigt werden noch ersichtlich sind. Bei der Bemessung der Höhe einer Kompensation ist auch 

in den Blick zu nehmen, dass eine überzogene strafmildernde Berücksichtigung des Zeitfaktors als Folge justizieller 

Mängel generell den Zielen effektiver Verteidigung der Rechtsordnung zuwiderliefe; dies gilt namentlich im Bereich 

- hier gegebener - schwerer Wirtschaftskriminalität (vgl. BGH, Urteil vom 8. August 2006 - 5 StR 189/06, wistra 

2006, 428). 

3. Die Rüge des Angeklagten G. , die Strafkammer hätte wegen einer aufgrund langer Verfahrensdauer nicht mehr 

einbeziehungsfähigen, weil zwischenzeitlich erlassenen Verurteilung einen Härteausgleich vornehmen müssen, ist 

241

verfehlt. Dadurch, dass die frühere Strafe nach Ablauf der Bewährungszeit erlassen wurde und keine nachträgliche 

Gesamtstrafe mit einer zu vollstreckenden Freiheitsstrafe mehr gebildet werden konnte, ist dem Angeklagten ein 

Vorteil, kein Nachteil entstanden (BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2006 - 1 StR 377/06; BGH, Urteil vom 18. 

August 2004 - 2 StR 249/04, NStZ-RR 2004, 330 mwN). 

StPO § 247 Abs. 2, § 338 Nr. 5 Verhandlung über Entlassung des Zeugen in Abwesenheit des Angeklagten 


Die Entlassungsverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten ist dann nicht als wesentlich anzusehen, 

wenn er die Vernehmung über eine Bild-Ton-Übertragung zeitgleich mitverfolgt hat und auf 

ausdrückliche Befragung durch den Vorsitzenden von seinem Fragerecht keinen Gebrauch machen 

wollte. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Februar 2011 für Recht erkannt: Die Revision 

des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Göttingen vom 12. Mai 2010 wird verworfen. 


G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes zu einer Freiheitsstrafe von einem 

Jahr und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, die auf Verfahrensrügen 

und die Sachrüge gestützt ist. Dem Rechtsmittel bleibt aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts 

der Erfolg versagt. Der Erörterung bedarf nur Folgendes: Die Beanstandung, die Verhandlung über die Entlassung 

des zu diesem Zeitpunkt 14-jährigen Zeugen K. (Sohn der Lebensgefährtin des Angeklagten) sei zu Unrecht in 

Abwesenheit des Angeklagten erfolgt, weswegen der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO erfüllt sei, greift 

nicht durch. Die Rüge scheitert an § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. 

1. Folgendes Verfahrensgeschehen liegt zugrunde: Das Landgericht hat den Zeugen am zweiten Hauptverhandlungstag 

vernommen und für die Dauer der Vernehmung die Entfernung des Angeklagten gemäß § 247 Satz 2 StPO angeordnet. 

Der Angeklagte wurde in einen Raum gebracht, in dem er den Fortgang der Verhandlung über eine Bild-Ton- 

Übertragung mitverfolgen konnte. Das Zimmer war mit einer Gegensprechanlage ausgestattet, über die eine Verständigung 

mit den im Sitzungssaal befindlichen Verfahrensbeteiligten möglich war. Ausweislich der Niederschrift 

über die Hauptverhandlung wurde der Zeuge nach seiner Vernehmung „im allseitigen Einverständnis“ um 12.48 Uhr 

entlassen; von 12.49 bis 12.51 Uhr wurde die Hauptverhandlung unterbrochen. Das Protokoll hält dann fest: „Nunmehr 

war der Angeklagte wieder im Gerichtssaal erschienen.“ (PB S. 14) Nach einer weiteren Unterbrechung der 

Hauptverhandlung wurde die Schwester des Zeugen vernommen, wobei der Angeklagte unter denselben Maßgaben 

wie zuvor aus dem Sitzungssaal entfernt worden war. In der Niederschrift ist zum Verlauf dieser Einvernahme unter 

anderem eine nach einer Unterbrechung der Hauptverhandlung abgegebene Erklärung des Verteidigers zu einem 

Hinweis des Angeklagten vermerkt, dass er die Aussage der Zeugin zwar gehört, aber ihr Bild nicht vollständig gesehen 

habe; daraufhin habe ein Wachtmeister das Gerät so eingestellt, dass das Bild für den Angeklagten wieder voll 

einsehbar gewesen sei (PB S. 15 f.). 

2. Im Hinblick auf die sich hieraus ergebende Unklarheit der Hauptverhandlungsniederschrift zu der Frage, ob in das 

„allseitige“ Einverständnis mit der Entlassung des Zeugen K. nur die im Sitzungssaal anwesenden Verfahrensbeteiligten 

oder auch der Angeklagte einbezogen waren, hat der Senat eine dienstliche Stellungnahme des Vorsitzenden 

eingeholt. Der Vorsitzende hat sich dahin geäußert, dass er wie auch ein Justizwachtmeister den Angeklagten über 

die Funktionsweise der Gegensprechanlage belehrt habe. Vor der Entlassung des Zeugen habe er den Angeklagten 

ausdrücklich gefragt, ob er noch Fragen stellen wolle, was nicht der Fall gewesen sei. Die Beisitzerin, die Protokollführerin 

und der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft sind der Stellungnahme des Vorsitzenden beigetreten. Das 

Gleiche gilt für die beiden anwesenden Justizwachtmeister. Demgegenüber stellt der Verteidiger sowohl die Belehrung 

als auch die abschließende Befragung des Angeklagten in Abrede. 

3. Nach dem durch den Vorsitzenden dargestellten und von weiteren Amtspersonen bestätigten Ablauf des Geschehens 

würde der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO auch im Lichte des Beschlusses des Großen Senats für 

Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 21. April 2010 – GSSt 1/09 (NJW 2010, 2450; zum Abdruck in BGHSt 

bestimmt) nicht durchgreifen. Denn die Entlassungsverhandlung wäre unter den danach gegebenen Umständen kein 

242

wesentlicher Teil der Hauptverhandlung. Nach ständiger Rechtsprechung bestimmt sich die Frage der Wesentlichkeit 

eines Verfahrensteils nach dem Zweck der jeweils betroffenen Vorschriften sowie danach, in welchem Umfang deren 

sachliche Bedeutung betroffen sein kann; die Entlassungsverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten ist danach 

grundsätzlich als wesentlich anzusehen, weil der von der Entlassungsverhandlung ausgeschlossene Angeklagte 

unmittelbar nach der Zeugenvernehmung keine Fragen oder Anträge stellen kann, die den Ausgang des Verfahrens 

zu beeinflussen vermögen (vgl. BGH – GS – aaO S. 2452 mwN). Diese Gedanken treffen jedoch ersichtlich nicht zu, 

wenn der die Vernehmung über eine Bild-Ton-Übertragung zeitgleich mitverfolgende Angeklagte nach ausdrücklicher 

Befragung des Vorsitzenden von seinem Fragerecht keinen Gebrauch machen will. Es wäre bloße Förmelei, 

wenn ihm – gegebenenfalls nach vorheriger Entfernung des Opferzeugen aus dem Gerichtssaal – in Anwesenheit ein 

weiteres Mal Fragen anheimgegeben werden müssten (vgl. zur Ersetzung der Unterrichtungspflicht nach § 247 Satz 

4 StPO durch Bild-Ton-Übertragung auch BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2006 – 1 StR 268/06, BGHSt 51, 

180; ferner zum Frageverzicht in solchen Fällen BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 – 5 StR 482/10). 

4. Der Senat kann dahingestellt sein lassen, ob der Inhalt der dienstlichen Äußerungen durch den weiteren Vortrag 

der Verteidigung im Revisionsverfahren durchgreifend erschüttert wird. Denn der Protokollvermerk zur einvernehmlichen 

Entlassung in Verbindung mit der durchgeführten Bild-Ton-Übertragung legten jedenfalls nahe, dass der Vorsitzende 

dem Angeklagten die Möglichkeit der Intervention gegen die Entlassung des Zeugen gegeben hat, ohne dass 

dieser sie wahrnahm, und ihn so in das allseitige Einvernehmen mit der Entlassung eingebunden hat. Bei einer besonderen 

Fallgestaltung wie der hier gegebenen hätte deshalb bereits in der Revisonsbegründungsschrift zu den näheren 

Umständen namentlich der Videoübertragung im Einzelnen vorgetragen werden müssen. Allein auf Grund der 

gegebenen Revisionsbegründung kann der Senat hingegen nicht nachprüfen, ob Verfahrensrecht verletzt ist. Die 

Verfahrensrüge ist daher nicht zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Dies lässt unberührt, dass eine Wiederzulassung 

des Angeklagten vor der Verhandlung über die Entlassung des Zeugen angezeigt gewesen wäre. Eine 

hinreichend detaillierte Protokollierung der Geschehnisse wäre zudem wünschenswert gewesen. 

StPO § 247, § 338 Nr. 5 Erhebung eines Sachbeweises (Augenschein) in Abwesenheit des Angeklagten 


Die Erhebung eines Sachbeweises kann, auch wenn er eng mit der Vernehmung verbunden ist, nicht 

als Teil der Vernehmung i.S.d. § 247 StPO angesehen werden, sondern ist ein Vorgang mit einer 

selbständigen verfahrensrechtlichen Bedeutung. 


am 5. Oktober 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des 

Landgerichts Regensburg vom 3. Dezember 2009 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung 



Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in 20 Fällen, davon in 13 

Fällen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern, in fünf Fällen in Tateinheit mit schwerem sexuellem 

Missbrauch von Kindern und in zwei Fällen in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung 

formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Verfahrensrüge, mit der die Einvernahme eines Augenscheins 

in Abwesenheit des Angeklagten beanstandet wird (§ 338 Nr. 5 StPO), Erfolg. 

1. Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Das Landgericht hat am ersten und am fünften Hauptverhandlungstag 

die Geschädigte, die 1992 geborene Zeugin R. (Stieftochter des Angeklagten), vernommen und jeweils für 

die Dauer der Vernehmung die Entfernung des Angeklagten gemäß § 247 StPO angeordnet. Gelegentlich der Vernehmung 

der Geschädigten am fünften Hauptverhandlungstag hat die Verteidigung eine Fotografie vorgelegt, welche 

die Gegebenheiten einer von der Geschädigten in ihrer Vernehmung genannten Örtlichkeit zeigt. Das Protokoll verhält 

sich dazu wie folgt: „Der Verteidiger des Angeklagten übergab ein Lichtbild über die Örtlichkeiten des Badezimmers. 

Das Lichtbild wurde von der Kammer, dem Vertreter der Staatsanwaltschaft, der Sachverständigen, dem 

Verteidiger und der Zeugin in Augenschein genommen. Die Zeugin äußert sich hierzu.“ Nachdem der Angeklagte 

243

wieder in den Sitzungssaal gerufen wurde, wurde er vom Vorsitzenden über den Inhalt der Aussage der Zeugin R. 

informiert, auch zu deren Angaben zum vorgenannten Lichtbild. Eine (nochmalige) förmliche Augenscheinnahme 

fand nicht statt. 

2. Dieser Verfahrensgang begründet den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO. Die hier durchgeführte 

Augenscheinsnahme (a) ist vom restriktiv auszulegenden Begriff der Vernehmung i.S.d. § 247 StPO nicht umfasst 

(b), so dass entgegen § 230 Abs. 1 StPO ein Teil der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführt 

wurde. Der daraus resultierende Verfahrensverstoß wurde hier auch nicht geheilt (c). 

a) Das Lichtbild wurde förmlich in Augenschein genommen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass das 

gegenständliche Lichtbild lediglich - was als Teil der Vernehmung zulässig gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss 

vom 23. Oktober 2002 - 1 StR 234/02) - als Vernehmungsbehelf herangezogen wurde. Das Vorhalten von Urkunden 

und die Verwendung von Augenscheinsobjekten als Vernehmungsbehelfe im Verlauf einer Zeugenvernehmung 

hätten keiner Aufnahme in die Sitzungsniederschrift bedurft (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2000 - 1 StR 

488/00, NStZ 2001, 262). Hier wird durch die Niederschrift über die Hauptverhandlung jedoch bewiesen (§ 274 

StPO), dass eine förmliche Beweisaufnahme stattgefunden hat. Umstände, die die Beweiskraft des Protokolls in 

Zweifel ziehen könnten, liegen nicht vor. Zwar ist der Inhalt eines Hauptverhandlungsprotokolls insoweit auslegungsfähig 

(vgl. BGH, Beschluss vom 5. Mai 2004 - 2 StR 492/03, NStZ-RR 2004, 237). Die hier gewählte Formulierung 

enthält (anders als in dem der Entscheidung vom 4. Mai 2004 - 1 StR 391/03 - zugrunde liegenden Fall) indes 

keine Unklarheiten und lässt Zweifel daran nicht aufkommen, dass ein förmlicher Augenschein durchgeführt wurde. 

Außerdem wird die Durchführung einer förmlichen Beweisaufnahme durch die dienstliche Stellungnahme des Sitzungsvertreters 

der Staatsanwaltschaft bestätigt („Lichtbild wurde … in Augenschein genommen“) und auch in den 

vom Senat eingeholten ergänzenden Stellungnahmen der Berufsrichter nicht in Abrede gestellt („der Zeugin dieses 

Foto vorgehalten bzw. mit ihr in Augenschein genommen“). 

b) Welche Verfahrensvorgänge vom Begriff der Vernehmung i.S.d. § 247 Satz 1 und 2 StPO erfasst werden, wird 

vom Gesetz nicht näher bestimmt. Dieser Begriff ist im Regelungszusammenhang der §§ 247 und 248 StPO aufgrund 

der hohen Bedeutung der Anwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung, die als Anspruch auf rechtliches 

Gehör und angemessene Verteidigung in Art. 103 Abs. 1 GG sowie durch Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK garantiert 

wird, restriktiv auszulegen (BGH, Beschluss des Großen Senats für Strafsachen vom 21. April 2010 - GSSt 1/09, Rn. 

14 mwN, wistra 2010, 352 = NJW 2010, 2450). Die Erhebung eines Sachbeweises kann demnach, auch wenn er eng 

mit der Vernehmung verbunden ist, nicht als Teil der Vernehmung i.S.d. § 247 StPO angesehen werden, sondern ist 

ein Vorgang mit einer selbstständigen verfahrensrechtlichen Bedeutung. Die Augenscheinsnahme in Abwesenheit 

des Angeklagten war daher vom Beschluss über seine Ausschließung nicht gedeckt. Somit fand ein Teil der Hauptverhandlung 

in Abwesenheit des Angeklagten statt, dessen Anwesenheit das Gesetz vorschreibt (§§ 230, 247 StPO). 

Dies begründet den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO. 

c) Der Verfahrensfehler wurde nicht geheilt. Dies hätte nur durch eine - hier nicht erfolgte - Wiederholung der Augenscheinseinnahme 

während der weiteren Hauptverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten erfolgen können. 

Zwar muss die förmliche Augenscheinseinnahme nicht dergestalt wiederholt werden, dass das Gericht und die Verfahrensbeteiligten 

das Augenscheinsobjekt nochmals besichtigen. Vielmehr hätte die Besichtigung des Augenscheinsobjekts 

durch den Angeklagten während seiner Unterrichtung gemäß § 247 Satz 4 StPO ausgereicht, wenn 

die weiterhin anwesenden Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit einer neuerlichen Augenscheinsnahme hatten 

(BGH, Urteil vom 11. November 2009 - 5 StR 530/08 mwN, NStZ 2010, 162). Indes lässt sich aus dem zu dieser 

wesentlichen Förmlichkeit (§ 274 StPO) schweigenden Protokoll zur Hauptverhandlung nicht feststellen, dass der 

Augenschein - wenigstens - in dieser Weise nachgeholt worden wäre. Soweit den dienstlichen Stellungnahmen zu 

entnehmen ist, das Lichtbild sei „thematisiert“ oder (soweit erinnerlich durch Hochheben) vorgezeigt worden, vermag 

dies die - negative - Beweiskraft des Protokolls nicht zu entkräften. 

3. Das Vorliegen eines absoluten Revisionsgrunds (§ 338 Nr. 5 StPO) führt zur Aufhebung des Urteils, ohne dass es 

darauf ankommt, ob das Urteil tatsächlich auf dem Verfahrensfehler beruhen kann. Ein Fall, in dem es denkgesetzlich 

ausgeschlossen wäre, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006 - 

4 StR 131/06), liegt nicht vor. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob derartiges hier hätte angenommen werden 

können, wenn das in Augenschein genommene Lichtbild vom Angeklagten selbst stammte oder von diesem sogar 

selbst gefertigt wurde, es also keinem Zweifel unterliegen kann, dass er die dem Augenscheinsobjekt zu entnehmenden 

Tatsachen mindestens so gut kennt, als wäre ihm das Foto zur Augenscheinsnahme vorgelegt worden. Denn dies 

kann weder aus dem Protokoll noch aus den ergänzend eingeholten dienstlichen Stellungnahmen mit der dazu erforderlichen 

Bestimmtheit festgestellt werden. 

244

StPO § 249 Abs. 2 Satz 3, § 274 Abs. 1 Satz 1 Beweiskraft des Protokolls im Selbstleseverfahren 


LS: Zum Umfang der Beweiskraft des Protokollvermerks nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO. 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer 

am 20. Juli 2010 gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen: Die Revisionen der Angeklagten 

gegen das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 5. November 2009 werden verworfen. Jeder Beschwerdeführer 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten M. K. wegen Betruges in drei Fällen unter Einbeziehung weiterer Einzelstrafen 

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt und eine Adhäsionsentscheidung getroffen; den Angeklagten 

J. K. hat es wegen Betruges in vier Fällen und wegen versuchten Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 

sechs Jahren verurteilt. Die dagegen gerichteten Revisionen der Angeklagten bleiben ohne Erfolg, da die Nachprüfung 

des Schuld- und Strafausspruchs keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. 

Näherer Erörterung bedarf nur die von beiden Angeklagten erhobene Verfahrensbeanstandung, das Landgericht habe 

dem Urteil unter Verstoß gegen § 261 StPO Feststellungen zugrunde gelegt, die wegen fehlerhafter Durchführung 

des Selbstleseverfahrens nach § 249 Abs. 2 StPO nicht Gegenstand der Hauptverhandlung geworden seien. Ihr liegt 

folgender Sachverhalt zugrunde: Im Verlauf der Hauptverhandlung hat der Strafkammervorsitzende bezüglich mehrerer 

Urkunden das Selbstleseverfahren angeordnet. Betreffend ein Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth hat er am 

darauf folgenden Hauptverhandlungstermin zu Protokoll die Feststellung getroffen, dass das Selbstleseverfahren 

beendet ist, die Mitglieder der Kammer "von dem Urteil" Kenntnis genommen haben und die übrigen Prozessbeteiligten 

hierzu Gelegenheit hatten. Betreffend eine Reihe von Urkunden zu Geldbewegungen sowie zu Haftabwesenheitszeiten 

des Angeklagten M. K. hat der Vorsitzende zu Protokoll festgestellt, dass die Kammer "von den Urkunden", 

für die in der letzten Hauptverhandlung das Selbstleseverfahren angeordnet worden ist, Kenntnis genommen 

hat und die übrigen Prozessbeteiligten Gelegenheit hierzu hatten. Hinsichtlich mehrerer amtsgerichtlicher Urteile hat 

er zu Protokoll festgestellt, dass das Selbstleseverfahren beendet ist und die Kammer "von den Urteilen" Kenntnis 

genommen hat und die übrigen Prozessbeteiligten Gelegenheit hatten, hiervon Kenntnis zu nehmen. Die Revision 

beanstandet, es sei nicht festgestellt worden, dass die Richter und Schöffen "vom Wortlaut" der Urkunden Kenntnis 

genommen hätten. Kenntnis von einer Urkunde sei mit der Kenntnis von deren Wortlaut nicht gleichzusetzen. Das 

Protokoll beweise, dass der Wortlaut von den Richtern nicht zur Kenntnis genommen worden sei. Die Rüge bleibt 

ohne Erfolg. Der Wortlaut des Protokollvermerks nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO ist für den Nachweis der ordnungsgemäßen 

Durchführung des Selbstleseverfahrens ohne Belang. Im Einzelnen: Gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 StPO darf 

von der Verlesung einer Urkunde oder eines anderen Schriftstücks - neben anderen Voraussetzungen - dann abgesehen 

werden, wenn die Richter und Schöffen vom Wortlaut der Urkunde oder des Schriftstücks Kenntnis genommen 

haben. Die "Feststellungen über die Kenntnisnahme" sind nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO in die Sitzungsniederschrift 

aufzunehmen. Durch einen entsprechenden Protokollvermerk kann indes nicht bewiesen (§ 274 Abs. 1 Satz 1 StPO) 

werden, dass die Richter und Schöffen tatsächlich von Wortlaut Kenntnis genommen haben. Dies folgt schon daraus, 

dass in der Sitzungsniederschrift nur solche Vorgänge beweiskräftig beurkundet werden können, die sich während 

der laufenden Hauptverhandlung im Sitzungssaal (oder ggf. einem auswärtigen Verhandlungsort) zugetragen haben 

(vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 273 Rn. 19), denn nur diese können der Vorsitzende und der Urkundsbeamte 

der Geschäftsstelle durch ihre Unterschrift unter das Protokoll (§ 271 Abs. 1 Satz 1 StPO) aus eigener Wahrnehmung 

bestätigen. Das Selbstleseverfahren hat den Kern des Urkundenbeweises - die Kenntnisnahme vom Urkundeninhalt 

durch die Richter und Schöffen - aber gerade aus der Hauptverhandlung herausverlagert. Damit ist es dem Urkundsbeamten 

der Geschäftsstelle von vornherein nicht möglich zu bestätigen, dass die Richter und Schöffen tatsächlich 

vom Wortlaut eines Schriftstücks Kenntnis genommen haben. Nichts anderes gilt aber auch für den Vorsitzenden. So 

ist schon gesetzlich nicht bestimmt, dass er bei der Kenntnisnahme durch die beisitzenden Richter und die Schöffen 

präsent ist; aber selbst wenn er - ausnahmsweise - anwesend sein sollte, unterliegt es nicht seiner Wahrnehmung, ob 

diese den Wortlaut tatsächlich vollständig zur Kenntnis genommen und mit der Aufmerksamkeit studiert haben, die 

erforderlich ist, damit sie ihrer Aufgabe der Urteilsfindung verantwortungsvoll gerecht werden können. Der Vorsitzende 

muss sich daher letztlich auf die Zusicherung der beisitzenden Richter und der Schöffen verlassen, dass sie das 

Schriftstück vollständig gelesen haben, und kann Entsprechendes nur für seine eigene Person aus eigenem Wissen 

verbindlich bestätigen. Durch die Einführung des Selbstleseverfahrens hat der Gesetzgeber diese potentiellen Einbu- 

245

ßen der Qualität des Urkundenbeweises in Kauf genommen. Dies ist von den Gerichten und den Verfahrensbeteiligten 

zu akzeptieren. Im Übrigen besteht aber auch bei dem Urkundenbeweis nach § 249 Abs. 1 StPO keine Gewähr 

dafür, dass die zur Urteilsfindung berufenen Gerichtspersonen der Verlesung - insbesondere bei der aufeinander 

folgenden Verlesung einer Vielzahl von Schriftstücken - immer mit der gebührenden Aufmerksamkeit folgen. Hieraus 

ergibt sich, dass durch den Protokollvermerk nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO die tatsächliche Kenntnisnahme 

vom Wortlaut eines Schriftstücks durch die Richter und Schöffen im Wege des Selbstleseverfahrens nicht nachgewiesen 

werden kann. Er beweist daher nicht die ordnungsgemäße Durchführung dieses Verfahrens, sondern allein 

die Tatsache, dass der Vorsitzende in der Hauptverhandlung eine entsprechende Feststellung getroffen hat (KK- 

Diemer, 6. Aufl., § 249 Rn. 39). Aus seiner Formulierung kann daher kein - im Sinne des § 274 Abs. 1 Satz 1 StPO 

beweiskräftig belegter - Schluss auf die (nicht) ordnungsgemäße Durchführung des Selbstleseverfahrens gezogen 

werden. Nach Auffassung des Senats kommt der Protokollierung nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO vielmehr eine andere 

Funktion zu. Da der Urkundsbeweis beim Selbstleseverfahren außerhalb der Hauptverhandlung erhoben wird, 

bedarf es der Kenntlichmachung und des Hinweises an die Verfahrensbeteiligten, dass der in dieser Sonderform 

gewonnene Beweisstoff dennoch als Inbegriff der Hauptverhandlung im Sinne des § 261 StPO der Überzeugungsbildung 

des Gerichts zugrunde gelegt werden kann. Dies wird durch die Feststellung nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO 

beweiskräftig vollzogen. Fehlt der entsprechende Vermerk, so ist danach die Inbegriffsrüge nach § 261 StPO eröffnet. 

Es verhält sich hier ähnlich wie bei der Verwertung offenkundiger, insbes. gerichtskundiger, außerhalb der 

Hauptverhandlung gewonnener Tatsachen, die Inbegriff der Hauptverhandlung grundsätzlich nur werden, wenn sie 

durch entsprechenden Hinweis in diese eingeführt worden sind (Meyer-Goßner, aaO, § 244 Rn. 3 mwN; zur strittigen 

Frage der diesbezüglichen Protokollierungspflicht vgl. Meyer-Goßner, aaO, § 273 Rn. 7 mwN). Durch die hier 

vom Vorsitzenden zu Protokoll erklärten Feststellungen, die im Übrigen ohnehin als Feststellung der Kenntnisnahme 

vom Wortlaut der Schriftstücke durch Richter und Schöffen auszulegen sein dürften (vgl. BGH, Beschluss vom 24. 

Juni 2003 - 1 StR 25/03, bei Becker, NStZ-RR 2004, 225, 227 Nr. 9; BGH, Beschluss vom 28. Januar 2010 - 5 StR 

169/09, StV 2010, 226), sind die Schriftstücke in hinreichender Form zum Inbegriff der Hauptverhandlung gemacht 

worden und damit verwertbar. Keiner Entscheidung bedarf, wie wegen der fehlenden Beweiskraft des Protokollvermerks 

nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO für seine inhaltliche Richtigkeit eine Rüge zu behandeln wäre, entgegen der 

protokollierten Feststellung hätten die Richter oder Schöffen tatsächlich gar nicht vom Wortlaut der fraglichen 

Schriftstücke Kenntnis genommen; denn eine solche Rüge ist hier nicht erhoben. 

StPO § 249 Abs. 2 Selbstleseverfahren Protokollierung 


Der Wortlaut des Protokollvermerks nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO ist für den Nachweis der ordnungsgemäßen 

Durchführung des Selbstleseverfahrens ohne Belang. 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 8. September 2009 

a) aufgehoben, soweit der Angeklagte in den Fällen K. b), d), f), h), j), l) und n), V. b) und d) sowie M. b) und c) 

verurteilt worden ist, 

b) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte schuldig ist 

- des Betruges in 26 Fällen, davon in einem Fall in zwei tateinheitlichen Fällen, jeweils in Tateinheit mit Ausstellen 

unrichtiger Gesundheitszeugnisse, 

- des Betruges in 63 Fällen, davon in zehn Fällen in jeweils zwei tateinheitlichen Fällen, 

- des versuchten Betruges in Tateinheit mit Ausstellen unrichtiger Gesundheitszeugnisse in acht Fällen und 

- des versuchten Betruges in sechs Fällen. 



Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit Ausstellen unrichtiger Gesundheitszeugnisse 

in 26 Fällen, wegen Betruges in 74 Fällen, wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Ausstellen unrichtiger Gesundheitszeugnisse 

in acht Fällen und wegen versuchten Betruges in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 

drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Außerdem hat es ihm die berufliche Tätigkeit auf den Gebieten der Frauenheilkunde 

und der Geburtshilfe sowie der plastischen Chirurgie für die Dauer von drei Jahren untersagt. Die hierge- 

246

gen gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts beanstandet, 

hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet 


1. Das Landgericht hat 11 Fälle, in denen Patientinnen eine vom Angeklagten jeweils in betrügerischer Absicht gestellte 

Arztrechnung über in Wahrheit nicht erbrachte Leistungen bei zwei verschiedenen Abrechnungsstellen - der 

Beihilfestelle und der privaten Krankenversicherung - zur jeweils anteiligen Begleichung einreichten, als jeweils 

zwei zueinander in Tatmehrheit stehende Fälle des Betruges, davon in einem Fall in Tateinheit mit Ausstellen unrichtiger 

Gesundheitszeugnisse, bewertet. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Bei mehreren Tatbeteiligten 

ist die Frage der Handlungseinheit oder -mehrheit für jeden Beteiligten nach der Art seines Tatbeitrages selbstständig 

zu ermitteln. Bei Mittäterschaft oder mittelbarer Täterschaft sind selbstständige Betrugstaten der unmittelbar gegenüber 

den Geschädigten Handelnden beim Mittäter oder Hintermann, dessen Handlung sich in nur einer Tätigkeit 

erschöpft, als eine einheitliche Tat anzusehen (BGH, Beschluss vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840, 

2841; Beschluss vom 18. Oktober 2007 - 4 StR 481/07, NStZ 2008, 352 f.; Fischer, StGB, 57. Aufl., Vor § 52 Rn. 34 

mwN). Das Einreichen der falschen Rechnung durch die Patientinnen bei zwei unterschiedlichen Kostenträgern stellt 

sich damit für den Angeklagten, der jeweils nur eine unrichtige Rechnung ausstellte, als eine einheitliche Tat dar. 

Dies führt zur Aufhebung des Urteils wegen Betruges in 11 Fällen und zum Wegfall der in diesen Fällen verhängten 

Einzelstrafen von zwei mal einem Jahr und zwei Monaten in den Fällen V. b) und M. c) sowie von neun mal einem 

Jahr in den Fällen K. b), d), f), h), j), l) und n), V. d) und M. b). Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. 

Trotz des Wegfalls von 11 Einzelstrafen hat die Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten Bestand. 

Der Senat kann im Hinblick auf die verbleibenden 103 Einzelfreiheitsstrafen in Höhe von zwei mal einem Jahr 

und sechs Monaten, 10 mal einem Jahr und vier Monaten, 47 mal einem Jahr und zwei Monaten, 30 mal einem Jahr, 

acht mal 10 Monaten und sechs mal acht Monaten ausschließen, dass das Landgericht auf eine niedrigere Gesamtstrafe 

erkannt hätte, wenn es die weggefallenen Einzelstrafen nicht in die Gesamtstrafenbildung mit einbezogen 

hätte. 

2. Im verbleibenden Umfang der Verurteilung hat die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung 

keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erbracht (§ 349 Abs. 2 StPO). Nicht durchgreifend ist insbesondere 

die Verfahrensbeanstandung, das Landgericht habe dem Urteil unter Verstoß gegen § 261 StPO Feststellungen 

zugrunde gelegt, die wegen fehlerhafter Durchführung des Selbstleseverfahrens nach § 249 Abs. 2 StPO nicht 

Gegenstand der Hauptverhandlung geworden seien (s.a. BGH, Beschluss vom 20. Juli 2010 - 3 StR 76/10 - zu einer 

inhaltsgleichen Rüge). Ihr liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Im Zuge der Beweisaufnahme zu 13 Fällen betreffend 

insgesamt acht Patientinnen hat der Strafkammervorsitzende hinsichtlich jeweils mehrerer Urkunden protokolliert, 

dass diese verlesen wurden, dass die Verlesung gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 StPO im Selbstleseverfahren erfolgte 

und dass der Angeklagte, der Verteidiger sowie die Vertreter der Staatsanwaltschaft Gelegenheit zur Kenntnisnahme 

erhielten. Im weiteren Verlauf hat er - jeweils nach Unterbrechung der Hauptverhandlung - zu Protokoll die 

Feststellung getroffen, die Schöffen und die Berufsrichter hätten von den jeweiligen schriftlichen Unterlagen 

"Kenntnis genommen". Die Revision beanstandet, es sei nicht festgestellt worden, dass die Richter und Schöffen 

"vom Wortlaut" der Urkunden Kenntnis genommen hätten. Kenntnis von einer Urkunde sei mit der Kenntnis von 

deren Wortlaut nicht gleichzusetzen. Das Protokoll beweise, dass der Wortlaut von den Richtern nicht zur Kenntnis 

genommen worden sei. Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Der Wortlaut des Protokollvermerks nach § 249 Abs. 2 Satz 3 

StPO ist für den Nachweis der ordnungsgemäßen Durchführung des Selbstleseverfahrens ohne Belang. Im Einzelnen: 

Gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 StPO darf von der Verlesung einer Urkunde oder eines anderen Schriftstücks - neben 

anderen Voraussetzungen - dann abgesehen werden, wenn die Richter und Schöffen vom Wortlaut der Urkunde 

oder des Schriftstücks Kenntnis genommen haben. Die "Feststellungen über die Kenntnisnahme" sind nach § 249 

Abs. 2 Satz 3 StPO in die Sitzungsniederschrift aufzunehmen. Durch einen entsprechenden Protokollvermerk kann 

indes nicht bewiesen (§ 274 Abs. 1 Satz 1 StPO) werden, dass die Richter und Schöffen tatsächlich vom Wortlaut 

Kenntnis genommen haben. Dies folgt schon daraus, dass in der Sitzungsniederschrift nur solche Vorgänge beweiskräftig 

beurkundet werden können, die sich während der laufenden Hauptverhandlung im Sitzungssaal (oder ggf. 

einem auswärtigen Verhandlungsort) zugetragen haben (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 273 Rn. 19), denn 

nur diese können der Vorsitzende und der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle durch ihre Unterschrift unter das Protokoll 

(§ 271 Abs. 1 Satz 1 StPO) aus eigener Wahrnehmung bestätigen. Das Selbstleseverfahren hat den Kern des 

Urkundenbeweises - die Kenntnisnahme vom Urkundeninhalt durch die Richter und Schöffen - aber gerade aus der 

Hauptverhandlung herausverlagert. Damit ist es dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle von vornherein nicht möglich 

zu bestätigen, dass diese tatsächlich vom Wortlaut eines Schriftstücks Kenntnis genommen haben. Nichts anderes 

gilt aber auch für den Vorsitzenden. So ist schon gesetzlich nicht bestimmt, dass er bei der Kenntnisnahme durch 

247

die beisitzenden Richter und Schöffen präsent ist; aber selbst wenn er - ausnahmsweise - anwesend sein sollte, unterliegt 

es nicht seiner Wahrnehmung, ob diese den Wortlaut tatsächlich vollständig zur Kenntnis genommen und mit 

der Aufmerksamkeit studiert haben, die erforderlich ist, damit sie ihrer Aufgabe der Urteilsfindung verantwortungsvoll 

gerecht werden können. Der Vorsitzende muss sich daher letztlich auf die Zusicherung der beisitzenden Richter 

und Schöffen verlassen, dass sie das Schriftstück vollständig gelesen haben, und kann Entsprechendes nur für seine 

eigene Person aus eigenem Wissen verbindlich bestätigen. Durch die Einführung des Selbstleseverfahrens hat der 

Gesetzgeber diese potentiellen Einbußen der Qualität des Urkundenbeweises in Kauf genommen. Dies ist von den 

Gerichten und den Verfahrensbeteiligten zu akzeptieren. Im Übrigen besteht aber auch bei dem Urkundsbeweis nach 

§ 249 Abs. 1 StPO keine Gewähr dafür, dass die zur Urteilsfindung berufenen Gerichtspersonen der Verlesung - 

insbesondere bei der aufeinander folgenden Verlesung einer Vielzahl von Schriftstücken - immer mit der gebührenden 

Aufmerksamkeit folgen. Hieraus ergibt sich, dass durch den Protokollvermerk nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO 

die tatsächliche Kenntnisnahme vom Wortlaut eines Schriftstücks durch die Schöffen und Berufsrichter im Wege des 

Selbstleseverfahrens nicht nachgewiesen werden kann. Er beweist daher nicht die ordnungsgemäße Durchführung 

dieses Verfahrens, sondern allein die Tatsache, dass der Vorsitzende in der Hauptverhandlung eine entsprechende 

Feststellung getroffen hat (KK-Diemer, 6. Aufl., § 249 Rn. 39). Aus seiner Formulierung kann daher kein - im Sinne 

des § 274 Abs. 1 Satz 1 StPO beweiskräftig belegter - Schluss auf die (nicht) ordnungsgemäße Durchführung des 

Selbstleseverfahrens gezogen werden. Nach Auffassung des Senats kommt der Protokollierung nach § 249 Abs. 2 

Satz 3 StPO vielmehr eine andere Funktion zu. Da der Urkundsbeweis beim Selbstleseverfahren außerhalb der 

Hauptverhandlung erhoben wird, bedarf es der Kenntlichmachung und des Hinweises an die Verfahrensbeteiligten, 

dass der in dieser Sonderform gewonnene Beweisstoff dennoch als Inbegriff der Hauptverhandlung im Sinne des § 

261 StPO der Überzeugungsbildung des Gerichts zugrunde gelegt werden kann. Dies wird durch die Feststellung 

nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO beweiskräftig vollzogen. Fehlt der entsprechende Vermerk, so ist danach die Inbegriffsrüge 

nach § 261 StPO eröffnet. Es verhält sich hier ähnlich wie bei der Verwertung offenkundiger, insbesondere 

gerichtskundiger, außerhalb der Hauptverhandlung gewonnener Tatsachen, die Inbegriff der Hauptverhandlung 

grundsätzlich nur werden, wenn sie durch entsprechenden Hinweis in diese eingeführt worden sind (Meyer-Goßner, 

aaO, § 244 Rn. 3 mwN; zur strittigen Frage der diesbezüglichen Protokollierungspflicht vgl. Meyer-Goßner, aaO, § 

273 Rn. 7 mwN). Durch die hier vom Vorsitzenden zu Protokoll erklärten Feststellungen, die im Übrigen ohnehin als 

Feststellung der Kenntnisnahme vom Wortlaut der Schriftstücke durch die Schöffen und Berufsrichter auszulegen 

sein dürften (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2003 - 1 StR 25/03, bei Becker, NStZ-RR 2004, 225, 227 Nr. 9; 

BGH, Beschluss vom 28. Januar 2010 - 5 StR 169/09, StV 2010, 226), sind die Schriftstücke in hinreichender Form 

zum Inbegriff der Hauptverhandlung gemacht worden und damit verwertbar. 

StPO § 249 Abs. 2 Selbstleseverfahren revisibel nur nach Beschussantrag 


1. Weder auf (etwaige) Fehler bei der Anordnung, noch bei der Durchführung des Selbstleseverfahrens 

kann mit Erfolg eine Verfahrensrüge gestützt werden, wenn zuvor kein Gerichtsbeschluss herbeigeführt 

wurde. 

2. Erweist sich die Berechnung der verkürzten Steuern auf Grundlage der getroffenen Feststellungen 

als einfacher Rechenschritt, kann die Feststellung allein der hinterzogenen Steuern ausreichend 

sein. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Dezember 2010 beschlossen: Die Revision des Angeklagten 

gegen das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 22. März 2010 wird als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer 


Gründe: 

Der Angeklagte war faktischer Geschäftsführer einer nominell von seiner früheren Ehefrau geführten Firma, die im 

Zusammenhang mit dem Handel mit gebrauchten Baumaschinen und Lastkraftwagen in ein näher beschriebenes, 

über Jahre bundesweit praktiziertes Steuerhinterziehungssystem einbezogen war. Insgesamt wurde allein Umsatzsteuer 

- ebenfalls hinterzogene Einkommen- und Gewerbesteuer sind nicht mehr Verfahrensgegenstand - in Höhe 

von mehr als 1,5 Millionen € sowohl durch die Verschleierung von Umsätzen als auch durch unberechtigten Vorsteuerabzug 

auf der Grundlage fingierter Rechnungen hinterzogen. Auf dieser Grundlage wurde der Angeklagte 

248

wegen Steuerhinterziehung in 18 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision erhebt eine Verfahrensrüge 

in Zusammenhang mit einem Selbstleseverfahren (§ 249 Abs. 2 StPO) und die näher ausgeführte Sachrüge. 

Sie bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO). 

1. Zur Verfahrensrüge: Auf Anordnung des Vorsitzenden wurde ein Selbstleseverfahren durchgeführt, das sich auf 

eine zwei Seiten umfassende Tabelle bezog, die von der Überschrift: „Vorsteuerbeträge aus Rechnungseingängen der 

Firmen G. GmbH + T. GmbH / 2000 bis 2004“ abgesehen, weitgehend aus Zahlen besteht. Hieran knüpft die Revision 

an: Der aus Syrien stammende Angeklagte verfügt ausweislich der Urteilsgründe „über keine Schulbildung, kann 

nicht Lesen und Schreiben“. Ergänzend heißt es an anderer Stelle der Urteilsgründe, nach Angaben der früheren 

Ehefrau könne er „nur ein paar Worte und im übrigen nur Zahlen lesen“. Ergänzend trägt die Revision näher vor, 

dass und warum die (mit dem die Revision begründenden Verteidiger nicht identische) Verteidigerin im damaligen 

Hauptverhandlungstermin der Auffassung war, nähere Erläuterungen gegenüber dem Angeklagten zu diesem Selbstleseverfahren 

seien nicht erforderlich. Insgesamt, so die Revision, komme „ein Selbstleseverfahren mit einem leseunkundigen 

Angeklagten … nicht in Betracht“. Nachdem der Generalbundesanwalt die Zulässigkeit der Rüge bezweifelt 

hat, weil ein Widerspruch gegen die Anordnung des Selbstleseverfahrens gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 StPO 

nicht erhoben worden sei, hat die Revision erwidert (§ 349 Abs. 3 Satz 2 StPO), nicht die Anordnung des Selbstleseverfahrens 

sei fehlerhaft gewesen, sondern dessen Durchführung. 

a) Der Vorsitzende bestimmt nach pflichtgemäßem Ermessen, ob ein Selbstleseverfahren durchzuführen ist (Mosbacher 

in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 249 Rn. 64). Dabei sind auch - hier, wie die Revision zutreffend vorträgt, 

schon im Ermittlungsverfahren aktenkundig gewordene - Anhaltspunkte für Analphabetismus in die Erwägungen 

einzubeziehen (vgl. Mosbacher aaO Rn. 85). Einen Rechtssatz, dass in derartigen - nach forensischer Erfahrung 

nicht häufigen - Fällen ein Selbstleseverfahren keinesfalls zulässig sei, gibt es nicht. Wird ein solches - hier zwei 

Aktenseiten betreffendes - Verfahren für zweckmäßig gehalten, so ist die Situation damit vergleichbar, dass der 

Angeklagte Urkunden zwar lesen, aber mangels Sprachkenntnissen nicht verstehen kann. Auch dann ist ein Selbstleseverfahren 

möglich, jedoch muss das Gericht ermöglichen, dass ihm der Inhalt der Urkunde zur Kenntnis gebracht 

wird (vgl. Mosbacher aaO Rn. 80). Jedoch kann, von den hier nicht in Rede stehenden Richtern abgesehen, jeder 

Verfahrensbeteiligte, also auch der Angeklagte, auch darauf verzichten, vom Inhalt der Urkunden Kenntnis zu nehmen 

(vgl. Mosbacher aaO Rn. 82). Verzichtet er nicht, kann der Inhalt gegebenenfalls durch einen hierzu bereiten 

Verteidiger zur Kenntnis gebracht werden, sonst auf andere Weise. Es ist dem Strafprozessrecht auch sonst nicht 

fremd, dass erforderlichenfalls Urkunden vorgelesen werden (vgl. § 35 Abs. 3 StPO; zur Notwendigkeit des Vorlesens 

auch unter anderen als den in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen vgl. Graalmann-Scheerer aaO § 

35 Rn. 27). 

b) Weder auf (etwaige) Fehler bei der Anordnung, noch bei der Durchführung des Selbstleseverfahrens kann mit 

Erfolg eine Verfahrensrüge gestützt werden, wenn zuvor kein Gerichtsbeschluss herbeigeführt wurde. Hinsichtlich 

der Anordnung ist eine Entscheidung des gesamten Spruchkörpers gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 StPO herbeizuführen, 

bei der das Ermessen des Spruchkörpers an die Stelle des Ermessens des Vorsitzenden tritt (Mosbacher aaO Rn. 76). 

Geht es nicht um die Anordnung, sondern die ebenfalls zunächst vom Vorsitzenden zu bestimmende Art der Durchführung 

des Selbstleseverfahrens (Mosbacher aaO Rn. 81), ist eine Entscheidung gemäß § 238 Abs. 2 StPO herbeizuführen, 

wobei dann nur die Rechtmäßigkeit, nicht aber die Zweckmäßigkeit der beanstandeten Maßnahme zu 

überprüfen ist (Mosbacher aaO Rn. 103). Hier ist weder das eine noch das andere geschehen. Daher ist für eine Verfahrensrüge 

im Zusammenhang mit dem Selbstleseverfahren kein Raum (Mosbacher aaO Rn. 110; Kindhäuser NStZ 

1987, 529, 531< § 249 Abs. 2 Satz 2 StPO>; Mosbacher aaO Rn. 114 ). Soweit keine Entscheidung 

gemäß § 238 Abs. 2 StPO herbeigeführt wurde, ist ergänzend auf folgendes hinzuweisen: Der Bundesgerichtshof 

hat offen gelassen, ob eine Rüge auch dann daran scheitert, dass keine Entscheidung gemäß § 238 Abs. 2 StPO 

herbeigeführt wurde, wenn die behauptete Rechtsverletzung durch den Vorsitzenden nicht mehr mit der Einhaltung 

„der unumstößlichen, eindeutigen Grenzen zulässiger Verfahrensgestaltung“ vereinbar wäre (BGH, Urteil vom 16. 

November 2006 - 3 StR 139/06, JR 2007, 381, 384). Der Senat braucht dieser Frage hier ebenfalls nicht näher nachzugehen, 

da es hier um die Wahrung eines Rechts geht, auf das der Angeklagte, wie dargelegt, nach seinem Belieben 

verzichten kann, ohne dass mit einem solchen Verzicht Prozessrecht verletzt wäre. Wird die Verletzung eines derartigen 

Rechts gerügt, bleibt es bei dem Grundsatz, dass eine solche Rüge nur Erfolg haben kann, wenn eine Entscheidung 

gemäß § 238 Abs. 2 StPO herbeigeführt wurde. 

2. Mit der Sachrüge macht die Revision geltend, es bleibe unklar, auf welcher Feststellungsgrundlage die mitgeteilten 

Umsatzsteuerverkürzungen der Höhe nach berechnet seien. Insoweit ist der Revision zuzugestehen, dass die 

Urteilsgründe nicht ausdrücklich ergeben, wie hoch die Umsätze waren, die den vom Angeklagten begangenen Um- 

249

satzsteuerhinterziehungen zu Grunde lagen. Dies gefährdet hier allerdings den Bestand des Urteils nicht. Es ist zu 

differenzieren: 

a) Soweit unberechtigter Vorsteuerabzug (§ 15 UStG) auf der Grundlage von Scheinrechnungen erfolgte, reichte es 

für die Sachdarstellung in den Urteilsgründen aus, dass dessen Höhe beziffert wird (vgl. BGH, Beschluss vom 14. 

Dezember 2010 - 1 StR 420/10). Aus dem Umstand, dass vorliegend den Scheinrechnungen keine tatsächlich erbrachten 

Leistungen zu Grunde lagen, folgt, dass der gesamte aus diesen Scheinrechnungen geltende gemachte Vorsteuerabzug 

zu Unrecht erfolgte. Besonderheiten des Einzelfalls, die vorliegend weitere Darlegungen erforderlich 

gemacht hätten, sind nicht ersichtlich. 

b) Soweit Umsatzsteuer dadurch verkürzt wurde, dass in den Umsatzsteuervoranmeldungen und Umsatzsteuerjahreserklärungen 

des Unternehmens steuerbare Umsätze verschwiegen wurden, wären demgegenüber - nicht mit erkennbarem 

Mehraufwand verbundene - Feststellungen zur Höhe der verschwiegenen Umsätze sachgerecht gewesen, um 

den Senat auch ohne aufwändige eigene Bemühungen die von ihm auf ihre rechtliche Tragfähigkeit zu überprüfenden 

tatsächlichen Grundlagen des Urteils erkennen zu lassen. Unter den gegebenen Umständen gefährdet dieser 

Mangel hier den Bestand des Urteils jedoch nicht: Die Überzeugung von der Richtigkeit der im Urteil festgestellten 

Besteuerungsgrundlagen kann das Tatgericht auch anhand eines Geständnisses des Angeklagten, das das Tatgericht 

überprüft hat, oder anhand von verlässlichen Wahrnehmungen von Beamten der Finanzverwaltung, die diese in der 

Hauptverhandlung als Zeuge berichten, gewinnen. Angaben von Beamten der Finanzverwaltung zu tatsächlichen 

Gegebenheiten können - wie bei sonstigen Zeugen auch - taugliche Grundlage der Überzeugung des Tatgerichts sein 

(vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - 1 StR 718/08, NJW 2009, 2546 Rn. 18 f.). Erweist sich - wie hier - die Berechnung 

der verkürzten Steuern auf Grundlage der so getroffenen Feststellungen als einfacher Rechenschritt (die 

festgestellte Hinterziehungssumme stellt nach dem zur Tatzeit geltenden Umsatzsteuersatz 16 % des zu Grunde liegenden 

Umsatzes dar), kann die Feststellung allein der hinterzogenen Steuern ausreichend sein. Anhaltspunkte dafür, 

dass der Strafkammer bei der Berechnung der hinterzogenen Umsatzsteuer (vgl. UA S. 16) bei der gegebenen Sachlage 

Rechtsanwendungsfehler zum Nachteil des Angeklagten unterlaufen sind, bestehen nicht, zumal der verteidigte 

Angeklagte die Richtigkeit des Zahlenwerks auch selbst anerkannt hat. 

3. Auch im Übrigen hat die auf Grund der Sachrüge gebotene Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum 

Nachteil des Angeklagten ergeben. 

StPO § 251 Abs. 4 Satz 1 Warum Beschluss? 

BGH, Beschl. vom 10.06.2010 – 2 StR 78/10 - NJW 2010, 3383 = StV 2010, 617 = StraFo 2010, 342 m. Anm. Neuhaus 

344. 

LS: Das Beschlusserfordernis in § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO soll angesichts der potentiellen Bedeutung 

der Verlesung für die Zuverlässigkeit der Beweisgewinnung und Rekonstruktion des Tatgeschehens 

auch gewährleisten, dass das Gericht durch eine gemeinsame Meinungsbildung sowie in seiner Gesamtheit 

die Verantwortung dafür trägt, ob ausnahmsweise die Einschränkung der Unmittelbarkeit 

durch den Verzicht auf den Zeugen hinnehmbar ist oder die Aufklärungspflicht die Vernehmung 

der Beweisperson gebietet. 

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Juni 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision 

des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Fulda vom 20. Oktober 2009 mit den Feststellungen aufgehoben. 

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverlet-zung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr 

und sechs Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Mit der hiergegen gerichteten 

Revision rügt der Angeklagte die Verletzung prozessualen und sachli-chen Rechts. Die Revision hat mit 

einer Verfahrensrüge Erfolg. 

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 

Der Angeklagte war im Juni 2008 als Angestellter eines Pflegedienstes u.a. mit der ambulanten Pflege des nach 

einem Unfall vom Hals ab quer-schnittsgelähmten Geschädigten betraut. In der Nacht vom 11. Juni auf den 12. Juni 

2008 war er zwischen 22.00 Uhr und 5.45 Uhr alleine für die Betreuung des Geschädigten verantwortlich. 

250

Dieser wachte am Morgen des 12. Juni 2008 gegen 4.00 Uhr auf und konnte nicht mehr einschlafen. Er verwickelte 

den Angeklagten in ein Gespräch und fragte ihn ständig nach Tag und Zeit. Hierdurch war der Angeklagte schließlich 

derart genervt, dass er sich dazu entschloss, den Angeklagten ruhig zu stellen. Zu diesem Zwecke verabreichte 

der Angeklagte dem Geschädigten am 12. Juni 2008 in dessen Zimmer zwischen 4.30 Uhr und 5.40 Uhr heimlich 

entweder oral mittels eines Bechers vermischt mit einem Getränk oder mittels des Zugangs über die PEG-Sonde ca. 

138-240 mg des Wirkstoffs Diazepam, der sich in flüssiger Form in dem Arzneimittel „Valiquid 0,3“ befand, das der 

An-geklagte in dem im Patientenzimmer befindlichen Arzneimittelschrank vorgefunden hatte. Der Angeklagte wusste, 

dass es sich hierbei um eine Dosierung handelte, welche die ärztlicherseits für überraschend auftretende Muskelkrämpfe 

verordnete Menge von 10 mg Diazepam erheblich überschritt. Um die Entnahme des Medikaments zu verschleiern, 

füllte der Angeklagte das Fläschchen mit einer Flüssigkeit - vermutlich Wasser - wieder auf und stellte es 

in den Arzneimittelschrank zurück. Entgegen dem Plan des Angeklagten begann das Medikament erst kurz nach 6.00 

Uhr zu wirken, als der Angeklagte den Nachtdienst bereits beendet und das Anwesen verlassen hatte. Der Geschädigte 

schlief gegen 6.10 Uhr ein und war während der nächsten Stunden nicht an-sprechbar. Erst zwischen 16.30 Uhr 

und 17.30 Uhr am späten Nachmittag gelang es, ihn kurzzeitig durch Rütteln aufzuwecken, ehe er wieder einschlief. 

In den darauf folgenden Tagen war er noch phasenweise schläfrig und benommen und hatte Schwierigkeiten mit 

dem Sprechen. Erst ab dem 15. Juni 2008 befand er sich wieder in seinem sonst gewöhnlichen Gesundheitszustand. 

2. Die Revision rügt zu Recht einen Verstoß gegen § 251 Abs. 4 Nr. 1 StPO. Das Landgericht hat im Hauptverhandlungstermin 

vom 20. Oktober 2009 auf Anordnung des Vorsitzenden zwei Vermerke des Zeugen H. „im allseitigen 

Einvernehmen“ verlesen, ohne hierüber einen Gerichtsbeschluss herbei-zuführen. Die Verlesung der Vermerke im 

Urkundsbeweis kam hier jedoch alleine im Wege eines Gerichtsbeschlusses nach der Vorschrift des § 251 Abs. 4 

Satz 1 i.V.m. § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO in Betracht, da sie formlose Befragungen des Geschädigten und damit „Vernehmungen“ 

zum Gegenstand hatten, welche nicht im erweiterten Urkundsbeweis nach § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO 

verlesen werden dürfen. Das Fehlen des Gerichtsbeschlusses begründet die Revision (vgl. NStZ 1993, 144; 88, 283). 

Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts kann der Senat nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem 

festgestellten Rechtsfehler beruht. Zwar ist es zutreffend, dass das Beruhen nach der Rechtsprechung entfallen kann, 

wenn den Verfahrensbeteiligten der Grund der Verlesung bewusst war und die persönliche Vernehmung des Zeugen 

zur weiteren Aufklärung nicht hätte beitragen können (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 52; 2001, 261). Ein solcher Ausschluss 

des ursächlichen Zusammenhangs zwischen der Verletzung des Gesetzes und dem Urteil kann jedoch mit 

Rücksicht auf Sinn und Zweck des Beschlusserfordernisses nur in Ausnahmefällen angenommen werden. Die in § 

251 Abs. 4 Satz 1 StPO verlangte Entscheidung durch den gesamten Spruchkörper dient nicht nur der Unterrichtung 

der Verfahrensbeteiligten über den Grund der Verlesung. Sie beruht vor allem auch darauf, dass die Ersetzung der 

Vernehmung eines Zeugen durch die Verlesung einer Niederschrift den Grundsatz der Unmittelbarkeit einschränkt, 

der zur Qualitätssicherung der Beweisaufnahme eine direkte und unvermittelte Wahrnehmung der Gerichtspersonen 

in der Hauptverhandlung gewährleisten soll. Das Beschlusserfordernis in § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO soll angesichts 

der potentiellen Bedeutung der Verlesung für die Zuverlässigkeit der Beweisgewinnung und Rekonstruktion des 

Tatgeschehens auch gewährleisten, dass das Gericht durch eine gemeinsame Meinungsbildung sowie in seiner Gesamtheit 

die Verantwortung dafür trägt, ob ausnahmsweise die Einschränkung der Unmittelbarkeit durch den Verzicht 

auf den Zeugen hinnehmbar ist oder die Aufklärungspflicht die Vernehmung der Beweisperson gebietet. Der 

Senat kann hier nicht ausschließen, dass die persönliche Vernehmung des Zeugen H. eine weitergehende Aufklärung 

des Falles ermöglicht hätte als die erfolgte Verlesung der Vermerke. Insoweit ist es ohne Belang, dass auf die Vernehmung 

des Zeugen H. sowie auf die Verlesung der Vermerke in der Hauptverhandlung im allseitigen Einverständnis 

verzichtet wurde. Das Einverständnis von Staatsanwalt, Verteidiger und Angeklagtem nach § 251 Abs. 1 Nr. 1 

StPO ist lediglich Voraussetzung für die Entscheidung gemäß § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO, ersetzt aber nicht die nach 

dieser Vorschrift einzuhaltenden formellen Voraussetzungen, deren es ansonsten nicht bedürfte. Dem entspricht es, 

dass die Einhaltung der Förmlichkeiten in § 251 Abs. 4 StPO, insbesondere die förmliche Selbstkontrolle des Gerichts 

durch Entscheidung des gesamten Spruchkörpers, nicht zur Disposition der Verfahrensbeteiligten steht (vgl. 

BGH NStZ-RR 2007, 52; NStZ 88, 283). Maßgebend ist vielmehr, dass sich die Verlesung der Vermerke ausweislich 

der Urteilsgründe auf die Entscheidung des Landgerichts tatsächlich ausgewirkt haben kann. Die Verlesung hat 

der Kammer - zusammen mit anderen Indizien - die Überzeugung verschafft, dass dem Geschädigten das Medikament 

"Valiquid" ohne sein Wissen verabreicht wurde. Außerdem hat sie aufgrund der Vermerke "von einer Vernehmung 

des körperlich schwer behinderten Zeugen in der Hauptverhandlung abgesehen" (UA 20). Bereits daraus folgt, 

dass ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Rechtsfehler und Urteil nicht rein theoretisch ist oder ausgeschlossen 

werden kann. Denn die Beschreibung der Aussagetüchtigkeit des Geschädigten beruhte ersichtlich auf einer Bewertung 

des die Anhörung durchführenden Polizeibeamten. Unter diesen Umständen hätte die persönliche Vernehmung 

251

des Polizeibeamten in der Hauptverhandlung ein Hinterfragen seiner Einschätzung erlaubt. Auf die ergänzenden 

Ausführungen der Revision zur Beruhensfrage, die auf eine missverständliche Deutung der beiden Vermerke durch 

das Gericht hindeuten könnten, kommt es daher nicht an. 

3. Der Senat weist für die neue Hauptverhandlung darauf hin, dass die Ausführungen des Landgerichts zur Motivation 

des Angeklagten in der Tatsitua-tion nicht bedenkenfrei sind. Da die Kammer von einer „Spontantat“ überzeugt 

ist, sieht sie „auch das Argument der Verteidigung entkräftet, dass der Angeklagte zur Tatzeit lediglich noch 2 Stunden 

seines Nachtdienstes zu absolvieren und danach acht Tage Freischicht hatte“ (UA 23). Aus den Feststellungen 

ergibt sich jedoch als Zeitpunkt der Verabreichung des Medikamentes die Zeit „zwi-schen 4.30 Uhr und 5.40 Uhr“ 

(UA 10) bei einer Ablösung des Angeklagten durch den Frühdienst „zwischen 5.45 Uhr und 5.50 Uhr“ (UA 9). Legt 

man dem entsprechend den spätest möglichen Zeitpunkt der Beibringung während der Nachtschicht um 5.40 Uhr 

zugrunde, hätte der Angeklagte lediglich fünf Minuten Ruhe „gewonnen“. Dies widerspricht der Annahme in der 

Beweiswürdigung, der Angeklagte habe nach der Verabreichung des Valiquid noch zwei Stunden Nachtdienst gehabt. 

Darüber hinaus hätte sich das Landgericht auch unter dem Aspekt dieses engen Zeitfensters im Rahmen seiner 

Beweiswürdigung mit der Frage befassen müssen, welche Motive den als pflichtbewussten Krankenpfleger geschilderten 

Angeklagten zu der Tat bewogen haben. 

StPO § 257c Abs. 5 Unterlassene Belehrung 

BGH, Beschl. v. 19.08.2010 - 3 StR 226/10 – StV 2011, 76 = wistra 2011, 73 

Zu den Rechtsfolgen einer Unterlassung der Belehrung gemäß § 257c Abs. 5 StPO 


am 19. August 2010 gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen: Die Revision des Angeklagten 

gegen das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 10. September 2009 wird verworfen. Der Beschwerdeführer 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer 

Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die allgemeine 

Sachbeschwerde und zwei Verfahrensbeanstandungen gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg. 

Näherer Erörterung bedürfen nur die im Zusammenhang mit der Verständigung erhobenen Verfahrensrügen. 

1. Die Beanstandung, das Landgericht habe § 257c Abs. 5 StPO verletzt, gefährdet vorliegend den Bestand des Urteils 

nicht. 

a) Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Staatsanwaltschaft hatte dem Angeklagten bandenmäßiges 

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zahlreichen Fällen zur Last gelegt. Die Strafkammer 

hat auf Antrag der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung eine Reihe von Anklagevorwürfen nach § 154 

Abs. 2 StPO behandelt. Sodann hat sie, nachdem die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte ihre Bereitschaft zu 

einer Verständigung signalisiert hatten, den möglichen Inhalt einer Verständigung dahingehend bekanntgegeben, 

dass für den Fall eines Geständnisses des Angeklagten hinsichtlich des verbliebenen Verfahrensstoffs eine Freiheitsstrafe 

von nicht mehr als zwei Jahren und sechs Monaten verhängt werden würde. Dem haben Staatsanwaltschaft 

und Angeklagter zugestimmt. Sodann hat der Angeklagte eine die Anklagevorwürfe einräumende Einlassung abgegeben. 

Nach Erörterung der persönlichen Verhältnisse und der Vorstrafen ist die Beweisaufnahme geschlossen worden. 

Nach übereinstimmenden Anträgen hat das Landgericht den Angeklagten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 

zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Eine Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO ist nicht erteilt worden. 

b) Im Ausgangspunkt zutreffend rügt die Revision, dass der Vorsitzende der Strafkammer seine Pflicht aus § 257c 

Abs. 5 StPO verletzt hat. Danach ist der Angeklagte über die Voraussetzungen, unter denen sich das Gericht nach § 

257c Abs. 4 StPO von einer Verständigung lösen kann, und über die Folgen einer solchen Abweichung des Gerichts 

von der Verständigung zu belehren. Diese Belehrung dient dem Schutz des Angeklagten, dem vor Augen gehalten 

werden soll, dass und unter welchen Voraussetzungen und mit welchen Folgen das Gericht von der Strafrahmenzusage 

abweichen kann. Der Angeklagte soll damit in die Lage versetzt werden, eine "autonome Einschätzung" des mit 

seiner Mitwirkung an der Verständigung verbundenen Risikos vorzunehmen (Niemöller in N/Sch/W, VerstG, § 257c 

Rn. 153 unter Hinweis auf BT-Drucks. 16/12310 S. 15). Diese Belehrung muss zusammen mit der Bekanntgabe des 

gerichtlichen Verständigungsvorschlags (§ 257c Abs. 3 Satz 1 StPO) erteilt werden, da nur so der Angeklagte in die 

252

Lage versetzt wird, in Kenntnis der Tragweite weiterer Äußerungen eine Stellungnahme zu dem gerichtlichen Vorschlag 

abzugeben (§ 257c Abs. 3 Satz 3 StPO) sowie ggf. diesem zuzustimmen und damit - bei Zustimmung auch 

der Staatsanwaltschaft - die Verständigung zustandezubringen (§ 257c Abs. 3 Satz 4 StPO). 

c) Der Senat schließt aus, dass das Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht. Ein Urteil beruht auf einem Rechtsfehler, 

wenn es möglich erscheint oder nicht auszuschließen ist, dass es ohne den Rechtsfehler anders ausgefallen wäre. An 

dem Beruhen fehlt es nur, wenn die Möglichkeit, dass der Verstoß das Urteil beeinflusst hat, ausgeschlossen oder 

rein theoretisch ist (Löwe/Rosenberg/Hanack, StPO, 25. Aufl., § 337 Rn. 255). Die Entscheidung über das Beruhen 

hängt - insbesondere bei Verstößen gegen das Verfahrens-recht - stark von den Umständen des Einzelfalls ab (Löwe/Rosenberg/Hanack, 

StPO, 25. Aufl., § 337 Rn. 257). Deren Betrachtung in vorliegender Sache zeigt, dass das 

Urteil nicht anders ausgefallen wäre, wenn der Vorsitzende den Angeklagten gemäß § 257c Abs. 5 StPO belehrt 

hätte. 

aa) Der Verstoß gegen die Belehrungspflicht führt nicht zu einem - von der Revision hier auch nicht geltend gemachten 

- Verwertungsverbot hinsichtlich des nach dem Zustandekommen der Verständigung abgegebenen Geständnisses. 

Dies folgt bereits daraus, dass das Gesetz diese Wirkung allein an das Scheitern der Verständigung knüpft (§ 

257c Abs. 4 Satz 3 i.V.m. Satz 1 und 2 StPO), nicht dagegen auch an das Unterbleiben der Belehrung. Dementsprechend 

bleibt das Gericht trotz des Verstoßes gegen § 257c Abs. 5 StPO an die Verständigung gebunden. Deshalb 

kann diesem Verfahrensfehler auch nicht eine so weitgehende Folge beigemessen werden. 

bb) Es kommt deshalb darauf an, ob das Geständnis, auf dem die Überzeugungsbildung des Gerichts bei Urteilen 

nach Verständigung in aller Regel maßgeblich aufbauen wird, dadurch beeinflusst ist, dass der Vorsitzende die gebotene 

Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO unterlassen hat, ob also der Angeklagte das Geständnis nicht oder mit anderem 

Inhalt abgegeben hätte, wenn er vom Vorsitzenden über die Möglichkeit des Gerichts, sich unter bestimmten 

Voraussetzungen von der Verständigung zu lösen, und über die sich daraus ergebenden Folgen aufgeklärt worden 

wäre. Dies erscheint dem Senat in Ansehung des Inhalts der gebotenen Belehrung einerseits und der konkreten Prozesssituation 

andererseits hier ausgeschlossen. 

(1) Die Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO muss sich auf folgende Umstände erstrecken: Zum einen entfällt die 

Bindung des Gerichts an eine Verständigung dann, wenn das weitere Prozessverhalten des Angeklagten nicht der 

Erwartung entspricht, die der Prognose des Gerichts bei seinem Verständigungsvorschlag zugrunde gelegt worden ist 

(§ 257c Abs. 4 Satz 2 StPO). Basis des gerichtlichen Vorschlags war vorliegend ein Geständnis des Angeklagten. 

Dass der Angeklagte nicht mit einer Strafe aus dem zugesicherten Strafrahmen rechnen kann, wenn er den Tatvorwurf 

nicht gesteht, ist als Konsequenz so selbstverständlich, dass eine fehlende Belehrung darüber das Aussageverhalten 

des Angeklagten regelmäßig nicht zu beeinflussen vermag. Gleiches gilt für den Wegfall der Bindung 

dadurch, dass das Gericht aufgrund sich neu ergebender Tatsachen zu der Überzeugung gelangt, der in Aussicht 

gestellte Strafrahmen sei nicht mehr tat- oder schuldangemessen (§ 257c Abs. 4 Satz 1 2. Alt. StPO). Dass neu hervortretende 

Umstände zu einer neuen Bewertung der Schuld- und Straffrage führen können, liegt auch für den Angeklagten 

auf der Hand, so dass insoweit der Belehrung ebenfalls nur eine eingeschränkte Bedeutung zukommt und 

deshalb auch unter diesem Aspekt regelmäßig nicht davon auszugehen ist, dass die unterlassene Belehrung das Aussageverhalten 

des Angeklagten beeinflusst hat, zumal der Angeklagte im All-gemeinen Kenntnis von den später neu 

zutage getretenen Umständen haben wird. Zuletzt kann sich das Gericht auch von der Zusage lösen, wenn seine 

Überzeugung, der in Aussicht gestellte Strafrahmen sei nicht mehr tat- oder schuldangemessen, darauf beruht, dass 

im Zeitpunkt der Verständigung rechtlich oder tatsächlich bedeutsame Umstände übersehen worden sind (§ 257c 

Abs. 4 Satz 1 1. Alt. StPO). Hierbei handelt es sich, worauf die Revision zutref-fend hinweist, um die den Angeklagten 

am meisten belastende Variante für eine Lösung des Gerichts von der Verständigung, da hierfür Umstände ausreichen 

können, die ihren Ursprung ausschließlich im Einfluss- und Verantwortungsbereich des Gerichts haben. Das 

Gericht ist selbst dann nicht an eine Verständigung gebunden, wenn es einen Strafrahmen vorgeschlagen hat, den es 

bei vorangehender ausreichender Durchdringung der Sach- und Rechtslage nicht zur Grundlage einer Verständigung 

gemacht hätte. Das Wissen um dieses Risiko kann deshalb den Angeklagten am ehesten daran hindern, auf einen 

gerichtlichen Verständigungsvorschlag einzugehen und eine geständige Einlassung abzugeben. Indes muss dabei 

zugleich in Betracht gezogen werden, dass der Angeklagte im Rahmen der Belehrung auch darüber aufzuklären ist, 

dass sein Geständnis bei Lösung des Gerichts von der Verständigung einem Verwertungsverbot unterliegt (§ 257c 

Abs. 4 Satz 3 StPO). Damit ist jede Tatsachenangabe unverwertbar, die der Angeklagte nach dem Zustandekommen 

der Verständigung gemacht hat und die geeignet ist, einem Schuldspruch im Sinne der Anklage, sei es allein, sei es 

im Verbund mit anderen Tatsachen, als Grundlage zu dienen (Niemöller in N/Sch/W, VerstG, § 257c Rn. 148). Dieses 

Verwertungsverbot kompensiert die teilweise weiten Möglichkeiten des Gerichts, sich von einer Verständigung 

zu lösen. Im Rahmen der Beruhensprüfung ist deshalb zu berücksichtigen, dass eine korrekte Belehrung nach § 257c 

253

Abs. 5 StPO dem Angeklagten nicht nur die Risiken vor Augen geführt, sondern ihn auch über das ihn schützende 

Verwertungsverbot unterrichtet hätte. 

(2) Vor diesem Hintergrund gewinnt der Senat die Überzeugung, dass der Angeklagte hier auch dann sein Geständnis 

abgegeben hätte, wenn er die vorgeschriebene Belehrung erhalten hätte. Maßgeblich hierfür sind auch folgende 

besondere Umstände: Der Angeklagte hatte sich zuvor nicht zu den Tat-vorwürfen eingelassen; seine Aussagebereitschaft 

war erst durch die Verständigung geweckt worden. Andererseits waren die Mitangeklagten inzwischen aufgrund 

von Verständigungen zu Geständnissen bereit, die zu einer Verurteilung des Angeklagten auch ohne sein Geständnis 

hätten führen können. Das Risiko, auf diese Weise verurteilt zu werden, ohne zuvor die Zusage einer - wie 

hier - am Tatvorwurf gemessen sehr moderaten Strafobergrenze zu erhalten, war daher erheblich. 

2. Die Rüge, das Landgericht habe unter Verstoß gegen § 267 Abs. 3 Satz 5 StPO in den Urteilsgründen nicht angegeben, 

dass dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen war, bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Der von der Revision 

gerügte Rechtsfehler liegt vor. Nach § 267 Abs. 3 Satz 5 StPO ist, wenn dem Urteil eine Verständigung (§ 257c 

StPO) vorausgegangen ist, dies in den Urteilsgründen anzugeben. Die Angabe des Inhalts der Verständigung ist 

dabei nicht erforderlich. Insoweit findet die notwendige Dokumentation in der Sitzungsniederschrift statt (BGH, 

Beschluss vom 13. Januar 2010 - 3 StR 528/09, StV 2010, 227). Diese Verpflichtung zur Offenlegung der Verfahrensabsprache 

im Urteil ist Teil der Bemühungen um Transparenz des Verständigungsverfahrens (vgl. Begr. RE BT- 

Drucks. 16/12310 S. 15). Der Leser des Urteils, u.a. das Rechtsmittelgericht, das mit einem Folgeverfahren straf- 

oder zivilrechtlicher Art befasste Gericht oder die für die Strafvollstreckung zuständigen Stellen, sollen von diesem 

für das Zustandekommen des Urteils wesentlichen Umstand unterrichtet sein (vgl. Niemöller in N/Sch/W, VerstG, § 

267 Rn. 9). Das Landgericht hat diese Unterrichtungspflicht verletzt. Der Senat kann ausschließen, dass das Urteil 

auf dem Rechtsfehler beruht. Ob die schriftlichen Urteilsgründe den gebotenen Hinweis auf eine Verständigung 

enthalten, hängt von der richterlichen Sorgfalt bei deren Absetzung ab. Diese folgt der Urteilsberatung und - 

verkündung nach. Schon deshalb liegt ein Beruhen des Urteils auf diesem Fehler fern. Ausgeschlossen ist es indes 

nicht, wie schon ein Vergleich mit anderen Verfahrensvorschriften zur Erörterung bestimmter Umstände in den Urteilsgründen 

zeigt: Werden - jeweils entgegen einem in der Verhandlung gestellten Antrag - die Voraussetzungen für 

die Einordnung einer Tat als minder schwerer Fall verneint, die Voraussetzungen für die Einordnung einer Tat als 

besonders schwerer Fall jenseits von Regelbeispielen bejaht, die Unerlässlichkeit einer kurzen Freiheitsstrafe angenommen 

oder eine Freiheitsstrafe nicht zur Bewährung ausgesetzt, dann muss dies in den Urteilsgründen erörtert 

werden (§ 267 Abs. 3 Sätze 2 bis 4 StPO). Gleiches gilt u.a. für die Nichtanordnung einer Maßregel der Besserung 

und Sicherung entgegen einem in der Verhandlung gestellten Antrag (§ 267 Abs. 6 Satz 1 StPO). Ein Verstoß gegen 

diese Verfahrensvorschriften kann die Revision begründen, obwohl auch hier in erster Linie eine Nachlässigkeit bei 

der Urteilsabfassung und nicht bei der Urteilsfindung zutage tritt. Auf eine entsprechende Verfahrensrüge wird das 

Urteil aufgehoben, wenn sich nicht ausnahmsweise die diesbezügliche Erörterung erübrigt (vgl. BGH, Beschluss 

vom 13. März 2008 - 4 StR 534/07, StV 2008, 345 (LS); BGH, Beschluss vom 19. März 1993 - 2 StR 67/93). Vergleichbare 

Überlegungen führen hier zum Ausschluss des Beruhens. Das Landgericht hat sich nach dem Vortrag der 

Revision an den Inhalt der Verständigung gehalten. Das Zustandekommen und der Inhalt der Verständigung sind im 

Protokoll der Hauptverhandlung dokumentiert. Es steht also nicht zu besorgen, dass die Strafkammer diese bei der 

Urteilsberatung außer Acht gelassen hätte. Weitergehende Wirkungen können dem Verstoß gegen die Dokumentationspflicht 

nach § 267 Abs. 3 Satz 5 StPO nicht beigemessen werden. Dies käme der Schaffung eines neuen absoluten 

Revisionsgrundes gleich. 

StPO § 257c Aufkündigung von Absprachen durch neue Besetzung 


Kein Verstoß gegen "Fair Trial"-Grundsatz, wenn sich das Gericht wegen geänderter Besetzung an 

frühere informelle Absprache nicht gebunden fühlt und dies auch erklärt. 



das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18. November 2009 wird als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer 


Gründe: 

254

Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat im Ergebnis keinen Rechtsfehler zum Nachteil 

des Angeklagten ergeben. Näherer Ausführung bedarf nur Folgendes: 

1. Mit einer Verfahrensrüge macht der Angeklagte geltend, das Landgericht habe ihn entgegen einer Zusage zu einer 

Freiheitsstrafe ohne Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. 

a) Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 

Im Zwischenverfahren kam es zu einem Gespräch der Vorsitzenden der Strafkammer mit dem Verteidiger. Dabei 

stellte die Vorsitzende eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und Strafaussetzung zur Bewährung für den Fall 

eines glaubhaften umfassenden Geständnisses in Aussicht. Dies besprach sie telefonisch auch mit der Sachbearbeiterin 

der Staatsanwaltschaft, die der informellen Absprache zustimmte. Im Hinblick auf die Vereinbarung wurde von 

der Ladung zahlreicher Zeugen abgesehen und die Hauptverhandlung auf nur zwei Tage terminiert. An der Hauptverhandlung 

vom 12. November und 18. November 2009 konnte die Vorsitzende der Strafkammer wegen Erkrankung 

nicht teilnehmen; sie wurde von ihrem Stellvertreter, Richter am Landgericht K., geleitet; als Beisitzer trat als 

drittes Mitglied der Kammer Richter am Landgericht Dr. B. ein. In einem Telefongespräch zwischen dem Verteidiger 

und Richter am Landgericht K. am 11. November 2009 wies dieser darauf hin, die erkennende Kammer wolle im 

Hinblick auf die Beweislage von einer formellen Vereinbarung im Sinne von § 257c StPO absehen. In der Hauptverhandlung 

ließ der Vorsitzende protokollieren: "Zwischen dem Verteidiger und der Vorsitzenden der Kammer (…) 

haben Erörterungen darüber stattgefunden, ob der im Ermittlungsverfahren umfassend geständige Angeklagte unter 

Umständen mit einer Bewährungsstrafe rechnen könne. Frau F. hat Richter am Landgericht K. dazu gesagt, dass aus 

ihrer Sicht für den Fall eines umfassenden wahrheitsgemäßen Geständnisses eine zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe 

möglich erscheint, wenn daneben eine Geldstrafe oder Geldauflage verhängt wird. Die Kammer in der 

Besetzung der Hauptverhandlung hat die Frage, ob sie den Verfahrensbeteiligten gemäß § 257c StPO auf dieser 

Basis einen Verständigungsvorschlag unterbreiten soll, beraten und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass sie davon absehen 

möchte." Nach der (teilweise bestreitenden) Einlassung des Angeklagten am ersten Hauptverhandlungstag 

wies der Vorsitzende ihn darauf hin, er möge sich seine Einlassung im Hinblick auf die "erwünschte Bewährungsstrafe" 

(so die dienstlichen Erklärungen der Richter K. und Dr. B.) - nach dem Vortrag der Revision: Im Hinblick auf 

die "beabsichtigte Bewährungsstrafe" - noch einmal überlegen. Am zweiten Verhandlungstag ließ sich der Angeklagte 

umfassend geständig ein. Die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft regte für den Fall der Verhängung 

einer Freiheitsstrafe zur Bewährung eine Geldauflage an eine gemeinnützige Einrichtung an. Der Vorsitzende ließ 

die Feststellung protokollieren, eine Verständigung habe nicht stattgefunden. Vermutlich am Ende der Beweisaufnahme 

(nach Vortrag der Revision: Beim Hinausgehen zur Beratung) fragte der Vorsitzende den Angeklagten, in 

welcher Höhe er monatliche Zahlungen auf eine Geldauflage erbringen könnte. Die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft 

beantragte abschließend eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren unter Strafaussetzung zur Bewährung. 

Der Verteidiger schloss sich diesem Antrag an. Das Gericht verkündete nach Beratung die Verurteilung zur 

Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten. Ob, wie es die Revision vorgetragen hat, der Vorsitzende 

im Rahmen der mündlichen Urteilsbegründung darauf hinwies, eine zur Bewährung auszusetzende Freiheitsstrafe sei 

im Hinblick auf die Meinung des Beisitzers Dr. B. nicht in Betracht gekommen, ist streitig geblieben. Die Berufsrichter 

der Kammer haben dies in ihren vom Senat eingeholten dienstlichen Erklärungen bestritten. 

b) Die Revision macht einen Verstoß gegen § 257c StPO, hilfsweise einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen 

Verfahrens geltend. Der Vorsitzende habe sich während der gesamten Hauptverhandlung so verhalten, als fühle er 

sich an die mit der erkrankten Kammervorsitzenden getroffene informelle Absprache gebunden. Hierauf habe der 

Anklagte vertrauen dürfen. Die Vorsitzende der Strafkammer hat in einer dienstlichen Erklärung das Vorbringen der 

Verteidigung bestätigt. Die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft hat dienstlich erklärt, sie sei von der Sachbearbeiterin 

über die informelle Absprache informiert worden. Der Vorsitzende habe in der Hauptverhandlung "nicht 

hinreichend deutlich (gemacht), dass für die Kammer eine bewährungsfähige Strafe auch für den Fall eines Geständnisses 

nicht in Betracht kommt". Er habe den Angeklagten "am Ende des ersten Hauptverhandlungstags darauf hingewiesen, 

dass seine Einlassung nicht, wie angekündigt, ein umfassendes Geständnis sei (…). Am zweiten Verhandlungstag 

ließ sich der Angeklagte daraufhin umfassend geständig ein (…). Da sich der Angeklagte, wie von Frau F. 

(…) gefordert, umfassend geständig eingelassen hatte, (…) fühlte ich mich an den von ihr unterbreiteten Vorschlag 

gebunden. Aufgrund der Verhandlungsführung (…) ging ich davon aus, dass auch die Kammer das von der Vorsitzenden 

im Zwischenverfahren in Aussicht gestellte Strafmaß für sachgerecht erachtet." Die beiden Berufsrichter des 

erkennenden Gerichts haben sich - mit den oben unter a) genannten Abweichungen - im Wesentlichen übereinstimmend 

mit dem Vorbringen der Revision geäußert. Der Vorsitzende hat aber darauf hingewiesen, er habe schon im 

Telefongespräch vom 11. November 2009 ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass er sich an die Vereinbarung 

nicht gebunden fühle. 

255

2. Die Rüge ist unbegründet. 

a) Ein Verstoß gegen § 257c StPO ist schon deshalb nicht gegeben, weil eine Verständigung nach dieser Vorschrift 

nicht stattgefunden hat. Eine Umgehung der formellen gesetzlichen Anforderungen des § 257c StPO durch informelle 

Absprachen, deren Vorliegen hier möglich, aber im Hinblick auf § 202a StPO nicht bewiesen ist, würde jedenfalls 

nicht zum Eintritt der Bindungswirkung gemäß § 257c Abs. 3 S. 4, Abs. 4 StPO führen. Eine formelle Verständigung 

ist hier nach übereinstimmendem, vom Protokoll bestätigtem Vorbringen ausdrücklich gerade nicht zustande gekommen. 

b) Auch ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens liegt hier nicht vor. Ein solcher wäre gegeben, wenn 

sich das erkennende Gericht in einer Weise unklar oder irreführend verhalten hätte, welche den Angeklagten über 

Bedeutung und Folgen seines eigenen Prozessverhaltens im unklaren ließ oder zu letztlich nachteiligem Verhalten 

veranlasste. Das würde jedenfalls voraussetzen, dass der Vorwurf der Revision bewiesen wäre, das Gericht habe sich 

stets so verhalten, als fühle es sich an eine mit der erkrankten Kammervorsitzenden geschlossene informelle Vereinbarung 

gebunden und als könne auch der Angeklagte hierauf vertrauen. Es kann dahinstehen, ob ein Verfahrensbeteiligter, 

der nach eigener Kenntnis an einer gesetzwidrigen informellen Absprache - gegen eine wissentlich unzutreffende 

ausdrückliche Protokollierung gemäß § 273 Abs. 1a S. 2 und 3 StPO - teilgenommen hat, das Urteil ohne weiteres 

dennoch mit der Verfahrensrüge dieses Verstoßes anfechten kann. Es kommt vorliegend hierauf nicht an, weil 

der vom Revisionsführer behauptete Vertrauenstatbestand nicht bewiesen ist. Nach dem festgestellten Verfahrenssachverhalt 

bestand für das erkennende Gericht, das sich - ohne Zweifel zulässigerweise - an frühere Absprachen 

oder Angebote der nicht mitwirkenden Kammervorsitzenden nicht als gebunden ansehen wollte, keine andere als die 

gewählte Möglichkeit, dies gegenüber den Verfahrensbeteiligten zum Ausdruck zu bringen. Der Vorsitzende teilte 

dem Verteidiger bereits am Vortag der Hauptverhandlung mit, eine Absprache werde es nicht geben. Dies dokumentierte 

er auch ausführlich und wahrheitsgemäß im Protokoll der Hauptverhandlung. Am Ende der Verhandlung stellte 

er nochmals ausdrücklich fest, eine Verständigung habe nicht stattgefunden. Es ist nicht ersichtlich, was das Landgericht 

darüber hinaus noch hätte tun sollen, um klarzustellen, das der Angeklagte auf eine von der gar nicht beteiligten 

Vorsitzenden Richterin F. gegebene Zusage gerade nicht vertrauen konnte. Auch die Revision trägt nicht vor, welche 

zusätzlichen vertrauenszerstörenden Maßnahmen sie vermisst. Soweit sich dies darauf stützen sollte, dass sie eine 

endgültige Bindung schon aufgrund der Absprachen im Zwischenverfahren annimmt und jede Distanzierung des 

erkennenden Gerichts hiervon für unzulässig oder unzureichend hält, wie die Revisionsbegründung nahe legt, wäre 

dies nicht zutreffend. Es ist auch nichts dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass der Angeklagte bereits durch die 

Erklärungen der Kammervorsitzenden im Zwischenverfahren zu einem für ihn nachteiligen Prozessverhalten veranlasst 

worden wäre, bevor er von der Distanzierung durch das erkennende Gericht erfuhr. Im Ergebnis ist daher hier 

der geltend gemachte, dem Gericht zuzurechnende Vertrauenstatbestand nicht geschaffen worden. Dem steht nicht 

entgegen, dass sich die Erörterung in der Hauptverhandlung auch auf die Frage einer möglichen Strafaussetzung zur 

Bewährung bezog und dass die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft sich - unzutreffend - "gebunden" fühlte. 

3. Auch im Übrigen ergibt die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler 

zum Nachteil des Angeklagten. 

StPO § 257c Deal ohne StA kein Revisionsgrund 


Dass das Urteil einem Verständigungsvorschlag des Gerichts entspricht, dem die Staatsanwaltschaft 

nicht zugestimmt hat, begründet für sich keinen Rechtsfehler. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. November 2010 für Recht erkannt: Die Revision 

der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. April 2010 wird verworfen. Die Staatskasse 

hat die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu 

tragen. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in 22 Fällen (Einzelfreiheitsstrafen 

von jeweils acht Monaten) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. 

Die auf den Strafausspruch beschränkte, mit der Sachrüge geführte, vom Generalbundesanwalt nicht vertretene 

Revision der Staatsanwaltschaft (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2000 – 1 StR 204/00; Nr. 147 RiStBV) bleibt 

256

erfolglos. Mit Strafrahmenwahl (§ 260a Abs. 2 StGB), Einzelstraf- und Gesamtstrafbemessung sowie Strafaussetzung 

hat das Tatgericht den vom Revisionsgericht hinzunehmenden Rahmen des Vertretbaren nicht unterschritten. 

Die Sanktionierung des Angeklagten ist nach Art und Gesamtumfang der Taten und angesichts des Gesamttatzeitraums 

sehr, indes bei dem Prozessverhalten des Angeklagten und seiner sozialen Einbindung nicht unvertretbar milde. 

Dass das Urteil einem Verständigungsvorschlag der Strafkammer entsprach, dem die Staatsanwaltschaft nicht 

zugestimmt hatte, begründet für sich keinen Rechtsfehler (vgl. nur Föhrig, Kleines Strafrichter-Brevier 2008 S. 37 

f.). 

StPO § 257c Deal zulasten Dritter? 


Zwar ist es einem Richter auch nach den Vorschriften zur Verständigung im Strafverfahren vom 

29. Juli 2009 grundsätzlich nicht verwehrt, zur Förderung des Verfahrens mit den Verfahrensbeteiligten 

auch außerhalb der Hauptverhandlung Kontakt aufzunehmen. Dabei hat er jedoch die gebotene 

Zurückhaltung zu wahren, um jeden Anschein der Parteilichkeit zu vermeiden. Dies gilt mit 

Blick auf einen möglichen Interessenwiderstreit in besonderem Maße, wenn Gespräche über eine 

verfahrensbeendende Absprache mit einem Angeklagten unter Ausschluss eines vom selben Tatkomplex 

betroffenen, von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machenden oder die Tatvorwürfe 

bestreitenden Mitangeklagten geführt werden. 


am 5. Oktober 2010 ein-stimmig beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des 

Landgerichts Hannover vom 5. Januar 2010 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf 

Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 

StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Zu der Befangenheitsrüge nach § 338 Nr. 3 StPO bemerkt der Senat ergänzend: 

1. Hintergrund der gegen alle Mitglieder der Strafkammer gerichteten Befangenheitsanträge vom 18. und 21. August 

sowie vom 22. Dezember 2009 ist der Umstand, dass die Strafkammer im Anschluss an den Hauptverhandlungstermin 

vom 17. August 2009 in Abwesenheit der Verteidiger des Beschwerdeführers unter Beteiligung der Sitzungsvertreterin 

der Staatsanwaltschaft mit den beiden Verteidigern des Mitangeklagten A. ein Gespräch über die Möglichkeit 

einer verfahrensbeendenden Absprache für den Fall einer qualifiziert geständigen Einlassung des Mitangeklagten 

geführt hat, ohne die übrigen Verfahrensbeteiligten bei der nächsten sich bietenden Gelegenheit in öffentlicher 

Hauptverhandlung nachträglich über den Gesprächsinhalt zu unterrichten. 

a) Die Rüge ist, soweit sie die Befangenheitsanträge vom 18. und 21. August 2009 für sich genommen betrifft, aus 

den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet. Das zunächst berechtigte Misstrauen des 

Beschwerdeführers, bei dem unter Ausschluss seiner Verteidiger geführten Gespräch seien ihm zum Nachteil gereichende 

Umstände erörtert worden, ist jedenfalls durch die ihm bekannt gemachten dienstlichen Äußerungen der 

abgelehnten Richter ausgeräumt worden (BGH, Beschlüsse vom 18. Dezember 2007 - 1 StR 301/07, NStZ 2008, 

229; vom 22. September 2008 - 1 StR 323/08, NStZ 2009, 159, 160 und vom 4. März 2009 - 1 StR 27/09, NStZ 

2009, 701). Danach wurde bei dem beanstandeten Gespräch eine Verständigung mit dem Mitangeklagten nicht erzielt, 

sondern es wurden für den Fall eines qualifizierten Geständnisses lediglich mögliche Strafvorstellungen erörtert, 

die bereits Gegenstand eines schon am 28. Juli 2009 - ebenfalls erfolglos - außerhalb der Hauptverhandlung 

geführten Verständigungsgesprächs waren, bei dem auch die Verteidiger des Beschwerdeführers anwesend waren. 

Die dem Ablehnungsgesuch vom 21. August 2009 zugrunde liegende Behauptung, die Strafkammer habe bei dem 

Gespräch am 17. August 2009 dem Mitangeklagten weitergehende Zugeständnisse in Aussicht gestellt, falls er im 

Rahmen seiner Einlassung den Beschwerdeführer belaste, hat sich nach dem Inhalt der übereinstimmenden dienstlichen 

Äußerungen der abgelehnten Richter und der Staatsanwältin nicht bestätigt. Hinzu kommt, dass die Vorsitzende 

noch vor Anbringung des zweiten Ablehnungsgesuchs am 21. August 2009 in der Hauptverhandlung die Verfahrensbeteiligten 

und die Öffentlichkeit über Inhalt, Verlauf und Ergebnisse beider außerhalb der Hauptverhandlung 

geführten Verständigungsgespräche unterrichtet hat. 

257

) Soweit in dem weiteren Ablehnungsgesuch vom 22. Dezember 2009 die Besorgnis der Befangenheit der Mitglieder 

der Strafkammer darüber hinaus - unter Bezug auf ein Schreiben des Verteidigers des Mitangeklagten vom 18. 

August 2009 und die darin enthaltene Darstellung des Gesprächs vom 17. August 2009 - auch darauf gestützt wird, 

die abgelehnten Richter hätten die Verfahrensbeteiligten über den Inhalt des beanstandeten Gesprächs falsch bzw. 

unvollständig informiert, dringt die Rüge im Ergebnis ebenfalls nicht durch. Der Revision ist allerdings zuzugeben, 

dass sich die dienstlichen Erklärungen der Richter (und der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft) nicht zu der 

Behauptung des Beschwerdeführers verhalten, die Staatsanwältin habe bei dem beanstandeten Gespräch als Reaktion 

auf den Strafvorschlag der Verteidiger des Mitangeklagten (zwei Jahre elf Monate Freiheitsstrafe) abweichend von 

ihrer am 28. Juli 2009 geäußerten Strafvorstellung (drei Jahre elf Monate Freiheitsstrafe) erklärt, "für sie [sei] auf 

jeden Fall keine Strafe unter drei Jahren akzeptabel". Träfe diese Behauptung zu, stünde sie im Widerspruch zu der 

dienstlichen Äußerung der Vorsitzenden vom 18. August 2009, wonach auch am Vortag mit den Verteidigern des 

Mitangeklagten nur die bereits am 28. Juli 2009 gegenüber allen Verfahrensbeteiligten geäußerten Strafvorstellungen 

der Staatsanwaltschaft und der Strafkammer (für den Mitangeklagten drei Jahre elf Monate Freiheitsstrafe) besprochen 

worden seien. Aber selbst wenn die dienstliche Äußerung der Vorsitzenden in diesem Punkt unzutreffend oder 

zumindest unvollständig wäre, wäre dies aus Sicht eines verständigen Angeklagten nicht geeignet gewesen, Misstrauen 

gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten Richter bzw. die Vorsitzende der Strafkammer zu rechtfertigen. 

Denn die abgelehnten Richter und die Staatsanwältin haben in ihren dienstlichen Stellungnahmen übereinstimmend 

dargelegt, dass jedenfalls seitens der Strafkammer in dem Gespräch vom 17. August 2009 keine Bereitschaft erklärt 

worden ist, von den ursprünglich geäußerten Strafvorstellungen abzuweichen und sich etwaigen niedrigeren Strafvorschlägen 

der Staatsanwältin anzuschließen. Auch aus dem Schreiben des Verteidigers des Mitangeklagten vom 

18. August 2009 ergibt sich lediglich, dass er die Bitte an die Strafkammer herangetragen habe "zu prüfen, ob eine 

Freiheitsstrafe von glatt drei Jahren seitens des Gerichts akzeptiert würde", nicht aber, dass sich die Mitglieder der 

Strafkammer zu diesem Strafvorschlag auch verhalten haben. Dass diese - wie in dem genannten Schreiben anklingt 

- bereits in eine Beratung darüber eingetreten seien, ob eine Strafe von drei Jahren nun doch "akzeptabel" sei, ist 

unter Berücksichtigung der dienstlichen Erklärungen nicht erwiesen. 

2. Der Senat sieht sich veranlasst, auf Folgendes hinzuweisen: Zwar ist es einem Richter auch nach den Vorschriften 

des am 4. August 2009 in Kraft getretenen Gesetzes zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. Juli 

2009 (BGBI I S. 2353) grundsätzlich nicht verwehrt, zur Förderung des Verfahrens mit den Verfahrensbeteiligten 

auch außerhalb der Hauptverhandlung Kontakt aufzunehmen. Dabei hat er jedoch die gebotene Zurückhaltung zu 

wahren, um jeden Anschein der Parteilichkeit zu vermeiden. Dies gilt mit Blick auf einen möglichen Interessenwiderstreit 

in besonderem Maße, wenn Gespräche über eine verfahrensbeendende Absprache mit einem Angeklagten 

unter Ausschluss eines vom selben Tatkomplex betroffenen, von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machenden 

oder die Tatvorwürfe bestreitenden Mitangeklagten geführt werden. In solchen Fallkonstellationen liegt es 

nahe, dass bei dem an dem Gespräch nicht beteiligten Mitangeklagten berechtigte Zweifel an der Unvoreingenommenheit 

der Richter aufkommen können, da aus seiner Sicht zu befürchten steht, dass auch auf Betreiben des Gerichts 

seine Tatbeteiligung hinter verschlossenen Türen und ohne seine Kenntnis mitverhandelt wird. Dieser verständlichen 

Besorgnis kann zuverlässig nur dadurch begegnet werden, dass Gespräche, die die Möglichkeit einer 

Verständigung zum Inhalt haben, auch außerhalb der Hauptverhandlung nur in Anwesenheit aller Verfahrensbeteiligten 

oder offen in der Hauptverhandlung geführt werden. Gleichwohl sieht das Gesetz zur Regelung der Verständigung 

im Strafverfahren keine Vorschrift vor, die Gespräche mit einzelnen Verfahrensbeteiligten außerhalb der 

Hauptverhandlung untersagt. Haben solche Erörterungen jedoch stattgefunden, muss der Vorsitzende auch bei einem 

ergebnislosen Verlauf und unabhängig davon, ob neue Aspekte im Sinne des § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO zur Sprache 

gekommen sind, hierüber in der Hauptverhandlung umfassend und unverzüglich unter Darlegung der Standpunkte 

aller beim Gespräch anwesenden Verfahrensbeteiligten informieren, da nur auf diese Weise von vorneherein jedem 

Anschein der Heimlichkeit und der hieraus entstehenden Besorgnis der Befangenheit vorgebeugt und dem Recht auf 

ein faires, rechts-staatliches Verfahren Rechnung getragen werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juli 1990 - 3 

StR 121/89, BGHSt 37, 99, 104; Schlothauer in N/Sch/W, VerstG, 2010, § 243 Abs. 4 Rn. 12 f.). 

258

StPO § 257c Dealgespräche 


1. Zwar muss an den Erörterungen gemäß §§ 202a, 212 StPO nicht immer das Gericht in der vollen 

Besetzung gemäß § 76 Abs. 1 StPO teilnehmen. Das Gericht kann sich auch über eines seiner Mitglieder, 

in der Regel durch den Vorsitzenden, äußern (so ist auch § 257c Abs. 3 StPO zu verstehen). 

Dann muss aber gewährleistet sein und muss auch nach außen deutlich werden, dass den Äußerungen 

des Vorsitzenden eine entsprechende Beratung, ein ausdrücklicher Auftrag des Gerichts zugrunde 

liegt. 

2. Einem für den Fall eines Geständnisses vor oder zu Beginn einer Hauptverhandlung in den Raum 

gestellten Strafrahmen kommt für die Strafzumessung nach langer streitiger Hauptverhandlung in 

der Regel keine Bedeutung mehr zu. 

3. Die Frage nach dem Vorliegen einer unzulässig weit geöffneten „Sanktionsschere“ bezieht sich 

hinsichtlich beider Alternativen (mit und ohne Geständnis) auf den Zeitpunkt der Verständigungsgespräche. 


das Urteil des Landgerichts Memmingen vom 12. März 2010 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung 


hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Ergänzend zu den Ausführungen 

des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 12. August 2010 bemerkt der Senat: 

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts erwarb der Angeklagte nicht zum menschlichen Verzehr bestimmte 

Fleischprodukte (insgesamt 699.386,50 kg) der Kategorie 3 gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1774/2002 des Europäischen 

Parlaments und des Rates vom 3. Oktober 2002 (ABl. L 273 vom 10. Oktober 2002, S. 1), Kapitel II Artikel 6 

Abs. 1, und verkaufte davon in der Zeit vom 7. September bis zum 23. November 2004 in 15 Fällen insgesamt 

313.885 kg unter Verschleierung von deren Herkunft als Lebensmittel. Bei seinen Kunden verursachte er damit einen 

Gesamtschaden in Höhe von 235.827,29 €. In drei Fällen wurde der Schaden durch Gutschriften und Umbuchungen - 

insgesamt in Höhe von 31.950,97 € wieder gut gemacht. Aufgrund der Hauptverhandlung, die am 10. November 

2009 begann und nach elf Verhandlungstagen am 12. März 2010 endete, wurde der Angeklagte wegen Betruges in 

15 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Dem lagen Einzelstrafen von zehn Monaten bis zu 

einem Jahr und acht Monaten Freiheitsstrafe zugrunde. Nicht festgestellt hat die Strafkammer, dass die vom Angeklagten 

ausgelieferten Fleischprodukte tatsächlich genussuntauglich waren. Eine Verurteilung wegen der angeklagten 

- gegebenenfalls tateinheitlichen - Verstöße gegen das Fleischhygienegesetz und das Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz 

erfolgte deshalb nicht (Inzidentfreispruch). 

II. Die Rüge der Verletzung des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ist unbegründet. 

1. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass es die Strafkammer entgegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO (nF) unterlassen 

habe, in der Hauptverhandlung mitzuteilen, dass im Zwischenverfahren Verständigungsgespräche stattgefunden 

haben. 

2. Nach dem Revisionsvorbringen, das durch die Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft und die dienstliche Äußerung 

des Sitzungsstaatsanwalts bestätigt und ergänzt wird, bot (oder kündigte) die Vorsitzende der Strafkammer nach 

Anklageerhebung (mit Anklageschrift vom 30. August 2007) im Mai 2009 während eines Telefongesprächs und 

erneut im Oktober oder Anfang November 2009, als der Verteidiger beim Gericht Akteneinsicht nahm, diesem gegenüber 

für den Fall eines Geständnisses des Angeklagten eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung 

zur Bewährung ausgesetzt wird, als Strafobergrenze an. Der sachbearbeitende Staatsanwalt hatte der Vorsitzenden 

zuvor seine Zustimmung hierzu signalisiert (dies sei nicht ausgeschlossen). Der Angeklagte, der von seinem Verteidiger 

über die Anfragen der Strafkammervorsitzenden unterrichtet wurde, lehnte die Ablegung eines Geständnisses 

ab. Eine zu erwartende Strafhöhe für den Fall einer Verhandlung ohne Geständnis nannte die Strafkammervorsitzende 

nicht. Das Angebot einer Verständigung seitens der Strafkammervorsitzenden wurde in der Hauptverhandlung 

nicht erwähnt. Im Protokoll ist lediglich am Ende - zutreffend - vermerkt, dass eine Verständigung nicht stattfand. 

3. Es kann dahinstehen, ob ein Verstoß gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO vorliegt, da das Urteil darauf jedenfalls nicht 

beruht. 

259

a) Gemäß § 202a StPO kann das Gericht im Zwischenverfahren den Stand des Verfahrens mit den Verfahrensbeteiligten 

erörtern, soweit dies geeignet erscheint, das Verfahren zu fördern. Der wesentliche Inhalt dieser Erörterung ist 

aktenkundig zu machen. Nach Eröffnung des Hauptverfahrens gilt dies entsprechend (§ 212 StPO [während des 

Ermittlungsverfahrens gilt für den Staatsanwalt § 160b StPO]). War Gegenstand dieser Erörterungen die Möglichkeit 

einer Verständigung (§ 257c StPO), so hat der Vorsitzende des Gerichts dies und den wesentlichen Inhalt der Erörterungen 

gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO in der Hauptverhandlung nach Verlesung der Anklage und vor der Belehrung 

des Angeklagten mitzuteilen. Sofern eine derartige Mitteilung erfolgt, ist dies im Protokoll zu vermerken (§ 273 

Abs. 1a Satz 2 1. Alt. StPO). Diese Bestimmungen wurden durch das Gesetz zur Regelung der Verständigung vom 

29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2353) mit Wirkung vom 4. August 2009 in die Strafprozessordnung eingefügt. Es liegt 

nahe, dass die seit dem 4. August 2009 bestehende Mitteilungspflicht bei danach beginnenden Hauptverhandlungen 

auch hinsichtlich solcher Erörterungen gilt, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes stattfanden. Im vorliegenden Fall 

kann dies dahinstehen, da die Strafkammervorsitzende nach dem - unwidersprochenen - Revisionsvorbringen im 

Oktober oder Anfang November 2009 nochmals aktiv wurde. Mitzuteilen sind gemäß §§ 202a, 212 StPO Erörterungen 

des Gerichts mit den Verfahrensbeteiligten. Beim Landgericht ist die große Strafkammer außerhalb der Hauptverhandlung 

mit drei Berufsrichtern besetzt (§ 76 Abs. 1 GVG). Sondierende Äußerungen allein des bzw. der Vorsitzenden 

können deshalb nicht ohne weiteres als Erklärungen der Strafkammer verstanden werden. Das Gesetz differenziert 

zwischen den Aufgaben des Gerichts (§§ 202a, 212 StPO) und des Vorsitzenden (§ 243 Abs. 4 StPO). Zwar 

muss an den Erörterungen gemäß §§ 202a, 212 StPO nicht immer das Gericht in der vollen Besetzung gemäß § 76 

Abs. 1 StPO teilnehmen. Das Gericht kann sich auch über eines seiner Mitglieder, in der Regel durch den Vorsitzenden, 

äußern (so ist auch § 257c Abs. 3 StPO zu verstehen). Dann muss aber gewährleistet sein und muss auch nach 

außen deutlich werden, dass den Äußerungen des Vorsitzenden eine entsprechende Beratung, ein ausdrücklicher 

Auftrag des Gerichts zugrunde liegt. Dies versteht sich auch im vorliegenden Fall nicht von selbst. Vom Gericht 

geführte oder ausdrücklich autorisierte Erörterungen sind dann auch aktenkundig zu machen (§ 202a Satz 2 StPO) 

und in der Hauptverhandlung nach Verlesung des Anklagesatzes mitzuteilen (243 Abs. 4 Satz 1 StPO). Dies ist dann 

auch in der Sitzungsniederschrift zu vermerken (§ 273 Abs. 1a Satz 2 1. Alt. StPO). 

b) Im vorliegenden Fall kann es dahinstehen, ob die Vorsitzende der Strafkammer vom Gericht (§ 76 Abs. 1 GVG) 

zu Verständigungsvorschlägen ermächtigt war. Denn auf der fehlenden Mitteilung in der Hauptverhandlung über die 

Gespräche der Vorsitzenden im Vorfeld beruht das angefochtene Urteil nicht, wie eingangs bereits mitgeteilt. 

aa) Darauf kommt es entgegen dem Revisionsvorbringen auch an. Ein absoluter Revisionsgrund (§ 338 StPO) ist 

nicht gegeben. Einem Verstoß gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO kommt auch keine entsprechende Wirkung zu. Zwar 

trägt der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien zutreffend vor, die Bestimmung des § 

243 Abs. 4 Satz 1 StPO diene der Herstellung von Transparenz. Dies führt aber nicht zu der unwiderlegbaren Vermutung, 

wonach bei einer Verletzung der Norm eine Beeinflussung des Urteilsspruchs dadurch nie ausgeschlossen 

werden kann. 

bb) Zu seiner Auffassung, dass das Urteil auf der fehlenden Mitteilung in der Hauptverhandlung auch beruht, verweist 

der Beschwerdeführer auf zwei Punkte: 

(1) Bei einer Mitteilung seitens der Strafkammervorsitzenden in der Hauptverhandlung über ihre Anfragen zur Möglichkeit 

einer Verständigung hätte sich der Angeklagte vielleicht doch noch eines anderen besonnen und ein Geständnis 

abgelegt. Dies schließt der Senat aus. Eine derartige Annahme ist jedenfalls im vorliegenden Fall mehr als 

fernliegend. Der immer anwaltlich beratene Angeklagte hatte geständige Einlassungen mit Bestimmtheit abgelehnt. 

Die grundsätzliche Möglichkeit einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung war ihm bekannt. Die Strafkammer 

sah hierzu - offensichtlich zu Recht - keine Möglichkeit mehr, sonst hätte sie in der Hauptverhandlung den in § 257c 

Abs. 3 StPO gewiesenen Weg beschritten. 

(2) Die Nennung einer Strafobergrenze bzw. eines Strafrahmens (§ 257c Abs. 3 Satz 2 StPO) im Falle der Ablegung 

eines Geständnisses - habe, auch wenn die Verständigung scheitert, am Ende eines dann streitig durchgeführten 

Verfahrens im Falle einer Verurteilung zwingend Einfluss auf die Bestimmung der Strafhöhe. Diese Orientierungsfunktion 

der Nennung einer Strafobergrenze sei hier nicht zum Tragen gekommen, da die übrigen Mitglieder der 

erkennenden Strafkammer über die Anfrage der Vorsitzenden nicht informiert gewesen seien. 

(a) Die behauptete fehlende Unterrichtung der übrigen Angehörigen des Gerichts seitens der Vorsitzenden über ihren 

Vorstoß unter Nennung einer Strafobergrenze ist schon nicht erwiesen. Aus der dienstlichen Äußerung des sachbearbeitenden 

Staatsanwalts kann geschlossen werden, dass der beisitzende Berufsrichter die Überlegungen seiner Vorsitzenden 

kannte. Auch bei den Schöffen liegt es eher nahe, dass diese in den Beratungen davon erfuhren. Dass vor 

den Schöffen etwas verheimlicht werden sollte, also ein bewusster Verstoß - sein Vorliegen unterstellt - gegen § 243 

Abs. 4 Satz 1 StPO, zur Vermeidung von Transparenz innerhalb des erkennenden Gerichts liegt hier fern. Das Gesetz 

260

zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. Juli 2009 trat ohne Vorlaufzeit am Tag nach seiner Verkündung 

im Bundesgesetzblatt am 4. August 2009 in Kraft. Etwa drei Monate später begann die Hauptverhandlung 

in dieser Sache. Die in § 257c StPO enthaltenen Kernbestimmungen zum Verständigungsverfahren standen schon 

lange im Fokus fachlicher - 8 - 

Erörterungen. Demgegenüber sind die in den §§ 160b, 202a, 212, 243 Abs. 4, 273 Abs. 1a Satz 2 StPO enthaltenen 

am 3. August 2009 im Bundesgesetzblatt veröffentlichten Begleitbestimmungen erst allmählich ins Bewusstsein 

auch der juristischen Praxis gedrungen. Den Umfang der Information der Schöffen sowie des Beisitzers freibeweislich 

weiter abzuklären, steht das Beratungsgeheimnis entgegen. 

(b) Im Übrigen kommt einem für den Fall eines Geständnisses vor oder zu Beginn einer Hauptverhandlung in den 

Raum gestellten Strafrahmen (zur Frage der Notwendigkeit der Nennung einer Strafunter- und einer Strafobergrenze 

vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Oktober 2010 - 1 StR 347/10, Rn. 7 ff, und vom 11. Oktober 2010 - 1 StR 359/10, Rn. 

6) für die Strafzumessung nach langer streitiger Hauptverhandlung in der Regel keine Bedeutung mehr zu. Dies gilt 

ebenso für eine in diesem Zusammenhang genannte zu erwartende Strafe für den Fall einer Verurteilung ohne ein 

Geständnis. Zwingend sind Äußerungen des Gerichts zu Letzterem allerdings nicht und sie sind meist auch nicht 

zweckmäßig. Wird allerdings bei Verständigungsgesprächen die bei einem "streitigen Verfahren" zu erwartenden 

Sanktion genannt, dann darf die Differenz zu der für den Fall eines Geständnisses zugesagten Strafobergrenze nicht 

zu groß sein ("Sanktionsschere"). Die ohne Absprache in Aussicht gestellte Sanktion darf nicht das vertretbare Maß 

überschreiten, so dass der Angeklagte inakzeptablem Druck ausgesetzt wird. Entsprechend darf das Ergebnis des 

Strafnachlasses im Hinblick auf ein Geständnis nicht unterhalb der Grenze dessen liegen, was noch als schuldangemessene 

Sanktion hingenommen werden kann (BGH, Beschluss vom 3. März 2005 - BGHSt GSSt 1/04, BGHSt 50, 

40, 50). Die Frage nach dem Vorliegen einer unzulässig weit geöffneten „Sanktionsschere“ bezieht sich hinsichtlich 

beider Alternativen (mit und ohne Geständnis) auf den Zeitpunkt der Verständigungsgespräche. Der Unterschied in 

der - antizipierten - Strafzumessungsbewertung im Falle eines streitigen Verfahrens im Vergleich zum einvernehmlichen 

Verfahren liegt dann zwar allein in der Ablegung eines Geständnisses und dessen Folgen, wie Verkürzung der 

Hauptverhandlung oder Schonung der Opfer der Straftat. Das Gewicht eines Geständnisses kann allerdings in verschiedenen 

Verfahren gleichwohl sehr unter-schiedlich sein. Deshalb verbietet sich eine mathematische Betrachtung, 

etwa der angemessene Strafrabatt dürfe in der Regel nicht mehr als 20 % bis 30 % betragen (so aber Meyer-Goßner, 

StPO, 53. Aufl., § 257c Rn.19). Maßgeblich sind immer die Verhältnisse des Einzelfalls. Der zum Zeitpunkt von 

Verständigungsbemühungen vor oder zu Beginn der Hauptverhandlung vom Gericht in Aussicht gestellte Strafrahmen 

sowie eine in diesem Zusammenhang für den Fall eines Verfahrens ohne Verständigung genannte Strafhöhe 

orientiert sich an den Informationen über den Angeklagten und die ihm zur Last gelegten Taten aus den Akten. Im 

Falle einer erfolgreichen Verständigung mit einem - überprüften - Geständnis und einer dann regelmäßig nicht allzu 

langen Hauptverhandlung wird sich an dieser Bewertung meist nichts Grundsätzliches ändern. Der zugesicherte 

Strafrahmen wird dann durch das Ergebnis der Hauptverhandlung nicht in Frage gestellt (sonst gilt § 257c Abs. 4 

StPO). Ähnliches wird bei einem kurzen streitigen Verfahren anzunehmen sein. Kommt es demgegenüber mangels 

einer Verständigung zu einer langen Hauptverhandlung mit einer umfangreichen Beweiserhebung, so kann sich der 

aus den Akten gewonnene Eindruck von Tat und Täter im Einzelfall entscheidend verändern, zum Vor- oder zum 

Nachteil des Angeklagten. Dem früher für den Fall eines Geständnisses genannten Strafrahmen (§ 257c Abs. 3 StPO) 

kann dann keine Orientierung zukommen, ebenso wenig einer anfangs für den Fall einer streitigen Hauptverhandlung 

prognostizierten Strafe. Eines besonderen Hinweises darauf bedarf es nicht. Dass der Inbegriff der Hauptverhandlung 

maßgeblich ist (§ 261 StPO) versteht sich von selbst. Feste, gar mathematisch bestimmte Regeln über die Ausrichtung 

der Strafhöhe nach der Durchführung eines „streitigen“ Verfahrens an der für den Falle eines Geständnisses vor 

oder zu Beginn der Hauptverhandlung genannten Obergrenze verbieten sich deshalb entgegen dem Revisionsvorbringen 

auch insoweit (a.A. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 257c Rn.19, wonach eine Strafe ohne Geständnis in 

der Regel maximal ein zusätzliches Drittel über der im Rahmen der Verständigungsgespräche genannten Strafobergrenze 

liegen dürfe). 

4. Die im vorliegenden Fall ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe erscheint aufgrund des festgestellten Tatbildes als 

durchaus maßvoll. Dass sie bei einer Mitteilung gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO nach Verlesung des Anklagesatzes 

noch geringer ausgefallen wäre, ist nach allem auszuschließen. 

III. Dass die getäuschten Abnehmer der Fleischprodukte der Kategorie 3 diese vor Aufdeckung der Tat noch gutgläubig 

als Lebensmittel weiterverkaufen konnten, entlastet den Angeklagten entgegen den Darlegungen in der Revisionsbegründung 

(zur Sachrüge) nicht, ebenso wenig wie es einen Autodieb entlastet, wenn die Versicherung des 

Bestohlenen diesem den Schaden ersetzt. Beides führt nur zu einer nachträglichen Schadensverlagerung (vgl. 

SSW/Satzger, StGB, § 263 Rn. 152 f). 

261

StPO § 257c Kein Fair-trial-Verstoß bei Nichteinhaltung unzulässiger Zusagen 

BGH, Beschl. v. 06.10.2010 - 2 StR 354/10 - StV 2011, 74 

Durch "Angebote" und Absprachen, welche sich auf Zusagen beziehen, die nach § 257c Abs. 2 

schon ihrer Art nach gar nicht Gegenstand von Absprachen sein dürfen, wie eine "Halbstrafen- 

Aussetzung" gemäß § 57 Abs. 2 StGB oder deren Befürwortung oder Beantragung, kann kein 

durch ein fair-trial-Gebot geschützter Vertrauenstatbestand entstehen. 

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer 

am 6. Oktober 2010 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: Die Revisionen der Angeklagten gegen 

das Urteil des Landgerichts Gießen vom 19. Januar 2010 werden als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des 

Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat. 

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Ergänzend bemerkt der Senat: Aus einer 

informellen Vereinbarung über mögliche Rechtsfolgen ist - entgegen den insoweit erhobenen Verfahrensrügen - 

weder eine Bindung gemäß § 257c StPO noch ein durch das fair-trial-Gebot geschützter Vertrauenstatbestand entstanden. 

1. Nach übereinstimmenden Darstellungen der Urteilsgründe und der Revisionsführer bot die Strafkammer zu Beginn 

der Hauptverhandlung als Gegenleistung für Geständnisse der Angeklagten milde Strafobergrenzen an. Diesem 

Angebot "traten die Angeklagten nicht näher" (UA S. 32). Nach mehreren Verhandlungstagen wurde vom Gericht 

ein neues Angebot unterbreitet: Danach sollten bei Geständnissen die schon früher angebotenen Strafobergrenzen 

gelten; zusätzlich sollte wegen "rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung" eine Kompensation nach dem Vollstreckungsmodell 

in Höhe von sechs Monaten erfolgen; überdies sollte von der Staatsanwaltschaft "in diesem Fall 

wie üblich eine Halbstrafenmaßnahme befürwortet" werden (UA S. 32). Die Angeklagten "traten allerdings auch 

diesem Angebot nicht näher" (UA S. 33). Nach Durchführung der Beweisaufnahme legten die Angeklagten später 

Geständnisse ab. Das Tatgericht stellte fest, dass eine Verständigung nicht zustande gekommen sei; teilte aber mit, 

man könne "dem Gericht vertrauen". Die vom Landgericht festgesetzten Gesamtstrafen liegen (mäßig) über den 

angebotenen Obergrenzen; eine rechtsstaatswidrige Verzögerung ist nicht festgestellt. 

2. Eine Verletzung von § 257c StPO ist schon deshalb nicht gegeben, weil eine Verständigung nach dieser Vorschrift 

ausdrücklich nicht zustande gekommen ist. 

Auch ein Vertrauenstatbestand ist nicht geschaffen worden. Nach Sachlage war das "Angebot", eine rechtsstaatswidrige 

Verfahrensverzögerung feststellen und durch Vollstreckungserklärung in Höhe von sechs Monaten "kompensieren" 

zu wollen, erkennbar fern liegend und von § 257c Abs. 2 StPO nicht gedeckt; es lag auf der Hand, dass eine Art. 

6 Abs. 1 MRK widersprechende Menschenrechtsverletzung nicht vorlag (59 Bandentaten mit unterschiedlicher Beteiligung 

bis August 2008: Anklage Dezember 2008; Eröffnungsbeschluss März 2009; Hauptverhandlung mit vier 

Angeklagten und acht Verteidigern ab 4. August 2009; Urteil nach 16 Hauptverhandlungstagen am 12. Januar 2010). 

Es ist schon zweifelhaft, ob durch die Beteiligung an einer solchen, § 257c StPO widersprechenden Absprache überhaupt 

ein Vertrauenstatbestand geschaffen werden könnte. Das gilt erst recht für "Angebote" und Absprachen, welche 

sich auf Zusagen beziehen, die nach § 257c Abs. 2 schon ihrer Art nach gar nicht Gegenstand von Absprachen 

sein dürfen, hier also eine "Halbstrafen-Aussetzung" gemäß § 57 Abs. 2 StGB oder deren Befürwortung oder Beantragung. 

Hierauf kam es vorliegend im Ergebnis allerdings nicht an, weil schon die Bedingung des (rechtswidrigen) 

"Angebots" des Landgerichts offenkundig nicht eingetreten war: Die Angeklagten "traten dem Angebot nicht näher"; 

daher ist es fern liegend, dass sich aus diesem gleichwohl Ansprüche auf bestimmte Rechtsfolgen ableiten lassen 

sollten. Soweit zwischen Tatgericht und Verfahrensbeteiligten darüber gesprochen wurde, ob und warum man dem 

Gericht "vertrauen" solle, waren Gegenstand dieses Hinweises schon nach dem Revisionsvorbringen nicht etwa die 

früheren "Angebote", sondern ein allgemeines Vertrauen in Fairness und Unvoreingenommenheit des Gerichts, die 

selbstverständliche Pflichten sind und daher weder einer "Zusage" bedürfen noch Ansprüche auf Einhaltung rechtswidriger 

Absprachen begründen. Im Übrigen erscheint der Hinweis angezeigt, dass die Vorlage (gegebenenfalls 

mehrfach) "nachgebesserter Angebote" von Seiten des Gerichts zur Erlangung von verfahrensabkürzenden Geständnissen 

regelmäßig nicht tunlich ist. Erfolgen solche Angebote, wie hier, in der Weise, dass ein immer günstigerer 

Verfahrensausgang angeboten wird, je länger Beschuldigte früheren Angeboten "nicht näher treten", so führt dies 

sowohl in der Darstellung gegenüber den Verfahrensbeteiligten als auch in der öffentlichen Wahrnehmung leicht zu 

262

einem Eindruck eines "Aushandelns" des staatlichen Strafausspruchs, das mit der Würde des Gerichts kaum vereinbar 

ist. 

StPO § 257c Ober- und Untergrenze der Strafe 

BGH, Beschl. v. 08.10.2010 - 1 StR 347/10 - wistra 2011, 75 

1. Angesichts des Wortlauts der Vorschrift ("Ober- und Untergrenze der Strafe"; der in Aussicht 

gestellte Strafrahmen (§ 257c Abs. 4 Satz 1)) und der Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 16/13095 S. 3 

(Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses): "wobei das Gericht eine (...) tat- und 

schuldangemessene Strafober- und Strafuntergrenze anzugeben hat") sprechen gewichtige Gründe 

dafür, dass nach dem Willen des Gesetzgebers das Gericht nach fallbezogener Verengung des gesetzlichen 

Strafrahmens stets einen konkreten Rahmen für die schuldangemessene Strafe, bestehend 

aus einer Strafober- und einer Strafuntergrenze, anzugeben hat. 

2. Fehlt es an der Angabe einer Strafuntergrenze durch das Gericht, kann dies in der Regel nur von 

der Staatsanwaltschaft im Rahmen einer Revision zum Nachteil des Angeklagten beanstandet werden. 


das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 25. Februar 2010 wird als unbegründet verworfen. 


Gründe: 

1. Das Landgericht hat den nach vorausgegangener Verständigung geständigen Angeklagten K. wegen unerlaubter 

Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln 

in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen 

wendet sich der Angeklagte mit Verfahrensrügen und der hinsichtlich des Strafausspruchs näher ausgeführten 

Sachrüge. Das Rechtsmittel bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Erörterung bedürfen lediglich die erhobenen 

Verfahrensrügen. 

2. Mit den Verfahrenrügen macht die Revision Verstöße gegen das bei einer Verständigung zu beachtende Verfahren 

gemäß § 257c Abs. 3 StPO und die Belehrungspflicht gemäß § 257c Abs. 5 StPO geltend. 

a) Den Rügen liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Die Hauptverhandlung wurde kurz nach deren Beginn 

durch eine Anordnung des Vorsitzenden unterbrochen. In der sich anschließenden Verhandlungspause fand zwischen 

dem Gericht, dem Vertreter der Staatsanwaltschaft und den Verteidigern des Angeklagten sowie des nicht revidierenden 

Mitangeklagten ein Gespräch zur Vorbereitung einer Verständigung statt. Das Ergebnis dieses Gesprächs hat 

der Vorsitzende nach dem Wiedereintritt in die Hauptverhandlung wie folgt zu Protokoll gegeben: "Die Angeklagten 

räumen den angeklagten Sachverhalt in objektiver und subjektiver Hinsicht vollumfänglich ein. Die Staatsanwaltschaft 

wird die Einstellung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO hinsichtlich des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln 

bezogen auf 4,1 Gramm Opium am 29. April 2009 in Richtung des (Anm.: nicht revidierenden) 

Angeklagten V. beantragen. Im Übrigen wird die Frage der Einziehung des verfahrensgegenständlichen Lkw gemäß 

§ 430 StPO ausgeschieden. Für diesen Fall schlägt die Kammer hinsichtlich des Angeklagten K. eine Freiheitsstrafe 

von nicht mehr als sechs Jahren und sechs Monaten vor und hinsichtlich des Angeklagten V. eine solche von fünf 

Jahren und sechs Monaten." Ohne über die Voraussetzungen und Folgen einer Abweichung des Gerichts von dem in 

Aussicht gestellten Ergebnis gemäß § 257c Abs. 5 StPO belehrt worden zu sein, stimmte der Angeklagte - wie auch 

der Vertreter der Staatsanwaltschaft und der nicht revidierende Mitangeklagte - dem Vorschlag des Gerichts zu. 

Anschließend legte er ein Geständnis ab. 

b) Die Revision beanstandet ohne Erfolg, das Landgericht habe entgegen der gesetzlichen Regelung in § 257c Abs. 3 

Satz 2 StPO lediglich eine Strafobergrenze, aber keine Strafuntergrenze angegeben. 

aa) Nach dieser Vorschrift kann das Gericht - im Rahmen seiner Pflicht zur Bekanntgabe des Inhalts einer möglichen 

Verständigung (§ 257c Abs. 3 Satz 1 StPO) - unter freier Würdigung aller Umstände des Falles sowie der allgemeinen 

Strafzumessungserwägungen auch eine Ober- und Untergrenze der Strafe angeben. Die Vereinbarung 

einer bestimmten Strafe (sog. Punktstrafe; vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 22. August 2006 - 1 StR 293/06, BGHSt 

51, 84, 86) bleibt damit nach der gesetzlichen Neuregelung des Verständigungsverfahrens nach wie vor unzulässig 

263

(BGH, Beschluss vom 27. Juli 2010 - 1 StR 345/10). Ob allerdings nach dieser Regelung das Gericht bei der Bekanntgabe 

des möglichen Verfahrensergebnisses zwingend auch einen Strafrahmen anzugeben hat oder ob - im Hinblick 

auf die Ausgestaltung als "Kann-Vorschrift" - die isolierte Angabe einer Strafober- oder Strafuntergrenze ausreicht, 

wird unterschiedlich beurteilt (letzteres bejahend: Niemöller in N/Sch/W, VerstG, § 257c Rn. 46; SK- 

StPO/Velten, § 257c Rn. 21; Bittmann, wistra 2009, 415; verneinend Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 257c Rn. 20; 

vgl. auch Senat, Beschluss vom 4. Februar 2010 - 1 StR 3/10, NStZ-RR 2010, 152). Angesichts des Wortlauts der 

Vorschrift ("Ober- und Untergrenze der Strafe"; "der in Aussicht gestellte Strafrahmen [§ 257c Abs. 4 Satz 1]") und 

der Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 16/13095 S. 3 [Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses]: 

"wobei das Gericht eine […] tat- und schuldangemessene Strafober- und Strafuntergrenze anzugeben hat") sprechen 

gewichtige Gründe dafür, dass nach dem Willen des Gesetzgebers das Gericht nach fallbezogener Verengung des 

gesetzlichen Strafrahmens stets einen konkreten Rahmen für die schuldangemessene Strafe, bestehend aus einer 

Strafober- und einer Strafuntergrenze, anzugeben hat. 

bb) Der Senat kann diese Frage indessen offen lassen, da der Angeklagte nicht beschwert ist. Der Gesetzgeber ist mit 

der Regelung in § 257c Abs. 3 Satz 2 StPO einer Forderung der Generalstaatsanwälte nachgekommen, die in der 

Festlegung einer unteren Strafgrenze ein legitimes Anliegen der Staatsanwaltschaft gesehen haben, ihre Vorstellung 

von einem gerechten Schuldausgleich nicht nur nach oben, sondern auch nach unten abgesichert zu sehen (NJW 

Sonderdruck "Der Deal im Strafverfahren" 2006, 9, 10). Die Benennung einer Strafuntergrenze trägt daher vordringlich 

den Interessen der Staatsanwaltschaft Rechnung (vgl. AnwK-StPO/Püschel, 2. Aufl., § 257c Rn. 22 mwN; hinsichtlich 

einer daneben bestehenden Informationsfunktion für den Angeklagten vgl. BT-Drucks. 16/11736 S. 12), 

deren Zustimmung für das Zustandekommen einer Verständigung im Unterschied zu der Rechtslage vor dem Inkrafttreten 

des § 257c StPO nunmehr unerlässlich ist. Fehlt es an der Angabe einer Strafuntergrenze durch das Gericht, 

kann dies in der Regel nur von der Staatsanwaltschaft im Rahmen einer Revision zum Nachteil des Angeklagten 

beanstandet werden. Im vorliegenden Fall ist keine Ausnahme gegeben, wonach der Angeklagte erfolgreich eine 

Beschwer geltend machen kann. Denn es sind hier weder Anhaltspunkte dafür ersichtlich noch vorgetragen, dass er 

im Fall der Angabe einer Strafuntergrenze durch das Gericht der Verständigung nicht zugestimmt hätte. Auch sein 

Geständnis kann daher von der fehlenden Benennung einer Strafuntergrenze nicht berührt sein. 

c) Auch die Verfahrensrüge, mit der von der Revision ein Verstoß gegen die Belehrungspflicht nach § 257c Abs. 5 

StGB geltend gemacht wird, ist unbegründet. Der Senat schließt aus, dass das Urteil auf der unterbliebenen Belehrung 

beruhen könnte. Das Landgericht hat die zugesagte Strafobergrenze eingehalten. Zudem sind auch hier keine 

Gründe erkennbar, die den Angeklagten, der schon im Ermittlungsverfahren voll umfänglich geständig war und 

umfassende Aufklärungshilfe leistete, hätte veranlassen können, nach erfolgter Belehrung die schließlich getroffene 

und für ihn günstige Verständigung abzulehnen (vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 2010 - 4 StR 228/10; BGH, 

Beschluss vom 8. Oktober 2010 - 1 StR 443/10). Solche Gründe werden auch von der Revision nicht vorgetragen. 

StPO § 257c Verbot der Vereinbarung von Punktstrafe 

BGH, Beschl. vom 28.09.2010 – 3 StR 359/10 - StV 2011, 78 = NStZ 2011, 231 

Bei einer Verständigung zwischen dem Gericht und den Verfahrensbeteiligten darf gemäß § 257c 

Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 StPO für den Fall eines Geständnisses lediglich ein Strafrahmen mit 

einer Ober- und Untergrenze vereinbart werden. Die Verständigung auf eine bestimmte Strafe ist 

unzulässig. 


am 28. September 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird 

das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 10. Juni 2010 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu 



Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer 

Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte 

mit seiner Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 

264

1. Nach den Feststellungen war der Angeklagte bei dem gesondert Verfolgten N. als Lastkraftwagenfahrer angestellt. 

Spätestens im September 2004 vereinbarte er mit N. und dem gesondert Verfolgten Nä. , dass er in Zukunft gegen 

zusätzliche Bezahlung zum gewinnbringenden Handel bestimmtes Haschisch in großen Mengen transportieren werde. 

Anschließend brachte er in zwei Fällen im Zusammenwirken mit N. und Nä. nach Erteilung entsprechender Aufträge 

durch die gesondert Verfolgten A. und K. mit einem Lastkraftwagen aus einer Lagerhalle des N. in V. /Spanien 

300 kg Haschisch nach Paris (Fall 1.) und 1,8 Tonnen Haschisch nach Amsterdam (Fall 2.), das jeweils einen Wirkstoffgehalt 

von mindestens 3 % THC hatte. Die Urteilsgründe enthalten folgenden Hinweis: "Dem Urteil ist eine 

Verständigung gemäß § 257c StPO vorausgegangen. Diese hatte den Inhalt, dass die Kammer im Fall eines glaubhaften 

Geständnisses gemäß den Vorwürfen der Anklageschrift - mit Ausnahme des Vorwurfs der bandenmäßigen 

Begehung - auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren erkennen werde." Bei der Strafzumessung hat das Landgericht 

nach Abwägung mehrerer zu Gunsten und zu Lasten des Angeklagten sprechender Umstände jeweils einen 

minder schweren Fall des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verneint und 

aus Freiheitsstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten (Fall 1.) und vier Jahren und sechs Monaten (Fall 2.) die 

vereinbarte Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verhängt. 

2. Gegen den Schuldspruch bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Nach den getroffenen Feststellungen 

erschöpften sich die Tatbeiträge des Angeklagten in bloßen Kurierfahrten und im Fall 2. zusätzlich darin, dass er in 

der Lagerhalle das Haschisch in Holzkisten packte. Solche für den Betäubungsmittelhandel untergeordnete Tätigkeiten, 

die sich insbesondere auf den bloßen Transport des Rauschgifts beschränken, sind nach der neueren Rechtsprechung 

als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu werten (BGH, 

Urteil vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06, BGHSt 51, 219, 223 f.; BGH, Beschluss vom 30. März 2007 - 2 StR 

81/07, NStZ-RR 2007, 246 ff.). In Tateinheit hierzu macht sich der Kurier, der - wie hier - das Rauschgift über eine 

längere Strecke transportiert, regelmäßig wegen (mit-)täterschaftlichen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht 

geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar (BGH, Urteil vom 15. Oktober 1997 - 2 StR 393/97, BGHR 

BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Besitz 4; BGH, Urteil vom 17. Oktober 2007 - 2 StR 369/07, NStZ-RR 2008, 54 f.; Weber, 

BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 1185, 1195 f., 1225). 

3. Eine Änderung des Schuldspruchs durch den Senat kommt nicht in Betracht, weil die Urteilsgründe widersprüchlich 

sind und deshalb keine zwei-felsfrei rechtliche Würdigung ermöglichen. Auf der Grundlage der Feststellungen 

ist der Angeklagte schuldig des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe 

zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als Mitglied einer Bande (§ 29a Abs. 

1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, §§ 27, 52 StGB). Die Voraussetzungen eines bandenmäßigen Handelns sind festgestellt. 

Danach haben sich die gesondert Verfolgten N. und Nä. mit dem Angeklagten verbunden, um künftig für 

eine gewisse Dauer an im Einzelnen noch ungewissen Betäubungsmittelgeschäften mitzuwirken, an denen sie sich 

entsprechend der getroffenen Abrede auch tatsächlich beteiligten (BGH, Beschluss vom 22. März 2001 - GSSt 1/00, 

BGHSt 46, 321). Mitglied einer Bande kann auch eine Person sein, der nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, 

die sich als Gehilfentätigkeit darstellen (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2002 - 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214). 

Eine Bande kann sich sogar nur aus einem Haupttäter und zwei Gehilfen zusammensetzen (BGH, Beschluss vom 19. 

April 2006 - 4 StR 395/05, NStZ 2007, 33 f.). Nach der Beweiswürdigung beruhen die Feststellungen zur bandenmäßigen 

Begehungsweise auf der glaubhaften geständigen Einlassung des Angeklagten. Demgegenüber folgt aus 

dem Hinweis auf die Verständigung und dem Schuldspruch jedoch, dass sich das Geständnis nicht auf die bandenmäßige 

Begehung beziehen sollte. Dieser Hinweis lässt zudem besorgen, dass Gegenstand der Verständigung unter 

Verstoß gegen § 257c Abs. 3 Satz 3 StPO der Schuldspruch war. Die fehlerhafte rechtliche Würdigung und der dargestellte 

Widerspruch in den Urteilsgründen führt zur Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen. 

4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Bei einer Verständigung zwischen dem Gericht 

und den Verfahrensbeteiligten darf gemäß § 257c Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 StPO für den Fall eines Geständnisses 

lediglich ein Strafrahmen mit einer Ober- und Untergrenze vereinbart werden. Die Verständigung auf eine bestimmte 

Strafe ist unzulässig (Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 257c Rn. 11). Da das Landgericht eine Gesamtfreiheitsstrafe 

von fünf Jahren vereinbart und ausgesprochen hat, lassen die an sich rechtsfehlerfreien Strafzumessungserwägungen 

besorgen, dass diese nicht ernst gemeint sind, sondern lediglich formal die bereits feststehende Strafe begründen 

sollen (vgl. Meyer-Goßner aaO). Das neue Tatgericht wird zu prüfen haben, ob die vom Angeklagten in Spanien 

erlittene verfahrensfremde Untersuchungshaft in entsprechender Anwendung des § 51 Abs. 1 Satz 1 im Falle der 

Verurteilung auf eine zu verhängende Strafe anzurechnen ist (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 51 Rn. 6a mwN). 

265

StPO § 257c, § 265 – Hinweispflichten durch Verständigung nicht aufgehoben 

BGH, Urteil v. 11.05.2011 - 2 StR 590/10 - BeckRS 2011, 18390 

LS: Die mit dem Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. Juli 2009 

(BGBl. I S. 2353) eingeführte Vorschrift des § 257c StPO und die sich aus ei-ner danach getroffenen 

Verständigung ergebenden Bindungen des Gerichts haben nicht die Kraft, die Hinweispflichten des 

§ 265 StPO zu relativeren oder gar zu verdrängen. 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1. Juni 2010, soweit 

es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, 

a) soweit er wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit 

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen verurteilt wurde; 




3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge 

in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen und wegen unerlaubten 

Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei 

Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision 

des Angeklagten hat aufgrund einer Verfahrensrüge den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist 

sie unbegründet. 

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts bat der in den Niederlanden wohnhafte und vom Streckmittel- und Drogenhandel 

lebende, nicht revidierende Mitangeklagte A. den Angeklagten, einen Kurier für die Durchführung von 

Streckmittel- bzw. Drogentransporten aus den Niederlanden nach Deutschland zu finden. Um den Jahreswechsel 

2008/2009 fragte der Angeklagte diesbezüglich bei dem gesondert verfolgten Speditionsfahrer H. an. Dieser erklärte 

sich einverstanden, solche Transporte im Rahmen der von ihm regelmäßig durchgeführten Fahrten von V. 

/Niederlande nach R. vorzunehmen. 

1. Bereits wenige Tage später transportierte H. auf Anweisung des Angeklagten, der seinerseits von A. beauftragt 

worden war, 25 Kilogramm eines als "Streckmittel" für Betäubungsmittel vorgesehenen Phenacetingemischs mit 

einem Phenacetinanteil von mindestens 30% von V. /Niederlande nach R. . Der Angeklagte holte es dort ab und gab 

es an unbekannt gebliebene Abnehmer weiter (Fall II.2 der Urteilsgründe). Für die Fahrt erhielt H. von A. 500 Euro, 

wovon er 200 Euro als Vermittlungsprovision an den Angeklagten weitergab. Im März bzw. April 2009 führte H. 

zwei weitere Fahrten im Auftrag des Angeklagten durch, bei denen er jeweils wiederum 25 Kilogramm eines Phenacetingemischs 

von den Niederlanden nach Deutschland einführte. In einem Fall (Fall II.5 der Urteilsgründe) übergab 

H. das Phenacetin auf entsprechende telefonische Vorgabe des Angeklagten in D. einer unbekannt gebliebenen 

Person. Im anderen Fall (Fall II.6 der Urteilsgründe) wies der Angeklagte den Kurier H. an, das Phenacetin nach O. 

zu bringen, wo es A. entgegen nahm. Von seinem Kurierlohn gab H. einen Anteil von 700 Euro an den Angeklagten 

weiter. Jedenfalls in diesem Fall hatte der Angeklagte erneut im Auftrag des Mitangeklagten A. gehandelt. 

2. Bei vier weiteren Fahrten verbrachte H. auf jeweilige Anweisung des Angeklagten, der wiederum im Auftrag A. s 

tätig geworden war, Kokain aus den Niederlanden in die Bundesrepublik. Bei zwei Fahrten Ende Januar und Ende 

Februar 2009 (Fälle II.3 und II.4 der Urteilsgründe) nahm H. in V. / Niederlande jeweils mindestens 500 Gramm 

Kokain mit einem Wirkstoffanteil von 150 Gramm Kokainhydrochlorid entgegen. Nach telefonischer Rücksprache 

mit dem Angeklagten fuhr H. das Kokain jeweils nach K. , wo er es einem unbekannt gebliebenen Abnehmer aushändigte. 

In beiden Fällen zahlte H. von seinem Kurierlohn an den Angeklagten einen Betrag von 700 Euro als Vermittlungsprovision. 

Bei zwei weiteren Fahrten am 28. und 29. Mai 2009 (Fälle II.9 und II.10 der Urteilsgründe) 

transportierte H. rund 1.500 Gramm (Wirkstoffanteil 450 Gramm Kokainhydrochlorid) bzw. 2.125,6 Gramm (Wirkstoffanteil 

636,0 Gramm Kokainhydrochlorid) Kokain von V. /Niederlande in das Bundesgebiet. Während ein vom 

Angeklagten vermittelter Kurier die Päckchen aus der Fahrt vom 28. Mai 2009 bei H. abholte, konnte das am 29. 

Mai 2009 eingeführte Kokain sichergestellt werden, als H. dieses auf Anweisung des Angeklagten zu einem Abnehmer 

nach F. transportierte. 

266

II. Soweit der Angeklagte wegen Verbrechen nach dem BtMG verurteilt wurde, dringt die Rüge einer Verletzung des 

§ 265 Abs. 1 StPO durch. 

1. Dem Angeklagten war in der insoweit unverändert zugelassenen Anklage bezüglich der Kokaintransporte (Fälle 

II.3, II.4, II.9 und II.10 der Urteilsgründe) vorgeworfen worden, jeweils als Gehilfe des Mitangeklagten A. gehandelt 

zu haben. Auf Grundlage seiner geständigen Einlassung, der eine Verständigung nach § 257c StPO vorausgegangen 

war, hat ihn das Landgericht demgegenüber jeweils als Mittäter A. s verurteilt. 

2. Die Revision rügt zu Recht, dass der Angeklagte entgegen der Vorschrift des § 265 Abs. 1 StPO auf diesen Wechsel 

in der Beteiligungsform nicht hingewiesen und ihm insoweit nicht Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden 

war (vgl. BGH NJW 1985, 2488; Engelhard in KK 6. Aufl. § 265 Rn. 10; Meyer-Goßner, StPO 53. Aufl. § 265 Rn. 

12; ebenso bei Wechsel von Täterschaft zur Teilnahme: BGH MDR 1977, 63 sowie bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1983, 

358 Nr. 34). 

a) Ein entsprechender gerichtlicher Hinweis wurde weder im Eröffnungsbeschluss noch in der Hauptverhandlung 

erteilt. Das Gericht hat dem Angeklagten eine entsprechende Kenntnis auch nicht in sonstiger Weise durch den Gang 

der Verhandlung vermittelt; eine Revisionsgegenerklärung oder dienstliche Äußerungen, aus denen sich Gegenteiliges 

ergeben könnte, sind nicht vorgelegt worden (vgl. BGHSt 28, 196, 199; BGHR StPO § 265 Abs. 4, Hinweispflicht 

4; BGH NJW 2011, 1301, 1303). 

b) Ein Hinweis war auch nicht entbehrlich, weil dem Urteil eine Verständigung nach § 257c StPO vorausgegangen 

war und das Gericht die Strafe dem Verständigungsstrafrahmen entnommen hat. Die mit dem Gesetz zur Regelung 

der Verständigung im Strafverfahren vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2353) eingeführte Vorschrift des § 257c StPO 

und die sich aus einer danach getroffenen Verständigung ergebenden Bindungen des Gerichts haben nicht die Kraft, 

die Hinweispflichten des § 265 StPO zu relativeren oder gar zu verdrängen. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs 

gilt vielmehr uneingeschränkt auch für den Angeklagten, der einem Verständigungsvorschlag des Gerichts zugestimmt 

hat. Anders als bei der Hinweispflicht des § 257c Abs. 4 S. 4 StPO, die nur dann eingreift, wenn sich das 

Gericht von einer getroffenen Verständigung lösen will, weil "rechtlich oder tatsächlich bedeutsame Umstände übersehen 

worden sind oder sich neu ergeben haben" und das Gericht deswegen den zugesagten Strafrahmen nicht mehr 

als angemessen erachtet (vgl. § 257c Abs. 4 S. 1 StPO), ist das Gericht der sich aus § 265 StPO ergebenden Pflichten 

auch dann nicht enthoben, wenn es sich auch unter geänderten Bedingungen von seiner Strafrahmenzusage nicht 

lösen will. 

c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf diesem Verfahrensmangel beruht. Ein Urteil beruht auf 

einem Rechtsfehler, wenn es möglich erscheint oder jedenfalls nicht auszuschließen ist, dass es ohne ihn anders 

ausgefallen wäre. An einem Beruhen fehlt es nur, wenn die Möglichkeit, dass der Verstoß das Urteil beeinflusst hat, 

ausgeschlossen oder nur theoretischer Natur ist (BGHSt 14, 265, 268; 22, 278, 280; Kuckein in KK 6. Aufl. § 337 

Rn. 33; Meyer-Goßner aaO § 337 Rn. 37 jew. mwN). Die Bewertung des Beruhens hängt, gerade bei Verfahrensverstößen, 

stark von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH StV 2011, 76, 77; Meyer-Goßner aaO § 337 Rn. 38). 

Danach ist nicht auszuschließen, dass sich der Angeklagte bei prozessordnungsgemäßen Verfahren mit Erfolg anders 

als geschehen gegen den Vorwurf, die festgestellten Taten mittäterschaftlich begangen zu haben, hätte verteidigen 

können (vgl. BGHR StPO § 265 Abs. 1, Hinweispflicht 5). Das Beruhen kann entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts 

nicht bereits im Hinblick auf das Geständnis des Angeklagten ausgeschlossen werden. Zwar hat er nach 

den Urteilsgründen die Taten und die von ihm entfalteten Tatbeiträge umfassend und in Übereinstimmung mit den 

Angaben sowohl des Mitangeklagten A. als auch des gesondert verfolgten Zeugen H. geschildert (UA S. 22 und 24). 

Gleichwohl bestand die Möglichkeit, dass er diese Angaben, wäre ihm ihre Bedeutung für die Bewertung der Beteiligungsform 

mittels Erteilung des rechtlich gebotenen Hinweises verdeutlicht worden, ergänzt und insbesondere 

hinsichtlich seines Verhältnisses zu dem Mitangeklagten A. präzisiert hätte. Auch kann nicht ausgeschlossen werden, 

dass sich der Angeklagte in rechtlicher Sicht anders als geschehen verteidigt hätte. Angesichts des dem Tatrichter bei 

der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in Grenzfällen eröffneten Beurteilungsspielraums (BGH NJW 1997, 

3385, 3387; Urteil vom 10. November 2004 - 5 StR 403/04 = NStZ-RR 2005, 71 (Leitsatz); NStZ 2006, 44, 45; 

Fischer, StGB 58. Aufl. vor § 25 Rn. 4, § 25 Rn. 12 mwN) wäre auch auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen 

eine andere Gewichtung der für und gegen die Annahme täterschaftlicher Begehung sprechenden Gesichtspunkte 

nicht rechtfehlerhaft gewesen. 

III. Die Verurteilung wegen unerlaubten Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel in drei Fällen hält demgegenüber 

rechtlicher Prüfung stand. 

1. Die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen sind nicht begründet. 

a) Die Rüge einer Verletzung des § 261 StPO bleibt aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 

10. Januar 2011 dargelegten Gründen ohne Erfolg. Die Urteilsfeststellungen zur Bedenklichkeit des Stoffes Phenace- 

267

tin stehen nicht in Widerspruch zu dem Inhalt der hierzu verlesenen Urkunden; eine Aufklärungsrüge ist nicht erhoben. 

b) Letztlich hat es sich auch nicht ausgewirkt, dass das Landgericht dem Angeklagten das Schreiben des Regierungspräsidiums 

Darmstadt vom 27. Mai 2010, das der Strafkammer spätestens zum Hauptverhandlungstermin vom 01. 

Juni 2010 vorgelegen hatte, nicht bekannt gemacht hat. Dem Tatgericht, das während, aber außerhalb der Hauptverhandlung 

verfahrensbezogene Ermittlungen anstellt, erwächst zwar aus dem Gebot der Verfahrensfairness (Art. 6 

MRK, § 147 StPO) grundsätzlich die Pflicht, dem Angeklagten und der Verteidigung durch eine entsprechende Unterrichtung 

Gelegenheit zu geben, sich Kenntnis von den Ergebnissen dieser Ermittlungen zu verschaffen (BGHSt 

36, 305, 308; BGHR StPO vor § 1/faires Verfahren, Hinweispflicht 5). Auf einem möglichen Verfahrensverstoß 

kann das Urteil indes nicht beruhen. Weder der in dem Schreiben enthaltene Hinweis auf den 1986 erfolgten Widerruf 

der Zulassung von phenacetinhaltigen Schmerzmitteln noch die letztlich offen gelassenen Überlegungen des 

Verfassers dazu, ob die gesundheits-schädlichen Wirkungen von Cocain oder Phenacetin in einem entsprechenden 

Gemisch überwiegen, hätten Zweifel daran begründen können, dass es sich bei dem zum "Strecken" von Drogen 

bestimmten Phenacetin um ein bedenkliches Arzneimittel im Sinne von §§ 2, 5 AMG handelt und insoweit erfolgversprechende 

Verteidigungsmöglichkeiten eröffnen können. Da das Bundesgesundheitsamt im Jahr 1986 den Verkehr 

mit allen phenacetinhaltigen Arzneimitteln wegen schädlicher Wirkungen von Phenacetin untersagt hat (vgl. 

Körner BtMG 6. Aufl. Anhang D I AMG Rn. 19) und auch die vom Landgericht in Bezug genommene veröffentliche 

Liste der Arzneimittelkommission der deutschen Apotheker Phenacetin als einen für Arzneimittelrezepturen 

bedenklichen Grundstoff ausweist (Pharm.Ztg 2010, 201 f. mit Verweis auf Pharm.Ztg 1997, 1882), war der Wirkstoff 

Phenacetin aufgrund seiner Zweckbestimmung als pharmakologisch wirksamer Bestandteil einer Drogenzubereitung 

(vgl. Körner aaO; BGH NStZ 2008, 530; vgl. auch BGH Beschluss vom 12. April 2011 - 5 StR 463/10) als 

bedenkliches Arzneimittel im Sinne der §§ 2 Abs. 1, 5 Abs. 2 AMG zu werten. 

2. Die Sachrüge ist aus den vom Generalbundesanwalt dargelegten Gründen ebenfalls nicht begründet. 

IV. Wegen Wegfalls der Einzelstrafen in den Fällen II.3, 4, 9 und 10 der Urteilsgründe hat auch die Gesamtfreiheitsstrafe 

keinen Bestand. 

StPO § 257c, § 267 Geschlossene Sachdarstellung auch im abgesprochenen Urteil 


Zu den auch im Falle einer Urteilsabsprache unerlässlichen Mindestvoraussetzungen des tatrichterlichen 

Urteils gehört, dass es eine geschlossene und für das Revisionsgericht nachvollziehbare Darstellung 

des verwirklichten strafbaren Verhaltens enthält. Eine solche geschlossene Darstellung des 

Sachverhalts, der das Tatgeschehen bildet, ist für die revisionsrechtliche Überprüfung des Urteils 

erforderlich. Sie muss erkennen lassen, welche Tatsachen der Richter als seine Feststellungen über 

die Tat seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde legt. Fehlt sie oder ist sie in wesentlichen Teilen 

unvollständig oder widersprüchlich, so ist dies ein Mangel des Urteils, der auf die Sachrüge zu dessen 

Aufhebung führt. 

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hanau vom 14. Juni 2010 mit den Feststellungen 

aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 26 Fällen unter Einbeziehung 

von Strafen aus einer früheren gesamtstrafenfähigen Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei 

Jahren und acht Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der allgemeinen Sachrüge Erfolg. 

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte zur Tatzeit als Leiter der Filiale eines Handy- 

Ladens der S. GmbH mit dem Abschluss von Mobiltelefonieverträgen befasst. Üblicherweise kopierten bei Abschluss 

solcher Verträge die Mitarbeiter des Handy-Ladens das Legitimationspapier und die Bankkarte der Kunden 

und nahmen die Kopien zu dem jeweiligen Vertrag. Die Vertragsunterlagen wurden zum Monatsende an die Unternehmenszentrale 

geschickt und von dort an die Netzbetreiber weitergeleitet. Die Kunden erhielten pro SIM- 

Kartenvertrag ein oder mehrere Handys, die von dem Mobilfunk-Provider subventioniert waren. Spätestens Anfang 

268

Januar 2008 kam der Angeklagte mit einem Bekannten überein, mit "Kopien" gefälschter Personalausweise und 

Bankkarten im Namen fiktiver Personen Verträge abzuschließen, um an subventionierte Handys zu gelangen. Hierzu 

scannte der Bekannte des Angeklagten einen Originalpersonalausweis in einen Computer ein und stellte mittels eines 

Bearbeitungsprogramms "Kopien tatsächlich nicht existenter Personalausweise" unter Verwendung von Scheinpersonalien 

her, indem er die Seriennummern, die Personaldaten und die Lichtbilder veränderte. Ferner fertigte er 

Bankkarten-Kopien von Konten, die unter Scheinpersonalien eröffnet worden waren oder Kunden gehörten, welche 

in dem Handy-Laden zuvor unter Angabe ihrer Bankdaten Mobilfunkverträge abgeschlossen hatten. Unter Verwendung 

der gefälschten Dokumente schlossen der Angeklagte und sein Bekannter in der Folgezeit auf den Namen der 

jeweiligen fiktiven Personen einen oder mehrere "Verträge" ab. Der Angeklagte reichte diese "Scheinverträge" dann 

wie üblich über die Zentrale bei dem jeweiligen Provider ein. Für seinen Beitrag erhielt der Angeklagte jeweils eines 

der mit "Vertragsschluss" überlassenen neuen Handys. 

2. Das angefochtene Urteil unterliegt insgesamt der Aufhebung, da es nicht den Mindestanforderungen genügt, die 

an die Urteilsgründe auch dann zu stellen sind, wenn die Entscheidung, wie hier, nach einer Verfahrensabsprache 

ergangen ist. Allein die Bereitschaft des Angeklagten, wegen eines bestimmten Sachverhalts eine Strafe hinzunehmen, 

die das gerichtlich zugesagte Höchstmaß nicht überschreitet, entbindet das Gericht nicht von der Pflicht zur 

Aufklärung und Darlegung des Sachverhalts, soweit dies für den Tatbestand der dem Angeklagten vorgeworfenen 

Gesetzesverletzung erforderlich ist (vgl. BGH, NStZ 2009, 467; NStZ-RR 2010, 54; Senat, NStZ-RR 2010, 336). Zu 

den unerlässlichen Mindestvoraussetzungen des Urteils gehört, dass es eine geschlossene und für das Revisionsgericht 

nachvollziehbare Darstellung des verwirklichten strafbaren Verhaltens enthält. Eine solche geschlossene Darstellung 

des Sachverhalts, der das Tatgeschehen bildet, ist für die revisions-rechtliche Überprüfung des Urteils erforderlich. 

Sie muss erkennen lassen, welche Tatsachen der Richter als seine Feststellungen über die Tat seiner rechtlichen 

Beurteilung zugrunde legt. Fehlt sie oder ist sie in wesentlichen Teilen un-vollständig oder widersprüchlich, so 

ist dies ein Mangel des Urteils, der auf die Sachrüge zu dessen Aufhebung führt (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 

1 Sachdarstellung 3; BGH, NStZ 2008, 109). So verhält es sich hier. 

a) Die Feststellungen der Strafkammer erschöpfen sich in einer knapp gehaltenen, teilweise aus dem Anklagesatz 

übernommenen Schilderung der Vorgehensweise des Angeklagten und seines Komplizen, an die sich eine Zusammenfassung 

der Einzeltaten in einer mehrspaltigen Tabelle anschließt. Dort wird in der Spalte "Tattag" das jeweilige 

Datum angegeben, unter dem die "Scheinverträge" geschrieben worden sind, und in der Spalte "Fiktive Person" wird 

der Name des vorgetäuschten Kunden aufgeführt. In zwei weiteren Spalten werden unter der Überschrift "Vertragspartner" 

die SIM-Kartennummern der jeweiligen Netzbetreiber und unter der Überschrift "Handys" die in den Einzelfällen 

erhaltenen Mobiltelefone mit Typenbezeichnung aufgelistet. Zwar ist es dem Tatrichter grundsätzlich nicht 

verwehrt, bei einer Vielzahl von Straftaten, die den selben Tatbestand erfüllen, davon abzusehen, die konkreten 

Sachverhalte der Einzeltaten ausführlich mitzuteilen, und diese stattdessen in einer Liste zusammenzufassen, in der 

die jeweiligen Taten individualisiert werden. Dies gilt, wenn die Taten in allen wesentlichen tatsächlichen Umständen, 

die den Tatbestand erfüllen, gleich gelagert sind. Auch dann müssen die Urteilsgründe aber so abgefasst werden, 

dass sie erkennen lassen, welche der festgestellten Tatsachen den einzelnen Tatbestandsmerkmalen zuzuordnen 

sind und sie ausfüllen können (vgl. für den Fall einer Vielzahl von gleichgelagerten Betrugstaten BGH, NJW 1992, 

1709; NStZ 2008, 352; NStZ-RR 2010, 54). 

b) Hier lässt sich der Sachverhaltsdarstellung der Strafkammer zur betrügerischen Vorgehensweise des Angeklagten 

jedoch schon nichts Näheres dazu entnehmen, wie es zu einem Abschluss der "Scheinverträge" gekommen sein soll 

und wer aus dem Adressatenkreis der Täuschung über die mit fiktiven Personaldaten ausgefüllten Kundenaufträge 

von dem Angeklagten zu welcher irrtumsbedingten Vermögensverfügung veranlasst worden ist. Ausführungen zu 

vertraglichen Regelungen zwischen dem die Handy-Läden betreibenden Unternehmen und den Mobilfunknetz- 

Providern fehlen vollständig. Dementsprechend bleibt unklar, wie der Angeklagte die Mobiltelefone und die SIM- 

Karten erlangt hat. Es lässt sich den Feststellungen nicht entnehmen, aus welchem Vermögen die Mobiltelefone 

herrührten und welchen Wert diese hatten. Danach lässt sich auch nicht nachvollziehen, wer in den Einzelfällen in 

welcher Höhe geschädigt worden ist. 

3. Hinzu kommt, dass die Feststellungen den Schuldspruch wegen tateinheitlich begangener Urkundenfälschungen 

nicht tragen. 

a) Durch die Ausdrucke von Bilddateien eines Personalausweises unter manipulativer Änderung von Personaldaten 

und Lichtbild sind weder unechte oder verfälschte Urkunden hergestellt worden, noch hat der Angeklagte solche 

Urkunden gebraucht, indem er die Ausdrucke verwendete, um vorzutäuschen, dass von den fiktiven Kunden Personaldokumente 

vorgelegen hätten. Urkunden im Sinne des § 267 Abs. 1 StGB sind verkörperte Erklärungen, die ihrem 

gedanklichen Inhalt nach geeignet und bestimmt sind, für ein Rechtsverhältnis Beweis zu erbringen, und die 

269

ihren Aussteller erkennen lassen. Einer bloßen Fotokopie ist, sofern sie nach außen als Reproduktion erscheint, mangels 

Beweiseignung sowie Erkennbarkeit des Ausstellers demgegenüber kein Urkundencharakter beizumessen (st. 

Rspr., vgl. BGHSt 20, 17, 18 f.; 24, 140, 141 f. mwN; BGH wistra 1993, 225; 341; 2010, 226). Zwar kann im Wege 

computertechnischer Maßnahmen wie der Veränderung eingescannter Dokumente grundsätzlich eine (unechte) Urkunde 

hergestellt werden. Dafür muss die Reproduktion jedoch einer Originalurkunde so ähnlich sein, dass die Möglichkeit 

einer Verwechslung nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. mwN BGH, wistra 2010, 184, 185; Fischer, 

StGB 58. Aufl. § 267 Rn. 22). Daran fehlt es hier. Die Ausdrucke der Computerdatei des gescannten Personalausweises 

wiesen nicht die typischen Authentizitätsmerkmale auf, die einen Originalausweis prägen. Sie sollten nach 

ihrem Dokumentationszweck wie Kopien verwendet werden und spiegelten erkennbar lediglich ein Abbild eines 

Personalausweises wider. Da der von den Ausdrucken der Computerdatei jeweils abgebildete Personalausweis tatsächlich 

nicht existierte und diesbezüglich somit zu keinem Zeitpunkt eine falsche Urkunde vorgelegen hat, erfüllt 

die Verwendung dieser Ausdrucke auch nicht den Tatbestand der Urkundenfälschung in Form des Gebrauchens einer 

unechten Urkunde (vgl. Fischer, aaO § 267 Rn. 37), wie es das Landgericht in seinen sich auf die Angabe des Endergebnisses 

beschränkenden Ausführungen zur rechtlichen Würdigung angenommen hat (UA S. 11). 

b) Eine hier in Betracht zu ziehende Urkundenfälschung durch eine Anfertigung der mit fingierten Namen unterzeichneten 

"Scheinverträge" bzw. Kundenaufträge und deren Weiterleitung hat die Strafkammer demgegenüber nicht 

erwogen. 

StPO § 257c, § 273 Abs. 1a S. 3, § 302 Abs. 1 S. 2 Fehlen des Negativattests über Deal im Protokoll 

BGH, Beschl. v. 29.09.2010 - 2 StR 371/10 - NJW 2011, 321= StV 2011, 340 

LS: 

a) Ein Protokoll, in dem weder vermerkt ist, dass eine Verständigung stattgefunden, noch dass eine 

solche nicht stattgefunden hat, ist widersprüchlich bzw. lückenhaft und verliert insoweit seine Beweiskraft. 

b) Beruft sich ein Angeklagter auf die Unwirksamkeit eines von ihm erklärten Rechtsmittelverzichts 

wegen einer vorausgegangenen Verständigung und schweigt das Protokoll dazu, so muss der Beschwerdeführer, 

um dem Revisionsgericht eine Überprüfung im Freibeweisverfahren zu ermöglichen, 

im einzelnen darlegen, in welchem Verfahrensstadium, in welcher Form und mit welchem 

Inhalt die von ihm behauptete Verständigung zustande gekommen ist. 

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 10. Februar 2010 wird als unzulässig 

verworfen. 

2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

1. Das Landgericht hat den geständigen Angeklagten am 10. Februar 2010 wegen unerlaubten Handeltreibens mit 

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt, 

von der drei Monate als vollstreckt gelten. Darüber hinaus hat es einen Geldbetrag in Höhe von 63.500 € für verfallen 

erklärt. Im Anschluss an die Urteilsverkündung haben der Angeklagte, sein Verteidiger und der Vertreter der 

Staatsanwaltschaft ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung auf Rechtsmittel verzichtet. Gleichwohl hat der 

Angeklagte mit Schriftsatz eines neuen Verteidigers am 16. Februar 2010 fristgerecht Revi-sion eingelegt und zu 

deren Zulässigkeit ausgeführt, der am 10. Februar 2010 erklärte Rechtsmittelverzicht sei gemäß § 302 Abs. 1 Satz 2 

StPO unwirksam, weil dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen sei; dies werde er - was später aber nicht 

geschehen ist - noch im einzelnen erläutern. 

2. Die innerhalb der Wochenfrist eingelegte Revision ist unzulässig, weil der Angeklagte wirksam auf Rechtsmittel 

verzichtet hat. Zwar ist ein Verzicht nach § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO ausgeschlossen, wenn dem Urteil eine Verständigung 

vorausgegangen ist. Eine solche ist hier jedoch nicht erwiesen: 

a) Weder in der Urteilsurkunde (dazu BGH NStZ-RR 2010, 151) noch im Hauptverhandlungsprotokoll findet sich 

gemäß den §§ 267 Abs. 3 Satz 5, 273 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1a Satz 1 und 2 StPO die Feststellung, dass eine Verständigung 

im Laufe des Verfahrens stattgefunden habe. Andererseits fehlt im Hauptverhandlungsprotokoll auch das sogenannte 

Negativattest des § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO, dass eine Verständigung nicht stattgefunden habe. Entgegen 

270

dem Antrag des Generalbundesanwalts ist durch das völlige Schweigen des Protokolls das Fehlen einer Verständigung 

daher nicht bewiesen. Der nach § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO zwingend vorgeschriebene Vermerk, dass eine Verständigung 

nicht stattgefunden habe, gehört zu den wesentlichen Förmlichkeiten im Sinne des § 274 Satz 1 StPO 

(BGH NStZ-RR 2010, 213; a.M. Meyer-Goßner, StPO 53 Aufl. § 273 Rn. 12c). Ausweislich der Gesetzesmaterialien 

dient das sogenannte Negativattest dazu, mit höchst möglicher Gewissheit und auch in der Revision überprüfbar die 

Geschehnisse in der Hauptverhandlung zu dokumentieren und auszuschließen, dass "stillschweigend" ohne Beachtung 

der gesetzlichen Förmlichkeiten solche Verhaltensweisen stattgefunden haben (Gesetzentwurf der Bundesregierung, 

BT-Drucks. 16/12310 S. 15; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, BT-Drucks. 16/11736 S. 

13; vgl. auch Jahn/Müller NJW 2009, 2625, 2630). Diesem gesetzgeberischen Anliegen würde es widersprechen, § 

273 Abs. 1a Satz 3 StPO entgegen seinem klaren Wortlaut als überflüssige systemwidrige Ordnungsvorschrift ohne 

jeglichen Anwendungsbereich zu begreifen (so aber Meyer-Goßner aaO; dagegen Brand/Petermann NJW 2010, 268, 

269). Enthält nach alledem das Protokoll weder den nach § 273 Abs. 1, Satz 2, Abs. 1a Satz 1 und 2 StPO zwingend 

vorgeschriebenen Vermerk, dass eine Verständigung gegebenenfalls tatsächlich stattgefunden habe, noch den ebenso 

zwingend vorgeschriebenen Vermerk nach § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO, dass eine Verständigung gegebenenfalls nicht 

stattgefunden habe, ist das Protokoll in diesem Punkt widersprüchlich bzw. lückenhaft und verliert insoweit seine 

Beweiskraft (so auch Peglau in Beck OK StPO, § 273 Rn. 21). Das Revisionsgericht kann dann im Wege des Freibeweisverfahrens 

zum Beispiel durch die Einholung dienstlicher Erklärungen der Prozessbeteiligten klären, ob dem 

Urteil eine Verständigung vorausgegangen ist, die zur Unwirksamkeit des nachfolgend erklärten Rechtsmittelverzichts 

führen würde (vgl. Niemöller in Nie-möller/Schlothauer/Weider, Gesetz zur Verständigung im Strafverfahren 

2010 § 273 Rn. 30). 

b) Wenn ein Angeklagter sich - wie hier - bei Schweigen des Protokolls und der Urteilsurkunde zu einer Verständigung 

auf die Unwirksamkeit des von ihm erklärten Rechtsmittelverzichts gemäß § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO beruft, ist 

er gehalten konkret darzulegen, in welchem Verfahrensstadium, in welcher Form und mit welchem Inhalt die von 

ihm behauptete Verständigung zustande gekommen ist. Nur dann kann das Revisionsgericht beurteilen und gegebenenfalls 

im Freibeweisverfahren durch die Einholung dienstlicher Erklärungen überprüfen, ob eine dem Regelungsgehalt 

des § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO unterfallende Verständigung erfolgt war. Allein die pauschale - und entgegen 

der Ankündigung der Revision auch nicht näher konkretisierte - Behauptung einer Verständigung gibt dem Senat 

hingegen keine Veranlassung, weitere Aufklärung im Freibeweisverfahren zu betreiben. 

StPO § 257c, 261 Kein Verwertungsverbot nach verbotenem Deal über Schuldspruch 

BGH, Beschl. v. 01.03.2011 – 1 StR 52/11 – NJW 2011, 1526 = StV 2011, 337= wistra 2011, 235 

LS: Allein die unzulässige Verständigung über den Schuldspruch führt nicht zu einem Verbot, das 

auf Grund der Verständigung abgegebene Geständnis des Angeklagten zu verwerten. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. März 2011 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das 

Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 15. November 2010 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung 


hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Der Senat merkt an: Der 

Angeklagte wurde u.a. wegen fünf Fällen des Wohnungseinbruchdiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) verurteilt, die 

er mit weiteren Personen begangen hat. Schweren Bandendiebstahl (§ 244a StGB) hat die Strafkammer nicht erörtert. 

In den Urteilsgründen wird gemäß § 267 Abs. 3 Satz 5 StPO angegeben, dass dem Urteil eine Verständigung (§ 

257c StPO) vorausgegangen ist. Dem Urteil (insbesondere UA S. 25) ist weiter zu entnehmen, dass die Verständigung 

sich auch darauf erstreckte, dass die Taten abweichend von der Anklageschrift nicht bandenmäßig begangen 

worden seien (im Hauptverhandlungsprotokoll heißt es u.a.: "Bei dem Geständnis des Angeklagten P. brauchen keine 

Merkmale enthalten sein, die für ein bandenmäßiges Vorgehen sprechen"). Der Senat sieht daher Anlass darauf 

hinzuweisen, dass der Schuldspruch nicht Gegenstand einer Verständigung sein darf (§ 257c Abs. 2 Satz 3 StPO) 

und dass auch die Staatsanwaltschaft darauf hinzuwirken hat, dass das Gesetz beachtet wird (vgl. RiStBV Nr. 127 

Abs. 1 Satz 1). Schwerer Bandendiebstahl ist eine Qualifikation und betrifft daher den Schuldspruch. Eine Verständigung 

darüber, dass keine bandenmäßige Begehung vorliegt, ist in diesem Fall, in dem es nicht nur um eine strafzumessungsrelevante 

Feststellung geht, unzulässig (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 28. September 2010 - 3 

StR 359/10 Rn. 8). Gleichwohl ist die Beweiswürdigung im vorliegenden Fall rechtlich im Ergebnis nicht zu bean- 

271

standen. Der Beschwerdeführer hat keine Verfahrensrüge erhoben. Er hat weder eine Verletzung des § 257c Abs. 2 

Satz 3 StPO beanstandet, noch ein Verwertungsverbot gemäß § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO geltend gemacht. Auch 

wenn in den Urteilsgründen, ohne dass dies erforderlich wäre (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2010 - 1 

StR 359/10 Rn. 8; BGH, Beschluss vom 19. August 2010 - 3 StR 226/10 Rn. 16) Einzelheiten der Verständigung 

mitgeteilt werden, bedarf es zur Beanstandung der Verletzung der Verfahrensvorschrift des § 257c StPO der Erhebung 

einer formgerechten (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) Verfahrensrüge (vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. Januar 

2010 - 3 StR 528/09). Der Umstand, dass das Revisionsgericht im Rahmen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO bei zugleich 

erhobener umfassender Sachrüge den Urteilsinhalt ergänzend berücksichtigen kann (vgl. u.a. BGH, Urteil 

vom 23. September 1999 - 4 StR 189/99; BGHSt 45, 203, 204 f.), befreit nicht von der Anbringung einer Verfahrensrüge. 

Da eine solche nicht erhoben ist, ist die Beweiswürdigung schon deshalb nicht auf eine Verletzung des 

Verwertungsverbots des Geständnisses zu überprüfen. Hinzu kommt, dass ohnehin kein Verwertungsverbot gemäß § 

257c Abs. 4 Satz 3 StPO vorliegt. Bei einer, wenn auch fehlerhaften, Verständigung, besteht ein Verwertungsverbot 

nach dem Gesetz nur "in diesen Fällen", d.h. in den in § 257c Abs. 4 Sätze 1 und 2 StPO aufgeführten Fällen. Gemeint 

sind Konstellationen, in denen sich das Gericht von der Verständigung lösen will. Wenn die "Vertragsgrundlage" 

für das Geständnis entfallen ist, erfordert das Gebot der Verfahrensfairness, dass auch dieses keinen Bestand 

mehr hat. Bindung des Gerichts und Geständnis des Angeklagten stehen in einer Wechselbeziehung, die das Gericht 

nicht folgenlos einseitig auflösen kann (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., Rn. 28 zu § 257c StPO). Im vorliegenden 

Fall hat sich das Gericht aber nicht einseitig von der Verständigung gelöst, sondern diese in vollem Umfang 

eingehalten, weshalb der Revisionsführer auch keine derartige Rüge erhoben hat. Ein Verwertungsverbot - diese 

Wirkung knüpft das Gesetz allein an das Scheitern der Verständigung (vgl. BGH, Beschluss vom 19. August 2010 - 

3 StR 226/10 Rn. 7) - besteht daher nicht. Auch im Übrigen weist die Beweiswürdigung keinen Rechtsfehler auf. 

Das vom Verteidiger vor dem Tatgericht vorgetragene "schlanke" Geständnis, wozu der Angeklagte erklärte, "dass 

er die Erklärung seines Verteidigers als seine eigene Einlassung verstanden wissen wolle" (UA S. 25), ist jedenfalls 

insoweit rechtsfehlerfrei als glaubhaft angesehen worden, als der Angeklagte die Begehung der Taten zugegeben hat. 

Das Landgericht hat eine umfangreiche Beweisaufnahme durchgeführt und sich von der Richtigkeit des Geständnisses 

insoweit überzeugt und dies ohne Rechtsfehler begründet. Dass der Angeklagte nicht wegen schweren Bandendiebstahls 

verurteilt wurde, beschwert ihn genauso wenig wie die in Anbetracht der Gesamtumstände milde Gesamtfreiheitsstrafe 

von drei Jahren. Das Landgericht erwähnt zu dieser Gesamtfreiheitsstrafe in den Urteilsgründen u.a. 

(UA S. 39), dass "im Rahmen der Verständigung Einigkeit darüber bestand, dass für den Fall, dass der Angeklagte 

geständig ist, eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als drei Jahren zu verhängen wäre" (im Hauptverhandlungsprotokoll 

heißt es: "gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe zu verhängen sein wird, die drei Jahre nicht übersteigt"). Eine 

Mindeststrafe wird nicht genannt. Der Senat neigt zu der Auffassung, dass bei Mitteilung eines möglichen Verfahrensergebnisses 

(§ 257c Abs. 3 Satz 2 StPO) stets ein Strafrahmen, also Strafober- und Strafuntergrenze anzugeben 

ist (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2010 - 1 StR 359/10 Rn. 6 mwN). Es ist jedoch nicht ersichtlich, wie sich 

hier ein (etwaiger und auch nicht gerügter) Verfahrensfehler zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben könnte. 

Insbesondere hat der Senat nicht die Besorgnis, wegen der nicht genannten Strafuntergrenze könne sich die Strafkammer 

auf eine nicht zulässige "Punktstrafe" festgelegt haben (vgl. Senatsbeschluss aaO). Die Strafkammer hat im 

Übrigen sowohl die Einzelstrafen als auch die Gesamtstrafe ausführlich und rechtsfehlerfrei begründet. Bedenken, 

die Strafzumessungserwägungen seien nicht ernst gemeint, sondern sollten lediglich die bereits feststehende Strafe 

begründen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 28. September 2010 - 3 StR 359/10 Rn. 10), hat der Senat nicht. Über 

die Einzelstrafen wurde sich nicht verständigt und bezüglich der Gesamtstrafe ist nach der Formulierung "nicht mehr 

als" nicht davon auszugehen, dass sich die Strafkammer auf eine nicht zulässige "Punktstrafe" (vgl. hierzu auch 

BGH, Beschluss vom 27. Juli 2010 - 1 StR 345/10) festgelegt hat. 

272

StPO § 257c, 302 Revision der StA nach Verfahrensabsprache 

BGH, Urt. v. 10.06.2010 – 4 StR 73/10 - NStZ-RR 2010, 383 

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegt die Befugnis der Verfahrensbeteiligten, 

nach einer vorausgegangenen Verständigung das Rechtsmittel der Revision einzulegen, keinen Einschränkungen. 

Dies gilt nicht nur für die Rechtsmittelbefugnis des Angeklagten, sondern uneingeschränkt 

auch für diejenige anderer Verfahrensbeteiligter. 

1. Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 22. 

Juni 2009 werden verworfen. 

2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft 

und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Erpressung in zwei Fällen sowie wegen Geldwäsche in 

Tateinheit mit Hehlerei in zwei Fällen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt, deren 

Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Im Übrigen hat es den Angeklagten freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft 

rügt die Verletzung materiellen Rechts; der Angeklagte beanstandet das Verfahren und erhebt die nicht 

näher ausgeführte Sachrüge. Keines der Rechtsmittel hat Erfolg. 

A. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Der Mittäter des Angeklagten, der gesondert verfolgte F., 

gelangte im Frühjahr 2005 in den Besitz von etwa 2400 Kontobelegen der Landesbank AG (im Folgenden: L.), die 

ein inzwischen rechtskräftig verurteilter ehemaliger Mitarbeiter der Bank entwendet hatte. Die Belege betrafen die 

Anlage von Vermögenswerten nahezu ausschließlich in Deutschland wohnhafter Kunden der L., die die daraus erzielten 

Einkünfte, im Wesentlichen Zinserträge und Anlagegewinne, nicht ordnungsgemäß in Deutschland versteuerten 

und dies auch in Zukunft nicht zu tun beabsichtigten. Zur gewinnbringenden Verwertung der Kontobelege fasste 

F. den Plan, dort aufgeführte Kunden der L. anzusprechen und von diesen zur Vermeidung einer Veröffentlichung 

der auf den Belegen enthaltenen Informationen und einer damit verbundenen strafrechtlichen Verfolgung Geldbeträge 

in Höhe von jeweils zehn Prozent der Anlagesumme zu fordern. Auf Anweisung des F. , der im Hintergrund bleiben 

wollte, nahm der Angeklagte im Mai und im Juni 2005 Kontakt zu vier Kunden der L. auf, um den Plan in die 

Tat umzusetzen. Dabei erhoffte sich der Angeklagte als Belohnung für seine Mitwirkung an den Taten jeweils zehn 

Prozent der von den angesprochenen Kunden gezahlten Geldbeträge, wobei er mit einem Betrag in Höhe von 

400.000 Euro rechnete. Der Zeuge P. erklärte sich nach mehreren Telefonaten bzw. Treffen mit dem Angeklagten 

am 7. Juni 2005 dazu bereit, einen Betrag in Höhe von 300.000 Euro zu zahlen. P. hatte jedoch zuvor die L. von der 

Kontaktaufnahme und der Geldforderung in Kenntnis gesetzt. Eine Geldübergabe fand nicht statt, weil der Angeklagte 

auf Anweisung des F. die Verbindung mit der Begründung abbrach, der Zeuge arbeite mit der L. zusammen. 

Anfang Juni 2005 nahm der Angeklagte Kontakt zu dem Zeugen K. auf, der jedoch (wahrheitswidrig) erklärte, kein 

Konto bei der L. zu unterhalten. Der Angeklagte und F. gingen daraufhin davon aus, der Zeuge K. sei nicht erpressbar 

und die weitere Ausführung ihres Vorhabens sei nicht mehr möglich. Ebenfalls im Juni 2005 wurde der Zeuge R. 

vom Angeklagten aufgefordert, zur Vermeidung der Weitergabe von Kontobelegen an das Finanzamt einen Geldbetrag 

in Höhe von zehn Prozent der Anlagesumme zu zahlen. Nachdem F. in der Zwischenzeit – ohne dass der Angeklagte 

davon zu-nächst etwas erfuhr – aber auch direkt mit der L. in Kontakt getreten war, ihr die Rückgabe der 

Kontounterlagen gegen Zahlung eines hohen Geldbetrages angeboten und ferner zugesagt hatte, die Kunden der L. 

nicht weiter zu behelligen, wurde der Angeklagte angewiesen, auch den Kontakt zum Zeugen R. abzubrechen. Noch 

einige Tage zuvor hatte der Angeklagte den Zeugen D., ebenfalls Kunde der L., angerufen und diesem später in dessen 

Büro sein Anliegen vorgetragen. Er erzielte jedoch mit seiner Drohung keinen Erfolg; der Zeuge D. kündigte an, 

die Polizei einzuschalten. Im Weiteren verhandelte F. ohne Mitwirkung des Angeklagten mit den Entscheidungsträgern 

der L. . Diese waren schließlich bereit, zur Vermeidung der von F. angekündigten Weitergabe der Kontounterlagen 

an die Finanzbehörden eine Summe von insgesamt 13 Millionen Euro zu zahlen. In der Folgezeit wurden an F. 

am 31. August 2005 7,5 Millionen Schweizer Franken und am 29. August 2007 weitere vier Millionen Euro, jeweils 

gegen Rückgabe von Teilen der Kontounterlagen, von der L. übergeben. Die letzte Rate in Höhe von 4 Millionen 

Euro, die für Ende August 2009 abgesprochen war, zahlte die L. nicht mehr, da F. Ende 2007 festgenommen wurde. 

F. gab an den Angeklagten aus den von der L. geleisteten Beträgen als Belohnung für seine Mitwirkung im Spätsommer 

2005 150.000 Schweizer Franken und Ende August 2007 100.000 Euro weiter. 

273

B. I. Zur Revision des Angeklagten: Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 

1. Die auf die Verletzung von § 338 Nr. 4 StPO gestützte Verfahrensrüge ist unbegründet, wie der Generalbundesanwalt 

in der Begründung seines Terminsantrags vom 1. März 2010 zutreffend ausgeführt hat. 

2. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der nicht näher ausgeführten Sachrüge hat zum Schuldspruch 

keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Auch der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung 

stand. Es begegnet insbesondere keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht bei 

den beiden versuchten Erpressungstaten den – nach §§ 49 Abs. 1, 23 Abs. 2 StGB gemilderten – Strafrahmen des § 

253 Abs. 4 StGB zugrunde gelegt hat. Zwar kann das Vorliegen eines vertypten Milderungsgrundes Anlass geben, 

trotz Vorliegens eines Regelbeispiels einen besonders schweren Fall zu verneinen (BGH, Beschluss vom 8. Oktober 

2008 – 4 StR 387/08, NStZ-RR 2009, 9; vgl. auch Fischer, StGB, 57. Aufl., § 46 Rn. 92 m.w.N.). Das Landgericht 

hat jedoch bei der Prüfung der Voraussetzungen des Regelbeispiels eine Gesamtwürdigung auch unter dem Gesichtspunkt 

vorgenommen, ob Strafzumessungsgesichtspunkte gegeben sind, die die Regelwirkung entkräften könnten. 

Danach schließt der Senat aus, dass die Strafkammer hierbei aus dem Blick verloren haben könnte, dass es in 

den Fällen zum Nachteil der Zeugen K. und D. beim Versuch geblieben war. 

II. Zur Revision der Staatsanwaltschaft: 

1. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Revision bestehen entgegen der Auffassung der Verteidigung nicht. Das 

Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist weder rechtsmissbräuchlich erhoben noch verstößt dessen Einlegung unter 

einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt gegen das Gebot eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens. Nach der Rechtsprechung 

des Bundesgerichtshofs unterliegt die Befugnis der Verfahrensbeteiligten, nach einer vorausgegangenen 

Verständigung das Rechtsmittel der Revision einzulegen, keinen Einschränkungen (BGH, Urteil vom 28. August 

1997 - 4 StR 240/97, BGHSt 43, 195; BGH, Beschluss vom 3. März 2005 - GSSt 1/04, BGHSt 50, 40). Dies gilt 

nicht nur für die Rechtsmittelbefugnis des Angeklagten, sondern uneingeschränkt auch für diejenige anderer Verfahrensbeteiligter 

(Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., Vor § 213 Rn. 23). Das nach Erlass des angefochtenen Urteils in 

Kraft getretene Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2353) hat 

an dieser Rechtslage nichts geändert. 

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. 

a) Der Freispruch des Angeklagten in den Fällen II. 1 und 3 der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung stand. 

Die diesbezüglich von der Beschwerdeführerin erhobenen Bedenken gegen die Annahme eines jeweils freiwilligen 

Rücktritts vom Versuch der Erpressung greifen im Ergebnis nicht durch. Insoweit nimmt der Senat zur Begründung 

auf die Ausführungen in seinem am heutigen Tage ergangenen Urteil im Verfahren 4 StR 474/09 gegen den gesondert 

verfolgten F. u.a. Bezug. 

b) Ohne Erfolg wendet sich die Staatsanwaltschaft auch dagegen, dass das Landgericht, soweit der Angeklagte wegen 

Geldwäsche in Tateinheit mit Hehlerei in zwei Fällen (II. 5 der Urteilsgründe) verurteilt wurde, die Voraussetzungen 

der gewerbsmäßigen Begehungsweise nicht erörtert hat. Wie der Generalbundesanwalt in seinem Terminsantrag 

im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat, lassen sich den Feststellungen im angefochtenen Urteil keine ausreichenden 

Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass das Handeln des Angeklagten auf die Schaffung einer fortlaufenden 

Einnahmequelle ausgerichtet war. 

StPO § 257c; StGB § 46 Strafobergrenze unangemessen nach Angabe einer Untergrenze? 


LS: Gibt das Gericht gemäß § 257c Abs. 3 Satz 2 StPO eine Ober- und Untergrenze der Strafe an, 

ist es nicht gehindert, die angegebene Obergrenze als Strafe zu verhängen. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Juli 2010 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das 

Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 27. Januar 2010 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung 

des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 

349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren 

entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Der Senat merkt an: Zutreffend hat der Generalbundesanwalt 

darauf hingewiesen, dass bei einer Verständigung gemäß § 257c StPO das Gericht nicht gehindert ist, die gemäß 

§ 257c Abs. 3 Satz 2 StPO angegebene Obergrenze der Strafe als Strafe zu verhängen. Gemäß § 257c Abs. 3 Satz 2 

StPO kann das Gericht unter freier Würdigung aller Umstände des Falles sowie der allgemeinen Strafzumessungser- 

274

wägungen auch eine Ober- und Untergrenze der Strafe angeben. Die Vereinbarung einer bestimmten Strafe ("Punktstrafe"; 

vgl. hierzu BGHSt 51, 84, 86) bleibt nach wie vor unzulässig. Das Gericht kann im Einverständnis mit den 

Verfahrensbeteiligten nur einen Strafrahmen, nicht aber eine bestimmte Strafe vereinbaren. Hierbei darf der Angeklagte 

aber nicht mit einer weit geöffneten "Sanktionsschere" unter Druck gesetzt werden. Die Angabe eines Strafrahmens 

entspricht dem Grundsatz, dass das Gericht bei der Bemessung der schuldangemessenen Strafe einen Beurteilungsspielraum 

hat, der nur eingeschränkt vom Revisionsgericht überprüft werden kann. Die Angabe eines Strafrahmens 

durch das Gericht führt aber nicht dazu, dass es nur die Strafuntergrenze als Strafe festsetzen darf. Einen 

derartigen Vertrauenstatbestand hat das Gericht nicht geschaffen (a.A. Meyer-Goßner StPO, 53. Aufl., § 257c Rdn. 

20 ff.; derselbe ZRP 2009, 107, 109). Die Entscheidung über die konkrete Strafe bleibt der abschließenden Beratung 

durch das Gericht vorbehalten. Der Angeklagte kann nur darauf vertrauen, dass die Strafe innerhalb des angegebenen 

Strafrahmens liegt. Er muss daher auch damit rechnen, dass die Strafe die Strafrahmenobergrenze erreicht. 

StPO § 260 Abs. 3; StGB §§ 78 ff. Darlegung im Urteil bei Einstellung wegen Verjährung 

BGH, Urt. v. 19.10.2010 - 1 StR 266/10 - NJW 2011, 547= wistra 2011, 76 

LS: In einem Einstellungsurteil wegen Verjährung sind die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen 

des Verfahrenshindernisses in einer revisionsrechtlich überprüfbaren Weise festzustellen 

und zu begründen. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Oktober 2010 für Recht erkannt: Auf die Revision 

der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bamberg vom 23. Februar 2010 mit den Feststellungen 



Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren 

verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Es hat weiter angeordnet, dass von der erkannten 

Gesamtfreiheitsstrafe sechs Monate als vollstreckt gelten. Hinsichtlich zweier weiterer Taten hat es das Verfahren 

(wegen Verjährung) eingestellt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, mit der die 

Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt wird. Die Staatsanwaltschaft beanstandet insbesondere, dass das 

Landgericht, das zwar Bandenmitgliedschaft des Angeklagten angenommen hat, die gewerbsmäßige Begehungsweise 

des Betruges aber verneint und deshalb die Qualifikation des § 263 Abs. 5 StGB nicht bejaht hat. Dies hatte zur 

Folge, dass das Landgericht in zwei Fällen vom Eintritt der Verjährung ausgegangen ist und in den anderen Fällen 

nur einen Schuldspruch gemäß dem Grundtatbestand (§ 263 Abs. 1 StGB) zugrunde gelegt hat. Das Rechtsmittel, das 

vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat mit der Sachrüge in vollem Umfang Erfolg, so dass es eines Eingehens 

auf die Verfahrensrüge, der ebenfalls Gewicht zukommt, nicht bedarf. Das Landgericht hat festgestellt, dass der 

Angeklagte Mitglied einer Bande war, die sich zusammengeschlossen hatte, "um künftig auf Dauer in einer Vielzahl 

von Fällen unter Beteiligung weiterer Personen ... vorsätzlich Kfz-Unfälle herbeizuführen und diese fingierten Unfallschäden 

an den Fahrzeugen in betrügerischer Weise gegenüber den jeweiligen Versicherungsgesellschaften abzurechnen, 

indem sie diesen gegenüber wahrheitswidrig angaben, dass die Schäden bei Verkehrsunfällen verursacht 

worden waren" (UA S. 6). Chef der Bande war der Inhaber des Autohauses S., bei dem der Angeklagte als "Geringverdiener" 

angestellt war. Das Landgericht hat zehn Fälle dargestellt, bei denen der Angeklagte als Bandenmitglied 

bei den Taten mitwirkte. Es hat jedoch eine gewerbsmäßige Begehungsweise durch ihn insbesondere deshalb verneint, 

weil der Verbleib der Versicherungsleistungen teilweise ungeklärt sei, der Angeklagte in einzelnen Fällen 

keine direkte Auszahlung erhalten habe, er von den Gutschriften auf seinem Firmenkonto (oder dem Konto seiner 

Freundin) keine Kenntnis gehabt habe, sein Lohn und seine unregelmäßigen Prämienleistungen nicht aus den Versicherungsleistungen 

beglichen worden seien und die kostenlose Nutzung von Fahrzeugen nicht auf die Beteiligung 

am Versi-cherungsbetrug zurückzuführen sei. Von den unwiderlegbaren Angaben des glaubhaft geständigen Angeklagten 

sei insoweit auszugehen. Hinsichtlich der beiden wegen Verjährung eingestellten Fälle teilt das Landgericht 

lediglich mit, dass diese am 5. Oktober 1998 bzw. am 20. Januar 2000 begangen wurden und, dass die obigen Ausführungen 

zur fehlenden Gewerbsmäßigkeit entsprechend gelten würden. 

275

1. Die Einstellung in den Fällen 1. und 2. der Anklage hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat 

hier rechtsfehlerhaft keine hinreichenden Feststellungen getroffen, die dem Revisionsgericht die Prüfung ermöglichen, 

ob die Taten nicht nur bandenmäßig, sondern auch gewerbsmäßig begangen wurden, so dass sie entgegen der 

Ansicht des Gerichts nicht verjährt wären, da für § 263 Abs. 5 StGB anders als für § 263 Abs. 1 StGB eine zehnjährige 

Verjährungsfrist (§ 78 Abs. 3 Nr. 3 StGB) gilt. In einem Einstellungsurteil (§ 260 Abs. 3 StPO) wegen Verjährung 

sind die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen des Verfahrenshindernisses in einer revisionsrechtlich 

überprüfbaren Weise festzustellen und zu begründen. Der Tatrichter ist verpflichtet, die Verfahrensvoraussetzungen 

zu prüfen und grundsätzlich so darzulegen, dass sie vom Revisionsgericht nachgeprüft werden können. Soweit zu 

dieser Überprüfung eine dem Tatrichter obliegende Feststellung von Tatsachen erforderlich ist, hat er diese rechtsfehlerfrei 

zu treffen und (gegebenenfalls) zu würdigen. Dieser Begründungszwang ergibt sich sowohl aus § 34 StPO 

wie aus der Natur der Sache (vgl. RGSt 69, 157, 159; Meyer-Goßner StPO, 53. Aufl., Rn. 29 zu § 267 StPO; Löwe- 

Rosenberg-Gollwitzer StPO, 25. Aufl., Rn. 158 zu § 267; Julius in HK-StPO, Rn. 32 zu § 267; KMR-Paulus StPO, 

Rn. 106 zu § 267; auch OLG Hamm MDR 1986, 778, mwN; OLG Köln NJW 1963, 1265). Würde man die pauschale, 

in tatsächlicher Hinsicht nicht näher belegte Angabe des Tatrichters, dass ein bestimmtes Verfahrenshindernis 

bestehe oder eine Verfahrensvoraussetzung fehle, für ausreichend erachten, so wäre der betreffende Verfahrensbeteiligte 

in Unkenntnis des vom Gericht als gegeben unterstellten, aber nicht mitgeteilten Sachverhalts in vielen Fällen 

gar nicht in der Lage, die Entscheidung sach- und formgerecht anzufechten. Ein derartiger sachlich-rechtlicher Mangel 

nötigt zur Aufhebung des Urteils und der ihm zugrunde liegenden Feststellungen (vgl. OLG Hamm aaO). In den 

Urteilsgründen muss daher grundsätzlich, von der zugelassenen Anklage ausgehend, in revisionsrechtlich nachprüfbarer 

Weise dargelegt werden, aus welchen Gründen die Durchführung des Strafverfahrens unzulässig ist, d.h. die 

tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen des Verfahrenshindernisses sind festzustellen und anzugeben (vgl. 

u.a. Meyer-Goßner/Appl Die Urteile in Strafsachen 28. Aufl., Rn. 644; KK-Engelhardt StPO 6. Aufl., Rn. 45 zu § 

267 StPO; Löwe-Rosenberg-Gollwitzer aaO, Rn. 158 zu § 267; KMR-Paulus aaO Rn. 106 zu § 267; E. Schmidt 

StPO, Rn. 38 zu § 267; auch BGH, Urteil vom 6. März 2002 - 2 StR 530/01, BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 

13). Der Umfang der Darlegung richtet sich nach den be-sonderen Gegebenheiten des Einzelfalles, 

insbesondere nach der Eigenart des Verfahrenshindernisses. Die angeführten Grundsätze gelten jedenfalls und 

vor allem dann, wenn - wie hier - das Verfahrenshindernis von der strafrechtlichen Würdigung der Sache abhängt 

und eine abschließende Beurteilung darüber, ob ein Verfahrenshindernis vorliegt, nur getroffen werden kann, wenn 

eine diesbezügliche Beweisaufnahme durchgeführt und entsprechende Feststellungen ge-troffen wurden. Gerade bei 

der Prüfung der Voraussetzungen der Verjährung sind die tatsächlichen Voraussetzungen des behaupteten Verfahrenshindernisses, 

das zur Einstellung des Verfahrens nach § 260 Abs. 3 StPO führen müsste, hinreichend festzustellen 

(vgl. BGH, Urteil vom 5. August 1997 - 5 StR 210/97, NStZ-RR 1997, 374, 375 mwN). Hier benötigt ein Einstellungsurteil 

eine vom Tatrichter festzustellende Sachverhaltsgrundlage. Erst auf dieser Grundlage lässt sich die 

Verjährungsfrage beurteilen. Daher sind in solchen Fällen eine umfassende Beweisaufnahme und detaillierte Feststellungen 

zum Tatgeschehen erforderlich, bevor die Verjährungsfrage beurteilt werden kann (vgl. u.a. BGH, Beschluss 

vom 25. Oktober 1995 - 2 StR 433/95, BGHSt 41, 305). An diesen Anforderungen ändert daher auch der 

Umstand nichts, dass das Revisionsgericht befugt ist, das Vorliegen von Verfahrensvoraussetzungen selbständig zu 

prüfen (vgl. u.a. OLG Hamm MDR 1986, 778 mwN; Löwe-Rosenberg-Gollwitzer aaO, Rn. 158 zu § 267). Es hat 

dieses Verfahrenshindernis vielmehr nach revisionsrechtlichen Grundsätzen zu überprüfen (vgl. auch Senatsurteil 

vom 14. Januar 2010 - 1 StR 587/09 - Rn. 12 mwN). Der Senat könnte die für die Beurteilung des Eintritts der Verjährung 

maßgebliche Frage, ob der Angeklagte "gewerbsmäßig" gehandelt hat, nicht im Freibeweisverfahren klären; 

dies obliegt vielmehr dem Tatrichter im Strengbeweisverfahren. Diesen Anforderungen an ein Einstellungsurteil 

(Prozessurteil) wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Für beide eingestellten Fälle wird schon nicht mitgeteilt, 

ob ein eigenes Fahrzeug des Angeklagten bei der Fingierung der Unfälle beteiligt war, was ein finanzielles Eigeninteresse 

des Angeklagten belegen kann, noch wird festgestellt, an wen die Versicherungsleistungen ausbezahlt wurden 

und ob der Angeklagte hieran in irgendeiner Form partizipiert hat. Die Einstellung in diesen beiden Fällen hat danach 

keinen Bestand. Der Senat kann nicht ausschließen, dass es in einer neuen Hauptverhandlung insoweit zu einer 

Verurteilung nach § 263 Abs. 5 StGB kommt. In die-sem Zusammenhang weist der Senat auch daraufhin, dass der 

Tatrichter nicht gehalten ist, Behauptungen eines Angeklagten als unwiderlegbar hinzunehmen, wenn Anhaltspunkte 

für die Richtigkeit dieser Angaben fehlen. Es erscheint nicht nahe liegend, dass der Angeklagte eine Vielzahl dieser 

Delikte - auch unter Verwendung eigener Fahrzeuge - begangen hat, ohne nennenswerten eigenen finanziellen Vorteil 

hieraus zu ziehen, was eine gewerbsmäßige Begehungsweise belegen könnte. Es ist weiter nicht nachvollziehbar, 

warum (was auch mit der Verfahrensrüge geltend gemacht wird) der Chef der Bande, S., über den die gesamten 

Abwicklungen liefen, nicht als Zeuge vernommen wurde, obwohl er nahe liegend zur finanziellen Beteiligung des 

276

Angeklagten Angaben machen kann. Die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) drängte danach, ihn als Zeugen 

anzuhören, unabhängig davon, ob die Verfahrensbeteiligten in der Hauptverhandlung auf seine Vernehmung verzichtet 

haben sollten (vgl. auch BGH, Urteil vom 25. März 2010 - 4 StR 522/09 - Rn. 11, NStZ-RR 2010, 236, 237). 

2. Die Aufhebung der eingestellten Fälle erfasst hier auch die übrigen Fälle, in denen Gewerbsmäßigkeit ebenfalls 

verneint wurde. Denn durch die rechtsfehlerhafte Einstellung zweier Fälle kann die Beweiswürdigung in den übrigen 

Fällen tangiert sein. Es ist nicht auszuschließen, dass der Tatrichter bei Feststellung, dass in den eingestellten Fällen 

Gewerbsmäßigkeit zu bejahen ist, auch bei den übrigen Taten hiervon ausgegangen wäre. Dies könnte z.B. dann der 

Fall sein, wenn das Überleben des Autohauses, das vom Angeklagten angestrebt wurde, nur durch diese Taten ermöglicht 

wurde und der Angeklagte sich dadurch seinen Nebenverdienst erhalten wollte oder, wenn die kostenlose 

Nutzung der Fahrzeuge durch den Angeklagten ohne seine Beteiligung an den Taten nicht gewährleistet war oder das 

Kundenkonto ihm doch bekannt war und für ihn einen finanziellen Vorteil darstellt oder wenn die im Urteil nicht 

genauer bezifferten Prämienzahlungen sehr wohl eine dauernde Einnahmequelle waren. Der Senat hält es für möglich, 

dass insgesamt noch Feststellungen getroffen werden können, die in allen Fällen eine gewerbsmäßige Begehungsweise 

belegen. Danach war das Urteil insgesamt aufzuheben. 

StPO § 261 Beweiswert DNA-Untersuchungsmethoden 

BGH, Beschl. v. 03.11.2010 – 1 StR 520/10 - NJW 2011, 627 = BGHSt 56, 72 

LS: Zum Beweiswert einer kombinierten Analyse von Kern-DNA und mitochondrialer DNA. 

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Landshut vom 1. April 2010 wird als unbegründet 

verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Der Angeklagte war vom Landgericht Landshut vom Vorwurf einer im Jahr 1990 begangenen Vergewaltigung einer 

ihm unbekannten 75 Jahre alten Frau und des anschließend zu deren Nachteil versuchten Verdeckungsmordes zunächst 

freigesprochen worden, weil sich die Kammer von seiner Täterschaft nicht hatte überzeugen können. Dieses 

Urteil hatte der Senat auf die staatsanwaltschaftliche Revision aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und 

Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen (BGH, Urteil vom 26. Mai 2009 - 1 StR 597/08, BGHSt 54, 15). 

Dieses hat den Angeklagten nunmehr wegen der ihm zur Last gelegten Taten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 13 

Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten 

bleibt aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 6. Oktober 2010 dargelegten Gründen ohne Erfolg 

(§ 349 Abs. 2 StPO). Ergänzend hierzu bemerkt der Senat: Die von der Revision im Wesentlichen angegriffene 

Beweiswürdigung ist rechtsfehlerfrei. Insbesondere hat das insofern durch mehrere Sachverständige beratene Landgericht 

die Ergebnisse der durchgeführten DNA-Untersuchungen zutreffend bewertet. Diese bezogen sich auf zwei 

an der Unterhose bzw. an den Strümpfen des Opfers sichergestellte Fremdschamhaare. Nach der Analyse stammte 

die aus der Wurzel eines Haares gewonnene Kern-DNA, d.h. die im Kern der menschlichen Zelle vorhandene 

Erbsubstanz, 1.000 Mal wahrscheinlicher vom Angeklagten als von einer anderen Person. Da das zweite Haar keine 

Wurzel mehr aufwies, konnte insofern nur die außerhalb des Kerns in den Mitochondrien enthaltende DNA (sog. 

mitochondriale DNA [mtDNA]; vgl. BGH aaO) untersucht werden. Insoweit ergab sich, dass diese - sowie ebenso 

die aus dem anderen Haar gewonnene - mtDNA 4.591 Mal wahrscheinlicher vom Angeklagten stammte als von 

einer anderen nicht über die mütterliche Linie mit ihm verwandten Person mit zufällig derselben Sequenz. Zur Bestimmung 

dieser Wahrscheinlichkeit durfte entgegen der Ansicht der Revision auf die nach wissenschaftlichen Maßstäben 

geführte Innsbrucker Datenbank EMPOP zurückgegriffen werden. Denn in diese finden für die forensische 

Verwendung nur randomisierte Einzelproben Eingang, d.h. solche, die bereits auf der Basis von Populationsstudien 

erhoben worden sind, so dass die Datenbank einen repräsentativen Querschnitt der in Europa vorkommenden mtD- 

NA-Sequenzen enthält. Insofern ebenfalls sachverständig beraten durfte das Landgericht zudem zu der Einschätzung 

gelangen, dass die genannten Untersuchungsergebnisse der beiden unterschiedlichen Arten von Erbsubstanzen (UA 

S. 77) im Sinne der Produktregel dergestalt voneinander unabhängig sind (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 12. August 

1992 - 5 StR 239/92, BGHSt 38, 320, 323; Beschluss vom 5. Februar 1992 - 5 StR 677/91, NStZ 1992, 601, 602), 

dass sie als Faktoren miteinander kombiniert werden können. Es konnte daher im Rahmen seiner Beweiswürdigung 

als gewichtiges Indiz für die Täterschaft des Angeklagten ansehen, dass die sichergestellten Schamhaare im Ergebnis 

277

4.591.000 Mal wahrscheinlicher von diesem stammen als von einer anderen, nicht über die mütterliche Linie mit ihm 

verwandten Person. 

StPO § 261 Glaubwürdigkeit, Borderline-Störung bei Zeugin 


Für die Beurteilung, ob und in welcher Ausprägung eine Borderline-Störung bei einem Zeugen vorliegt 

und wie sie sich auf Aussageentstehung und -qualität ausgewirkt haben könnte, wird, wenn 

erhebliche Anhaltspunkte für Auffälligkeiten vorliegen, in der Regel die eigene Sachkunde des Gerichts 

nicht ausreichen. 

1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 

26. November 2009 mit Ausnahme des Freispruches im Fall 9 der Anklage mit den Feststellungen aufgehoben. 



Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem 

Missbrauch einer Schutzbefohlenen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Vom 

Vorwurf weiterer acht Sexualstraftaten zu Lasten Minderjähriger hat es den Angeklagten freigesprochen. Die Revision 

der Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachrüge gegen die Freisprüche in den Fällen 1 bis 5, 7 und 8 der 

Anklage; den Freispruch im Fall 9 der Anklage hat sie vom Revisionsangriff ausgenommen. Der Angeklagte wendet 

sich mit seiner auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützten Revision gegen seine Verurteilung im Fall 6 der 

Anklage. Beide Revisionen haben Erfolg und führen zur Aufhebung des Urteils im Umfang der Anfechtung. 

1. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts begab sich der 1950 geborene Angeklagte an einem Tag etwa zwei 

bis drei Monate vor dem 6. April 2007 in der Familienwohnung in das Zimmer seiner am 11. Juli 1994 geborenen 

Stieftochter - der Nebenklägerin -, die in ihrem Bett lag. Der Angeklagte war nur mit einem T-Shirt bekleidet. Er zog 

die Bettdecke weg, schob das Nachthemd der Geschädigten hoch, spreizte deren Beine und rieb sein erigiertes Glied 

an ihrer Scheide, bis er zum Samenerguss auf die Scheide kam. Dann führte er einen Finger in die Scheide der Geschädigten 

ein und bewegte ihn hin und her; sodann entfernte er sich und begab sich ins Bad. Die Geschädigte ließ 

die Handlungen des Angeklagten ohne Gegenwehr über sich ergehen. Die Geschädigte berichtete von dem Vorfall 

zunächst niemandem; sie erzählte allerdings seit 2006 verschiedenen Mitschülern allgemein, der Angeklagte werde 

ihr gegenüber sexuell übergriffig. Im Oktober 2008 erstattete sie auf Drängen ihrer Freundin K. Strafanzeige. 

b) Die zugelassene Anklage warf dem Angeklagten darüber hinaus vor, zwischen Sommer 2005 und Oktober 2008 in 

sieben weiteren Fällen sexuelle Übergriffe gegen die Nebenklägerin und in einem weiteren Fall gegen deren Freundin 

K. begangen zu haben. Danach sollte der Angeklagte in drei Fällen vor der Nebenklägerin onaniert und diese 

dabei an Brust und Scheide gestreichelt haben (Fälle 1 bis 3 der Anklage), in zwei Fällen gewaltsam den Oralverkehr 

erzwungen haben (Fälle 4 und 5 der Anklage), in einem Fall Geschlechtsverkehr mit der Nebenklägerin vollzogen 

haben (Fall 8 der Anklage) und in einem weiteren Fall sich gegenüber der damals 13 Jahre alten Freundin der Nebenklägerin, 

die bei dieser übernachtete, in unbekleidetem Zustand präsentiert und dabei onaniert haben (Fall 7 der 

Anklage). Schließlich sollte der Angeklagte am 20. Oktober 2008 die Nebenklägerin entkleidet haben, mit einem 

Finger in ihre Scheide eingedrungen sein und sie veranlasst haben, ihn mit der Hand zu befriedigen (Fall 9 der Anklage). 

Von diesen Tatvorwürfen hat das Landgericht den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. 

2. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten haben jeweils mit der Sachrüge im Umfang der Anfechtung 

Erfolg, so dass es auf die vom Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen nicht ankommt. Die Beweiswürdigung 

des Landgerichts hält, wie auch der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, aus sachlich-rechtlichen 

Gründen der rechtlichen Überprüfung nicht stand; sie enthält Rechtsfehler sowohl zugunsten als auch zulasten des 

Angeklagten. 

a) Das Landgericht hat die Verurteilung im Fall 6 der Anklage wesentlich - wenngleich nicht allein - auf die Aussage 

der Nebenklägerin gestützt. Die in deren Person liegenden und in dem problematischen Verhältnis der Geschädigten 

sowohl zum Angeklagten als auch zu ihrer Mutter begründeten Besonderheiten hat das Landgericht zwar gesehen 

und im Rahmen der Beweiswürdigung zu Fall 6 der Anklage erörtert. Es ist zu der Ansicht gelangt, die Nebenklägerin 

sei auch unter Berücksichtigung dieser Besonderheiten allgemein glaubwürdig. Andererseits ist es in den Fällen 1 

278

is 5 und 7 bis 9 zu Freisprüchen gelangt, weil es diese Tatvorwürfe als nicht erweislich angesehen hat. Dies beruhte 

im Wesentlichen nicht darauf, dass im Grundsatz glaubhafte Tatschilderungen sich etwa hinsichtlich Ort, Zeit oder 

Frequenz der Taten nicht mehr hinreichend konkretisieren ließen. Vielmehr legen die Urteilsgründe dar, die Aussagen 

der Nebenklägerin in den Fällen 1 bis 5, 8 und 9 seien detailarm und "blutleer" gewesen; es fehle an einer Einbettung 

der angeblichen Taten in das jeweilige Lebensgeschehen; teilweise zeigten die Aussagen bei der Polizei und 

in der Hauptverhandlung eine erhebliche Inkonstanz (UA S. 84 ff.). Nach Ansicht des Landgerichts beruhte die 

Nichterweislichkeit der Tatvorwürfe in diesen Fällen somit auf Mängeln der Aussagequalität, weil den Bekundungen 

der Nebenklägerin erhebliche qualitative Merkmale der Erlebnisbezogenheit fehlten. Unter diesen Umständen hätte 

der Tatrichter nicht offen lassen dürfen, auf welchen Ursachen diese Mängel der Aussage beruhen konnten; er hätte 

diese vor allem in Beziehung zu der Aussage der Zeugin in dem abgeurteilten Fall 6 der Urteilsgründe setzen und bei 

der Beweiswürdigung ausdrücklich und erkennbar berücksichtigen müssen. Zutreffend haben die Revision des Angeklagten 

sowie der Generalbundesanwalt darauf hingewiesen, dass es an solchen Erwägungen in den Urteilsgründen 

fehlt; vielmehr stehen die Beweiswürdigungen zu dem als erwiesen angesehenen Fall 6 und zu den übrigen, als 

nicht erwiesen angesehenen Fällen beziehungslos nebeneinander. Das ist rechtsfehlerhaft. Der Rechtsfehler kann 

sich hier sowohl zu Gunsten des Angeklagten (in den Fällen 1 bis 5 und 8 der Anklage) als auch zu seinen Lasten 

(im Fall 6 der Anklage) ausgewirkt haben, so dass sowohl die Revision der Staatsanwaltschaft als auch die des Angeklagten 

jeweils mit der Sachrüge durchgreifen. 

b) Entsprechend gilt das Vorgenannte auch für die Beweiswürdigung im Fall 7 der Anklage hinsichtlich der Tat zu 

Lasten der Zeugin K.. Das Landgericht hat diese als "allgemein glaubwürdig" bezeichnet und die Verurteilung im 

Fall 6 der Anklage auch auf die Aussage dieser Zeugin über Mitteilungen der Nebenklägerin P. gestützt. Andererseits 

führen die Urteilsgründe aus, die Aussage der Zeugin in der Hauptverhandlung zu der angeblich an ihr selbst 

begangenen Tat habe nicht zu einer zweifelsfreien Feststellung dieser Tat geführt. Die Zeugin habe sich abweichend 

von ihrer polizeilichen Aussage geäußert und auf Vorhalte bekundet, sie habe "nicht genau hingeguckt" (UA S. 89 

f.). Auch insoweit fehlt es an jeder abwägenden Erörterung des Landgerichts, welche die "allgemeine Glaubwürdigkeit" 

der Zeugin sowie die Annahme der Glaubhaftigkeit ihrer Bekundungen im Zusammenhang mit der Tat 6 in 

Beziehung setzt mit der vom Landgericht festgestellten Unklarheit und Unglaubhaftigkeit ihrer Aussage zum Fall 7 

der Anklage. Die Beweiswürdigung ist daher insgesamt nicht tragfähig; das Beruhen des Urteils auf den genannten 

Rechtsfehlern kann in keiner Richtung ausgeschlossen werden. 

3. Der neue Tatrichter wird den von der Revision des Angeklagten hervorgehobenen psychischen Auffälligkeiten in 

der Person der Nebenklägerin P. gegebenenfalls erhöhte Aufmerksamkeit zuzuwenden haben. Namentlich solche 

Entwicklungs- und Verhaltensauffälligkeiten, die nach den gängigen Diagnose-Instrumentarien auf das Vorliegen 

einer so genannten Borderline-Persönlichkeitsstörung hinweisen können, könnten Anlass sein, die psychischen Aussagegrundlagen 

der Nebenklägerin mit Hilfe eines geeigneten, in der Regel psychiatrischen Sachverständigen näher 

zu untersuchen. Für die Beurteilung, ob und in welcher Ausprägung eine solche Störung vorliegt und wie sie sich auf 

Aussageentstehung und -qualität ausgewirkt haben könnte, wird, wenn erhebliche Anhaltspunkte für Auffälligkeiten 

vorliegen (hier etwa: Häufige Selbstverletzungen mittels Schneiden zur "Entlastung" bei Problemen), in der Regel 

die eigene Sachkunde des Gerichts nicht ausreichen. 

StPO § 261 Keine Schlüsse aus später Einlassung 


Es ist rechtsfehlerhaft, wenn das Gericht aus dem Umstand, dass der Angeklagte sich in der Hauptverhandlung 

erst eingelassen hat, nachdem wesentliche Teile der Beweisaufnahme bereits durchgeführt 

worden waren, nachteilige Schlüsse zieht. 


- zu 2. auf dessen Antrag - am 6. Juli 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 4. März 2010 mit den zugehörigen 

Fest-stellungen aufgehoben im Ausspruch über 

a) die Einzelstrafe wegen gefährlicher Körperverletzung sowie 

b) die Gesamtstrafe. 

279


Rechtsmit-tels und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendi-gen Auslagen, an eine andere Strafkammer 

des Landgerichts zurückverwiesen. 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung, Diebstahls in drei Fällen und wegen 

Hehlerei zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, 

mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. 

1. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler 

zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Zwar hat das Landgericht auch aus dem Umstand, dass 

er sich in der Hauptverhandlung erst eingelassen und eine Notwehrsituation behauptet hat, nachdem wesentliche 

Teile der Beweisaufnahme bereits durchgeführt worden waren, rechtsfehlerhaft (vgl. Meyer-Goßner, StPO 53. Aufl. 

§ 261 Rdn. 16) für den Angeklagten nachteilige Schlüsse gezogen (UA S. 24 f.). Der Senat kann jedoch im Hinblick 

auf die übrigen Teile der ausführlichen Beweiswürdigung ausschließen, dass der Schuldspruch wegen gefährlicher 

Körperverletzung auf diesem Rechtsfehler beruht. 

2. Die für die gefährliche Körperverletzung verhängte Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten kann jedoch 

nicht bestehen bleiben. Dies führt zur Aufhebung des Urteils auch im Gesamtstrafenausspruch. Das Landgericht 

hat bei der Ablehnung eines minderschweren Falles und bei der konkreten Strafzumessung strafschärfend gewertet, 

der Angeklagte habe durch die wahrheitswidrige Behauptung, er sei vom Geschädigten grundlos mit einem 

Messer angegriffen worden und dessen Verletzungen seien bei seinen Abwehrbemühungen entstanden, diesen in 

unzulässiger Weise in Misskredit gebracht und damit die Grenzen zulässigen Verteidigungsverhaltens überschritten. 

Dies ist rechtsfehlerhaft, weil unter den gegebenen Umständen in einem solchen Verteidigungsverhalten weder eine 

über das Leugnen eigener Schuld hinausgehende Ehrverletzung des Tatopfers noch eine rechtsfeindliche Gesinnung 

gesehen werden kann (BGH StV 1999, 536 f.). 

StPO § 261 Lügendetektor 


Gegen einen auch nur geringfügigen indiziellen Beweiswert des Ergebnisses einer mittels eines Polygraphen 

vorgenommenen Untersuchung bestehen die im Urteil des Senats vom 17. Dezember 1998 

(1 StR 156/98, BGHSt 44, 308,323 ff.) dargelegten grundsätzlichen Einwände betreffend den hier 

allein in Rede stehenden sog. Kontrollfragentest uneingeschränkt weiter. 


gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 22. März 2010 wird als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer 

hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. 

Gründe: 

Der Angeklagte ist vom Landgericht wegen - gemeinschaftlich mit dem nicht revidierenden Mitangeklagten P. begangenen 

- Mordes zu lebens-langer Freiheitsstrafe verurteilt worden. Seine hiergegen gerichtete, auf die Verletzung 

sachlichen und förmlichen Rechts gestützte Revision bleibt ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO). Näher ist dies nur zu 

den geltend gemachten Verstößen gegen § 265 StPO (1.), § 244 StPO (2.) und § 338 Nr. 8 StPO (3.) auszuführen. 

1. Während dem Angeklagten mit der Anklageschrift vorgeworfen worden war, sein Opfer heimtückisch und habgierig 

getötet zu haben, hat das Landgericht ihn wegen einer heimtückisch und aus niedrigen Beweggründen begangenen 

Tat verurteilt. In der Hauptverhandlung hatte der Vorsitzende den Angeklagten darauf hingewiesen, dass u.a. 

auch „sonstige niedrige Beweggründe“ als Mordmerkmal in Betracht kommen. Die Revision meint, dieser Hinweis 

sei unzulänglich gewesen, weil der die rechtliche Bewertung tragende Sachverhalt hätte genau bezeichnet werden 

müssen. Diese Rüge geht fehl. Denn die ihr zugrunde liegende Annahme, ein Hinweis gemäß § 265 StPO müsse aus 

Rechtsgründen stets auf neuen tatsächlichen Erkenntnissen beruhen, ist unzutreffend. Freilich ist dies nach forensischer 

Erfahrung vielfach der Fall, jedoch ist ein Hinweis nach § 265 StPO auch dann geboten, wenn sich der Sachverhalt 

selbst nicht geändert hat, er aber nach Auffassung des Gerichts dennoch rechtlich anders als noch in der zugelassenen 

Anklage zu bewerten ist (vgl. KK/Engelhardt, StPO, 6. Aufl. § 265 Rn. 17). Ein Verfahrensverstoß ist daher 

allein mit der Behauptung, geänderte tatsächliche Grundlagen eines Hinweises gemäß § 265 StPO seien nicht mitge- 

280

teilt worden, nicht schlüssig dargetan. Im Übrigen könnte eine auf die Behauptung unzulänglicher tatsächlicher Erläuterung 

eines Hinweises gemäß § 265 StPO gestützte Rüge schon im Ansatz nur dann Erfolg haben, wenn Urteil 

und zugelassene Anklage in tatsächlicher Hinsicht wesentlich voneinander abweichen würden. Derartige Differenzen 

vermag der Senat nicht zu erkennen; sie sind von der Revision auch nicht einmal abstrakt behauptet, erst recht nicht 

konkret ausgeführt worden (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 - 1 StR 587/09 mwN). 

2. In der Hauptverhandlung hatte die Verteidigung den Antrag gestellt, dem Angeklagten „auf Staatskosten die Zulassung 

zur freiwilligen Durchführung einer wissenschaftlichen polygraphischen Untersuchung … zu genehmigen“. 

Diesen Antrag hat das Landgericht mit der Begründung zurückgewiesen, das bezeichnete Beweismittel sei i.S.d. § 

244 Abs. 3 Satz 2 4. Var. StPO ungeeignet. 

a) Allerdings handelt es sich entgegen der Ansicht der Revision bereits nicht um einen Beweisantrag, dessen Ablehnung 

den Maßstäben des § 244 StPO hätte entsprechen müssen. Denn mit ihm wurde (noch) nicht die Vernehmung 

eines Sachverständigen zu einer bestimmten Beweistatsache verlangt, sondern lediglich die - eventuell nur - vorgeschaltete 

Untersuchung des Angeklagten unter Einsatz eines Polygraphen (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Juli 1999 - 

3 StR 272/99, NStZ 1999, 578). 

b) Das Landgericht hätte jedoch auch einen auf die Einholung eines entsprechenden Sachverständigengutachtens 

zielenden Antrag mit der von ihm genannten Begründung ablehnen dürfen. Denn gegen einen auch nur geringfügigen 

indiziellen Beweiswert des Ergebnisses einer mittels eines Polygraphen vorgenommenen Untersuchung bestehen 

die im Urteil des Senats vom 17. Dezember 1998 (1 StR 156/98, BGHSt 44, 308, 323 ff.) dargelegten grundsätzlichen 

Einwände betreffend den hier allein in Rede stehenden sog. Kontrollfragentest uneingeschränkt weiter. Es wäre 

deshalb sogar ohne Belang, wenn die Ansicht der Revision richtig wäre, dass inzwischen „eine hinreichend breite 

Datenbasis“ einen Zusammenhang von mittels des Polygraphen gemessenen Körperreaktionen mit einem bestimmten 

Verhalten belegen würde. Dies ist aber nicht der Fall. Hierfür genügt die von der Revision angeführte Simulationsstudie 

mit lediglich 65 Versuchspersonen (vgl. H. Offe/S. Offe, MschrKrim 2004, 86) - bereits ungeachtet methodischer 

Einwände - nicht. Auch einem maßgeblichen Beitrag amerikanischer Wissenschaftler, die nach eigenem 

Bekunden einen Großteil ihrer bis zu 40jährigen Laufbahn der Forschung und Entwicklung poly-graphischer Techniken 

gewidmet haben, lassen sich neuere Studien - noch dazu, wie die Revision vorträgt, „an realen Verdächtigen“ - 

nicht entnehmen (vgl. Honts/Raskin/Kircher in Faigman/Saks/Sanders/Cheng, Modern Scientific Evi-dence, The 

Law and Science of Expert Testimony, Volume 5 [2009], S. 297 ff.). 

3. Die Hauptverhandlung wurde nach dem letzten Wort der Angeklagten am 15. März 2010 (Montag) unterbrochen; 

die Urteilsverkündung war für den 22. März 2010 vorgesehen. Am 18. März 2010 (Donnerstag) ging ein an den 

Vorsitzenden adressiertes Fax der Verteidigerin mit folgendem Wortlaut ein: „In oben bezeichneter Angelegenheit 

übersende ich … noch einen Hilfsbeweisantrag …, den ich am Montag … versehentlich vergessen hatte“. Dieser auf 

die Einholung eines Glaubwürdigkeitsgutachtens hinsichtlich des Mitangeklagten gerichtete Antrag war beigefügt 

und mit Ausführungen zu dessen psychischem Zustand bei der Tat und zu dessen nicht konstantem Aussageverhalten 

näher begründet. Ohne Reaktion hierauf wurde am 22. März 2010 das Urteil verkündet. Hinsichtlich des deshalb 

geltend gemachten Verstoßes gegen das faire Verfahren (§ 338 Nr. 8 StPO) kann offen bleiben, ob die Grundsätze 

für die Bescheidung eines noch vor der Hauptverhandlung angebrachten Beweisantrages (vgl. BGH, Beschluss vom 

17. Januar 2001 - 1 StR 557/00, NStZ-RR bei Becker 2002, 68) auf die hier vorliegende Konstellation übertragbar 

sind (vgl. jew. mwN BGH, Beschluss vom 14. Mai 1981 - 1 StR 160/81, NStZ 1981, 311; KK/Schoreit, StPO, 6. 

Aufl. § 258 Rn. 27). Denn jedenfalls beruht das Urteil nicht auf dem Übergehen eines Hilfsbeweisantrages, wenn die 

Urteilsgründe insgesamt erkennen lassen, warum dem Beweisbegehren der Sache nach ohne Rechtsfehler keine 

Folge geleistet wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 30. September 1992 - 3 StR 430/92, NStZ bei Kusch 1993, 229). 

So verhält es sich hier: Das Landgericht hat ausführlich dargelegt, dass die Aussage P. s glaubhaft sei, „da sie durch 

die weiteren Ergebnisse der Beweisaufnahme durchgängig bestätigt worden ist“. Dies hat es mit Aussagen weiterer 

Zeugen und objektiven Spuren eingehend belegt. In seine Gesamtwürdigung hat es auch ausdrücklich einbezogen, 

dass die Angaben P. s in einigen - freilich nicht das Kerngeschehen betreffenden - Punkten nicht konstant waren. 

Unter diesen Umständen ist eine ohnehin nur ausnahmsweise anzunehmende Notwendigkeit zur Einholung des bezeichneten 

Gutachtens nicht erkennbar. 

4. Im Übrigen verweist der Senat auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 6. 

Oktober 2010. 

281

StPO § 261 Widerlegung von Entlastungsvorbringen kein Belastungsindiz 

BGH, Beschl. v. 16.12.2010 – 4 StR 508/10 – StV 2011, 269 = NStZ-RR 2011, 118 

Die Widerlegung bewusst wahrheitswidrigen Entlastungsvorbringens liefert in der Regel kein zuverlässiges 

Indiz für die Täterschaft des Angeklagten. 

1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 24. Juni 2010 wird 

a) das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II.1.d) der Urteilsgründe (Tat 

vom 1. Februar 2010) wegen versuchten Diebstahls verurteilt worden ist; insoweit trägt die Staatskasse die Kosten 

des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten, 

b) der Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte des Diebstahls in drei Fällen schuldig ist, 

c) das Urteil im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden 


3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in drei Fällen und wegen versuchten Diebstahls zu einer 

Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einem psychiatrischen 

Krankenhaus angeordnet. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das 

Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im 

Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 

1. Der Senat stellt das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO aus verfahrensökonomischen 

Gründen ein, soweit der Angeklagte im Fall II.1.d) der Urteilsgründe (Tat vom 1. Februar 2010) wegen 

versuchten Diebstahls verurteilt worden ist. Insofern begegnet die Beweiswürdigung rechtlichen Bedenken, da 

die Strafkammer dort zum Nachteil des Angeklagten verwertet hat, dass er "ohne ersichtlichen Grund die Unwahrheit 

gesagt" habe, als er behauptete, am Tatabend in seinem Zimmer gewesen zu sein, und er - nachdem ihm die 

Unrichtigkeit dieser Behauptung vorgehalten worden war - "jede weitere Aussage zur Sache abgelehnt" habe, was 

den Schluss zulasse, "dass der Angeklagte zuvor begangenes strafrechtlich relevantes Verhalten zu vertuschen versucht 

hat" (UA 23). Die Widerlegung bewusst wahrheitswidrigen Entlastungsvorbringens liefert jedoch in der Regel 

kein zuverlässiges Indiz für die Täterschaft des Angeklagten. Soll eine Lüge als Belastungsindiz dienen, setzt dies 

vielmehr voraus, dass mit rechtsfehlerfreier Begründung dargetan wird, warum im zu entscheidenden Fall eine andere 

Erklärung nicht in Betracht kommt oder - wiewohl denkbar - nach den Umständen so fernliegt, dass sie ausscheidet 

(vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 1995 - 2 StR 137/95, BGHSt 41, 153, 155 f.). Entsprechendes gilt, soweit die 

Strafkammer das Schweigen des Beschuldigten zu seinem Nachteil berücksichtigt hat. Selbst wenn vorliegend ein 

grundsätzlich einer Würdigung zugängliches teilweises Schweigen gegeben wäre, dürften daraus für den Angeklagten 

nachteilige Schlüsse nur dann gezogen werden, wenn nach den Umständen Angaben zu diesem Punkt zu erwarten 

gewesen wären, andere mögliche Ursachen des Verschweigens ausgeschlossen werden können und die gemachten 

Angaben nicht ersichtlich lediglich fragmentarischer Natur sind (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2002 - 3 StR 

370/01, NJW 2002, 2260). Die Einstellung führt zum Wegfall der wegen dieser Tat verhängten Einzelfreiheitsstrafe 

von neun Monaten. 

2. Dies hat die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe zur Folge. Die Anordnung der Unterbringung 

des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus wird von der teilweisen Einstellung des Verfahrens 

dagegen nicht berührt. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht ohne den durch die Verfahrenseinstellung in 

Wegfall geratenen versuchten Diebstahl von der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten abgesehen hätte, 

zumal es zu deren Begründung - jedenfalls vorrangig - lediglich die Einbruchdiebstähle herangezogen hat, die zu 

einem "Sachschaden in Gestalt der Beute" und "häufig auch einem weiteren Sachschaden in Gestalt der Beschädigung 

des Bauwerks" geführt haben (UA 32 f.), es also nicht auf den lediglich versuchten Diebstahl abgestellt hat. 

282

StPO § 265 Abs. 1, 4; StGB § 211 Abs. 2; Verdeckungsmord, Hinweis bei anderer Bezugstat 

BGH, Beschl. vom 12.01.2011 – 1 StR 582/10 - NJW 2011, 1301= NStZ 2011, 304 = BGHSt 56, 121 

LS: Der Austausch der Bezugstat bei Verdeckungsmord erfordert einen gerichtlichen Hinweis. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Januar 2011 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten 

wird das Urteil des Landgerichts München II vom 12. Mai 2010 mit den Feststellungen aufgehoben (§ 349 Abs. 4 

StPO). Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Hiergegen richtet 

sich seine Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Sein Rechtsmittel hat mit einer 

Verfahrensrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). 

I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte war Hausmeister in einer Wohnanlage, in 

der auch das spätere Opfer, Frau K., wohnte. Er kümmerte sich um die 87-jährige Dame. Am 28. Oktober 2008 kam 

es in der Wohnung des Opfers zu einer streitigen Auseinandersetzung, in deren Verlauf der Angeklagte Frau K. mit 

einem stumpfen Gegenstand zweimal von hinten auf den Kopf schlug oder sie mit dem Kopf gegen einen Gegenstand 

stieß. Aus Angst vor weiteren Konsequenzen entschloss er sich, das vorangegangene Geschehen zu verdecken, 

indem er sie tötete und dies als Unfall durch einen Sturz in die Badewanne erscheinen ließ. Er verbrachte Frau K. in 

die Badewanne, ließ Wasser einlaufen und drückte ihren Kopf so lange unter Wasser, bis sie ertrunken war. Das 

Landgericht hat das Mordmerkmal "zur Verdeckung einer [anderen] Straftat" bejaht, weil es dem Angeklagten darauf 

angekommen sei, die vorangegangene Körperverletzung, bei der er Frau K. zwei Hämatome am Kopf beigebracht 

hatte, durch ein vorgetäuschtes Unfallgeschehen zu verdecken. Er habe damit vermeiden wollen, dass Frau K. 

wegen der vorangegangenen Körperverletzung Anzeige erstatten und er strafrechtlich verfolgt würde. Das Vorliegen 

des Mordmerkmals Heimtücke wurde verneint. Das Mordmerkmal Habgier wurde nicht erörtert. 

II. Der Beschwerdeführer rügt, das Gericht habe die Verurteilung auf eine - gegenüber der Anklage - jedenfalls in 

tatsächlicher Hinsicht veränderte Grundlage gestützt, ohne dass ihm zuvor ein entsprechender Hinweis erteilt worden 

sei (vgl. § 265 StPO). Die Rüge dringt durch. 

1. Der Verurteilung wegen Verdeckungsmord liegt nach den Feststellungen ein Tatbild zugrunde, das von demjenigen 

der Anklage wesentlich abweicht, wenn auch die Nämlichkeit der Tat (§ 264 StPO) gewahrt ist. Die - trotz der 

Formulierung "wegen Totschlags" im Eröffnungsbeschluss (vgl. Strafakten EA 2 I Bl. 436) - unverändert zugelassene 

Anklage hatte dem Angeklagten folgendes zur Last gelegt: Der Angeklagte, der Vollmacht für die Konten der 

Frau K. hatte, habe über 50.000 € von einem Konto des Opfers abgehoben und zu einem überwiegenden Teil vereinnahmt. 

Darüber hinaus habe er Schmuck und zwei Pelzmäntel erhalten oder an sich genommen. Am 23. Oktober 

2008 habe er aus einer Geldkassette des Opfers einen Betrag von 8.000 € entnommen und zur Begleichung eigener 

Schulden verwendet. Am 28. Oktober 2008 habe Frau K. den Fehlbetrag festgestellt und den Angeklagten deswegen 

beschuldigt. Es habe sich ein Streit entwickelt, in dessen Verlauf sich der Angeklagte entschlossen habe, Frau K. zu 

töten, um die erhaltenen Gegenstände behalten zu können und um die unberechtigte Einnahme von Bargeld zu vertuschen. 

Zu diesem Zweck habe er seinem Opfer, das sich zu diesem Zeitpunkt keines Angriffs versah und sich deswegen 

eines solchen auch nicht erwehren konnte, in Ausnutzung dieser Situation mit einem stumpfen Gegenstand 

zweimal von hinten auf den Kopf geschlagen. Frau K. habe diesen Angriff zwar überlebt, aber erhebliche Kopfverletzungen 

erlitten. Der Angeklagte habe dann überlegt, ob er Frau K. retten und ein Sturzgeschehen vortäuschen 

sollte, habe sich dann aber dafür entschieden, in Fortführung seines ursprünglichen Plans Frau K. zu töten. Er habe 

sie ins Badezimmer verbracht, in die Badewanne gelegt, Wasser in die Badewanne eingelassen und sie so lange unter 

die Wasseroberfläche gedrückt, bis sie schließlich ertrunken sei. Der Schuldvorwurf der Anklage lautet, der Angeklagte 

habe eine fremde bewegliche Sache, die ihm anvertraut war, sich oder einem Dritten rechtswidrig zugeeignet 

und durch eine weitere Handlung aus Habgier, heimtückisch einen anderen Menschen getötet, um eine [andere] 

Straftat zu verdecken; strafbar als veruntreuende Unterschlagung in Tatmehrheit mit Mord (mit den drei angeführten 

Mordmerkmalen). Auf Seite 75 der Anklageschrift wird (unter VI. Rechtliches 2; vgl. EA 2 I Bl. 416) ausgeführt: Es 

liegt ferner der Tatbestand "des Verdeckens einer Straftat" vor. Dem Angeklagten kam es darauf an, zu verhindern, 

dass er wegen der von ihm vorangegangenen Unterschlagung von 8.000 € strafrechtlich belangt wird. Aus diesem 

Grund tarnte der Angeschuldigte sein Tötungsdelikt als Unfall, damit keine Nachforschungen nach dem Verbleib des 

Vermögens von Frau K. angestellt werden. Das angefochtene Urteil dagegen gründet den Schuldvorwurf darauf, dass 

283

der Angeklagte eine vorausgegangene Körperverletzung verdecken wollte. Das Landgericht hat damit die "andere 

Straftat" (Bezugstat) in § 211 Abs. 2 StGB bei der Verdeckungsabsicht ausgetauscht. Dies hätte eines Hinweises 

nach § 265 StPO bedurft. Das Gericht, das den Schuldspruch innerhalb des Rahmens der angeklagten Tat (§ 264 

StPO) auf einen gegenüber der Anklage im Tatsächlichen wesentlich veränderten Sachverhalt stützt, muss dem Angeklagten, 

um ihn vor einer Überraschungsentscheidung zu schützen, zuvor grundsätzlich einen entsprechenden 

Hinweis erteilen, das ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 12. 

Februar 1991 - 4 StR 506/90, StV 1991, 502 mwN; zur Entwicklung dieser Rechtsprechung vor 1988 vgl. Niemöller, 

Die Hinweispflicht des Tatrichters, 1988, S. 23 ff., 26 ff. mwN). Diese Hinweispflicht dient dem schutzwürdigen 

Verteidigungsinteresse des Angeklagten. Sie gilt auch und gerade für wesentliche Veränderungen des dem gesetzlichen 

Straftatbestand zugeordneten Tatverhaltens (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 3. Juli 1991 - 2 StR 132/91 mwN). Die 

Abweichung in der Beschreibung des Tatverhaltens, das zur Ausfüllung des gesetzlichen Straftatbestandes gedient 

hat, war bei der vorliegenden Fallgestaltung wesentlich. Das Verhalten des Angeklagten, in dem die "andere Straftat" 

i.S.d. § 211 Abs. 2 StGB gesehen wurde, unterschied sich schon zeitlich erheblich von demjenigen, das die Anklage 

für tatbestandsmäßig hielt, und inhaltlich wurde ein Vermögensdelikt durch ein Körperverletzungsdelikt ersetzt. 

Während frühere Rechtsprechung vereinzelt die Hinweispflicht nach § 265 StPO noch restriktiv annahm (vgl. z.B. 

BGH, Urteil vom 28. April 1955 - 3 StR 13/55; auch BGH, Urteil vom 24. Februar 1976 - 1 StR 764/75), wurde bald 

erkannt, dass der gebotene Schutz des Angeklagten vor Überraschungsentscheidungen eine umfassende Hinweispflicht 

erfordert. Soweit der 5. Strafsenat (Beschluss vom 13. Dezember 1977 - 5 StR 728/77) einen Verstoß gegen § 

265 Abs. 1 StPO verneint hat, wenn die Verurteilung bei gleich bleibendem Strafgesetz nur auf zum Teil andere 

Tatsachen gegründet wird, hat er einen Verfahrensfehler nur deshalb verneint, "da der Angeklagte durch den Gang 

der Hauptverhandlung über die Veränderung der Sachlage unterrichtet worden ist". Der erkennende Senat hat bereits 

in seiner Entscheidung vom 17. Juli 1962 - 1 StR 266/62 bei einem Hinweis auf das Mordmerkmal zur Verdeckung 

einer anderen Straftat die Klarstellung gefordert, "welche andere Straftat der Angeklagte nach der Meinung des Gerichts 

hätte verdecken können". Zutreffend hat der 5. Strafsenat schon in seinem Urteil vom 24. Mai 1955 (5 StR 

143/55) im Fall der Verurteilung wegen Vollrausches einen Hinweis nach § 265 StPO selbst dann gefordert, wenn 

die Rauschtat als ledigliche Bedingung der Strafbarkeit rechtlich anders beurteilt werden soll. Dies legt nahe, dass 

ein Hinweis erst recht geboten ist, wenn die Rauschtat vollständig ausgetauscht wird. Der 3. Strafsenat hat zu Recht 

bei einer Verurteilung wegen Vereitelns der Zwangsvollstreckung einen Verstoß gegen § 265 (Abs. 4) StPO darin 

gesehen, dass der Angeklagte nicht darauf hingewiesen wurde, dass eine andere Forderung bei § 288 StGB zugrunde 

gelegt wurde; der Austausch einer Forderung, deren Durchsetzung der Angeklagte vereitelt haben soll, erfordert 

einen gerichtlichen Hinweis (BGH, Beschluss vom 2. Februar 1990 - 3 StR 480/89, BGHR StPO § 265 Abs. 4 Hinweispflicht 

8 und StV 1990, 249, 250). Gerade wenn es ständiger Rechtsprechung entspricht, dass ein richterlicher 

Hinweis nach § 265 StPO gewissen Mindestanforderungen entsprechen muss, wozu auch die Angabe gehört, durch 

welche Tatsachen das Gericht die gesetzlichen Merkmale als erfüllt ansieht (vgl. hierzu u.a. BGH, Beschluss vom 

10. Januar 2007 - 2 StR 555/06; BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2006 - 4 StR 335/06 Rn. 10; BGH, Beschluss 

vom 21. April 2004 - 2 StR 363/03 mwN; BGH, Urteil vom 24. November 1992 - 1 StR 368/92 mwN), liegt es nahe, 

überhaupt einen entsprechenden Hinweis zu verlangen, wenn - wie hier - das Tatverhalten, das zur Ausfüllung des 

gesetzlichen Straftatbestandes dient, wesentlich von dem Anklagevorwurf abweicht. Denn Zweck des § 265 StPO ist 

es, dem Angeklagten Gelegenheit zu geben, sich gegenüber dem neuen Vorwurf zu verteidigen, und ihn vor Überraschungen 

zu schützen (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 4. April 1995 - 1 StR 772/94). Der Austausch der Bezugstat bei 

Verdeckungsmord erfordert daher einen gerichtlichen Hinweis. 

2. Dieser Hinweis ist dem Angeklagten - wie er mit Recht rügt - nicht gegeben worden. Dabei kann hier dahingestellt 

bleiben, ob es statt eines besonderen Hinweises genügt, dass dem Angeklagten durch den Gang der Hauptverhandlung 

die Kenntnis vermittelt wird, welches Verhalten das Gericht als tat-bestandsmäßig werten und zur Grundlage 

des Schuldvorwurfs machen will. Denn im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass dem Angeklagten diese 

Kenntnis vom Gericht auch nicht durch den Gang der Verhandlung vermittelt worden ist. Unerheblich ist insoweit, 

dass der Staatsanwalt in seinem Schlussvortrag der Verdeckungsabsicht als neue Bezugstat eine Körperverletzung 

zugeordnet hat (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 10. August 2005 - 2 StR 206/05). Maßgeblich ist nämlich, dass eine 

andere Betrachtung nach Auffassung des Gerichts in Betracht kommt (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1963 - 1 

StR 553/62, BGHSt 19, 141 ff.; BGH, Urteil vom 15. November 1978 - 2 StR 456/78, BGHSt 28, 196, 198; BGH, 

Urteil vom 8. März 1988 - 1 StR 14/88, StV 1988, 329; BGH, Urteil vom 17. Oktober 2006 - 4 StR 335/06 Rn. 11 

mwN). Allerdings war vor dem Plädoyer in der Hauptverhandlung folgender Gerichtsbeschluss ergangen: Das Verfahren 

wird gemäß § 154 II StPO auf Antrag des Staatsanwalts insoweit eingestellt, als gegen den Angeklagten der 

Vorwurf "veruntreuter" Unterschlagung erhoben worden ist, weil eine deshalb zu verhängende Strafe im Falle des 

284

Schuldspruchs wegen des weiteren Anklagegegenstandes nicht ins "Gericht" fiele. Diesem Beschluss lässt sich schon 

nicht entnehmen, dass das Landgericht den Vorwurf der Verdeckungsabsicht wegen eines Vermögensdeliktes gänzlich 

fallen lassen wollte. Es hat damit zwar die - in Tatmehrheit stehende - mitangeklagte veruntreuende Unterschlagung 

der 8.000 € vorläufig eingestellt, auf die sich - wie die rechtlichen Ausführungen auf S. 75 der Anklageschrift 

belegen - die Verdeckungsabsicht beziehen sollte, es hat sich aber nicht dazu verhalten, ob die nach der Anklageschrift 

einbehaltenen weiteren Gelder, Schmuckstücke oder Pelzmäntel als Bezugstat für den Verdeckungsmord in 

Betracht kamen. Der Revisionsführer hat in seiner sehr sorgfältig begründeten Revision dargelegt, dass er sich hiergegen 

auch nach dem Beschluss gemäß § 154 Abs. 2 StPO zur Wehr gesetzt hat. Vor allem jedoch wurde durch 

diesen Beschluss nicht ersichtlich, dass das Gericht als neue Bezugstat die Körperverletzung zugrunde legen wollte. 

In der Anklageschrift wurden zwar die beiden Schläge angeführt, aber nicht in dem Sinne, dass sie mit Körperverletzungsvorsatz 

geführt wurden, sondern vielmehr bereits in Tötungsabsicht. Danach lag als "andere Straftat" eine Körperverletzung 

nicht nahe. Der Annahme eines Verdeckungsmordes steht zwar nicht entgegen, wenn sich bereits die 

zu verdeckende Vortat gegen Leib und Leben des Opfers richtet und unmittelbar in die Tötung zur Verdeckung des 

vorausgegangenen Geschehens übergeht. Um eine andere - zu verdeckende - Straftat i.S.d. § 211 Abs. 2 StGB handelt 

es sich jedoch dann nicht, wenn der Täter nur diejenige Tat verdecken will, die er gerade begeht. Dies ist dann 

der Fall, wenn während einer einheitlichen Tötungshandlung die Verdeckungsabsicht nur noch als weiteres Motiv für 

die Tötung hinzutritt (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 12. Juni 2001 - 5 StR 432/00, NStZ 2002, 253, 254; BGH, Beschluss 

vom 10. Mai 2000 - 1 StR 617/99, NStZ 2000, 498, 499). Der Angeklagte musste nach den getroffenen Feststellungen 

nicht damit rechnen, das Landgericht würde als "andere Straftat" die beiden Schläge heranziehen. Das 

Landgericht ist in seiner rechtlichen Würdigung (UA S. 61) im Übrigen selbst davon ausgegangen, die vorsätzliche 

Körperverletzung sei gegenüber dem Mord "subsidiär", was eher nicht auf eine "andere Straftat" hinweist. Da weder 

die Revisionsgegenerklärung noch dienstliche Äußerungen das Gegenteil bekunden (vgl. auch BGH, Urteil vom 15. 

November 1978 - 2 StR 456/78, BGHSt 28, 196, 199), ist davon auszugehen, dass das Gericht den erforderlichen 

Hinweis nicht - auch nicht durch den Gang der Hauptverhandlung - erteilt hat. 

3. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht. Die Revision begründet überzeugend, 

dass der Angeklagte, wenn er vom Gericht den entsprechenden Hinweis erhalten hätte, sich anders und wirksamer 

als geschehen hätte verteidigen können. Es kann insbesondere nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte, 

der in der Hauptverhandlung lediglich angegeben hat, Frau K. nicht umgebracht und keinerlei Gelder oder 

Gegenstände unterschlagen zu haben (UA S. 13), seine Verteidigungsstrategie dahin geändert hätte, sich nunmehr 

umfänglich in der Sache einzulassen, sei es um weiterhin einen Freispruch zu erreichen, sei es auch z.B. um einen 

Schuldspruch "nur" wegen Totschlags statt wegen Mordes zu erstreben, indem er - wie oben ausgeführt - Umstände 

vorgetragen hätte, die eine zu verdeckende "andere Straftat" entfallen lassen. Der Hinweis richtet sich im Übrigen 

auch an den Verteidiger (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1992 - 1 StR 368/92 mwN); dieser hat hier im Einzelnen 

dargelegt, was er bei einem ordnungsgemäßen Hinweis noch vorgebracht hätte. 

StPO § 265 Abs. 3 Unterbrechung der Hauptverhandlung statt Aussetzung 


Bei einem Übergang von § 29a BtMG auf die Qualifikation des § 30a BtMG in einem von mehr als 

zehn angeklagten Fällen dürfte eine angemessene Unterbrechung der Hauptverhandlung in sachgerechter 

erweiterter Auslegung der Verfahrensvorschrift als ausreichend anzusehen sein. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Oktober 2010 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten 

wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 11. Januar 2010 nach § 349 Abs. 4 StPO in den Gesamtstrafaussprüchen 

und im Ausspruch über den Teilvorwegvollzug der Freiheitsstrafe vor der Maßregel aufgehoben. Die weitergehende 

Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache 

zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts 


G r ü n d e 

Das Landgericht hat gegen den Angeklagten – unter rechtskräftiger Teilfreisprechung – wegen bewaffneten Handeltreibens 

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht 

geringer Menge in acht Fällen und unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zwei Gesamtfreiheitsstrafen 

285

(zwei Jahre – unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus einem Berufungsurteil des Landgerichts Dresden vom 11. 

April 2006 – sowie fünf Jahre) verhängt. Das Landgericht hat ferner zwei Monate der ersten Gesamtfreiheitsstrafe 

wegen rechts-staatswidriger Verfahrensverzögerung für vollstreckt erklärt und die Unterbringung des Angeklagten in 

einer Entziehungsanstalt angeordnet, wobei insgesamt ein Jahr und sechs Monate aus den Gesamtfreiheitsstrafen 

vorab zu vollstrecken seien. Die Revision des Angeklagten hat lediglich zur (mehrfachen) Gesamtstrafbildung Erfolg. 

Im Übrigen ist das Rechtmittel unbegründet gemäß § 349 Abs. 2 StPO. 

1. Zu den Verfahrensrügen bemerkt der Senat ergänzend, insoweit abweichend von der Begründung im Verwerfungsantrag 

des Generalbundesanwalts: Die auf Verletzung des § 265 Abs. 3 StPO gestützte Verfahrensrüge scheitert 

an § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Der Beschwerdeführer hat eine voll-ständige Mitteilung der zwei Monate vor dem 

rechtlichen Hinweis erfolgten Verfahrensvorgänge aus der Hauptverhandlung unterlassen (Protokollband Bl. 89), aus 

denen die Strafkammer bei der Ablehnung des Aussetzungsantrags die genügende Vorbereitung der Verteidigung 

abgeleitet hat. In der Sache würde der Senat aus § 265 Abs. 3 StPO hier keinen unbedingten Anspruch auf Aussetzung 

der Hauptverhandlung herleiten, die im Übrigen nahe liegend mit Abtrennung des Verfahrens in dem allein 

betroffenen Einzelfall zu verbinden gewesen wäre. Anders als in dem weitaus gewichtigeren Fall des 2. Strafsenats 

in BGHSt 48, 183 dürfte bei dem hier in Frage stehenden Übergang von § 29a BtMG auf die Qualifikation des § 30a 

BtMG in einem von mehr als zehn angeklagten Fällen eine angemessene Unterbrechung der Hauptverhandlung in 

sachgerechter erweiterter Auslegung der Verfahrens-vorschrift als ausreichend anzusehen sein (vgl. Meyer-Goßner, 

StPO, 53. Aufl. § 265 Rdn. 37). 

2. Sachlichrechtlich sind Schuldsprüche, Einzelstrafaussprüche, Strafabschlag und Maßregelausspruch rechtsfehlerfrei. 

Indes hat die Strafkammer § 55 StGB rechtsfehlerhaft angewendet. Nicht das genannte Berufungsurteil bildete 

eine Zäsur, sondern das nach Begehung der darin abgeurteilten Taten ergangene Urteil des Amtsgerichts Kamenz 

vom 25. Mai 2004, hinsichtlich dessen Geldstrafe die Berufungsstrafkammer aber nach § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB von 

einer Gesamtstrafbildung abgesehen hatte (UA S. 10; vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl. § 55 Rdn. 9a mit Rspr.-Nachw.). 

An dieser Zäsurwirkung ändern zwischenzeitliche Geldstrafenvollstreckungen mangels Erledigung der Freiheitsstrafe 

nichts, weil die untereinander gesamtstraffähigen Sanktionen als Einheit zu betrachten sind (BGH, Beschluss vom 

15. September 2010 – 5 StR 325/10). Da später vor Beendigung der gesamten Tatserie gegen den Angeklagten verhängte 

Geldstrafen nach den Feststellungen erledigt sind (UA S. 12 f.), hätte aus allen Einzelstrafen eine einzige 

Gesamtfreiheitsstrafe gebildet werden müssen. Es liegt zwar eher fern, dass diese milder ausfallen könnte als die 

nach § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO nun maßgebliche Obergrenze von sechs Jahren und sieben Monaten (Summe der 

beiden bislang verhängten Gesamtfreiheitsstrafen abzüglich der Strafe aus dem Berufungsurteil, hinsichtlich dessen 

rechtsfehlerhaft eine Einbeziehung erfolgt ist und nunmehr ein Widerruf der Strafaussetzung droht, vgl. UA S. 11). 

Der Senat kann dies indes, entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts, nicht im Sinne fehlender Beschwer 

sicher ausschließen. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem bloßen Subsumtionsfehler nicht. Die Anrechnung 

von zwei Monaten wegen überlanger Verfahrensdauer bleibt aufrecht erhalten, nunmehr bezogen auf die 

neu zu bildende einheitliche Gesamtfreiheitsstrafe. Ein Vorwegvollzug vor der Maßregel nach § 64 StGB, der hinsichtlich 

der bisherigen Gesamtstrafen zutreffend angeordnet war (UA S. 105), wäre gemessen an der Höhe der neuen 

Gesamtfreiheitsstrafe neu zu bestimmen, wird sich indes aufgrund der zwischenzeitlich weiter vollzogenen Untersuchungshaft 

wohl erübrigen (vgl. Fischer aaO § 67 Rdn. 9a). 

StPO § 265, StGB § 211 Hinweispflicht bei Änderung des Mordmerkmals 


Das Schwurgericht muss regelmäßig darauf hinweisen, wenn es abweichend vom Anklagevorwurf 

wegen eines anderen Mordmerkmals verurteilen will. Mit Rücksicht auf den Regelungszweck des § 

265 Abs. 1 StPO ist dies jedenfalls dann anzunehmen, wenn die in Betracht kommenden Begehungsformen 

sich in ihren objektiven und subjektiven Voraussetzungen so stark voneinander unterscheiden, 

dass eine umfassende Verteidigung des Angeklagten nur durch eine förmliche Unterrichtung 

gesichert werden kann. 


gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO am 23. März 2011 beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 13. April 2010 aufgehoben 

286

a) im Schuld- und Strafausspruch im Fall 2 der Urteilsgründe (Tötung des N. ) mit den Feststellungen zu den Voraussetzungen 

der Mordmerkmale; 



Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen. 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes und wegen Totschlags zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe als 

Gesamtstrafe verurteilt. Seine auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat im Fall 2 

mit einer Verfahrensrüge den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne 

von § 349 Abs. 2 StPO. 

1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt: Am Tattag begab sich der Angeklagte zur Wohnung der später getöteten 

Ni., mit der er seit einiger Zeit eine sexuelle Beziehung hatte. In einem Rucksack führte er eine geladene Pistole 

mit sich. In der Wohnung traf er auf das weitere Tatopfer N., mit dem Ni. ebenfalls ein Verhältnis hatte und zusammenlebte. 

Der Angeklagte forderte von Ni. eine Entscheidung zwischen ihm und N., die sie jedoch nicht traf. Im 

Laufe der Diskussion verließ N. die Wohnung. Zum weiteren Geschehen konnte lediglich festgestellt werden, dass 

Ni. gegen 18.30 Uhr mit ihrem Pkw, dessen Dach und Fenster geschlossen waren, die Tiefgarage verlassen wollte. 

Als sie an dem nach draußen führenden Rolltor stand, wurde sie von dem Angeklagten von der geöffneten Beifahrertür 

aus mit vier bis fünf Schüssen getötet. Ungefähr um 18.45 Uhr erschien N. in der Tiefgarage und trat auf der 

Fahrerseite an das Fahrzeug heran. Der Angeklagte gab mit direktem Tötungsvorsatz zwei bis drei Schüsse auf ihn 

ab. Dabei stand er rechts unmittelbar neben dem Fahrzeug ungefähr auf Höhe der Beifahrertür und schoss über das 

Dach des Pkw hinweg. N. wurde von zwei der Schüsse getroffen; einer durchschlug den linken Ellenbogen, ein weiterer 

traf ihn in den Oberbauch. Er wandte sich in Richtung Treppenhaus, um zu fliehen. Der Angeklagte holte ihn 

ein und versetzte ihm mit dem Griff der Pistole von hinten einen Schlag auf den Kopf. N. ging zu Boden und blieb 

auf dem Bauch liegen. Der Angeklagte gab nunmehr aus einer Entfernung von 40-60 cm mit direktem Tötungsvorsatz 

drei Schüsse in den Rücken von N. ab, an denen dieser verstarb. Das Landgericht hat die erste Tat zum Nachteil 

von Ni. ohne Rechtsfehler als Totschlag gewertet und hierfür eine Freiheitsstrafe von neun Jahren für tat- und 

schuldangemessen gehalten. Hinsichtlich der Tötung des N. (Fall 2) ist die Kammer davon ausgegangen, dass sich 

der Angeklagte wegen Mordes schuldig gemacht hat. Die bei der Tatausführung für ihn bestimmenden Gefühle der 

Wut auf N., der nach seiner Ansicht für die Entwicklung der Beziehung zu Ni. mitursächlich gewesen sei, seien 

niedrige Beweggründe. Heimtücke sei nicht gegeben, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass das Tatopfer N. 

nicht arglos gewesen sei, als er an das Fahrzeug herantrat. Dass Verdeckungsabsicht neben der Wut als Tatmotiv für 

den Angeklagten handlungsleitend gewesen sei, sei nicht sicher feststellbar gewesen. 

2. Die Revision des Angeklagten hat im Fall 2 mit einer Verfahrensrüge - Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO - Erfolg. 

a) Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde: Die unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage 

vom 10. November 2009 legte dem Angeklagten im Fall 2 zur Last, N. heimtückisch und zur Verdeckung einer 

Straftat getötet zu haben. Am 9. Verhandlungstag (19. März 2010) erteilte das Landgericht folgenden rechtlichen 

Hinweis: "In der Strafsache gegen K. werden der Angeklagte und seine Verteidiger darauf hingewiesen, dass statt 

des angeklagten zweifachen Mordes auch eine Bestrafung wegen zweifachen Totschlags, § 212 StGB, wie auch im 

zweiten Fall eine Bestrafung wegen einer heimtückischen Tötung zur Verdeckung einer Straftat und aus niedrigen 

Beweggründen in Betracht kommt." Weitere Hinweise oder Erläuterungen erfolgten in der Hauptverhandlung nicht. 

Am 22. März 2010 fragte einer der Verteidiger des Angeklagten telefonisch bei der Berichterstatterin und stellvertretenden 

Vorsitzenden an, welchen niedrigen Beweggrund die Kammer in Betracht ziehe. Er erhielt sinngemäß die 

Antwort, dass an einen Beweggrund im Zusammenhang mit der Geschichte der Dreiecksbeziehung im Vorfeld gedacht 

werden könne. Auf weiteres konkretes Nachfragen entgegnete die Richterin, dass sie nicht mehr sagen könne, 

sie habe sich ohnehin schon "zu weit aus dem Fenster gelehnt". 

b) Diese Verfahrensweise ist mit § 265 Abs. 1 StPO nicht zu vereinbaren. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das 

Landgericht angenommen, dass es eines förmlichen rechtlichen Hinweises auf das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe 

bedurfte. Ein solcher Hinweis muss nicht nur erteilt werden, wenn ein anderes Strafgesetz als das im 

Eröffnungsbeschluss genannte angewandt, sondern auch dann, wenn der Angeklagte wegen einer andersartigen Begehungsform 

desselben Strafgesetzes verurteilt werden soll (BGHSt 23, 95, 96). Das Schwurgericht muss deshalb 

regelmäßig darauf hinweisen, wenn es abweichend vom Anklagevorwurf wegen eines anderen Mordmerkmals verurteilen 

will (vgl. BGHSt 23, 95; 25, 287; Urteil vom 14. April 1953 - 1 StR 152/53). Mit Rücksicht auf den Rege- 

287

lungszweck des § 265 Abs. 1 StPO ist dies jedenfalls dann anzunehmen, wenn die in Betracht kommenden Begehungsformen 

sich in ihren objektiven und subjektiven Voraussetzungen so stark voneinander unterscheiden, dass 

eine umfassende Verteidigung des Angeklagten nur durch eine förmliche Unterrichtung gesichert werden kann. Das 

ist der Fall, wenn das Schwurgericht den Angeklagten wie hier abweichend vom Anklagevorwurf nicht aus dem 

Gesichtspunkt der Heimtücke, sondern dem der niedrigen Beweggründe wegen Mordes verurteilen will; dasselbe gilt 

beim Übergang vom Vorwurf des Tötens in Verdeckungsabsicht zum Vorwurf des Tötens aus Wut als niedrigem 

Beweggrund (BGHSt 25, 287, 289 f.). Die Revision macht zu Recht geltend, dass der rechtliche Hinweis nicht den 

gesetzlichen Anforderungen entsprach. Der Hinweis muss - allein oder in Verbindung mit der zugelassenen Anklage 

- dem Angeklagten hinreichend erkennbar machen, durch welche Tatsachen das Gericht die gesetzlichen Merkmale 

als erfüllt ansieht (BGH NStZ 1993, 200 mwN). Das gilt auch für das Mordmerkmal der sonstigen niedrigen Beweggründe 

(Senat BGH NStZ 2005, 111). Nur so kann er seine Funktion erfüllen, den Angeklagten vor Überraschungsentscheidungen 

zu schützen und ihm die Gelegenheit zu geben, sich gegenüber dem neuen Vorwurf zu verteidigen. 

Der bloße, zudem als solcher wegen der kumulativen Aufzählung der in Betracht kommenden Mordmerkmalen 

schon nicht unmissverständliche Hinweis war hier nicht geeignet, den Angeklagten ausreichend darüber zu informieren, 

welche Umstände nach Auffassung des Gerichts Grundlage der neuen rechtlichen Bewertung sein konnten. 

Erläuternde Angaben waren auch nicht entbehrlich. Weder der Anklage noch der in der Revisionsschrift wiedergegebenen 

und als Anlage zum Hauptverhandlungsprotokoll genommenen Erklärung des Angeklagten lassen sich 

Tatsachen entnehmen, aus denen auf das Vorliegen niedriger Beweggründe, insbesondere auf die vom Landgericht 

im Urteil angenommene "Wut", geschlossen werden konnte. Die von der stellvertretenden Vorsitzenden am Telefon 

abgegebene Erklärung war - abgesehen davon, dass sie in formeller Hinsicht nicht die Anforderungen an einen Hinweis 

nach § 265 Abs. 1 StPO erfüllte - ersichtlich ebenfalls nicht geeignet, den Verteidiger über die tatsächliche 

Grundlage des abweichenden rechtlichen Gesichtspunktes zu informieren und den Angeklagten vor einer Überraschungsentscheidung 

zu bewahren. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem unzureichenden 

Hinweis beruht. Insoweit hat die Verteidigung in der Revisionsschrift im Einzelnen dargelegt, was sie bei einem 

ordnungsgemäßen Hinweis gegen den - im Übrigen auch nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht 

nahe liegenden Vorwurf niedriger Beweggründe - noch vorgebracht hätte. 

3. Der Rechtsfehler erfasst lediglich die Feststellungen zu den Voraussetzungen der Mordmerkmale im Fall 2 sowie 

den Ausspruch über die Gesamtstrafe. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen 

können aufrechterhalten bleiben; ergänzende Feststellungen sind möglich, so weit sie dazu nicht im Widerspruch 

stehen. 

4. Im Übrigen weist der Senat auf Folgendes hin: Der neue Tatrichter wird sich - ohne dass dem das Verschlechterungsverbot 

entgegensteht (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) - erneut mit dem Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht zu 

befassen haben. Die Ausführungen hierzu im angefochtenen Urteil sind nicht frei von Widersprüchen. Das Landgericht 

legt seiner rechtlichen Bewertung zugrunde, dass bei der Tötung von N. eine Absicht des Angeklagten, die 

vorangegangene Tötung von Ni. zu verdecken, nicht mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen sei (UA 28). 

Hiermit lassen sich jedoch die Erwägungen bei der Beweiswürdigung nicht ohne Weiteres in Einklang bringen. Dort 

heißt es u.a., dass sich Gründe, warum dem Angeklagten zur Zeit der Begehung der Tat nicht bewusst gewesen sein 

solle, dass er mit der Tötung von N. einen Zeugen tötete, ohne den die Ermittlung seiner Person als Täter wesentlich 

erschwert werden würde, "nicht ergeben" hätten (UA 110). Darüber hinaus zählt das Urteil Umstände auf, "die darauf 

hindeuten, dass die Verdeckung seiner Täterschaft eine der Haupttriebfedern für die Begehung der Tat gewesen 

sein kann" (UA 110-113). Gesichtspunkte, die gegen eine Verdeckungsabsicht sprechen könnten, werden dagegen 

nicht erörtert. 

StPO § 267 Abs. 1, 261 Anforderungen an Beweiswürdigung 

BGH, Urt. vom 23.06.2010 – 2 StR 35/10 - StraFo 2010, 386 

Eine Beweiswürdigung kann ihrer Natur nach nicht erschöpfend sein. 

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 3. April 2009 wird verworfen. 

2. Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels sowie die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen 

Auslagen zu tragen. 

288

Gründe: 

Das Landgericht hat die Angeklagten vom Vorwurf einer gemeinschaft-lich begangenen versuchten räuberischen 

Erpressung, den Angeklagten E. zudem vom Vorwurf einer Brandstiftung oder einer versuchten Brandstiftung aus 

tatsächlichen Gründen freigesprochen. Die hiergegen gerichtete, vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der 

Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg. 

1. Der Angeklagte E. ist der ehemalige „Präsident“, der Angeklagte M. der ehemalige „Vizepräsident“ des (ehemaligen) 

„Chapters Thüringen“ des Motorradclubs „MC Bandidos“. 

a) Die Anklage der Staatsanwaltschaft legte ihnen Folgendes zur Last: Der Angeklagte E. habe am 25. November 

2006 den Geschädigten T., der in W. ein Tätowierstudio betrieb, im Clubhaus des „MC Bandidos“ in O. in Anwesenheit 

des Angeklagten M. aufgefordert, sein Studio an ihn, E., zu verkaufen oder für ihn zu arbeiten. Hierbei habe 

er darauf hingewiesen, T. könne besser schlafen, wenn er die Mitglieder des MC Bandidos hinter sich habe und keine 

Angst haben müsse, „dass einmal eine Bombe hochgehe“. Es sei eine Bedenkzeit für den Zeugen T. von zwei Wochen 

vereinbart worden. Am 16. Dezember 2006 habe der Angeklagte M. als Beifahrer eines Pkw den Zeugen T. und 

dessen Ehefrau aus dem Fenster auf der Beifahrerseite des Fahrzeugs heraus angesprochen und gefragt, ob die Zeugen 

die Mitglieder des „MC Bandidos“ vergessen hätten. Als T. dies verneint habe, habe der Angeklagte M. geantwortet: 

„Wir Euch auch nicht.“ Am 8. Januar 2007 habe der Angeklagte E. einen von den Zeugen T. benutzten Pkw, 

der vor dem Tattoo-Studio abgestellt war, selbst in Brand gesetzt oder von einem unbekannten Dritten in Brand setzen 

lassen, um weiter zur Durchsetzung seiner Forderung auf den Geschädigten einzuwirken. 

b) Das Landgericht hat Folgendes festgestellt: Am 25. November 2006 sprach der Angeklagte E. in einem Supermarkt 

den Zeugen T., den er bis dahin nicht kannte, jedoch wegen des Werbeaufdrucks auf seinem Pkw als Betreiber 

des Tattoo-Studios identifiziert hatte, an und fragte ihn, „wie es laufe“; auf die Antwort, „es gehe“, erwiderte er: 

„Mal sehen, wie lange noch.“ Der Angeklagte M. stand hierbei in der Nähe; ebenso die Ehefrau des Zeugen T.. T., 

der sich wegen früherer Probleme mit einem anderen, mit dem „MC Bandidos“ verfeindeten Rockerclub („MC 

Stahlpakt“) Sorgen machte, veranlasste daraufhin einen Bekannten, Kontakt mit dem „MC Bandidos“ aufzunehmen; 

er wurde noch am selben Abend in das Clubhaus einbestellt. Dort fand ein Gespräch statt, an dem neben den beiden 

Angeklagten und weiteren Clubmitgliedern nur der Zeuge T. teilnahm. Im Verlauf des Gesprächs fragte der Angeklagte 

E. den Zeugen, ob er sein Studio verkaufen und wie viel er dafür haben wolle. Er wies darauf hin, mit dem 

„MC Bandidos“ im Rücken brauche der Zeuge vor niemandem mehr Angst zu haben. T. lehnte einen Verkauf des 

Studios nicht ab, bat sich aber Bedenkzeit aus, da er die Sache mit seiner Frau besprechen müsse. Weitere Einzelheiten 

des Gesprächs vermochte das Landgericht nicht festzustellen, insbesondere nicht, ob es zur drohenden oder bedrohlich 

wirkenden Erwähnung einer „Bombe“ kam. In der Nacht zum 16. Dezember 2007 wurde der Zeuge T. vor 

einem Kino aus dem Pkw eines Mitglieds des „MC Bandidos“, des Zeugen H., in der oben a) geschilderten Weise 

angesprochen. Ob es sich bei der Person, die sich vom Beifahrersitz aus an T. wandte, um den Angeklagten M. oder 

um den Zeugen H. handelte, vermochte das Landgericht nicht festzustellen. Am frühen Morgen des 8. Januar 2007 

schließlich wurde der Pkw der Mutter der Zeugin T., der von dem Ehepaar T. genutzt wurde und auf der Straße vor 

dem Gebäude abgestellt war, in dem der Zeuge T. sein Tattoo-Studio und seine Ehefrau ein Nagelstudio betrieben, 

mittels Brandbeschleuniger in Brand gesetzt. Dass hieran der Angeklagte E. beteiligt war oder dass die Tat in Zusammenhang 

mit den zuvor geschilderten Vorfällen stand, konnte das Landgericht nicht feststellen. 

2. Die auf die Sachrüge gestützte, gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft 

ist unbegründet. 

a) Die allgemeinen Anforderungen an die Begründung eines freisprechenden Urteils sind erfüllt (vgl. dazu auch; 

Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl. 2009, § 267 Rdn. 33 ff.; Meyer-Goßner/Appl, Die Urteile in Strafsachen, 28. Aufl. 

2008, Rdn. 621 ff.; jeweils m. w. Nachw.). Das Landgericht hat, nachdem es den Angeklagten von der Anklage zur 

Last gelegten Tatvorwurf skizziert hat, in einem ersten Schritt die in der Hauptverhandlung getroffenen Feststellungen 

zusammenhängend dargestellt. Soweit die Revision einzelne Feststellungen vermisst, stützt sich dies auf urteilsfremdes 

Vorbringen, welches auf die Sachrüge nicht berücksichtigt werden kann; eine entsprechende Verfahrensrüge 

ist nicht erhoben. 

b) In der nachfolgenden Beweiswürdigung hat das Landgericht die Einlassungen der Angeklagten sowie den wesentlichen 

Inhalt der Aussagen insbesondere der Zeugen und T., auch in unterschiedlichen, teilweise abweichenden Varianten 

und in ihrer Entstehungsgeschichte, umfangreich wiedergegeben und im einzelnen ausführlich gewürdigt. Die 

Einwendung der Revision, diese Würdigung sei im Ergebnis unzutreffend, erschöpft sich letztlich in dem Versuch, 

eine eigene Würdigung an die Stelle der vom Tatrichter vorgenommenen zu setzen; einen durchgreifenden Rechtsfehler 

zeigt sie nicht auf. Unzutreffend ist namentlich die Annahme der Revision, die Würdigung des Landgerichts, 

Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen T. zum Inhalt des Gesprächs am 25. November 2006 sowie 

289

der beiden Zeugen T. zu ihren Beobachtungen am 16. Dezember 2006 hätte nicht ausgeräumt werden können, stütze 

sich fehlerhaft auf nur wenige, oberflächliche und unzureichende Erwägungen (RB S. 1 f.). Vielmehr hat sich das 

Landgericht in einer 17 Seiten umfassenden ausführlichen Erörterung mit einer Vielzahl von gegen und für die Angeklagten 

sprechenden Indizien auseinandergesetzt; auch die belastenden und entlastenden Zeugenaussagen hat es 

einer jeweils abwägenden, auf weitere Indizien gestützten Analyse und Bewertung unterzogen. Die Annahme der 

Revision, das Landgericht habe übersehen, dass es sich bei Zeugen, deren Aussagen die Angeklagten entlastet haben, 

ebenfalls um Mitglieder des betreffenden Rockerclubs handelte und dass deshalb mit der nahe liegenden Möglichkeit 

von Gefälligkeitsaussagen gerechnet werden musste, ist fern liegend. Das Landgericht hat dies zum einen ausdrücklich 

bedacht (UA S. 20); zum anderen hat es sich umfangreich mit den Verbindungen aller Beteiligten zu unterschiedlichen 

Clubs, früheren Geschäften sowie möglichen Interessen und Motiven auseinandergesetzt. Für die Annahme, 

der Tatrichter habe dies bei der abschließenden Beweiswürdigung nicht bedacht, fehlt jeder Anhaltspunkt. 

Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts erscheint auch die Annahme fern liegend, das Landgericht habe 

möglicherweise nicht bedacht, dass die Angeklagten vielfach, auch wegen Gewaltdelikten, vorbestraft sind und 

ihnen daher die Begehung von Taten wie den hier vorgeworfenen ersichtlich nicht persönlichkeitsfremd ist. Welche 

weiteren, ins Einzelne gehenden kritischen Würdigungen der Glaubhaftigkeit der dem „MC Bandidos“ angehörenden 

Zeugen das Landgericht hätte anstellen sollen, zeigt die Revision nicht auf. Dass der Tatrichter insoweit einen falschen 

Maßstab angewendet hat, weil er die (allein) belastende Aussage des Zeugen T. zum Gesprächsinhalt am 25. 

November 2007 besonders kritisch gewürdigt hat, ergibt sich entgegen dem Vorbringen der Revision aus den Urteilsgründen 

nicht. Das Landgericht hat die Möglichkeit von Falsch- und Gefälligkeitsaussagen - auf beiden Seiten - 

offensichtlich gesehen. Es hat diese und mögliche weitere Aussagemotivationen geprüft und ist, ohne erkennbaren 

Rechtsfehler, zu dem Ergebnis gelangt, der von den Angeklagten geschilderte Ablauf des Gesprächs sei jedenfalls 

möglich und inhaltlich und motivatorisch auch nicht unplausibel. Dass es im Hinblick auf Unklarheiten im Verhalten 

des Zeugen T. (etwa, dass dieser seiner Ehefrau zunächst nichts von einer möglichen Verkaufsforderung berichtete) 

zu dem Ergebnis gelangt ist, eine er-presserische Drohung durch die Angeklagten sei nicht hinreichend sicher bewiesen, 

ist vertretbar. Die Rüge erschöpft sich auch insoweit in einer abweichenden eigenen Würdigung. 

c) Die Revision zeigt, entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts, auch nicht auf, dass der Tatrichter an die zur 

Verurteilung erforderliche Gewissheit zu hohe Anforderungen gestellt und daher den an die Beweiswürdigung anzulegenden 

rechtlichen Maßstab verkannt habe. Zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass selbst bei 

Erweislichkeit der von der Anklage angenommenen Tatsachen der Schluss auf eine Begehung der den Angeklagten 

zur Last gelegten Tatsachen nicht selbstverständlich gewesen wäre. So lag etwa die Annahme, der Angeklagte M. 

habe sich durch die Anwesenheit bei dem Gespräch am 25. November 2006 sowie durch den (nach Ansicht des 

Landgerichts nicht erwiesenen) Hinweis am 16. Dezember, man habe den Zeugen T. (der sich eine Bedenkzeit bis 

etwa 10. Dezember erbeten hatte) „nicht vergessen“, einer täterschaftlich versuchten räuberischen Erpressung schuldig 

gemacht, keineswegs nahe. Das gilt erst recht für die Annahme, das Inbrandsetzen des von den Zeugen T. genutzten 

Pkw sei von dem Angeklagten E. ausgeführt oder angestiftet worden. Objektive Anhaltspunkte für diese 

Annahme gab es ersichtlich nicht; die Aussage des Zeugen T. , es sei am 25. Dezember 2006 drohend von einer 

„Bombe“ die Rede gewesen, haben die Angeklagten sowie die weiteren anwesenden Personen bestritten. Das Landgericht 

hat dies mit rechtsfehlerfreier Begründung als jedenfalls nicht unplausibel angesehen. Es hat auch nicht ausschließen 

können, dass der Zeuge T. ursprünglich sogar eine Unterstützung durch den „MC Bandidos“ gegen eine 

mögliche Bedrohung durch einen anderen Rockerclub gesucht habe (UA S. 27). 

d) Schließlich fehlt es auch nicht an einer zusammenfassenden Bewertung der Beweisergebnisse und Indizien unter 

dem Gesichtspunkt einer Gesamtwürdigung. Dem Generalbundesanwalt ist zuzugeben, dass eine Vielzahl weiterer 

Einzelheiten und Beweisanzeichen denkbar ist, welche das Landgericht zusätzlich, weitergehend oder noch detaillierter 

hätte erörtern können. Freilich kann eine Beweiswürdigung ihrer Natur nach nicht erschöpfend in dem Sinn 

sein, dass alle irgendwie denkbaren Gesichtspunkte und Würdigungsvarianten ausdrücklich abgehandelt werden; 

eine solche exzessive Erörterung würde die Möglichkeiten und Ressourcen der Gerichte übersteigen, ohne doch 

jemals zu absoluter Vollständigkeit gelangen zu können. Sie ist daher nicht zu verlangen. Ausreichend ist auch 

beim freisprechenden Urteil die Angabe der wesentlichen Gründe; die Urteilsgründe müssen deutlich machen, dass 

der Tatrichter nahe liegende wesentliche Beweistatsachen nicht übersehen oder unzutreffend gewertet hat. Aus einzelnen 

denkbaren oder tatsächlichen Lücken der ausdrücklichen Erörterung kann nicht abgeleitet werden, der 

Tatrichter habe nach den sonstigen Urteilsgründen auf der Hand liegende Wer-tungsgesichtspunkte nicht bedacht. 

Das Landgericht ist hier in Anbetracht der zahlreichen verbliebenen Unklarheiten, auch in Motivationslage und Aussageverhalten 

der Zeugen T., zu dem zusammenfassenden Ergebnis gelangt, zwar lasse sich eine Begehung der Ta- 

290

ten durch die Angeklagten keinesfalls ausschließen, es sei aber auch nicht mit einer zur Verurteilung hinreichenden 

Sicherheit bewiesen (UA S. 29). Diese Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen. 

StPO § 267 Bewesiwürdigung im Urteil zu Spurengutachten 


Ein Vergleichsgutachten betreffend Werkzeugspuren ist kein weithin standardisiertes Verfahren 

wie das daktyloskopische Gutachten, die Blutalkoholanalyse oder die Bestimmung von Blutgruppen; 

insofern sind weitergehende Anforderungen an die Darlegung der Überzeugungsbildung durch 

das Gericht zu stellen. 

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kiel vom 24. März 2010 gemäß § 349 Abs. 

4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben 

a) soweit der Angeklagte J. wegen Diebstahls in 42 Fällen und der Angeklagte R. wegen Diebstahls in vier Fällen 

verurteilt worden sind; ausgenommen bleiben die Feststellungen zu Art und Umfang der jeweiligen Diebesbeute und 

der verursachten Sachschäden, die aufrechterhalten bleiben; 

b) ferner in den Gesamtstrafaussprüchen und in der Entscheidung über die Einziehung der Werkzeuge. 

2. Die weitergehenden Revisionen werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 



G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten J. wegen Diebstahls in 42 Fällen (II.1 bis 32, 34 bis 43), wegen versuchten 

Diebstahls (II.33) sowie wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen 

(II.45 und 46) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und den Angeklagten R. wegen Diebstahls in vier Fällen 

(II.1, 21, 34 und 44) sowie wegen versuchten Diebstahls (II.33) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren 

verurteilt. Es hat ferner sichergestelltes Heroin und vier Werkzeuge eingezogen. Die Revisionen der Angeklagten 

erzielen den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 

2 StPO. 

1. Das Landgericht hat sich im Wesentlichen aufgrund von übereinstimmenden Werkzeugspuren an abgekippten 

Schließzylindern mit dem Profil von im Besitz der Angeklagten befindlichen Werkzeugen davon überzeugt, dass der 

Angeklagte J. zwischen dem 5. August 2006 und dem 26. September 2008 in Kiel 42 Einbruchsdiebstähle in Geschäfts- 

und Büroräume, davon drei (II.1, 21 und 34 der Urteilsgründe) gemeinsam mit dem Angeklagten R. begangen 

hat. Am 12. Mai 2008 blieb ein gemeinsamer Einbruch in ein Bekleidungsgeschäft ohne Erfolg. Das Landgericht 

hat die von einer Videoüberwachungskamera gefilmten Angeklagten wegen versuchten Diebstahls jeweils zu einer 

Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt (II.33 der Urteilsgründe). Der Angeklagte R. befand sich am 9. Dezember 

2008 im Besitz einer in der Zeit vom 23. Juni bis 26. Juni 2008 aus einem Tresor entwendeten Digitalkamera. 

Das Landgericht hat ihn deshalb wegen eines weiteren Einbruchsdiebstahls schuldig gesprochen (II.44 der Urteilsgründe). 

In der Wohnung des Angeklagten J. wurde bei Durchsuchungen am 9. Dezember 2008 und 22. Januar 2009 

Heroin mit einer Wirkstoffmenge von über 3 g bzw. über 8 g sichergestellt. Das Landgericht hat diesen Angeklagten 

deshalb wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen jeweils zu Freiheitsstrafen 

von sechs Monaten verurteilt (II.45 und 46 der Urteilsgründe). 

2. Diese Verurteilungen des Angeklagten J. wegen Betäubungsmitteldelikten und die beider Angeklagter wegen 

versuchten Diebstahls beruhen auf einer rechtsfehlerfrei festgestellten Tatsachengrundlage und haben Bestand. 

3. Dies gilt indes nicht für die Verurteilung der durchweg schweigenden Angeklagten wegen der Diebstähle unter 

Verwendung von Werkzeugen. Die Urteilsgründe genügen insoweit nicht den sachlich-rechtlichen Anforderungen an 

die Darlegung von Gutachten in den schriftlichen Urteilsgründen. 

a) Das Landgericht hat „die Überzeugung von der Täterschaft der Angeklagten auf der Grundlage der Ausführungen 

des Sachverständigen M. vom Landeskriminalamt gewonnen, der die am jeweiligen Tatort an den Schlössern gesicherten 

Werkzeugspuren mit den bei den Angeklagten aufgefundenen Werkzeugen bezüglich der von ihnen verursachten 

Spurenbilder verglichen und im Ergebnis als tatverursachend identifiziert hat“ (UA S. 26 f.). Der Sachverständige 

habe bekundet, dass man nach entsprechender Betrachtung und Auswertung der in eine Datenbank eingestellten 

Fotografien von Werkzeugspuren an zur Untersuchung eingesandten Schließzylindern identische Tatspuren 

291

festgestellt habe. „Zunächst habe man drei unterschiedliche Werkzeugspuren feststellen können und sei folglich von 

drei Tatserien ausgegangen. Irgendwann sei festgestellt worden, dass sich auf einer Tatspur gleichzeitig der Abdruck 

mehrerer verschiedener Werkzeuge gefunden habe, die sich wiederum jeweils in verschiedenen Tatserien wiedergefunden 

hätten, so dass ursprünglich unterschiedlich geführte Serien schließlich zu einer Serie hätten zusammengeführt 

werden können. Im Ergebnis sei bei dem abschließenden Vergleich nach Auffinden der Werkzeuge bei den 

Angeklagten die von den Werkzeugen hergestellte Vergleichsspur nicht mehr mit jeder einzelnen Tatspur verglichen 

worden, sondern lediglich mit einigen ausgewählten aus der jeweiligen Tatserie. Im Falle einer Identität der Spuren 

habe man logisch folgern können, dass dieses Werkzeug dann auch alle anderen Tatspuren aus derselben Serie verursacht 

haben müsse“ (UA S. 29 f.). Der Sachverständige habe anhand von sechs fotografisch dargestellten Spurenvergleichen 

– die vier sichergestellten Werkzeuge betreffend – die Methodik des visuellen Spurenvergleichs, die letztlich 

eine Bewertungs- und Überzeugungsfrage beim erfahrenen Betrachter sei (UA S. 28), deutlich und nachvollziehbar 

gemacht (UA S. 31). 

b) Die vom Landgericht vorgenommene, im Wesentlichen auf die Mitteilung des Ergebnisses des Gutachtens beschränkte 

Darstellung seiner Überzeugungsbildung kann zwar ausreichen, wenn es sich um ein allgemein anerkanntes 

und weithin standardisiertes Verfahren wie das daktyloskopische Gutachten (BGHR StPO § 261 Sachverständiger 

4), die Blutalkoholanalyse (BGHSt 28, 235, 237 f.) oder die Bestimmung von Blutgruppen (BGHSt 12, 311, 

314), handelt (grundlegend BGHSt 39, 291, 297 ff.). Ein solches standardisiertes Verfahren ist aber ein Vergleichsgutachten 

betreffend Werkzeugspuren nicht, deshalb sind weitergehende Anforderungen an die Darlegung der Überzeugugsbildung 

zu stellen, die vorliegend nicht erfüllt sind. 

c) Ein fotografischer Spurenvergleich, der teilweise in den Urteilsgründen vorgenommen wird, ist ohne weiteres 

geeignet, die Spurenübereinstimmung zu belegen und die Überzeugung von der Verwendung des bestimmten Werkzeugs 

bei einem bestimmten Einbruch zu begründen. Diese Methode ist „in der Regel (für) R., Staatsanwälte und 

Verteidiger überschaubar und überzeugend“ (Katterwe NStZ 1992, 18, 21; vgl. Eisenberg, Beweisrecht der StPO 6. 

Aufl. Rdn. 1917a). Das Landgericht hat aber noch nicht einmal die in Bezug genommenen Spurenvergleichsbilder 

bestimmten Verurteilungsfällen zugeordnet. 

d) Zwar ist es nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 261 StPO) nicht ausgeschlossen, die Übereinstimmung 

von Tatortspur und Werkzeugprofil allein auf den für das Gericht nachvollziehbaren und überzeugenden 

Wertungsakt des Sachverständigen zu gründen (vgl. Schoreit in KK-StPO, 6. Aufl. § 261 Rdn. 32 m.w.N.). Dies 

setzt indes voraus, dass die einer Verurteilung zugrunde liegende Wertung auch in jedem Fall vom Sachverständigen 

vorgenommen wurde und nachvollziehbar ist. Dies wird durch das angefochtene Urteil nicht hinreichend belegt. 

aa) Für die Übereinstimmung von Tatortspur und Werkzeugprofil ausschlaggebend war zunächst die Feststellung der 

Übereinstimmung der Spuren an den Schließzylindern als Grundlage für die Bildung von Tatserien. Nach den Darlegungen 

UA S. 29 bleibt schon unklar, wie der Sachverständige diese Übereinstimmung festgestellt hat. Die Formulierung 

„man“ habe nach Betrachtung und Auswertung drei Tatserien wahrgenommen, lässt offen, ob nicht Dritte 

diese Bewertung vorgenommen haben. 

bb) Die Zusammenführung der angenommenen drei Tatserien ist ebenfalls nicht ausreichend dargelegt. Es bleibt 

offen, in welchem konkreten Einzelfall, auf welchen Spurenträgern und in welchem Zusammenhang die drei Spuren 

gefunden wurden. In lediglich einem Fall (II.6 der Urteilsgründe) sind zwei dem Angeklagten J. zugeordnete Werkzeuge 

und in drei Fällen (II.1, 21 und 24 der Urteilsgründe) ebenfalls zwei Werkzeug benutzt worden, von denen 

jeweils eines einem Angeklagten zugeordnet worden ist. Es bleibt darüber hinaus unklar, unter welchen Vergleichsaspekten 

das vierte Werkzeug in die Serie aufgenommen worden ist. Bei dieser Sachlage ist es ausgeschlossen, dass 

– wie es das Landgericht getan hat – eine Übereinstimmung von Tatortspur und Werkzeugprofil in den Verurteilungsfällen 

lediglich nach – auch nicht näher erläuterten – Stichproben unter Verzicht auf Einzelvergleiche festgestellt 

werden konnte. 

cc) Soweit das Landgericht dargelegt hat, dass der Sachverständige auch Überlagerungen von Werkzeugspuren und 

lediglich entstandene Teilabdrucke zu werten gehabt habe (UA S. 28 f.), fehlt es an jeder Erläuterung, wie bei diesen 

schwieriger zu beurteilenden Anknüpfungstatsachen die Wertung einer Spurenübereinstimmung nachvollziehbar 

dargelegt worden ist (vgl. BGHR StPO § 261 Sachverständiger 4; Schoreit aaO). 

4. Auch die Verurteilung des Angeklagten R. im Fall II.44 der Urteilsgründe hat keinen Bestand; die Entwendungshandlung 

wird auch mangels Werkzeugspur nicht belegt. Zudem begegnet die Würdigung des Zeitpunkts der Aussage 

des Vaters (vgl. BGH StV 2009, 679 m.w.N.) und des Schweigens des Angeklagten (vgl. BGHSt 45, 363, 364 

m.w.N.) Bedenken. 

5. Die Sache bedarf demnach weitgehend neuer Aufklärung und Bewertung. Dies betrifft freilich nicht die bisher 

getroffenen Feststellungen zu Art und Umfang der jeweiligen Diebesbeute und der Sachschäden. Diese konnten 

292

aufrechterhalten bleiben. Die Aufhebung der Schuldsprüche entzieht den Gesamtfreiheitsstrafen und der Einziehungsentscheidung 

bezüglich der Werkzeuge die Grundlage. Das neu berufene Tatgericht wird bei der Gesamtstrafenbildung 

zu prüfen haben, ob die gegen den Angeklagten J. am 12. Dezember 2007 und gegen den Angeklagten 

R. am 6. März 2008 verhängten Geldstrafen bereits vollstreckt waren und deshalb keine Zäsur begründen konnten. 

Gesamtstrafen, die im Vergleich zur Einsatzstrafe stark erhöht werden, bedürfen einer eingehenden Begründung 

(vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 54 Rdn. 11 m.w.N.). Zur besseren Verständlichkeit wird es sich empfehlen, im Urteil 

nicht – wie bisher geschehen – zwischen Ordnungsnummern des Urteils und der Anklage zu wechseln. 

StPO § 274 Keine Rügeverkümmerung ohne Protokollberichtigung 


Zur Gültigkeit des Protokolls bei unterbliebener Protokollberichtigung. 

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat ... gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten 

M. wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16. November 2009, soweit es ihn betrifft, mit 

den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Heroin) in drei 

Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Mit der hiergegen gerichteten 

Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Revision hat mit einer Verfahrensrüge 

Erfolg. 

1. Die Revision rügt die fehlende Verlesung der Anklage (§ 243 Abs. 3 Satz 1 StPO) und beruft sich insoweit auf das 

Hauptverhandlungsprotokoll, das eine Verlesung nicht ausweist. Die Begründung der Revision ist am 1. Februar 

2010 beim Landgericht eingegangen und war zunächst inhaltlich unbeachtet geblieben. Am 19. Februar 2010 hat die 

Staatsanwaltschaft unter Hinweis auf die vorgenannte Rüge die Akten dem Landgericht zurückgesandt. Daraufhin 

haben am 23. Februar 2010 die Berufsrichter, die Protokollführerin und der Dolmetscher sowie - nach Rücksendung 

der Akten - am 24. Februar 2010 der Vertreter der Staatsanwaltschaft in dienstlichen Erklärungen versichert, die 

Anklage sei verlesen worden. 

2. Die Revision beruft sich zu Recht auf eine Verletzung des § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO. Da dem Hauptverhandlungsprotokoll 

eine Verlesung der Anklage nicht zu entnehmen ist, ergibt sich im Hinblick auf die Beweiskraft des Protokolls 

(§ 274 StPO), dass eine Verlesung der Anklage nicht stattgefunden hat. Das Protokoll ist auch weder lückenhaft 

noch widersprüchlich, sondern insoweit eindeutig. 

a) Nach § 274 Satz 1 StPO kann die Beobachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten 

nur durch das Protokoll bewiesen werden. Als Gegenbeweis lässt das Gesetz nur den Nachweis der Fälschung zu (§ 

274 Satz 2 StPO). Darüber hinaus kann zwar nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs 

durch eine nachträgliche Berichtigung des Protokolls auch einer bereits ordnungsgemäß erhobenen 

Verfahrensrüge zum Nachteil des Revisionsführers die Tatsachengrundlage entzogen werden (BGHSt 51, 298; 

BVerfG NJW 2009, 1469). Eine solche nachträgliche Protokollberichtigung hat vorliegend jedoch nicht stattgefunden 

und kann unter den hier vorliegenden Umständen auch nicht nachgeholt werden. 

b) Die Entscheidung des Großen Senats hat zu einer substantiellen Änderung des Strafverfahrenrechts dahingehend 

geführt, dass Protokollmängel in erster Linie im Protokollberichtigungsverfahren zu beseitigen sind (BGH, NJW 

2010, 2068, 2069). Grundlage einer jeden Protokollberichtigung ist die sichere Erinnerung der Urkundspersonen. 

Fehlt es hieran, kann das Protokoll nicht mehr berichtigt werden (BGHSt 51, 298, 314, 316). Für das Verfahren gilt, 

dass vor einer beabsichtigten Protokollberichtigung die Urkundspersonen zunächst den Beschwerdeführer zu hören 

haben. Widerspricht er der beabsichtigen Berichtigung substantiiert, sind erforderlichenfalls weitere Verfahrensbeteiligte 

zu befragen. Halten die Urkundspersonen trotz des Widerspruchs an der Protokollberichtigung fest, ist ihre 

Entscheidung hierüber mit Gründen zu versehen. Die Gründe der Berichtigungsentscheidung unterliegen der Überprüfung 

durch das Revisionsgericht im Freibeweisverfahren. Im Zweifel gilt insoweit das Protokoll in der nicht berichtigten 

Fassung (BGHSt 51, 298, 315 f.; vgl. BGH, NStZ 2008, 580, 581). Das gilt im Ergebnis auch, wenn das 

vom Großen Senat vorgegebene Verfahren der Protokollberichtigung nicht eingehalten oder nicht durchgeführt wird. 

293

c) Der Senat sieht keine Veranlassung die Akten zum Zwecke der Einleitung eines Protokollberichtigungsverfahrens 

zurückzusenden (vgl. insoweit BGH, wistra 2009, 484). Die Akten waren dem Vorsitzenden der Kammer bereits 

durch den Vertreter der Staatsanwaltschaft unter Hinweis auf die Rüge der nicht verlesenen Anklage zurückgesandt 

worden, ohne dass ein Berichtigungsverfahren eingeleitet wurde. Beide Urkundspersonen haben in Kenntnis dieser 

Rüge lediglich dienstliche Erklärungen abgegeben. Eine nochmalige Rücksendung ist vor diesem Hintergrund nicht 

geboten und käme überdies dem Fall einer Wiederholung eines nicht ordnungsgemäßen Verfahrens unter Verletzung 

des Rechts des Angeklagten auf ein faires Verfahren gleich (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 271 Rn. 26a). 

Neben einer ordnungsgemäßen Protokollberichtigung kommt eine freibeweisliche Aufklärung des tatgerichtlichen 

Verfahrensablaufs allein unter Berücksichtigung abgegebener dienstlicher Erklärungen und damit unter geringeren 

Anforderungen als in dem die Verfahrenswahrheit sichernden Protokollberichtigungsverfahren nach erhobener Verfahrensrüge 

und zum Nachteil des Angeklagten nicht in Betracht (BGHSt 51, 316 f.; vgl. BGH, NStZ 2005, 281, 

282; StV 2004, 297; NStZ 2000, 47; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 8, 11 und 13 jeweils mwN). Ob hiervon in 

Fällen krasser Widersprüchlichkeit Ausnahmen zu machen sind (vgl. BGH, NJW 2010, 2068, 2069), kann offen 

bleiben. Eine solche liegt hier nicht vor. 

3. Der Senat kann ein Beruhen des angefochtenen Urteils auf diesem Verfahrensverstoß nicht ausschließen. 

StPO § 275 Abs. 1 Verantwortung für Fristeinhaltung 


Nicht nur der Berichterstatter, sondern alle berufsrichterlichen Mitglieder des Spruchkörpers sind 

für eine Einhaltung der Frist nach § 275 Abs. 1 StPO verantwortlich. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Dezember 2010 beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten 

wird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 18. Mai 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen 



G r ü n d e 

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen vorsätzlichen unerlaubten Umgangs mit gefährlichen Abfällen in Tateinheit 

mit vorsätzlicher Gewässerverunreinigung sowie wegen vorsätzlichen unerlaubten Betreibens einer Abfallentsorgungsanlage 

und den Angeklagten S. in einem weiteren Fall wegen vorsätzlichen unerlaubten Umgangs mit 

gefährlichen Abfällen schuldig gesprochen. Den Angeklagten S. hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren 

und sechs Monaten, den Angeklagten R. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revisionen 

haben jeweils mit der Beanstandung, die Urteilsabsetzungsfrist des § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO sei nicht gewahrt, Erfolg. 

Der Generalbundesanwalt hat dazu in seiner Antragsschrift ausgeführt: „Die verspätete Absetzung des Urteils 

beruht maßgeblich auf einem Irrtum über die Dauer der Hauptverhandlung; dies kann eine Überschreitung der Frist 

nicht rechtfertigen (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 204-205; BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1985, 207). Die bei dem 

Vorsitzenden und dem Berichterstatter aufgetretenen gesundheitlichen Probleme rechtfertigen keine andere Beurteilung. 

Insoweit gilt Folgendes: Aus dem Schreiben des Präsidenten des Landgerichts Neuruppin vom 17. August 

2010 geht hervor, dass der Vorsitzende Richter in der Zeit vom 28. Juni bis zum 2. Juli 2010 und der Berichterstatter 

in der Zeit vom 18. Juni bis 21. Juni 2010 dienstunfähig erkrankt waren. Angesichts der den dienstlichen Äußerungen 

zu entnehmenden gesundheitlichen Probleme des Berichterstatters und der ‚Vereinbarung’ zwischen Vorsitzenden 

und Berichterstatter, der Vorsitzende werde ‚einen Großteil der Arbeit bei der Abfassung des Urteils in vorliegender 

Sache selbst übernehmen’, bestand für den Kammervorsitzenden besonderer Anlass, darauf zu achten, dass 

die rechtzeitige Abfassung der Urteilsgründe gesichert war. Spätestens zu dem Zeitpunkt, als der Vorsitzende einen 

Unfall an der Hand erlitt, musste er dafür sorgen, dass die rechtzeitige Abfassung der Urteilsgründe gesichert ist (vgl. 

Senat in BGHR StPO § 338 Nr. 7 Fristüberschreitung 1; BGH StV 1982, 105; NStZ 1982, 80). Dabei ist zu beachten, 

dass nicht nur der Berichterstatter, sondern alle berufsrichterlichen Mitglieder des Spruchkörpers für eine Einhaltung 

der Frist nach § 275 Abs. 1 StPO verantwortlich sind. Das Urteil muss deshalb, notfalls durch den zweiten 

beisitzenden Richter, abgefasst und fertig gestellt werden. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn nach den Geschäftsverhältnissen 

des Spruchkörpers und der Belastung seiner Mitglieder diesen das nicht möglich und zumutbar 

ist (vgl. BGHSt 26, 247, 249). Anhaltspunkte dafür sind den vorliegenden dienstlichen Äußerungen nicht zu entnehmen. 

Im Übrigen hätten auch andere Dienstgeschäfte des Berichterstatters, etwa auch die Teilnahme an einer Haupt- 

294

verhandlung, zur rechtzeitigen Abfassung des Urteils zurücktreten müssen (vgl. BGH NStZ 1982, 519). Die Frist war 

verstrichen als das Urteil am Dienstag, den 20. Juli 2010 bei der Geschäftsstelle einging. Das Überschreiten der in § 

275 Abs. 1 Satz 2 und 4 StPO bezeichneten Fristen begründet einen absoluten Revisionsgrund (§ 338 Nr. 7 StPO). 

Dass das Urteil auf diesem Rechtsfehler nicht beruhen kann, ist demgegenüber ohne Bedeutung.“ Dieser Rechtsfehler 

nötigt zur Aufhebung des – sehr sorgfältig begründeten – Urteils. 

StPO § 275 Urteilsunterzeichnung durch versetzten Richter 


Zur Rüge der Verletzung des § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO: Zwar kann die Versetzung an ein anderes 

Gericht im Einzelfall der Unterzeichnung des Urteils entgegenstehen. Auch kann die Überlastung 

mit anderen Dienstgeschäften grundsätzlich einen Verhinderungsgrund darstellen. Voraussetzung 

ist aber stets, dass sich der Vorsitzende ernsthaft darum bemüht hat, dem in § 275 Abs. 2 Satz 1 

StPO formulierten Gebot, dass das Urteil von allen mitwirkenden Berufsrichtern zu unterschreiben 

ist, Geltung zu verschaffen. 


am 27. Oktober 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten P. und K. wird 

das Urteil des Landgerichts Kassel vom 17. Februar 2010 - soweit es diese Angeklagten betrifft - mit den Feststellungen 

aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über 

die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hatte diese beiden Angeklagten in einem ersten Urteil wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in 

132 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren (K.) bzw. einer Bewährungsstrafe 

von einem Jahr und vier Monaten (P.) verurteilt. Nach Aufhebung dieses Urteils nur in den Strafaussprüchen 

durch Beschluss des Senats vom 29. Juli 2009 - 2 StR 91/09 - hat das Landgericht Kassel aufgrund einer am zweiten 

Verhandlungstag erfolgten Verständigung gegen den Angeklagten K. nunmehr eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren 

und sechs Monaten sowie gegen den Angeklagten P. eine Bewährungsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verhängt. 

Die dagegen gerichteten Revisionen der Angeklagten haben mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Zu Recht rügen 

die Beschwerdeführer den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 7 StPO, weil die gesetzliche Frist von fünf Wochen, 

in der das vollständige Urteil zu den Akten gebracht werden muss, nicht eingehalten worden ist (§ 275 Abs. 1 

Satz 2 StPO). 

I. Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde: An der Hauptverhandlung gegen die Angeklagten vor der 1. großen 

Strafkammer des Landgerichts Kassel nahmen als berufsrichterliche Mitglieder der Vorsitzende Richter am 

Landgericht D. , der Richter am Landgericht B. als Berichterstatter und der Richter S. teil. Das - am 17. Februar 

2010 verkündete - schriftliche Urteil ist zwar bereits am 11. März 2010 und damit vor Ablauf der Urteilsabsetzungsfrist 

am 24. März 2010 bei der Geschäftsstelle eingegangen. Es war jedoch nicht vollständig, weil es nur von zwei 

Berufsrichtern, dem Vorsitzenden und dem Berichterstatter, unterzeichnet worden ist. Die Unterschrift des weiteren 

Beisitzers hat der Vorsitzende durch den Vermerk ersetzt: "Richter S. ist nicht mehr am Landgericht tätig und deshalb 

an der Unterschriftsleistung gehindert". Damit war - wie die Revision zutreffend rügt - die Verhinderung des 

dritten Richters nicht hinreichend dargetan. Aus dem Vermerk ergibt sich nämlich nicht, ob der Richter S. aus rechtlichen 

Gründen - etwa wegen Ausscheidens aus dem Justizdienst - oder aber aus tatsächlichen Gründen - etwa wegen 

einer Versetzung - an der Unterschriftsleistung gehindert war. In Ansehung dessen hat der Vorsitzende auf die dies 

rügenden Revisionsbegründungen eine dienstliche Stellungnahme abgegeben, in der er ausgeführt hat, der zweite 

Beisitzer S. sei seit dem 1. März 2010 an das Amtsgericht Bad Arolsen versetzt gewesen. Nach Fertigstellung des 

Urteilsentwurfs durch den Berichterstatter am 5. März 2010 und nach Durchsicht des Urteils durch ihn selbst am 10. 

März 2010 habe er jeweils bei S. angerufen. Dieser habe ihm mitgeteilt, infolge Arbeitsüberlastung beim Amtsgericht 

und wegen eines noch abzusetzenden umfangreichen Schwurgerichtsurteils bis zum Ablauf der Urteilsabsetzungsfrist 

nicht zur Lektüre des Urteils und zur Unterschrift in der Lage zu sein. Weil ihm ein weiteres Zuwarten bis 

zum Ende der Absetzungsfrist sinnlos erschienen sei und weil es sich zudem hinsichtlich eines nicht revidierenden 

Mittäters um eine Haftsache gehandelt habe, habe er einen entsprechenden Verhinderungsvermerk betreffend den 

Richter S. angebracht. 

295

II. Ausweislich dieser dienstlichen Erklärung hielt der Vorsitzende den Richter S. aus tatsächlichen Gründen für an 

der Unterschriftsleistung gehindert. Dies war hier auch in Anbetracht des einem Vorsitzenden insoweit zustehenden 

gewissen Beurteilungsspielraums (vgl. dazu Gollwitzer in Löwe/ Rosenberg, 25. Aufl. § 275 Rn. 49 mwN) rechtsfehlerhaft: 

Zwar kann die Versetzung an ein anderes Gericht - wie hier die Versetzung an das Amtsgericht Bad Arolsen 

- im Einzelfall der Unterzeichnung des Urteils entgegenstehen (vgl. BGHR StPO § 275 Abs. 2 Satz 2 Verhinderung 

1 und 3; BGH NStZ-RR 1999, 46; 2003, 288 [B] sowie Meyer-Goßner, StPO 53. Aufl. § 275 Rn. 23). Auch 

kann die Überlastung mit anderen Dienstgeschäften grundsätzlich einen Verhinderungsgrund darstellen (Meyer- 

Goßner aaO Rn. 22 mwN). Voraussetzung ist aber stets, dass sich der Vorsitzende ernsthaft darum bemüht hat, dem 

in § 275 Abs. 2 Satz 1 StPO formulierten Gebot, dass das Urteil von allen mitwirkenden Berufsrichtern zu unterschreiben 

ist, Geltung zu verschaffen. Bei der Unterzeichnung eines Strafurteils handelt es sich nämlich um ein 

dringliches unaufschiebbares Dienstgeschäft, weshalb der Vorsitzende verpflichtet ist, rechtzeitig organisatorische 

Vorsorge für die Erfüllung dieser Pflicht zu treffen (BGH NStZ 2006, 586). Hier kommt hinzu, dass der Schuldspruch 

nach Bestätigung durch den Bundesgerichtshof bereits feststand. Die Urteilsgründe umfassten zwar 113 Seiten, 

wovon allerdings 3 ½ Seiten auf das Rubrum entfielen und 87 Seiten lediglich ein Abdruck der rechtskräftigen 

Feststellungen des ersten Durchgangs waren. Weitere 11 Seiten entfallen auf wörtliche Wiedergaben der Feststellungen 

zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten, die bereits im ersten Urteil enthalten waren. Die neue Beweiswürdigung 

umfasst 3 ½ Seiten, die Strafzumessung für die drei nicht rechtskräftig Verurteilten insgesamt 5 

Seiten. Die substantiell neuen Teile der Urteilsgründe umfassten somit insgesamt weniger als 10 Seiten. Vor diesem 

Hintergrund hätte der Vorsitzende in dem Zeitraum zwischen Urteilsverkündung am 17. Februar 2010 bis zur Umsetzung 

des Proberichters am 1. März 2010 Absprachen mit diesem zur Sicherstellung der Unterschriftsleistung 

treffen müssen, was auch dem Beschleunigungsgebot in idealer Weise Rechnung getragen hätte. Jedenfalls aber hätte 

er nach Fertigstellung des Urteilsentwurfs durch den Berichterstatter die von dem Proberichter behauptete überlastungsbedingte 

Verhinderung nicht ohne weiteres hinnehmen dürfen, sondern die behauptete dienstliche Belastung 

oder Tätigkeit des Proberichters im Hinblick darauf bewerten und gewichten müssen, dass es sich bei der Mitwirkung 

an der Fertigstellung des Urteils um ein unaufschiebbares Dienstgeschäft handelte. So ist es schlechterdings 

unvorstellbar, dass der an das Amtsgericht versetzte Richter in dem gesamten Zeitraum gegenüber seiner Pflicht zur 

Mitwirkung an der Urteilsabfassung vorrangige Dienstgeschäfte wahrzunehmen hatte. Im Ergebnis dieser Überprüfung 

hätte der Vorsitzende gegenüber dem umgesetzten Richter der Lektüre und Unterzeichnung des Urteilsentwurfs 

innerhalb der noch zur Verfügung stehenden Zeit bis zum 24. März 2010 höheres Gewicht geben müssen; gegebenenfalls 

hätte er dem Richter einen Urteilsentwurf auch bereits am 5. März 2010 per Fax oder E-Mail zuleiten können, 

damit diesem ein noch größerer Bearbeitungszeitraum zur Verfügung gestanden hätte. Wenn eine Überprüfung 

nach diesem Maßstab tatsächlich eine permanente Überbelastung des Proberichters mit dringlicheren Dienstgeschäften 

ergeben hätte, hätte der Vorsitzende über die Justizverwaltung auf eine Entlastung des Proberichters hinwirken 

können, die diesem eine Mitwirkung an der Urteilsabfassung ermöglicht hätte. Aus dem Vermerk des Vorsitzenden 

ergibt sich, dass er den Maßstab für die Beurteilung der Verhinderung, der sich an der Bedeutung der Mitwirkung 

der beteiligten Berufsrichter an der Fassung der Urteilsgründe orientiert, verkannt hat. Die Aufhebung des Urteils 

wegen des Verfahrensmangels erstreckt sich nicht auf den Mitangeklagten C., der die Rüge nicht erhoben hat (vgl. 

BGHSt 17, 176, 179). 

StPO § 302 Revision unzulässig nach RM-Verzicht 


Keine Wiedereinsetzung nach Rechtsmittelverzicht 



das Urteil des Landgerichts Mainz vom 5. Januar 2010 wird als unzulässig verworfen. 


Gründe: 

1. Das Landgericht hat den Beschwerdeführer wegen Betruges in 29 Fällen, davon in sechs Fällen nur als Versuch 

und in 14 Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, ferner wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in 

sechs Fällen und wegen Nötigung in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis unter Einbeziehung der 

296

Einzelstrafen aus einem früheren Urteil zu zwei Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren und sechs Monaten sowie 

einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und eine lebenslange Sperre für die Erteilung der Fahrerlaubnis gegen ihn 

verhängt. Mit Schreiben vom 12. Januar 2010 hat der Angeklagte nach "Rücksprache" mit einem Rechtsanwalt auf 

Rechtsmittel verzichtet. Mit Schriftsatz vom 14. Januar 2010 hat auch seine damalige Verteidigerin den Rechtsmittelverzicht 

erklärt. Sie haben darum gebeten, dass der Angeklagte sich selbst zum Strafantritt stellen kann, um es ihm 

zu erleichtern, einen Teil der Haft im offenen Strafvollzug verbringen zu können. Mit Schreiben vom 18. Januar 

2010 hat der Angeklagte den Rechtsmittelverzicht widerrufen und erklärt, er habe seiner Verteidigerin telefonisch 

mitgeteilt, er sei mit einer Verzichtserklärung durch sie nicht einverstanden. Er habe zur Zeit der Verzichtserklärungen 

unter schweren Depressionen gelitten. Mit Schriftsatz vom 20. Januar 2010 hat ein neuer Verteidiger Revision 

eingelegt und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung des 

Rechtsmittels beantragt. Zur Begründung trägt er vor, der Angeklagte habe der früheren Verteidigerin mitgeteilt, 

dass er Revision einlegen wolle. Mit der Erklärung des Rechtsmittelverzichts durch sie habe der Angeklagte nicht 

rechnen müssen. 

2. Das Rechtsmittel ist unzulässig, weil der Angeklagte vor der Einlegung wirksam darauf verzichtet hat (§ 302 Abs. 

1 Satz 1 StPO). Daher ist der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur 

Einlegung des Rechtsmittels gegenstandslos. Der Angeklagte hat selbst und durch seine Verteidigerin auf die Einlegung 

der Revision verzichtet. Ein Fall des § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO, in dem ein Rechtsmittelverzicht ausgeschlossen 

wäre, liegt nicht vor. Es trifft auch nicht zu, dass der Angeklagte seine Verteidigerin darauf hingewiesen habe, er sei 

mit einer Verzichtserklärung durch sie nicht einverstanden; denn er hat mit einem weiteren Schreiben vom 12. Januar 

2010 seine Verteidigerin davon unterrichtet, dass er "mit dem Urteil einverstanden" sei, sich auch "in der Hoffnung" 

auf eine "Therapiechance" selbst "zum Strafantritt stellen" wolle und sie in seinem Interesse handeln solle. Danach 

besteht kein Zweifel daran, dass der Angeklagte zunächst auf die Rechtsmitteleinlegung verzichten wollte und seine 

Verteidigerin zu einer entsprechenden Erklärung gegenüber dem Gericht ermächtigt hat. Gründe für die Annahme, 

dass der Angeklagte dabei nicht verhandlungsfähig gewesen sei, bestehen nicht. Eine emotionale Aufgewühltheit 

stellt die Wirksamkeit der Prozesserklärung nicht in Frage (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 302 Rn. 8a). Gleiches 

gilt jedenfalls hier für eine depressive Verstimmung im Rahmen der dem Angeklagten nachträglich attestierten 

bipolaren affektiven Störung. Die jeweils dem Gericht und der Verteidigerin vom Angeklagten selbst mitgeteilte 

Begründung für seinen Verzichtswillen lässt es ausgeschlossen erscheinen, dass er nicht in der Lage war, die Bedeutung 

des Rechtsmittelverzichts zu erkennen und verantwortlich darüber zu entscheiden. Der wirksam erklärte 

Rechtsmittelverzicht ist unwiderruflich und unanfechtbar; ein Ausnahmefall (vgl. BGHSt 46, 257, 258) liegt nicht 

vor. Das später eingelegte Rechtsmittel ist daher als unzulässig zu verwerfen. 

StPO § 302 Teilanfechtung nur wegen unterbliebener Kompensation 


Eine unterbliebene Kompensation kann isoliert mit der Revision angefochten werden, wenn die 

rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung nach Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Zurückverweisung 

durch den Bundesgerichtshof eingetreten ist, ohne dass das Rechtsmittel sich zugleich 

gegen den Schuldspruch oder gegen den Rechtsfolgenausspruch richten muss. 

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Aachen vom 7. Juni 2010 wird als unzulässig 

verworfen. 

2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und die den Nebenklägern im Revisionsverfahren entstandenen 

notwendigen Auslagen zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht Aachen hatte den Angeklagten am 10. Dezember 2008 wegen schweren sexuellen Missbrauchs 

einer widerstandsunfähigen Person zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und seine Unterbringung in 

einer Entziehungsanstalt angeordnet. Auf seine Revision hatte der Senat dieses Urteil mit Beschluss vom 26. August 

2009 (2 StR 302/09) im Maßregelausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben und die Sache im Umfang 

der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Das Landgericht hat nunmehr von einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgesehen. 

Mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision beanstandet der Angeklagte 

297

nunmehr, dass das Landgericht es rechtsfehlerhaft abgelehnt habe, wegen einer nach Aufhebung durch den Bundesgerichtshof 

eingetretenen rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung einen Teil der bereits rechtskräftigen Strafe 

für vollstreckt zu erklären. Die Nichtanordnung der Unterbringung hat der Angeklagte von seinem Revisionsangriff 

ausdrücklich ausgenommen. Die Revision war auf Antrag des Generalbundesanwalts im Ergebnis als unzulässig zu 

verwerfen. 

1. Das Rechtsmittel ist allerdings entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts nicht bereits deshalb unzulässig, 

weil es sich weder gegen den Schuldspruch noch gegen den Rechtsfolgenausspruch im eigentlichen Sinne richtet. 

Zulässiges Ziel der Revision kann es vielmehr auch sein, wenn der Beschwerdeführer - wie hier - allein die Kompensation 

einer nach Aufhebung der erstinstanzlichen Verurteilung und Zurückverweisung durch den Bundesgerichtshof 

eingetretenen rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung begehrt. Dies folgt aus Sinn und Zweck sowie systematischer 

Stellung der so genannten Vollstreckungslösung, welche die frühere Strafabschlagslösung abgelöst hat (BGHSt 

52, 124). Bei der Vollstreckungslösung wird der Ausgleich für einen Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot aus 

dem Vorgang der Strafzumessung herausgelöst, bleibt aber Teil des Rechtsfolgenausspruchs im weiteren Sinne (vgl. 

BGH, Beschluss vom 22. November 2010 - 5 StR 489/10). Sie konstituiert die notwendige Kompensation für rechtsstaatswidrige 

Verzögerungen des zugrunde liegenden Verfahrens als eigenständigen, allein an den Maßstäben des 

Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK orientierten Prüfungsvorgang, der Unrecht, Schuld- und Strafhöhe unberührt lässt. Ein 

erklärtes Ziel der Vollstreckungslösung ist es, auf diese Weise in allen Fällen konventionswidriger Verfahrensverzögerungen 

einen Ausgleich zu ermöglichen (BGH aaO 129 Tz 15). Daraus ergibt sich, das eine unterbliebene Kompensation 

isoliert mit der Revision angefochten werden kann, wenn die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung 

nach Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Zurückverweisung durch den Bundesgerichtshof eingetreten ist, 

ohne dass das Rechtsmittel sich zugleich gegen den Schuldspruch oder gegen den Rechtsfolgenausspruch richten 

muss. 

2. Das Rechtsmittel ist jedoch aus den anderen in der Zuschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen unzulässig. 

Die für die Geltendmachung einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes grundsätzlich erforderliche Verfahrensrüge 

(vgl. BGH StV 2009, 118; NJW 2007, 2647) ist unzulässig, weil der Beschwerdeführer die die Verzögerung 

begründenden Tatsachen nur unvollständig mitteilt. Sie wäre entsprechend den zutreffenden Ausführungen des 

Generalbundesanwalts auch unbegründet, weil unter Würdigung des Verfahrensgangs nach Aufhebung und Zurückverweisung 

eine rechtsstaatswidrige, kompensationspflichtige Verletzung des Beschleunigungsgebotes nicht vorliegt. 

Soweit die Revision im Übrigen allgemein auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützt ist, ist sie 

unzulässig, weil sie kein auf den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch im engeren Sinn bezogenes Ziel mehr verfolgt. 

StPO § 333 Revision, begrenzte Prüfungspflicht auch für Verjährung 

BGH, Beschl. v. 29.09.2010 - 5 StR 146/10 (alt: 5 StR 93/08) 

Allein das Wiederaufnahmeverfahren ist geeignet, im Revisionsverfahren nicht mehr zu beachtende 

neue Tatsachen zu berücksichtigen, nach denen sich die prozessuale Tat als verjährt darstellen 

könnte. 

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 15. Oktober 2009 wird nach § 349 

Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Lediglich 

ergänzend bemerkt der Senat: Die von der Revision für die Fälle IV.1 und 3 der Urteilsgründe erstrebte Teileinstellung 

des Verfahrens (§ 206a StPO) wegen Eintritt der absoluten Verjährung vor der Eröffnungsentscheidung (§ 

78c Abs. 3 Satz 2, § 78 Abs. 3 Nr. 4, Abs. 4 StGB) kommt nicht in Betracht. Aufgrund der Revisionsentscheidung 

des Senats vom 21. Mai 2008 sind der Schuldspruch und die Einzelstrafen rechtskräftig geworden. Der Wegfall der 

Einzelstrafe im Fall IV.2 wegen Eintritts der absoluten Verjährung führte dazu, dass das Landgericht im zweiten 

Urteil lediglich noch eine neue Gesamtstrafe zu bilden hatte; auszugehen war dabei von den Einzelstrafen, die im 

ersten Urteil für sämtliche übrigen Fälle festgesetzt worden waren. Nach der vorgenannten Senatsentscheidung steht 

mit bindender Wirkung für das weitere Verfahren – einschließlich des anhängigen Revisionsverfahrens – fest (§ 358 

Abs. 1 StPO), dass das Verfahrenshindernis der absoluten Verfolgungsverjährung für sämtliche durch den Senat 

nicht nach § 206a StPO eingestellten Fälle nicht entstanden war. Allein das Wiederaufnahmeverfahren ist geeignet, 

im Revisionsverfahren nicht mehr zu beachtende neue Tatsachen zu berücksichtigen, nach denen sich die prozessuale 

Tat als verjährt darstellen könnte (Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl. § 359 Rdn. 22). 

298

StPO § 337 Beruhen verneint trotz zweier Verfahrensfehler 


1. Hat der Tatrichter Zweifel an der Glaubhaftigkeit einzelner Teile einer Zeugenaussage, so muss 

er dem Revisionsgericht die Überprüfung ermöglichen, ob seine Annahme, dies lasse deren Beweiswert 

im Übrigen unberührt und stelle deren Tauglichkeit nicht insgesamt in Frage, auf rechtsfehlerfreien 

Erwägungen beruht. 

2. Allein das Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach § 168c Abs. 3 StPO macht die Benachrichtigung 

des Beschuldigten vom Termin zur richterlichen Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen 

nicht entbehrlich, denn sie dient der Wahrung seiner Rechte auch über ein Ermöglichen 

des Erscheines hinaus. 


am 3. März 2011 einstimmig beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des 

Landgerichts Oldenburg vom 23. September 2010 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils 

auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben 

hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im 

Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts 

bemerkt der Senat: Soweit das Landgericht seine Überzeugung, der Angeklagte habe sich vor dem Haftrichter 

wahrheitsgemäß eingelassen, auch mit dem Inhalt der Aussage der Geschädigten bei ihrer Vernehmung durch 

den Zeugen Richter am Amtsgericht S. begründet, ist das Urteil nicht frei von Rechtsfehlern. 

1. Die Beweiswürdigung begegnet bereits sachlich-rechtlichen Bedenken. Sachverständig beraten hat das Landgericht 

die Geschädigte für glaubwürdig und ihre vom Zeugen wiedergegebene Aussage für glaubhaft erachtet. 

Gleichwohl hat es sich nicht davon überzeugen können, dass der Angeklagte mit der Geschädigten - wie von ihr 

geschildert - auch in den Fällen II. 2. und 3. der Urteilsgründe den vaginalen Geschlechtsverkehr vollzog (UA S. 17). 

Weshalb es den Angaben der Geschädigten in diesen Fällen nur teilweise, im Falle II. 1. dagegen insgesamt gefolgt 

ist, legt es nicht dar. Diesen Widerspruch aufzulösen hätte es sich indes veranlasst sehen müssen. Hat der Tatrichter 

Zweifel an der Glaubhaftigkeit einzelner Teile einer Zeugenaussage, so muss er dem Revisionsgericht die Überprüfung 

ermöglichen, ob seine Annahme, dies lasse deren Beweiswert im Übrigen unberührt und stelle deren Tauglichkeit 

nicht insgesamt in Frage, auf rechtsfehlerfreien Erwägungen beruht. 

2. Darüber hinaus rügt die Revision zu Recht, dass das Landgericht diese Aussage nach § 252 StPO nicht hätte verwerten 

dürfen. Die Geschädigte hat in der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht (§ 52 Abs. 1 Nr. 

3 StPO) Gebrauch gemacht. Der Behandlung ihrer Vernehmung durch Richter am Amtsgericht S. als richterliche - 

und damit dessen Vernehmung zum Inhalt der Aussage - steht entgegen, dass der Beschwerdeführer von dem Termin 

nicht gemäß § 168c Abs. 5 Satz 1 StPO benachrichtigt worden ist; Raum für eine Abwägung, ob die Umstände des 

Einzelfalles die Annahme eines Verwertungsverbots gebieten, verbleibt in einem solchen Falle nicht (vgl. Meyer- 

Goßner, StPO, 53. Aufl., § 168c Rn. 6 mwN). Allein das Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach § 168c Abs. 3 

StPO macht die Benachrichtigung des Beschuldigten vom Termin zur richterlichen Vernehmung eines Zeugen oder 

Sachverständigen nicht entbehrlich, denn sie dient der Wahrung seiner Rechte auch über ein Ermöglichen des Erscheinens 

hinaus (LR-Erb, StPO, 26. Aufl., § 168c Rn. 37). Ob etwas anderes dann gilt, wenn der Beschuldigte bereits 

ausgeschlossen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1982 - 2 StR 434/82, BGHSt 31, 140, 142), 

kann offen bleiben. Dass nicht nur die Anwesenheit des Beschwerdeführers bei der Vernehmung, sondern auch 

schon dessen Benachrichtigung vom Termin den Untersuchungserfolg gefährdet hätte (§ 168c Abs. 5 Satz 2 StPO), 

legt das Landgericht in seinem den Widerspruch gegen die Verwertung zurückweisenden Beschluss nicht dar. 

3. Der Senat schließt indes aus, dass das Urteil auf diesen Rechtsfehlern beruht, denn das Landgericht stützt sich bei 

seiner Würdigung der Beweise in erster Linie auf das Einlassungsverhalten des Angeklagten im Ermittlungsverfahren. 

Der Aussage der Geschädigten misst es demgegenüber ersichtlich keine entscheidende Bedeutung bei. Der 

Schriftsatz des Verteidigers vom 2. März 2011 hat dem Senat vorgelegen. 

299

StPO § 338 Nr. 1 Besetzungsfehler: Schöffe kann nicht deutsch 

BGH, Urt. v. 26.01.2011 – 2 StR 338/10- HRRS-Nummer: HRRS 2011 Nr. 433 

Ein Schöffe, der der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig ist, kann an einer Hauptverhandlung 

in Strafsachen nicht als Laienrichter teilnehmen. 

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Januar 2011 für Recht erkannt: Auf die Revisionen 

der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 4. November 2009 mit den Feststellungen aufgehoben 

und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere 


Gründe: 

Das Landgericht hat die Angeklagten K. und G. wegen besonders schweren Raubs jeweils zu einer Freiheitsstrafe 

von vier Jahren, den Angeklagten A. wegen Beihilfe zum besonders schweren Raub zu einer Freiheitsstrafe von 

einem Jahr und sechs Monaten auf Bewährung verurteilt. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts 

gestützten Revisionen der Angeklagten haben mit einer Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 1 StPO Erfolg, da die Strafkammer 

nicht vorschriftsmäßig besetzt war. 

1. Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Vor Beginn der Hauptverhandlung teilte die Schöffin S. dem 

Landgericht mit, sie wolle von ihrem Schöffenamt zurücktreten, da sie „sehr schlecht deutsch“ könne. Am 8. Oktober 

2009 führt die Vorsitzende der Strafkammer ein Telefonat mit der Schöffin. Sie vermerkt, diese habe sehr gebrochen 

deutsch gesprochen und das Telefon wegen Verständigungsschwierigkeiten an eine Kollegin weitergereicht. 

Den Antrag der Schöffin, sie von der Schöffenliste zu streichen, wies das Landgericht durch Beschluss vom 9. Oktober 

2009 zurück, da ein gesetzlicher Grund nicht gegeben sei. In der Hauptverhandlung war die Kammer mit S. als 

nach der Schöffenliste zuständigen Schöffin besetzt. An sämtlichen Hauptverhandlungstagen nahm eine Dolmetscherin 

für die russische Sprache, die für die Schöffin herangezogen worden war, an der Sitzung teil. Sie war auch bei 

allen Beratungen der Kammer einschließlich der Urteilsberatung anwesend. Vor Vernehmung der Angeklagten zur 

Sache erhoben deren Verteidiger jeweils einen Besetzungseinwand, mit dem sie beanstandeten, die mangelnden 

Deutschkenntnisse der Schöffin S. begründeten deren Unfähigkeit zum Führen des Schöffenamts. Durch Beschluss 

vom 28. Oktober 2009 hat die Kammer den Einwand zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Fall 

eines der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtigen Richters sei gesetzlich nicht geregelt. Es sei daher davon 

auszugehen, dass dieser Richter an der Ausübung des Amts nicht gehindert sei; die Hinzuziehung eines Dolmetschers 

sei deshalb zulässig und geboten. 

2. Die Rüge hat Erfolg weil die Schöffin aufgrund ihrer unzureichenden Deutschkenntnisse an der Verhandlung nicht 

teilnehmen durfte, so dass die Kammer nicht vorschriftsmäßig besetzt war, § 338 Nr. 1 StPO. 

a) Es ist anerkannt, das Mängel in der Person eines Richters oder Schöffen, die seine Unfähigkeit zur Teilnahme an 

Verhandlungen begründen, zu einer vorschriftswidrigen Gerichtsbesetzung i.S.v. § 338 Nr. 1 StPO führen (Meyer- 

Goßner StPO 53. Aufl. § 338 Rn. 10; Roxin/Schünemann Strafverfahrensrecht 26. Aufl. § 46 Rn. 36). So ist, obwohl 

dies gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt ist, ein hör- oder sprechunfähiger Richter regelmäßig nicht fähig, an Verhandlungen 

teilzunehmen. Dies folgt aus dem die Hauptverhandlung beherrschenden Grundsatz der Mündlichkeit, 

der die Fähigkeit voraussetzt, Gesprochenes akustisch wahrzunehmen und sich in dem durch Rede und Gegenrede 

gekennzeichneten Gang der Hauptverhandlung mündlich zu äußern (vgl. BGHSt 4, 191, 193; Kuckein in Karlsruher 

Kommentar 6. Aufl. § 338 Rn. 50; Pfeiffer StPO 5. Aufl. § 338 Rn. 10). Nach ständiger Rechtssprechung kann auch 

ein blinder Richter nicht an einer tatrichterlichen Hauptverhandlung in Strafsachen mitwirken, da dies gegen den 

Unmittelbarkeitsgrundsatz verstößt (BGHSt 4, 191, 193 f.; 34, 236, 238; 35, 164, 166). Das Bundesverfassungsgericht 

hat die Streichung eines blinden Schöffen von der Schöffenliste unter Hinweis auf den strafprozessualen Unmittelbarkeitsgrundsatz 

als verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden angesehen (vgl. BVerfG Beschl. v. 7. November 

1989 – 2 BvR 467/89; BVerfG NJW 2004, 2150). 

b) Entsprechendes gilt für einen Schöffen, der der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig ist. 

aa) Bis zum 29. Juli 2010 war die Frage der Notwendigkeit einer Sprachkompetenz von Schöffen gesetzlich nicht 

geregelt, so dass insoweit eine Gesetzeslücke bestand. § 31 Satz 2 GVG regelt ausdrücklich nur, dass das Schöffenamt 

„nur von Deutschen“ versehen werden kann. Die deutsche Staatsangehörigkeit setzt aber nicht notwendig die 

Beherrschung der deutschen Sprache voraus. Höchstrichterlich war die Frage, ob ein sprachunkundiger Schöffe 

gehindert ist, an Verhandlungen teilzunehmen, nicht entschieden; in der Literatur wurde sie kontrovers diskutiert. 

Von der Instanzrechtsprechung und Teilen der Literatur wurde vertreten, dass fehlende Sprachkenntnisse die Unfä- 

300

higkeit eines Schöffen zum Führen dieses Amts begründeten (so LG Bochum NJW 2005, 3227; LG Berlin, Beschl. 

v. 2. November 2005, Az. 501 Schöff 271/04; LG Bielefeld Beschl. v. 16. März 2006, Az. 3221b E H 68; Meyer- 

Goßner StPO 53. Aufl. § 31 Rn. 3; Eberhard Schmidt Lehrkommentar zur StPO und zum GVG § 31 Rn. 4; Degener 

in SK-StPO § 31 GVG Rn. 5). Die Gegenauffassung (Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht 3. Aufl. § 31 GVG 

Rn. 3; Kissel/Mayer GVG 6. Aufl. § 31 GVG Rn. 11 sowie § 193 Rn. 20; Pfeiffer StPO 4. Aufl. § 31 GVG Rn. 3; 

zweifelnd Siolek in Löwe-Rosenberg StPO 25. Aufl. § 193 GVG Rn. 29; in diese Richtung auch Hannich in Karlsruher 

Kommentar 6. Aufl. § 31 GVG Rn. 2) berief sich auf eine Entscheidung des Reichsgerichts (RGSt 30, 399, 

400) aus dem Jahr 1898, die sich auf Geschworene im Sinne der damaligen Gerichtsverfassung bezog und annahm, 

das Gesetz lasse eine Anfechtung des Spruchs der Geschworenen nicht deshalb zu, weil einer der Geschworenen 

wegen Mängel der erforderlichen geistigen Fähigkeiten, Unaufmerksamkeit oder mangelhafter Kenntnis der deutschen 

Sprache zur pflichtgemäßen Abgabe des Spruchs nicht imstande gewesen sei. 

bb) Der Gesetzgeber hat das Bedürfnis gesehen, diese Rechtsfrage einer Klärung zuzuführen; er hat durch das Vierte 

Gesetz zur Änderung des Gerichstverfassungsgesetzes vom 24. Juli 2010 (BGBI. I S. 976) erstmals eine Regelung 

zur notwendigen Sprachkompetenz von Schöffen geschaffen. § 33 Nr. 5 GVG in der ab 30. Juli 2010 geltenden Fassung 

sieht vor, dass „Personen, die mangels ausreichender Beherrschung der deutschen Sprache für das Amt nicht 

geeignet sind“, zum Schöffenamt nicht berufen werden sollen (vgl. schon Gesetzentwurf des Bundesrates, BT- 

Drucks. 15/5950). Wird gegen die Soll-Vorschrift des § 33 GVG verstoßen, ist der Schöffe gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2 

GVG von der Schöffenliste zu streichen. Zwar handelt es sich bei § 33 GVG um eine bloße Ordnungsvorschrift; aus 

einem Verstoß hiergegen ergibt sich nicht schon ohne Weiteres eine gesetzwidrige Besetzung (BGHSt 30, 255, 257; 

33, 261, 269). Der Besetzungseinwand greift vielmehr nur durch, wenn der der Ungeeignetheit i.S.v. § 33 GVG 

zugrunde liegende Umstand die Unfähigkeit des Schöffen begründet, der Verhandlung zu folgen. Die Neuregelung 

in § 33 Nr. 5 GVG und die Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 17/2350) lassen aber den eindeutigen Willen des Gesetzgebers 

erkennen, dass nicht hinreichend sprach-kundige Schöffen dieses Amt nicht ausüben sollen. Der Umstand, 

das der Gesetzgeber auf die Anordnung einer rückwirkenden Anwendung von § 33 Nr. 5 GVG auf am 30. Juli 

2010 bereits anhängige Verfahren verzichtet hat, beruht auf der Zielsetzung, diese Prozesse nach alter Rechtslage 

abschließen zu können. Sie bedeutet nicht, dass der Gesetzgeber für die Zeit vor Inkrafttreten des § 33 Nr. 5 GVG 

die Erforderlichkeit der Sprachkompetenz von Schöffen abweichend hätte beurteilen wollen. 

cc) Der Senat bejaht die Erforderlichkeit einer hinreichenden Sprachkompetenz bei Schöffen auch für die Rechtslage 

vor der Neuregelung in § 33 Nr. 5 GVG. Der in der Strafprozessordnung verankerte Verfahrensgrundsatz der Unmittelbarkeit 

(§§ 261, 264 StPO) verlangt, dass das Urteil auf einer umfassenden Würdigung der unmittelbar vor dem 

erkennenden Gericht erhobenen Beweise beruht. Hierzu ist erforderlich, dass der erkennende Tatrichter Prozessabläufe 

akustisch und optisch wahrnehmen und verstehen und sich unmittelbar - ohne Zuhilfenahme von Sprachmittlern 

- mit den übrigen Verfahrensbeteiligten in der Gerichtssprache - diese ist gemäß § 184 Satz 1 GVG deutsch - 

verständigen kann. Hieraus folgt, dass sämtliche Richter der deutschen Sprache mächtig sein müssen. § 186 GVG 

regelt folgerichtig die Verständigung des Gerichts mit hör- und sprachbehinderten Personen, nicht aber umgekehrt 

die Verständigung bei Vorliegen einer entsprechenden Behinderung auf Seiten eines Richters. Soweit § 185 GVG 

die Hinzuziehung eines Dolmetschers für den Fall bestimmt, dass „unter Beteiligung“ von Personen verhandelt wird, 

die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, ergibt die systematische Stellung der Vorschrift, dass diese nicht den 

Fall eines sprachunkundigen Richters regelt. Für das aus dem Unmittelbarkeitsgrundsatz abzuleitende Erfordernis 

einer Kommunikation der Kollegialrichter untereinander in der Gerichtssprache sprechen auch Sinn und Zweck des § 

193 GVG. Dieser benennt in Abs. 1 und 2 die Personen, die an einer Beratung und Abstimmung teilnehmen dürfen, 

abschließend. Wie das Bundesverfassungsgericht ausgeführt hat, enthält § 193 GVG ein gesetzgeberisches Leitbild, 

wonach die richterliche Meinungsbildung in Gremien nur den zugehörigen Gremienmitgliedern zur Kenntnis zu 

gelangen habe; hiervon ist die Öffentlichkeit grundsätzlich ausgeschlossen. Dies erst erlaubt eine unbeeinflusste, sich 

in freier Rede und Gegenrede entwickelnde Meinungsbildung (BVerfG, Beschl. v. 28. November 2007 - 2 BvR 

1431/07 Rn. 15). § 193 GVG dient dem Schutz des Beratungsgeheimnisses gemäß §§ 43, 45 Abs. 1 Satz 2 DRiG und 

damit nach ständiger Rechtsprechung auch der Unabhängigkeit der Gerichte (vgl. BGHSt 41, 119, 121). Die Vorschrift 

hat daher eine hohe Bedeutung für die Umsetzung des Rechtsstaatsprinzips gemäß Art. 20 Abs. 3 GG und den 

Schutz der Strafrechtspflege; sie ist eng auszulegen. Sprachunkundigkeit eines erkennenden Richters ist daher im 

Ergebnis dem Fall der Unfähigkeit zum Sprechen oder Sehen gleichzusetzen. Zwar kann ein sprachunkundiger 

Schöffe Prozessvorgänge grundsätzlich akustisch wahrnehmen und mit Hilfe eines Dolmetschers auch mit den Prozessbeteiligten 

kommunizieren. Es ist ihm allerdings nicht möglich, sich mit den übrigen Richtern unmittelbar zu 

verständigen. Er kann daher an einer Hauptverhandlung in Strafsachen nicht als Laienrichter teilnehmen. Dies hat 

301

der Gesetzgeber des Vierten Änderungsgesetzes zum GVG klargestellt. Da die Rüge des Verstoßes gegen § 338 Nr. 

1 StPO durchgreift, kommt es auf die gesondert erhobene Rüge eines Verstoßes gegen § 193 GVG nicht mehr an. 

StPO § 344 Abs. 2 S. 2 Vortrag zum Beruhen? 

BGH, Beschl v. 15.03.2011 – 1 StR 33/11 

Sowenig ein Revisionsführer in der Regel zum Beruhen des Urteils auf dem geltend gemachten Verfahrensfehler 

vortragen muss - mag auch solcher Vortrag je nach Fallgestaltung zweckmäßig sein, 

so wenig ist eine Rüge deshalb nicht zulässig erhoben, weil Tatsachen, die gegen ein Beruhen sprechen 

könnten, nicht vorgetragen sind. Der unterbliebene Vortrag hierzu ist nicht mit dem je nach 

den Umständen des Falles erforderlichen Vortrag zu "rügevernichtenden Umständen" oder "Negativtatsachen" 

zu vergleichen. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. März 2011 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen 

das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 27. Juli 2010 wird als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat 


Gründe: 

Der Angeklagte wurde wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier 

Fällen (bezogen auf Heroingemische mit einem Wirkstoffgehalt von in einem Fall 27 %, in den anderen Fällen von 

mindestens jeweils 30 %, in einem Fall etwas höher, im Gewicht zwischen etwa 300 g und 550 g) und einem Fall des 

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (bezogen auf ein Kokaingemisch von 300 g mit einem 

Wirkstoffgehalt von mindestens 30 %) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Seine auf mehrere Verfahrensrügen 

und die Sachrüge gestützte Revision bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO). 

1. Für die - nach forensischer Erfahrung ohnehin ziemlich fern liegende - Behauptung, entgegen § 226 StPO sei am 

zweiten Verhandlungstag kein Protokollführer anwesend gewesen (§ 338 Nr. 5 StPO), gibt es keine nachvollziehbaren 

Anhaltspunkte. Das Hauptverhandlungsprotokoll beweist das Gegenteil. Danach wurde die unterbrochene 

Hauptverhandlung „in gleicher Besetzung wie Bl. 2 des Protokolls fortgesetzt“. Bl. 2 ergibt, dass am ersten Hauptverhandlungstag 

Justizangestellte M. als Protokollführerin mitgewirkt hat. Die Revision, die diesen Hinweis für nicht 

„ausreichend“ hält, verkennt offenbar, dass bei Fortsetzungsterminen die Namen der gemäß § 272 Nr. 2 StPO im 

Protokoll zu nennenden Verfahrensbeteiligten nicht wiederholt werden müssen (BGH, Beschluss vom 22. Mai 2001 

- 3 StR 462/00, BGHR StPO § 274 Beweiskraft 24; KK-Engelhardt, StPO, 6. Aufl., § 272 Rn. 2). Ebenso wenig wie 

der genannte Hinweis spricht der von der Revision für auch nicht ausreichend gehaltene, nach ihrer Bewertung „unleserliche 

Namenszug“ am Ende des Protokolls von diesem Verhandlungstag dafür, dass ihre Behauptung der Wahrheit 

entspräche. Abgesehen davon, dass die allein behauptete bloße Unleserlichkeit einer Unterschrift rechtlich ohnehin 

bedeutungslos ist (vgl. zur Unterschrift eines Richters unter einem Urteil BGH, Beschluss vom 30. August 1988 - 

1 StR 377/88, BGHR StPO § 275 Abs. 2 Satz 1 Unterschrift 1; zur Unterschrift eines Verteidigers unter einer Revisionsbegründung 

BGH, Urteil vom 7. Januar 1959 - 2 StR 550/58, BGHSt 12, 317, 319), spräche eine solche Unterschrift 

unter einem Protokoll offensichtlich nicht dafür, dass der Eindruck erweckt werden soll, es sei eine in Wirklichkeit 

abwesende Person bei der Protokollierung anwesend gewesen. Darauf, dass, so der Generalbundesanwalt, 

die Unterschrift von Frau M. durchaus lesbar ist, kommt es daher nicht mehr an. 

2. Am 22. März 2010 wies die Strafkammer durch ein Vorsitzendenschreiben an die Verteidiger auf ihre Auffassung 

hin, dass die Angaben des Angeklagten „keine Einlassung im Sinne einer Verständigung“ seien; deshalb sei die 

Strafkammer „nicht an (…) Zusagen über bestimmte Freiheitsstrafen gebunden“. Im nächsten Hauptverhandlungstermin 

wurde der Angeklagte befragt, „ob die bisherigen Aussagen aufrechterhalten (blieben) oder nicht“. Im Falle 

der Bestätigung „ohne den Hintergrund einer möglichen Verständigung“ stehe § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO ihrer Verwertung 

nicht entgegen. In der Hauptverhandlung vom 30. März 2010 wurde dieser Brief verlesen und der Angeklagte 

wie angekündigt befragt. Er erklärte, so auch die Revision, „dass es bei seinen bisherigen Angaben verbleibe 

und er diese weiterhin zum Inhalt seiner Einlassung macht“. 

a) Hierauf gestützt meint die Revision zunächst, eine Loslösung von einer früheren Zusage müsse in Form eines 

Beschlusses geschehen (so auch Niemöller in Niemöller/Schlothauer/Weider, Gesetz zur Verständigung im Strafverfahren, 

§ 257c StPO Rn. 113). Ob dies zwingend oder nur zweckmäßig ist (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 

257c StPO Rn. 29 „am besten in Form eines Beschlusses“), mag dahinstehen, da die Verlesung des Briefes der Sache 

302

nach die Verkündung eines Beschlusses ist. Der Umstand, dass dies schon zuvor den Verteidigern - letztlich um aus 

Gründen der Fürsorgepflicht eine Vorbereitung auf das für den nächsten Hauptverhandlungstag vorgesehene Geschehen 

zu ermöglichen - in Form eines Briefs angekündigt wurde und dieser Brief dann nicht umformuliert und 

ausdrücklich als Beschluss bezeichnet wurde, ändert daran nichts. An der in einer derartigen Verfahrenslage entscheidenden 

Rechtsklarheit für die Beteiligten (Niemöller aaO) können hier keine Zweifel bestehen. 

b) Insbesondere ergibt sich aus diesem Beschluss (Brief) mit gebotener Klarheit, dass die Strafkammer frühere Aussagen 

für unverwertbar hielt und sie nur im Falle einer bestätigenden Wiederholung berücksichtigen würde, die in 

Kenntnis des Umstandes, dass eine Vereinbarung nicht mehr im Raum steht, erklärt worden ist. Im Blick auf diese 

vorangegangene eingehende und präzise Belehrung bestehen auch unter Berücksichtigung des gesamten hierauf 

bezogenen Revisionsvorbringens gegen die Verwertung der Aussagen vom 30. März 2010 keine rechtlichen Bedenken. 

Die vorangegangenen Aussagen hat die Strafkammer entsprechend ihrer Ankündigung nicht verwertet, anderes 

behauptet auch die Revision nicht. Daher kann auf sich beruhen, dass, so die Revision, der Angeklagte vor Abgabe 

dieser dann nicht verwerteten Aussagen nicht gemäß § 257c Abs. 5 StPO belehrt worden war. Es ist im Blick auf das 

nachfolgende Verfahrensgeschehen nicht erkennbar, wie sich ein solcher Verfahrensverstoß noch ausgewirkt haben 

könnte. 

3. Insbesondere hinsichtlich der festgestellten Bandenabrede haben Erkenntnisse aus im Lauf des Ermittlungsverfahrens 

angefallenen Überwachungsprotokollen Bedeutung. Über einen Teil dieser Protokolle wurde in der Hauptverhandlung 

Beweis erhoben, hinsichtlich eines anderen näher gekennzeichneten Teils wurde ein Selbstleseverfahren 

angeordnet. Ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung stellte der Vorsitzende nach dessen Abschluss fest, 

dass die Schöffen Gelegenheit zur Kenntnisnahme der genannten Urkunden hatten. Hierauf gestützt macht die Revision 

geltend, die in Rede stehenden Urkunden, die, wie sie behauptet, aber nicht näher ausführt, in das Urteil eingeflossen 

seien, seien nicht ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt worden. 

a) Bedenken gegen die Zulässigkeit der Rüge bestehen nicht. 

(1) Allerdings wurde die genannte Feststellung in der Hauptverhandlung vom 20. Juli 2010 getroffen, nicht, so aber 

die Revision, im Termin vom 13. Juli 2010. Dies ist unschädlich, da es auf den exakten Zeitpunkt in der Hauptverhandlung 

hier nicht ankommt. Da zur Glaubhaftmachung einer geltend gemachten Verfahrensrüge Beweismittel, wie 

etwa Aktenstellen, überhaupt nicht angegeben werden müssen (BGH, Beschluss vom 22. September 2006 - 1 StR 

298/06, BGH StV 2007, 569), führt auch die Angabe einer falschen Aktenstelle als Beleg für einen tatsächlich geschehenen, 

aus einer anderen Stelle der Akten ersichtlichen Vorgang nicht dazu, dass die entsprechende Rüge nicht 

zulässig erhoben wäre. Gleichwohl bemerkt der Senat, dass der entsprechende Hinweis in der Revisionsgegenerklärung 

der Staatsanwaltschaft sachgerecht ist, da er die Überprüfung der tatsächlichen Grundlagen des Revisionsvorbringens 

erleichtert hat. 

(2) Der Generalbundesanwalt hat erwogen, ob die in Rede stehende Feststellung Teil der Durchführung des Selbstleseverfahrens 

sei. Dann sei, so folgert er aus dem Senatsbeschluss vom 14. Dezember 2010 (1 StR 422/10), die 

Rüge unzulässig, da der Angeklagte nach der genannten Feststellung durch den Vorsitzenden keine Entscheidung des 

gesamten Spruchkörpers herbeigeführt hätte. Der Senat ist jedoch nicht der Auffassung, dass die Feststellungen, die 

nach Ab-schluss der Durchführung des Selbstleseverfahrens hierüber zu treffen sind, Teil der Durchführung dieses 

Verfahrens sind. Im Übrigen lag jener Entscheidung zu Grunde, dass erstmals im Revisionsverfahren geltend gemacht 

wurde, aus in der Person des Angeklagten liegenden Gründen hätte kein Selbstleseverfahren an-geordnet 

und/oder so, wie geschehen, durchgeführt werden dürfen. Mit dem hier vorliegenden Fall, dass sich der Angeklagte 

gegen die für ihn nur aus dem Protokoll ersichtliche Art der Durchführung des Selbstleseverfahrens durch die Richter 

wendet, ist jener Fall auch und gerade im Blick auf eine Notwendigkeit, schon in der Hauptverhandlung vorgesehene 

Möglichkeiten zu nutzen, auf die Beseitigung von dann im Revisionsverfahren geltend gemachter Fehler hinzuwirken, 

nicht vergleichbar. 

(3) Der Generalbundesanwalt hat Bedenken gegen die Zulässigkeit der Rüge auch deshalb geltend gemacht, weil die 

Revision nicht vorträgt, dass für zahlreiche Überwachungsprotokolle nicht das Selbstleseverfahren angeordnet wurde, 

sondern hierüber in der Hauptverhandlung Beweis erhoben wurde. Daher könne der Senat den Einfluss der Verlesung 

der nicht mitgeteilten Protokolle auf die Überzeugungsbildung der Kammer nicht prüfen. Der Senat teilt diese 

Bedenken nicht. Aus den nicht vorgetragenen Beweiserhebungen können sich möglicherweise Gesichtspunkte dafür 

ergeben, dass das Urteil auf dem geltend gemachten Fehler nicht beruhen kann. Sowenig ein Revisionsführer in der 

Regel zum Beruhen des Urteils auf dem geltend gemachten Verfahrensfehler vortragen muss - mag auch solcher 

Vortrag je nach Fallgestaltung zweckmäßig sein (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 - 1 StR 587/09; BGH 

bei Sander/Cirener NStZ-RR 2008, 1, 3 Nr. 4 jew. mwN) -, so wenig ist eine Rüge deshalb nicht zulässig erhoben, 

weil Tatsachen, die gegen ein Beruhen sprechen könnten, nicht vorgetragen sind. Der unterbliebene Vortrag hierzu 

303

ist nicht mit dem je nach den Umständen des Falles erforderlichen Vortrag zu „rügevernichtenden Umständen“ (z.B. 

der Wiederholung eines Teils der Hauptverhandlung, in dem ein früherer, der Rüge zu Grunde liegender Verfahrensvorgang 

wiederholt wurde) oder „Negativtatsachen“ (wenn eine dem geltend gemachten Verfahrensfehler entgegenstehende 

Verfahrenslage ernsthaft in Frage kommt) zu vergleichen (vgl. Sander/Cirener aaO Nr. 3c, d; Mosbacher 

NStZ 2008, 263 jew. mwN). 

b) Der geltend gemachte Rechtsfehler liegt vor. Der Generalbundesanwalt hat in diesem Zusammenhang zutreffend 

folgendes ausgeführt: „Die Durchführung eines Selbstleseverfahrens kann als wesentliche Verfahrensförmlichkeit 

nur durch das Hauptverhandlungsprotokoll bewiesen werden (§ 274 StPO). Die Feststellung, dass die Schöffen Gelegenheit 

hatten, von den im Selbstleseverfahren eingeführten Urkunden Kenntnis zu nehmen (Feststellung des Vorsitzenden 

in der Hauptverhandlung …), belegt im Umkehrschluss, dass die Berufsrichter diese Gelegenheit nicht 

hatten (vgl. BGH wistra 2010, 31). Außerdem genügt, wie die Revision zutreffend bemerkt, die Gelegenheit zur 

Kenntnisnahme nur für weitere Verfahrensbeteiligte, für Berufsrichter und Schöffen muss [unterschiedslos] die erfolgte 

Kenntnisnahme festgestellt werden (§ 249 Abs. 2 Satz 1 StPO)“. Die dienstliche Erklärung des Vorsitzenden, 

wonach „sowohl die Berufsrichter als auch die Schöffen (…) hinsichtlich der Urkunden (…) nicht nur Gelegenheit 

zur Kenntnisnahme hatten, sondern auch Kenntnis von den Urkunden genommen haben“, ist im Ansatz nicht geeignet, 

die alleinige Beweiskraft des Protokolls (§ 274 StPO) in Frage zu stellen. Anhaltspunkte für die Grundlage eines 

- zu Recht nicht durchgeführten - Protokollberichtigungsverfahrens (BGH - Großer Senat für Strafsachen -, Beschluss 

vom 23. April 2007 - GSSt 1/06, BGHSt 51, 298), also etwa dafür, dass die gebotenen Feststellungen in der 

Hauptverhandlung getroffen, aber versehentlich nicht protokolliert wurden, liegen nicht vor (vgl. BGH, Beschluss 

vom 8. Juli 2009 - 2 StR 54/09; BGHSt 54, 37; BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 - 1 StR 620/09 mwN). 

c) Der Senat kann ausschließen, dass das Urteil auf dem genannten Fehler beruht. In den Urteilsgründen wird in den 

unterschiedlichsten Zusammenhängen, insbesondere aber hinsichtlich der strukturellen Verbindung des Angeklagten 

mit weiteren Tätern, häufig auf die Aussagen von (etlichen) Polizeibeamten verwiesen, die jeweils im Einzelnen über 

ebenfalls geschilderte Einzelerkenntnisse hinaus die Gesamtergebnisse der von ihnen ausgewerteten Überwachungserkenntnisse 

dargelegt haben. All dies hat der Generalbundesanwalt zutreffend im Einzelnen dargelegt. Anhaltspunkte 

dafür, dass die von der Revision mitgeteilten Überwachungsergebnisse spezielle konkrete Erkenntnisse enthielten, 

die, ohne von den insbesondere durch die Polizeibeamten eingeführten Gesamtergebnissen umfasst zu sein, in irgendeinem 

Zusammenhang auf die Urteilsfeststellungen Einfluss gewonnen hätten, sind nicht ersichtlich. Auch die 

Revision äußert sich hierzu nicht konkret. Dies ist, wie dargelegt, rechtlich nicht geboten. Das Vorbringen ist aber 

auch nicht geeignet, das dargelegte Ergebnis der vom Senat vorgenommenen Beruhensprüfung in Frage zu stellen. 

4. Die Sachrüge ist unbegründet. Zum Schuldspruch ist lediglich anzumerken, dass der Angeklagte im Rahmen seiner 

Bemühungen, auch noch mit Kokain zu handeln, bereits konkrete Erwerbsvereinbarungen getroffen hatte. Zweifel 

an vollendetem Handeltreiben bestehen daher nicht. Der Wirkstoffgehalt, von dem die Strafkammer bei dem nicht 

sichergestellten Kokaingemisch von 300 g ausgegangen ist, erscheint sehr gering (vgl. demgegenüber Körner, 

BtMG, 6. Aufl., § 29a Rn.116 ff. mwN). Ein Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ist nicht erkennbar. Für 

eine Anwendung von § 64 StGB, deren Unterlassung den Angeklagten ohnehin nicht beschwert, fehlen, wie die 

Strafkammer rechtsfehlerfrei darlegt, die Grundlagen, weil der Angeklagte „bewusst einen weit überhöhten Drogenkonsum 

behauptet, um (…) die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (...) zu erreichen“. 

StPO § 344 Abs. 2 S. 2 Rüge der Verletzung des Beweisantragsrechts 

BGH, Beschl. v. 20.07.2010 – 3 StR 250/10 - NStZ-RR 2010, 384 (L) 

Werden weder im Beweisantrag noch im Ablehnungsbeschluss Aktenbestandteile in Bezug genommen 

und ergibt sich die Fehlerhaftigkeit des Gerichtsbeschlusses bereits aus dessen Begründung in 

Verbindung mit den Urteilsgründen, so bedarf es weiterer Darlegungen zur Begründung der Rüge 

der Verletzung des § 244 Abs. 3 S. 2 StPO nicht. 


- zu 3. auf dessen Antrag - am 20. Juli 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 28. Januar 2010 mit den zugehörigen 

Feststellungen aufgehoben 

a) im Fall II. 1 der Urteilsgründe, 

304

) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 




Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes (Fall II. 1) und wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit 

mit "Verstoß gegen das Waffengesetz" (Fall II. 2) unter Einbeziehung einer Geldstrafe aus einem früheren Urteil 

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die 

hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts beanstandet, 

hat mit einer Verfahrensrüge zum Fall II. 1 und zum Gesamtstrafenausspruch Erfolg. Im Übrigen ist das 

Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Rüge, das Landgericht habe einen Beweisantrag in 

rechtsfehlerhafter Weise abgelehnt, greift durch. 

1. Nach den Feststellungen zum Fall II. 1 ergriff der Angeklagte den späteren Geschädigten, der sich in Begleitung 

des Zeugen H. befand, mit der linken Hand an der Schulter, legte den Arm um ihn und zog ihn gegen dessen Willen 

in den nicht einsehbaren Eingangsbereich einer Spielothek. Dort nahm er ihm gewaltsam 120 € weg. Das Landgericht 

hat die Verurteilung des Angeklagten, der die Tat bestritten hat, im Wesentlichen auf die Angaben des Tatopfers 

gestützt. Dessen Aussage hat es auch deshalb als glaubhaft angesehen, weil der Zeuge H. bei seiner polizeilichen 

Vernehmung zum Vortatgeschehen in Übereinstimmung mit dem Geschädigten angegeben habe, der Angeklagte 

habe das Tatopfer "von ihm weggezogen" und sei mit ihm in die Spielothek gegangen. Die polizeiliche Aussage des 

Zeugen H. wurde über den Vernehmungsbeamten in die Hauptverhandlung eingeführt; eine persönliche Einvernahme 

des Zeugen hat nicht stattgefunden. 

2. Der Angeklagte hat mit dem Ziel, die Glaubhaftigkeit der Aussage des Geschädigten zu erschüttern, die Vernehmung 

des Zeugen H. zum Beweis dafür beantragt, dass das Tatopfer dem Angeklagten freiwillig in den Durchgang 

der Spielothek gefolgt und hierzu von dem Angeklagten nicht im Sinne einer Nötigungshandlung gezwungen worden 

sei. Diesen Antrag hat das Landgericht mit der Begründung zurückgewiesen, die behauptete Tatsache sei - ersichtlich 

tatsächlich - für die Entscheidung ohne Bedeutung. Entscheidend sei allein das Geschehen im Eingangsbereich der 

Spielothek. Die Indiztatsache, dass das Tatopfer dem Angeklagten dorthin freiwillig gefolgt sei, lasse nur den möglichen, 

nicht aber den zwingenden Schluss zu, dass die Wegnahme des Geldes im nicht einsehbaren Eingangsbereich 

der Spielothek ohne Gewaltanwendung erfolgt sei. Diesen Schluss wolle die Strafkammer jedoch nicht ziehen. 

a) Der Antrag des Beschwerdeführers genügt den an einen Beweisantrag zu stellenden Anforderungen. Insbesondere 

wird eine hinreichend bestimmte Tatsache behauptet; denn bei sinngerechter Auslegung war der Antrag erkennbar 

dahin zu verstehen, der Zeuge H. werde bekunden, dass der Geschädigte ohne Widerstreben und ohne Zwangseinwirkung 

durch den Angeklagten diesem in den Eingangsbereich der Spielothek gefolgt ist. 

b) Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ist auch im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zulässig 

erhoben. Die Revision teilt sowohl den Inhalt des Beweisantrags nebst Begründung als auch den gerichtlichen Ablehnungsbeschluss 

im Wortlaut mit. Da weder im Beweisantrag noch im Ablehnungsbeschluss Aktenbestandteile in 

Bezug genommen wurden und sich die Fehlerhaftigkeit des Gerichtsbeschlusses bereits aus dessen Begründung in 

Verbindung mit den Urteilsgründen ergibt, bedurfte es entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts weiterer 

Darlegungen zur Begründung der Rüge nicht (vgl. Löwe/Rosenberg/ Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 372). 

c) Die Ablehnung der beantragten Beweiserhebung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Für die zu treffende 

Entscheidung ohne Bedeutung ist eine unter Beweis gestellte Indiz- oder Hilfstatsache nur dann, wenn ein Zusammenhang 

zwischen ihr und dem Gegenstand der Urteilsfindung nicht besteht oder wenn sie trotz eines solchen Zusammenhangs 

selbst im Falle ihres Erwiesenseins nicht geeignet ist, die Entscheidung irgendwie zu beeinflussen 

(Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 244 Rn. 56 mwN). Zwar ist es dem Tatrichter grundsätzlich nicht verwehrt, Indiztatsachen 

als für die Entscheidung bedeutungslos zu betrachten, wenn er einen möglichen Beweisschluss, den der 

Antragsteller erstrebt, nicht ziehen will. Er muss sich dann aber an seiner Annahme tatsächlicher Bedeutungslosigkeit 

festhalten lassen und darf sich im Urteil nicht in Widerspruch zu der Ablehnungsbegründung setzen (st. Rspr.; 

BGH, Beschluss vom 8. Februar 2000 - 4 StR 592/99, NStZ-RR 2000, 210 mwN). Dies ist hier jedoch geschehen. 

Im Rahmen der Glaubwürdigkeitsbeurteilung des Tatopfers hat das Landgericht auch aus den übereinstimmenden 

Angaben des Zeugen H. und des Geschädigten zu dem Vortatgeschehen auf die Glaubhaftigkeit der Angaben des 

Opfers zur Tat II. 1 geschlossen. Damit hat es zu erkennen gegeben, dass es diesem Geschehen entgegen der im 

Ablehnungsbeschluss geäußerten Auffassung Bedeutung für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Hauptbelastungszeugen 

beigemessen hat. Hierin liegt ein Verstoß gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO. Bei der im Fall II. 1 gegebe- 

305

nen Sachlage, bei der zum eigentlichen Raubgeschehen Aussage gegen Aussage steht, vermag der Senat ein Beruhen 

des Urteils auf dem Verfahrensverstoß nicht auszuschließen. 

3. Die Aufhebung des Urteils im Fall II. 1 zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. 

StPO § 345 Frist bei mehreren Angeklagten 

BGH, Beschl. . 02.11.2010 – 1 StR 544/09 - NStZ 2011, 294 = StraFo 2011, 92 

1. Die Frist des § 345 Abs. 1 StPO beginnt für jeden Angeklagten gesondert in Abhängigkeit vom 

Zeitpunkt der Zustellung des Urteils an ihn bzw. seine Verteidiger. 

2. Das Begründungserfordernis des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO umfasst - soweit zur Beurteilung des 

Revisionsvorbringens erforderlich - alle dem Beschwerdeführer zugänglichen Tatsachen. Hierzu 

gehört jedenfalls der gesamte Akteninhalt, in den Einsicht zu nehmen die Vorschrift des § 147 StPO 

dem Verteidiger gestattet. 

3. Über die Erforderlichkeit der Zuziehung von Ergänzungsrichtern und deren Anzahl entscheidet 

gemäß § 192 Abs. 2 GVG der Vorsitzende nach pflichtgemäßem Ermessen. Hieraus leitet sich auch 

das Recht des Vorsitzenden ab, die Anordnung auf Zuziehung eines Ergänzungsrichters jederzeit 

zu widerrufen. 

4. Straftat im Sinne des § 22 Nr. 1 StPO kann nur eine solche sein, die Prozessgegenstand des anhängigen 

Verfahrens ist. 

5. Haben sich die unrichtigen Angaben des Steuerpflichtigen so ausgewirkt, dass ein zu hoher vortragsfähiger 

Gewerbeverlust festgestellt worden ist, so liegt hierin die Erlangung eines ungerechtfertigten 

Steuervorteils i.S.d. § 370 Abs. 1 AO. Denn eine Besserstellung des Steuerpflichtigen wird 

nicht erst durch die tatsächliche Durchführung des Verlustabzugs, sondern bereits durch die Feststellung 

des (vortragsfähigen) Verlusts bewirkt. 

6. Ein Zufluss beim Gesellschafter im Sinne von § 11 EStG kann auch dann vorliegen, wenn er 

selbst (noch) keine Zahlung erhalten hat. Denn für die Annahme eines Vermögenszuflusses genügt 

es, wenn der Vorteil dem Gesellschafter mittelbar in der Weise zugewendet wird, dass eine ihm nahe 

stehende Person aus der Vermögensverlagerung Nutzen zieht. Sofern die Zuwendung allein auf 

dem Näheverhältnis des Empfängers zum Gesellschafter beruht, ist die Zuwendung so zu beurteilen, 

als hätte der Gesellschafter selbst den Vorteil erhalten und diesen (als steuerlich unbeachtliche 

Einkommensverwendung) an die nahe stehende Person weitergegeben. 

1. Auf die Revisionen der Angeklagten B. und W. gegen das Urteil des Landgerichts Limburg vom 17. Dezember 

2008 wird das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO betreffend den Angeklagten 

B. hinsichtlich der Fälle B 1, B 2, B 3, B 18 und betreffend den Angeklagten W. hinsichtlich des Falles W 12 der 

Urteilsgründe eingestellt. Im Umfang der Einstellung trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die den 

Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen. 

2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten B. und W. werden mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, 

dass 

a) schuldig sind 

aa) der Angeklagte B. der Steuerhinterziehung in drei-zehn Fällen sowie der versuchten Steuerhinterziehung, 

bb) der Angeklagte W. der Steuerhinterziehung in zehn Fällen sowie der versuchten Steuerhinterziehung und 

b) der Angeklagte W. in den Fällen W 1 und W 2 der Urteilsgründe zu einer einheitlichen Freiheitsstrafe von einem 

Jahr verurteilt wird; die weitere Einzelstrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe entfällt. 

3. Die Angeklagten B. und W. haben die verbleibenden Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. 

4. Auf die Revision des Angeklagten F. wird das Urteil des Landgerichts Limburg vom 17. Dezember 2008, soweit 

es ihn betrifft, 

a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte F. der Steuerhinterziehung in sechs Fällen und der 

versuchten Steuerhinterziehung in fünf Fällen schuldig ist, 

b) im Ausspruch über die Einzelstrafen dahin abgeändert, dass der Angeklagte F. 

306

aa) betreffend die Fälle F 3 und F 4 der Urteilsgründe zu einer einheitlichen Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt 

wird; die weitere Einzelstrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe entfällt; 

bb) in den Fällen F 7 und F 8 der Urteilsgründe jeweils zu einer Freiheitsstrafe von einem Monat verurteilt wird, 

c) im Gesamtstrafausspruch mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über 

die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 StPO zu treffen ist. 

5. Die weitergehende Revision des Angeklagten F. wird als unbegründet verworfen. 

6. Über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten F. ist zugleich mit der Entscheidung über die Gesamtstrafe zu 

befinden. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen Steuerhinterziehung in 17 Fällen und versuchter Steuerhinterziehung 

in einem Fall zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten, den Angeklagten W. wegen Steuerhinterziehung 

in zwölf Fällen und versuchter Steuerhinterziehung in einem Fall zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 

fünf Jahren und den Angeklagten F. wegen Steuerhinterziehung in acht Fällen und versuchter Steuerhinterziehung in 

vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen wenden sich die 

Angeklagten mit ihren auf die Sachrüge und zahlreiche Verfahrensrügen gestützten Revisionen. Diese haben den aus 

dem Tenor ersichtlichen, geringfügigen Teilerfolg, im Übrigen sind sie unbegründet. 

A. 

I. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt: Die Angeklagten B. und W. waren gemeinsam im Bereich des Direktvertriebs 

tätig und erzielten dort erhebliche Gewinne. Sie gründeten eine Reihe von letztlich nur formalrechtlich 

existierenden Firmen, die sie zentral - auch über eine Holdinggesellschaft - steuerten und beherrschten. Spätestens im 

Jahr 1999 kamen die Angeklagten B. und W. - nach Beratung durch den Angeklagten F. und unter dessen Mitwirkung 

- überein, dieses Firmenkonglomerat zur Steuerhinterziehung zu nutzen. Sie vereinbarten, die erzielten Gewinne 

durch Nichtabgabe von Steuererklärungen und vor allem durch die Geltendmachung von Scheinrechnungen systematisch 

der Besteuerung zu entziehen. In Ausführung dieses Plans veranlassten die Angeklagten B. und W. jeweils 

die Auszahlung der in den Scheinrechnungen ausgewiesenen Beträge und machten diese Beträge, die sie nach Abzug 

einer von den Rechnungsausstellern einbehaltenen Provision jeweils „schwarz und in bar“ zurückerhielten, bei den 

auszahlenden Firmen in voller Höhe als Betriebsausgaben steuermindernd geltend. Ihre sich hieraus ergebenden 

Einnahmen verschwiegen die Angeklagten in ihren Einkommensteuererklärungen ebenso wie weitere Einnahmen. 

II. Das Landgericht hat die auf die Scheinrechnungen geleisteten Zahlungen jeweils als „verdeckte Gewinnausschüttung“ 

gewertet. Auf der Ebene der Gesellschaften hat es deshalb eine gewinnmindernde Berücksichtigung verneint 

und auf dieser Basis die durch die unrichtigen Steuererklärungen hinterzogenen Körperschaft-, Gewerbe- und Umsatzsteuern 

ermittelt. Die Strafverfolgung war dabei auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen den Angeklagten 

schon aus ihrer formalrechtlichen Stellung heraus die Abgabe zutreffender Steuererklärungen oblag. Hinsichtlich der 

Einkommensteuerhinterziehung hat das Landgericht bei den Angeklagten B. und W. die aufgrund von Scheinrechnungen 

abgeflossenen Beträge als in voller Höhe der Einkommensteuer unterliegend angesehen und hieraus die 

Höhe der verkürzten Steuern bzw. erstrebten Steuerverkürzungen berechnet. 

B. Ein Verfahrenshindernis besteht nicht. 

I. Die Taten sind nicht verjährt. Auch in dem allein den Angeklagten B. betreffenden Fall B 8 der Urteilsgründe 

(Hinterziehung von Umsatzsteuer für das Jahr 2000) ist keine Verfolgungsverjährung eingetreten. Im Fall der unterlassenen 

Abgabe einer Umsatzsteuerjahreserklärung beginnt die Verfolgungsverjährung mit Ablauf der Erklärungsfrist 

(st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 344/08, wistra 2009, 189 mwN). Die hier somit am 

31. Mai 2001 begonnene Verjährung wurde vor Verjährungseintritt durch den Durchsuchungsbeschluss vom 12. 

April 2006 unterbrochen. Der in einem sehr frühen Verfahrensstadium ergangene Beschluss nennt die Veranlagungszeiträume 

(1999 bis 2005), die Steuerarten (Umsatzsteuer, Körperschaftsteuer, Gewerbesteuer und Einkommensteuer) 

und die jeweils gleichartige Tatbegehung (Kapitaltransfer zum Zwecke der Steuerhinterziehung mit oder 

ohne Verwendung unrichtiger Belege). Der Durchsuchungsbeschluss, der auch die von der Durchsuchung - und 

damit vom Tatverdacht - betroffenen Firmen angab, war daher geeignet, die von der Verjährungsunterbrechung betroffenen 

Taten von denkbar ähnlichen oder gleichartigen Vorkommnissen, auf die sich die Verfolgung nicht bezog, 

zu unterscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 22. August 2006 - 1 StR 547/05, NStZ 2007, 213, 214 f.; BGH, Urteil vom 

14. Juni 2000 - 3 StR 94/00, NStZ 2001, 191). Der Verfolgungswille der Strafverfolgungsbehörden erstreckte sich 

von Anfang an auf sämtliche später abgeurteilte Taten. Eine Beschränkung des Verfolgungswillens auf einzelne 

Taten, welche Auswirkungen auf die Reichweite der verjährungsunterbrechenden Wirkung des Durchsuchungsbeschlusses 

haben könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juni 2008 - 3 StR 545/07, NStZ 2009, 205; Beschluss vom 

307

11. Dezember 2007 - 4 StR 279/07, NStZ 2008, 214; Urteil vom 22. August 2006 - 1 StR 547/05, NStZ 2007, 213), 

ist nicht gegeben. 

II. Der Grundsatz der Spezialität steht der strafrechtlichen Verfolgung des in Spanien festgenommenen und von dort 

ausgelieferten Angeklagten W. nicht entgegen. 

1. Die Revision des Angeklagten W. macht in diesem Zusammenhang Folgendes geltend: Der der Auslieferung 

zugrunde liegende Haftbefehl des Amtsgerichts Wetzlar vom 27. April 2006 sei zu unbestimmt; er sei erst nach Auslieferung 

des Angeklagten W. neu gefasst und konkretisiert worden. Die abgeurteilten Taten würden von der auf dem 

ebenso zu unbestimmten Europäischen Haftbefehl gründenden Auslieferungsbewilligung nicht erfasst. Weder der 

Angeklagte noch die spanischen Auslieferungsbehörden hätten auf die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes verzichtet. 

Eine nachträgliche Genehmigung zur Verfolgung der abgeurteilten Taten sei ebenfalls nicht erfolgt. 

2. Der Spezialitätsgrundsatz ist nicht verletzt. Die abgeurteilten Taten sind von dem im Europäischen Haftbefehl 

bezeichneten Lebenssachverhalt umfasst. Es bedarf deshalb hier keiner Erörterung, ob aus § 83h Abs. 2 Nr. 3 IRG, 

der Art. 27 Abs. 3 Buchst. c des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen 

Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten (ABl. EG Nr. L 190 vom 18. Juli 2002, 

S. 1 ff.) wortgleich umsetzt, folgt, dass sich aus einer Verletzung des Spezialitätsgrundsatzes kein Verfahrenshindernis, 

sondern lediglich ein Vollstreckungshindernis ergibt (so EuGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - Rechtssache C- 

388/08, NStZ 2010, 35 mit Anm. Heine). Der Angeklagte W. wurde wegen keiner von der Auslieferungsbewilligung 

nicht erfassten „anderen“ verurteilt. 

a) Der dem Spezialitätsgrundsatz zugrunde liegende Tatbegriff umfasst den gesamten mitgeteilten Lebenssachverhalt, 

innerhalb dessen der Verfolgte einen oder mehrere Straftatbestände erfüllt haben soll (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss 

vom 31. März 1977 - 4 ARs 8/77, BGHSt 27, 168, 172 mwN; Vogler in Grützner/Pötz/Kreß, Internationaler 

Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, § 11 IRG Rn. 14). Im Rahmen dieses historischen Vorgangs sind die Gerichte des 

ersuchenden Staates nicht gehindert, die Tat abweichend rechtlich oder tatsächlich zu würdigen, soweit insofern 

ebenfalls Auslieferungsfähigkeit besteht (BGH, Beschluss vom 22. Juli 2003 - 5 StR 22/03, NStZ 2003, 684; Urteil 

vom 11. Januar 2000 - 1 StR 505/99, NStZ-RR 2000, 333; Urteil vom 6. März 1985 - 2 StR 782/84, NStZ 1985, 318; 

Urteil vom 28. Mai 1986 - 3 StR 177/86, NStZ 1986, 557; Schomburg/Hackner in Schomburg/Lagodny, IRG, 4. 

Aufl. § 72 Rn. 20; Vogler aaO § 11 Rn.15 f.). 

b) Eine Änderung in der Rechtsauffassung berührt die Hoheitsinteressen des um Auslieferung ersuchten Staates 

regelmäßig nicht. Dementsprechend steht der - vor allem dem Schutz dieser Interessen dienende - Spezialitätsgrundsatz 

etwa einer Verurteilung wegen Einzeltaten anstelle einer im Auslieferungsersuchen angenommenen fortgesetzten 

Handlung nicht entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 1995 - 1 StR 18/95, NStZ 1995, 608). Das Gleiche 

gilt, wenn das Strafgesetz später geändert wird (hier etwa durch Aufhebung des Verbrechenstatbestandes des § 370a 

AO), ebenso, wenn der den Haftbefehl erlassende Richter anstatt von Tatmehrheit rechtsfehlerhaft von einer Verknüpfung 

der Taten im Sinne einer Handlungseinheit ausgegangen ist, sofern die dem Beschuldigten vorgeworfenen 

Tathandlungen dem Auslieferungsersuchen zu entnehmen sind (vgl. BGH, Urteil vom 8. August 1989 - 1 StR 

296/89, NStZ 1989, 526). 

c) Der Begriff der „anderen Tat“ im Sinne des § 83h Abs. 1 Nr. 1 IRG knüpft allein an die Beschreibung der Straftat 

in der Auslieferungsbewilligung, diese wiederum an den Europäischen Haftbefehl an. Eine „andere Tat“ liegt nicht 

vor, wenn sich die Angaben im Europäischen Haftbefehl und diejenigen im späteren Urteil hinreichend entsprechen 

(vgl. EuGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - Rechtssache C-388/08, aaO; BGH, Beschluss vom 24. September 2010 

- 1 StR 373/10). Dies ist hier der Fall. Der Umstand, dass der dem Auslieferungsersuchen und der Auslieferungsbewilligung 

zugrunde liegende Haftbefehl im weiteren Verlauf des Ermittlungsverfahrens - verfassungsrechtlichen 

Vorgaben entsprechend - eine dem jeweiligen Ermittlungsstand angepasste Konkretisierung erfahren hat, lässt hier 

die Identität der Tat unberührt. Die Strafverfolgung wurde dadurch nicht auf andere Taten gerichtet. Sämtliche abgeurteilten 

Taten sind nach Art des Delikts (Steuerhinterziehung), den betroffenen Steuerarten, den jeweiligen Veranlagungszeiträumen 

und der Begehungsweise identisch mit den im Europäischen Haftbefehl umrissenen Teilakten des 

dort beschriebenen Lebenssachverhalts. 

d) Auch der Umstand, dass einzelne nach deutschem Recht als selbständige Taten zu wertende Teilakte des im Auslieferungsersuchen 

geschilderten Gesamtgeschehens sich auf Verkürzungsbeträge beziehen, deren Höhe - isoliert 

betrachtet - nach spanischem Recht für eine Ahndung als Steuerhinterziehung nicht ausreichen könnte (vgl. Art. 305 

ff. des Spanischen Strafgesetzbuchs [Gesetz Nr. 10/1995 vom 23. November 1995 - BOE Nr. 281 vom 24. November 

1995, S. 33987 ff.]), begründet keinen Verstoß gegen den Spezialitätsgrundsatz. Unabhängig von der Höhe der 

jeweiligen Steuerverkürzung handelt es sich bei den Delikten der Art nach um Steuerhinterziehungsdelikte im Sinne 

der Art. 305 ff. des Spanischen Strafgesetzbuches. Zwar gehören Fiskaldelikte zu den Straftaten, bei denen in Über- 

308

einstimmung mit dem Rahmenbeschluss 2002/584/JI nicht auf das Erfordernis der gegenseitigen Strafbarkeit verzichtet 

wurde. Hieraus ergibt sich allerdings gemäß Art. 12 Abs. 2 i.V.m. Art. 9 Abs. 2 des Spanischen Gesetzes Nr. 

3/2003 vom 14. März 2003 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren (BOE Nr. 65 vom 17. 

März 2003, S. 10244 ff.) nur ein fakultatives Auslieferungshindernis. Von der Möglichkeit, die Auslieferung abzulehnen, 

hat Spanien vorliegend keinen Gebrauch gemacht. Mit der Bewilligung der Auslieferung auf der Grundlage 

des dem Auslieferungsersuchen zugrunde liegenden Europäischen Haftbefehls und des dort geschilderten Lebenssachverhalts 

haben die spanischen Behörden zum Ausdruck gebracht, dass die Auslieferung für die Strafverfolgung 

wegen Steuerhinterziehung unabhängig von der Höhe der im Rahmen einzelner Teilakte des Geschehens hinterzogenen 

Steuer bewilligt wird. Dem im Europäischen Haftbefehl geschilderten Lebenssachverhalt war für alle am Verfahren 

Beteiligten klar zu entnehmen, dass einzelne Steuerhinterziehungshandlungen mit Steuerverkürzungen in 

noch nicht genau bekannter Höhe zu Grunde liegen. 

C. Die von den Angeklagten erhobenen, teilweise inhaltsgleichen, teilweise sich überschneidenden Verfahrensrügen 

decken keine den Bestand des Urteils gefährdenden Rechtsfehler auf. Sie bleiben aus den in den Antragsschriften des 

Generalbundesanwalts zutreffend dargelegten Gründen ohne Erfolg. Soweit sie nicht bereits unzulässig sind, sind sie 

jedenfalls unbegründet. Ergänzend bemerkt der Senat: 

I. Bei der Erhebung einer Verfahrensrüge sind die den Mangel enthaltenden Tatsachen vollständig, zutreffend, 

schriftlich (in die Begründungsschrift eingefügte Kopien, die nicht hinreichend lesbar sind, genügen dem nicht, vgl. 

BGH, Urteil vom 3. Oktober 1984 - 2 StR 166/84, NJW 1985, 443) und insgesamt innerhalb der sich aus § 345 Abs. 

1 StPO ergebenden Revisionsbegründungsfrist anzubringen. Insbesondere dann, wenn sich der Verfahrensgang - wie 

hier - durch eine kaum zu überblickende Anzahl von Anträgen der Verteidigung auszeichnet, die sich auf umfangreiche 

Anlagen beziehen, sich teilweise wiederholen und zum Teil auf andere Anträge oder Beschlüsse Bezug nehmen, 

kann die Revision nicht von ihrer sich aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ergebenden Pflicht entbunden werden, die (und 

nur die) auf die jeweilige Angriffsrichtung bezogenen Verfahrenstatsachen so vorzutragen, dass das Revisionsgericht 

allein anhand der Revisionsbegründung die einzelnen Rügen darauf überprüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegen 

würde, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juni 2007 - 5 StR 383/06, 

NJW 2007, 3010, 3011; BGH, Beschluss vom 7. April 2005 - 5 StR 532/04, NStZ 2005, 463; BVerfG, Beschluss 

vom 25. Januar 2005, NJW 2005, 1999, 2001; Kuckein in KK-StPO 6. Aufl. § 344 Rn. 38 mwN). Neuer Tatsachenvortrag 

nach Fristablauf im Rahmen von Gegenerklärungen (§ 349 Abs. 3 StPO) kann die Unzulässigkeit innerhalb 

der Revisionsbegründungsfrist nicht zulässig erhobener Verfahrensbeanstandungen nicht mehr nachträglich beseitigen 

(vgl. BGH, Beschluss vom 12. Mai 2010 - 1 StR 530/09, wistra 2010, 312; BGH, Beschluss vom 28. Oktober 

2008 - 3 StR 431/08, NStZ 2009, 168; Kuckein in KK-StPO 6. Aufl. § 344 Rn. 66). 

1. Die für den Angeklagten W. mit Schriftsätzen vom 4. Juni 2009 erhobenen Verfahrensrügen sind schon deshalb 

unzulässig, weil zu diesem Zeitpunkt für diesen Beschwerdeführer die Revisionsbegründungsfrist bereits abgelaufen 

war. Die Frist des § 345 Abs. 1 StPO beginnt für jeden Angeklagten gesondert in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der 

Zustellung des Urteils an ihn bzw. seine Verteidiger (Hanack in LR-StPO, 25. Aufl. § 345 Rn. 4; Wiedner in 

BeckOK-StPO, § 345 Rn. 5). Wird das Urteil mehreren Empfangsberechtigten zugestellt, beginnt die Frist grundsätzlich 

nicht vor dem Zeitpunkt, zu dem eine wirksame Zustellung an den letzten Zustellungsempfänger vollzogen 

wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Juli 1968 - 1 StR 77/68, BGHSt 22, 221). Dies ist hier bezüglich des Angeklagten 

W. für den 28. April 2009 nachgewiesen. Die Revisionsbegründungsfrist wurde für den Angeklagten W. 

weder dadurch erneut in Gang gesetzt, dass seinen Verteidigern das Urteil vor-sorglich (mit ausdrücklichem Hinweis 

auf einen allein den Angeklagten B. betreffenden, möglichen Zustellungsmangel) zu einem späteren Zeitpunkt 

nochmals zugestellt wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 24. August 2006 - 4 StR 286/06, NStZ 2007, 53; Beschluss 

vom 17. März 2004 - 2 StR 44/04, NStZ-RR 2005, 261; Urteil vom 27. Oktober 1977 - 4 StR 326/77, NJW 1978, 

60), noch dadurch, dass eine erste wirksame Zustellung des Urteils an den Verteidiger des Angeklagten B. möglicherweise 

erst für den 4. Mai 2009 belegt ist. 

2. Für die Rüge, ein Ablehnungsgesuch sei zu Unrecht nach § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO abgelehnt worden, folgt aus § 

344 Abs. 2 Satz 2 StPO, dass der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dieser Verfahrensrüge (ebenso wie bei 

Ablehnung eines Beweisantrags wegen Prozessverschleppungsabsicht, vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11. Juni 1986 - 

3 StR 10/86, NStZ 1986, 519, 520) auch sein eigenes prozessuales Verhalten wiedergeben muss, soweit es nach dem 

Inhalt des beanstandeten Beschlusses für die Entscheidung mitbestimmend war. Dem steht nicht entgegen, dass 

hiermit - wie auch sonst - verlangt wird, dass mit dem Revisionsvorbringen auch solche Umstände vorgetragen werden 

müssen, die der erhobenen Rüge den Boden entziehen können (vgl. BGH, Beschluss vom 23. September 2008 - 

1 StR 484/08, BGHSt 52, 355, 357; weitere Nachweise bei Cirener, NStZ-RR 2010, 97, 100). Diesen Anforderungen 

genügt der Revisionsvortrag der Angeklagten B. und W. zur Geltendmachung eines Verstoßes gegen § 26a StPO 

309

nicht. Die Beschwerdeführer haben - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat - nicht mitgeteilt, 

dass den Befangenheitsanträgen vorausgehend fortlaufende, teilweise inhaltsgleiche und ganze Geschäftsverteilungspläne 

enthaltende Rügen und Anträge dazu geführt haben, dass mit der Verlesung der Anklage erst im Laufe 

des 7. Hauptverhandlungstages begonnen werden konnte, während die Verteidigung gleichzeitig mit einem Verstoß 

gegen das Beschleunigungsgebot begründete Anträge auf Aufhebung der Haftbefehle gestellt hat. 

3. Bei dem Vortrag der für die revisionsgerichtliche Überprüfung bedeutsamen Verfahrenstatsachen darf sich die 

Revision nicht auf die Mitteilung solcher Tatsachen oder Dokumente beschränken, die Gegenstand der Hauptverhandlung 

waren bzw. die dem Verteidiger zugestellt wurden. Das Begründungserfordernis des § 344 Abs. 2 Satz 2 

StPO umfasst - soweit zur Beurteilung des Revisionsvorbringens erforderlich - alle dem Beschwerdeführer zugänglichen 

Tatsachen. Hierzu gehört jedenfalls der gesamte Akteninhalt, in den Einsicht zu nehmen die Vorschrift des § 

147 StPO dem Verteidiger gestattet. Werden zur Revisionsrechtfertigung herangezogene Tatsachen entgegen § 344 

Abs. 2 Satz 2 StPO unzutreffend dargestellt, ist eine darauf gestützte Verfahrensrüge ebenfalls unzulässig (vgl. BGH, 

Urteil vom 27. Juli 2005 - 2 StR 203/05, NStZ 2006, 55, 56). 

a) Die Revision des Angeklagten B. rügt, § 261 StPO sei dadurch verletzt worden, dass zur Feststellung von Zahlungsflüssen 

bestimmte Kontoauszüge nicht verlesen worden seien. Sie teilt jedoch nicht mit, dass Kontoverdichtungen 

und diesen zugrunde liegende Buchungstexte (mithin „Kontounterlagen“ im Sinne der Urteilsgründe) in die 

Hauptverhandlung eingeführt wurden. Die Rüge ist daher unzulässig. Die Aufklärungsrüge des Angeklagten B. , mit 

der er die unzureichende Aufklärung gesellschaftsrechtlicher Verhältnisse geltend macht (§ 244 Abs. 2 StPO), enthält 

eine falsche Tatsachenbehauptung und ist schon deswegen unzulässig. Entgegen der Revisionsrechtfertigung, 

die sich insbesondere darauf stützt, ein Handelsregisterauszug der S. AG sei nicht in die Hauptverhandlung eingeführt 

worden, wurde ein solcher Handelsregisterauszug am 11. Verhandlungstag verlesen (Protokollband Bl. 59 ff.). 

Auf beides hat die Staatsanwaltschaft in ihrer Gegenerklärung hingewiesen. 

b) Die von den Angeklagten B. und W. erhobene Rüge einer „Verletzung der §§ 244 Abs. 2, 244 Abs. 3 und 244 

Abs. 5 StPO“, mit der sie beanstanden, das Landgericht habe die Einvernahme dreier Auslandszeugen zu dem Rechnungen 

der Schweizer Firma S. betreffenden Sachverhalt zu Unrecht abgelehnt, bleibt ebenfalls ohne Erfolg. 

aa) Die Verfahrensrüge ist bereits nicht zulässig erhoben. Dem liegt folgendes Prozessgeschehen zugrunde: Am 64. 

Verhandlungstag beantragte die Verteidigung unter anderem unter Bezugnahme auf eine von ihr wörtlich mitstenographierte 

Zeugenaussage vom 21. Verhandlungstag, Verantwortliche der Firma S. zu einem auf insgesamt acht 

Seiten näher beschriebenen Beweisthema zu vernehmen. Ohne auf den späten Zeitpunkt der Beweisantragstellung 

einzugehen (was im Rahmen einer Entscheidung nach § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO möglich gewesen wäre, vgl. BGH, 

Beschluss vom 11. November 2004 - 5 StR 299/03, NJW 2005, 300, 304), lehnte es die Strafkammer mit Beschluss 

vom selben Tag ab, die benannten Auslandszeugen zu vernehmen, da deren Einvernahme unter Berücksichtigung 

des bisherigen Beweisergebnisses keinen Erkenntnisgewinn brächte. Es könne im Rahmen einer Bewertung der zu 

erwartenden Aussagen nicht außer Betracht bleiben, dass Verantwortliche der Firma S. den Versuch unternommen 

hätten, sich durch ihren Rechtsbeistand, den Schweizer Rechtsanwalt Dr. P., verdeckt Erkenntnisse aus dem Gang 

der Hauptverhandlung zu verschaffen. Dr. P. sei von der Verteidigung als technischer Experte für Datensicherungsfragen 

vorgestellt worden, seine Berufsstellung als Rechtsanwalt und seine vertragliche Beziehung zur Firma S. , die 

sich aus einer Werbeaussage ergebe, sei dabei indes verheimlicht worden. Die Revision rügt, aus den von der Strafkammer 

herangezogenen Umständen könne nicht darauf geschlossen werden, Rechtsanwalt Dr. P. solle die Interessen 

der Firma S. wahren. Sie unterlässt es indes entgegen den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, das in 

der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft genannte, in den Akten befindliche Schreiben der Staatsanwaltschaft des 

Kantons Zug mitzuteilen, aus dem sich explizit ergibt, dass Rechtsanwalt Dr. P. der Rechtsbeistand der Firma S. ist. 

bb) Auch einen sachlichrechtlichen Mangel in der Beweiswürdigung deckt die erhobene Verfahrensbeanstandung 

nicht auf. Der von der Strafkammer gezogene Schluss, dass Rechtsanwalt Dr. P. die Interessen der Firma S. wahrnahm, 

ist nicht zu beanstanden. Er ist möglich, zwingend braucht er nicht zu sein. Die Strafkammer hat auch nicht 

ein Verhalten der Angeklagten oder ihrer Verteidiger bewertet, sondern Schlüsse aus einem aktenkundig gemachten 

Verhalten Dritter auf die Glaubwürdigkeit und das Geschäftsgebaren von Zeugen gezogen. Hiergegen ist revisionsrechtlich 

nichts zu erinnern. Die Rolle Dr. P. s als Interessenvertreter der S. durfte daher sowohl bei der Entscheidung 

über den Beweisantrag als auch im Rahmen der Beweiswürdigung herangezogen werden. 

II. Die Verfahrensrügen, mit denen die Gerichtsbesetzung als fehlerhaft beanstandet wird (§ 338 Nr. 1, 2, 3 und 5 

StPO), greifen nicht durch. Sie wären jedenfalls unbegründet. Der Erörterung bedarf lediglich Folgendes: 

1. Die Revisionen der Angeklagten F. und W. rügen die Besetzung der Strafkammer mit dem zunächst als Ergänzungsrichter 

berufenen RiLG L. (§ 338 Nr. 1 StPO). 

310

a) Dem liegt folgendes Prozessgeschehen zu Grunde: Der Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts für das Jahr 

2007 sah vor, dass im Falle des § 192 Abs. 2 GVG zur Teilnahme an der Hauptverhandlung als Ergänzungsrichter 

RiLG Dr. B. , VRiLG S. und VPräsLG R. in dieser Reihenfolge berufen sind, bei Verhinderung des an sich berufenen 

Richters der Nächstberufene an seine Stelle tritt und gleiches gilt, wenn ein Richter im Geschäftsjahr bereits 

einmal herangezogen wurde. Der Vorsitzende hatte zunächst die Zuziehung (nur) eines Ergänzungsrichters angeordnet. 

Nachdem RiLG Dr. B. gegen den im Zusammenhang mit der Terminierung dieses Verfahrens stehenden Widerruf 

seiner Urlaubsbewilligung Widerspruch eingelegt und eine beisitzende Richterin ihre Schwangerschaft angezeigt 

hatte, ordnete der Vorsitzende die Zuziehung eines weiteren Ergänzungsrichters an. Zu dem für den 25. Oktober 

2007 anberaumten Hauptverhandlungstermin meldete sich RiLG Dr. B. kurz vor Terminsbeginn tele-fonisch dienstunfähig 

erkrankt; der weitere Ergänzungsrichter, VRiLG S. , erschien. Nach Aufruf der Sache, Feststellung des 

soeben Gesagten, Anhörung der Verfahrensbeteiligten und Beratung hierzu wurde das Verfahren durch Gerichtsbeschluss 

ausgesetzt und neuer Termin für den 8. November 2007 bestimmt. Am selben Tag ordnete der Vorsitzende 

die Zuziehung von drei Ergänzungsrichtern an. Dies veranlasste das Präsidium des Landgerichts, am 29. Oktober 

2007 den Geschäftsverteilungsplan dahingehend zu ändern, dass zum weiteren Ergänzungsrichter RiLG L. bestimmt 

wurde, in der Reihenfolge nach den bereits namentlich bestimmten. Hierüber wurden die Verteidiger der Angeklagten 

unterrichtet. Die Besetzung des Gerichts wurde dahingehend bekannt gegeben, dass an der Hauptverhandlung 

nunmehr RiLG Dr. B., VPräsLG R. und RiLG L. als Ergänzungsrichter mitwirkten. Am 8. November 2007 teilte der 

Vorsitzende nach Aufruf der Sache mit, dass sich RiLG Dr. B. erneut kurz vor dem Termin telefonisch dienstunfähig 

erkrankt gemeldet habe. In der Besetzung mit zwei Ergänzungsrichtern, VPräsLG R. und RiLG L. , nahm das Gericht 

sodann einen maschinenschriftlich vorbereiteten Antrag der Verteidigung auf amtsärztliche Untersuchung von 

RiLG Dr. B. sowie die Rüge, das Gericht sei hinsichtlich der Zahl der Ergänzungsrichter unvollständig besetzt, entgegen, 

bevor der Vorsitzende schriftlich (zu Protokoll) die Anordnung auf Zuziehung eines dritten Ergänzungsrichters 

aufhob. Es folgten Befangenheitsanträge und Besetzungsrügen. Die Dienstunfähigkeit von RiLG Dr. B. wurde 

noch am 8. November 2007 amtsärztlich festgestellt. Am dritten Hauptverhandlungstag schied eine Beisitzerin aus, 

an ihre Stelle rückte VPräsLG R. , der am darauf folgenden Hauptverhandlungstag krankheitsbedingt ebenfalls ausscheiden 

musste. Der an seine Stelle tretende RiLG L. wirkte sodann am Verfahren bis zur Urteilsverkündung mit. 

Die Revision ist der Auffassung, der Geschäftsverteilungsplan enthalte schon hinsichtlich der Ergänzungsrichterregelung 

keine abstrakt-generelle Regelung, im Übrigen sei dessen nachtägliche Änderung unzulässig. Sie führe - wie 

auch die anderen aus Sicht der Revision willkürlichen Entscheidungen zur Gerichtsbesetzung (Bestimmung der Anzahl 

der Ergänzungsrichter, Aussetzung, unterschiedliche Behandlung hinsichtlich der einzelnen Ergänzungsrichter) 

- zu einer nicht mehr nach allgemeinen Kriterien vorhersehbaren, sondern nur auf den Einzelfall bezogenen Zuweisung 

von RiLG L.. 

b) Die Besetzungsrüge wäre jedenfalls unbegründet. Die sich aus der plötzlichen Verhinderung mehrerer Richter 

ergebende Situation hat die vom Landgericht getroffenen Entscheidungen über die Gerichtsbesetzung erforderlich 

gemacht; sie sind sachlich gerechtfertigt und rechtsfehlerfrei. Eine Besetzungsrüge gemäß § 338 Nr. 1 StPO könnte 

ohnehin nur dann Erfolg haben, wenn der in Rede stehenden Besetzung eine - hier nicht gegebene - willkürliche 

Verletzung der einschlägigen Bestimmungen zu Grunde liegen würde (vgl. BVerfGE 23, 288, 320). Von Willkür 

kann aber nur die Rede sein, wenn sich die Entscheidung über die Gerichtsbesetzung so weit von dem die Bestimmungen 

über die Besetzung des Gerichts beherrschenden Grundsatz des gesetzlichen Richters entfernt hat, dass sie 

nicht mehr zu rechtfertigen ist. Schon eine nur vertretbare Beantwortung einer Zweifelsfrage zur zutreffenden Gerichtsbesetzung 

verstößt aber weder gegen den sich aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ergebenden Anspruch auf Mitwirkung 

des gesetzlichen Richters, noch wird dadurch eine vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts i.S.v. § 338 

Nr. 1 StPO herbeigeführt (vgl. BVerfGE 29, 45, 48; BGH, Urteil vom 22. Juni 1982 - 1 StR 249/81, NStZ 1982, 476, 

477 mwN). 

aa) Über die Erforderlichkeit der Zuziehung von Ergänzungsrichtern und deren Anzahl entscheidet gemäß § 192 

Abs. 2 GVG der Vorsitzende nach pflichtgemäßem Ermessen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1988, BGHSt 35, 

366, 368; Wickern in LR-StPO, 25. Aufl., § 192 GVG Rn. 7; Diemer in KK-StPO, 6. Aufl., § 192 GVG Rn. 4a), 

wobei er sich an einer ihm bekannt werdenden - nicht notwendigerweise konstanten - Wahrscheinlichkeit des Eintritts 

eines Ergänzungsfalls orientieren wird. Neben dem Umfang des Verfahrens und dessen zu erwartender Dauer 

können auch in der Person eines Beteiligten liegende Umstände eine solche Wahrscheinlichkeit begründen; diese hat 

der Vorsitzende in den Blick zu nehmen. Tritt ein weiterer solcher Umstand hinzu (hier z.B. die Schwangerschaft 

einer Richterin oder die Erkrankung des RiLG Dr. B. mit zunächst unbekannter Ursache) oder entfällt ein solcher, ist 

es zulässig und sachgerecht, die Anzahl der erforderlichen Ergänzungsrichter anzupassen. Hieraus leitet sich auch 

das Recht des Vorsitzenden ab, die Anordnung auf Zuziehung eines Ergänzungsrichters jederzeit zu widerrufen (vgl. 

311

Wickern in LR-StPO, 25. Aufl., § 192 GVG Rn. 9). Gemessen hieran ist auch die Entscheidung, den für den 25. 

Oktober 2007 angesetzten Termin nach Bekanntwerden der Krankmeldung des Ergänzungsrichters RiLG Dr. B. 

nicht bereits vor Aufruf der Sache abzusetzen, rechtsfehlerfrei. Sie beinhaltet die schlüssige und auch in dieser Form 

zulässige Abänderung der Anordnung über die Zahl der hinzuzuziehenden Ergänzungsrichter. Angesichts der Unklarheiten 

bezüglich der Erkrankung des RiLG Dr. B. war es auch nicht objektiv willkürlich, was allein die Annahme 

einer fehlerhaften Gerichtsbesetzung (§ 338 Nr. 1 StPO) stützen könnte, zu-nächst (was hier ebenfalls formlos möglich 

war, vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1988 - 2 StR 250/88, NJW 1989, 1681; BGH, Urteil vom 24. Juli 1990 - 5 

StR 221/89, NJW 1991, 51) vom Vorliegen eines Ergänzungsfalls auszugehen, dies aber - mit Blick auf den gesetzlichen 

Richter - wie geschehen sodann zur Erörterung zu stellen und den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme 

zu geben. Mit Blick auf das Beschleunigungsgebot und die mit einem Verfahren mit mehreren Verteidigern 

verbundenen Schwierigkeiten einer Terminsfindung war dies sachgerecht. Ebenso wenig vermag die - nach 

Ausbleiben eines immerhin möglichen (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 222b Rn. 3; Gmel in KK-StPO, 6. 

Aufl., § 222b Rn. 3; Ritscher in BeckOK-StPO, § 222b Rn. 7) Verzichts auf den Besetzungseinwand getroffene - 

Entscheidung, das Verfahren mit den sich daraus ergebenden Konsequenzen auszusetzen, die Revisionsrüge, das 

Gericht sei im dann neu anberaumten Termin fehlerhaft besetzt gewesen, zu begründen. Es ist auch unter Berücksichtigung 

des Revisionsvorbringens bereits nicht ersichtlich, dass der Vorsitzende hier willkürlich gehandelt haben 

könnte, etwa um bewusst auf die (nachfolgende) Gerichtsbesetzung Einfluss zu nehmen. Überdies war die Entscheidung, 

das Verfahren auszusetzen, ebenfalls sachgerecht. In der Annahme, das Gericht sei mit VRiLG S. am 25. Oktober 

2007 fehlerhaft besetzt, konnte an diesem Tag keine andere Entscheidung getroffen werden, als diejenige, das 

Verfahren auszusetzen. Auch eine erneute Aufstockung der Zahl der Ergänzungsrichter in laufender Verhandlung 

(was wegen der unklaren Erkrankungslage des RiLG Dr. B. angezeigt war) wäre nach bereits erfolgtem Aufruf der 

Sache mit Blick auf § 226 StPO nicht mehr in Betracht gekommen (vgl. Wickern in LR-StPO, 25. Aufl., § 192 GVG 

Rn. 5). Die Aussetzung des am 25. Oktober 2007 begonnenen Verfahrens mit einem Neubeginn innerhalb der Unterbrechungsfrist 

des § 229 StPO begegnete - auch im Lichte des Anspruchs der Angeklagten auf den gesetzlichen 

Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) - selbst dann keinen durchgreifenden Bedenken, wenn man annähme, die Strafkammer 

sei mit VRiLG S. als einzigem Ergänzungsrichter am 25. Oktober 2007 objektiv richtig besetzt gewesen. 

Sind in einer Hauptverhandlung noch keine Erträge erzielt worden, die bei einer Unterbrechung fortwirkten, bei einer 

Aussetzung aber erneut gewonnen werden müssten, ist das Gericht in der Entscheidung, ob es die Hauptverhandlung 

unterbricht oder sie aussetzt, grundsätzlich frei (BGH, Urteil vom 9. August 2007 - 3 StR 96/07, NStZ 2008, 113). 

Das Entscheidungsermessen entfiel hier auch nicht dadurch, dass ein neuer Hauptverhandlungstermin innerhalb der 

Frist des § 229 Abs. 2 StPO bestimmt werden konnte. Vielmehr entsprach es dem Gebot der Beschleunigung, zumal 

in Haftsachen, eine neue Hauptverhandlung möglichst bald anzusetzen, nachdem sich die Hauptverhandlung am 25. 

Oktober 2007 für die Strafkammer als nicht zweifelsfrei in dieser Form durchführbar erwiesen hatte. Für die Frage, 

ob eine Aussetzung zulässig ist, kann nicht allein die Dauer bis zum nächstmöglichen Termin maßgeblich sein (vgl. 

zu diesem Gesichtspunkt aber Becker in LR-StPO, 26. Aufl., § 228 Rn. 2). Dies ergibt sich auch aus einem Vergleich 

mit den Regelungen in § 217 Abs. 2, § 246 Abs. 2, § 265 Abs. 3 und Abs. 4 StPO, die für Situationen eine Aussetzung 

vorschreiben oder zulassen, in denen das Gericht unter Beachtung des Beschleunigungsgebots nicht gehindert 

ist, innerhalb der sich aus § 229 Abs. 2 StPO ergebenden Unterbrechungsfrist neu zu terminieren. Auch sonst wird 

die Annahme eines richterlichen Ermessens für die Entscheidung zwischen Unterbrechung und Aussetzung der Vielfalt 

denkbarer Geschehensabläufe, die eine nachträgliche Umterminierung bedingen können, besser gerecht als eine 

starre Zeitgrenze, ohne dass dadurch schützenswerte Interessen der Verfahrensbeteiligten beeinträchtigt wären. 

bb) Mit Aufruf der Sache am 25. Oktober 2007 begann die Hauptverhandlung, § 243 Abs. 1 Satz 1 StPO. Dies hatte 

zur Folge, dass der an dieser Hauptverhandlung teilnehmende VRiLG S. - unabhängig davon, ob seine Mitwirkung 

fehlerhaft war oder nicht - im Geschäftsjahr 2007 im Gegensatz zu RiLG Dr. B. bereits einmal als Ergänzungsrichter 

herangezogen worden war und daher nach dem Geschäftsverteilungsplan nicht neuerlich als Ergänzungsrichter herangezogen 

werden konnte. 

cc) Vor diesem Hintergrund ist auch die nachträgliche Änderung des Geschäftsverteilungsplans nicht zu beanstanden. 

Der Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Limburg für das Jahr 2007 enthält eine hinreichend abstrakte 

Regelung zur Frage, welcher Richter im nicht vorhersehbaren Fall der Notwendigkeit eines Ergänzungsrichters heranzuziehen 

ist. Der Umstand, dass - anders als im Vorjahr - mehr als drei Ergänzungsrichter erforderlich sein würden, 

war nicht absehbar. Durch die - ermessensfehlerfreie - Anordnung der Hinzuziehung eines weiteren, nicht bereits 

durch die Teilnahme an der Hauptverhandlung vom 25. Oktober 2007 „verbrauchten“ Ergänzungsrichters war 

eine unvorhersehbare Regelungslücke im Geschäftsverteilungsplan entstanden, die das Präsidium des Landgerichts 

312

in entsprechender Anwendung des § 21e GVG zu schließen hatte (vgl. BGH, Urteil vom 8. April 1981 - 3 StR 88/81, 

NStZ 1981, 489). 

dd) Hinsichtlich der dienstunfähig gewordenen Beisitzerin und des erkrankten VPräsLG R. lag jeweils ein Verhinderungsfall 

vor, bei dem ein Ergänzungsrichter für den verhinderten Richter einzutreten hatte (vgl. § 192 Abs. 2 GVG). 

Aber auch hinsichtlich des erstberufenen Ergänzungsrichters, RiLG Dr. B. , lag am 8. November 2007 ein Verhinderungsfall 

vor, da dieser Richter an diesem Tag - amtsärztlich attestiert - bereits erneut erkrankt und absehbar längerfristig 

unfähig war, an der Hauptverhandlung teilzunehmen. Hiervon durfte der Vorsitzende angesichts der Besonderheiten 

des Falles jedenfalls ausgehen. Damit trat an die Stelle von RiLG Dr. B. der nächstberufene Ergänzungsrichter, 

an dessen Stelle wiederum der in der Reihe nachfolgende. Die Mitwirkung von RiLG L. an Hauptverhandlung 

und Urteil erweist sich nach alledem als zutreffend, keinesfalls aber als willkürlich. 

2. Neben dieser Besetzungsrüge haben die Revisionen aller Angeklagten eine dienstliche Stellungnahme von RiLG 

L. zu einem mit dem Anstaltsseelsorger des Angeklagten W. auf dessen Wunsch geführten Gespräch zum Anlass 

genommen, anzunehmen, RiLG L. sei gemäß § 22 Nr. 5 StPO von der Mitwirkung ausgeschlossen gewesen. Die 

hierauf gestützte Besetzungsrüge (§ 338 Nr. 2 StPO) ist ebenfalls unbegründet. Das Wissen, das ein Richter während 

des Laufs eines anhängigen Verfahrens dienstlich erlangt und durch eine dienstliche Erklärung in die Hauptverhandlung 

einbringt, macht den Richter nicht zum Zeugen. Eine Vernehmung als Zeuge wäre ein unzulässiges Beweismittel 

i.S.d. § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO; es entzöge dem Angeklagten den gesetzlichen Richter (BGH, Urteil vom 23. Juni 

1993 - 3 StR 89/93, NJW 1993, 2758). 

3. Die Besetzungsrüge des Angeklagten W., der Vorsitzende sei gemäß § 22 Nr. 1 StPO von der Mitwirkung ausgeschlossen 

gewesen (§ 338 Nr. 2 StPO), ist bereits nicht zulässig erhoben, weil sie den Inhalt der hierzu abgegebenen 

dienstlichen Erklärungen nicht vorträgt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Sie wäre auch unbegründet: Der Vorsitzende hat 

gemäß § 183 GVG die Äußerung eines Verteidigers, es sei dem Angeklagten unzumutbar, sich mit den Richtern in 

einem Raum aufzuhalten, zu Protokoll genommen. Diese Äußerung wurde Gegenstand einer Strafanzeige durch den 

Landgerichtspräsidenten. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers war der Vorsitzende damit nicht als Verletzter 

von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen. Straftat im Sinne des § 22 Nr. 1 StPO 

kann nur eine solche sein, die Prozessgegenstand des anhängigen Verfahrens ist. Andernfalls läge es in der Hand 

eines jeden Angeklagten, sich nach Belieben jedem Richter zu entziehen (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 24. 

April 1996 - 2 BvR 1639/94, NJW 1996, 2022). 

4. Die behauptete Überlassung von Teilen der Anklageschrift an die Schöffen könnte für sich allein eine Besorgnis 

der Befangenheit weder gegenüber den Berufsrichtern noch gegenüber den Schöffen begründen (vgl. EGMR, Urteil 

vom 12. Juni 2008 - 26771/03, NJW 2009, 2871; zur Zulässigkeit der Überlassung von Aktenteilen an Schöffen vgl. 

auch BGH, Urteil vom 26. März 1997 - 3 StR 421/96, BGHSt 43, 36). Die hierauf gestützte Besetzungsrüge (§ 338 

Nr. 3 StPO) des Angeklagten B. kann schon deswegen nicht erfolgreich sein. 

5. Die auf § 338 Nr. 3 StPO gestützten Verfahrensrügen der Angeklagten B. und W. , mit denen sie geltend machen, 

Befangenheitsgesuche seien zu Unrecht gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO als unzulässig verworfen und Art. 101 GG 

dadurch verletzt worden, bleiben ebenfalls ohne Erfolg. 

a) Den Rügen liegt u.a. Folgendes zugrunde: Die Verteidigung des Angeklagten F. hatte am 3. Verhandlungstag 

gegen eine Protokollführerin ein Ablehnungsgesuch angebracht, weil diese dem Vorsitzenden über Vorkommnisse in 

einer Sitzungspause (Übergabe von Unterlagen an einen der Angeklagten) berichtet hatte. Es wurde ebenso wie ein 

Antrag auf Umsetzung der Protokollführerin zurückgewiesen. Dies und die Mitteilung des Vorsitzenden, hinsichtlich 

einer Beisitzerin den Ergänzungsfall annehmen zu wollen, nahm die Verteidigung des Angeklagten B. zum Anlass, 

die Mitglieder der Strafkammer einschließlich der Schöffen abzulehnen. Die Verteidigung des Angeklagten W. lehnte 

ebenfalls mit einem in der Hauptverhandlung angebrachten und zwei weiteren während laufender Hauptverhandlung 

auf der Geschäftsstelle eingereichten - mit vorangehenden überwiegend wortgleichen - Anträgen die Mitglieder 

der Strafkammer einschließlich der Schöffen wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Die Strafkammer verwarf 

die Befangenheitsgesuche mit Beschluss vom 3. Dezember 2007 gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO als unzulässig. Eine 

Gesamtschau des bisherigen Verfahrensgangs offenbare ein zwischen den Verteidigern abgesprochenes Verteidigungsverhalten, 

das darin bestehe, Anträge in möglichst umständlicher und zeitaufwändiger Weise einzubringen, die 

hierdurch entstehenden Verzögerungen sodann aber zur Begründung für weitere Haftaufhebungsanträge zu verwenden. 

Auch werde erkennbar, dass Entscheidungen des Gerichts über Verfahrensanträge umgehend zum Anlass für 

weitere Ablehnungsanträge unter Wiederholung bereits verschiedener Rügen genommen worden seien. Die Strafkammer 

weist darauf hin, die Verteidigung des Angeklagten W. habe am 1. Verhandlungstag zwei Besetzungsrügen 

angebracht, bei denen sie jeweils - mit dem Bemerken, dies sei prozessual zwingend - den gesamten Geschäftsverteilungsplan 

einschließlich der Zuständigkeitsverteilung sämtlicher Zivilkammern und aller Änderungsbeschlüsse ver- 

313

lesen habe. Am 2. Verhandlungstag habe die Verteidigung des Angeklagten B. begonnen, einen ihr schriftlich vorliegenden 

Befangenheitsantrag zu Protokoll zu diktieren, einschließlich eines dem Ablehnungsgesuch zugrunde 

liegenden Beschlusses aus dem Ermittlungsverfahren mit den darin enthaltenen Zahlenkolonnen. Nach einem am 

Nachmittag des 2. Verhandlungstages vom Vorsitzenden gegebenen Hinweis darauf, dass ein Recht auf Protokollierung 

der Antragsbegründung nicht bestehe, habe der Verteidiger des Angeklagten B. erwidert, dass er diese Ansicht 

zur Kenntnis nehme, seinen Antrag gleichwohl weiter zu Protokoll diktieren werde. Das Landgericht nennt im Ablehnungsbeschluss 

weitere Anträge, unter anderem einen Befangenheitsantrag gegen die Protokollführerin, in welchem 

diese des Denunziantentums und der Abgabe unwahrer Erklärungen bezichtigt werde, einen Antrag auf Umsetzung 

der Protokollführerin, in dem diese erneut der bewussten Spitzeltätigkeit bezichtigt werde. Gegen die Kammermitglieder 

werde der diffamierende Vorwurf erhoben, die angebliche Bespitzelungstätigkeit der Protokollführerin 

entspreche einem Wunsch der Strafkammer. Die mit dem Vorwurf der Verkündung eines nicht beratenen Kammerbeschlusses 

vorgetragene Wertung, das gerügte Verhalten des Vorsitzenden lasse vermuten, dass dieser auch die 

Beurteilung der Schuldfrage nicht vom Ergebnis der Beweisaufnahme abhängig mache, diene allein einer Bloßstellung; 

ein Verteidiger des Angeklagten B. habe selbst bekundet, eine Tischberatung habe zu dem in Rede stehenden 

Beschluss stattgefunden. Die weiteren Einwände gegen die Unbefangenheit der Richter seien - zum Teil wortgleich - 

bereits Gegenstand früherer Anträge gewesen, die die Strafkammer bereits beschieden habe. Der darin enthaltene 

Hinweis, die Mitglieder des Präsidiums hätten bei wahrheitsgemäßen Angaben bekennen müssen, die Ergänzungsrichter 

unter bewusster Missachtung der verfassungsrechtlichen Erfordernisse bestellt zu haben, diene ebenfalls allein 

der Diffamierung. Auch ein weiteres Befangenheitsgesuch des Angeklagten B. verwarf die Strafkammer am 1. 

Juli 2008 gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO als unzulässig. Die Verteidigung hatte gegen die an einem Beschluss zur 

Zurückweisung eines gegen einen Sachverständigen gerichteten Befangenheitsantrags mitwirkenden Richter ein 

Befangenheitsgesuch angebracht und sodann gegen die hierüber entscheidenden Richter neuerlich mit einem Ablehnungsantrag 

reagiert. Nachdem auf Antrag der Verteidigung mitgeteilt wurde, welche Richter hierüber entscheiden 

würden, wurde gegen diese ein Befangenheitsantrag gestellt, der nunmehr Gegenstand einer Revisionsrüge ist. In 

dem diesen Antrag zurückweisenden Beschluss führt die Strafkammer aus, die Verteidiger hätten durch das bisherige 

Prozessverhalten gezeigt, dass sie bestrebt seien, die Hauptverhandlung dauerhaft auf eine Auseinandersetzung um 

vermeintliche Voreingenommenheit zu beschränken, eine zügige Beweisaufnahme zu verhindern, hierdurch zusätzliche 

Arbeitskraft der Richter zu binden und die dadurch entstandenen Verzögerungen dann als Argument in einer 

eingereichten Haftbeschwerde zu verwenden. So erweise sich die sukzessive Kettenablehnung der für das jeweils 

neu abgelehnte Kammermitglied nachrückenden Richters in der Zusammenschau des - im Einzelnen dargelegten - 

Prozessverlaufs, dass es der Verteidigung nur um die Verhinderung einer Beweisaufnahme zum Themenkomplex 

„S.“ gehe. 

b) Die Rügen wären jedenfalls unbegründet. Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO liegt nicht vor. Die 

Grenzen, innerhalb derer abgelehnte Richter selbst über die gegen sie angebrachten Ablehnungsgesuche entscheiden 

können (vgl. hierzu BVerfG, NJW 2005, 3410; NJW 2006, 3129; BVerfG, Beschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 

1730/06), wurden nicht überschritten. 

aa) Die Vorschrift des § 26a StPO gestattet ausnahmsweise, dass ein abgelehnter Richter selbst über ein gegen ihn 

angebrachtes Befangenheitsgesuch entscheidet. Voraussetzung für diese Ausnahme von dem in § 27 StPO erfassten 

Regelfall der Entscheidung ohne Mitwirkung des abgelehnten Richters ist, dass keine Entscheidung in der Sache 

getroffen wird, vielmehr die Beteiligung des abgelehnten Richters auf eine echte Formalentscheidung oder die Verhinderung 

des Missbrauchs des Ablehnungsrechts beschränkt bleibt (BVerfG, NJW 2005, 3410). Dies gilt auch für 

die Anwendung des § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO (vgl. BGH, Beschluss vom 2. April 2008 - 5 StR 129/07, wistra 2008, 

267; BGH, Beschluss vom 10. April 2008 - 4 StR 443/07, NStZ 2008, 523, 524). Allerdings ist es zum Beleg der 

Prozessverschleppungsabsicht regelmäßig erforderlich, dass die Richter das eigene Verhalten im Rahmen des Prozessgeschehens 

schildern. Allein hierdurch werden sie aber nicht zu Richtern in eigener Sache (BVerfG, Beschluss 

vom 20. März 2007 - 2 BvR 1730/06; BGH, Beschluss vom 8. Juli 2009 - 1 StR 289/09, wistra 2009, 446; Beschluss 

vom 13. Februar 2008 - 3 StR 509/07, NStZ 2008, 473). 

bb) Gemessen hieran ist die Verwerfung der geschilderten Ablehnungsgesuche als unzulässig gemäß § 26a Abs. 1 

Nr. 3 StPO nicht zu beanstanden. Die abgelehnten Richter haben nicht ihr eigenes Verhalten bewertet. Vielmehr hat 

die Strafkammer ihre Überzeugung von der den Befangenheitsgesuchen zugrunde liegenden Verschleppungsabsicht 

und der Verfolgung verfahrensfremder Zwecke rechtsfehlerfrei gewonnen aus den Befangenheitsgesuchen selbst 

(deren Inhalt, Art und Weise der Anbringung der Gesuche und Wortwahl) und der jeweiligen Verfahrenssituation. 

Auch der Umstand, dass die abgelehnten Richter im Rahmen der Entscheidung vom 1. Juli 2008 auf vorangehende 

Beschlüsse Bezug nehmen, mit denen sie bereits eine Prozessverschleppungsabsicht in anderem Zusammenhang 

314

festgestellt hatten, macht sie nicht zu Richtern in eigener Sache (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juli 2009 - 1 StR 

289/09, wistra 2009, 446). Die Voraussetzungen des § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO waren gegeben, wie bereits die von der 

Strafkammer in den Ablehnungsbeschlüssen geschilderten Umstände belegen. Auch die revisionsgerichtliche Prüfung 

nach Beschwerdegrundsätzen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juni 2005 - 3 StR 446/04, wistra 2005, 464 ergibt, 

dass ein klarer Fall missbräuchlich angebrachter Ablehnungsgesuche vorliegt. Schon in der hier sogar mehrfachen 

Wiederholung gleichlautender Anträge kann eine Absicht zur Verfahrensobstruktion erkennbar werden. Der von der 

Strafkammer aus dem Umstand, dass für verschiedene Angeklagte gestellte Anträge sowohl vom Erscheinungsbild 

als auch vom Inhalt identisch waren, gezogene Schluss auf ein zwischen den Verteidigern abgestimmtes Verhalten, 

liegt dabei überaus nahe. Die Stellung langer Anträge zu Protokoll und die Anwürfe gegen die Mitglieder der Strafkammer, 

die ersichtlich zur Wahrung der Verteidigungsinteressen nicht erforderlich waren, deuten ebenfalls auf die 

Verfolgung verfahrensfremder Zwecke oder die Absicht zur bloßen Verschleppung des Verfahrens hin. Jedenfalls in 

der Gesamtschau lässt dieses Prozessverhalten keinen vernünftigen Zweifel zu, dass es der Verteidigung (auch) mit 

den abgelehnten Befangenheitsanträgen nicht um die Wahrnehmung legitimer Verteidigungsaufgaben - den Angeklagten 

vor einem materiellen Fehlurteil oder auch nur einem prozessordnungswidrigen Urteil zu schützen (vgl. 

BGH, Beschluss vom 25. Januar 2005 - 3 StR 445/04, NStZ 2005, 341) - ging, sondern um die Verhinderung eines 

geordneten Verfahrensfortgangs und -abschlusses in angemessener Zeit durch die zielgerichtete und massive Beeinträchtigung 

von Verfahrensherrschaft und Arbeitsfähigkeit des Strafgerichts (vgl. auch BGH, Beschluss vom 14. Juni 

2005 - 5 StR 129/05, NJW 2005, 2466). Das Revisionsvorbringen vermag diesen Befund nicht zu entkräften. Soweit 

die Revision des Angeklagten B. vorträgt, es gehöre zu den Kernaufgaben der Verteidigung, durch Ablehnungsanträge 

zu versuchen, eine Haftverschonung für den Mandanten zu erzwingen, offenbart dies ein Fehlverständnis des 

Strafprozesses im allgemeinen und des Ablehnungsverfahrens nach §§ 24 ff. StPO im besonderen. Solches Vorbringen 

ist nicht geeignet, den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs zu widerlegen. Der Auftrag der Verteidigung liegt - bei 

allem anerkennenswerten Engagement für den Mandanten - nicht ausschließlich im Interesse eines Angeklagten, 

sondern auch in einer am Rechtsstaatsgedanken ausgerichteten Strafrechtspflege (BGH, Urteil vom 3. Oktober 1979 

- 3 StR 264/79, BGHSt 29, 99, 106). Der Verteidiger, von dem das Gesetz besondere Sachkunde verlangt (§§ 138, 

139, 142 Abs. 2 StPO, § 392 AO), ist der Beistand, nicht der Vertreter des Beschuldigten, an dessen Weisungen er 

auch nicht gebunden ist (BGH, Urteil vom 7. November 1991 - 4 StR 252/91, NStZ 1992, 140). 

c) Im Übrigen würde auch ein Verstoß gegen die Zuständigkeitsregelungen der §§ 26a, 27 StPO nicht stets den Revisionsgrund 

des § 338 Nr. 3 StPO begründen, vielmehr führt ein solcher Verstoß nur dann zu einer Verletzung von 

Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn diese Vorschriften willkürlich angewendet werden oder die richterliche Entscheidung 

die Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie verkennt (BVerfG, NJW 2005, 3410, 3411; BVerfG, 

Beschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 1730/06; BGH, Beschluss vom 29. August 2006 - 1 StR 371/06, NStZ 2007, 

161). Beides ist hier nicht der Fall. 

d) Die weiteren von den Revisionen beanstandeten Beschlüsse der Strafkammer, mit denen Befangenheitsgesuche 

gegen Berufsrichter und Schöffen sowie gegen einen Sachverständigen gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO verworfen 

wurden, halten gemessen an den aufgezeigten Grundsätzen ebenfalls rechtlicher Nachprüfung stand. 

III. Auch die gegen die Behandlung der zahllosen Beweisanträge durch die Strafkammer gerichteten Verfahrensrügen, 

wie etwa die Beanstandung, die Strafkammer habe zwei auf die Einvernahme von rund 2.000 und 5.401 Zeugen 

gerichtete Beweisanträge rechtsfehlerhaft als bedeutungslos abgelehnt, bleiben aus den vom Generalbundesanwalt 

dargelegten Gründen ohne Erfolg. Sie wären jedenfalls unbegründet. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass der 

Bundesgerichtshof schon früh die Zurückweisung eines hinsichtlich des Umfangs der begehrten Beweisaufnahme 

ähnlichen (Hilfs-)Beweisantrags eben wegen dieses Umfangs mit folgender Begründung gebilligt hat: „Die Ablehnung 

des Hilfsbeweisantrags der Verteidigung, „sämtliche Inserenten“ - etwa 7.000 - als Zeugen zu verhören, verletzt 

die §§ 244, 245 StPO [aF] schon deshalb nicht, weil er … auf Unmögliches gerichtet ist“ (BGH, Urteil vom 4. 

Januar 1954 - 1 StR 476/53). In vergleichbarem Sinn hat das OVG Münster (DÖV 1981, 384 mwN) unter ausdrücklichem 

Hinweis darauf, dass sich auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Ablehnung von Beweisanträgen 

nach § 244 StPO richte, einen auf die Vernehmung von 20.000 Zeugen gerichteten Antrag zurückgewiesen: Die 

Durchführung der Beweisaufnahme sei unzumutbar, die Grenzen der Zumutbarkeit „eindeutig überschritten“ (vgl. 

auch Niemöller, Zum exzessiven Gebrauch des Beweisantragsrechts, JR 2010, 332, 338). 

D. Hinsichtlich des Angeklagten F. führt die sachrechtliche Nachprüfung zu der aus dem Tenor ersichtlichen Änderung 

des Schuldspruchs und in dessen Folge zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe (§ 349 

Abs. 4 StPO). Darüber hinaus hat die Rüge der Verletzung materiellen Rechts keine durchgreifenden Rechtsfehler 

zum Nachteil des Angeklagten F. aufgedeckt (§ 349 Abs. 2 StPO). 

315

I. Der Schuldspruch hinsichtlich des Angeklagten F. ist auf die Sachrüge dahin zu ändern, dass der Angeklagte der 

Steuerhinterziehung in sechs Fällen und der versuchten Steuerhinterziehung in fünf Fällen schuldig ist. 

1. Die den Fällen F 3 und F 4 der Urteilsgründe zugrunde liegenden Taten (Versuch der Hinterziehung von Körperschaft- 

bzw. Gewerbesteuer der B. GmbH für das Jahr 2004), die das Landgericht als tat-mehrheitlich verwirklicht 

angesehen hat, stehen zueinander im Verhältnis der Tateinheit. Zutreffend hat der Generalbundesanwalt in seiner 

Antragsschrift hierzu ausgeführt: "Die Abgabe jeder einzelnen unrichtigen Steuererklärung ist grundsätzlich als selbständige 

Tat im Sinne von § 53 StGB zu werten. … Ausnahmsweise kann Tateinheit vorliegen, wenn die Hinterziehungen 

durch dieselbe Erklärung bewirkt werden oder wenn mehrere Steuererklärungen durch eine körperliche 

Handlung gleichzeitig abgegeben werden. Entscheidend dabei ist, dass die Abgabe der Steuererklärungen im äußeren 

Vorgang zusammenfällt und überdies in den Erklärungen übereinstimmende unrichtige Angaben über die Besteuerungsgrundlagen 

enthalten sind (vgl. BGHSt 33, 163; BGHR AO § 370 Abs. 1 Konkurrenzen 6 und 9; BGH wistra 

1996, 62 m.w.N.). Dies ist für die Taten F 3 und F 4 festgestellt, weil die unrichtigen Steuererklärungen am 

06.03.2006 bei einem Finanzamt abgegeben wurden, sie Steuern derselben Gesellschaft für den Veranlagungszeitraum 

2004 betrafen und übereinstimmend unrichtige Angaben enthielten." Der Schuldspruch ist daher entsprechend 

abzuändern, ein Teilfreispruch kommt nicht in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 11. März 2009 - 2 StR 596/08, 

NStZ 2009, 347; Beschluss vom 30. Januar 2003 - 3 StR 437/02, NStZ 2003, 546). 

2. In den Fällen F 7 und F 8 der Urteilsgründe (Hinterziehung von Körperschaft- bzw. Gewerbesteuer der D. Systeme 

GmbH für das Jahr 2004) tragen die Urteilsfeststellungen die Verurteilung wegen vollendeter Steuerhinterziehung 

nicht. Der Senat ändert daher den Schuldspruch in diesen Fällen jeweils auf versuchte Steuerhinterziehung ab. 

a) Nach § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO müssen die Urteilsgründe alle äußeren und inneren Tatsachen so vollständig angeben, 

dass darin die Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands erkannt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 12. 

Mai 1989 - 3 StR 55/89, BGHR, StPO, § 267 Abs. 1 Satz 1 Sachdarstellung 4). Bei der Blankettstrafnorm des § 370 

AO, die erst zusammen mit den sie ausfüllenden steuerrechtlichen Vorschriften die maßgebliche Strafvorschrift 

bildet (vgl. BGH, Beschluss vom 19. April 2007 - 5 StR 549/06, NStZ 2007, 595), muss sich deshalb aus den Feststellungen 

ergeben, welches steuerlich erhebliche Verhalten im Rahmen der jeweiligen Abgabenart zu einer Steuerverkürzung 

geführt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 1997 - 5 StR 210/97, NStZ-RR 1997, 374, 375; BGH, 

Beschluss vom 26. April 2001 - 5 StR 584/00, NStZ-RR 2001, 307). Diesen Anforderungen wird das Urteil in den 

Fällen F 7 und F 8 nicht gerecht. 

b) Das Landgericht hat in den Fällen F 7 und F 8 der Urteilsgründe festgestellt, dass der Angeklagte F. betreffend 

den Veranlagungszeitraum 2004 für die D. Systeme GmbH, deren Geschäftsführer er war, keine Körperschaftsteuer- 

und Gewerbesteuererklärungen abgegeben hat. Diese Feststellungen allein tragen jedoch die Annahme einer vollendeten 

Körperschaft- und Gewerbesteuerhinterziehung zugunsten der D. Systeme GmbH nicht. Denn bei der Hinterziehung 

von Veranlagungssteuern durch Unterlassen ist - sofern, wie hier, kein Schätzungsbescheid ergangen ist - für 

die Vollendung der Tat i.S.v. § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO derjenige Zeitpunkt maßgebend, zu dem die Veranlagung spätestens 

stattgefunden hätte, wenn die Steuererklärung eingereicht worden wäre (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 

28. Oktober 1998 - 5 StR 500/98, NStZ-RR 1999, 218). Dies ist dann der Fall, wenn das zuständige Finanzamt die 

Veranlagungsarbeiten für die betreffende Steuerart und den betreffenden Zeitraum im Wesentlichen abgeschlossen 

hat (vgl. BGH aaO mwN; Jäger in Klein, AO, 10. Aufl., § 370 Rn. 92). Den Urteilsfeststellungen kann nicht entnommen 

werden, welches Finanzamt für die D. Systeme GmbH zuständig war und wann die Veranlagungsarbeiten 

für den jeweiligen Veranlagungszeitraum dort tatsächlich abgeschlossen waren. Legt man für den allgemeinen Abschluss 

der Veranlagungsarbeiten einen Zeitraum von bis zu zwei Jahren zugrunde, ist davon auszugehen, dass die 

Veranlagungsarbeiten hier bei Einleitung des Ermittlungsverfahrens in der ersten Jahreshälfte 2006 (erste Haftbefehle 

und Durchsuchungsbeschlüsse datieren vom 12. April 2006) noch nicht abgeschlossen waren. Dies liegt auch 

deshalb nahe, weil das Landgericht in den Fällen F 11 und F 12 der Urteilsgründe solches für denselben Veranlagungszeitraum 

und dieselben Steuerarten bei der Schwestergesellschaft D. Service GmbH festgestellt (und dementsprechend 

auf versuchte Steuerhinterziehung erkannt) hat. 

c) Der Senat schließt aus, dass betreffend die Fälle F 7 und F 8 der Urteilsgründe für die D. Systeme GmbH noch 

Feststellungen getroffen werden können, die einen allgemeinen Veranlagungsabschluss beim zuständigen Finanzamt 

vor Bekanntgabe der Verfahrenseinleitung an den Angeklagten F. belegen könnten. Der Schuldspruch ist daher in 

diesen Fällen auf versuchte Steuerhinterziehung abzuändern. Es ist ausgeschlossen, dass sich der Angeklagte F. 

gegen den geänderten Tatvorwurf anders als geschehen hätte verteidigen können. 

II. Infolge der Schuldspruchänderung hält beim Angeklagten F. auch der Strafausspruch teilweise rechtlicher Nachprüfung 

nicht stand. 

316

1. Für die tateinheitlich verwirklichten Taten in den Fällen F 3 und F 4 der Urteilsgründe setzt der Senat die vom 

Landgericht für jede der beiden Taten verhängte Einzelstrafe von sechs Monaten als neue Einzelstrafe fest (§ 354 

Abs. 1 StPO analog). Es kann ausgeschlossen werden, dass das Landgericht bei zutreffender Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses 

der Taten eine mildere Strafe als diese verhängt hätte. Die weitere Einzelfreiheitsstrafe entfällt. 

2. In den Fällen F 7 und F 8 der Urteilsgründe kann der Strafausspruch von jeweils neun Monaten Freiheitsstrafe 

keinen Bestand haben, weil das Landgericht rechtsfehlerhaft von einer vollendeten Tat ausgegangen ist. Dem Antrag 

des Generalbundesanwalts folgend setzt der Senat in diesen Fällen in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 

StPO jeweils die niedrigste mögliche Freiheitsstrafe von einem Monat fest. Angesichts der Höhe der erstrebten Steuerverkürzung 

(rund 86.000 Euro im Fall F 7, rund 78.500 Euro im Fall F 8) und im Hinblick auf die übrigen Einzelstrafen 

schließt der Senat aus, dass das Landgericht bei zutreffender Einstufung der Tat als versuchte Steuerhinterziehung 

noch eine Geldstrafe verhängt hätte (§ 47 StGB). 

3. Angesichts des Wegfalls einer Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten und der Herabsetzung zweier Einzelfreiheitsstrafen 

von neun Monaten auf einen Monat kann bei dem Angeklagten F. der Gesamtstrafausspruch keinen 

Bestand haben. Es ist nicht mit Sicherheit auszuschließen, dass das Landgericht bei Berücksichtigung der Änderungen 

bei den Einzelstrafen eine mildere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte, auch wenn dies im Hinblick auf die 

Erwägungen des Landgerichts zur Gesamtstrafenbildung eher fern liegt. Der Senat hebt deshalb beim Angeklagten F. 

die Gesamtfreiheitsstrafe mit der Maßgabe (§ 354 Abs. 1b StPO) auf, dass die nachträgliche Entscheidung über die 

Gesamtstrafe im Beschlussverfahren gemäß §§ 460, 462 StPO zu treffen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2008 - 

1 StR 336/08; Urteil vom 17. Februar 2004 - 1 StR 369/03). Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht. 

E. Die Revisionen der Angeklagten B. und W. haben mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen geringfügigen 

Teilerfolg. Hiervon bleiben die verhängten Gesamtfreiheitsstrafen allerdings unberührt. Im Übrigen ergibt die 

sachrechtliche Nachprüfung des Urteils keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten B. und 

W. (§ 349 Abs. 2, § 354 Abs. 1 StPO). Der Erörterung bedarf Folgendes: 

I. Dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend stellt der Senat das Verfahren betreffend den Angeklagten B. 

hinsichtlich der Fälle B 1, B 2, B 3, B 18 und betreffend den Angeklagten W. hinsichtlich des Falles W 12 der Urteilsgründe 

gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein. In diesen Fällen bestehen teilweise durchgreifende Bedenken gegen die 

vom Landgericht vorgenommene Berechnung der Höhe der hinterzogenen Steuern. Der Senat sieht angesichts der 

Komplexität des Verfahrens aus Gründen der Verfahrensökonomie und zur Beschleunigung des Verfahrens davon 

ab, die Sache insoweit an das Landgericht zurückzuverweisen. Die in diesen Fällen noch zu erwartenden Einzelstrafen 

fielen gegenüber den übrigen Einzelstrafen nicht beträchtlich ins Gewicht (§ 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 

StPO). Die Teileinstellung zieht die entsprechende Änderung des Schuldspruchs nach sich. 

II. In den allein den Angeklagten W. betreffenden Fällen W 1 und W 2 der Urteilsgründe (Hinterziehung von Gewerbe- 

bzw. Umsatzsteuer der P. GbR für das Jahr 2001) hat das Landgericht das Konkurrenzverhältnis der Taten 

unrichtig beurteilt. Die Straftatbestände wurden aus den bei dem Angeklagten F. zu den Fällen F 3 und F 4 (vgl. oben 

D.I.1.) genannten Gründen in Tateinheit, nicht - wie vom Landgericht angenommen - tatmehrheitlich verwirklicht. 

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab und setzt für die tateinheitlich begangene Tat eine einheitliche - 

vom Landgericht bisher für die Fälle W 1 und W 2 jeweils als schuldangemessen angesehene - Strafe von einem Jahr 

Freiheitsstrafe fest. Er schließt aus, dass das Landgericht bei zutreffender Annahme von Tateinheit eine mildere 

Strafe als ein Jahr Freiheitsstrafe verhängt hätte (§ 354 Abs. 1 StPO), zumal das Landgericht allein für den Fall W 2 - 

isoliert betrachtet rechtsfehlerfrei - eine Freiheitsstrafe von einem Jahr für schuldangemessen erachtet hat. Die zweite 

Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr entfällt. Ein Teilfreispruch hinsichtlich der Verurteilung im Fall W 1 (Gewerbesteuerhinterziehung 

bei der P. GbR für das Jahr 2001) kommt nicht in Betracht, weil der Senat sicher ausschließen 

kann, dass es insoweit insgesamt an einer Tatbestandsverwirklichung fehlen könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 11. 

März 2009 - 2 StR 596/08, NStZ 2009, 347; Beschluss vom 30. Januar 2003 - 3 StR 437/02, NStZ 2003, 546). Zwar 

ist den Urteilsgründen der Inhalt der in diesem Fall abgegeben Steuererklärung und des daraufhin ergangenen Steuerbescheides 

nicht zu entnehmen. Daher kann der Senat die festgesetzte mit der gesetzlich geschuldeten Steuer nicht 

vergleichen und den vom Landgericht angenommenen Schuldumfang nicht nachprüfen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 

12. Mai 2009 - 1 StR 718/08, BGHR, StPO, § 267 Abs. 1 Steuerhinterziehung 1). Es steht jedoch sicher fest, dass die 

Angeklagten in diesem Fall entweder Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt haben. Denn 

den Urteilsgründen einschließlich der Berechnungsdarstellung ist zu entnehmen, dass aufgrund unrichtiger Angaben 

in der Steuererklärung dem Gewerbesteuerbescheid ein zu niedriger Gewerbeertrag zugrunde gelegte wurde. Die 

Urteilsgründe zu Fall W 1 sind insofern widersprüchlich, als das Landgericht einerseits von einem zu hoch festgesetzten 

„vortragsfähigen Verlust“, andererseits von einer verkürzten Gewerbesteuer in Höhe von rund 140.000 DM 

317

ausgeht. Dabei handelt es sich um zwei sich gegenseitig ausschließende Sachverhaltsvarianten. In beiden Varianten, 

von denen eine sicher vorliegt, wäre jedoch gleichermaßen ein Taterfolg i.S.d. § 370 Abs. 1 AO eingetreten. 

1. Es liegt nahe, dass das Landgericht zwar von einer Steuerverkürzung ausgegangen ist, diese aber zu hoch angesetzt 

hat, weil es einen im Urteil aber nicht näher dargelegten „Verlustvortrag“ mit Blick auf das Kompensationsverbot 

(§ 370 Abs. 4 Satz 3 AO) außer Ansatz gelassen hat. Die Anwendung des Kompensationsverbots wäre rechtsfehlerhaft. 

Denn mit „anderen Gründen“ i.S.d. § 370 Abs. 4 Satz 3 AO sind nur solche Tatsachen gemeint, auf die sich 

der Täter nicht bereits im Besteuerungsverfahren berufen hat (BGH, Urteil vom 28. Januar 1987 - 3 StR 373/86, 

NJW 1987, 1273; Jäger in Klein, AO, 10. Aufl., § 370 Rn. 130). Steuervorteile, die dem Täter schon aufgrund seiner 

Angaben zustanden, dürfen ihm im Steuerstrafverfahren nicht vorenthalten werden (BGH, Urteil vom 31. Januar 

1978 - 5 StR 458/77; Senge in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 177. Aufl., EL 153 § 370 AO Rn. 46). 

Eine Steuerverkürzung wäre trotz dieses Rechtsfehlers gegeben. 

2. Sollten sich demgegenüber die unrichtigen Angaben der Angeklagten so ausgewirkt haben, dass ein zu hoher 

vortragsfähiger Gewerbeverlust festgestellt worden ist, läge hierin die Erlangung eines ungerechtfertigten Steuervorteils 

i.S.d. § 370 Abs. 1 AO. Denn eine Besserstellung des Steuerpflichtigen wird nicht erst durch die tatsächliche 

Durchführung des Verlustabzugs, sondern bereits durch die Feststellung des (vortragsfähigen) Verlusts bewirkt (vgl. 

Patzelt, Ungerechtfertigte Steuervorteile und Verlustabzug im Steuerstrafrecht, 1990). Die Feststellung eines Verlustvortrags 

erfolgt durch gesonderten Grundlagenbescheid (hier gemäß § 10a GewStG; vgl. dazu BFH, Urteil vom 

9. Juni 1999 - I R 92/98, BB 1999, 1803), der gemäß § 182 Abs. 1 Satz 1 AO für den jeweils nächsten Steuerbescheid 

und Verlustfeststellungsbescheid Bindungswirkung entfaltet (vgl. zum Verlustvortrag nach § 10d Abs. 4 Satz 

1 EStG: BFH, Urteil vom 21. Januar 2004 - VIII R 2/02, BStBl. II 2004, 551). Insofern erlangt der Steuerpflichtige 

einen Vorteil spezifisch steuerlicher Art, der auf dem Tätigwerden der Finanzbehörde beruht und der eine hinreichend 

konkrete Gefährdung des Steueranspruchs begründet, die für die Annahme eines nicht gerechtfertigten Steuervorteils 

genügt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2008 - 1 StR 322/08, BGHSt 53, 99, 106f.; FG München, 

Urteil vom 23. Februar 2010 - 13 K 1694/07). 

III. Im Übrigen hält die Verurteilung der Angeklagten B. und W. wegen Hinterziehung von Körperschaft- und Gewerbesteuern 

rechtlicher Nachprüfung stand. Insbesondere weist die Wertung des Landgerichts, dass die auf die 

Scheinrechnungen geleisteten Zahlungen den bei der Berechnung der geschuldeten Körperschaft- und Gewerbesteuern 

zugrunde zu legenden Gewinn der jeweiligen Rechnungsadressaten in der jeweils festgestellten Höhe nicht mindern 

konnten, keinen die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. 

1. Bei den in der Rechtsform der GmbH geführten Unternehmen hat das Landgericht die auf Scheinrechnungen geleisteten 

Zahlungen zutreffend als verdeckte Gewinnausschüttungen gewertet, die den Gewinn nicht schmälern (§ 8 

Abs. 3 Satz 2 KStG; zum Begriff der verdeckten Gewinnausschüttung vgl. BGH, Beschluss vom 17. April 2008 - 5 

StR 547/07, wistra 2008, 310; Urteil vom 24. Mai 2007 - 5 StR 72/07, DStRE 2008, 169, 170 mit Nachweisen aus 

der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs). Denn die Geldabflüsse aus der jeweiligen Unternehmenssphäre hatten 

ihren Grund allein in dem Verhältnis zwischen den in den Rechnungen aufgeführten Firmen und den Angeklagten B. 

und W. als deren Gesellschaftern. Ein ordentlicher Geschäftsleiter hätte Scheinrechnungen nicht als Aufwand in der 

Buchhaltung berücksichtigt und für vorgenommene Zahlungen zumindest Rückzahlungsansprüche verbucht. Soweit 

in sehr geringem Umfang tatsächlich Waren geliefert oder Dienstleistungen erbracht wurden, diente dies - wie das 

Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat - allein der Verschleierung der Steuerhinterziehung. Die zugrunde liegenden 

Vereinbarungen sind somit als Scheingeschäfte steuerlich unbeachtlich (§ 41 Abs. 2 AO), die erbrachten 

Zahlungen insgesamt nicht betrieblich veranlasst (§ 4 Abs. 4 EStG). Der Umstand, dass die Strafkammer diese Lieferungen 

und Leistungen gleichwohl gewinnmindernd in Ansatz gebracht hat, beschwert die Angeklagten nicht. 

2. Soweit das Landgericht auch im Zusammenhang mit der P. GbR den Begriff „verdeckte Gewinnausschüttung“ 

verwendet, versteht es diesen Begriff erkennbar untechnisch in dem Sinne, dass die Angeklagten B. und W. beabsichtigten, 

mittels an die P. GbR gerichteten Scheinrechnungen deren Gewinn zu mindern. Dies ist rechtsfehlerfrei, 

denn auch bei der P. GbR hatten die Zahlungen nach den Feststellungen des Landgerichts keine betriebliche Veranlassung, 

sondern dienten allein dem Vermögenszufluss bei den Angeklagten B. und W. . Derart ausschließlich privat 

veranlasste Zahlungen, denen keine erkennbaren Leistungen an den Betrieb gegenüberstehen, können als Entnahme 

den Gewinn einer GbR nicht mindern, unabhängig davon, ob der Gewinn durch Einnahmenüberschussrechnung (§ 4 

Abs. 3 EStG) oder durch Betriebsvermögensvergleich (§ 5 EStG) ermittelt wird (vgl. BFH, Beschluss vom 6. Oktober 

1993 - VIII B 122/92, BFH/NV 1994, 173). 

IV. Das Urteil hat auch insoweit Bestand, als das Landgericht die Angeklagten B. und W. wegen vollendeter und 

versuchter Taten der Einkommensteuerhinterziehung verurteilt hat. 

318

1. Allerdings galt im Tatzeitraum bei Gewinnausschüttungen das Anrechnungsverfahren für Körperschaftsteuerguthaben 

(§ 36 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 EStG aF). Das Landgericht hätte deshalb beachten müssen, dass bei Verurteilung 

einer Person nach verdeckter Gewinnausschüttung sowohl wegen Körperschaftsteuerhinterziehung zugunsten der 

ausschüttenden Kapitalgesellschaft als auch - als Empfänger der Ausschüttung - wegen Einkommensteuerhinterziehung 

die verkürzte Einkommensteuer im Hinblick auf die verdeckte Gewinnausschüttung (fiktiv) nach dem Anrechnungsverfahren 

zu berechnen war (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2006 - 5 StR 435/06, wistra 2007, 68). 

Der Umstand, dass das Landgericht hier bei dem Angeklagten B. im Fall B 12 der Urteilsgründe (Einkommensteuerhinterziehung 

betreffend das Jahr 1999) das Anrechnungsverfahren außer Betracht gelassen hat, beschwert den Angeklagten 

im Ergebnis jedoch nicht. Eine gleichzeitige Aburteilung der Verkürzung der Körperschaftsteuer für die 

von der M. GmbH im Jahr 1999 verdeckt ausgeschütteten Gewinne (Fall B 1 der Urteilsgründe) liegt im Hinblick auf 

die vom Senat insoweit vorgenommene Teileinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO nicht mehr vor. 

2. Auch das Vorbringen der Revision, das Landgericht habe bei der Bestimmung der von den Angeklagten B. und 

W. verkürzten Ein-kommensteuer zu Unrecht nicht auf den Zufluss der Einnahmen bei den Angeklagten abgestellt, 

deckt keinen die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. 

a) Soweit es sich bei den steuerpflichtigen Einkünften um Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 Abs. 1 EStG) handelt, 

kommt es auch dann allein auf den tatsächlichen Gewinn zum Ablauf des Wirtschaftsjahres an, wenn die Einnahmen 

im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts erzielt wurden. So verhält es sich hier bezüglich der P. GbR. Die 

Höhe der Entnahmen der Gesellschafter ist dabei ohne Bedeutung. 

b) Demgegenüber führt die verdeckte Gewinnausschüttung einer Kapitalgesellschaft erst dann auf der Ebene des 

Gesellschafters zu Einkünften aus Kapitalvermögen (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG), wenn ein Zufluss beim Gesellschafter 

im Sinne von § 11 EStG gegeben ist (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2003 - 5 StR 277/03, wistra 

2004, 109 mwN). Ein Zufluss beim Gesellschafter kann dabei auch dann vorliegen, wenn er selbst (noch) keine Zahlung 

erhalten hat. Denn für die Annahme eines Vermögenszuflusses genügt es, wenn der Vorteil dem Gesellschafter 

mittelbar in der Weise zugewendet wird, dass eine ihm nahe stehende Person aus der Vermögensverlagerung Nutzen 

zieht. Sofern die Zuwendung allein auf dem Näheverhältnis des Empfängers zum Gesellschafter beruht, ist die Zuwendung 

so zu beurteilen, als hätte der Gesellschafter selbst den Vorteil erhalten und diesen (als steuerlich unbeachtliche 

Einkommensverwendung) an die nahe stehende Person weitergegeben (BFH, Urteil vom 22. Februar 2005, 

VIII R 24/03; Weber-Grellet in Schmidt, EStG, 29. Aufl., § 20 Rn. 75 mwN). „Nahe stehend“ sind nicht nur Angehörige 

i.S.v. § 15 AO; eine Beziehung, die auf die außerbetriebliche Zuwendung schließen lässt, kann auch gesellschaftsrechtlicher, 

schuldrechtlicher oder rein tatsächlicher Art sein (BFH, Urteil vom 18. Dezember 1996 - I R 

139/94, NJW 1997, 2198; Weber-Grellet aaO mwN), wie etwa eine wechselseitige, auf jahrelange geschäftliche 

Zusammenarbeit zurückgehende Beziehung (vgl. BFH, Urteil vom 25. Oktober 1963 - I 325/61 S, NJW 1964, 517). 

„Nahe stehend“ kann daher auch ein Mitgesellschafter sein, sodass der Zufluss bei dem einen Gesellschafter dem 

jeweils anderen zugerechnet werden kann. Nahe stehende Person war hier auch der anderweitig Verfolgte G., der die 

Erstellung von Scheinrechnungen durch von ihm beherrschte Firmen veranlasst und für die Rückzahlung ausbezahlter 

Beträge an die Angeklagten gesorgt hatte. Die Angeklagten B. und W. waren seit Jahren mit G. freundschaftlich 

verbunden. Sie hatten ihn im Tatzeitraum auch bei dessen betrügerischen Machenschaften mit der Einziehung von 

durch Missbrauch von Einzugsermächtigungen erlangten Geldbeträgen unterstützt, dabei Gelder auf Konten der B. 

GmbH vereinnahmt und an G. ausgekehrt. 

c) Eine Besonderheit besteht in den Fällen ohne bestehendes Näheverhältnis zu den unmittelbaren Geldempfängern, 

in denen die Angeklagten B. und W. die verdeckt ausgeschütteten Gewinne deshalb nicht in voller Höhe erhalten 

konnten, weil die Geldempfänger vor der Weitergabe der Beträge an die Angeklagten eine „Provision“ als Gegenleistung 

für die Ausstellung von Scheinrechnungen einbehielten. Den Angeklagten ist diese Provision allerdings als 

„sonstiger Bezug“ i.S.v. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG zugeflossen. Ein Zufluss ist beim Gesellschafter auch dann 

gegeben, wenn die Kapitalgesellschaft an einen Dritten zahlt und damit eine Verpflichtung des Gesellschafters erfüllt 

(BFH, Urteil vom 24. Januar 1989 - VIII R 74/84, BStBl II 1989, 419, 420). Dies ist für die Befreiung des Gesellschafters 

von privaten Verpflichtungen im Zusammenhang mit ausschließlich privat veranlassten Handwerkskosten 

anerkannt (BGH, Beschluss vom 11. November 2003 - 5 StR 277/03, wistra 2004, 109). Für die Zahlung der ebenfalls 

ausschließlich privat veranlassten „Kosten“ für Dienste im Zusammenhang mit der Erstellung von Scheinrechnungen 

und Geldtransfers kann nichts anderes gelten. Damit besteht hier der den Angeklagten zugeflossene Vermögensvorteil 

darin, dass der jeweilige Zahlungsempfänger mit der Provisionszahlung an die Aussteller der Scheinrechnungen 

belastet wurde, die von den Angeklagten zu tragen war. Es kann hier offen bleiben, ob die von den 

Rechnungsausstellern oder anderen in den Vermögensrückfluss an die Angeklagten eingebundenen Personen in 

diesen Fällen einbehaltenen „Provisionen“ bei der Berechnung der Ein-kommensteuer der Angeklagten als Wer- 

319

ungskosten (§ 9 EStG) hätten in Ansatz gebracht werden müssen oder ob ein solcher Abzug deshalb zu versagen 

wäre, weil die Aufwendungen der Angeklagten für das Erstellen der Scheinrechnungen und den Geldtransfer nicht 

der Einkunftserzielung, sondern ausschließlich deren Verschleierung und damit Zwecken der privaten Lebensführung 

dienten. Denn der Senat entnimmt dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe, dass das Landgericht diejenigen 

von den Gesellschaften ausgezahlten Beträge, die nicht an die Angeklagten zurückgeflossen sind, aus dem für 

die Strafzumessung relevanten Schuldumfang ausgenommen hat. Es ist auszuschließen, dass die Strafkammer den im 

Urteil mehrfach dargestellten und erörterten Provisionseinbehalt der Rechnungsaussteller bei der Strafzumessung 

nicht mehr im Blick hatte. 

d) Der Umstand, dass das Landgericht keine ausdrücklichen Feststellungen zum Zeitpunkt des Rückflusses der 

Geldbeträge an die Angeklagten B. und W. getroffen hat, gefährdet den Bestand des Urteils nicht. Derartiger Feststellungen 

hätte es nur in den Fällen bedurft, in denen die Auszahlung an die Firma S. - also an eine nicht nahe stehende 

Person - vorgenommen worden ist. In diesen Fällen erfolgten aber nach den Urteilsfeststellungen sämtliche 

Zahlungen auf spätestens am 30. August des jeweiligen Jahres ausgestellte Rechnungen. Das Landgericht durfte 

deshalb von einem Zahlungseingang im Kalenderjahr der Rechnungsausstellung ausgehen. Für die Annahme, einzelne 

Zahlungen könnten erst im jeweiligen Folgejahr erfolgt sein, fehlt jeder Anhaltspunkt. 

3. Allerdings hat das Landgericht in dem den Angeklagten B. betreffenden Fall B 17 und gleichermaßen in dem den 

Angeklagten W. betreffenden Fall W 11 der Urteilsgründe (jeweils Versuch der Hinterziehung von Einkommensteuer 

für das Jahr 2004) die Höhe der erstrebten Verkürzung von Einkommensteuer unzutreffend berechnet. 

Hierdurch sind die Angeklagten B. und W. jedoch nicht beschwert. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht 

bei fehlerfreier Verkürzungsberechnung in diesen Fällen mildere Einzelstrafen verhängt hätte (§ 354 Abs. 1 StPO). 

a) Nach den Urteilsfeststellungen waren die Angeklagten B. und W. zu gleichen Teilen Gesellschafter der Firma T. 

S.L., einer Kapitalgesellschaft spanischen Rechts mit Sitz in Cala Llonga/Ibiza, deren Anteile sie im Jahr 2004 mit 

notariellem Vertrag veräußert hatten. Gleichwohl verschwiegen sie den hieraus erzielten Erlös gegenüber den deutschen 

Finanzbehörden. 

b) Die steuerliche Behandlung des Veräußerungserlöses durch das Landgericht hält rechtlicher Nachprüfung nicht 

stand; das Landgericht hat zu Unrecht den vollständigen Veräußerungserlös als Veräußerungsgewinn angesehen. Der 

Generalbundesanwalt hat hierzu zutreffend ausgeführt: „Richtigerweise gehört dieser Veräußerungsgewinn eines 

Anteils an einer Kapitalgesellschaft … zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb im Sinne des § 17 EStG. Bei der Ermittlung 

des Veräußerungsgewinns findet gemäß § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. c EStG das so genannte Halbeinkünfteverfahren 

Anwendung, so dass vorliegend lediglich von einem steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn in Höhe von 

61.500,- € auszugehen ist (Hälfte Veräußerungspreis von 62.500 abzüglich hälftige Veräußerungskosten und die 

Hälfte der Anschaffungskosten in Höhe von insgesamt 1.000,- €).“ Die Veräußerungserlöse stellen für die in 

Deutschland ansässigen Angeklagten B. und W. ausländische Einkünfte (§ 34d Nr. 4b EStG) dar. Nach Art. 13 Abs. 

3 des insoweit maßgeblichen (§ 34c Abs. 6 EStG) Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem 

Königreich Spanien zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung bei den 

Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (DBA Spanien) vom 14. März 1968 (BStBl I 1968, 544) werden die 

Gewinne aus der Veräußerung beweglichen Vermögens (zu dem auch Anteile an Kapitalgesellschaften zählen), 

wenn sie - wie hier - nicht das Betriebsvermögen einer Betriebsstätte darstellen, nur in dem Vertragsstaat besteuert, 

in dem der Veräußerer ansässig ist. Die Veräußerung von Anteilen an einer ausländischen Kapitalgesellschaft wird 

im deutschen Steuerrecht in § 17 EStG erfasst (BFH, Urteil vom 22. Februar 1989 - I R 11/85, BFHE 156, 170 = 

BStBl II 1989, 794 mwN). Nach § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG sind „Anteile“ i.S.d. § 17 EStG u.a. Aktien, Anteile an 

einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung und ähnliche Beteiligungen. Zu letzteren zählen insbesondere Anteile an 

ausländischen Kapitalgesellschaften (BFH, Urteil vom 24. Oktober 1984 - I R 228/81). Die in Rede stehende 

Sociedad Limitada spanischen Rechts ist typgleich mit einer deutschen GmbH, Anteile an ihr verkörpern Gesellschafterrechte, 

wie sie nach deutschem Recht mit GmbH-Anteilen verbunden sind (vgl. Reckhorn-Hengemühle, Die 

neue Spanische GmbH, 1993). Deshalb sind sie als „ähnliche Beteiligungen“ i.S.d. § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG zu qualifizieren 

(vgl. BFH, Urteil vom 19. März 1996 - VIII R 15/94, BFHE 180, 146 = BStBl II 1996, 312, 313 mwN). 

Gründe, die einer Anwendung des § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. c EStG entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich. 

Durch den Ansatz des niedrigeren Gewinns vermindert sich die vom Angeklagten B. geschuldete Einkommensteuer 

auf 385.116 Euro (statt 412.790 Euro), beim Angeklagten W. reduziert sich der Betrag hinterzogener Einkommensteuer 

- bei der gebotenen Anwendung der Grundtabelle - auf 201.027 Euro (statt 219.856 Euro). 

c) Zwar ist die Höhe der Steuerverkürzung bestimmender Strafzumessungsgrund (BGH, Urteil vom 2. Dezember 

2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 80). Der Senat kann hier aber ausschließen, dass das Landgericht mildere Einzelstrafen 

verhängt hätte, wenn es den Veräußerungsgewinn zutreffend berechnet hätte. Das Landgericht hat bei der 

320

im Übrigen rechtsfehlerfreien Strafzumessung außer auf die Professionalität und Zielstrebigkeit der Angeklagten im 

Wesentlichen auf die erhebliche Überschreitung der Schwelle zur Steuerverkürzung großen Ausmaßes abgestellt. 

Diese Umstände bestehen auch bei zutreffender Berechnung der Steuerverkürzung fort. Auch ausgehend von der 

vom Landgericht vorgenommenen Abstufung der Einzelstrafen in Schritten von wenigstens drei Monaten wird im 

Vergleich mit den übrigen Einzelstrafen deutlich, dass das Landgericht, hätte es die zutreffenden Verkürzungsbeträge 

erkannt, keine niedrigeren Einzelstrafen als die festgesetzten von zwei Jahren (Fall B 17) bzw. einem Jahr (Fall W 

11) Freiheitsstrafe verhängt hätte. 

V. Der Senat kann auch ausschließen, dass sich der aufgezeigte Wegfall einer Einzelstrafe beim Angeklagten W. und 

der weitere Wegfall von Einzelgeldstrafen von jeweils 60 bzw. 90 Tagessätzen in den von der Teileinstellung gemäß 

§ 154 Abs. 2 StPO erfassten Fällen bei den Angeklagten B. und W. auf die Höhe der Gesamtfreiheitsstrafe ausgewirkt 

haben könnte. Er schließt aus, dass das Landgericht angesichts des Tatbildes und der Größenordnung der Steuerverkürzung 

niedrigere als die ohnehin bereits milden Gesamtstrafen von sechs Jahren und drei Monaten (B.) bzw. 

von fünf Jahren (W.) festgesetzt hätte. Die verbleibende Vielzahl von Einzelstrafen und deren Höhe rechtfertigt 

bereits für sich die verhängten Gesamtfreiheitsstrafen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 1997 - 1 StR 483/97, 

NStZ 1998, 311). Überdies hat die Strafkammer bei der Gesamtstrafenbildung ohne Rechtsfehler maßgeblich auf 

Gesichtspunkte abgestellt, die das Gesamtgeschehen prägen (z.B. den Aufbau einer Unternehmensstruktur, deren 

Gestaltung nach dem Ziel einer dauerhaften systematischen Bereicherung durch Steuerhinterziehung ausgerichtet ist) 

und die nicht durch die genaue Anzahl der Einzelfälle gekennzeichnet sind. 

StPO § 356a, § 349 Abs. 2, 3 Bei Antrag wegen Unzulässigkeit zu verwerfen, keine Beschlussverwerfung 

wegen Unbegründetheit 

BGH, Beschl. v. 13.04.2011 – 2 StR 524/10 – BeckRS 2011, 08338 [s. dazu auch Beschluss vom 02.03.2011 FD- 

StrafR 2011, 316983 Anm Astrid Lilie] 

Beantragt die Bundesanwaltschaft die Verwerfung der Revision als unzulässig und verwirft der 

Senat die Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet, so wird dem Beschwerdeführer hierdurch 

die Möglichkeit rechtlichen Gehörs in einer Revisionshauptverhandlung gemäß § 349 Abs. 5 

StPO genommen. 

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. April 2011 beschlossen: Auf die Gehörsrüge des Angeklagten 

vom 5. April 2011 wird der Senatsbeschluss vom 2. März 2011 aufgehoben. Die Sache wird in den Stand vor Erlass 

des genannten Beschlusses zurückversetzt. 

Gründe: 

Der Antrag ist gemäß § 356a StPO zulässig und begründet. Der Senat hat durch den Beschluss vom 2. März 2011 die 

Revision des Angeklagten gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen, hierbei aber übersehen, dass der 

Generalbundesanwalt allein die Verwerfung der Revision gemäß § 349 Abs. 1 StPO als unzulässig beantragt und 

einen Verwerfungsantrag gemäß § 349 Abs. 2 StPO auch nicht hilfsweise gestellt hatte. Dem Beschwerdeführer ist 

hierdurch die Möglichkeit rechtlichen Gehörs in einer Revisionshauptverhandlung gemäß § 349 Abs. 5 StPO genommen 

worden (vgl. Kuckein in KK-StPO 6. Aufl. § 349 Rn. 42, 49, § 356a Rn. 4 f.). Auf die Gehörsrüge des 

Beschwerdeführers war der Beschluss vom 2. März 2011 aufzuheben und das Verfahren in den Stand vor der Gehörsverletzung 

zurückzuversetzen. 

321

StPO § 358 Abs. 2 Schlechterstellungsverbot Aufhebung des Freispruchs nach Fehler bei Maßregel 


Bei einem Freispruch mangels Schuldfähigkeit und Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus 

ist das Revisionsgericht durch den Umstand, dass allein der Angeklagte Revision eingelegt 

hat, nicht gehindert, auch den Freispruch aufzuheben; denn nach § 358 Abs. 2 Satz 2 StPO ist es 

möglich, in einer neuen Hauptverhandlung an Stelle der Unterbringung in einem psychiatrischen 

Krankenhaus den Täter schuldig zu sprechen und eine Strafe zu verhängen. 

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 3. Dezember 2009 nach § 349 Abs. 4 

StPO aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, 


G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der gefährlichen Körperverletzung und des Widerstandes gegen 

Vollstreckungsbeamte freigesprochen und seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. 

Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg. 

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 

a) Bei dem zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung 53 Jahre alten, nicht vorbestraften Angeklagten besteht seit vielen 

Jahren ein wahnhaftes paranoides Zustandsbild, das durch Wahninhalte im Sinne eines Verfolgungs- und Bedrohungserlebens 

geprägt ist. Infolge seiner wahnhaften Erkrankung fühlte er sich zunehmend von Anderen verfolgt. 

Unter anderem trug er öfter ein Küchenmesser bei sich, wenn er seine Wohnung verließ, um sich gegen vermeintliche 

Angreifer verteidigen zu können. Der Angeklagte lebte mit seiner Lebensgefährtin, der 72-jährigen Zeugin K., in 

einem Mehrfamilienhaus in Berlin. Am Abend des 28. Juni 2008 bemerkten Gäste der später geschädigten 20jährigen 

Zeugin M. , einer Mitbewohnerin des Mehrfamilienhauses, dass aus der gemeinsamen Wohnung des Angeklagten 

und seiner Lebensgefährtin große Mengen Wasser flossen. Die jungen Leute gelangten zu der Vermutung, 

dass „die alte Frau Hilfe brauche“; den Angeklagten hatten sie bislang nicht als Mitmieter wahrgenommen. Sie begaben 

sich zu der verschlossenen Tür des Laubenganges, der zu der Wohnung führt, riefen und klingelten. Tatsächlich 

benötigte die Lebensgefährtin des Angeklagten keine Hilfe. Vielmehr hatte sie sich darüber geärgert, dass es in 

dem Hausflur vermeintlich nach Urin rieche und hatte mehrere Eimer Wasser in das Treppenhaus gegossen. Da 

keine Reaktion der Zeugin K. erfolgte, wurden die Zeugen in ihrer Annahme bestärkt, dass ein Unglücksfall vorliege. 

Sie traten daraufhin die Tür des Laubengangs ein und begaben sich zur Wohnungstür, die offen stand. Nach 

nochmaligem Klingeln und Rufen betraten die jungen Leute, voran der Zeuge W., die Wohnung. Plötzlich stand der 

Angeklagte vor ihm, der die Situation verkannte und die vor der Wohnungstür stehenden Zeugen für Angreifer hielt. 

Der Angeklagte ergriff sein im Flur bereit liegendes Küchenmesser und stach damit mehrmals in Richtung des Zeugen 

W., der reflexartig nach hinten auswich. Dadurch geriet die unmittelbar hinter ihm stehende Zeugin M. ins 

Straucheln und fiel zu Boden. Der Angeklagte stach viermal von oben auf sie ein und fügte ihr Stichverletzungen am 

linken Oberschenkel und linken Oberarm sowie an der linken Schulter zu. Danach rannte er hinter den übrigen flüchtenden 

Zeugen in das Treppenhaus, wo er auf die bislang unbeteiligte Zeugin T. traf, die gerade das Haus verlassen 

wollte. Der Angeklagte erblickte die Zeugin, als sie angesichts der rasch an ihr vorbei laufenden jungen Leute verängstigt 

an die Wand des Treppenhauses gedrückt stand. Mit dem Messer stach er mindestens zweimal auf die Zeugin 

T. ein, die er zur Gruppe der vermeintlichen Angreifer zählte. Er traf sie im Bereich des Brustkorbes und des 

Bauches; sie erlitt eine erhebliche Nierenverletzung. Als zwei Polizeibeamte den Angeklagten kurz nach der Tat in 

seiner Wohnung festnehmen wollten, hielt er auch die beiden Beamten für Angreifer und widersetzte sich seiner 

Festnahme, indem er um sich schlug und trat. 

b) Nach Überzeugung der sachverständig beratenen Strafkammer befand sich der Angeklagte aufgrund seiner paranoiden 

Erkrankung bei diesen Taten in einem Zustand, in dem bei ihm „sowohl die Einsichts- wie auch die Steuerungsfähigkeit“ 

aufgehoben war. Infolge seines Zustandes seien weitere erhebliche rechtswidrige Taten „wie die 

verfahrensgegenständlichen“ zu erwarten. Eine psychiatrische Behandlung des Angeklagten könne nur unter den 

geschützten Bedingungen des Krankenhauses des Maßregelvollzuges erfolgen. 

2. Die Voraussetzungen des § 63 StGB werden durch die Urteilsfeststellungen nicht hinreichend belegt. Die Anordnung 

nach § 63 StGB setzt insbesondere die positive Feststellung eines länger dauernden, nicht nur vorübergehenden 

322

Zustandes voraus, der zumindest eine erhebliche Einschränkung der Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB sicher 

begründet (st. Rspr.; vgl. BGHSt 34, 22, 27). Sie bedarf einer besonders sorgfältigen Begründung, weil sie eine 

schwerwiegende und gegebenenfalls langfristig in das Leben des Betroffenen eingreifende Maßnahme darstellt. Den 

danach zu stellenden Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht. 

a) Das Landgericht hat bereits nicht hinreichend dargelegt, dass der Angeklagte bei Begehung der Anlasstat schuldunfähig 

war. Dabei ist noch nicht ausschlaggebend, dass die Strafkammer in rechtsfehlerhafter Weise einen Ausschluss 

sowohl der Einsichts- als auch der Steuerungsfähigkeit annimmt (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 21 Rdn. 5). 

Die Strafkammer schließt sich bei der Beurteilung der Frage der Schuldfähigkeit dem Sachverständigen an, ohne 

dessen wesentliche Anknüpfungs- und Befundtatsachen im Urteil so wiederzugeben, wie es zum Verständnis des 

Gutachtens und zur Beurteilung seiner Schlüssigkeit erforderlich wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2010 – 5 

StR 123/10 m.w.N.). Aus der Schilderung der Biografie des Angeklagten wird nicht nachvollziehbar, dass er „seit 

vielen Jahren“ an einem wahnhaft paranoiden Zustandsbild leidet. Der Angeklagte hat ein Philosophiestudium abgeschlossen 

und in der DDR als Fachbibliothekar, später als Büroangestellter gearbeitet und absolvierte erfolgreich 

eine Fortbildung im Bereich der Buchführung und des Rechnungswesens. Seine beruflichen Tätigkeiten beendete er 

2001, da er sich überqualifiziert fühlte. In dem Mehrfamilienhaus wohnte er mit seiner Lebensgefährtin „seit vielen 

Jahren“, ohne dass er von einigen der ebenfalls dort wohnenden Zeugen überhaupt als Mitmieter wahrgenommen 

worden war. Die Feststellungen zur Biografie des Angeklagten ergeben keine Hinweise auf etwaige frühere Manifestationen 

seiner psychischen Erkrankung oder krankheitsbedingte Verhaltensauffälligkeiten; zu der bisherigen Entwicklung 

der angenommenen psychischen Erkrankung des Angeklagten verhält sich das Urteil nicht. Dem Zusammenhang 

der Feststellungen ist zu entnehmen, dass sich der Angeklagte nach der Tat über ein Jahr lang auf freiem 

Fuß befand, bevor er durch das Amtsgericht Lichtenberg in Berlin am 25. August 2009 gemäß § 8 PsychKG i.V.m. § 

70 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 70h FGG untergebracht wurde. Zum Grund seiner Unterbringung trifft das Urteil keine Feststellungen. 

Es wird lediglich mitgeteilt, dass der Sachverständige im vorliegenden Verfahren den Angeklagten im 

Mai 2009 in dessen Wohnung untersucht hat, da dieser seine Wohnung aus Angst nicht verlassen wollte. Dabei hat 

der Sachverständige in der Wohnung „besondere Vorrichtungen“ bemerkt, die der Angeklagte aufgrund seiner 

Wahnvorstellungen zum Schutz vor Lausch- und Spähangriffen installiert hatte (Laufenlassen eines Zimmerspringbrunnens; 

Bekleben der Zimmerdecke mit Klebezetteln). Als Beleg dafür, dass sich der Angeklagte bei Begehung 

der Anlasstat in einem die Schuldfähigkeit ausschließenden Zustand befand, reicht dies indes nicht aus. 

b) Darüber hinaus begegnet auch die Gefährlichkeitsprognose rechtlichen Bedenken. Angesichts des erheblichen 

Eingriffs, der mit der Unterbringung nach § 63 StGB verbunden ist, hat das Landgericht seine Überzeugung von der 

zukünftigen Gefährlichkeit des Beschuldigten nicht hinreichend begründet. Insoweit hat es lediglich ausgeführt, die 

Gesamtwürdigung des Angeklagten und seiner Taten ergebe, dass von ihm infolge seines Zustandes weitere erhebliche 

rechtswidrige Taten „wie die verfahrensgegenständlichen“ zu erwarten seien. Dabei werden die maßgeblichen 

Darlegungen des Sach-verständigen nicht mitgeteilt. Nicht bedacht wird auch, dass es zu der Tat durch eine Verkettung 

von Umständen gekommen ist, die der Angeklagte nicht zu vertreten hatte und die nicht nur ihn, sondern auch 

seine Lebensgefährtin zu der irrigen Annahme veranlassten, die jungen Leute wollten sie beide angreifen (UA S. 6). 

3. Die Sache bedarf insgesamt der neuen Verhandlung und Entscheidung. Der Senat war durch den Umstand, dass 

allein der Angeklagte Revision eingelegt hat, nicht gehindert, auch den Freispruch aufzuheben; denn nach § 358 Abs. 

2 Satz 2 StPO ist es möglich, in einer neuen Hauptverhandlung an Stelle der Unterbringung in einem psychiatrischen 

Krankenhaus den Täter schuldig zu sprechen und eine Strafe zu verhängen. Dies bedeutet, dass auf die Revision des 

Angeklagten in Fällen wie dem vorliegenden ein Freispruch aufgehoben werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 27. 

Oktober 2009 – 3 StR 369/09; Kuckein in KK 6. Aufl. § 358 Rdn. 24a). Die Aufhebung (auch) des Freispruchs entspricht 

im vorliegenden Fall dem Ziel des Gesetzgebers, durch die Neuregelung zu vermeiden, dass nach einer erfolgreichen 

Revision eines Angeklagten gegen die alleinige Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen 

Krankenhaus wegen angenommener Schuldunfähigkeit gemäß § 20 StGB die Tat ohne strafrechtliche Sanktion 

bleibt, wenn sich in der neuen Hauptverhandlung herausstellt, dass der Angeklagte bei Begehung der Tat schuldfähig 

war. Das Gericht bleibt jedoch gehindert, nach Aufhebung einer isoliert angeordneten Unterbringung in einem psychiatrischen 

Krankenhaus erneut die Unterbringung anzuordnen und zugleich erstmals Strafe zu verhängen (vgl. BT- 

Drucks 16/1344 S. 17 f.). 

323

StPO § 462a Abs. 1 Satz 1 – Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer 

BGH, Beschl. v. 25.05.2011 - 2 ARs 164/11 2 AR 119/11 

LS: Die für die Invollzugsetzung der Unterbringung nach § 67h StGB zuständige Strafvollstreckungskammer 

bleibt i.S.v. § 462a Abs. 1 Satz 1 StPO mit der Sache befasst, bis die Maßnahme 

beendet ist. 

Die Untersuchung und Entscheidung der Sache wird gemäß § 14 StPO dem Landgericht – Strafvollstreckungskammer 

– Berlin übertragen. 

Gründe: 

1. Gegen den Verurteilten wurde mit Gesamtstrafenbeschluss des Landgerichts Berlin vom 18. August 1989 eine 

Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und einem Monat festgesetzt und die Unterbringung in einem psychiatrischen 

Krankenhaus angeordnet. Die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Berlin setzte durch Beschluss vom 25. 

Januar 2007 die weitere Vollstreckung der Unterbringung und der Restfreiheitsstrafe zur Bewährung aus. Zugleich 

wurden die Bewährungszeit und die Führungsaufsicht auf fünf Jahre festgesetzt. Am 15. November 2010 erließ die 

Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Berlin Sicherungshaftbefehl gegen den Verurteilten, der am 16. November 

2010 im Zentrum für Psychiatrie Reichenau (im Landgerichtsbezirk Konstanz) aufgenommen wurde. Mit 

Beschluss vom 28. Februar 2011 setzte sie die Unterbringung des Verurteilten für die Dauer von drei Monaten wieder 

in Vollzug, ordnete die sofortige Vollziehbarkeit der Maßnahme an und hob den Sicherungshaftbefehl auf. Die 

Strafvollstreckungskammern der Landgerichte Berlin und Konstanz streiten über die Zuständigkeit für die weitere 

Bewährungsüberwachung und Führungsaufsicht, insbesondere für die Entscheidung über die weitere Invollzugsetzung 

der Unterbringung gemäß § 67h Abs. 1 Satz 2 StGB. 

2. Örtlich zuständig ist die Strafvollstreckungskammer bei dem Landgericht Berlin. Gemäß § 463 Abs. 1 i.V.m. § 

462a Abs. 1 Satz 1 StPO ist die Strafvollstreckungskammer der Strafanstalt örtlich zuständig, in die der Verurteilte 

zu dem Zeitpunkt, in dem das Gericht mit der Sache befasst wird, aufgenommen ist. Zwar wurde der Verurteilte nach 

erfolgter Invollzugsetzung der Unterbringung gemäß § 67h Abs. 1 Satz 2 StGB am 16. November 2010 in den Maßregelvollzug 

des Zentrums für Psychiatrie Reichenau aufgenommen und befand sich daher im örtlichen Zuständigkeitsbereich 

des Landgerichts Konstanz. Die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Berlin blieb jedoch zuständig, 

da sie zu diesem Zeitpunkt bereits mit der Sache befasst war. Diese Zuständigkeit besteht fort. 

a) Zum Zeitpunkt der Aufnahme des Verurteilten in die Psychiatrie war die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts 

Berlin mit der Prüfung des Widerrufs der Aussetzung zur Bewährung befasst, nachdem die Staatsanwaltschaft 

Berlin am 12. November 2010 den Widerruf der Aussetzung der Unterbringung zur Bewährung beantragt hatte. In 

diesem Rahmen prüfte das Landgericht Berlin als den Widerruf vermeidende, mildere Maßnahme die Invollzugsetzung 

der Unterbringung gemäß § 67h Abs. 1 Satz 2 StGB und erließ am 15. November 2010 Sicherungshaftbefehl. 

Hierdurch war seine Zuständigkeit für die erste Invollzugsetzung der Unterbringung durch Beschluss vom 28. Februar 

2011 begründet. 

b) Das Landgericht Berlin bleibt auch für die Prüfung der Verlängerung dieser Maßnahme nach § 67h Abs. 1 Satz 2 

StGB zuständig, da es weiterhin i.S.v. § 462a Abs. 1 Satz 1 StPO mit der Sache befasst ist. Das Befasstsein endet 

erst, wenn in der Sache abschließend entschieden worden ist (BGHSt 26, 165, 166; 187, 189; NStZ 1981, 404; NStZ 

1984, 380, 381). Die mit Beschluss vom 28. Februar 2011 erfolgte Invollzugsetzung der Unterbringung für die Dauer 

von drei Monaten stellt keine abschließende Entscheidung über den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Widerruf der 

Aussetzung der Unterbringung zur Bewährung dar. Über diesen Antrag hat das Landgericht Berlin bisher - in der 

Sache folgerichtig - noch nicht befunden, da diese Entscheidung von dem Erfolg der Krisenintervention gemäß § 67h 

Abs. 1 Satz 2 StGB abhängt. Hinzu kommt, dass - worauf der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend 

hinweist - die Fortdauer der Anordnung der Invollzugsetzung der Unterbringung unter dem Vorbehalt ihrer 

Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit steht und aufzuheben ist, sobald der Zweck der Maßnahme, nämlich die 

Beseitigung einer akuten Zustandsverschlechterung oder eines Rückfalls des Verurteilten und damit der Gefahr eines 

Widerrufs nach § 67g StGB, erreicht ist (Fischer StGB 58. Aufl. § 67h Rn. 8). Dies führt zu einer fortlaufenden Prüfungspflicht 

der Strafvollstreckungskammer und bedingt, dass ihr Befasstsein mit der Sache bis zur Beendigung der 

Krisenintervention und Entscheidung über den Antrag auf Widerruf der Aussetzung der Unterbringung zur Bewährung 

andauert. 

324

StPO § 462a StGB § 67h Krisenintervention ist Vollstreckung 

BGH, Beschl. v. 15.09.2010 – 2 ARs 293/10 - NJW 2011, 163 

LS: 

a) Die Krisenintervention nach § 67h StGB ist Vollstreckung einer Maßregel im Sinne von § 463 

Abs. 1 i.V.m. § 462a Abs. 1 Satz 1 StPO. 

b) § 463 Abs. 7 StPO findet im Fall der Krisenintervention nach § 67h StGB entsprechende Anwendung. 

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 15. September 2010 

beschlossen: Die Untersuchung und Entscheidung der Sache wird gemäß § 14 StPO dem Landgericht - 

Strafvollstreckungskammer- Köln übertragen. 

Gründe: 

1. Gegen den Verurteilten wurde mit Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 26. März 2006 im Sicherungsverfahren 

die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Die Vollstreckung der Maßregel wurde zugleich 

zur Bewährung ausgesetzt. Mit Beschluss vom 27. März 2006 wurde die Bewährungszeit auf drei Jahre festgesetzt. 

Durch weiteren Beschluss vom 24. März 2009 wurde diese Anordnung aufgehoben und zugleich bestimmt, 

dass es bei der gesetzlichen Höchstdauer der befristeten Führungsaufsicht von fünf Jahren bleibe. Am 12. September 

2009 beschloss das Landgericht Wuppertal, die zur Bewährung ausgesetzte Unterbringung für die Dauer von drei 

Monaten in Vollzug zu setzen und die sofortige Vollstreckbarkeit der Maßnahme anzuordnen. Aufgrund dessen 

wurde der Verurteilte in die LVR-Klinik in Köln aufgenommen. Nach weiterer Invollzugsetzung für die Dauer von 

drei Monaten durch Beschluss der Strafvollstreckungskammer beim Landgericht Köln vom 2. Dezember 2009 verblieb 

der Verurteilte schließlich bis zum 12. März 2010 im Vollzug der Unterbringung. Das Landgericht Wuppertal 

und das Landgericht Köln - Strafvollstreckungskammer - streiten über die Zuständigkeit für die weitere Bewährungsüberwachung 

und Führungsaufsicht aus dem Urteil des Landgerichts Wuppertal. 

2. Zuständig ist die Strafvollstreckungskammer bei dem Landgericht Köln. 

a) Mit der ersten Invollzugsetzung der Unterbringungsanordnung gemäß § 67h StGB und der Aufnahme des Verurteilten 

in die LVR-Klinik in Köln liegt ungeachtet dessen, dass es nicht zu einem Widerruf der Aussetzung nach § 

67g StGB gekommen ist, eine (Teil-)Vollstreckung der mit Urteil vom 26. März 2006 angeordneten Unterbringung 

nach § 63 StGB vor. Allein diese Anordnung ist Grundlage für die Unterbringung des Verurteilten; § 67h StGB stellt 

insoweit keine eigenständige Maßnahme dar, sondern erlaubt lediglich eine unselbständige Vollstreckungsmodalität 

der Maßregel nach § 63 StGB (vgl. LK-Rissing-van Saan/Peglau, 12. Aufl., § 67h Rn. 4). Mit der Aufnahme des 

Verurteilten wurde daher gemäß § 463 Abs. 1 i.V.m. § 462a Abs. 1 Satz 1 StPO die Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer 

für die Bewährungsüberwachung begründet; deren Fortdauer beruht nach § 463 Abs. 1 i.V.m. § 462a 

Abs. 1 Satz 2 StPO darauf, dass die weitere Vollstreckung der Unterbringungsanordnung zur Bewährung ausgesetzt 

ist (anders für Verfahren nach dem JGG Thüringer Oberlandesgericht, NStZ 2010, 283). 

b) Die Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer für die durch die befristete Invollzugsetzung der Unterbringungsanordnung 

lediglich unterbrochene (vgl. LK-Rissing-van Saan/Peglau, a.a.O., § 67h Rn. 18) Führungsaufsicht 

ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung von § 463 Abs. 7 i.V.m. § 462a Abs. 1 Satz 2 StPO. § 463 Abs. 7 

StPO stellt für die Anwendung des § 462a Abs. 1 StPO die Kraft Gesetzes eingetretene Führungsaufsicht nach § 68f 

StGB der Aussetzung des Strafrests in bestimmten Fällen gleich. Sie behandelt damit den Eintritt von Führungsaufsicht 

wie einen Fall der Strafaussetzung zur Bewährung und erweitert so - nach vorangegangener Vollstreckung von 

Freiheitsentziehung - die Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer auf die nicht freiheitsentziehende Sicherungsmaßregel 

der Führungsaufsicht (vgl. Senat, NJW 2010, 951; ferner KK-Appl, 6. Aufl. § 463 StPO, Rn. 7). 

Auch in diesen Fällen soll der allgemeinen Zielrichtung des § 462a StPO entsprechend die besondere Erfahrung und 

Entscheidungsnähe der Strafvollstreckungskammer, die den Verurteilten im Zusammenhang mit der Vollziehung 

von Strafe oder Maßregel kennt, genutzt werden, um hinsichtlich aller in demselben Strafverfahren zu treffender 

nachträglicher Entscheidungen die Einheitlichkeit des auf die Resozialisierung des Täters gerichteten Handelns zu 

gewährleisten (vgl. die Begr. zu GE d. EGStGB, BT-Drs. 7/550, S. 314 i.V.m. S. 312). Dass der Fall der Krisenintervention 

nach § 67h StGB in § 463 Abs. 7 StPO nicht ausdrücklich als ein Anwendungsfall der Norm genannt ist, 

steht ihrer Anwendung nicht entgegen. Der Gesetzgeber, der § 67h StGB im Rahmen des Gesetzes zur Reform der 

325

Führungsaufsicht vom 13. April 2007 (BGBl. I 513) in das StGB eingefügt und dabei auch § 463 StPO geändert hat, 

hat er-sichtlich nicht bedacht, dass mit der befristeten Invollzugsetzung einer Maßnahme nach § 63 oder § 64 StGB 

eine Vollstreckung dieser Maßregeln i.S.v. § 462a Abs. 1 StPO verbunden ist und sich im Anschluss daran die Frage 

stellt, wer nunmehr - nachdem die Bewährungsaufsicht der Strafvollstreckungskammer obliegt - für die im Rahmen 

der Führungsaufsicht nachträglich zu treffenden Entscheidungen zuständig sein soll. Damit steht der gesetzgeberische 

Wille einer entsprechenden Anwendung der Vorschrift nicht im Wege. Auch im Fall der Krisenintervention 

nach § 67h StGB greift der ursprüngliche gesetzgeberische Zweck und lässt es geboten erscheinen, die nachträglich 

hinsichtlich der Bewährungs- und Führungsaufsicht zu treffenden Entscheidungen in den Händen der Strafvollstreckungskammer 

zu belassen, die den ehemals Untergebrachten bereits aus der Zeit der Vollstreckung der Maßnahme 

kennt und damit - im Verhältnis zum erkennenden Gericht - über bessere und zeitnähere Informationen zu seiner 

Person verfügt. 

ZPO § 383 Abs. 1 Nr. 6; BRAO § 43a Abs. 2 Zeugnisverweigerung durch Strafverteidiger 

BGH, Beschl. v. 16.02.2011 – IV ZB 23/09 - NJW 2011, 1077 

LS: Zur Reichweite der Verschwiegenheitspflicht des als Strafverteidiger tätig gewordenen Rechtsanwalts. 

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 16. Februar 2011 beschlossen: Auf die Rechtsmittel des Zeugen 

wird der Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Tübingen vom 17. Juli 2009 aufgehoben und das Zwischenurteil 

des Amtsgerichts Calw vom 26. März 2009 geändert. Die Zeugnisverweigerung des Zeugen wird für 

berechtigt erklärt. Der Kläger trägt die Kosten des Zwischenstreits. 

Beschwerdewert: 2.000 € 

Gründe: 

I. Die Parteien streiten über das Bestehen eines Zeugnisverweigerungsrechts. Der Rechtsbeschwerdeführer war 

Strafverteidiger in einem gegen seinen Mandanten und dessen Ehefrau geführten Strafverfahren wegen versuchter 

schwerer räuberischer Erpressung. Im Rahmen der Hauptverhandlung kam es zu einer Absprache über einen Täter- 

Opfer-Ausgleich und den Abschluss einer Schlichtungsvereinbarung zwischen Angeklagten und Geschädigtem, die 

die Voraussetzung für eine milde Bestrafung, die noch zur Bewährung ausgesetzt werden konnte, schaffen sollte. 

Das Gericht machte insoweit deutlich, dass hierfür eine Zahlung von 10.000 € an den Geschädigten erforderlich sei. 

In einer Verhandlungspause fanden auf dem Gerichtsflur Gespräche unter den Angehörigen der Angeklagten über 

die Aufbringung des benötigten Betrages statt, bei denen auch die Verteidiger der Angeklagten zugegen waren. Diese 

endeten damit, dass der Vater und der Bruder des angeklagten Ehemannes je 5.000 € in bar zur Weiterleitung an 

den Geschädigten zur Verfügung stellten. Im Ausgangsverfahren nimmt der Bruder des angeklagten Ehemannes die 

Mutter der angeklagten Ehefrau auf Rückzahlung der von ihm geleisteten 5.000 € mit der Behauptung in Anspruch, 

ihr den Betrag als Darlehen gewährt zu haben. Das Geld sei zur "Auslösung" ihrer Tochter bestimmt gewesen und 

sie habe zugesagt, ihm die 5.000 € umgehend zurückzuzahlen. Zum Beweis für diese Behauptung hat sich der Kläger 

unter anderem auf das Zeugnis des Rechtsbeschwerdeführers berufen. Dieser hat das Zeugnis unter Berufung auf § 

383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO i.V.m. § 43a Abs. 2 BRAO verweigert, nachdem sein Mandant ihn nicht von der Schweigepflicht 

entbunden hat. Das Amtsgericht hat durch Zwischenurteil die Weigerung des Zeugen für unberechtigt erklärt. 

Das Landgericht hat seine hiergegen gerichtete Beschwerde zurückgewiesen. 

II. Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. 

1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt: Die Abmachungen zwischen den Angehörigen über eine eventuelle Erstattungspflicht 

zählten nicht zu den Tatsachen, die der Rechtsanwalt in Ausübung seiner Tätigkeit als Verteidiger erfahren 

habe. Sie seien so weit von der Verteidigung entfernt, dass sie dem Zufallswissen eines auf den Termin wartenden 

Rechtsanwalts gleichzustellen seien. Die Verschwiegenheitspflicht bestehe nur im Interesse des Mandanten und 

werde durch diese begrenzt. Etwaige Interessen der damaligen Angeklagten, ihre Angehörigen von einer Inanspruchnahme 

wegen der zur Verfügung gestellten Beträge für die Schadenswiedergutmachung befreit zu sehen, seien 

im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung nicht schutzwürdig. Deshalb bestehe hier keine Ausnahme von der 

grundsätzlich geltenden Zeugnispflicht. 

326

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die angefochtene Entscheidung verkennt die Reichweite der in § 

43a Abs. 2 BRAO und inhaltsgleich in § 2 der Berufsordnung für Rechtsanwälte geregelten Verschwiegenheitspflicht 

des Rechtsanwalts. 

a) Unter die Verschwiegenheitspflicht gemäß § 43a Abs. 2 BRAO fällt alles, was dem Rechtsanwalt in Ausübung 

seines Berufs bekannt geworden ist, ohne dass es darauf ankommt, von wem und auf welche Weise er sein Wissen 

erworben hat. Die Pflicht betrifft deshalb auch Zufallswissen, das im Rahmen beruflicher Tätigkeit erlangt worden 

ist (allgem. M.; vgl. Henssler in Henssler/Prütting, BRAO 3. Aufl. § 43a Rn. 46, 48; Feuerich in Feuerich/Weyland, 

BRAO 7. Aufl. § 43a Rn. 16; Hartung in Hartung/Römermann, Berufs- und Fachanwaltsordnung § 2 BerufsO Rn. 

16). Abzugrenzen hiervon ist, was dem Anwalt nur anlässlich seiner beruflichen Tätigkeit zur Kenntnis kommt, ohne 

dass ein innerer Zusammenhang mit dem Mandat besteht, wie es z.B. bei solchem Wissen der Fall ist, das der 

Rechtsanwalt als wartender Zuhörer einer Gerichtsverhandlung erwirbt, die mit seinem Mandat nichts zu tun hat 

(Henssler aaO Rn. 50; Feuerich aaO; Hartung aaO Rn. 17). Der Rechtsbeschwerdeführer war jedoch nicht zufälliger 

Zuhörer der Unterredung auf dem Gerichtsflur, sondern hat ihr ersichtlich in seiner Eigenschaft als Verteidiger seines 

Mandanten beigewohnt. Dafür war eine aktive Beteiligung an den Gesprächen nicht erforderlich. Es liegt angesichts 

ihrer Bedeutung für den mit einer Freiheitsstrafe bedrohten Angeklagten, der den Gerichtssaal nicht verlassen 

durfte und deshalb an den Gesprächen nicht teilnehmen konnte, auf der Hand, dass die Anwesenheit des Verteidigers 

in seinem Interesse lag, um ihn sachgerecht unterrichten und beraten und zumindest im Bedarfsfalle eingreifen zu 

können, damit die Schlichtungsvereinbarung zustande kommen konnte. Ob und wie das hierfür benötigte Geld aufgebracht 

werden konnte, berührte die Interessen des Angeklagten in hohem Maße. Nach alledem hat sein Verteidiger 

das Gespräch nicht als unbeteiligter Dritter verfolgt. 

b) Von der somit eingreifenden Verschwiegenheitspflicht hätte der Zeuge daher nur durch seinen Mandanten befreit 

werden können (§ 385 Abs. 2 ZPO). Dieser ist "Herr des Geheimnisses" (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1989 

- III ZR 112/88, BGHZ 109, 260 unter III 2) bezüglich mandatsbezogener Tatsachen auch dann, wenn sie dem Anwalt 

von Dritten mitgeteilt worden sind (Henssler aaO Rn. 62). Zwar ist es streitig, ob den Anwalt bezüglich solcher 

Tatsachen, die er von einem Dritten erfährt und an deren Geheimhaltung dieser ein Interesse hat, auch diesem gegenüber 

eine Verschwiegenheitspflicht treffen kann, die er zu beachten hat (bejahend OLG Köln NJW 2000, 3656 f.; 

ablehnend Henssler aaO Rn. 49; Hartung aaO Rn. 22; Rüpke, NJW 2002, 2835 ff.). Dies ist jedoch unabhängig von 

der Verschwiegenheitspflicht gegenüber dem Mandanten zu sehen. Deren Umfang richtet sich nicht danach, ob und 

welche Interessen der Dritte an einer Geheimhaltung hat. 

c) Wird dem Anwalt - wie hier - durch den Mandanten Befreiung von seiner Verschwiegenheitspflicht nicht erteilt, 

so hat er diese grundsätzlich zu beachten. Ausnahmen kommen nur aus Gründen des Gemeinwohls in Betracht, wenn 

es um die Bekämpfung schwerster Straftaten oder die Erfüllung von Steuergesetzen geht (vgl. Feuerich aaO Rn. 14 

m.w.N.). Dies kommt hier nicht in Betracht. Eine generelle Abwägung, ob schutzwürdige Interessen des Mandanten 

berührt sind, obliegt dem Anwalt dagegen nicht. 

StrRehaG § 17a Abs. 4 Satz 1 


LS: Die besondere Zuwendung für Haftopfer nach § 17a StrRehaG ist auch dann ab dem auf die 

Antragstellung an die zuständige Verwaltungsbehörde folgenden Monat auszuzahlen, wenn der 

Antrag gestellt wird, bevor eine rechtskräftige gerichtliche Rehabilitierungsentscheidung vorliegt. 

hier: Vorlagebeschluss des Thüringer Oberlandesgerichts vom 9. Dezember 2009 

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 10. August 2010 beschlossen: 

Die besondere Zuwendung für Haftopfer nach § 17a StrRehaG ist auch dann ab dem auf die Antragstellung 

an die zu-ständige Verwaltungsbehörde folgenden Monat auszuzahlen, wenn der Antrag gestellt wird, bevor 

eine rechtskräftige gerichtliche Rehabilitierungsentscheidung vorliegt. 

Gründe: 

I. Am 23. Juli 2007 beantragte der Betroffene bei dem Landgericht Erfurt die strafrechtliche Rehabilitierung wegen 

dreier Verurteilungen durch das Kreisgericht Gotha. Noch vor einer Entscheidung des Landgerichts über den Rehabilitierungsantrag 

stellte er am 23. November 2007 beim Landkreis Wesermarsch einen Antrag auf Gewährung der 

besonderen Zuwendung für Haftopfer nach § 17a StrRehaG. Mit Beschluss des Landgerichts Erfurt vom 17. Sep- 

327

tember 2008 wurden die Urteile des Kreisgerichts Gotha vom 11. September 1975, vom 3. September 1976 und vom 

22. November 1977 gemäß § 12 StrRehaG ganz bzw. teilweise für rechtstaatswidrig erklärt und aufgehoben. Es 

wurde festgestellt, dass der Betroffene vom 17. Dezember 1975 bis zum 16. Juni 1976, vom 24. Juli 1976 bis zum 

21. Juli 1977 und vom 21. September 1978 bis zum 16. Mai 1979, also für insgesamt etwa zwei Jahre und zwei Monate, 

zu Unrecht Freiheitsentzug erlitten hat. Durch Bescheid vom 22. Oktober 2008 gewährte das verfahrensbeteiligte 

Thüringer Landesverwaltungsamt dem Betroffenen die besondere Zuwendung für Haftopfer in Höhe von monatlich 

250 € ab dem 1. November 2008. Gegen diesen Bescheid stellte der Betroffene am 5. November 2008 Antrag 

auf gerichtliche Entscheidung. Er meint, die Leistungen nach § 17a StrRehaG seien gemäß § 17a Abs. 4 Satz 1 

StrRehaG auch dann ab dem auf die Antragstellung folgenden Monat zu gewähren, wenn die Rehabilitierungsentscheidung 

erst zu einem späteren Zeitpunkt ergehe. Das Landgericht Erfurt gab dem Antrag des Betroffenen mit 

Beschluss vom 30. Juli 2009 statt und entschied, dass die besondere Zuwendung für Haftopfer bereits ab dem 1. 

Dezember 2007 zu gewähren sei. Gegen diesen Beschluss wendet sich das Thüringer Landesverwaltungsamt mit 

seiner frist- und formgerecht eingelegten Beschwerde. 

II. Das Thüringer Oberlandesgericht möchte die Beschwerde verwerfen, sieht sich daran aber durch die Entscheidungen 

des Oberlandesgerichts Naumburg vom 29. Januar 2009 - 1 Ws Reh 45/09 - (OLGSt StrRehaG § 17a Nr. 3) 

und des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 12. März 2009 - 2 Ws (Reha) 62/08 - gehindert. In diesen Entscheidungen 

haben beide Oberlandesgerichte - entscheidungstragend - die Auffassung vertreten, dass in Fällen, in 

denen der Antrag auf Zuwendungen nach § 17a StrRehaG gestellt wird, bevor eine Rehabilitierungsentscheidung 

vorliegt, die Leistungen erst für die Zeit ab dem auf die Rechtskraft der Rehabilitierungsentscheidung folgenden 

Monat zu zahlen sind. Das Thüringer Oberlandesgericht hat daher mit Beschluss vom 9. Dezember 2009 die Sache 

gemäß § 121 Abs. 2 GVG i.V.m. § 25 Abs. 1 Satz 4, § 13 Abs. 4 StrRehaG dem Bundesgerichtshof zur Beantwortung 

folgender Frage vorgelegt: "Ist die besondere Zuwendung für Haftopfer nach § 17a StrRehaG auch dann ab dem 

auf die Antragstellung an die zuständige Verwaltungsbehörde folgenden Monat auszuzahlen, wenn der Antrag gestellt 

wird, bevor eine rechtskräftige gerichtliche Rehabilitierungsentscheidung nach § 12 StrRehaG vorliegt?" Der 

Generalbundesanwalt ist der Rechtsauffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts beigetreten und hat beantragt zu 

beschließen: "Die besondere Zuwendung für Haftopfer nach § 17a StrRehaG ist auch dann ab dem auf die Antragstellung 

an die zu-ständige Verwaltungsbehörde folgenden Monat auszuzahlen, wenn der Antrag gestellt wird, bevor 

eine rechtskräftige gerichtliche Rehabilitierungsentscheidung vorliegt." 

III. Zwischenzeitlich hat sich das Kammergericht mit Beschluss vom 22. Februar 2010 - 2 Ws 86/10 Reha - (ZOV 

2010, 140) der Meinung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts angeschlossen und entschieden, dass bei vorausgegangener 

Antragstellung erst ab Rechtskraft der Rehabilitierungsentscheidung ein Anspruch auf Ausgleichsleistungen 

nach § 17a StrRehaG bestehe. Demgegenüber möchte das Oberlandesgericht Naumburg von seiner bisherigen 

Auffassung abrücken und hat mit Beschluss vom 5. Mai 2010 - 2 Ws Reh 22/10 – die Rechtsfrage im Hinblick 

auf die Entscheidung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts ebenfalls dem Bundesgerichtshof vorgelegt (Verfahren 

4 StR 254/10). 

IV. Die Vorlegungsvoraussetzungen gemäß § 121 Abs. 2 GVG i.V.m. § 25 Abs. 1 Satz 4, § 13 Abs. 4 StrRehaG sind 

erfüllt. Die Vorlegungsfrage betrifft die - hier entscheidungserhebliche - Auslegung der Regelung des § 17a Abs. 4 

Satz 1 StrRehaG zum Beginn der Zuwendungszahlung, mithin eine Rechtsfrage, die bereits durch andere Oberlandesgerichte 

entschieden worden ist. Das Thüringer Oberlandesgericht kann nicht wie beabsichtigt entscheiden, ohne 

von den Entscheidungen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts und des Kammergerichts abzuweichen. 

V. Der Senat beantwortet die Vorlegungsfrage wie aus dem Tenor ersichtlich. 

1. Nach § 17a Abs. 4 Satz 1 StrRehaG wird die besondere Zuwendung für Haftopfer monatlich im Voraus gezahlt, 

beginnend mit dem auf die Antragstellung folgenden Monat. Damit knüpft die Vorschrift für den Beginn der Zahlung 

an die Stellung des für die Gewährung von sozialen Ausgleichsleistungen nach dem Strafrechtlichen Rehabilitierungsgesetz 

erforderlichen Antrags nach § 16 Abs. 3 StrRehaG an. Eine Einschränkung dahin, dass dies nur gelten 

soll, wenn zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits eine rechtskräftige Rehabilitierungsentscheidung gemäß § 12 

StrRehaG vorliegt, ist dem Wortlaut der Norm nicht zu entnehmen. 

2. Die Regelungen der § 3 Abs. 1 StrRehaG und § 16 Abs. 1 StrRehaG gebieten es nicht, in Fällen, in denen der 

Antrag auf Gewährung einer besonderen Zuwendung für Haftopfer vor dem Ergehen der Rehabilitierungsentscheidung 

gestellt wird, abweichend vom ausdrücklichen Wortlaut des § 17a Abs. 4 Satz 1 StrRehaG für den Beginn der 

Zahlung auf den Zeitpunkt der Rechtskraft der Rehabilitierungsentscheidung abzustellen. 

a) Anspruch auf Zahlung einer besonderen Zuwendung für Haftopfer haben gemäß § 17a Abs. 1 Satz 1 StrRehaG 

Berechtigte nach § 17 Abs. 1 StrRehaG, die eine mit wesentlichen Grundsätzen einer freiheitlichen rechtsstaatlichen 

Ordnung unvereinbare Freiheitsentziehung von insgesamt mindestens sechs Monaten erlitten haben und in ihrer 

328

wirtschaftlichen Lage besonders beeinträchtigt sind. Mit dem Bezug auf die Berechtigung nach § 17 Abs. 1 

StrRehaG erfasst das Gesetz den über eine Bescheinigung nach § 10 Abs. 4 HHG verfügenden Personenkreis (vgl. § 

25 Abs. 2 StrRehaG) und verweist ansonsten auf die in § 3 Abs. 1 StrRehaG und § 16 StrRehaG allgemein geregelten 

Wirkungen einer Rehabilitierungsentscheidung (vgl. Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Verbesserung rehabilitierungsrechtlicher 

Vorschriften für Opfer der politischen Verfolgung in der ehemaligen DDR, BT-Drucks. 16/4842, 

S. 6). Gemäß § 3 Abs. 1 StrRehaG begründet die Aufhebung einer Entscheidung nach § 1 StrRehaG Ansprüche nach 

Maßgabe dieses Gesetzes. Die Folgeansprüche werden durch § 16 Abs. 1 StrRehaG dahin konkretisiert, dass die 

Rehabilitierung einen Anspruch auf soziale Ausgleichsleistungen für Nachteile begründet, welche dem Betroffenen 

durch eine Freiheitsentziehung entstanden sind. Zu den sozialen Ausgleichsleistungen gehört nach § 16 Abs. 3 

StrRehaG u.a. die besondere Zuwendung für Haftopfer gemäß § 17a StrRehaG. 

b) Die Gewährung einer besonderen Zuwendung für Haftopfer als soziale Ausgleichsleistung im Sinne des § 16 Abs. 

3 StrRehaG setzt eine zu Gunsten des Betroffenen ergangene Rehabilitierungsentscheidung voraus. Durch die Entscheidung 

nach § 12 StrRehaG wird die gegen den Betroffenen ergangene strafrechtliche Entscheidung, von deren 

Fortgelten das Gesetz in Anknüpfung an die in Art. 18 Abs. 1 des Einigungsvertrages vom 31. August 1990 (BGBl II 

S. 889) für Entscheidungen der Gerichte der DDR getroffene Regelung ausgeht, insoweit aufgehoben, als sie im 

Sinne des § 1 Abs. 1 StrRehaG mit wesentlichen Grundsätzen einer freiheitlichen rechtsstaatlichen Ordnung unvereinbar 

ist. Die Rehabilitierungsentscheidung beseitigt die Rechtsgrundlage für die infolge der rechtsstaatswidrigen 

Entscheidung vollzogene Freiheitsentziehung und stellt zugleich gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 StrRehaG fest, in 

welchem Umfang der Betroffene zu Unrecht Freiheitsentzug erlitten hat. Damit steht nach der Konzeption des Gesetzes 

für das weitere Verfahren fest, dass der Betroffene Opfer eines rechtsstaatswidrigen Freiheitsentzugs geworden 

ist und ihm - vorbehaltlich einer der Entschädigungsbehörde obliegenden Prüfung des Ausschlussgrundes des § 

16 Abs. 2 StrRehaG - soziale Ausgleichsleistungen nach § 16 Abs. 1 und 3 StrRehaG zustehen. 

c) Aus dem Erfordernis einer zu Gunsten des Betroffenen ergangenen Rehabilitierungsentscheidung für die Gewährung 

der besonderen Zuwendung für Haftopfer nach § 17a StrRehaG lässt sich indes nicht ableiten, dass im Falle 

einer Rehabilitierung eine Zahlung der besonderen Zuwendung für Zeiträume, die nach der Antragstellung aber vor 

Rechtskraft der Rehabilitierungsentscheidung liegen, entgegen der ausdrücklichen Regelung des § 17a Abs. 4 Satz 1 

StrRehaG nicht in Betracht kommt. Materieller Grund für die Gewährung sozialer Ausgleichsleistungen ist nicht die 

Rehabilitierungsentscheidung, sondern die vom Betroffenen erlittene, mit wesentlichen Grundsätzen einer freiheitlichen 

rechtsstaatlichen Ordnung unvereinbare Freiheitsentziehung. Wie sich schon aus dem Begriff der sozialen Ausgleichsleistungen 

sowie der Bestimmung des § 16 Abs. 1 StrRehaG ergibt, dienen die Leistungen nach § 16 Abs. 3 

StrRehaG in materieller Hinsicht dem Zweck, für die Nachteile, welche dem Betroffenen durch den erlittenen Freiheitsentzug 

entstanden sind, einen Ausgleich zu schaffen. Neben materiellen und gesundheitlichen Schäden sollen 

insbesondere auch immaterielle Nachteile ausgeglichen werden (vgl. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses 

zum Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Bereinigung von SED-Unrecht, BT-Drucks. 12/2820, S. 30). Mit dem durch 

das Erste Gesetz zur Beseitigung von SED-Unrecht (Erstes SED-Unrechtsbereinigungsgesetz) vom 29. Oktober 1992 

(BGBl I S. 1814) geschaffene Strafrechtliche Rehabilitierungsgesetz verfolgte der Gesetzgeber die Intention, den 

durch den Entzug ihrer Freiheit am schwersten Betroffenen vorrangig Genugtuung zu geben, ihnen durch vereinfachte 

Verfahren schneller zu ihrem Recht zu verhelfen, sowie ihnen durch eine deutlich verbesserte Entschädigung und 

durch Versorgungsansprüche einen gewissen Ausgleich für das erlittene Unrecht anzubieten (vgl. Gesetzentwurf der 

Bundesregierung, BT-Drucks. 12/1608, S. 2). Das Ausmaß der Nachteile, die der Betroffene durch einen aufgrund 

einer rechtsstaatswidrigen Entscheidung zu Unrecht erlittenen Freiheitsentzug davon getragen hat, wird durch den 

Zeitpunkt der Rehabilitierungsentscheidung nicht beeinflusst. Die auf den zu Unrecht erlittenen Freiheitsentzug 

bezogene Ausgleichsfunktion der Leistungen nach § 16 Abs. 3 StrRehaG, zu denen auch die besondere Zuwendung 

für Haftopfer gehört, schließt es aus, dem Zeitpunkt der Rechtskraft der Rehabilitierungsentscheidung abweichend 

vom Wortlaut des § 17a Abs. 4 Satz 1 StrRehaG maßgebliche Bedeutung für den Beginn der Zahlung dieser Zuwendung 

beizumessen. 

d) Der Umstand, dass die Gewährung der besonderen Zuwendung für Haftopfer eine Rehabilitierungsentscheidung 

zu Gunsten des Betroffenen voraussetzt, führt nicht dazu, dass ein vor Rechtskraft der Rehabilitierungsentscheidung 

gestellter Antrag auf Leistung der Zuwendung nach § 17a StrRehaG unzulässig ist (OLG Naumburg, OLGSt 

StrRehaG § 17a Nr. 3) oder ins Leere geht (KG aaO.; Brandenburgisches OLG aaO) mit der Folge, dass es an einem 

wirksamen Antrag als Anknüpfungspunkt für den Beginn der Zahlung nach § 17a Abs. 4 Satz 1 StrRehaG fehlte. Für 

die Unwirksamkeit oder Unzulässigkeit eines vor Rechtskraft der Rehabilitierungsentscheidung gestellten Antrags 

auf Gewährung der Zuwendung gemäß § 17a StrRehaG bieten die Bestimmungen des Strafrechtlichen Rehabilitierungsgesetzes 

keinen Anhalt. § 17 Abs. 4 Satz 2 StrRehaG normiert für den Antrag auf Kapitalentschädigung gemäß 

329

§ 17 StrRehaG lediglich eine an die Rechtskraft der Rehabilitierungsentscheidung nach § 12 StrRehaG anknüpfende 

Ausschlussfrist und ist für die Beantwortung der Frage, ob ein Entschädigungsantrag vor Rehabilitierung wirksam 

gestellt werden kann, unergiebig. Gleiches gilt für die Zuständigkeitsbestimmung des § 25 Abs. 1 Satz 1 StrRehaG. 

Diese Regelung, nach welcher für die Gewährung von Leistungen nach den §§ 17, 17a und 19 StrRehaG sowie die 

Prüfung der Voraussetzungen des Ausschlussgrundes des § 16 Abs. 2 StrRehaG die Landesjustizverwaltung zuständig 

ist, in deren Geschäftsbereich die Rehabilitierungsentscheidung ergangen ist, lässt zwar erkennen, dass der Gesetzgeber 

entsprechend der Grundkonzeption des Strafrechtlichen Rehabilitierungsgesetzes von einem regelmäßig 

der Rehabilitierungsentscheidung nachgelagerten Entschädigungsverfahren ausgegangen ist, vermag aber für sich 

genommen die Unzulässigkeit oder die Unwirksamkeit eines vor der Rehabilitierung gestellten Antrags auf Gewährung 

sozialer Ausgleichsleistungen in Gestalt der besonderen Zuwendung für Haftopfer nach § 17a StrRehaG nicht 

zu begründen. Die Vorschrift des § 17 Abs. 3 StrRehaG legt es demgegenüber nahe, dass das Gesetz jedenfalls hinsichtlich 

der Kapitalentschädigung nach § 17 StrRehaG von der Möglichkeit der Stellung eines Entschädigungsantrages 

vor der Rehabilitierung ausgeht. Gemäß § 17 Abs. 3 StrRehaG ist der Anspruch auf Kapitalentschädigung ab 

Antragstellung, frühestens jedoch ab dem 18. September 1990, übertragbar und vererblich. Der festgelegte Stichtag 

für den frühest möglichen Eintritt der Übertragbarkeit und Vererblichkeit des Anspruchs auf Kapitalentschädigung 

bei Vorliegen eines entsprechenden Entschädigungsantrags entspricht dem Datum des Inkrafttretens des ersten noch 

von der Volkskammer der DDR beschlossenen Rehabilitierungsgesetzes vom 6. September 1990 (GBl I S. 1459), 

mithin einem Zeitpunkt, zu welchem eine rechtskräftige Rehabilitierungsentscheidung noch nicht ergangen sein 

konnte. Zudem zeigt die Regelung des § 17 Abs. 3 StrRehaG, dass der Anspruch auf Kapitalentschädigung jedenfalls 

dem Grunde nach - als Voraussetzung einer Übertragbar- und Vererblichkeit - bereits vor Rechtskraft der Rehabilitierungsentscheidung 

entsteht (vgl. Tappert in Bruns/Schröder/Tappert, StrRehaG § 17 Rn. 30 ff.). 

3. Die Anwendung des § 17a Abs. 4 Satz 1 StrRehaG auch in Fällen, in welchen die Rehabilitierungsentscheidung 

gemäß § 12 StrRehaG dem Antrag auf Gewährung der besonderen Zuwendung für Haftopfer zeitlich nachfolgt, 

entspricht schließlich dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Mit dem Zahlungsbeginn ab dem auf die Antragstellung 

folgenden Monat will die Regelung des § 17a Abs. 4 Satz 1 StrRehaG verhindern, dass sich die für die Bearbeitung 

des Antrags erforderliche Zeitspanne leistungsmindernd auf den Anspruch des Betroffenen auf Gewährung der besonderen 

Zuwendung für Haftopfer auswirkt. Die Absicht, den Betroffenen nicht mit den Folgen der un-einheitlichen 

Länge der Rehabilitierungsverfahren zu belasten, hat bereits den Gesetzgeber des Ersten SED- 

Unrechtsbereinigungsgesetzes dazu bewogen, für die Übertragbar- und Vererblichkeit des Anspruchs auf Kapitalentschädigung 

in § 17 Abs. 3 StrRehaG nicht - wie ursprünglich vorgesehen - auf den Zeitpunkt der Festsetzung oder 

rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung, sondern auf die Antragstellung abzustellen (Beschlussempfehlung des 

Rechtsausschusses aaO., S. 31; vgl. BVerfG, NJW 2000, 2418). Bei einer sozialen Ausgleichsleistung, die - wie die 

besondere Zuwendung für Haftopfer gemäß § 17a StrRehaG - einer wirtschaftlichen Bedürftigkeit des Betroffenen 

Rechnung tragen soll und dementsprechend als zusätzliche regelmäßige monatliche Leistung ausgestaltet ist (vgl. 

BT-Drucks. 16/4842, S. 5), kommt diesem Gesichtspunkt im Hinblick darauf, dass die Verfahrensdauer unmittelbar 

auf den Leistungsumfang und damit auf den Ausgleichszweck der Zuwendung durchschlägt, eine besondere Bedeutung 

zu. Entsprechend dem Grundgedanken des § 17a Abs. 4 Satz 1 StrRehaG stellt die Maßgeblichkeit des Zeitpunkts 

der Antragstellung auch in den Fällen, in welchen die Rehabilitierungsentscheidung erst nach dem Antrag auf 

Gewährung der besonderen Zuwendung für Haftopfer ergeht, sicher, dass sich die Dauer des Rehabilitierungsverfahrens, 

die von vielfältigen Unwägbarkeiten abhängig ist und von dem Betroffenen nicht oder nur in geringem Maße 

beeinflusst werden kann, nicht zum Nachteil des Betroffenen auswirkt. 

GVG § 76 Abs. 2 Korrektur der reduzierten Besetzung 

BGH, Urt. v. 31.08.2010 - 5 StR 159/10 - NStZ 2011, 54 

Das Gericht darf die mit Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossene Reduzierung der Strafkammerbesetzung 

auch schon vor Beginn der Hauptverhandlung überprüfen, ob sie nach dem Stand 

der Beschlussfassung sachlich gänzlich unvertretbar, damit objektiv willkürlich erfolgt und daher 

abzuändern war. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31. August 2010 für Recht erkannt: Die Revisionen 

der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kiel vom 11. November 2009 werden 

330

verworfen. Die Staatskasse hat die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten hierdurch 

entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Der Angeklagte trägt die Kosten seiner Revision. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten, einen vorläufig suspendierten Polizeibeamten, – unter Freisprechung im Übrigen 

– wegen unerlaubten Handeltreibens mit Waffen in 19 Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit (zweifachem) 

unerlaubtem Waffenbesitz und mit (zweifacher) Amtsanmaßung, wegen (zweifacher) Amtsanmaßung, wegen unerlaubter 

Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke in drei Fällen und wegen Bestechlichkeit zu einem Jahr und 

zwei Monaten Gesamtfreiheitsstrafe mit Strafaussetzung zur Bewährung und zu einer Gesamtgeldstrafe von 120 

Tagessätzen verurteilt; vier Monate der Freiheitsstrafe und 30 Tagessätze der Geldstrafe hat es wegen überlanger 

Verfahrensdauer als vollstreckt angerechnet. Nach dem auf eine Verständigung zurückgehenden Urteil bleibt die mit 

punktuellen sachlichrechtlichen Beanstandungen gegen den Teilfreispruch, die Behandlung mancher Konkurrenzfragen, 

die Zubilligung eines vermeidbaren Verbotsirrtums, die Strafzumessung und die Bemessung der Vollstreckungsanrechnung 

gerichtete, vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft ebenso erfolglos 

wie die mit einer Besetzungsrüge und der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten. 

1. Die Besetzungsrüge versagt. Mit ihr wird die nach dreieinhalb Monaten in zeitlichem Zusammenhang mit der 

Terminierung erfolgte Abänderung der mit Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossenen Reduzierung der Strafkammerbesetzung 

nach § 76 Abs. 2 GVG beanstandet. Ob die Rüge bereits – was der Senat entgegen BGHR GVG § 

76 Abs. 2 Verfahren 2 schon im Blick auf den Charakter der einzig zum Zwecke der Schonung von Justizressourcen 

nach der Wiedervereinigung geschaffenen und wiederholt verlängerten Übergangsvorschrift des § 76 Abs. 2 GVG 

für naheliegend hält (vgl. BTDrucks 12/1217 S. 46 ff.; BGH, Beschluss vom 7. Juli 2010 – 5 StR 555/09 Tz. 18, zur 

Veröffentlichung in BGHR GVG § 76 Abs. 2 bestimmt; sowie zur Gesetzgebungshistorie im einzelnen Rieß in Festschrift 

für Heinz Schöch 2010 S. 895, 897 ff.) – daran scheitern muss, dass die Verhandlung in der Regelbesetzung 

den Angeklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt beschweren kann (vgl. auch das unveränderte Schutzquorum 

des § 263 Abs. 1 StPO), bedarf hier keiner Entscheidung. Ebenso kann dahinstehen, ob die Rüge, wie der Generalbundesanwalt 

meint, deshalb erfolglos bleibt, weil sich der Angeklagte vor der Strafkammer verständigt und damit 

seinen Besetzungseinwand schlüssig zurückgenommen oder verwirkt hat (vgl. zu einer vergleichbaren Konstellation 

BGH StV 2010, 470; vgl. bereits BGHR StPO § 338 Revisibilität 1). Die Rüge ist jedenfalls unbegründet. Nicht 

anders als auf einen entsprechend begründeten Besetzungseinwand (vgl. BGHR GVG § 76 Abs. 2 Beurteilungsspielraum 

2) durfte die Strafkammer die Verbindlichkeit der Besetzungsentscheidung auch schon vor Beginn der Hauptverhandlung 

überprüfen. Dass eine Besetzungsreduktion schon bei Annahme schlichter Fehlerhaftigkeit in den Regelfall 

korrigiert werden kann, liegt dabei nicht fern, bedarf indes keiner Entscheidung. Denn die Besetzungsentscheidung 

durfte jedenfalls darauf überprüft werden, ob sie nach dem Stand der Beschlussfassung sachlich gänzlich 

unvertretbar, damit objektiv willkürlich erfolgt und daher abzuändern war (vgl. Kissel/Mayer, GVG 6. Aufl. § 76 

Rdn. 6, 10; Haller/Janßen NStZ 2004, 469, 471; wohl noch weitergehend Rissing-van Saan in Festschrift für Volker 

Krey 2010 S. 431, 439; vgl. zu den Grenzen der Unabänderlichkeit der Besetzungsreduktion auch BGHSt 53, 169). 

Dass dies hier der Grund für die Abänderungsentscheidung war, hat die Strafkammer zwar nicht – was vorzugswürdig 

gewesen wäre – in einer Begründung jener Entscheidung ausgeführt, indes noch rechtzeitig und mit hinreichender 

Deutlichkeit in dem den entsprechenden Besetzungseinwand zurückweisenden Beschluss: Darin heißt es, die 

Besetzung mit drei Berufsrichtern sei hier „zwingend notwendig“. Die Annahme „objektiver Willkür“ im Sinne von 

Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG war angesichts des Umfangs der Anklage mit 48 fast durchweg nicht alltäglichen Anklagevorwürfen, 

mit 44 benannten Zeugen, vier Sachverständigen und einer Vielzahl sachlicher Beweismittel, der die 

Anberaumung von zunächst zehn Hauptverhandlungstagen veranlasste (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 7. Juli 2010 

– 5 StR 555/09 Tz. 19), mindestens vertretbar, damit ihrerseits willkürfrei und folglich als Grundlage für die abändernde 

Besetzungsentscheidung im Rahmen von §§ 222b, 338 Nr. 1 StPO verbindlich (vgl. Meyer-Goßner, StPO 53. 

Aufl. § 76 GVG Rdn. 8). 

2. Die im Wesentlichen an den gleichzeitigen Besitz von Waffen anknüpfende Beurteilung der Konkurrenzen ist 

jedenfalls sachlich vertretbar. Die Ablehnung mittelbarer Falschbeurkundung, die Strafrahmenwahl und Strafzumessung 

sowie die Erwägungen im Zusammenhang mit einer angenommenen rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung 

sind rechtsfehlerfrei, die Zubilligung eines vermeidbaren Verbotsirrtums ist im Blick auf die Gesamtverhältnisse 

des sehr weitgehend zu Waffenbesitz befugten Angeklagten als nicht durchgreifend bedenklich hinnehmbar. 

3. Der Gesamttatzeitraum und die Gesamtzahl der Waffendelikte rechtfertigen im Zusammenhang mit dem Blick auf 

die Gesamtsumme der vom Angeklagten erzielten Taterlöse bereits die Annahme gewerbsmäßigen Verhaltens. Auch 

sonst enthält das angefochtene Urteil keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. 

331

GVG § 76 Abs. 2 Satz 1 Kleine Besetzung fehlerhaft bei kompliziertem Rechtsbeugungsvorwurf 

BGH, Beschl. v. 07.07.2010 – 5 StR 555/09 - NJW 2010, 3045 = NStZ 2011, 52 m. Anm Metzger 

LS: Zur unerlässlichen Mitwirkung eines dritten Berufsrichters in einem wegen komplexer Rechtsbeugungsvorwürfe 

umfangreichen und schwierigen Strafverfahren. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Juli 2010 beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird 

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 19. Juni 2009 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. 

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere 


G r ü n d e 

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Rechtsbeugung in Tateinheit mit schwerer Freiheitsberaubung verurteilt. 

Gegen den Angeklagten M. hat es eine zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt, 

gegen den Angeklagten P. eine solche von einem Jahr und acht Monaten. Zur Kompensation rechtsstaatswidriger 

Verfahrensverzö-gerung sind jeweils sechs Monate Freiheitsstrafe als vollstreckt erklärt worden. 

A. Das Landgericht hat seiner Verurteilung im Wesentlichen folgende Feststellungen zugrunde gelegt: Der Beschwerdeführer 

M. führte als Richter am Amtsgericht den Vorsitz in einer Schöffengerichtssache gegen B. A. vor 

dem Amtsgericht Eisenhüttenstadt. A. wurde zur Last gelegt, als Nachlasspfleger in sechs Fällen Nachlassvermögen 

in Höhe von insgesamt etwa 400.000 € veruntreut zu haben. Am 30. Juni 2005 verurteilte ihn das Schöffengericht 

unter Vorsitz des Beschwerdeführers M. schließlich zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren. M. war nach dem 

Jahresgeschäftsverteilungsplan des Amtsgerichts lediglich noch für die Erledigung dieses schöffengerichtlichen 

Verfahrens zuständig, dessen Hauptverhandlung am 16. Dezember 2004 begonnen hatte. Im Übrigen (90 %) war er 

an das Landgericht Frankfurt/Oder abgeordnet. Der Beschwerdeführer P. ist Oberstaatsanwalt und nahm als Sitzungsvertreter 

der Staatsanwaltschaft Frankfurt/Oder an der überwiegenden Anzahl der Hauptverhandlungstage teil. 

A. ließ sich im Strafverfahren unter anderem von Rechtsanwalt R. verteidigen. Darüber war der Beschwerdeführer 

M. von Beginn an sehr ungehalten, weil er R. verdächtigte, an der Vortat des A. beteiligt gewesen zu sein. Er rechnete 

daher damit, dass R. Konfliktverteidigung betreiben würde, „um von seiner eigenen Tatbeteiligung abzulenken 

sowie die Aufklärung des Sachverhalts zu verzögern und zu erschweren“ (UA S. 13). Er war deshalb bestrebt, „R. 

möglichst rasch der Beteiligung an den Taten des B. A. zu überführen und ihn auf diese Weise auch aus dem gegen 

B. A. anhängigen Strafverfahren auszuschließen“ (UA S. 13). Seine im April 2004 erfolgte Vorlage an das Brandenburgische 

Oberlandesgericht mit dem Ziel, R. gemäß §§ 138a, 138c StPO als Tatbeteiligten auszuschließen, war 

ohne Erfolg geblieben (UA S. 14). Deshalb beschloss er, „selbst gegen Rechtsanwalt R. zu ermitteln und ihn mit 

Zwangsmaßnahmen zu überziehen“ (UA S. 14). Dabei war ihm bekannt, dass sowohl gegen R. als auch gegen A. s 

Ehefrau C. von der Staatsanwaltschaft wegen des Verdachts der Geldwäsche Ermittlungsverfahren eingeleitet worden 

waren. Der auch für das Verfahren gegen B. A. zuständige Dezernent, Staatsanwalt B., erhob später, im Juni 

2006, gegen R. und C. A. wegen Geldwäsche Anklage. Zum Ausgang dieses Verfahrens hat die Strafkammer keine 

Feststellungen getroffen. In dem Schöffengerichtsverfahren wurde der Beschwerdeführer M. am 24. März 2005 (7. 

Hauptverhandlungstag) durch B. A. wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Begründet wurde das Ablehnungsgesuch 

maßgeblich mit der Berichterstattung des früheren Direktors des Amtsgerichts Eisenhüttenstadt W. im 

Oder-Spree-Fernsehen vom Vortag. Dieser nahm als Prozessberichterstatter an einer Vielzahl der Sitzungstage teil 

und kommentierte über diesen Sender „tendenziös zu Lasten“ des Angeklagten A. und des Verteidigers Rechtsanwalt 

R. das Prozessgeschehen; dabei verfügte er aus Sicht der Verteidigung A. s über Informationen, die er nur von M. 

erlangt haben konnte (UA S. 29). Am 7. April 2005 (8. Hauptverhandlungstag) wurde der Beschwerdeführer M. 

erneut abgelehnt. Grund dafür war seine wörtliche Äußerung (UA S. 31): „Hier gilt doch nicht die StPO, hier gilt 

doch die HPO. Die kennen Sie doch? Die kennt nur einen Paragraphen und der heißt: Der Strafprozess beginnt mit 

der Vollstreckung, alles weitere bestimmt der Vorsitzende!“ Mit der Wendung „HPO“ meinte M. eine sogenannte 

„Hüttenstädter Prozessordnung“, mit der er Rechtsanwalt R. die Macht des Vorsitzenden demonstrieren wollte (UA 

S. 31). Die Ablehnungsgesuche wurden am 11. April 2005 (UA S. 36) und 21. April 2005 (UA S. 45) jeweils durch 

M. s Vertreterin zurückgewiesen. Ebenfalls am achten Hauptverhandlungstag überreichte der als Zeuge vernommene 

Rechtsanwalt R. Ablichtungen eines Kaufvertrags über die Veräußerung seines Kraftfahrzeugs an C. A.. Der Beschwerdeführer 

M. nahm an, dass der Kaufvertrag rückdatiert worden sei, erhob sich, „warf seine Robe nach hinten, 

deutete auf den Zeugen R. und rief: ‚Sie sind festgenommen!’. Er hatte bereits vor dieser Sitzung den Entschluss 

gefasst, den Zeugen R., B. A. und dessen Ehefrau festnehmen zu lassen, und dies mit P. besprochen, weil er sicher- 

332

gehen wollte, dass dieser die entsprechenden Haftbefehlsanträge stellen würde“ (UA S. 33). Entsprechend erhielt der 

Beschwerdeführer M. vom Beschwerdeführer P. drei vorbereitete schriftliche Anträge, mit denen dieser die Anordnung 

der Untersuchungshaft gegen B. A. wegen Untreue sowie gegen R. und C. A. wegen Geldwäsche und Begünsti-gung, 

bezüglich R. auch wegen uneidlicher Falschaussage beantragte. Sämtliche Anträge waren auf den Haftgrund 

der Verdunkelungsgefahr sowie bei R. zusätzlich auf Fluchtgefahr gestützt. Der Beschwerdeführer M. vergab 

für die Haftbefehlsanträge betreffend R. und C. A. gerichtliche Aktenzeichen mit Gs-Registerzeichen, beschloss die 

Verbindung der Ermittlungsverfahren gegen R. und C. A. mit dem von ihm geführten Strafverfahren gegen B. A. 

und ordnete antragsgemäß Untersuchungshaft gegen alle drei an. R. und B. A. wur-den im Sitzungssaal, C. A. acht 

Minuten später an ihrer Arbeitsstelle festgenommen. Beiden Beschwerdeführern war bewusst, dass M. für eine eigenmächtige 

Verbindung der bei der Staatsanwaltschaft anhängigen und noch nicht abgeschlossenen Ermittlungsverfahren 

ebenso wenig zuständig war wie für den Erlass von Haftbefehlen in diesen Ermittlungsverfahren. Sie wollten 

insbesondere „in Kenntnis des Fehlens tragender Haftgründe im Umgang mit einer vermeintlichen Konfliktverteidigung 

ein Exempel statuieren“ und gingen davon aus, dass „der Erlass der Haftbefehle durch einen anderen Richter, 

ebenso wie die Beantragung der Haftbefehle durch einen anderen Vertreter der Staatsanwaltschaft höchstwahrscheinlich 

nicht zu erreichen gewesen wäre“ (UA S. 36/37). Am 14. April 2005 (9. Hauptverhandlungstag) wurden R. und 

C. A. als Zeugen vernommen. Zwischenzeitlich war es auf Betreiben von Staatsanwalt B. zu Unterredungen mit dem 

Leitenden Oberstaatsanwalt gekommen, in deren Folge Staatsanwalt B. am 14. April 2005 die Entlassung von R. aus 

der Untersuchungshaft anordnete. Am folgenden Tag beschloss der Beschwerdeführer M. „in den Straf- und Ermittlungsverfahren“ 

gegen B. und C. A. sowie R. , dass die Haftbefehle gegen den Angeklagten A. sowie die „Beschuldigte“ 

C. A. aufgehoben werden, weil sich im Hinblick auf die Entlassung des „Beschuldigten“ R. der weitere Vollzug 

der Untersuchungshaft als unverhältnismäßig darstelle (UA S. 45); am selben Tag ordnete er ihre Entlassung an 

und hob später auch den Haftbefehl gegen R. sowie den Verbindungsbeschluss auf. 

B. Die Revisionen haben bereits mit Besetzungsrüge Erfolg. Zu Recht beanstanden die Beschwerdeführer, dass die 

Strafkammer unter Verstoß gegen § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG mit nur zwei Berufsrichtern besetzt gewesen ist. Die 

fehlerhafte Besetzung des erkennenden Gerichts hat als absoluter Revisionsgrund die Aufhebung des Urteils zur 

Folge (§ 338 Nr. 1 StPO). 

I. Den Rügen liegt folgender prozessualer Sachverhalt zugrunde: 

1. Die Staatsanwaltschaft hat gegen die Beschwerdeführer unter dem 30. August 2007 Anklage wegen gemeinschaftlich 

begangener Rechtsbeugung und Freiheitsberaubung zum Landgericht Frankfurt/Oder erhoben. Den zunächst 

ergangenen Nichteröffnungsbeschluss hat das Brandenburgische Oberlandesgericht am 29. Juli 2008 auf sofortige 

Beschwerde der Staatsanwaltschaft aufgehoben und das Hauptverfahren vor dem Landgericht Potsdam eröffnet. Das 

Landgericht hat mit Beschluss vom 6. Februar 2009 nach § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG von der Mitwirkung eines dritten 

Berufsrichters ohne Angabe von Gründen abgesehen; den von den Beschwerdeführern jeweils vor ihrer Vernehmung 

zur Sache erhobenen Besetzungseinwand, gestützt auf eine unvertretbare reduzierte Gerichtsbesetzung nach § 76 

Abs. 2 Satz 1 GVG, hat das Landgericht (in der für die Hauptverhandlung vorgesehenen Besetzung) zurückgewiesen 

und zur Begründung mitgeteilt: „Die Kammer hält sich für ordnungsgemäß besetzt. Eine willkürliche Entscheidung 

über die Besetzung ist nach hiesiger Meinung nicht erkennbar.“ 

2. Den bestreitenden Beschwerdeführern wurden durch die Anklageschrift „mehrere evidente Rechtsverstöße“, begangen 

zum Nachteil der Eheleute A. sowie des Rechtsanwalts R., als einheitliche Tat der Rechtsbeugung und Freiheitsberaubung 

zur Last gelegt. Im Zeitpunkt der Eröffnungsentscheidung belief sich der Umfang der Leitakte bereits 

auf mehr als 900 Seiten. Überdies oblag der Strafkammer die Aufklärung des komplexen Ausgangsverfahrens gegen 

B. A., das ursprünglich zum Landgericht angeklagt, aber mit Blick auf die zu erwartende Rechtsfolge vor dem 

Schöffengericht eröffnet worden war. Unter dem Vorsitz des Beschwerdeführers M. war darüber mehr als ein halbes 

Jahr an 14 Hauptverhandlungstagen auch unter Hinzuziehung eines Sachverständigen verhandelt worden. Die 

Hauptaktenbände umfassten etwa 1.600 Seiten, wurden ebenso wie die Hauptakten der Ermittlungsverfahren gegen 

R. und C. A. (Umfang etwa 800 Seiten) als Kopieakten beigezogen und in der Darstellung der Beweismittel in der 

Anklageschrift berücksichtigt. Nach dem – durch die Gegenerklärung unwidersprochen gebliebenen (vgl. zur Bedeutung 

der Revisionsgegenerklärung Drescher NStZ 2003, 296, 300) – Revisionsvortrag umfassten allein die beigezogenen 

Verfahrensakten – ersichtlich nebst Beiakten – insgesamt mehr als 7.000 Seiten. 

3. In der Hauptverhandlung gegen die beiden Beschwerdeführer traten vor dem Landgericht neben den Verteidigern 

zwei Nebenkläger mit jeweils einem anwaltlichen Beistand auf. Die Strafkammer terminierte zunächst sechs Hauptverhandlungstage 

und lud dazu 13 Zeugen; insgesamt verhandelte sie anschließend noch an vier weiteren Tagen bis 

zur Urteilsverkündung. 

333

II. Den Besetzungsrügen kann der Erfolg nicht versagt werden. Durch die Verhandlung und Entscheidung in der 

Besetzung mit nur zwei Berufsrichtern hat die Strafkammer § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG verletzt, weil der Umfang der 

Sach- und Rechtslage die Mitwirkung eines dritten Berufsrichters notwendig machte. 

1. Gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG beschließt die – nicht als Schwurgericht zuständige – große Strafkammer bei der 

Eröffnung des Hauptverfahrens, dass sie in der Hauptverhandlung mit nur zwei Berufsrichtern einschließlich des 

Vorsitzenden besetzt ist, es sei denn, nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache erscheint die Mitwirkung 

eines dritten Berufsrichters erforderlich. Bei dieser Entscheidung steht der Strafkammer kein Ermessen zu; sie hat 

die Dreierbesetzung zu beschließen, wenn diese nach dem vorgenannten Maßstab notwendig erscheint. Jedoch ist 

dem Tatgericht bei der Auslegung der gesetzlichen Merkmale ein weiter Beurteilungsspielraum eröffnet, der die 

Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen hat (BGHSt 44, 328, 334; BGH NStZ 2004, 56; StV 2004, 250, 251; 

Kissel/Mayer, GVG 6. Aufl. § 76 Rdn. 4). Maßgebend für die Bewertung des Umfangs der Sache sind etwa die Zahl 

der Angeklagten, Verteidiger und erforderlichen Dolmetscher, die Anzahl der angeklagten Taten, der Zeugen sowie 

anderer Beweismittel, namentlich die Notwendigkeit von Sachverständigengutachten, der Umfang der Akten sowie 

die voraussichtliche Dauer der Hauptverhandlung (BGHR GVG § 76 Abs. 2 Beurteilungsspielraum 3). 

2. Bleibt im Einzelfall zweifelhaft, welche Gerichtsbesetzung für die sachgerechte Verfahrensbehandlung geboten 

ist, gebührt der Dreierbeset-zung wegen ihrer gegenüber der reduzierten Besetzung strukturellen Überlegenheit, die 

sich bereits vor der 1993 erfolgten Einführung des § 76 Abs. 2 GVG bewährt hatte, der Vorrang (vgl. BGHSt 44, 

328, 334; BGH JR 2004, 170). Die Beteiligung mehrerer Berufsrichter neben dem Vorsitzenden ist besonders geeignet, 

Aufgaben insbesondere auch in der Hauptverhandlung sachgerecht aufzuteilen, den Tatsachenstoff intensiver zu 

würdigen und schwierige Rechtsfragen besser zu bewältigen (vgl. BGH JR aaO; BTDrucks 12/1217 S. 46 f.). Die 

Besetzung der Strafkammer hat so unmittelbaren Einfluss auf die Qualität des Erkenntnisverfahrens; eine reguläre 

Besetzung der Strafkammer ermöglicht insbesondere eine straffe, effektive – und damit auch ressourcenschonende – 

Verhandlungsführung. Die Würdigung des Tatsachenstoffs und der Rechtsfragen durch drei Richter gewährleistet 

ferner die von der einzigen Tatsacheninstanz im Rechtszug geforderte hohe Qualität tatgerichtlicher Erkenntnis 

(BTDrucks aaO). Der Senat merkt in diesem Zusammenhang an, dass die Rechtspra-xis, soweit ersichtlich, den gebotenen 

sensiblen Umgang der großen Strafkammern mit der Besetzungsreduktion derzeit nicht widerspiegelt; anders 

ist ihre oftmals überwiegende, bei manchen Landgerichten ausschließliche Inanspruchnahme nicht erklärlich 

(vgl. BTDrucks 14/2777 S. 2 f.; 14/3831 S. 5; 16/3038 S. 32). Der Senat hielte es demgegenüber grundsätzlich für 

angezeigt, den der Beurteilung des Tatrichters unterstehenden Rechtsbegriff des Umfangs der Sache auch dahingehend 

weiter zu konturieren, dass jedenfalls bei einer im Zeitpunkt der Eröffnung des Hauptverfahrens absehbaren 

Verhandlungsdauer von wenigstens zehn Hauptverhandlungstagen von der Mitwirkung eines dritten Berufsrichters 

grundsätzlich nicht abgesehen werden darf (vgl. zu dieser Schwelle BGHSt 52, 355, 362; Becker in Löwe/Rosenberg, 

StPO 26. Aufl. § 229 Rdn. 2; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 275 Rdn. 2). Ausnahmen 

mögen insbesondere bei weniger komplexen Verfahren möglich sein, wenn deren Umfang etwa allein durch 

eine Vielzahl für sich jeweils ganz einfach gelagerter Fälle bedingt ist. 

3. Der absolute Revisionsgrund nach § 338 Nr. 1 StPO wegen eines Verstoßes gegen § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG liegt 

jedenfalls bei einer auf sachfremde Erwägungen gestützten Besetzungsentscheidung oder bei einem unvertretbaren 

Überschreiten des Beurteilungsspielraums durch das Tatgericht vor. Unter solchen Voraussetzungen ist die Anordnung 

reduzierter Besetzung objektiv willkürlich (vgl. BGHSt 44, 328, 333 ff.; BGHR GVG § 76 Abs. 2 Beurteilungsspielraum 

3; BGH NStZ 2004, 56; Siolek in Lö-we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 76 GVG Rdn. 16; Diemer in 

KK 6. Aufl. § 76 GVG Rdn. 3; Kissel/Mayer aaO § 76 Rdn. 5; Schlothauer StV 1993, 147, 150). Diese Voraussetzungen 

sind hier nach den Kriterien sowohl des Um-fangs als auch der Schwierigkeit der Sache erfüllt. Nur scheinbar 

waren nach dem konkreten Anklagesatz wenige Rechtsbeugungshandlungen aufzuklären, die an drei Hauptverhandlungstagen 

begangen wurden. Von Beginn an war evident, dass tatgerichtliche Feststellungen allein dieser Verfahrenshandlungen 

unzureichend sein würden. Gerade wegen der tatbestandlich gebotenen Bewertung der Verfahrensfehler 

im Rahmen des § 339 StGB war ersichtlich auch die aufwendige Rekonstruktion weiter Teile und Hintergründe 

des für sich bereits komplexen Ausgangsverfahrens vor dem Schöffengericht unerlässlich (§ 244 Abs. 2 

StPO). Nur auf diese Weise konnte die Strafkammer ausschließen, dass die angeklagten Handlungen nicht etwa 

sachgerecht, vertretbar oder letztlich gar geboten waren. Im Zeitpunkt der Besetzungsentscheidung lag daher auf der 

Hand, dass die von der Staatsanwaltschaft beigezogenen umfangreichen, mehrere tausend Seiten umfassenden Verfahrensakten 

aus dem zudem in der Sache komplizierten Strafverfahren gegen B. A. einschließlich der Ermittlungsakten 

der Verfahren gegen Rechtsanwalt R. und C. A. auszuwerten waren. Anhand dessen waren insbesondere die 

Hintergründe der von den Beschwerdeführern vermuteten Beteiligung von R. und C. A. an den Taten des B. A. durch 

die Strafkammer aufzuklären. Der so ohnehin bereits erhebliche und komplexe Verhandlungsumfang wurde weiter 

334

geprägt durch die Auseinandersetzung mit verschiedenen, sämtlich anwaltlich beratenen Verfahrensbeteiligten, die 

voraussehbar jeweils unterschiedliche Interessen verfolgten. Dabei zeichnete sich schon durch die ausführlichen 

gegensätzlichen Gerichtsentscheidungen über die Eröffnung des Hauptverfahrens eine Auseinandersetzung über 

streitige, min-destens teilweise nicht alltägliche Rechts- und Verfahrensfragen ab. Diese Gesichtspunkte wurden hier 

auch nicht etwa entkräftet durch eine einfach gelagerte Beweisaufnahme (vgl. BGHSt 44, 328, 335 f.; BGHR GVG § 

76 Abs. 2 Beurteilungsspielraum 3; BGH JR 2004, 170, 171). Vielmehr ließen auch die drohenden dienstrechtlichen 

Folgen einer Verurteilung für die nicht geständigen Beschwerdeführer von Anfang an erkennen, dass eine aufwendige 

und kontroverse Beweisaufnahme zu bewältigen sein würde. Nach all dem war die Besetzungsentscheidung ebenso 

wie der nicht näher begründete, den Besetzungseinwand zurückweisende Gerichtsbeschluss nicht mehr vertretbar. 

Die Strafkammer hätte auf den Einwand hin die Besetzungsentscheidung aufheben müssen (BGH JR 2004, 170, 

171). Das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes nach § 338 Nr. 1 StPO hat die Aufhebung und Zurückverweisung 

der Sache zur Folge, über die eine große Strafkammer in nicht reduzierter Besetzung zu entscheiden haben 

wird. 

C. Auf die sonstigen erhobenen Verfahrensrügen und die – nicht etwa zu einer begünstigenden Durchentscheidung 

führenden – sachlichrechtlichen Beanstandungen der Revisionen der Beschwerdeführer kommt es danach nicht mehr 

an. Der Senat sieht jedoch mit Blick auf das weitere Verfahren Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen: 

I. Die von der Strafkammer getroffenen Feststellungen zum Verfahren gegen B. A. vor dem Amtsgericht Eisenhüttenstadt 

sind – möglicher-weise gar infolge der reduzierten Strafkammerbesetzung – derart zusam-menhanglos und 

lückenhaft, dass sie eine sachlichrechtliche Überprüfung einiger der den Beschwerdeführern zur Last gelegten Verfahrenshandlungen 

für den Senat weitgehend nicht ermöglichen würden. Dies gilt namentlich für eine willkürliche 

Annahme von Haftgründen. Darüber hinaus stellen Verfahrensrügen des Beschwerdeführers M. die Feststellungen 

zu ihm vorgeworfenen rechtsbeugerischen Verfahrenshandlungen teilweise in Frage. Dies gilt beispielsweise für die 

Feststellung der Haftgründe gegen Rechtsanwalt R., wie für die Initiative des Beschwerdeführers M. in dem gegen 

diesen betriebenen Ausschließungsverfahren nach §§ 138a ff. StPO. 

II. Der Senat merkt andererseits an: Im Gewicht von Verfahrensverstößen kann ein tragfähiges Indiz für eine sachwidrige 

Motivation im Sinne des § 339 StGB liegen. Weitere Indizien können sich aus den festzustellenden Begleitumständen 

ergeben. 

1. Die Strafkammer geht zu Recht davon aus, dass Rechtsbeugung auch durch den Verstoß gegen Verfahrensvorschriften 

begangen werden kann (vgl. BGHSt 42, 343, 344; 47, 105, 109; BGHR StGB § 339 Rechtsbeugung 6; 

jeweils m.w.N.). Um nicht in jedem Rechtsverstoß bereits eine „Beugung“ des Rechts zu sehen, enthält das Tatbestandsmerkmal 

ein normatives Element; erfasst werden sollen davon nur elementare Verstöße gegen die Rechtspflege, 

bei denen sich der Täter bewusst und in schwerer Weise zugunsten oder zum Nachteil einer Partei von Recht und 

Gesetz entfernt (vgl. BGHSt 32, 357, 364; 34, 146, 149; 38, 381, 383; 42, 343, 345; 47, 105, 109 ff.; BGHR StGB § 

339 Rechtsbeugung 7; BGH, Beschluss vom 29. Ok-tober 2009 – 4 StR 97/09 Tz. 10) und dadurch die konkrete 

Gefahr einer falschen Entscheidung begründet, ohne dass allerdings ein Vor- oder Nachteil tatsächlich eingetreten 

sein muss (BGHSt 42, 343, 346, 351; BGHR StGB § 339 Rechtsbeugung 6). 

2. Für die Erfüllung des ungeschriebenen tatbestandlichen Regulativs der konkreten Gefahr einer sachfremden Entscheidung 

(vgl. BGHSt 32, 357, 364) kann es sprechen, wenn ein Richter eine Entscheidung zum Nachteil einer 

Partei unter bewusster Begehung eines schwerwiegenden Verfahrensfehlers trifft. Ein derartiger schwerwiegender 

Verstoß kann in einer willkürli-chen Zuständigkeitsbegründung als Missachtung des rechtsstaatlich besonders bedeutsamen 

Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG jedenfalls dann liegen, wenn diese eine Verletzung weiterer wesentlicher 

grund- oder konventionsrechtlicher Rechtspositionen des Betroffenen bewirkt. 

a) Der Beschwerdeführer M. war nach den bislang getroffenen Feststellungen für die Anordnung von Untersuchungshaft 

gegen R. und C. A. nicht zuständig. Nach der Geschäftsverteilung war M. im Jahre 2005 ausschließlich 

für die Erledigung des bereits rechtshängigen Schöffengerichtsverfahrens gegen B. A. zuständig. 

aa) Die von ihm beschlossene Verbindung der bei der Staatsanwaltschaft anhängigen Ermittlungsverfahren gegen R. 

und C. A. mit dem beim Amtsgericht Eisenhüttenstadt rechtshängigen Verfahren gegen B. A. konnte eine Zuständigkeit 

nicht begründen. Die allein in Betracht kommende Verfahrensverbindung nach § 4 StPO war dem Angeklagten 

verschlossen. Es fehlte bereits an der erforderlichen Anklage (vgl. Meyer-Goßner, StPO 53. Aufl. § 4 Rdn. 4); nicht 

einmal ein entsprechender – freilich dafür nicht genügender – Verbindungsantrag des Beschwerdeführers P. als Sitzungsvertreter 

der Staatsanwaltschaft war gestellt worden. Die Staatsanwaltschaft hatte ihre alleinige Dispositionsbefugnis 

über die Ermittlungsverfahren noch nicht verloren (vgl. Erb in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 4 Rdn. 3). 

bb) Entgegen der Auffassung der Revision ergeben die bisherigen Feststellungen auch keine Zuständigkeit des Beschwerdeführers 

M. aus § 125 Abs. 1 StPO. Als gegenüber § 162 Abs. 1 StPO speziellere Regelung ist danach vor 

335

Erhebung der öffentlichen Klage für den Erlass eines Haftbefehls grundsätzlich jeder Richter bei dem Amtsgericht 

zuständig, in dessen Bezirk ein Gerichtsstand begründet ist (vgl. auch Hilger in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 

125 Rdn. 5). Im Falle verschiedener Gerichtsstände können daher auch mehrere Richter unterschiedlicher örtlich 

zuständiger Amtsgerichte zuständig sein, sofern deren Verhältnis nicht durch eine Zuständigkeitskonzentration nach 

§ 58 GVG geregelt worden ist. Indes bestimmt § 125 Abs. 1 StPO nicht, wie sich die Zuständigkeit verschiedener 

Richter desselben in Betracht kommenden Gerichtsstands zueinander verhält. Die Annahme der Revision, aus § 125 

Abs. 1 StPO folge die gleichrangige unmittelbare Zuständigkeit jedes Richters dieses Amtsgerichts, ist mit Art. 101 

Abs. 1 Satz 2 GG unvereinbar. Über den im Einzelfall nach § 125 StPO konkret zuständigen Richter haben die Bestimmungen 

der Geschäftsverteilungspläne der Gerichte Regelungen zu treffen (vgl. BVerfGE 19, 52, 59 f.; 20, 336, 

344; 25, 336, 346). Auf diese Weise wird gewährleistet, dass der einzelne konkret zuständige Richter generell vorbestimmt 

ist, und verhindert, dass er ad hoc und ad personam bestimmt wird. Durch den Jahresgeschäftsverteilungsplan 

des Amtsgerichts Eisenhüttenstadt wurde die Zuständigkeit für ermittlungsrichterliche Befugnisse ausdrücklich zwei 

namentlich benannten Richtern und weiteren Vertretern, nicht jedoch dem ausschließlich noch für das Schöffengerichtsverfahren 

gegen B. A. zuständigen Beschwerdeführer M. zugewiesen. Die bisherigen Urteilsfeststellungen 

belegen damit eine zureichende generelle Bestimmung auch des nach § 125 Abs. 1 StPO zuständigen Richters. Der 

Ermittlungsrichter ist funktionell für sämtliche amtsgerichtliche Entscheidungen im Verfahren zur Vorbereitung der 

öffentlichen Klage und damit auch für die Anordnung der Untersuchungshaft nach § 125 Abs. 1 StPO zuständig, 

sofern keine abweichende Regelung im Geschäftsverteilungsplan getroffen worden ist (vgl. Hilger in Gedächtnisschrift 

für Karlheinz Meyer [1990] S. 209, 213; Meyer-Goßner aaO § 162 Rdn. 13, § 125 Rdn. 2; Erb aaO § 162 

Rdn. 16). Eine nähere Regelung eines Zuständigkeitsbereiches für den „Haftrichter“ im Geschäftsverteilungsplan ist 

regelmäßig entbehrlich, wenngleich als Spezialzuweisung möglich; der Strafprozessordnung ist ebenso wie dem 

Gerichtsverfassungsgesetz der Begriff und damit eine eigenständige regelungsbedürftige funktionale Zuständigkeit 

des „Haftrichters“ fremd. 

cc) Von diesem Rechtsverständnis ging, soweit aus den bisherigen Feststellungen ersichtlich, auch der Beschwerdeführer 

M. aus. Er stützte seine Anordnung gerade nicht auf § 125 StPO; anderenfalls hätte es der offensichtlich 

rechtswidrigen Verbindung der Verfahren nicht bedurft. 

b) Bei alledem erfolgte die Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im Zusammenhang 

mit der Anordnung einer Freiheitsentziehung und berührte damit zugleich das Grundrecht auf Freiheit der 

Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG), die zudem durch Richtervorbehalt (Art. 104 Abs. 2 GG) verfahrensrechtlich besonders 

abgesichert ist (vgl. Gusy in von Mangoldt/Klein/Starck, GG Band III 5. Aufl. Art. 104 Rdn. 13; ferner Art. 

5 MRK). 

III. Zur Revision des Beschwerdeführers P. merkt der Senat ergänzend an: Die Strafkammer legt ihm zur Last, „sich 

als Mittäter einer Rechtsbeugung schuldig gemacht zu haben“, indem er „aus sachfremden Erwägungen“ und „in 

Absprache mit dem Beschwerdeführer M. die Anträge auf Erlass der Haftbefehle“ in der Kenntnis gestellt hat, dass 

„keine tragenden Haftgründe gegeben waren“ (UA S. 89). 

1. Die Annahme mittäterschaftlichen Handelns des Beschwerdeführers P. (§ 25 Abs. 2 StGB) begegnet vor dem 

Hintergrund der getroffenen Urteilsfeststellungen rechtlichen Bedenken. Als Mittäter handelt, wer seinen eigenen 

Tatbeitrag so in die gemeinschaftliche Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung des anderen Beteiligten und umgekehrt 

dessen Tun als Ergänzung des einen Tatanteils erscheint (BGHSt 40, 299, 301; Fischer, StGB 57. Aufl. § 25 

Rdn. 12 ff.). Erforderlich zur gebotenen Abgrenzung zur Teilnahme ist eine wertende tatrichterliche Gesamtschau. 

Daran fehlt es hier. Allein die – durch die Strafkammer wiederholt und gar apodiktisch angeführte – Tatmotivation 

des Beschwerdeführers P. trägt den für die Täterschaft notwendigen Willen zur Tatherrschaft noch nicht. Ob der 

Umfang seiner Beteiligung in Form der gestellten Haftanträge als notwendige Voraussetzung der Haftanordnungen 

für sich erhebliches Gewicht im Sinne einer objektiven Mitbeherrschung des Geschehens aufweist und daher ein 

tragfähiges Indiz für die Mittäterschaft darstellt, erscheint – ungeachtet der maßgeblichen Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft 

für die Ermittlungsverfahren gegen Rechtsanwalt R. und C. A. – jedenfalls nicht eindeutig. Sollte das 

neue Tatgericht keine weitergehenden Feststellungen namentlich zu einer gemeinsamen Tatplanung unter erheblicher 

Mitwirkung des Beschwerdeführers P. treffen können, so kann – bei entsprechendem Vorsatz – eine Beihilfe zur 

Rechtsbeugung in Betracht kommen. 

2. Die knappen und wenig differenzierten Erörterungen der Strafkammer lassen indes selbst bei mittäterschaftlicher 

Erfolgszurechnung besorgen, dass dem Beschwerdeführer P. ein zu weiter Schuldumfang zur Last gelegt wurde. 

Auch bei Mittätern ist zunächst nach dem jeweils zurechenbaren Erfolgs- und Handlungsunwert zu differenzieren 

(vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung 4. Aufl. Rdn. 479). Namentlich Ausführungen zum 

angenommenen Handlungsunwert sind bislang – anders als beim Beschwerdeführer M. – unterblieben. Diese waren 

336

aber gerade auch im Blick auf die hinter der Bestrafung des Beschwerdeführers M. nur wenig zurückbleibende verhängte 

Sanktion unentbehrlich. 

GVG § 76 Abs. 2 Über kleine Besetzung hat die große Besetzung zu entscheiden 

BGH, Beschl. v. 22.06.2010 – 4 StR 216/10 - StraFo 2010, 424 

Entscheidet das Gericht über die Eröffnung des Hauptverfahrens und die Zulassung der Anklage 

nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Besetzung mit drei Berufsrichtern unter Ausschluss der 

Schöffen, sondern in der gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG reduzierten Besetzung mit zwei Berufsrichtern 

und zwei Schöffen, so besteht ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis. 

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 

22. Juni 2010 gemäß §§ 206a, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Halle vom 4. Dezember 2009 

a) aufgehoben, soweit der Angeklagte in den Fällen 37 bis 44 der Urteilsgründe verurteilt worden ist, in-soweit wird 

das Verfahren eingestellt; die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen insofern 

der Staatskasse zur Last; 

b) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 

nicht geringer Menge, des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 34 Fällen und der unerlaubten Abgabe 

von Betäubungsmitteln schuldig ist, 

c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe, die Einziehung, den Verfall von Wertersatz und den erweiterten Verfall mit 

den Feststellungen aufgehoben. 

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten 

des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freisprechung im Übrigen - wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln, 

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 37 Fällen, wegen unerlaubten Handeltreibens 

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln an 

eine Person unter 18 Jahren in fünf Fällen, dabei in vier Fällen gewerbsmäßig handelnd, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von sieben Jahren verurteilt. Zudem hat es die Einziehung von sichergestellten Betäubungsmitteln und "Betäubungsmittelutensilien" 

sowie den Verfall von Wertersatz in Höhe von 3.290 € und den erweiterten Verfall von 5.605 

€ angeordnet. Gegen das Urteil richtet sich die auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. 

Sie hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 

349 Abs. 2 StPO. 

1. Das Verfahren ist in den Fällen 37 bis 44 der Urteilsgründe einzustellen, da es insofern an einem wirksamen Eröffnungsbeschluss 

fehlt. 

a) Wegen der Fälle 1 bis 36 der Urteilsgründe hatte die Staatsanwaltschaft am 28. Mai 2009 Anklage erhoben, die 

das Landgericht mit Beschluss vom 8. Juli 2009 unverändert zum Hauptverfahren zugelassen hat; zugleich hat es 

beschlossen, die Hauptverhandlung mit der Vorsitzenden und - neben den Schöffen - nur einer Beisitzerin durchzuführen. 

In der daraufhin begonnenen Hauptverhandlung beschloss die Strafkammer am 6. Oktober 2009, die am 23. 

September 2009 ferner erhobene Anklage zur Hauptverhandlung zuzulassen, mit der dem Angeklagten die später als 

Fälle 37 bis 44 abgeurteilten Taten zur Last gelegt wurden. 

b) Diese Verfahrensweise war fehlerhaft. Bezüglich der dem Angeklagten in der Anklage vom 23. September 2009 

zur Last gelegten Taten fehlt es an der Verfahrensvoraussetzung eines wirksamen Eröffnungsbeschlusses. Denn die 

große Strafkammer hat über die Eröffnung des Hauptverfahrens und die Zulassung der Anklage nicht in der gesetzlich 

vorgeschriebenen Besetzung mit drei Berufsrichtern unter Ausschluss der Schöffen entschieden, sondern in der 

gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG reduzierten Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen. Damit besteht ein 

von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis, das zur Aufhebung des Urteils in den Fällen 37 bis 44 der 

Urteilsgründe und zur Einstellung des Verfahrens führt (zum Ganzen BGH, Beschluss vom 13. Juni 2008 - 2 StR 

142/08, NStZ 2009, 52, und - auch zur Kostenentscheidung - Urteil vom 21. Januar 2010 - 4 StR 518/09 jeweils 

m.w.N.). 

337

2. Zu den Einziehungs- und Verfallanordnungen hat der Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 6. Mai 2010 

ausgeführt: 

"1. Die Einziehungsanordnung, die lediglich auf zwei Sicherstellungsprotokolle verweist, bezeichnet die einzuziehenden 

Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien nicht genau genug. Bei einer Einziehungsanordnung müssen 

die einzuziehenden Gegenstände so genau bezeichnet sein, dass bei allen Beteiligten und der Vollstreckungsbehörde 

Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht; die Bezugnahme auf ein Asservatenverzeichnis genügt 

nicht (BGH, Beschluss vom 25. August 2009, 3 StR 291/09 m.w.N.). Bei der Einziehung von Betäubungsmitteln 

gehört dazu insbesondere die Angabe von Art und Menge des einzuziehenden Rauschgifts (Senat, Beschluss vom 12. 

Oktober 1999, 4 StR 391/99). Diesen Anforderungen wird die Einziehungsanordnung des Urteils nicht gerecht. Da 

sich die Anordnung auch mit Hilfe der Urteilsgründe nicht so genau konkretisieren lässt, dass sie vom Senat ergänzt 

werden könnte (BGH, Beschluss vom 20. Juni 2007, 1 StR 251/07), ist sie aufzuheben. 

2. In der Wohnung des Angeklagten wurde Bargeld in Höhe von 8.895,- Euro sichergestellt (UA S. 6), welches nach 

Ansicht der Kammer aus Drogengeschäften stammt (UA S. 32). Allerdings erschließt sich nicht, wieso ein Teilbetrag 

in Höhe von 3.290,- Euro "aus den Betäubungsmittelgeschäften" stammen soll und der andere Teilbetrag in Höhe 

von 5.605,- Euro aus anderen nicht abgeurteilten Drogengeschäften, so dass insoweit der erweiterte Verfall nach § 

73d StGB i.V.m. § 33 Abs. 1 BtMG anzuordnen war. Abgesehen davon, dass bei einer Zuordnung des sichergestellten 

Geldes zu den abgeurteilten Geschäften die Einziehung [richtig: Verfall] nach § 73 StGB zu erfolgen hat - wieso 

die Kammer einen Wertersatzverfall nach § 73a StGB angenommen hat, ist nicht nachvollziehbar - erfordert der 

Vorrang des § 73 StGB gegenüber der subsidiären Vorschrift des § 73d StGB, dass vor einer Anwendung des § 73d 

unter Ausschöpfung der zulässigen Beweis-mittel ausgeschlossen werden kann, dass die Voraussetzungen des § 73 

StGB erfüllt sind (Senat, Urteil vom 11. Dezember 2008, 4 StR 386/08 m. zahlr. w.N.). Dem werden die lediglich 

pauschalen Ausführungen der Kammer (UA S. 32) nicht gerecht, sie ermöglichen dem Revisionsgericht nicht die 

Prüfung, ob das Gericht die Vorschriften der §§ 73 ff. StGB richtig angewendet hat". Dem schließt sich der Senat an. 

Zudem kann die Anordnung des Verfalls von Wertersatz schon infolge der Teileinstellung keinen Bestand haben. 

3. Vorsorglich bemerkt der Senat, dass die auf § 353 Abs. 2 StPO beruhende Aufhebung der den Verfallentscheidungen 

zuzuordnenden Feststellungen nicht die sogenannten doppelrelevanten Tatsachen erfasst, die auch den Schuld- 

oder Strafausspruch tragen (z. B. die Feststellungen zu den Einkaufs- und Verkaufspreisen; vgl. näher Meyer-Goßner 

StPO 52. Aufl. Einl. 187; § 353 Rdn. 20); insoweit sind nur ergänzende Feststellungen zulässig, die den bindend 

gewordenen nicht widersprechen dürfen. 

IRG § 83h Abs. 1 Nr. 1 Spezialität bei Serienstraftaten 

BGH, Beschl. v. 24.09.2010 – 1 StR 373/10 – wistra 2011, 78 

LS: Zum Spezialitätsgrundsatz bei Serienstraftaten. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. September 2010 beschlossen: Die Revision des Angeklagten 

gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 25. Februar 2010 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung 


hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Ergänzend zu der 

von der Revision geltend gemachten Verletzung des Grundsatzes der Spezialität (Art. 27 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses 

des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den 

Mitgliedstaaten (2002/584/JI) - RB-EUHb; vgl. auch § 83h Abs. 1 Nr. 1, § 82 IRG) bemerkt der Senat: Wie der Generalbundesanwalt 

in seiner Antragsschrift bereits zutreffend ausgeführt hat, ist der Grundsatz der Spezialität nicht 

verletzt; ein Verfahrenshindernis hinsichtlich der in den Urteilsgründen unter B1. dargestellten Tat (Anklageschrift 

der Staatsanwaltschaft Mannheim vom 21. Oktober 2009) besteht insoweit nicht. Auch diese Tat war von der portugiesischen 

Auslieferungsbewilligung erfasst. Sie liegt innerhalb des Tatzeitraums (Januar 2000 bis Oktober/November 

2008), der in dem Europäischen Haftbefehl genannt ist, welcher der Auslieferung zugrunde liegt. Ihre 

Begehungsweise ist mit den weiteren in diesem Haftbefehl im Einzelnen aufgeführten Taten identisch (jeweils Handeltreiben 

mit mehreren Kilogramm Amphetamin, jeweils gleicher Wirkstoffgehalt und Kilogrammpreis, Übergabe 

erfolgte überwiegend - bis auf den letzten im Haftbefehl aufgeführten Fall - durch den Angeklagten in dessen Gartengrundstück) 

und sie beruht - wie auch die übrigen Taten - auf derselben, vor der Durchführung der ersten Tat 

zwischen dem Angeklagten und seinem Abnehmer geschlossenen Vereinbarung zur fortgesetzten Begehung von 

338

Betäubungsmittelstraftaten. Dem Europäischen Haftbefehl lässt sich zudem entnehmen, dass der Angeklagte über die 

dort namentlich benannten Taten hinaus auch bei weiteren Gelegenheiten gleichartige Betäubungsmittelgeschäfte 

durchgeführt hat (vgl. die Sachverhaltsschilderung im Haftbefehl hinsichtlich der Taten Ziffern 10 - 14: "bei mehreren 

Gelegenheiten, mithin mindestens in fünf Fällen"). Mehr als fünf Fälle hat das Landgericht vorliegend nicht 

ausgeurteilt. Die im Urteil unter B1. dargestellte Tat ist somit ebenfalls von dem historischen Lebenssachverhalt 

umfasst, wie er dem Europäischen Haftbefehl (vgl. allgemein zur Darstellung von Serienstraftaten im Europäischen 

Haftbefehl BeckOK-Inhofer, Stand 1. August 2010, RB-EUHb, Anhang Rn. 6) und der portugiesischen Auslieferungsbewilligung 

zugrunde gelegen hat. Durch ihre Einbeziehung im vorliegenden Verfahren hat sich weder die Art 

noch die rechtliche Würdigung der dem Angeklagten zur Last gelegten Straftaten - jeweils Handeltreiben mit Betäubungsmitteln 

in nicht geringen Mengen gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG - geändert. Bei der unter B1. dargestellten 

Tat handelt es sich daher nicht um eine "andere Tat" im Sinne des § 83h Abs. 1 Nr. 1 IRG bzw. um eine "andere 

Handlung" im Sinne des Art. 27 Abs. 2 RB-EUHb (vgl. hierzu auch EuGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - C - 

338/08 PPU, NJW 2009, 1057, 1059). Ihrer Einbeziehung steht der Grundsatz der Spezialität nicht entgegen, zumal 

bei der vorliegenden Fallgestaltung eine Beeinträchtigung der Interessen des ersuchten Staates - hier Portugal - nicht 

zu besorgen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 1995 - 1 StR 18/95, nur teilweise abgedruckt in NStZ 1995, 

608; BGH, Beschluss vom 22. Juli 2003 - 5 StR 22/03, NStZ 2003, 684). 

339 

Nebenstrafrecht 

GG Art 103 Abs. 2 Blankettstrafrecht verweisung auf EG-Verordnungen 

BGH, Beschl v. 17.03.2011 - 5 StR 543/10 - BeckRS 2011, 07396 

Zur Problematik einer dynamischen Verweisung einer Blankettnorm auf eine EG-Verordnung. 


das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 25. Juni 2010 wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Ergänzend bemerkt der Senat: Das Landgericht 

hat den Angeklagten zu Recht wegen eines im Tatzeitraum vom 9. Januar 2008 bis 10. April 2008 begangenen (einheitlichen) 

Vergehens des vorsätzlichen unerlaubten Handeltreibens mit einem Grundstoff, der zur Herstellung von 

Betäubungsmitteln verwendet werden soll, verurteilt (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 GÜG). Der Stoff, auf den sich die Tat bezog, 

war Essigsäureanhydrid. Dieses ist nach Art. 2 lit. a der Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rats vom 

11. Februar 2004 (VO (EG) Nr. 273/2004) ein solcher Grundstoff, weil er in Anhang I Kategorie 2 zu der Verordnung 

ausdrücklich genannt ist. Die Verordnung ist am 18. August 2005 in Kraft getreten. Die Regelung des § 2 Nr. 1 

GÜG aF bestimmte diesen Stoff unter Verweis auf die vorgenannte Verordnung als Grundstoff. Diese Bestimmung 

des Grundstoffüberwachungsgesetzes trat am 1. Januar 2006 in Kraft, also zu einem Zeitpunkt, zu dem die vorgenannte 

Verordnung bereits in Geltung stand. Die zum 19. März 2008 erfolgte Änderung des § 2 GÜG ist schon deshalb 

bedeutungslos, weil die Bezugnahme auf die vorgenannte EG-Verordnung lediglich in § 1 Nr. 1 GÜG verschoben 

wurde. Mit diesem Grundstoff hat der Angeklagte – was das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat – Handel 

getrieben, indem er vielfältige Ankaufsbemühungen entfaltete. Damit hat er gegen die (seit ihrem Erlass im Jahre 

1994) unverändert gebliebene Verbotsnorm des § 3 GÜG verstoßen. Der Verstoß gegen diese Verbotsnorm war 

während des gesamten Tatzeitraums strafbewehrt. Die Strafbarkeit ergab sich bis 18. März 2008 aus § 29 Abs. 1 Nr. 

1 GÜG aF, ab 19. März 2008 – zu diesem Zeitpunkt dauerte das tatbestandliche und einheitlich zu bewertende Handeltreiben 

noch an – aus § 19 Abs. 1 Nr. 1 GÜG. Eine hier bedeutsame Verschärfung des Straftatbestands war mit 

der Änderung nicht verbunden. Allerdings nehmen die gesetzlichen Regelungen des Grundstoffüberwachungsgesetzes 

Bezug auf die dort bezeichneten EG-Verordnungen in ihrer jeweils geltenden Fassung. Damit ist zwar eine insbesondere 

im Strafrecht problematische dynamische Verweisung angeordnet worden (Dannecker in LK, 12. Aufl., § 

1 Rn. 158; vgl. auch OLG Hamburg, NZV 2007, 372), weil im Rahmen des Strafrechts der Europäischen Union 

jedenfalls zur Tatzeit keine Kompetenz für eine Rechtsetzung zukam. Soweit die Blankettnorm ihrerseits nicht die 

wesentlichen Strafbarkeitsvoraussetzungen enthält (vgl. BGH, Beschluss vom 16. August 1996 – 1 StR 745/95, 

BGHSt 42, 219, 221), kann dies verfassungsrechtlich bedenklich sein. Im vorliegenden Fall bedarf die Frage jedoch 

keiner weiteren Vertiefung. Die Essigsäureanhydrid betreffende Verbotsnorm bestand nämlich während des gesam-

ten Tatzeitraums und war nicht von inhaltlichen Änderungen betroffen. Mithin war eine eindeutige und durchgehende, 

aus der EG-Verordnung hergeleitete Verbotskette gegeben. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber in § 19 Abs. 5 

GÜG nF nunmehr ausdrücklich klargestellt, das (für die strafrechtliche Beurteilung) auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens 

geltende Fassung der EG-VO 273/2004 abzustellen sei. Damit galt ab dem 19. März 2008 eine unbedenkliche 

statische Verweisung auf Gemeinschaftsrecht. Da die Tathandlung über den 19. März 2008 hinaus noch andauerte, 

ist der Schuldspruch zudem auch unter diesem Gesichtspunkt gerechtfertigt. Das Landgericht hat den Angeklagten 

deshalb zutreffend wegen eines Vergehens nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 GÜG verurteilt. 

AMG § 95 Abs. 1 Nr. 5 Arzneimittelbegriff, Ephedrinhydrochlorid 


1. Die Verwendung von Ephedrinhydrochlorid erfüllt den Arneimittelbegriff, weil hierdurch die 

Bschaffenheit des Körpers beeinflusst werden sollte. 

2. Täter im Sinne des § 95 Abs. 1 Nr. 5 AMG kann auch ein Apotheker sein. 

3. Die Regelung des § 47 Abs. 1 AMG erfasst jedweden Weiterverkauf durch Großhändler, der 

nicht durch diese Norm gestattet ist. Maßgebend ist allein, dass der Angeklagte als Lieferant von 

Arzneimitteln an Weiterverkäufer aufgetreten ist. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. April 2011 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen 

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 4. Juni 2010 wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Der 

Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen unerlaubten Großhandels mit verschreibungspflichtigen 

Arzneimitteln in 17 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung 

ausgesetzt und Nebenentscheidungen getroffen. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten bleibt ohne 

Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Ausführung bedarf nur das Folgende: 

I. Nach den Feststellungen lieferte der Angeklagte, ein Apotheker, über die von ihm in Berlin betriebene Apotheke 

358 kg Ephedrinhydrochlorid an den anderweitig verfolgten B. . Die insgesamt 17 Lieferungen wurden im Zeitraum 

vom 5. April 2004 bis 7. April 2005 über einen Mittelsmann durchgeführt. Das Ephedrinhydrochlorid hatte der Angeklagte 

zuvor über den pharmazeutischen Großhandel bezogen. Es wurde nach Tschechien exportiert und diente 

dort in den Laboren als Basis für die Herstellung von Crystalspeed. Das in Tschechien hergestellte Crystalspeed 

wurde nach Ostdeutschland eingeführt und dort vertrieben, was der Angeklagte allerdings nach den Feststellungen 

des Landgerichts nicht wusste. Ihm wurde mitgeteilt, das Ephedrinhydrochlorid werde für den Kraftsport benötigt. 

Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten als 17 (tatmehrheitliche) Vergehen gegen das Arzneimittelgesetz 

gewertet (§ 95 Abs. 1 Nr. 5 AMG i.V.m. § 47 Abs. 1 AMG). Das Ephedrinhydrochlorid erfülle den Arzneimittelbegriff 

im Sinne des § 2 Abs. 1 AMG, weil es zur Anwendung an Menschen bestimmt sei. Hierfür reiche es aus, dass 

der Stoff als Zwischenprodukt erst nach weiterer Verarbeitung in das Endprodukt einfließe. Unerlaubter Großhandel 

könne auch durch einen Apotheker begangen werden. Der Angeklagte sei nicht Inhaber einer Großhandelserlaubnis 

gewesen und seine Tätigkeit habe den Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs überschritten. Da der Angeklagte das 

Ephedrinhydrochlorid nicht an den in § 47 Abs. 1 AMG bezeichneten Personenkreis abgegeben habe, sei der Tatbestand 

des § 95 Abs. 1 Nr. 5 AMG erfüllt. Eine Strafbarkeit nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 GÜG aF scheide aus, weil die 

strafbegründende Bezugnahme auf die Verordnung (EWG) Nr. 3677/19 nicht ausreichend bestimmt sei. 

II. Die sachlichrechtlichen Einwände des Angeklagten gegen den Schuldspruch greifen nicht durch. 

1. Das Landgericht hat keine Strafbarkeit nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 GÜG aF (jetzt § 19 Abs. 1 Nr. 2 GÜG) angenommen. 

Dies mag für den hier maßgeblichen Zeitraum vor Inkrafttreten der EU-Verordnungen Nr. 273/2004 und 

111/2005 zutreffen. Spätestens seit der Novellierung des Grundstoffgesetzes im Jahre 2008 nimmt die Strafvorschrift 

in eindeutiger Form auf diese Verordnung Bezug (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 17. März 2011 – 5 StR 543/10). 

Die Nichtanwendung der § 29 GÜG aF, § 19 GÜG nF beschwert aber den Angeklagten nicht, weil sie – ebenso wie 

die §§ 29 ff. BtMG (vgl. § 81 AMG) – in Tateinheit mit den arzneimittelstrafrechtlichen Tatbeständen stünden. 

2. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 5 AMG bejaht. 

a) Der vom Angeklagten gehandelte Stoff Ephedrinhydrochlorid ist ein Arzneimittel im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 

und 5 AMG. Der Stoff ist ausdrücklich genannt in der Anlage 1 zur Arzneimittelverschreibungsverordnung. Dies 

340

etrifft sowohl die zu den Tatzeiten geltenden wie spätere Versionen bis hin zur derzeitigen Fassung (vom 17. Februar 

2011). Der Stoff ist zur Anwendung am Menschen zu Heilzwecken bestimmt (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG). Maßgeblich 

hierfür sind in erster Linie objektive Kriterien, nämlich welche Zweckbestimmung dem Stoff nach der Verkehrsanschauung 

zukommt (BGH, Urteil vom 25. April 2001 – 2 StR 374/00, BGHR AMG § 96 Nr. 5 Arzneimittel 

1). Subjektive Elemente, also die Berücksichtigung der vom Hersteller oder dem Abgebenden verfolgten Ziele, können 

allenfalls dann zur Einordnung herangezogen werden, wenn sich – wie bei neuartigen Arzneimitteln – noch 

keine Verkehrsanschauung gebildet hat. Im Übrigen dient die subjektive Zweckbestimmung lediglich einer angesichts 

der erheblichen Weite des Tatbestands notwendigen Begrenzung des Anwendungsbereichs der Vorschrift (vgl. 

BGH, Urteil vom 8. Dezember 2009 – 1 StR 277/09, BGHSt 54, 243, 248 ff.). Der vom Angeklagten vertriebene 

Stoff war auch nach seiner konkreten ihm zugedachten Verwendung Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 

AMG. Er stellte zugleich ein Zwischenprodukt dar, bei dem die Bestimmung des Anwendungszwecks möglich war, 

und auch hierfür lagen die Voraussetzungen des Arzneimittelbegriffs erkennbar vor (vgl. BGH, Beschluss vom 6. 

November 2007 – 1 StR 302/07, NStZ 2008, 530). Dies kann bei der letztlich vorgenommenen Nutzung des Ephedrinhydrochlorids 

als Baustoff für das Betäubungsmittel Crystalspeed nicht zweifelhaft sein. Von einer arzneimittelrechtlichen 

Relevanz des Stoffes ist aber auch auszugehen, wenn die vom Abnehmer B. dem Angeklagten gegenüber 

bezeichnete Zweckbestimmung zugrunde gelegt wird. Die Verwendung des Stoffes für den Einsatz im Kraftsport 

erfüllt nämlich gleichfalls den Arzneimittelbegriff, weil hierdurch die Beschaffenheit des Körpers (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 

AMG) beeinflusst werden sollte. 

b) Der Angeklagte hat – wie das Landgericht zutreffend ausführt – gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 5 AMG unter Verstoß 

gegen § 47 Abs. 1 AMG unerlaubt Großhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln betrieben. 

aa) Täter im Sinne des § 95 Abs. 1 Nr. 5 AMG kann auch ein Apotheker sein. 

(1) Die Vorschrift nimmt Bezug auf § 47 Abs. 1 AMG. Dort sind allerdings nur pharmazeutische Unternehmer und 

Großhändler genannt und die für diese vorgeschriebenen Vertriebswege bezeichnet. Was im Sinne des Arzneimittelgesetzes 

als Großhandel zu verstehen ist, wird in § 4 Abs. 22 AMG legal definiert. Danach ist Großhandel mit Arzneimitteln 

jede berufs- oder gewerbsmäßige zum Zwecke des Handeltreibens ausgeübte Tätigkeit, die in der Beschaffung, 

der Lagerung, der Abgabe oder Ausfuhr von Arzneimitteln besteht, mit Ausnahme der Abgabe von Arzneimitteln 

an andere Verbraucher als Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte oder Krankenhäuser. Diese gesetzliche Begriffsbestimmung 

verdeutlicht, dass Großhandel nach der Art der Tätigkeit, nicht aber im Blick auf die funktionelle Stellung 

der ihn ausführenden Personen näher umrissen wird. Daher können auch Apotheker, soweit sie im Sinne des § 4 Abs. 

22 AMG tätig sind, als Großhändler anzusehen sein. Sie unterfallen dem Wortlaut des § 47 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 22 

AMG. 

(2) Ein solches Ergebnis entspricht im Übrigen auch dem Schutzzweck des Arzneimittelgesetzes, nämlich für die 

Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln zu sorgen (§ 1 AMG). Hierzu gehört insbesondere die Festlegung von Vertriebswegen, 

die einen bestimmungsgemäßen Umgang mit Arzneimitteln und die Wahrung der Zielstellungen des 

Arzneimittelrechts gewährleisten sollen. Ein ganz wesentlicher Bestandteil ist in diesem Zusammenhang, dass die 

Arzneimittel auf einem geordneten Vertriebsweg weiterverteilt und letztlich durch die (besonders fachkundigen) 

Apotheken an den Einzelverbraucher abgegeben werden. In Umsetzung dieses Ziels bestimmt deshalb § 47 AMG die 

Adressaten, an die im Wege des Großhandels weiterverkauft werden darf. Da verhindert werden soll, dass Arzneimittel 

aus dem geordneten Verkehr herausfallen, untersagt § 47 AMG die unkontrollierte Weitergabe durch Hersteller 

und Großhändler. Der Schutzzweck des § 47 AMG erfordert es deshalb, auch einem Apotheker zu verbieten, sich 

als Großhändler zu betätigen und Arzneimittel an nicht zugelassene Händler weiter zu vertreiben. 

bb) Der Weiterverkauf des Ephedrinhydrochlorids verstieß gegen § 47 Abs. 1 AMG. 

(1) Die Regelung des § 47 Abs. 1 AMG erfasst jedweden Weiterverkauf durch Großhändler, der nicht durch diese 

Norm gestattet ist. Maßgebend ist allein, dass der Angeklagte als Lieferant von Arzneimitteln an Weiterverkäufer 

aufgetreten ist (vgl. Rehmann, AMG, 3. Aufl., § 47 Rn. 2). Die-ses Merkmal hat der Angeklagte erfüllt, indem er in 

erheblichem Umfang Ephedrinhydrochlorid an B. verkauft hat. Dabei ist es unerheblich, ob B. als Abnehmer des 

Angeklagten seinerseits selbst als Großhändler agierte; jedenfalls war er als solcher nicht zugelassen (§ 52a Abs. 1 

AMG). 

(2) Nach § 47 Abs. 1 AMG ist sowohl genehmigte als auch ungenehmigte Großhandelstätigkeit verboten, soweit sie 

nicht gegenüber den in dieser Vorschrift genannten Stellen erfolgt. Das Landgericht hat deshalb zutreffend die Verkaufshandlungen 

vor sowie nach dem Inkrafttreten der 12. AMG-Novelle als gegen § 47 Abs. 1 AMG verstoßend 

gewertet. Für Apotheken ist durch die am 6. August 2004 in Kraft getretene 12. AMG-Novelle in § 52a Abs. 7 AMG 

eine Genehmigungspflicht für Großhandelstätigkeit dann eingeführt worden, wenn sie den Bereich des üblichen 

Apothekenbetriebs übersteigt. Im Ergebnis bestätigt die eingefügte Regelung des § 52a Abs. 7 AMG, dass ein Apo- 

341

theker zugleich auch Großhändler sein kann, weil ansonsten die Genehmigungspflicht ins Leere ginge. Abgesehen 

davon, dass der Angeklagte nicht über eine solche Genehmigung verfügte, berührt diese Genehmigung nur eine 

formelle Voraussetzung. Denn auch dem Inhaber der Genehmigung ist nur gestattet, nach Maßgabe des § 47 Abs. 1 

AMG Großhandel zu betreiben. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der Übergangsvorschrift des § 138 Abs. 4 

AMG. Danach darf derjenige (in erster Linie: der Apotheker), der bis 6. August 2004 befugt eine Großhandelstätigkeit 

ausgeübt hat, diese bis zur Entscheidung über seinen Genehmigungsantrag weiter ausüben. Hierdurch wird klargestellt, 

dass nur das Fehlen der Formalvoraussetzung einer Genehmigung überwunden wird. Die materiellen Voraussetzungen, 

die in den gesetzlich zugelassenen Vertriebswegen vorgegeben sind, wurden durch die Änderungen in 

der 12. AMG-Novelle nicht betroffen. An sie knüpft aber die Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 5 AMG an. 

cc) Der Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 5 AMG ist – über die Verweisung auf § 47 Abs. 1 AMG hinaus – insoweit 

enger, als er nur verschreibungspflichtige Arzneimittel erfasst, während der Verstoß gegen § 47 Abs. 1 AMG 

bei bloß apothekenpflichtigen Arzneimitteln nur eine Ordnungswidrigkeit nach § 97 Abs. 2 Nr. 12 AMG darstellt. 

Wie das Landgericht zutreffend ausführt, ist auch dieses Merkmal erfüllt, weil es sich – wie oben dargelegt – bei 

dem Ephedrinhydrochlorid um ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel im Sinne dieser Bestimmung handelt. 

3. Entgegen der Auffassung der Revision ist eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 5 AMG nicht durch die (mildere) 

Strafvorschrift des § 96 Nr. 14 AMG ausgeschlossen. Die Bestimmung des § 96 Nr. 14 AMG ist nicht das speziellere 

Gesetz. Sie verfolgt vielmehr einen anderen Schutzzweck. Unter Strafe gestellt ist nach § 96 Nr. 14 AMG die Verletzung 

der Pflicht, eine vorherige Genehmigung für die Großhandelstätigkeit einzuholen. Demgegenüber stellt § 95 

Abs. 1 Nr. 5 AMG die Verletzung des durch § 47 Abs. 1 AMG vorgegebenen Vertriebswegs unter Strafe. Beide 

Vorschriften können deshalb in Tateinheit zueinander stehen. Nach Inkrafttreten der 12. AMG-Novelle und der dort 

angeordneten Erlaubnispflicht käme deshalb allenfalls zusätzlich eine Verurteilung auch wegen einer Verletzung des 

§ 96 Nr. 14 AMG in Betracht. Dass eine solche unterblieben ist, beschwert den Angeklagten jedoch nicht. 

AO § 370 Hinterziehung von Veranlagungssteuern durch Unterlassen 


Bei der Hinterziehung von Veranlagungssteuern durch Unterlassen tritt - sofern nicht vorher ein 

Schätzungsbescheid ergangen ist - der Taterfolg der Steuerverkürzung zu dem Zeitpunkt ein, zu 

dem die Veranlagung stattgefunden hätte, wenn die Steuererklärung pflichtgemäß eingereicht worden 

wäre. Dies ist spätestens dann der Fall, wenn das zuständige Finanzamt die Veranlagungsarbeiten 

für die betreffende Steuerart und den betreffenden Zeitraum im Wesentlichen abgeschlossen 

hat. Maßgeblich sind die konkreten Verhältnisse in dem für die Veranlagung des Steuerpflichtigen 

zuständigen Finanzamt. 


das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 14. Juni 2010 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass 

der Angeklagte der Steuerhinterziehung in vier Fällen schuldig ist. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des 


Gründe: 

Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte weder Umsatz- noch Einkommensteuererklärungen abgegeben 

und so für die Jahre 2002 und 2003 jeweils Umsatzsteuer und Einkommensteuer hinterzogen hat. Tatvollendung sei 

jeweils eingetreten „zu dem Zeitpunkt, zu welchem die Finanzbehörde die Steuer festgesetzt hätte“, für die Einkommensteuer 

und die Umsatzsteuer „dürfte dies spätestens ein Jahr nach Ablauf der Einreichungsfrist“ der Fall sein. 

Ausgehend hiervon hat das Landgericht den Angeklagten wegen zweier Fälle der Umsatzsteuerhinterziehung sowie 

wegen zweier Fälle der Einkommensteuerhinterziehung unter Auflösung einer Gesamtstrafe aus einem Urteil des 

Amtsgerichts Wiesbaden und unter gleichzeitiger Einbeziehung der dort verhängten Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Es hat angeordnet, dass hiervon wegen einer vom Angeklagten 

nicht zu vertretenden Verfahrensverzögerung vier Monate als verbüßt gelten. Die gegen diese Verurteilung 

gerichtete, auf die Sachrüge und mehrere Verfahrensrügen gestützte Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg, da 

die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklag- 

342

ten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Ergänzend zu den zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts bemerkt 

der Senat: 

1. Mit Blick auf das vom Generalbundesanwalt aufgezeigte Schreibversehen im Tenor der Urteilsausfertigung fasst 

der Senat diesen klarstellend neu. Dabei verzichtet er zur Vereinfachung der Urteilsformel auf die Angabe der von 

der Steuerhinterziehung jeweils betroffenen Steuerarten. Die Art der hinterzogenen Steuer muss nicht im Tenor angegeben 

werden, nach § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO genügt die Angabe der rechtlichen Bezeichnung der Tat. Daher 

reicht die Bezeichnung „Steuerhinterziehung“ aus (BGH, Beschluss vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09, Rn. 69, 

wistra 2010, 484, 493; BGH, Urteil vom 6. Juni 2007 - 5 StR 127/07, wistra 2007, 388, 391). 

2. Die - rechtsfehlerfrei getroffenen - Feststellungen tragen in allen vier Fällen eine Verurteilung wegen vollendeter 

Steuerhinterziehung. 

a) Eine Steuerhinterziehung durch Unterlassen (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) ist bei Fälligkeitssteuern, die wie die Umsatzsteuer 

als Anmeldungssteuern ausgestaltet sind, mit Ablauf des Fälligkeitszeitpunktes vollendet. Liegt die als 

Steuerfestsetzung geltende Steueranmeldung zum Fälligkeitszeitpunkt nicht vor, ist zu diesem Zeitpunkt die Steuer 

i.S.v. § 370 Abs. 4 Satz 1 AO verkürzt (vgl. BGH, Beschluss vom 2. November 2010 - 1 StR 544/09, Rn. 8; BGH, 

Beschluss vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 344/08, Rn. 15, wistra 2009, 189; BGH, Beschluss vom 11. Dezember 

1990 - 5 StR 519/90, wistra 1991, 215; Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Aufl., § 370 AO, Rn. 37; 

Jäger in Klein, AO, 10. Aufl., § 370, Rn. 105; Kohlmann, Steuerstrafrecht, 7. Aufl., Stand Dezember 2010, § 370 

AO, Rn. 457). Deshalb trat hier Tatvollendung bereits mit Ablauf des 31. Mai 2003 (für die Umsatzsteuer 2002) 

bzw. mit Ablauf des 31. Mai 2004 (für die Umsatzsteuer 2003) ein. Zu diesen Zeitpunkten waren die Taten zugleich 

beendet (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 344/08, Rn. 15 mwN, wistra 2009, 189); die 

- entgegen der Annahme der Revision nicht drei, sondern fünf Jahre betragende (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StPO) - Verfolgungsverjährung 

wurde rechtzeitig unterbrochen (u.a. durch den Durchsuchungsbeschluss vom 23. Oktober 2006). 

b) Bei der Hinterziehung von Veranlagungssteuern durch Unterlassen tritt - sofern nicht vorher ein Schätzungsbescheid 

ergangen ist - der Taterfolg der Steuerverkürzung zu dem Zeitpunkt ein, zu dem die Veranlagung stattgefunden 

hätte, wenn die Steuererklärung pflichtgemäß eingereicht worden wäre (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 2. 

November 2010 - 1 StR 544/09, Rn. 77; BGH, Beschluss vom 28. Oktober 1998 - 5 StR 500/98, NStZ-RR 1999, 

218). Dies ist spätestens dann der Fall, wenn das zuständige Finanzamt die Veranlagungsarbeiten für die betreffende 

Steuerart und den betreffenden Zeitraum im Wesentlichen abgeschlossen hat (vgl. BGH aaO mwN; Jäger in Klein, 

AO, 10. Aufl., § 370, Rn. 92). Maßgeblich sind die konkreten Verhältnisse in dem für die Veranlagung des Steuerpflichtigen 

zuständigen Finanzamt (vgl. Jäger in Klein, AO, 10. Aufl., § 370, Rn. 92). Von Bedeutung sind aber auch 

die konkreten steuerlichen Verhältnisse des jeweiligen Angeklagten. Der Senat hat insofern erwogen, ob zu vom 

mindest bei einfach gelagerten Sachverhalten (und sofern - wie hier - keine Besonderheiten, die Abweichungen 

rechtfertigen könnten, festgestellt sind) von einer Zeitspanne der Bearbeitung fristgerecht eingereichter Steuererklärungen 

von längstens einem Jahr auszugehen ist. Das Tatgericht ist weder nach dem Zweifelssatz noch sonst gehalten, 

zu Gunsten des Angeklagten von Annahmen auszugehen, für deren Vorliegen es an zureichenden Anhaltspunkten 

fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 StR 124/07, NStZ 2007, 530; BGH, Beschluss 

vom 25. April 2007 - 1 StR 159/07, BGHSt 51, 324; BGH, Urteil 7. November 2006 - 1 StR 307/06, NStZ-RR 2007, 

86; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 2007 - 2 BvR 496/07, NStZ-RR 2007, 381, 382). Insofern ist es auch 

nicht geboten, Tatvollendung stets erst zum Zeitpunkt der Tatbeendigung anzunehmen, wenn also das zu-ständige 

Finanzamt die Veranlagungsarbeiten in dem betreffenden Bezirk für den maßgeblichen Zeitraum allgemein abgeschlossen 

hat und demzufolge nicht mehr mit einer Veranlagung zu rechnen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 

2001 - 5 StR 395/01, BGHSt 47, 138). Dies bedarf hier indes keiner abschließenden Entscheidung. Denn 

nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe kann ausgeschlossen werden, dass die Veranlagungsarbeiten für 

die Jahre 2002 und 2003 in dem für den Angeklagten zuständigen Finanzamt Wiesbaden I zum Zeitpunkt der Bekanntgabe 

der Ermittlungen (der zuvor erlassene Durchsuchungsbeschluss datiert vom 23. Oktober 2006) noch nicht 

abgeschlossen waren. Die Tatbestandsverwirklichung war zu diesem Zeitpunkt also hinsichtlich aller vier Taten 

bereits eingetreten. 

3. Entgegen der Auffassung der Revision fehlt es nicht an der in jeder Lage des Verfahrens zu beachtenden Verfahrensvoraussetzung 

einer wirksamen Anklageschrift (§ 200 StPO) und - daran anknüpfend - einem wirksamen Eröffnungsbeschluss. 

Die Anklageschrift enthält die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Anklageerhebung 

bei Steuerstraftaten notwendigen Angaben (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 2007 - 1 StR 655/08, NStZ- 

RR 2009, 340). 

343

AO § 370 Abs. 1 Lohnsteuerhinterziehung durch Schwarzgeldabrede 


LS: Treffen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Schwarzlohnabrede, nach der für das gesamte dem 

Arbeitnehmer gezahlte Gehalt weder Lohnsteuer noch Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden 

sollen, bedarf es im Falle der Verurteilung des Arbeitgebers wegen Hinterziehung von Lohnsteuer 

weder Feststellungen zu den individuellen Besteuerungsmerkmalen der einzelnen Arbeitnehmer, 

noch ist die Höhe der von den Arbeitnehmern hinterzogenen Einkommens-teuer im Urteil 

zu quantifizieren. Die Höhe der durch die Arbeitnehmer verkürzten Einkommensteuer ist bei der 

Verurteilung des Arbeitgebers weder für den Schuldspruch, noch für den Strafausspruch relevant. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Februar 2011 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen 

das Urteil des Landgerichts Münster vom 12. April 2010 wird als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 66 Fällen, wegen Beihilfe zum Vorenthalten und Veruntreuen 

von Arbeitsentgelt in Tateinheit mit Beihilfe zur Steuerhinterziehung in zwölf Fällen sowie wegen Vereitelung 

der Zwangsvollstreckung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und acht Monaten verurteilt. Darüber 

hinaus hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte aus den Untreuetaten 205.927,39 Euro sowie die Verfallsbeteiligte 

A. aus der Vereitelung der Zwangsvollstreckung weitere - im Tenor des angefochtenen Urteils näher 

aufgeführte - Vermögenswerte erlangt hat und lediglich deshalb nicht auf Verfall von Wertersatz erkannt werden 

kann, weil Ansprüche Verletzter entgegenstehen (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB). Gegen das Urteil wendet sich der Angeklagte 

mit seiner Revision; er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel ist erfolglos 

i.S.v. § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedarf lediglich das Folgende: 

1. In den Fällen B. I. der Urteilsgründe (Beihilfe zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt in Tateinheit 

mit Beihilfe zur Steuerhinterziehung in zwölf Fällen) hat das Landgericht der Strafzumessung im Ergebnis den zutreffenden 

Strafrahmen zu Grunde gelegt. 

a) Zwar führt die Strafkammer im Rahmen der Strafzumessung bezüglich dieser Taten zur Strafrahmenwahl aus, 

dass hinsichtlich der tateinheitlich begangenen Beihilfe zur Steuerhinterziehung einerseits und zum Vorenthalten und 

Veruntreuen von Arbeitsentgelt andererseits der identische, sich sowohl aus § 370 Abs. 1 AO, als auch aus § 266a 

Abs. 1 StGB ergebende Strafrahmen zu Grunde zu legen und dieser nach § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 

StGB zu mildern sei. Insoweit hat das Landgericht ersichtlich nicht bedacht, dass hier hinsichtlich der Beihilfe zum 

Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt neben der Strafrahmenverschiebung nach § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB 

i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB an sich eine weitere Strafrahmenverschiebung gemäß § 28 Abs. 1 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 

StGB vorzunehmen war. Hiervon hätte nur dann abgesehen werden können, wenn das Landgericht die Täterschaft 

des Angeklagten allein schon wegen Fehlens eines besonderen persönlichen Merkmals verneint hätte (vgl. BGH, 

Beschluss vom 8. Januar 1975 - 2 StR 567/74, BGHSt 26, 53, 54; BGH, Beschluss vom 22. April 1988 - 2 StR 

111/88, wistra 1988, 303; BGH, Beschluss vom 1. März 2005 - 2 StR 507/04, NStZ-RR 2006, 109). Den Urteilsgründen 

lässt sich - auch in der Gesamtschau - nicht entnehmen, dass das Landgericht sich bei der Strafrahmenwahl 

von diesem Gesichtspunkt leiten ließ. 

b) Allerdings war hier nach § 52 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 StGB der Strafzumessung der allein nach § 27 Abs. 2 Satz 2 

StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB gemilderte Strafrahmen des § 370 Abs. 1 AO zu Grunde zu legen. Denn die in § 370 

Abs. 1 Nr. 2 AO angesprochene Pflicht, die vorliegend für die Haupttäter als Arbeitgeber aus § 41a EStG folgte, ist 

kein besonderes persönliches Merkmal i.S.d. § 28 Abs. 1 StGB (BGH, Urteil vom 25. Januar 1995 - 5 StR 491/94, 

BGHSt 41, 1). Weder insoweit, noch in anderem Zusammenhang hat sich damit die rechtsfehlerhafte Bestimmung 

des Strafrahmens für die Beihilfe zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt zum Nachteil des Angeklagten 

ausgewirkt. 

2. Das Landgericht hat auch die Höhe der Lohnsteuer, zu deren Hinterziehung der Angeklagte durch seine Tatbeiträge 

Hilfe geleistet hat, zutreffend bestimmt. Mit der sachlich-rechtlichen Beanstandung, die Strafkammer hätte auf der 

Grundlage der ihr bekannten Anzahl der auf den Baustellen eingesetzten Arbeiter und der von diesen erbrachten 

Arbeitsstunden den jeweils an die illegal beschäftigten Arbeitnehmer konkret gezahlten Lohn und - davon ausgehend 

- die von jedem einzelnen Arbeitnehmer hinterzogene Einkommensteuer bestimmen können und den Betrag der 

344

Strafzumessung zu Grunde legen müssen, deckt die Revision keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler 

auf. In Fällen der vorliegenden Art, in denen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Schwarzlohnabrede dergestalt treffen, 

dass für das gesamte dem Arbeitnehmer gezahlte Gehalt weder Lohnsteuer noch Sozialversicherungsbeiträge 

abgeführt werden sollen, ist im Falle der Verurteilung des Arbeitgebers wegen Hinterziehung von Lohnsteuer die 

Höhe der durch die Arbeitnehmer verkürzte Einkommensteuer weder für den Schuldspruch, noch für den Strafausspruch 

bedeutsam. Es bedarf daher keiner Feststellungen zu den individuellen Besteuerungsmerkmalen der einzelnen 

Arbeitnehmer. Die Höhe der von den Arbeitnehmern hinterzogenen Einkommensteuer ist im Urteil nicht zu 

quantifizieren. 

a) Insoweit gilt Folgendes: 

aa) Die Lohnsteuer entspricht der Höhe nach der Einkommensteuer, die der Arbeitnehmer schuldet, wenn er ausschließlich 

Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit erzielt (vgl. § 38a Abs. 2 EStG). Bei der Lohnsteuer handelt es 

sich um eine Abzugssteuer i.S.v. § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG, die gemäß § 38 Abs. 1 EStG durch Steuerabzug vom Lohn 

erhoben wird. Die nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG vorgesehene Anrechnung der vom Arbeitgeber einbehaltenen Lohnsteuer 

ist dabei nicht der materiell-rechtlichen Bestimmung des festzusetzenden Steueranspruchs des Staates gegenüber 

dem Arbeitnehmer, sondern dem verfahrensrechtlichen Bereich des Erhebungsverfahrens nach Festsetzung der 

vom Arbeitnehmer geschuldeten Einkommensteuer zuzuordnen (vgl. Brenner in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG 

[Stand: Juli 2002], § 36 Rn. A 2, A 232 mwN). Dabei tilgt die nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG anzurechnende Lohnsteuer 

die Steuerschuld, mindert aber nicht die festgesetzte Einkommensteuerschuld (Heuermann in Blümich EStG 

[Stand: Oktober 2010], § 46 Rn. 19). Nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG wird zudem nur die erhobene Abzugssteuer, d.h. 

die vom Arbeitgeber einbehaltene Lohnsteuer (vgl. Brenner aaO Rn. D 80 mwN), angerechnet. Wurde die Lohnsteuer 

einbehalten, aber nicht an das Finanzamt abgeführt, besteht die Möglichkeit der Anrechnung nach § 36 Abs. 2 Nr. 

2 EStG nur, wenn der Arbeitnehmer davon keine Kenntnis hatte (BFH, DStRE 1999, 864). Die Anrechnung nach § 

36 Abs. 2 Nr. 2 EStG setzt zudem eine Veranlagung des Arbeitnehmers voraus, die die Einkünfte aus nichtselbständiger 

Arbeit, für die die Lohnsteuer einbehalten wurde, erfasst. Diese systemimmanente Trennung von Lohnsteuerabzug 

und Einkommensteuerveranlagung setzt sich auch im Haftungsverfahren nach § 42d EStG fort. Während des 

laufenden Kalenderjahres (Veranlagungszeitraum) haftet der Arbeitgeber für die Lohnsteuer des einzelnen Lohnzahlungszeitraums, 

selbst wenn zu vermuten ist, dass eine entsprechende Jahreslohnsteuerschuld des Arbeitnehmers 

nicht oder nicht in dieser Höhe bestehen wird (BFHE 74, 97 ff.). Wegen des Prinzips der Maßgeblichkeit der vom 

Arbeitgeber zu verwendenden Lohnsteuer-Abzugsmerkmale, das in § 39b EStG (Lohnsteuerkarte) und § 39e EStG 

(elektronische Lohnsteuer-Abzugsmerkmale) zum Ausdruck kommt, sind während des Abzugsjahres der Haftungsanspruch 

gegen den Arbeitgeber und der Steueranspruch gegen den Arbeitnehmer dem Umfang nach grundsätzlich 

identisch (BFHE 113, 157; vgl. auch Wagner in Blümich EStG [Stand: Oktober 2010], § 42d Rn. 31). Nach Ablauf 

des Kalenderjahres haftet der Arbeitgeber für die Jahreslohnsteuerschuld (§ 38a Abs. 1 Satz 1 EStG). Das ist die 

Lohnsteuer, die sich nach den Besteuerungsmerkmalen für den Jahresarbeitslohn ergibt (§ 38a Abs. 2 EStG). Steuermindernde 

Faktoren, die erst im Rahmen einer Veranlagung des Arbeitnehmers zu Tage treten, können insoweit 

bei einer Haftungsinanspruchnahme zugunsten des Arbeitgebers frühestens nach Abschluss des Veranlagungszeitraums 

berücksichtigt werden (im Einzelnen str.; vgl. Wagner aaO Rn. 32 ff.). 

bb) In steuerstrafrechtlicher Hinsicht folgt daraus, dass der Arbeitgeber, wenn er der ihm nach § 41a EStG obliegenden 

Pflicht zur Anmeldung der Lohnsteuer nicht ordnungsgemäß nachkommt, eine Steuerhinterziehung nach § 370 

Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 AO begeht. An diesen jeweils eigenständigen Taten im materiell-rechtlichen Sinn kann sich 

der Arbeitnehmer als Täter oder Gehilfe beteiligen. Nach den Umständen des Einzelfalls kommt auch allein eine - 

dann in mittelbarer Täterschaft begangene - Steuerhinterziehung durch den Arbeitnehmer in Betracht (vgl. Joecks in 

Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Aufl., § 370 AO Rn. 201). Je nach dem, welche Lohnsteuer- 

Anmeldungszeiträume nach § 41a Abs. 2 EStG betroffen sind, kann es in einem Veranlagungszeitraum zu bis zu 

zwölf Hinterziehungstaten kommen. Daneben tritt als weitere eigenständige Tat die Hinterziehung von Einkommensteuer 

durch den Arbeitnehmer, wenn eine Veranlagung des Arbeitnehmers nach dem Einkommensteuergesetz 

durchzuführen ist und der Arbeitnehmer insoweit unrichtige Erklärungen i.S.v. § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO abgibt 

oder die Abgabe einer Steuererklärung i.S.v. § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO unterlässt. An dieser Tat kann sich der Arbeitgeber 

gegebenenfalls als Täter, regelmäßig aber als Gehilfe beteiligen. 

cc) Das Nebeneinander von Lohnsteuerabzug durch den Arbeitgeber und dem Bestehen einer Einkommensteuerschuld 

des Arbeitnehmers führt in steuerstrafrechtlicher Hinsicht weiter dazu, dass die Hinterziehung der Lohnsteuer 

grundsätzlich eine „auf Zeit“ angelegte Tat ist, wenn aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles damit zu 

rechnen ist, dass nach der Vorstellung der Tatbeteiligten eine Veranlagung des Arbeitnehmers und daran anschließend 

eine Anrechnung nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG erfolgen sollte (vgl. Joecks aaO § 370 AO Rn. 201, 204). Der 

345

Umfang der tatbestandlich verkürzten Lohnsteuern bemisst sich gleichwohl nach deren Nominalbetrag (vgl. zu dem 

ähnlich gelagerten Fall der Hinterziehung von Umsatzsteuer durch Abgabe un-richtiger Unsatzsteuervoranmeldungen 

BGH, Urteil vom 17. März 2009 - 1 StR 627/08, BGHSt 53, 221 Rn. 21 ff.), der bei vollumfänglich illegalen 

Beschäftigungsverhältnissen auf der Grundlage des tatsächlich gezahlten Schwarzlohns nach den Steuersätzen der 

Lohnsteuerklasse VI (BGH, Urteil vom 13. Mai 1992 - 5 StR 38/92, BGHSt 38, 285 ff.; BGH, Urteil vom 2. Dezember 

2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71 Rn. 16, 18; vgl. auch BFH/NV 2009, 1809 mwN), im Übrigen nach der 

jeweiligen Steuerklasse des betroffenen Arbeitnehmers zu berechnen ist. Dem Umstand, dass die lohnsteuerrechtlichen 

Pflichten des Arbeitgebers im Ergebnis der Durchsetzung der einkommensteuerrechtlichen Pflichten des Arbeitnehmers 

dienen und insoweit derselbe Steueranspruch betroffen ist, ist allein bei der Strafzumessung Rechnung 

zu tragen. 

(1) In Fällen der Hinterziehung von Lohnsteuer „auf Zeit“, die tatsächlich freilich selten gegeben sein dürften, ist bei 

der Strafzumessung grundsätzlich zu beachten, dass sich die dem Fiskus auf Dauer entzogenen Steuern nach den 

tatsächlichen Verhältnissen der Arbeitnehmer bemessen. Das Tatgericht muss sich hierüber erkennbar bewusst sein; 

es ist indes nicht gehalten, hierzu umfangreiche Beweiserhebungen und Darlegungen anzustellen. Ist die genaue 

Berechnung der endgültig geschuldeten Einkommensteuern nicht ohne weiteres möglich, kann das Tatgericht von 

geschätzten, niedrigeren Durchschnittssteuersätzen ausgehen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 1985 - 1 StR 284/85, 

NStZ 1986, 79; BGH, Urteil vom 13. Mai 1992 - 5 StR 38/92, NJW 1992, 2240). Wird sowohl die Hinterziehung der 

Lohnsteuer durch den Arbeitgeber als auch dessen Beteiligung an der Hinterziehung von Einkommensteuer durch 

den Arbeitnehmer geahndet, muss das Tatgericht zudem erkennbar zum Ausdruck bringen, dass es sich dem Verhältnis 

von Lohn- und Einkommensteuer bewusst war; die Höhe der durch die einzelnen Hinterziehungstaten verkürzten 

Steuern darf namentlich nicht addiert werden (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2002 - 5 StR 448/01, 

NStZ 2002, 485, 487). Nämliches gilt, soweit die Beteiligung des Arbeitnehmers an der Hinterziehung von Lohnsteuer 

einerseits und Ein-kommensteuer andererseits geahndet wird. 

(2) Ist die Hinterziehung der Lohnsteuer demgegenüber „auf Dauer“ angelegt, ist die Höhe der durch die Arbeitnehmer 

verkürzten Einkommensteuer auch für den Strafausspruch nicht relevant. Denn dann besteht für die ordnungsgemäße 

Besteuerung eine besondere Gefahrenlage, der durch die Ausgestaltung der Lohnsteuer als Abzugssteuer 

gerade entgegengewirkt werden soll. Diese Gefahrenlage soll bei der auf Dauer angelegten Lohnsteuerhinterziehung 

nach dem Tatplan der an ihr Beteiligten auch nicht nachträglich wieder beseitigt werden. 

(a) Eine solche Hinterziehung der Lohnsteuer „auf Dauer“ ist regelmäßig dann gegeben, wenn der Arbeitgeber und 

der Arbeitnehmer eine Schwarzlohnabrede treffen, sie sich mithin darüber einig sind, dass der Arbeitgeber für den 

gezahlten Barlohn weder Lohnsteuer, noch Sozialversicherungsbeiträge zahlen soll. In diesen Fällen sind die Voraussetzungen 

des § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG nicht gegeben. Insoweit wird weder Lohnsteuer durch den Arbeitgeber 

einbehalten, noch wird - was dem Arbeitnehmer bekannt ist - Lohnsteuer an das Finanzamt abgeführt. Der Arbeitnehmer 

wird die Einkünfte aus dem illegalen Beschäftigungsverhältnis auch nicht gegenüber den Finanzbehörden 

(sei es nach § 25 Abs. 3 Satz 1 EStG, sei es nach § 46 Abs. 2 Nr. 8 EStG) erklären. Eine Anrechnung der Lohnsteuer 

nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG scheidet demnach aus. Die grundsätzlich für eine Hinterziehung auf Zeit sprechenden 

Gesichtspunkte des Lohnsteuerverfahrens, namentlich die Anrechung der einbehaltenen Lohnsteuer auf die vom 

Arbeitnehmer geschuldete Einkommensteuer, sind in diesen Fällen nicht gegeben (vgl. bereits BGH, Urteil vom 24. 

September 1986 - 3 StR 336/86, NStZ 1987, 78). Der Umstand, dass nach Bekanntwerden der Taten ein Haftungsbescheid 

nach § 42d EStG gegenüber dem Arbeitgeber unter Umständen auf die Höhe der vom Arbeitnehmer geschuldeten 

Einkommensteuer begrenzt wäre, steht dem nicht entgegen. Denn diese zwangsläufig nach Beendigung der 

einzelnen Hinterziehung von Lohnsteuer eintretende Reduzierung der Lohnsteuerhaftung und der im Vergleich zum 

Arbeitgeber unter Umständen geringere Schuldumfang der Einkommensteuerhinterziehung des Arbeitnehmers ergeben 

sich in Fällen der Schwarzlohnabrede regelmäßig allein aus der Entdeckung der Tat. Vor diesem Hintergrund 

stellen diese Umstände keinen bestimmenden Strafzumessungsgrund dar. Der möglicherweise geringere Umfang der 

vom Arbeitnehmer hinterzogenen Einkommensteuer ist daher in Fällen der Schwarzlohnabrede regelmäßig nicht zu 

quantifizieren, wenn allein die Hinterziehung der Lohnsteuer geahndet wird. 

(b) Gleiches gilt regelmäßig in Fällen sog. Teilschwarzlohnabreden, bei denen einvernehmlich nur ein Teil des 

Lohns beim zuständigen Finanzamt angemeldet wird, während ein weiterer Teil des tatsächlich - regelmäßig bar - 

ausgezahlten Lohns nicht angemeldet wird. Auch hier ist eine Hinterziehung auf Dauer beabsichtigt. Freilich ist in 

diesen Fällen diejenige Lohnsteuerklasse bei der Berechnung der hinterzogenen Lohnsteuer zu Grunde zu legen, die 

sich aus der vorgelegten Lohnsteuerkarte ergibt. Das wird in den meisten Fällen nicht die Lohnsteuerklasse VI sein. 

(c) Als eine „auf Dauer“ angelegte Hinterziehung von Lohnsteuer wird regelmäßig auch der Fall anzusehen sein, 

dass der Arbeitgeber die Lohnsteuer vom Bruttoarbeitsentgelt des Arbeitnehmers einbehält, diese aber ohne Wissen 

346

des Arbeitnehmers nicht abführt. Auch hier wird nach der Vorstellung des Arbeitgebers eine Gefahrenlage für die 

ordnungsgemäße Besteuerung des Einkommens des Arbeitnehmers geschaffen, die - auch durch steuerehrliches 

Verhalten des Arbeitnehmers - in der überwiegenden Zahl dieser Fälle nicht nachträglich wieder beseitigt wird. Da 

der Arbeitnehmer auch in diesen Fällen die einbehaltene, aber nicht angemeldete und nicht abgeführte Lohnsteuer 

nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG anrechnen kann - was u.U. gar zu einer Erstattung von Einkommensteuer führt, obwohl 

der Fiskus die zu erstattende Steuer überhaupt nicht vereinnahmt hat (vgl. BFH DStRE 1999, 864) - verbleibt es bei 

der Haftung des Arbeitgebers nach § 42d EStG. Nur wenn der Arbeitgeber diese Haftungsschuld erfüllt, wird der 

bereits eingetretene Hinterziehungsschaden nachträglich beseitigt. Allein dieser Umstand ist dann - als nachträgliche 

Schadenswiedergutmachung - auch strafzumessungsrelevant. 

b) Den vorgenannten Grundsätzen wird das landgerichtliche Urteil gerecht: 

aa) Bei der Ermittlung des tatbestandlichen Hinterziehungsumfangs hat das Landgericht die tatsächlich gezahlten 

Schwarzlöhne, deren Höhe sich aus den sichergestellten Lohnaufzeichnungen des Haupttäters ergab, zu Grunde 

gelegt und davon ausgehend unter Anwendung des Eingangssteuersatzes der Steuerklasse VI die hinterzogene Lohnsteuer, 

die der Arbeitgeber nach § 41a EStG anzumelden hatte, berechnet. Dieses Vorgehen begegnet keinen rechtlichen 

Bedenken. Aufgrund der Tatsache, dass das Landgericht bei der Ermittlung der hinterzogenen Lohnsteuer den 

Eingangssteuersatz der Steuerklasse VI zu Grunde gelegt hat, war die Höhe der den einzelnen Arbeitnehmern ausgezahlten 

Schwarzlöhne für die Bestimmung des Steuerschadens ohne Bedeutung. 

bb) Auch den der Strafzumessung zu Grunde zu legenden Steuerschaden hat das Landgericht zutreffend bestimmt. 

(1) Da vorliegend zwischen dem Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Schwarzlohnabrede getroffen worden war, 

sollte die Lohnsteuer auf Dauer hinterzogen werden. Das Tatgericht war daher - wie oben dargelegt - nicht gehalten, 

bei der Strafzumessung zu Gunsten des Angeklagten die Höhe der tatsächlich von den Arbeitnehmern geschuldeten 

Einkommensteuer zu berücksichtigen. 

(2) Dessen ungeachtet hat das Landgericht - ohne dass dies erforderlich gewesen wäre - die auf der genannten 

Grundlage berechnete Lohnsteuerverkürzung dem dauerhaft dem Fiskus verbleibenden Steuerschaden gegenüber 

gestellt. Sie ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Steuerbelastung für die zu Grunde zulegenden Monatseinkommen 

der einzelnen Arbeitnehmer den Eingangssteuersatz der Lohnsteuerklasse VI übersteigt. Die insoweit maßgeblichen 

Monatseinkommen der Arbeitnehmer hat das Landgericht dabei - wie sich aus der Gesamtschau der Urteilsgründe 

ergibt - im Wege der Schätzung gewonnen. Die diesbezüglichen Angriffe der Revision erschöpfen sich in dem im 

Revisionsverfahren unbeachtlichen Versuch, die - bei der Schätzung vorzunehmende - Beweiswürdigung des Tatgerichts 

durch eine eigene zu ersetzen. Rechtsfehler werden insoweit nicht aufgezeigt. 

AO § 370 Abs. 1 Nr. 1 Täuschung des wissenden Finanzamts 


LS: Eine Strafbarkeit wegen vollendeter Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO aufgrund 

unrichtiger oder unvollständiger Angaben entfällt nicht deshalb, weil den zuständigen Finanzbehörden 

alle für die Steuerfestsetzung bedeutsamen Tatsachen bekannt waren und zudem 

sämtliche Beweismittel (§ 90 AO) bekannt und verfügbar waren. 

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 26. Januar 2010 wird als unbegründet 


Gründe: 

Der Angeklagte hat als im Einkauf tätiger Angestellter der Firma P. für diese Elektronikbauteile aus dem europäischen 

Ausland über eine Gruppe von Personen eingekauft, deren in Deutschland ansässige Firmen nur zum Zweck 

der Erlangung unberechtigter Vorsteuerabzüge zwischengeschaltet waren. In Kenntnis dieser Umstände und im Wissen, 

dass eine Berechtigung zum Vorsteuerabzug nicht bestand, gab der Angeklagte Eingangsrechnungen mit gesondert 

ausgewiesener Umsatzsteuer an die Buchhaltung der Firma P. zum Zwecke der Verbuchung und Vornahme des 

Vorsteuerabzugs weiter. Für Rechnungen datierend zwischen 1. August 2003 und 30. September 2004 wurden so für 

die P. vierzehn falsche Umsatzsteuervoranmeldungen abgegeben, die erste davon ging am 16. Oktober 2003 beim 

zuständigen Finanzamt ein. Insgesamt wurde so Umsatzsteuer in Höhe von rund 5,18 Mio. Euro hinterzogen. Auf 

der Grundlage dieser Feststellungen wurde der Angeklagte wegen Steuerhinterziehung in vierzehn Fällen zu vier 

347

Jahren und neun Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Seine auf mehrere Verfahrensrügen und die näher ausgeführte 

Sachrüge gestützte Revision bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO). Der näheren Ausführung bedarf lediglich 

Folgendes: 

I. Die Revision rügt eine Verletzung von § 244 Abs. 3 StPO wegen der Ablehnung des Beweisantrags Nr. 2 (nachfolgend 

1.). Dies bleibt im Ergebnis erfolglos. Zwar zeigt die Revision insoweit Rechtsfehler auf (nachfolgend 2.), 

der Senat kann jedoch ausschließen, dass das Urteil hierauf beruht (nachfolgend 3.). 

1. Folgendes liegt zugrunde: 

a) Mit länger begründetem Beweisantrag vom 5. Januar 2010 macht die Verteidigung im Kern zweierlei geltend: 

(1) Ein zunächst in anderer Sache in den Räumen der Firma P. ermittelnder Steuerfahnder aus München habe entgegen 

seiner Zeugenaussage vor der Strafkammer nicht erst im April 2005, sondern bereits am 19. September 2003 

(also bevor die in Rede stehenden Vorsteueranmeldungen beim Finanzamt eingegangen waren) Kenntnis von „der 

steuerstrafrechtlichen Verdachtslage“ erlangt. Dies ergebe sich aus einem Vermerk über ein Telefonat dieses Steuerfahnders 

mit einem Steuerfahnder aus Hamburg, dessen Einvernahme nunmehr beantragt wird, sowie aus weiteren 

Schreiben und Vermerken, deren Verfasser ebenfalls als Zeugen gehört werden sollen. Es werde sich erweisen, dass 

die zuständigen Finanz- und Strafverfolgungsbehörden so frühzeitig Kenntnis „von dem verfahrensgegenständlichen 

Sachverhalt“ hatten, dass sie hätten verhindern können, dass größerer Schaden entsteht. 

(2) Der Steuerfahnder aus München habe keine Maßnahmen ergriffen, Mitarbeiter der Firma P. zu informieren, sondern 

habe diese im Gegenteil, obgleich er ihnen gegenüber aufgetreten sei, „im guten Glauben … gelassen und darin 

bestärkt“. Hierzu solle eine Mitarbeiterin der Firma P. vernommen werden, die der Steuerfahnder trotz seines Wissens 

im Frühjahr 2004 um Auskunft „in Bezug auf die verfahrensgegenständlichen Sachverhalte“ gebeten habe, ohne 

den Hintergrund der Anfrage darzulegen. 

b) Hinsichtlich der ersten Beweisbehauptung - Wissen des Steuerfahnders - lehnte die Strafkammer den Beweisantrag 

durch Beschluss vom 11. Januar 2010 mit der Begründung ab, die Kenntnis des Steuerfahnders - selbst wenn er 

nicht lediglich einen Anfangsverdacht gehabt hätte - sei für das Verfahren ohne Bedeutung. Der Fahnder hätte ein 

Wissen nicht offenbaren dürfen, um einen Ermittlungserfolg nicht zu gefährden. Es könne sein, dass Verfahrensverzögerungen 

entstanden seien, dies spiele aber für die Frage, ob eine betrügerische Umsatzsteuerkette vorliege und 

inwieweit der Angeklagte hierin involviert war, keine Rolle. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass sich der von 

der Verteidigung gezogene Schluss auf die behauptete Kenntnis des Steuerfahnders weder aus dem ein Telefonat 

dokumentierenden noch aus dem weiteren Vermerk nachvollziehen lasse, dieser vielmehr „abwegig“ sei. Zu den 

weiteren Beweisbehauptungen - „Schweigen“ des Steuerfahnders - hörte die Strafkammer den zuvor bereits vernommenen 

Steuerfahnder aus München erneut und lehnte sodann den Beweisantrag durch Beschluss vom 26. Januar 

2010 mit der Begründung ab, der Steuerfahnder sei „zu der Tatsachenbehauptung“ gehört worden, „so dass der Beweis 

erhoben“ sei. In den Gründen wird ausgeführt, der Beweisantrag sei insoweit schon „unzulässig, als er keine 

konkrete, auf die Tat- und Schuldfrage bezogene Beweisbehauptung“ enthalte. 

2. Die Ablehnungsbeschlüsse sind nicht frei von Rechtsfehlern. 

a) Der Ablehnungsbeschluss vom 11. Januar 2010 verletzt § 244 Abs. 3 StPO, weil er eine Bedeutungslosigkeit der 

Beweisbehauptung nicht belegt. Eine Beweisbehauptung ist nur dann bedeutungslos, wenn sie weder den Schuld- 

noch den Rechtsfolgenausspruch zu beeinflussen vermag. Das Gericht muss daher - will es eine Beweisbehauptung 

(in deren vollen Tragweite, vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 1982 - 1 StR 698/82, StV 1983, 90, 91) wegen 

Bedeutungslosigkeit ablehnen - beides in den Blick nehmen. Das Ergebnis dieser Prüfung ist im Ablehnungsbeschluss 

nachvollziehbar darzulegen, soweit es nicht für alle Beteiligten auf der Hand liegt (vgl. BGH, Beschluss vom 

24. August 1999 - 1 StR 672/98, NStZ 2000, 46; BGH, Urteil vom 5. Januar 1982 - 5 StR 567/81, NStZ 1982, 170, 

171; BGH, Beschluss vom 12. Juli 1979 - 3 StR 229/79). 

(1) Es ist bereits nicht erkennbar, ob die angenommene Bedeutungslosigkeit auf tatsächlichen oder rechtlichen Gründen 

beruht. Entsprechende Darlegungen sind jedoch regelmäßig geboten (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2000 - 3 

StR 410/99, NStZ 2000, 267, 268; BGH, Beschluss vom 12. August 1986 - 5 StR 204/86, StV 1987, 45 f.; Meyer- 

Goßner, StPO, 53. Aufl., § 244 Rn. 43a). 

(2) Die von der Strafkammer zur Begründung der Bedeutungslosigkeit weiter herangezogene Annahme, der benannte 

Steuerfahnder hätte sein Wissen nicht offenbaren dürfen, um einen Ermittlungserfolg (offenbar im Gesamtkomplex) 

nicht zu gefährden, vermag zu belegen, dass die abgeurteilte Tat nicht verhindert worden wäre. Welche Schlüsse 

die Strafkammer hieraus auf die Bedeutung der explizit unter Beweis gestellten Behauptung, die Tat hätte verhindert 

werden können, gezogen hat, legt sie nicht dar. Solcher Darlegungen hätte es hier aber - wie regelmäßig (vgl. 

BGH, Beschluss vom 11. April 2007 - 3 StR 114/07, StraFo 2007, 331) - bedurft. Denn aus dem Umstand, dass eine 

Tat nicht verhindert worden wäre, drängt sich der Schluss, dass eine bestehende, aber nicht wahrgenommene Mög- 

348

lichkeit zur Tatverhinderung im konkreten Fall für den Schuld- oder den Strafausspruch bedeutungslos sein kann, 

nicht ohne weiteres auf. Die weiteren Erwägungen der Kammer, etwaige Verfahrensverzögerungen seien für die 

Frage nach dem Vorliegen einer betrügerischen Umsatzsteuerkette oder der Beteiligung des Angeklagten hieran 

bedeutungslos, lassen die Frage nach der Bedeutung von Verzögerungen für den Strafausspruch unerörtert. 

(3) Die Ausführungen der Strafkammer, es sei „abwegig“, aus dem das Stattfinden eines verfahrensbezogenen Telefonats 

dokumentierenden Vermerk auf einen bestimmten Gesprächsinhalt zu schließen, geben zur Frage der Bedeutungslosigkeit 

der Beweisbehauptung keine Auskunft. Sie könnten überdies besorgen lassen, die Strafkammer habe 

die Beweisbehauptung in Zweifel gezogen. Bei der Ablehnung eines Beweisantrags wegen Bedeutungslosigkeit aus 

tatsächlichen oder rechtlichen Gründen ist jedoch die unter Beweis gestellte Tatsache so, als sei sie voll erwiesen, der 

Entscheidung zugrunde zu legen (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2010 - 3 StR 519/09, NStZ-RR 2010, 212; BGH, 

Beschluss vom 6. März 2008 - 3 StR 9/08, StV 2008, 288). Die Ausführungen der Strafkammer geben dem Senat 

ferner Anlass zu der Anmerkung, dass einem Beweisantrag zwar abverlangt werden kann, dass darin ein verbindender 

Zusammenhang zwischen Beweismittel und Beweisbehauptung dargelegt ist (vgl. Fischer in KK, StPO, 6. Aufl., 

§ 244 Rn. 82 mwN), dies jedoch nicht die Darlegung erfordert, ein benannter Zeuge werde die Beweisbehauptung 

mit Sicherheit bekunden. Erforderlich - aber auch ausreichend - ist die Darlegung der Umstände, warum es dem 

Zeugen möglich sein kann, die Beweistatsache zu bekunden. Ist der Zeuge Teilnehmer eines Telefonats, dessen Verlauf, 

dessen Inhalt oder - wie hier - dessen Ergebnis unter Beweis gestellt werden soll, handelt es sich um einen unmittelbaren 

Zeugen, zu dem es regelmäßig nicht der Darlegung noch weiter ins Detail gehender Umstände bedarf, 

damit das Gericht den Antrag anhand der gesetzlichen Ablehnungsgründe sinnvoll prüfen kann (vgl. BGH, Urteil 

vom 28. November 1997 - 3 StR 114/97, BGHSt 43, 321, 329 f.). 

b) Soweit der Antrag die weiteren Beweisbehauptungen - betreffend das „Schweigen“ des Steuerfahnders - betrifft, 

lässt sich dem entgegen der Auffassung der Strafkammer im Beschluss vom 26. Januar 2010 eine hinreichend konkrete 

Beweisbehauptung entnehmen (1). Über diese wurde entgegen dem Ablehnungsbeschluss nicht Beweis erhoben 

(2). 

(1) Soweit die Strafkammer im Beschluss vom 26. Januar 2010 ausführt, der Antrag sei „unzulässig“, will sie damit 

offenbar zum Ausdruck bringen, es handle sich um einen Beweisermittlungsantrag. Auch ein solcher wäre indes 

nicht schon im Ansatz unzulässig oder unstatthaft, sondern statt nach § 244 Abs. 3 bis Abs. 5 StPO nach Maßgabe 

des § 244 Abs. 2 StPO zu bescheiden (zu unzulässigen Beweisanträgen vgl. Becker in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. 

Aufl., § 244 Rn. 198; Fischer in KK-StPO, 6. Aufl., § 244 Rn. 107 f.). Zwar vermengt der Antrag hinsichtlich des 

behaupteten Tätig- oder Nichttätigwerdens des Steuerfahnders Beweisziel und Beweistatsachen, bei der gebotenen 

interessengerechten Auslegung (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 244 Rn. 39; Fischer in KK-StPO, 6. Aufl., § 

244 Rn. 77 f.) lässt sich ihm aber die Behauptung entnehmen, der benannte Steuerfahnder habe bei einer zu vernehmenden 

Zeugin bereits im Frühjahr 2004 Unterlagen betreffend den nunmehr abgeurteilten Sachverhalt erbeten, und 

hierbei nicht über eine Verdachtslage gesprochen. Dies ist eine hinreichend konkrete Beweisbehauptung. Fehlte es - 

wie die Strafkammer ausführt - an einer hinreichend konkreten Beweisbehauptung, könnte nicht - wie die Kammer 

im selben Beschluss ausführt - „zu der Tatsachenbehauptung … Beweis erhoben“ sein. Die Nennung verschiedener, 

sich widersprechender Ablehnungsgründe könnte je nach Lage des Falles sogar besorgen lassen, dass es der Tatrichter 

dem Revisionsgericht überlassen wollte, sich einen passenden Ablehnungsgrund „herauszusuchen“ (vgl. BGH, 

Beschluss vom 7. November 2002 - 3 StR 216/02, NStZ 2004, 51). Eine in dieser Weise widersprüchliche Begründung 

wird aber insbesondere der Informationsfunktion des Ablehnungsbeschlusses nicht gerecht (vgl. BGH, Beschluss 

vom 24. November 2009 - 1 StR 520/09, StV 2010, 287, 288). 

(2) Der beantragte Beweis wurde nicht erhoben. Die zum Verhalten des Steuerfahnders gegenüber Mitarbeitern der 

Firma P. benannte Zeugin wurde nicht vernommen. Die Strafkammer konnte den Beweis auch nicht dadurch erheben, 

dass sie an deren Stelle den bereits zuvor gehörten Steuerfahnder erneut befragt. Im Rahmen des Beweisantragsrechts 

ist es Sache des Antragstellers, nicht nur das Beweisthema, sondern auch das zu benutzende Beweismittel 

selbst zu bestimmen. Zwar kommt ein Austausch der Beweismittel ausnahmsweise dann in Betracht, wenn das herangezogene 

Beweismittel zweifelsfrei gleichwertig ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1982 - 2 StR 139/82, 

NJW 1983, 126, 127). An dieser Gleichwertigkeit fehlt es jedoch regelmäßig, wenn nur der Zeuge, dessen bisherige 

Aussage widerlegt werden soll, erneut vernommen wird, nicht aber die anderen zur Widerlegung benannten Zeugen. 

Dieser Mangel wäre im Ergebnis nur dann unschädlich, wenn der Zeuge seine bisherigen Aussagen im Sinne der 

Beweisbehauptung korrigiert und die Beweisbehauptung deshalb als erwiesen behandelt wird. Dass dies hier der Fall 

wäre, die Strafkammer also angenommen hat, der Steuerfahnder habe trotz seines Wissens geschwiegen, ist nicht 

ersichtlich. 

349

3. Der Senat kann ausschließen, dass das Urteil auf den aufgezeigten Rechtsfehlern beruht. Das Landgericht durfte 

hier nämlich aus Rechtsgründen weder das behauptete „Wissen“ des ermittelnden Steuerfahnders, noch dessen 

„Schweigen“ für den Schuld- oder den Strafausspruch berücksichtigen. Es ist überdies auszuschließen, dass sich der 

Angeklagte bei rechtsfehlerfreier Ablehnung des Beweisantrags anders als geschehen gegen den Tatvorwurf hätte 

verteidigen können. Insofern wurde der Angeklagte durch die rechtsfehlerhafte Verbescheidung des Antrags nicht in 

seiner Prozessführung beeinträchtigt oder benachteiligt. 

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt der Tatbestand der Steuerhinterziehung in der hier 

einschlägigen Variante des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO (Abgabe unrichtiger oder unvollständiger Erklärungen) keine 

gelungene Täuschung des zuständigen Finanzbeamten voraus. Dies folgt bereits aus dem vom Betrugstatbestand des 

§ 263 StGB abweichenden Wort-laut des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO. Es genügt daher, dass die unrichtigen oder unvollständigen 

Angaben über steuerlich erhebliche Tatsachen in anderer Weise als durch eine Täuschung für die Steuerverkürzung 

oder das Erlangen nicht gerechtfertigter Steuervorteile ursächlich werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 

2007 - 5 StR 127/07, NStZ 2007, 596, 597; BGH, Beschluss vom 19. Oktober 1999 - 5 StR 178/99, wistra 2000, 63, 

64; BGH, Urteil vom 19. Dezember 1990 - 3 StR 90/90, BGHSt 37, 266, 285; so auch BFH, BStBl II 2006, 356, 

357). Deshalb kommt es auch auf den Kenntnisstand der Finanzbehörden von der Unrichtigkeit der gemachten Angaben 

nicht an. Dementsprechend würde der hier unter Beweis gestellte Verdacht des Münchner Steuerfahnders die 

Erfüllung des Tatbestandes der Steuerhinterziehung auch dann nicht ausschließen, wenn der Beweis gelungen wäre 

(vgl. BGH, Beschluss vom 19. Oktober 1999 - 5 StR 178/99, wistra 2000, 63, 64). Darüber hinaus greift § 370 Abs. 

1 Nr. 1 AO selbst dann ein, wenn der zuständige Veranlagungsbeamte von allen für die Veranlagung bedeutsamen 

Tatsachen Kenntnis hat und zudem sämtliche Beweismittel (§ 90 AO) bekannt und verfügbar sind (vgl. BGH, Beschluss 

vom 19. Oktober 1999 - 5 StR 178/99, wistra 2000, 63, 64, wo die aufgezeigte Fragestellung nicht entscheidungserheblich 

war). Im Gegensatz zu § 370 Abs.1 Nr. 2 AO ist bei § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO - schon nach seinem 

Wortlaut - nicht auf eine Kenntnis oder Unkenntnis der Finanzbehörden abzustellen (so aber Schmitz/Wulf in 

MüKo-StGB, § 370 AO Rn. 241) oder das ungeschriebene Merkmal der "Unkenntnis" der Finanzbehörde vom wahren 

Sachverhalt in den Tatbestand hineinzulesen (vgl. Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Aufl., § 

370 AO Rn. 198 f.). Dies stünde im Widerspruch zu der Wertung des Gesetzgebers in den Regelbeispielen des § 370 

Abs. 3 Satz 2 Nrn. 2 und 3 AO, die die Mitwirkung eines Amtsträgers unabhängig von dessen Zuständigkeit als 

besonders strafwürdig einstufen. Anders als in der Unterlassungsvariante setzt der Täter bei Begehung durch aktives 

Tun mit Abgabe der dann der Veranlagung zugrunde gelegten - aber unrichtigen - Erklärung eine Ursache, die im 

tatbestandsmäßigen Erfolg (i.S.d. § 370 Abs. 4 Satz 1 AO) stets wesentlich fortwirkt. Der Erfolg wäre auch bei 

Kenntnis der Finanzbehörden vom zutreffenden Besteuerungssachverhalt - anders als in der Unterlassungsvariante - 

weder ganz noch zum Teil ohne den vom Steuerpflichtigen in Gang gesetzten Geschehensablauf eingetreten. Insofern 

realisiert sich gerade auch in dem Machen der falschen Angaben (neben einem möglicherweise strafrechtlich 

relevanten Verhalten des die zutreffenden Besteuerungsgrundlagen kennenden Veranlagungsbeamten) die durch § 

370 Abs. 1 Nr. 1 AO rechtlich missbilligte Gefahr einer Steuerverkürzung (so jetzt auch Ransiek in Kohlmann, Steuerstrafrecht, 

42. Lfg. März 2010, § 370 Rn. 581 ff.). Die Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung kann auch nicht 

durch die mit dem Beweisantrag implizit aufgestellte Behauptung einer verzögerten Verfahrenseinleitung in Frage 

gestellt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2005 - 5 StR 191/04, wistra 2005, 148, 149). 

b) Das Verhalten der Finanzbehörden konnte vorliegend auch keinen Einfluss auf den Strafausspruch haben. Zwar 

kann ein Verhalten des Steuerfiskus (gleich einem Mitverschulden oder einer Mitverursachung des Verletzten) 

strafmildernd zu berücksichtigen sein. Es kann daher Fälle geben, in denen strafschärfend berücksichtigtes Verhalten 

eines Angeklagten (etwa Skrupellosigkeit, Raffinesse oder Hartnäckigkeit) ins Verhältnis zum Verhalten der zum 

Schutze der staatlichen Vermögensinteressen berufenen Beamten zu setzen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Mai 

1983 - 1 StR 25/83, wistra 1983, 145). Dies gilt jedoch allenfalls dann, wenn das staatlichen Stellen vorwerfbare 

Verhalten unmittelbar auf das Handeln des Angeklagten Einfluss genommen hat (etwa weil er bislang nicht tatgeneigt 

war oder ihm wenigstens die Tat erleichtert wurde) und den staatlichen Entscheidungsträgern die Tatgenese 

vorgeworfen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2009 - 3 StR 474/08, NStZ-RR 2009, 167). Derartiges 

hätte weder durch den in Rede stehenden Beweisantrag bewiesen werden können, noch ist es sonst vorgetragen oder 

ersichtlich. Ein Anspruch eines Straftäters darauf, dass die Ermittlungsbehörden rechtzeitig gegen ihn einschreiten, 

um seine Taten zu verhindern, besteht nicht. Insbesondere folgt ein solcher Anspruch nicht aus dem Recht auf ein 

faires Verfahren gemäß Artikel 6 Abs. 1 EMRK (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2003 - 1 StR 506/02, NStZ-RR 

2003, 172 f.; BGH, Beschluss vom 17. Juli 2007 - 1 StR 312/07, NStZ 2007, 635). Es wäre daher rechtsfehlerhaft 

gewesen, dies hier zugunsten des Angeklagten zu werten. Das Landgericht hat nicht nur im Beschluss, mit dem der 

Beweisantrag abgelehnt wurde, sondern im hier maßgeblichen Urteil Verfahrensverzögerungen angesprochen und 

350

die bedeutsamen Daten des Verfahrens beginnend mit einer Selbstanzeige am 18. September 2003 genannt. Der 

Senat kann daher ausschließen, dass die Kammer dies bei der Strafzumessung nicht auch im Blick hatte. Dass darüber 

hinaus Besonderheiten des Einzelfalles eine Strafmilderung ermöglicht hätten, weil sie ein Einschreiten der 

Finanz- und Ermittlungsbehörden unabweisbar geboten oder dazu geführt hätten, dass deren Verhalten mit den 

Grundsätzen eines fairen Verfahrens unvereinbar gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2005 - 5 StR 

191/04, wistra 2005, 148, 149), ist auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens nicht ersichtlich. 

II. Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht zugunsten des Angeklagten einen Härteausgleich wegen einer einbeziehungsfähigen, 

aber bereits durch Bezahlung vollstreckten Geldstrafe vorgenommen (UA S. 65). Eine ausgleichspflichtige 

Härte kann für den Angeklagten hier – anders als bei Vollstreckung einer Geldstrafe durch Ersatzfreiheitsstrafe 

– nicht entstehen (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 55 Rn. 21 f. mwN). Durch den gleichwohl vorgenommenen 

Härteausgleich ist der Angeklagte indes nicht beschwert. 

AO § 370 Abs. 1 Nr. 1; UStG § 15 Abs. 1 Unternehmer und Umsatzsteuer – Fakturierungsketten 


LS: Jedenfalls dann, wenn derjenige, für den eine Lieferung ausgeführt wird, weiß, dass diese Teil 

eines auf Hinterziehung von Umsatzsteuer angelegten Systems ist, so ist er hinsichtlich dieser Lieferung 

nicht als Unternehmer i.S.d. § 15 UStG tätig. Macht er dennoch die in einer Rechnung für 

diese Lieferung ausgewiesene Umsatzsteuer nach § 15 UStG als Vorsteuer geltend, begeht er eine 

Steuerhinterziehung. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Februar 2011 beschlossen: Die Revisionen der Angeklagten 

gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 12. August 2009 werden als unbegründet verworfen. Jeder Beschwerdeführer 


Gründe: 

Verfahrensgegenstand sind Steuerdelikte (Hinterziehung von Umsatzsteuer), die in den Veranlagungszeiträumen 

2006 und 2007 im Rahmen von „zwei groß angelegten und gut organisierten sowie auf Verschleierung ausgerichteten 

Steuerhinterziehungssystemen“ begangen (System „B.“, B. GmbH & Co. KG in S.; Steuerverkürzung durch unberechtigte 

Geltendmachung von Vorsteuer in Höhe von etwa 10 Mio. €) oder versucht (System „H.“, H. AG & Co. 

KG; vergebliche unberechtigte Geltendmachung von Vorsteuer in Höhe von etwa 4,8 Mio. €) wurden. Die in näher 

festgestellter Weise hieran beteiligten Angeklagten wurden, differenziert nach Art und Maß ihrer Beteiligung, wegen 

vollendeten und/oder versuchten Steuerhinterziehungen jeweils zu Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Ihre auf eine von 

allen Angeklagten erhobene Verfahrensrüge und die Sachrüge gestützten Revisionen bleiben erfolglos (§ 349 Abs. 2 

StPO). 

I. Mit der Verfahrensrüge wird geltend gemacht, der in der am 5. November 2008 begonnenen Hauptverhandlung 

häufig als alleiniger Urkundsbeamter der Geschäftsstelle (Protokollführer) eingesetzte Justizfachangestellte K. sei 

zuvor entgegen § 153 Abs. 5 GVG nicht mit dieser Aufgabe betraut worden; daher sei insoweit die Hauptverhandlung 

entgegen § 226 Abs. 1 StPO ohne Urkundsbeamten der Geschäftsstelle durchgeführt worden (§ 338 Nr. 5 

StPO). 

1. Folgendes liegt zu Grunde: Der Justizfachangestellte K. war nach Bestehen der entsprechenden Prüfung seit 2004 

am Verwaltungsgericht Hamburg tätig und dort 2006 mit den Aufgaben eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle 

betraut worden. Zum 15. September 2008 wechselte er zum Landgericht Hamburg. Mit Verfügung vom 22. September 

2008 übertrug ihm die Personalleiterin die Aufgaben eines Angestellten in Serviceeinheiten. Mit Schreiben vom 

11. August 2009 (dem Tag vor der Verkündung des angefochtenen Urteils) betraute ihn der Geschäftsleiter des 

Landgerichts im Auftrag der Präsidentin des Landgerichts mit Wirkung vom 15. September 2008 mit den Aufgaben 

eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beim Landgericht. 

2. Eine Betrauung mit der Aufgabe eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle muss erfolgen, bevor der Betraute 

diese Aufgabe wahrnimmt (OLG Hamburg, MDR 1984, 337; Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 153 GVG Rn. 3), sie 

ist also nicht rückwirkend möglich. Wäre sie erst am 11. August 2009 erfolgt, wären zuvor bezüglich des Justizfachangestellten 

K. die Voraussetzungen des § 153 Abs. 5 GVG nicht erfüllt gewesen. 

3. Der Senat entnimmt jedoch die entsprechende Betrauung des Justizfachangestellten K. mit genügender Klarheit 

der genannten Verfügung der Personalleiterin vom 22. September 2008. 

351

a) Unter den Voraussetzungen von § 153 Abs. 5 GVG hier in Verbindung mit § 8 der Allgemeinen Verfügung Nr. 22 

(AV 22) der Justizbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg vom 13. Dezember 2004 (HmbJVBl 2004, 95 f.) 

können Angestellte mit der Aufgabe eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle betraut werden. Es handelt sich dabei 

um ein Geschäft der Justizverwaltung i.S.v. § 22 Satz 1 HmbAGGVG, das den Gerichtspräsidenten zugewiesen ist. 

Diese können gemäß § 22 Satz 2 HmbAGGVG zur Erledigung ihnen zugewiesener Justizverwaltungsgeschäfte die 

ihrer Dienstaufsicht unterstellten Justizangehörigen heranziehen. Die Personalleiterin untersteht der Dienstaufsicht 

der Präsidentin des Landgerichts. Sie ist, wie sich aus der ergänzenden Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft 

im Einzelnen ergibt, unter anderem mit der Entscheidung über den Einsatz von Angestellten im Geschäftsbereich 

des Landgerichts betraut. Einen Grundsatz, wonach insoweit eine Einschränkung gelte, weil die Betrauung mit 

der Aufgabe eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle durch den Präsidenten selbst erfolgen müsse, gibt es nicht 

(vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1985 - 1 StR 18/85, StV 1985, 492; allgemein zur Möglichkeit, diese nicht an eine 

bestimmte Form gebundene Betrauung zugleich mit der Zuweisung weiterer Aufgaben an den Angestellten zu verbinden, 

vgl. OLG Bremen StV 1984, 109; Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 153 Rn. 22). 

b) Die Voraussetzungen von § 153 Abs. 5 GVG liegen hier vor. Bei Einführung dieser Bestimmung (Gesetz zur 

Neuregelung des Rechts des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vom 19. Dezember 1979, BGBl. I 2306) war die 

Ausbildung von Justizangestellten nicht auf eine Tätigkeit als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle ausgerichtet (BT- 

Drucks. 8/2024, S. 10, 14). Daher sollte sichergestellt werden, dass nur geeignete Angestellte (BT-Drucks. aaO S. 

14) nach sorgfältiger Prüfung im Einzelfall mit dieser Aufgabe betraut wurden (vgl. Kissel/Mayer aaO). Inzwischen 

umfasst die Berufsausbildung zum Justizfachangestellten auch das Führen von Hauptverhandlungsprotokollen in 

Strafsachen (vgl. § 3 Nr. 8 und § 4 der - bundeseinheitlichen - VO über die Berufsausbildung zum/zur Justizfachangestellten 

vom 26. Januar 1998 i.V.m. Nr. 8b der Anlage zu § 4 JFangAusbV). Wer 

die Abschlussprüfung als Justizfachangestellter bestanden hat (§ 8 JFangAusbV), bietet daher grundsätzlich die Gewähr 

für die gebotene Sachkunde bei der Protokollführung in Strafsachen. Dies deckt sich mit dem von der Revision 

vorgelegten Schreiben der Präsidentin des Landgerichts vom 19. November 2009, wonach ein Justizfachangestellter 

nach bestandener Prüfung als zur Protokollführung befähigt angesehen wird. 

c) Dementsprechend ist auch in der Stellenbeschreibung - die die objektiven Kriterien bestimmt, die man erfüllen 

muss, um für die Übertragung des Dienstpostens in Betracht zu kommen (allgemein zum Rechtscharakter von Stellenbeschreibungen 

vgl. BAG AP GG Art. 33 Nr. 59; BAG NZA 2005, 1185, 1187) - , die der Einstellung des Justizfachangestellten 

K. zu Grunde lag, die Protokollführung in Strafsachen als ein wesentlicher Tätigkeitsschwerpunkt 

genannt; auf sie entfallen 30 % der Arbeitszeit. Dem entsprechend lautet die Funktionsbezeichnung dieser Stelle 

„Geschäftsstellenverwaltung mit Protokollführung in einer … Strafkammer“. Dem entspricht, dass eine Tätigkeit als 

Protokollführer in Strafsachen ein Tätigkeitsmerkmal ist, das dazu führt, dass die Stelle - wie hier - in die Vergütungsgruppe 

VIb BAT eingruppiert ist, während im übrigen vergleichbare, aber nicht mit Protokollführung in Strafsachen 

verbundene Stellen regelmäßig in die Vergütungsgruppe VII BAT eingruppiert sind, also niedriger besoldet 

werden. 

d) Die ihm vorgelegten nachträglichen Erläuterungen der Justizverwaltung versteht der Senat insgesamt dahin, dass 

die in der Verfügung vom 22. September 2008 liegende Betrauung des Justizfachangestellten K. mit den Aufgaben 

eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle mit dem genannten Schreiben vom 11. August 2009 ausdrücklich auch 

schriftlich zum Ausdruck gebracht werden sollte. Der Senat bemerkt jedoch, dass ein von Beginn an klar dokumentiertes, 

nicht auslegungsbedürftiges Verwaltungshandeln das Verfahren entlastet hätte. 

II. Auch die Sachrügen bleiben erfolglos. 

1. Die abgeurteilten Taten (vor I) beruhten auf folgendem Hinterziehungssystem: 

a) Es wurden zum Schein Fakturierungsketten aufgebaut, die den Firmen B. und H. den Abzug von in Rechnungen 

ausgewiesener Umsatzsteuer als Vorsteuer ermöglichen sollten. Zu diesem Zweck wurden jeweils mindestens zwei 

Gesellschaften vorgeschaltet, deren Aufgabe im Wesentlichen darin bestand, Rechnungen mit ausgewiesener Umsatzsteuer 

zu erstellen. Irgendeinen Spielraum hatten sie dabei nicht, die Rechnungen waren ihnen zuvor von den 

Angeklagten samt Lieferpapieren übersandt worden. Die Rechnungssummen waren dabei planmäßig so gewählt, 

dass ein „Umsatzsteuergewinn“ erwirtschaftet wurde, der verschleiert an Firmen im Ausland transferiert werden 

konnte. 

b) Im Einzelnen wurde folgende Vorgehensweise gewählt: Die jeweils erste Firma der Kette „erwarb“ die Waren 

aufgrund einer innergemeinschaftlichen Lieferung umsatzsteuerfrei von Unternehmern aus anderen EU-Staaten. 

Diese erste Firma „veräußerte“ sie dann an eine andere in Deutschland ansässige Firma. Der Nettoausgangsrechnungsbetrag 

wurde gegenüber dem Nettoeingangsrechnungsbetrag um gut 100 % „aufgepreist“. Die in diesen Rechnungen 

ausgewiesene Umsatzsteuer wurde von der ersten Gesellschaft der jeweiligen Kette weder angemeldet noch 

352

abgeführt. Die dann in der Kette nachfolgende Gesellschaft fakturierte die Waren mit geringem Aufpreis - direkt 

oder unter Einschaltung einer dritten Gesellschaft - an die Firma B. oder die Firma H. weiter. Die in den entsprechenden 

Rechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer wurde angemeldet und abgeführt. Damit sollten sich die Umsätze 

der Firmen B. und H. gegenüber den Finanzbehörden als unauffällig darstellen. Diese Firmen generierten den „Umsatzsteuergewinn“, 

indem sie die in den an sie gerichteten Rechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer als Vorsteuer 

geltend machten. Die Waren wurden umsatzsteuerfrei an Firmen im europäischen Ausland - jedenfalls auf dem Papier 

- weitergeleitet. 

2. Obwohl die Firmen B. und H. danach keinen Anspruch auf Abzug oder Erstattung von Vorsteuer hatten, haben die 

Angeklagten den Abzug der in den jeweiligen Eingangsrechnungen ausgewiesenen Umsatzsteuer veranlasst und so 

durch unrichtige Erklärungen Steuern verkürzt oder dies versucht. Hier kommt allein eine Vorsteuererstattung gemäß 

§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG in Betracht. Eine Vorsteuererstattung setzt voraus, dass in Rechnungen (§ 14 UStG) 

für Lieferungen eines anderen Unternehmers (§ 2 Abs. 1 UStG) an den Unternehmer, der den Vorsteuerabzug geltend 

macht, gesondert Umsatzsteuer ausgewiesen ist. Die in den Fakturierungsketten den Firmen B. bzw. H. vorgeschalteten 

Gesellschaften waren hier jedoch in diesem Sinne keine Unternehmer, sondern nicht als Unternehmer 

einzustufende Strohmänner. Bei der Entscheidung darüber, ob umsatzsteuerrechtlich ein Unternehmer vorliegt, ist 

die Gesamtheit der Gegebenheiten des Einzelfalls den Umständen gegenüber zu stellen, unter denen gewöhnlich eine 

entsprechend vergleichbare wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt wird (vgl. EuGH, Urteil vom 26. September 1996, C- 

230/94, Rechtssache Enkler, Rn. 28, 30; vgl. hierzu Heidner in Bunjes/Geist, UStG, 9. Aufl., § 2 Rn. 7). Entscheidend 

ist daher, ob die jeweils hier den Firmen B. oder H. vorgeschaltete Firma als Teil der Lieferkette wie ein typischer 

Händler gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 2003 - 5 StR 520/02, NStZ 2004, 578, 579 mwN; BFH 

BStBl II 1987, 752; Heidner aaO). Dies ist zu verneinen. Das „Bild des Handels“ ist durch die wiederholte Anschaffung 

und Veräußerung von Wirtschaftsgütern im Sinne eines marktmäßigen Umschlags von Sachwerten gekennzeichnet 

(vgl. auch BFH HFR 2010, 21). Im hier in Rede stehenden Zusammenhang hatten die vorgeschalteten Firmen 

weder ein Kapital- noch ein Abnahmerisiko zu tragen. Sie hatten vielmehr ohne eigenen Spielraum im Wesentlichen 

nur vorgegebene Rechnungen auszustellen. Es liegen sog. Strohmanngeschäfte vor, da die vorgeschalteten 

Firmen nicht im Rahmen eines Geschäftes, das wechselseitige Rechte und Pflichten begründen sollte, eigene Interessen 

wahrnahmen. Vielmehr waren sich die Beteiligten dieser Geschäfte darüber einig, dass die vorgeschalteten Firmen 

ohne sonstige eigene Rechte oder Pflichten als im Lager der Firmen B. oder H. stehende Hilfspersonen ausschließlich 

der Durchsetzung von deren Interesse dienten (vgl. BGH aaO; Heidner aaO Rn. 13 jew. mwN). Da nach 

alledem die vorgeschalteten Firmen hier nicht als Unternehmer tätig waren, waren die Firmen B. und H. gemäß § 15 

UStG nicht zum Vorsteuerabzug im Hinblick auf die von diesen Firmen ausgestellten Rechnungen berechtigt und 

hatten dementsprechend auch keinen Anspruch auf Erstattung der in diesen Rechnungen ausgewiesenen Umsatzsteuer. 

Durch die gleichwohl auf dieser Grundlage vorgenommenen Umsatzsteuervoranmeldungen haben die Angeklagten 

(zumindest konkludent) für die Firmen B. und/oder H. eine Vorsteuerabzugsberechtigung behauptet und durch 

diese unrichtigen Erklärungen (täterschaftlich) ungerechtfertigte Steuervorteile für diese beiden Firmen erlangt oder 

zu erlangen versucht (vgl. auch BGH aaO). Am Vorsatz besteht kein Zweifel. 

3. Unabhängig davon tragen die Feststellungen auch noch aus einem anderen Grunde die Schuldsprüche. Sowohl 

dem Angeklagten L. (Geschäftsführer Firma B. ) als auch den Angeklagten P. und Be. (jeweils Vorstand der H. ) war 

nämlich bekannt, dass sich diese Firmen durch den (zumindest auf dem Papier erfolgten) Erwerb der in den Lieferketten 

fakturierten Waren an Umsätzen beteiligten, die in Umsatzsteuerhinterziehungen einbezogen waren. Auch 

deshalb waren die Firmen B. und H. - ebenso wie die in den Lieferketten vorgeschalteten Unternehmer - hier nicht 

als Unternehmer i.S.d. § 15 UStG tätig. Die in diesem Zusammenhang wesentlichen Tatsachen - Vorsteuerabzug 

(bzw. der entsprechende Versuch) durch die Firmen B. und H. , obwohl Verantwortliche dieser Firmen von der vorangegangenen 

Umsatzsteuerhinterziehung wussten - waren auch den übrigen Angeklagten bekannt und sie machten 

sie sich bei ihrer Beteiligung am Tatgeschehen zu eigen; sie sind daher auch ihnen zuzurechnen. 

a) Der Wertung, dass die Firmen B. und H. hinsichtlich der hier getätigten Geschäfte nicht als Unternehmer i.S.d. § 

15 UStG tätig waren, liegt eine Auslegung dieser Bestimmung zu Grunde, wie sie (auch) gemeinschafts-rechtlich 

geboten ist. Gemäß Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der „Sechste(n) Richtlinie 77/388 EWG des Rates zur Harmonisierung 

der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche 

steuerpflichtige Bemessungsgrundlage“ (ABl. Nr. L 145 S. 1; nachfolgend Sechste Richtlinie) darf der Steuerpflichtige 

(Art. 4 Abs. 1 und 2 der Sechsten Richtlinie; vgl. zum Begriff des Steuerpflichtigen auch EuGH, Urteil 

vom 6. Juli 2006, C-439/04, C-440/04, Rechtssache Kittel u.a. Rn. 41 mwN) „die geschuldete oder entrichtete 

Mehrwertsteuer“ (unter anderem) „für Gegenstände“ abziehen, „die ihm von einem anderen Steuerpflichtigen geliefert 

wurden ...“. Der Anspruch auf diesen Vorteil entfällt jedoch, wenn er in betrügerischer Weise geltend gemacht 

353

wird, da eine betrügerische oder sonst missbräuchliche Berufung (auch) auf Gemeinschaftsrecht verboten ist. Die 

Sechste Richtlinie soll auch das Ziel fördern, Steuerhinterziehungen, Steuerumgehungen und damit vergleichbare 

sonstige Missbräuche zu bekämpfen. Ein derartiger betrügerischer Missbrauch liegt jedenfalls vor, wenn sich der 

Steuerpflichtige bewusst an einem in eine Mehrwert- bzw. Umsatzsteuerhinterziehung einbezogenen Umsatz beteiligt: 

dabei kommt es nicht darauf an, ob er auch schon die (frühere) Umsatzsteuerhinterziehung selbst begangen hat, 

sondern es genügt, wenn ihm diese bekannt ist (vgl. EuGH aaO Rn. 54 ff., 61 mwN; die Auffassung der Revision, 

dass diese Entscheidung „mittlerweile durch neuere Entscheidungen [des EuGH] überholt sein dürfte“, teilt der Senat 

nicht, vgl. EuGH, Urteil vom 7. Dezember 2010, C-285/09, Rechtssache R Rn. 52 ff.). 

b) Unter diesen Umständen können auch die Firmen B. und H. nach Auffassung des Senats nicht als Unternehmer 

i.S.d. § 15 UStG angesehen werden. Das Vorliegen eines Unternehmers i.S.d. § 15 Abs. 1 UStG ist in Übereinstimmung 

mit dem allgemeinen Sprachgebrauch, bei solcher wirtschaftlicher Betätigung zu verneinen, die sich durch 

bewusste Beteiligung an und bewusste Ausnutzung von anderweitigen Steuerstraftaten steuerrechtliche Vorteile 

verschafft, wie etwa hier „Umsatzsteuergewinne“ auf der Grundlage von Umsatzsteuerhinterziehungen, die innerhalb 

einer eigens zu diesem Zweck geschaffenen Lieferkette begangen wurden. Die sonstigen Voraussetzungen von § 370 

AO liegen, wie dargelegt, vor. 

c) Da nach alledem hier die Firmen B. und H. schon nicht i.S.d. § 15 UStG als Unternehmer tätig waren, bedarf es 

keiner Entscheidung, ob das Recht zum Vorsteuerabzug auch mit der Begründung zu verneinen sein könnte, dass 

unter den gegebenen Umständen (trotz möglicherweise durchgeführter Warenbewegung i.S.d. § 3 Abs. 1 UStG) auch 

keine Lieferung im umsatzsteuerrechtlichen, zum Vorsteuerabzug berechtigenden Sinne vorliegt (vgl. in diesem 

Zusammenhang BFHE 217, 94; BFH/NV 2011, 81; vgl. auch Muhler wistra 2009, 1, 5). 

d) Soweit das Revisionsvorbringen in diesem Zusammenhang dahin zu verstehen ist, dass gegen die der genannten 

Begründung - Umsatzsteuerhinterziehung auch deshalb, weil die Firmen B. und H. wegen bewusster Beteiligung an 

einem in eine Umsatzsteuerhinterziehung einbezogenen Umsatz keine vorsteuerabzugsberechtigte Unternehmer sind 

- zu Grunde liegende Aussetzung des Gesetzes unter dem Blickwinkel des Bestimmtheitsgebotes (vgl. Art. 103 Abs. 

2 GG, § 1 StGB) Bedenken bestehen, teilt der Senat diese Auffassung nicht. 

aa) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs bestehen an der 

hinreichenden Bestimmtheit von § 370 AO selbst keine Zweifel (vgl. nur BVerfGE 37, 201; BGH, Urteil vom 19. 

Dezember 1990 - 3 StR 90/90, BGHSt 37, 266 ff.). Insoweit hat der Gesetzgeber selbst abstrakt-generell hinreichend 

bestimmt über die Strafbarkeit entschieden. Es gibt keinen Steueranspruch des Staates, der nach dem Willen des 

Gesetzes nicht gegen eine rechtswidrige und schuldhafte Verkürzung straf-rechtlich geschützt sein soll. Dies gilt 

umso mehr, als das materielle Steuerrecht selbst aufgrund seines Eingriffscharakters dem allgemeinen, aus dem 

Rechtsstaatsprinzip folgenden Bestimmtheitsgebot unterliegt (Gesetzmäßigkeit der Besteuerung, vgl. Tipke/Lang 

Steuerrecht, 20. Aufl., § 4 Rn. 150 ff.). 

bb) Nach Auffassung des Senats bestehen auch hinsichtlich der Auslegung von § 15 UStG im vorgenannten Sinne 

mit Blick auf den Bestimmtheitsgrundsatz keine Bedenken. Sie ist nicht nur, wie dargelegt, ohne weiteres mit dem 

Wortlaut des Gesetzes zu vereinbaren, sondern sie entspricht auch dem Normzusammenhang und der Zwecksetzung 

des Umsatzsteuerrechts. Letztlich soll der Endverbraucher die Umsatzsteuer tragen, der Unternehmer soll dagegen 

vollständig von der im Rahmen seiner gesamten wirtschaftlichen Tätigkeit geschuldeten oder entrichteten Umsatzsteuer 

entlastet werden. Dies gewährleistet die Neutralität der umsatzsteuerlichen Belastung aller ihrerseits der Umsatzsteuer 

unterliegenden wirtschaftlichen Tätigkeiten, unabhängig von den Zwecken und (oder) Ergebnissen dieser 

Tätigkeiten (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Juli 2006, C-439/04, C-440/04, Rechtssache Kittel u.a. Rn. 48 mwN). Jedenfalls 

für die Adressaten des Umsatzsteuergesetzes - ausschließlich Unternehmer, die auf Grund von Ausbildung und 

(oder) praktischer Erfahrung über das einschlägige Fachwissen verfügen - ist dieser Normzusammenhang, als zuverlässige 

Grundlage für die Auslegung und Anwendung der Norm, ohne weiteres erkennbar. Sie sind als regelmäßig 

dazu im Stande anzusehen, den Regelungsgehalt dieses Gesetzes zu verstehen und ihm konkrete Verhaltensanweisungen 

zu entnehmen (vgl. BVerfGE 48, 48, 56 f. mwN; BVerfG wistra 2010, 396, 404). Deswegen haben sie - über 

den Wortlaut der Vorschrift hinaus - auch insoweit die Möglichkeit, das Verbot bestimmter Verhaltensweisen zu 

erkennen und die staatliche Reaktion vorauszusehen. Die geschilderte Generierung von „Umsatzsteuergewinnen“ 

verstößt gegen das dargelegte Prinzip der Umsatzsteuerneutralität. Der Staat erstattet Vorsteuer, die er zuvor nicht in 

Form der Umsatzsteuer erhalten hat. Die anderen Marktteilnehmer, die derartige illegale „Umsatzsteuergewinne“ 

nicht generieren, haben dadurch Wettbewerbsnachteile. Die hiermit verbundene Verletzung der Gerechtigkeitsprinzipien 

des Umsatzsteuergesetzes und die daraus resultierenden strafrechtlichen Konsequenzen sind nach Auffassung 

des Senats für jedermann, jedenfalls aber für die Adressaten des Umsatzsteuergesetzes, zu denen die Angeklagten 

zählen, erkennbar. 

354

4. Auch im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler 

zum Nachteil der Angeklagten ergeben. 

AO § 370 Steuerhinterziehung durch Unterlassen 


Es ist rechtsfehlerhaft, im Falle einer durch Unterlassen begangenen Steuerhinterziehung (§ 370 

Abs. 1 Nr. 2 AO) hypothetisches Verhalten eines Dritten für die Bestimmung des durch das Unterlassen 

bewirkten Taterfolges zu berücksichtigen. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. April 2011 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen 

das Urteil des Landgerichts Essen vom 26. November 2010 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des 

Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 

Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Ergänzend bemerkt der Senat: 

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) bzw. versuchter Steuerhinterziehung 

- er hatte in den Jahren 2002 bis 2007 weder Umsatzsteuer- noch Einkommensteuererklärungen abgegeben 

- wird in allen elf zur Aburteilung gelangten Fällen von den rechtfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts 

getragen. 

a) Die vom Angeklagten im Zusammenhang mit der Veräußerung des in seinem Eigentum stehenden Grundstücks 

erbrachten und in Rechnung gestellten Architektenleistungen (Vorplanung, Erschließungsplanung, Beantragen der 

Baugenehmigung u. dgl.; die Errichtung eines Gebäudes schuldete der Angeklagte nicht) sind als eigenständige, 

nicht gemäß § 4 Nr. 9a UStG von der Umsatzsteuer befreite Leistungen zu qualifizieren, selbst wenn sie beim Leistungsempfänger 

in die Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer einbezogen worden sein sollten (vgl. BFH, 

Urteil vom 19. März 2009 - V R 50/07, BStBl II 2010, 78; BFH, Urteil vom 24. Januar 2008 - V R 42/05, BStBl II 

2008, 697; BFH, Urteil vom 18. Juli 2001 - V B 30/01 - BFH/NV 2001, 1617; BFH, Urteil vom 20. Juni 1994 - V B 

12/94, BFH/NV 1995, 456; BFH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - V R 17/89, BFH/NV 1994, 198; BFH, Urteil vom 

10. September 1992 - V R 99/88, BStBl II 1993, 316). 

b) Der Einwand der Revision, der Angeklagte hätte im Falle pflichtgemäßer Abgabe einer Einkommensteuererklärung 

die von ihm gemeinsam mit seiner Ehefrau gewählte getrennte Veranlagung widerrufen können, mit der Folge, 

dass der ihm strafrechtlich zur Last liegende Steuerhinterziehungserfolg geringer ist, als die Strafkammer ausgehend 

von getrennter Veranlagung errechnet hat, greift nicht. Denn es wäre rechtsfehlerhaft, im Falle einer durch Unterlassen 

begangenen Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) hypothetisches Verhalten eines Dritten (hier die notwendige 

Mitwirkung der Ehefrau des Angeklagten an einer Änderung der Veranlagungswahl) für die Bestimmung 

des durch das Unterlassen bewirkten Taterfolges zu berücksichtigen. Zwar gesteht § 26 EStG jedem Ehegatten seine 

eigene Wahl der Veranlagungsart zu. Ehegatten können aber nur einheitlich - entweder zusammen oder getrennt - 

veranlagt werden (vgl. BFH, Urteil vom 21. September 2006 - VI R 80/04, BStBl II 2007, 11), so dass der Angeklagte, 

wollte er die bereits getroffene Wahl seiner Ehefrau anfechten, deren Mitwirkung bedurft hätte (vgl. R 26 Abs. 3 

S. 2 EStR). Ein Fall, in dem die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs die Verweigerung des anderen Ehegatten zur 

Zusammenveranlagung als unbeachtlich angenommen hat (vgl. BFH, Urteil vom 3. Februar 1987 - IX R 255/84, 

BFH/NV 1987, 751), liegt nicht vor. 

c) Hinsichtlich der im Eigentum der Ehefrau des Angeklagten stehenden Grundstücke, die für diese zu Verlusten aus 

Vermietung und Verpachtung führten, bestehen entgegen dem Revisionsvorbringen keine Anhaltspunkte für das 

Vorliegen der Voraussetzungen eines Treuhandverhältnisses i.S.d. § 39 Abs. 2 AO (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss 

vom 11. November 2004 - 5 StR 299/03, NJW 2005, 300), so dass es weiterer Erörterungen, ob ein derartiges Treuhandverhältnis 

hier missbräuchlich i.S.d. § 42 AO wäre, nicht bedarf. 

2. Soweit das Landgericht im Fall 6 der Urteilsgründe (Einkommensteuerhinterziehung für den Veranlagungszeitraum 

2002) die geschuldete Einkommensteuer anhand des Überschusses der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben 

(§ 4 Abs. 3 EStG) bestimmt und dabei jeweils die um eine angenommene Umsatzsteuer verminderten 

Nettobeträge zugrunde gelegt hat, beschwert dies den Angeklagten nicht. Nach dem für die Gewinnermittlung insoweit 

maßgeblichen Zu- und Abflussprinzip (§ 11 EStG) sind jeweils die Bruttobeträge anzusetzen. Als Betriebsausgabe 

kann nicht schon eine geschuldete, sondern nur die im betreffenden Veranlagungszeitraum tatsächlich gezahlte 

Umsatzsteuer berücksichtigt werden. 

355

AO § 370 Versuchte Steuerhinterziehung, besonders schwerer Fall 

BGH, Beschl. v. 28.07.2010 – 1 StR 332/10 wistra 2010, 449 

Der Umstand, dass ebenso wie das Grunddelikt des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO auch das Regelbeispiel 

des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO nur versucht worden ist, steht einer Anwendung des § 370 Abs. 3 

AO nicht entgegen. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Juli 2010 beschlossen: 

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 12. März 2010 wird als unbegründet 

verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum 

Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels 

zu tragen. Ergänzend bemerkt der Senat: Im Fall II.2 der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten rechtsfehlerfrei 

wegen versuchter Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt. Auch die Strafrahmenwahl 

für diesen Fall, bei der das Landgericht die Strafe dem gemäß § 23 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB gemilderten 

Strafrahmen des § 370 Abs. 3 AO entnommen hat, hält rechtlicher Nachprüfung stand. 

a) Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte ließ beim Finanzamt Köln für die D. GbR betreffend 

den Monat Juni 2008 eine unrichtige Umsatzsteuervoranmeldung einreichen. Darin wurde zu Unrecht ein Vorsteuerbetrag 

in Höhe von mehr als 534.000 Euro aus gefälschten Rechnungen der Firma E., denen in Wirklichkeit keine 

Leistungen zugrunde lagen, geltend gemacht. Das Finanzamt, das Zweifel an der Richtigkeit der Umsatzsteuervoranmeldung 

hatte, zahlte die geltend gemachten Vorsteuern nicht als Erstattungsbetrag aus, sondern leitete eine Umsatzsteuersonderprüfung 

ein. 

b) Auch wenn der Angeklagte hier nicht i.S.v. § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO „in großem Ausmaß Steuern verkürzt 

oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt hat“, weil eine Auszahlung des geltend gemachten Erstattungsbetrages 

vom Finanzamt verweigert worden war (vgl. § 168 Satz 2 AO), durfte das Landgericht die Strafe dennoch dem 

gemäß § 23 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 370 Abs. 3 AO entnehmen. Denn die 

Geltendmachung des un-berechtigten Vorsteuerbetrages von mehr als 534.000 Euro zielte auf einen nicht gerechtfertigten 

Steuervorteil in großem Ausmaß i.S.v. § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO ab (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 

2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 84 ff.). Der Umstand, dass ebenso wie das Grunddelikt des § 370 Abs. 1 Nr. 1 

AO auch das Regelbeispiel des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO nur versucht worden ist, steht dem nicht entgegen (vgl. 

BGH, Beschluss vom 18. November 1985 - 3 StR 291/85, BGHSt 33, 370; glA Joecks in Franzen/ Gast/Joecks, 

Steuerstrafrecht 7. Aufl. § 370 Rn. 276; Fischer, StGB 57. Aufl. § 46 Rn. 101). Für den Eintritt der Regelwirkung der 

Regelbeispiele besonders schwerer Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 3 Satz 2 AO kann es bei der versuchten 

Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 2 AO) nur darauf ankommen, ob der Täter nach seiner Vorstellung zur Verwirklichung 

des Regelbeispiels bereits unmittelbar angesetzt hat. Denn bei der versuchten Steuerhinterziehung ist auch für 

die Indizwirkung der Regelbeispiele auf die subjektive Tatseite abzustellen. Dabei sind bei der Bestimmung des für 

den strafbaren Deliktsversuch geltenden Strafrahmens die Regelbeispiele besonders schwerer Steuerhinterziehung im 

Ergebnis wie ein Tatbestandsmerkmal zu behandeln, weil sie einen gegenüber dem Tatbestand erhöhten Unrechtsund 

Schuldgehalt typisieren (BGHSt 33, 370, 374). Ist der Schuldgehalt der versuchten Tat geringer, kommt auch für 

den Strafrahmen des besonders schweren Falles der Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 3 Satz 1 AO) die Strafrahmenverschiebung 

des § 23 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB in Betracht. Gegenteiliges ergibt sich nicht aus einem 

Vergleich mit dem Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Var. 1 StGB, für das der Bundesgerichtshof annimmt, 

dass ein bloßer Betrugsversuch die Voraussetzungen des Regelbeispiels des „Herbeiführens eines Vermögensverlustes 

großen Ausmaßes“ nicht erfüllen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 17. November 2006 - 2 StR 388/06, BGHR § 

263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Vermögensverlust 6; BGH, Beschluss vom 9. Januar 2007 - 4 StR 428/06, wistra 2007, 183; 

BGH, Beschluss vom 24. März 2009 - 3 StR 598/08, NStZ-RR 2009, 206, 207). Denn der dort vom Gesetzgeber 

verwendete Begriff des Vermögensverlustes ist nach dem Wortsinn enger zu verstehen als die in anderem Zusammenhang 

verwendeten Begriffe des Vermögensschadens oder -nachteils und verbietet daher eine Ausdehnung auf 

bloße Gefährdungsschäden (BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2003 - 1 StR 212/03, BGHSt 48, 354, 358 f.). Dies 

rechtfertigt, die im bloßen Ansetzen, einen Vermögensverlust herbeizuführen, liegende Gefährdung auch bei Versuchstaten 

für die Regelwirkung nicht ausreichen zu lassen. Zutreffend hat der Generalbundesanwalt darauf hingewiesen, 

dass im Gegensatz hierzu § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO ausdrücklich Bezug nimmt auf den Begriff der Steuerverkürzung 

und damit auf die Legaldefinition in § 370 Abs. 4 Satz 1 AO. Von dieser Definition werden auch Ver- 

356

mögensgefährdungen bei verspäteter oder zu niedriger Festsetzung erfasst (vgl. BGHSt 53, 71, 85 Rn. 39; Joecks 

aaO § 370 AO Rn. 51). Im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung, ob ein besonders schwerer Fall der 

Steuerhinterziehung i.S.d. § 370 Abs. 3 AO gegeben ist, hat das Landgericht ausdrücklich berücksichtigt, dass es 

letztlich nicht zu einer Tatvollendung gekommen ist. Dabei musste es hier nicht ausdrücklich erörtern, ob das Vorliegen 

des vertypten Milderungsgrundes des Versuchs (§ 23 Abs. 2 StGB) ausnahmsweise zum Entfallen der Regelwirkung 

führen konnte. Denn die vom Landgericht erwogenen Strafzumessungsgründe legen eine solche Möglichkeit 

nicht nahe. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der Höhe des geltend gemachten Erstattungsbetrages 

und des Umstandes, dass die Auszahlung nur durch die besondere „Wachsamkeit“ des Finanzamtes verhindert wurde. 

Im Übrigen wäre - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist - die verhängte Strafe auch angemessen 

(vgl. § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO). 

AO § 370 Abs. 3, StPO § 267 Abs. 3 Satz 3 Großes Ausmaß, Begründungsanforderungen 

BGH Beschl. v. 05.05.2011 – 1 StR 116/11 - BeckRS 2011, 16114 

LS: Soweit dazu Anlass besteht, müssen die Urteilsgründe ergeben, ob Steuern in großem Ausmaß 

i.S.d. § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO nach BGHSt 53, 71 (Betragsgrenzen 50.000 Euro bzw. 100.000 

Euro) verkürzt sind. Sie müssen auch ergeben, weshalb trotz des Vorliegens dieses Regelbeispiels 

ein besonders schwerer Fall des § 370 Abs. 3 AO nicht angenommen wird (Fortführung von BGH, 

Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71). 

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bochum vom 1. Oktober 2010 wird als unbegründet 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 16 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem 

Jahr und zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die auf die - zunächst 

allgemeine - Sachrüge gegründete Revision des Angeklagten ist unbegründet, da die Nachprüfung des Urteils auch 

unter Berücksichtigung der Gegenerklärung des Angeklagten vom 23. März 2011 auf die Antragsschrift des Generalbundesanwalts 

vom 28. Februar 2011 keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 

2 StPO). 

I. Grundlage der Verurteilung sind nicht zur Umsatzsteuer erklärte, durch Scheinrechnungen abgedeckte Schwarzein- 

und -verkäufe von Telefonkarten in der Zeit von Juli 2007 bis Oktober 2008. Dazu hatte der Angeklagte zwei 

Unternehmen gegründet, die er - weil er selbst über keine Arbeitserlaubnis verfügte - mit Hilfe von Strohleuten führte. 

Insgesamt hinterzog er Umsatzsteuern in Höhe von insgesamt 2.287.737 €. Bei den 16 Taten reichen die jeweiligen 

Hinterziehungsbeträge von 19.918 € bis zu 203.952 €. Bei 13 Taten liegt der Hinterziehungsbetrag über 100.000 

€, acht dieser Taten wurden nach dem 1. Januar 2008 begangen. Auch in diesen Fällen hat die Strafkammer der 

Strafzumessung den Strafrahmen des § 370 Abs. 1 AO zugrunde gelegt und Einzelstrafen von acht Monaten bis zu 

einem Jahr und vier Monaten verhängt. Die Strafkammer hat nicht erörtert, ob der Angeklagte aus grobem Eigennutz 

handelte (§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) und - insbesondere - 

ob er bei den Taten nach dem 31. Dezember 2007 (gemäß der von da an geltenden Fassung des § 370 Abs. 3 Satz 2 

Nr. 1 AO) - Steuern in großem Ausmaß verkürzte. 

II. Die Strafzumessung ist, soweit es die nach dem 31. Dezember 2007 begangenen Taten betrifft, in mehrfacher 

Hinsicht - zugunsten des Angeklagten - rechtsfehlerhaft. Es liegt ein Begründungsmangel vor, weil die Strafkammer 

nicht geprüft hat, ob bei Hinterziehungsbeträgen ab 100.000 € das gesetzliche Merkmal „in großem Ausmaß“ (§ 370 

Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO) gegeben war. Aber selbst dann, wenn die Strafkammer richtigerweise das Regelbeispiel in 

diesen Fällen bejaht hätte, wäre die Nichtannahme eines besonders schweren Falles hier ein Wertungsfehler. 

Dadurch ist der Angeklagte jedoch nicht beschwert. 

1. Die Strafzumessung genügt nicht den gesetzlichen Begründungsanforderungen des § 267 Abs. 3 Satz 3 StPO. 

Nach dieser Bestimmung müssen die Urteilsgründe „auch ergeben, weshalb ein besonders schwerer Fall nicht angenommen 

wird, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen nach dem Strafgesetz in der Regel ein solcher Fall 

vorliegt“. Zwei Prüfungsschritte sind danach erforderlich: 

a) Besteht Anlass, dass die im Straftatbestand aufgeführten Merkmale eines Regelbeispiels erfüllt sind, dann müssen 

die Urteilsgründe zunächst erkennen lassen, dass die rechtlichen Voraussetzungen des entsprechenden Merkmals 

357

geprüft wurden. Dieser erste Prüfungsschritt betrifft die Subsumtion unter ein gesetzliches Merkmal, die der vollen 

rechtlichen Prüfung durch das Revisionsgericht unterliegt. 

b) Wird trotz Bejahung des Merkmals gleichwohl von der Regelwirkung abgesehen, so ist die Wahl des (milderen) 

Strafrahmens nachvollziehbar darzulegen. Dieser zweite Prüfungsschritt ist Teil der zuvorderst dem Tatrichter obliegenden 

Strafrahmenwahl, die nur eingeschränkt der revisionsgerichtlichen Prüfung zugänglich ist. Insoweit gilt nach 

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs: Zwar kann die indizielle Bedeutung des Regelbeispiels durch andere 

Strafzumessungsfaktoren kompensiert werden, doch müssen diese dann so schwer wiegen, dass die Anwendung des 

erschwerten Strafrahmens unangemessen erscheint. Ob dies so ist, kann der Strafrichter erst nach umfassender Abwägung 

aller Umstände entscheiden. Dabei dürfen jedenfalls die Umstände, welche das Regelbeispiel begründen, 

nicht unberücksichtigt bleiben; diese müssen vielmehr zunächst im Vordergrund der Abwägung stehen (BGH, Urteil 

vom 12. November 1996 - 1 StR 470/96; siehe auch Urteile vom 17. September 1997 - 2 StR 390/97; 9. August 2000 

- 3 StR 133/00; 11. September 2003 - 4 StR 193/03, NStZ 2004, 265; 31. März 2004 - 2 StR 482/03, NJW 2004, 

2394, 2395). 

c) Die Wahl des erhöhten Strafrahmens bedarf hingegen - grundsätzlich - keiner weiteren Begründung, wenn das 

gesetzliche Merkmal des Regelbeispiels eines besonders schweren Falles erfüllt ist. Denn dann besteht eine gesetzliche 

Vermutung für einen gegenüber dem Normaltatbestand erhöhten Unrechts- und Schuldgehalt (vgl. Schäfer/Sander/van 

Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl., Rn. 603 mwN). 

2. Das bedeutet für das gesetzliche Merkmal „in großem Ausmaß“ des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO: 

a) Der Senat hat mit Urteil vom 2. Dezember 2008 (1 StR 416/08, BGHSt 53, 71) das Merkmal „großes Ausmaß“ 

ausgelegt und dafür folgende Betragsgrenzen bestimmt: Beschränkt sich das Verhalten des Täters darauf, die Finanzbehörden 

pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis zu lassen und führt das lediglich zu 

einer Gefährdung des Steueranspruchs, dann ist das Merkmal bei einer Verkürzung in Höhe von 100.000 € erfüllt 

(Rn. 39, 41). Wenn der Täter ungerechtfertigte Zahlungen vom Finanzamt erlangt hat, liegt die Betragsgrenze bei 

50.000 € (Rn. 37). 

b) Diese Bestimmung der Betragsgrenzen durch den Senat hat der Gesetzgeber in den Beratungen zu dem Entwurf 

des Schwarzgeldbekämpfungsgesetzes (BT-Drucks. 17/4182 und 17/4802) aufgegriffen. In der Beschlussempfehlung 

und dem Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages (BT-Drucks. 17/5067 neu) ist zur Bestimmung 

der Betragsgrenze, ab welchem bei einer Selbstanzeige Straffreiheit nicht eintritt, unter Bezugnahme auf das Senatsurteil 

BGHSt 53, 71 ausgeführt (S. 21): „Die Betragshöhe orientiert sich an der Rechtsprechung des BGH zu dem 

Regelbeispiel des § 370 Ab-satz 3 Nummer 1 AO, wo das Merkmal großen Ausmaßes bei 50 000 Euro als erfüllt 

angesehen wird“. Damit hat der Gesetzgeber ersichtlich die Auslegung des Regelbeispiels durch den Senat gebilligt. 

c) Jedenfalls in den Fällen, bei denen durch die nach dem 31. Dezember 2007 begangenen Taten Steuern in Höhe 

von 100.000 € und darüber verkürzt wurden, hätte die Strafkammer deshalb die Voraussetzungen des Regelbeispiels 

des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 als erfüllt ansehen müssen. Zudem hätten die Feststellungen zum Zusammenwirken 

innerhalb der Tätergruppe Anlass geben können, auch das Regelbeispiel Nr. 5 des § 370 Abs. 3 Satz 2 AO (Handeln 

als Mitglied einer Bande zur fortgesetzten Begehung von Steuerhinterziehungen) zu prüfen. 

3. Indem die Strafkammer das Regelbeispiel nicht geprüft hat, hat es sich den Blick dafür verstellt, bei der Wahl des 

Strafrahmens zu erörtern, ob die indizielle Bedeutung des Regelbeispiels durch andere - für den Angeklagten sprechende 

- Strafzumessungsfaktoren kompensiert wurde. Milderungsgründe, die so schwer wiegen könnten, dass die 

Anwendung des erschwerten Strafrahmens unangemessen erscheint, sind hier nicht in ausreichendem Maße dargetan. 

a) Nach der Bewertung der Strafkammer „werden die Steuerschäden durch die Tatsache relativiert, dass ein Großteil 

durch die Angeklagten sowie die Firma L. wieder gut gemacht worden“ ist. Die vom Angeklagten „hinterzogenen 

Umsatzsteuern wurden mittlerweile vollständig beglichen“. Es bleibt allerdings offen, woher die Geldmittel hierzu 

stammen. Nach den Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten und zu seinem Gewinn (mitgeteilt 

wird von der Strafkammer ein Rohertrag von 2 %; die Summe der für den Tatzeitraum aufgeführten Einkäufe 

liegt allerdings über den Erlösen während dieser Zeit) aus dem inkriminierten Handel mit Telefonkarten erscheint es 

ohne nähere Darlegungen kaum nachvollziehbar, dass er selbst zur Schadenswiedergutmachung in der Lage war. Im 

Übrigen ändert die Bezahlung der geschuldeten hinterzogenen Steuern nichts an der Indizwirkung der Überschreitung 

der 100.000 €-Grenze für besonders schwere Fälle. Denn hierbei ist schon berücksichtigt, dass es lediglich zu 

einer Gefährdung des Steueranspruchs kommt (Senat aaO Rn. 39). 

b) Hier kommt indes erschwerend hinzu (vgl. Senat aaO Rn. 47), dass der Angeklagte besondere unternehmerische 

Strukturen aufgebaut hat, um seinen durchgehend steuerunehrlichen Handel zu betreiben, eingebunden in das „Tarnsystem“ 

eines grenzüberschreitenden, steuerunehrlichen Unternehmensgeflechts. 

358

c) Dass die Nichtannahme des besonders schweren Falles selbst bei Bejahung des Merkmals „großes Ausmaß“ ein 

Wertungsfehler wäre, zeigt sich auch daran, dass ohne nähere Differenzierung zwischen den Tatbeteiligten neben 

dem Angeklagten fünf weitere Personen - rechtskräftig - ebenfalls nur aus dem Strafrahmen des § 370 Abs. 1 AO zu 

Bewährungsstrafen verurteilt wurden. Zwei dieser Verurteilten hinterzogen - gemeinsam - sogar 4.797.032 € an 

Umsatzsteuern. Sie wurden jeweils zu zwei Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung 

ausgesetzt wurde. 

4. Offen bleiben kann, ob - was freilich nahe liegt - ein weiterer Wertungsfehler darin liegt, dass sich sowohl die 

Einzelstrafen, wie auch die Gesamtstrafe erheblich nach unten von ihrer Bestimmung lösen, gerechter Schuldausgleich 

zu sein. Zur Bedeutung des Hinterziehungsbetrags für die Strafhöhenbemessung ist in der oben genannten 

Beschlussempfehlung des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages (BT-Drucks. 17/5067 neu, S. 21) ausgeführt: 

„Bei den Beratungen der geplanten Maßnahmen zur Verhinderung der Steuerhinterziehung waren sich alle 

Fraktionen in der Bewertung einig, dass Steuerhinterziehung kein Kavaliersdelikt sei und entsprechend bekämpft 

werden müsse. Die Koalitionsfraktionen der CDU/CSU und FDP haben dabei betont … Eine Aussetzung der Freiheitsstrafe 

auf Bewährung bei Hinterziehung in Millionenhöhe sei nach einer Entscheidung des BGH nicht mehr 

möglich“. 

III. Ergänzend weist der Senat auf Folgendes hin: 

1. Bei der Staatsanwaltschaft - auch im Rahmen der Dienstaufsicht - hätte deshalb Anlass bestehen können zu prüfen, 

ob Handlungsbedarf gemäß Nr. 147 Abs. 1 Satz 3 RiStBV besteht. Eine etwaige Verständigung gemäß § 257c 

StPO hätte dem nicht entgegengestanden. Denn auch dann darf das Ergebnis nicht unterhalb „der Grenze dessen 

liegen, was noch als schuldangemessene Sanktion hingenommen werden kann“ (BGH, Beschluss vom 3. März 2005 

- GSSt 1/04, BGHSt 50, 41, 50). 

2. Erörtert das Gericht vor Beginn der Hauptverhandlung mit den Beteiligten den Stand des Verfahrens, so ist der 

wesentliche Inhalt dieser Erörterung aktenkundig zu machen (§§ 202a, 212 StPO). Über diese Gespräche hat der 

Vorsitzende zu Beginn der Hauptverhandlung auch zu berichten (§ 243 Abs. 4 Satz 1 StPO) und dies ins Protokoll 

aufzunehmen (§ 273 Abs. 1a Satz 2 StPO). In den Urteilsgründen ist mitzuteilen, wenn der Verurteilung eine Verständigung 

gemäß § 257c StPO zugrunde lag (§ 267 Abs. 3 Satz 5 StPO). Im Protokoll ist aber auch zu vermerken, 

wenn dem Urteil keine Verständigung vorausging (§ 273 Abs. 1a Satz 3 StPO). Der Staatsanwalt ist gegebenenfalls 

gehalten, durch entsprechende Anregungen an das Gericht auf die Vermeidung von Protokollierungsfehlern oder - 

lücken hinzuwirken (vgl. Nr. 127 Abs. 1 Satz 1 RiStBV). 

AO § 373 Einfuhrabgaben Kaffeesteuer 

BGH, Beschl. v. 18.01.2011 - 1 StR 561/10 - wistra 2011, 191 

Verbrauchsteuern wie die Kaffeesteuer zählen nur dann zu den Einfuhrabgaben i.S.d. § 373 AO, 

wenn sie bei der unmittelbaren Einfuhr aus einem Drittland in das deutsche Steuergebiet entstehen. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Januar 2011 beschlossen: 

1. Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision Wiedereinsetzung 

in den vorigen Stand gewährt. Damit ist der Beschluss des Landgerichts Limburg a. d. Lahn vom 7. September 

2010, mit dem die Revision des Angeklagten als unzulässig verworfen worden ist, gegenstandslos. 

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Limburg a. d. Lahn vom 1. Juni 2010 

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Steuerhinterziehung in 106 Fällen schuldig ist, und 

b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 




Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „gewerbsmäßiger Hinterziehung von Einfuhrabgaben“ in 106 Fällen 

unter Einbeziehung einer viermonatigen Freiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs 

Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und 

materiellen Rechts rügt, hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen ist sie unbegründet 

i.S.d. § 349 Abs. 2 StPO. 

359

1. Dem Angeklagten ist aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts gegen die Versäumung 

der Frist zur Begründung seiner Revision Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Damit ist 

der Beschluss des Landgerichts vom 7. September 2010, mit dem die Revision des Angeklagten als unzulässig verworfen 

worden ist, gegenstandslos. 

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen „gewerbsmäßiger Hinterziehung von Einfuhrabgaben“ hält rechtlicher 

Nachprüfung nicht stand. Allerdings tragen die Urteilsfeststellungen in allen Fällen eine Verurteilung wegen Steuerhinterziehung 

gemäß § 370 Abs. 1 AO. Da der Senat ausschließen kann, dass sich der Angeklagte gegen diesen Tatvorwurf 

anders als geschehen hätte verteidigen können, ändert er den Schuldspruch entsprechend ab. 

a) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen ließ der Angeklagte im Zeitraum von März 2003 bis 

Februar 2008 in 106 Fällen Röstkaffee, den er jeweils zuvor bei einer Firma in den Niederlanden bestellt hatte, von 

einer Spedition von den Niederlanden nach Deutschland transportieren und unmittelbar an Endkunden, die Kaffee 

bei ihm bestellt hatten, ausliefern. Eine Steueranmeldung für den in das Steuergebiet der Bundesrepublik Deutschland 

verbrachten Kaffee gab er jeweils nicht ab, obwohl er seine Erklärungspflichten kannte. Hierdurch wurden nach 

der Berechnung des Landgerichts mehr als 2,4 Mio. Euro an Kaffeesteuer verkürzt. Den Röstkaffee verkaufte der 

Angeklagte gewinnbringend weiter. 

b) Der Angeklagte hat sich deswegen der Steuerhinterziehung durch Unterlassen gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO 

schuldig gemacht. Er ließ die zuständigen Hauptzollämter (Finanzbehörden, § 6 Abs. 2 Nr. 5 AO) über steuerlich 

erhebliche Tatsachen in Unkenntnis, indem er es als Bezieher i.S.v. § 11 Abs. 1 Satz 2 KaffeeStG aF unterließ, für 

den jeweils auf seine Veranlassung durch Spediteure aus den Niederlanden nach Deutschland verbrachten Röstkaffee 

unverzüglich eine Steueranmeldung abzugeben (vgl. § 11 Abs. 4 Satz 1 KaffeeStG aF). Die Kaffeesteuer war jeweils 

dadurch entstanden, dass er den Kaffee, den er aus dem zollrechtlich freien Verkehr eines anderen Mitgliedstaates 

der Europäischen Union bezog, durch die von ihm beauftragten Spediteure dort in Empfang nehmen und von diesen 

in das Steuergebiet der Bundesrepublik Deutschland verbringen ließ (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 2 KaffeeStG aF). Die entstandene 

Steuer wurde hierdurch jeweils verkürzt, weil die Hauptzollämter die Kaffeesteuer, von deren Entstehung 

sie keine Kenntnis hatten, nicht festsetzen konnten. Die Voraussetzungen eines Versandhandels i.S.v. § 12 KaffeeStG 

aF lagen nicht vor, weil der Angeklagte den Kaffeehandel von Deutschland aus betrieb (vgl. BFH, Beschluss 

vom 24. November 2009 - VII B 223/08, ZfZ 2010, 136). 

c) Entgegen der Auffassung des Landgerichts erfüllte der Angeklagte demgegenüber den Qualifikationstatbestand 

des gewerbsmäßigen Schmuggels gemäß § 373 Abs. 1 AO nicht. Dieser Tatbestand setzt die gewerbsmäßige Hinterziehung 

von Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben voraus. Bei den verkürzten Steuern handelte es sich jedoch nicht um 

solche Abgaben. Verbrauchsteuern wie die Kaffeesteuer zählen nur dann zu den Einfuhrabgaben i.S.d. § 373 AO, 

wenn sie bei der unmittelbaren Einfuhr aus einem Drittland in das deutsche Steuergebiet entstehen (vgl. BGH, Beschluss 

vom 1. Februar 2007 - 5 StR 372/06, BGHR AO § 373 Einfuhrabgaben 1; BGH, Ur-teil vom 14. März 2007 

- 5 StR 461/06, NStZ 2007, 592, 594; Jäger in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Aufl., § 370 AO Rn. 225 und 

§ 373 Rn. 6 ff. sowie in Klein, AO, 10. Aufl., § 373 Rn. 25). Hierzu hat der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt: 

Der Begriff der Einfuhrabgaben i.S.d. § 373 AO „setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen 

Einfuhrvorgang voraus. Einfuhr ist aber nur das unmittelbare Verbringen der Ware aus dem Drittlandsgebiet in das 

Gebiet der Europäischen Gemeinschaft, nicht jedoch das Verbringen der Ware (außerhalb eines gemeinschaftlichen 

Zollverfahrens) von einem Mitgliedstaat in den anderen (BGHR AO § 373 Einfuhrabgaben 1). Verbrauchsteuern auf 

Erzeugnisse aus Mitgliedstaaten der EG werden daher von § 373 AO nicht erfasst, soweit auf sie - wie vorliegend - 

die zollrechtlichen Vorschriften keine Anwendung finden (vgl. § 11 KaffeeStG einer- und § 13 KaffeeStG andererseits).“ 

3. Die vom Landgericht verhängten Strafen können keinen Bestand haben. Zwar ist der Umstand, dass der Angeklagte 

- wie das Landgericht rechts-fehlerfrei festgestellt hat - gewerbsmäßig handelte, auch bei der Steuerhinterziehung 

gemäß § 370 Abs. 1 AO zu berücksichtigen. Es liegt deshalb nahe, dass das Landgericht dieselben Strafen verhängt 

hätte, wenn es vom Grundtatbestand des § 370 AO ausgegangen wäre, zumal sich im Tatzeitraum der Fälle 1 bis 101 

die Obergrenze des Strafrahmens des § 373 AO mit der des § 370 Abs. 1 AO deckte. Im Hinblick darauf, dass das 

Landgericht in einer nicht unerheblichen Zahl der Fälle lediglich das erhöhte Mindestmaß von drei Monaten Freiheitsstrafe 

aus dem Strafrahmen des § 373 AO als Einzelstrafe festgesetzt hat, kann der Senat jedoch letztlich nicht 

ausschließen, dass das Landgericht niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte, wenn es vom zutreffenden Strafrahmen 

ausgegangen wäre, der kein erhöhtes Mindestmaß enthält. Zudem ist nicht auszuschließen, dass sich der vom Generalbundesanwalt 

aufgezeigte Rechtsfehler bei der Strafbemessung bei der Fallgruppe mit Verkürzungsbeträgen bis 

5.000 Euro auch auf die nach Hinterziehungsbeträgen gestaffelten Einzelstrafen im Übrigen ausgewirkt haben. 

360

4. Die weitergehende Revision des Angeklagten ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts 

unbegründet i.S.d. § 349 Abs. 2 StPO. 

BtMG § 29 Einfuhr von BtM auf Postweg 

BGH, Beschl. v. 15.02.2011 – 1 StR 676/10 – BeckRS 2011, 12151 

LS: Die Einfuhr von Betäubungsmitteln auf dem Postweg ist nicht vollendet, wenn die Betäubungsmittel 

bei einer Zollkontrolle im Ausland entdeckt und aufgrund einer Absprache der ausländischen 

und der deutschen Zollbehörden im Wege eines bewachten Weitertransports nach Deutschland 

gebracht werden; insoweit kommt jedoch eine Strafbarkeit wegen einer versuchten Einfuhr - 

ggf. in Tateinheit mit vollendetem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln - in Betracht. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Februar 2011 beschlossen: 

1. Auf die Revisionen der Angeklagten W. und N. wird das Urteil des Landgerichts München II vom 25. Mai 2010, 

auch soweit es den Mitangeklagten A. betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagten der versuchten 

unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben 

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig sind. 

2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten W. und N. werden verworfen. 

3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

I. 

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Die Angeklagten W. und N. sowie der nicht revidierende 

Mitangeklagte A. bestellten eine zum Weiterverkauf bestimmte Menge von 567 Gramm reinem Kokain bei unbekannten 

Drogenhändlern in Venezuela. Das Betäubungsmittel wurde entsprechend dem gemeinsamen Tat-plan dort 

in eine Wanduhr eingearbeitet. Anschließend wurde diese bei der Post aufgegeben und per Luftfracht nach Deutschland 

abgesandt. Als Empfängerin war die bei München wohnhafte Mutter des Angeklagten W. angegeben. Bei einer 

Kontrolle auf dem Flughafen in London wurde das in die Wanduhr eingearbeitete Betäubungsmittel von britischen 

Zollbeamten entdeckt. Diese kontaktierten daraufhin die zuständigen deutschen Zollbehörden und verständigten sich 

mit diesen auf einen bewachten Weitertransport der Wanduhr nach Deutschland. Zu diesem Zweck wurde das die 

Uhr enthaltende Paket versiegelt und in die persönliche Obhut des Kapitäns des am 8. Juli 2008 nach München fliegenden 

Flugzeugs der British Airways gegeben. Nach der Ankunft in München übergab der Flugkapitän das versiegelte 

Paket sofort an die darauf wartenden Zollbeamten, von denen die Wanduhr mit dem Betäubungsmittel sogleich 

beschlagnahmt wurde. Im Zuge der weiteren Ermittlungen wurde an die Mutter des Angeklagten W. lediglich eine 

Kopie der Uhr ausgeliefert, die kein Betäubungsmittel enthielt. 

2. Das Landgericht hat die Angeklagten auf der Grundlage dieser Feststellungen wegen (vollendeter) unerlaubter 

Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in 

nicht geringer Menge zu Freiheitsstrafen von vier (A.), sechs (N.) und acht Jahren (W.) verurteilt. Die auf die 

Sachrüge und auf Verfahrensrügen gestützten Revisionen der Angeklagten W. und N. führen zu der aus dem Tenor 

ersichtlichen Abänderung des Schuldspruchs (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen bleiben sie aus den in den Antragsschriften 

des Generalbundesanwalts dargelegten Gründen ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO). 

II. Soweit das Landgericht die Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 

29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) verurteilt hat, lässt dies einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die tateinheitliche 

Verurteilung wegen vollendeter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 Abs. 1 

Satz 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) hält dagegen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 

1. Entgegen der von der Revision des Angeklagten W. vorgetragenen Auffassung ist es jedoch rechtlich nicht zu 

beanstanden, dass das Landgericht sowohl hinsichtlich des Tatbestandes des Handeltreibens als auch hinsichtlich der 

Einfuhr von einer Mittäterschaft der Angeklagten gemäß § 25 Abs. 2 StGB ausgegangen ist. Der Tatbestand der 

Einfuhr von Betäubungsmitteln verlangt kein eigenhändiges Verbringen des Rauschgifts nach Deutschland. Mittäter 

kann daher auch derjenige sein, der sich die Betäubungsmittel aus dem Ausland mit der Post schicken lässt (st. Rspr.; 

vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1988 - 1 StR 614/87, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 8; Weber, BtMG, 2. 

Aufl., § 29 Rn. 517 mwN). Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Täter nicht nur fremdes Tun fördern will. Sein 

Tatbeitrag muss vielmehr Teil einer gemeinschaftlichen, auf die gemeinsame Herbeiführung des Taterfolgs gerichte- 

361

ten Tätigkeit sein. Ob dies der Fall ist, hängt wesentlich von seinem eigenen Erfolgsinteresse, vom Umfang seiner 

Tatbeteiligung, von seiner Tatherrschaft oder von seinem Willen zur Tatherrschaft ab (BGH, Beschluss vom 11. Juli 

1991 - 1 StR 357/91, BGHSt 38, 32, 34; BGH, Urteil vom 21. März 1991 - 1 StR 19/91, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 

Nr. 1 Einfuhr 20 mwN). Gemessen an diesen Maßstäben ist das Landgericht zu Recht von einer Mittäterschaft der 

Angeklagten ausgegangen. Das Landgericht hat seine Bewertung als mittäterschaftliche Begehungsweise auf den 

gemeinsamen Tatplan der Angeklagten gestützt. Diese hatten die Bestellung des Kokains in Venezuela, dessen Einarbeitung 

in eine Wanduhr und deren anschließenden Versand an die in der Nähe von München lebende Mutter des 

Angeklagten W. - die als pensionierte Gymnasiallehrerin und Sammlerin antiker Wanduhren in den Augen der Angeklagten 

nach außen hin unverdächtig erschien - zusammen abgesprochen. Nach dem gemeinsamen Tatplan sollte 

der Angeklagte W. die Wanduhr bei seiner Mutter in Empfang nehmen. Der Angeklagte A. hatte danach die Aufgabe, 

das in das Holz der Wanduhr eingearbeitete Kokain zurück zu gewinnen. Dem Angeklagten N. oblag es, die zur 

Finanzierung des Kokainankaufs erforderlichen Geldmittel zur Verfügung zu stellen. Das Landgericht hat weiter 

darauf abgestellt, dass sich alle drei Angeklagten aus dem Erlös des Kokains erhebliche finanzielle Gewinne versprachen. 

Angesichts dieser Umstände lässt die Bewertung des Landgerichts, wonach die Angeklagten als Mittäter 

handelten, keinen Rechtsfehler erkennen. 

2. Rechtsfehlerhaft ist allerdings die Annahme des Landgerichts, dass die Betäubungsmitteleinfuhr gemäß § 29 Abs. 

1 Satz 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG vorliegend vollendet gewesen sei. Nach der ständigen Rechtsprechung des 

Bundesgerichtshofs muss der in verschiedenen Gesetzen und Verordnungen nicht einheitlich verwendete Begriff der 

„Einfuhr“ jeweils nach seinem speziellen Sinn und Zweck ausgelegt werden. Im Betäubungsmittelstrafrecht ist dies 

der Schutz der inländischen Bevölkerung vor den Gefahren der Drogensucht (vgl. BGH, Urteil vom 1. Oktober 1986 

- 2 StR 335/86, BGHSt 34, 180, 181; vgl. allgemein auch Jäger in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Aufl., § 

372 AO Rn. 9 ff.). Einfuhr i.S.d. § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG bedeutet danach das Verbringen 

eines Betäubungsmittels aus dem Ausland über die Grenze in das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland. 

Vollendung tritt daher grundsätzlich in dem Moment ein, in dem das Betäubungsmittel diese Grenze passiert (st. 

Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 1. Oktober 1986 - 2 StR 335/86, aaO; BGH, Urteil vom 22. Februar 1983 - 5 StR 

877/82, BGHSt 31, 252, 254). Nach den Feststellungen hat das von den Angeklagten in Venezuela bestellte Kokain, 

das auf ihre Veranlassung hin in eine Wanduhr eingearbeitet und anschließend mit der Post versandt wurde, zwar die 

deutsche Grenze passiert. Dieser „Taterfolg“ i.S.d. § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG kann den Angeklagten 

entgegen der Auffassung des Landgerichts vorliegend jedoch nicht zugerechnet werden, da die bewachte 

Weiterleitung des Kokains nach dessen Entdeckung in London durch die britischen Zollbehörden eine wesentliche, 

nicht mehr vom Vorsatz der Angeklagten umfasste Abweichung im Kausalverlauf darstellt. 

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine wesentliche, den Vorsatz ausschließende 

Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf vor, wenn diese sich nicht mehr in den Grenzen des 

nach allgemeiner Lebenserfahrung Voraussehbaren hält und aufgrund eines insoweit veränderten Unrechtsgehalts 

eine andere rechtliche Bewertung der Tat erfordert (BGH, Beschluss vom 11. Juli 1991 - 1 StR 357/91, BGHSt 38, 

32, 34; vgl. auch BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2002 - 5 StR 42/02, BGHSt 48, 34, 37; jew. mwN). Eine solche 

wesentliche, für die rechtliche Bewertung einer Tat bedeutsame Abweichung im Kausalverlauf hat der Senat etwa in 

einem Fall angenommen, in dem die Betäubungsmittel einem Drogenkurier vor der geplanten Einfuhr im Ausland 

gestohlen und von dem Dieb selbst anschließend nach Deutschland eingeführt wurden; der unbemerkte Verlust der 

Herrschaft über die Betäubungsmittel durch die Wegnahme unterbrach die von dem Auftraggeber des Drogentransports 

und dem Kurier in Lauf gesetzte und begründete eine völlig neue, unabhängige Kausalkette (BGH, Beschluss 

vom 11. Juli 1991 - 1 StR 357/91, aaO). 

b) Auch im vorliegenden Fall liegt eine wesentliche Abweichung zwischen dem von den Angeklagten bei der Tatplanung 

vorgestellten und dem tatsächlich eingetretenen Kausalverlauf vor. 

aa) Das Landgericht hat zwar eine solche Abweichung mit dem Argument verneint, dass das in die Wanduhr eingearbeitete 

Kokain auch nach der Entdeckung durch die britischen Zollbehörden auf dem von den Angeklagten vorgesehenen 

Weg, nämlich per Luftfracht, Deutschland erreichte. Hierbei hat es aber nicht in ausreichendem Maß berücksichtigt, 

dass die von den Angeklagten geplante Einfuhr zu diesem Zeitpunkt schon längst gescheitert war. Der 

Weitertransport des Kokains nach Deutschland nach dessen Entdeckung beruhte nicht mehr auf dem Tatplan der 

Angeklagten, sondern auf einer einvernehmlichen Entscheidung der deutschen und britischen Zollbehörden, die 

allein aus ermittlungstaktischen Gründen zur Überführung der Angeklagten getroffen wurde. Hierdurch wurde eine 

neue, von dem ursprünglichen Tatentschluss un-abhängige Kausalkette in Gang gesetzt. Das Kokain wurde entsprechend 

der von den Zollbehörden getroffenen Verständigung im Rahmen eines bewachten Weitertransports nach 

Deutschland verbracht. Es befand sich in einem versiegelten Paket in der persönlichen Obhut des Flugkapitäns, der 

362

es nach der Ankunft in München sofort den deutschen Zollbehörden übergab. Damit war es, wie bei einer Übernahme 

des Weitertransports durch Polizeibeamte, jeglichem Einfluss der Angeklagten entzogen, und es bestand angesichts 

der getroffenen Sicherheitsvorkehrungen - anders als bei illegalen Drogentransporten, die von der Polizei 

lediglich observiert werden - nicht einmal die abstrakte Gefahr, dass die Betäubungsmittel in die Hände von Unbefugten 

gelangen könnten und entgegen den Bestrebungen der Ermittlungsbehörden doch noch in den Verkehr gebracht 

werden. So wurde das Kokain bereits unmittelbar nach dessen Eintreffen in Deutschland den deutschen Zollbehörden 

übergeben. Die das Kokain enthaltende Wanduhr wurde gegen ein Imitat ausgetauscht und dieses wurde an 

die Empfangsadresse weitergeleitet. Das Vorgehen der Behörden entsprach hier eindeutig nicht dem Willen der 

Angeklagten. Diese haben gerade nicht gewollt, dass das Betäubungsmittel nach dessen Entdeckung im Ausland 

auch noch nach Deutschland gebracht wird, um auf diese Weise eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen einer vollendeten 

Einfuhr zu begründen. Die vorliegende Fallkonstellation ist damit vergleichbar mit der Übermittlung von im 

Ausland beschlagnahmten und asservierten Betäubungsmitteln im Wege der Rechtshilfe (vgl. hierzu Körner, BtMG, 

6. Aufl., § 29 Rn. 982 mwN und Rn. 993). Auch hierbei wäre durch die - erst im Lauf eines Strafverfahrens getroffene 

- Entscheidung der an der Rechtshilfe beteiligten Behörden, die Betäubungsmittel nach Deutschland zu schicken, 

um sie in ein hiesiges Strafverfahren einführen zu können, ein von dem Tatentschluss der Tatbeteiligten unabhängiger 

Geschehensablauf in Gang gesetzt worden. Ein solcher Geschehensablauf wäre den Tatbeteiligten ebenfalls 

nicht zurechenbar, zumal diese beim Eintreffen der Betäubungsmittel in Deutschland bereits strafprozessualen 

Maßnahmen, wie z.B. Untersuchungshaft, ausgesetzt sein dürften. 

bb) Im vorliegenden Fall liegt der von dem Tatentschluss der Angeklagten unabhängige Geschehensablauf nicht 

mehr in den Grenzen des nach all-gemeiner Lebenserfahrung Voraussehbaren. Zwar waren sich die Angeklagten bei 

der Tatplanung des Risikos einer Entdeckung des Drogentransports bewusst; insoweit hatten sie Vorsichtsmaßnahmen 

getroffen, um dieses zu minimieren, indem sie etwa die Mutter des Angeklagten W. als Empfängerin der Paketsendung 

einsetzten. Sie mussten aber nicht davon ausgehen, dass das Kokain nach einer Entdeckung in London noch 

nach Deutschland weitertransportiert wird. Die das Kokain enthaltende Wanduhr hätte vielmehr schon durch die 

britischen Behörden beschlagnahmt und durch ein Imitat ersetzt werden können - wie dies tatsächlich dann auch in 

Deutschland geschehen ist -, ohne die Überführung der Angeklagten im Empfangsland zu gefährden; die Übermittlung 

der auf diese Weise im Ausland gewonnenen Beweismittel hätte auch im Wege der Rechtshilfe erfolgen können 

(vgl. Körner aaO). Welchen Weg die zu-ständigen Behörden letztlich wählen, um die Beteiligten einer Betäubungsmitteleinfuhr 

zu überführen, obliegt im Einzelfall allein ermittlungstaktischen Erwägungen und ist jedenfalls vorliegend 

- auch für die Angeklagten - nicht voraussehbar gewesen. 

cc) Nicht vergleichbar ist der vorliegende Fall mit den Konstellationen, in denen die Strafverfolgungsbehörden etwa 

schon im Vorfeld Kenntnis von einer geplanten Betäubungsmitteleinfuhr erlangt und diese, ohne in den Tatablauf 

einzugreifen, lediglich überwacht haben. Wie in den Fällen, in denen von den Tatbeteiligten unerkannt ein V-Mann 

der Polizei als Betäubungsmittelkurier eingesetzt wird, der das Rauschgift einführt und es anschließend seiner Polizeidienststelle 

übergibt, entspricht die Durchführung des Transports auch hier den Vorstellungen der Beteiligten. Die 

bloße Überwachung durch die Polizei stellt daher keine wesentliche Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten 

Geschehensablauf dar. Insoweit mangelt es an einem Eingriff der Behörden, der eine eigenständige Kausalkette in 

Gang setzt. 

dd) Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 1. Oktober 1986 - 2 

StR 335/86 (BGHSt 34, 180), da in diesem Fall die in einem Paket aus Afrika befindlichen Betäubungsmittel erst bei 

einer Zollkontrolle in Deutschland entdeckt wurden und damit der Tatbestand der Einfuhr gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1, 

§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG unzweifelhaft bereits vollendet war. 

3. Der Schuldspruch wegen (vollendeter) Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ist daher rechtsfehlerhaft. 

Die Tat stellt sich auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen lediglich als ein (fehlgeschlagener) 

Versuch der Betäubungsmitteleinfuhr dar. Der Schuldspruch war dementsprechend abzuändern. § 265 StPO steht 

dem nicht entgegen. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Angeklagten gegenüber dem geänderten Schuldvorwurf 

anders als geschehen hätten verteidigen können. 

4. Die Strafaussprüche bleiben trotz der Schuldspruchänderung bestehen. Der Senat braucht in diesem Zusammenhang 

nicht zu entscheiden, ob hier überhaupt eine fakultative Strafrahmenmilderung wegen Versuchs nach § 23 Abs. 

2, § 49 Abs. 1 StGB in Betracht gekommen wäre, was bereits angesichts des Umstandes, dass die Tatvollendung nur 

durch Zufall verhindert werden konnte, eher fern liegend erscheint. Das Landgericht hat bei der Strafzumessung den 

von den Angeklagten tateinheitlich verwirklichten Verbrechenstatbestand des (vollendeten) Handeltreibens gem. § 

29a Abs. 1 BtMG berücksichtigt. Daneben hat es seine Strafzumessungserwägungen auf das Tatbild und dabei insbesondere 

auf die Art, Menge und Qualität des verfahrensgegenständlichen Betäubungsmittels sowie auf die professio- 

363

nelle Vorgehensweise der Angeklagten gestützt, ohne sich an einer Strafrahmenober- oder Strafrahmenuntergrenze 

zu orientieren. Angesichts dieser Umstände kann der Senat sicher ausschließen, dass die Schuldspruchänderung 

selbst bei Zugrundelegung eines veränderten Strafrahmens (§ 29a Abs. 1 BtMG anstelle von § 30 Abs. 1 BtMG) 

Einfluss auf die erkannten Strafen gehabt hätte. 

5. Gemäß § 357 StPO war die Berichtigung des Schuldspruchs auch auf den früheren Mitangeklagten A. zu erstrecken. 

Auch bei ihm bleibt aus den dargelegten Gründen der Strafausspruch bestehen. 

6. Der nur geringfügige Erfolg der Revisionen rechtfertigt es nicht, die Beschwerdeführer von den durch ihre 

Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen auch nur teilweise freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO). 

BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Besitz von BtM 


Besitzen im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes setzt ein bewusstes tatsächliches Innehaben, ein 

tatsächliches Herrschaftsverhältnis sowie Besitzwillen und Besitzbewusstsein voraus, die darauf 

gerichtet sind, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf das Betäubungsmittel zu erhalten. 

1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Marburg (Lahn) vom 22. Februar 2010 wird, 

soweit es ihn betrifft, 

a) der Schuldspruch im Fall 1 der Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Handeltreiben 

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln schuldig ist, 

b) der Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall 1 der Urteilsgründe und über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen 





Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten C. wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit 

mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen Beihilfe zur Einfuhr 

von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln 

in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Gegen 

dieses Urteil wendet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel 

ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts kaufte der nicht revidierende Mitangeklagte Johann F. zu Beginn des 

Jahres 2009 4000 XTC-Tabletten. Einen Teil der Tabletten erhielt der Angeklagte zur eigenen Verwendung. Er bewahrte 

sie in seinem Schlafzimmerschrank auf, wo bei einer Durchsuchung am 27. August 2009 353 Tabletten sichergestellt 

wurden. F. bewahrte seine Tabletten in einem Tresor auf, den er gemeinsam mit dem Angeklagten in 

einer Scheune auf dem Wohnanwesen des Angeklagten an einem Balken festgeschraubt hatte. Der Angeklagte ging 

davon aus, dass F. in dem Tresor Betäubungsmittel zum gewinnbringenden Weiterverkauf lagern werde. Den 

Schlüssel zu dem Tresor trug F. grundsätzlich bei sich. An einem Tag zwischen der Übergabe der Tabletten und dem 

27. August 2009 händigte F. dem Angeklagten den Tresorschlüssel aus mit dem Auftrag, dort befindliches Geld zu 

holen. Der An-geklagte führte den Auftrag aus; dabei sah er in dem Tresor auch zwei Päckchen mit den XTC- 

Tabletten. Die bei der Durchsuchung am 27. August 2009 sichergestellten mindestens 2.684 XTC-Tabletten hatten 

einen Wirkstoffgehalt von insgesamt 40,2 g meta-Chlorphenyl-piperazin (m-CPP). 

2. Der Schuldspruch wegen Besitzes an den im Tresor aufbewahrten XTC-Tabletten hält auf der Grundlage der getroffenen 

Feststellungen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Besitzen im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes 

setzt ein bewusstes tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis sowie Besitzwillen und Besitzbewusstsein 

voraus, die darauf gerichtet sind, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf das Betäubungsmittel 

zu erhalten (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 54, 55; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Besitz 2, 4 m.w.N.; 

BGHSt 26, 117; 27, 380, 381; Weber, BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 1170 ff.; Franke/Wienroeder, BtMG 3. Aufl. § 29 

Rdn. 133). Be-sitzer im betäubungsrechtlichen Sinne ist zwar nicht nur der Eigenbesitzer. Auch der Fremdbesitzer, 

der die tatsächliche Verfügungsgewalt für einen anderen ausübt und keine eigene Verfügungsgewalt in Anspruch 

364

nehmen will, ist Besitzer (vgl. Weber aaO Rdn. 1180; Franke/Wienroeder aaO Rdn. 135 jew. m.w.N.). Aber auch 

wenn man hiervon ausgeht, ist für den Angeklagten tatbestandsmäßiger Besitz an den XTC-Tabletten, die F. in dem 

Tresor aufbewahrte, nicht festgestellt. Der Angeklagte war nicht Verwahrer, er hatte keinen Tresorschlüssel. Er hat 

den Schlüssel nur einmal ausgehändigt bekommen, um für F. Geld aus dem Tresor zu holen. Die Feststellungen 

ergeben nicht, dass der Angeklagte beim Öffnen des Tresors auch einen Besitzwillen hinsichtlich der Betäubungsmittel 

gehabt hat. Dass er die Tabletten in dem Tresor hat liegen sehen, reicht hierfür nicht aus. Der Angeklagte war 

nicht befugt, über die Tabletten zu verfügen und hat dies weder getan noch in Erwägung gezogen. Die Feststellungen 

belegen im Fall 1 der Urteilsgründe mithin nur den Besitz des Angeklagten an den Tabletten in seinem Schlafzimmerschrank, 

deren Wirkstoffgehalt den Grenzwert zur nicht geringen Menge nicht erreicht hat, und die Beihilfe zum 

Handeltreiben des F. mit den Tabletten im Tresor. Der Senat schließt aus, dass eine neue Hauptverhandlung zu weitergehenden 

Feststellungen führen würde. Er hat den Schuldspruch dementsprechend selbst geändert. Die Änderung 

des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der im Fall 1 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe und der Gesamtstrafe. 

Zwar hat die Strafkammer in diesem Fall lediglich die Mindeststrafe des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verhängt. Es 

lässt sich aber nicht ausschließen, dass sie bei Anwendung des wegen der Beihilfe gemilderten Strafrahmens eine 

noch niedrigere Strafe verhängt hätte. 

365

BtMG § 29 Abs. 4 Keine Tateinheit zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit bez. Teilmenge 


LS: Hat der Täter Betäubungsmittel vorsätzlich eingeführt oder vorsätzlich damit Handel getrieben, 

scheidet eine tateinheitliche fahrlässige Einfuhr von oder ein tateinheitliches fahrlässiges Handeltreiben 

mit einer vom Vorsatz nicht erfassten Teilmenge dieser Betäubungsmittel durch dieselbe 

Handlung aus. § 29 Abs. 4 BtMG kommt dann nicht zur Anwendung. 

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Februar 2011 für Recht erkannt: 

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 12. August 2010 wird 

verworfen. 

2. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten hat die Staatskasse zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe 

zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von 

vier Jahren verurteilt und das sichergestellte Heroin eingezogen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft 

hat keinen Erfolg. 

I. 

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Am 19. April 2010 wollte sich der in Polen lebende Angeklagte 

in Berlin einen zum Verkauf stehenden Pkw ansehen. Er machte sich mit einem VW-Kleintransporter und 

einem Anhänger zum Pkw-Transport auf den Weg. Bei einer Pause in der Nähe der deutsch-polnischen Grenze wurde 

er von einem Unbekannten angesprochen, ob er sich 5.000 € verdienen wolle. Er müsse etwas, das in die rechte 

Tür seines Fahrzeugs eingebaut werde, nach Amsterdam bringen. Angesichts der Höhe der Entlohnung erklärte sich 

der Angeklagte dazu bereit, obwohl er nicht ausschloss, dass er größere Mengen Drogen transportieren sollte. Der 

Einbau von 54 Paketen zu je ca. 250 g Heroin hinter der Beifahrertürverkleidung und von 146 Paketen zu je ca. 250 

g Heroin im Frontbereich fahrerseitig erfolgte in seiner Abwesenheit. Am 20. April 2010 wurde der Angeklagte 

gegen 12.30 Uhr auf der Autobahn A 2 in der Nähe von Magdeburg kontrolliert und das Rauschgift wurde sichergestellt. 

Das Landgericht hat bei der Strafzumessung die große Menge von nahezu 50 kg Heroin mit einem Wirkstoffgehalt 

von 70 % Heroinhydrochlorid berücksichtigt, hat dem Angeklagten aber einschränkend zu Gute gehalten, dass 

sich sein (bedingter) Vorsatz nur auf das in der Beifahrertür eingebaute Heroin, also etwa ein Viertel der Gesamtmenge, 

bezogen habe. 

2. Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer Revision, dass das Landgericht nicht geprüft habe, ob der Angeklagte hinsichtlich 

der 146 Pakete im Frontbereich tateinheitlich fahrlässig gehandelt habe (§ 29 Abs. 4 BtMG), was zu einem 

höheren Schuldgehalt der Tat führe. Aber auch für eine auf 13,5 kg Heroin gerichtete Vorsatztat sei die vom Landgericht 

verhängte Strafe unvertretbar milde. 

II. Das vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg. 

1. Der Schuldspruch hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Eine tateinheitliche Verwirklichung des § 29 Abs. 4 

BtMG mit den §§ 30 Abs. 1 Nr. 4 und 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Dieselbe 

Tathandlung kann bei Verletzung desselben Rechtsguts nicht gleichzeitig als vorsätzliche und als fahrlässige 

angesehen werden (RGSt 16, 129; BGH, Beschluss vom 16. Juni 1997 – 2 StR 231/97, NStZ 1997, 493). Vorsatz 

und Fahrlässigkeit schließen einander schon begrifflich aus, sie stehen allerdings in einem normativ-ethischen Stufenverhältnis 

(BGH, Beschluss vom 18. August 1983 – 4 StR 142/82, BGHSt 32, 48, 57), so dass bei unklarer Beweislage 

nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ wegen Fahrlässigkeit verurteilt werden kann (Roxin, Strafrecht 

Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. § 24 Rn. 79). Eine Idealkonkurrenz zwischen vorsätzlichem und fahrlässigem 

Verhalten entsteht bei einer Handlung nicht dadurch, dass der Täter die Folgen des Verhaltens nur teilweise gewollt 

und teilweise fahrlässig herbeigeführt hat (RGSt 16, 129). Selbst bei einem zweiaktigen Tatgeschehen ist die fahrlässige 

Begehung eines Delikts gegenüber der am selben Objekt begangenen vollendeten vorsätzlichen im Schuldspruch 

nicht zum Ausdruck zu bringen. Vielmehr ist die fahrlässige Begehungsform subsidiär (BGH, Urteil vom 30. 

März 1993 – 5 StR 720/92, BGHSt 39, 195, 199; Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. Vorbem. 

§§ 52 ff. Rn. 119; vgl. auch BGH, Urteil vom 31. März 1955 – 4 StR 51/55, BGHSt 7, 287, 289 [Tatmehrheit]). 

366

Ist die Einfuhr von oder das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln durch eine Handlung vorsätzlich vorgenommen 

worden, scheidet eine durch Fahrlässigkeit herbeigeführte Einfuhr von oder ein fahrlässiges Handeltreiben mit derselben 

Rauschgiftmenge durch diese Handlung aus. § 29 Abs. 4 BtMG kommt dann nicht zur Anwendung. Im vorliegenden 

Fall liegt bezüglich der Gesamtmenge des in dem Transporter versteckten Rauschgifts lediglich eine 

Handlung des Angeklagten vor: Er hat den Wagen unverschlossen abgestellt und ist später mit dem darin von anderen 

eingebauten Rauschgift nach Deutschland gefahren. Diese Handlung lässt sich nach dem oben Ausgeführten 

nicht deshalb in zwei tateinheitliche Delikte aufspalten, weil der Angeklagte hinsichtlich der Menge des transportierten 

Rauschgifts teilweise vorsätzlich und teilweise fahrlässig gehandelt hat. Zwar können sich verschiedene Straftatbestände 

des Betäubungsmittelgesetzes auf Teilmengen einer Gesamtrauschgiftmenge beziehen, etwa beim Erwerb 

von Rauschgift zum Eigenkonsum und zum Handeltreiben. Im vorliegenden Fall kämen aber nicht hinsichtlich der 

Tathandlung verschiedene Tatbestände, sondern nur solche zur Anwendung, die sich allein in der Schuldform unterscheiden. 

Insoweit scheidet eine Aufteilung aus. Für eine Ausurteilung des fahrlässig verursachten zusätzlichen Erfolges 

im Schuldspruch besteht auch kein kriminalpolitisches Bedürfnis. Bei der Strafzumessung kann die Einfuhr 

einer größeren Menge, als der Täter sich vorgestellt hat, im Falle fahrlässigen Handelns ohnehin strafschärfend berücksichtigt 

werden (BGH, Urteil vom 6. September 1995 – 2 StR 310/95, StV 1996, 90; Urteil vom 21. April 2004 

– 1 StR 522/03). 

2. Auch die Strafzumessung weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Der im Rahmen der Strafzumessung 

verwendeten Formulierung ist zu entnehmen, dass das Landgericht die Gesamtmenge des Heroins berücksichtigt, der 

vom Vorsatz umfassten Menge aber besonderes Gewicht beigemessen hat. Dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen 

ist auch zu entnehmen, dass der Angeklagte hinsichtlich des im Frontbereich versteckten Heroins zumindest 

fahrlässig gehandelt hat (BGH, Urteil vom 6. September 1995 – 2 StR 310/95, StV 1996, 90; Urteil vom 21. April 

2004 – 1 StR 522/03). Schließlich ist die verhängte Strafe aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts 

vom 12. November 2010 noch nicht unvertretbar milde. 

BtMG § 29 Indoor-Plantage zum Anbau von Cannabis, Vorbereitung - Versuch 


LS: Zur Abgrenzung von strafloser Vorbereitung und (versuchtem) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln 

bei Errichtung einer Indoor-Plantage zum Anbau von Cannabis, das nach der Ernte 

gewinnbringend veräußert werden soll. 


am 15. Februar 2011 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das 

Urteil des Landgerichts Verden vom 20. September 2010 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu 



Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Beihilfe zum unerlaubten bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln 

in nicht geringer Menge als Mitglied einer Bande in zwei Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 

drei Jahren verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten Revision die Verletzung materiellen 

Rechts. Hiermit hat er Erfolg. 

1. Nach den Feststellungen mietete der Angeklagte am 3. Mai 2009 und am 30. Juli 2009 unter falschen Namen 

jeweils ein Einfamilienhaus für andere Personen an, um diesen dort den Aufbau von "Indoor-Cannabis-Plantagen" zu 

ermöglichen. Die für die Aufzucht benötigten Utensilien sollte ein Holländer liefern, der bereits an der Anlage ähnlicher 

Plantagen mitgewirkt hatte und das Cannabis letztlich in den Niederlanden verkaufen wollte. Während es in 

dem zuerst angemieteten Objekt nicht zum Aufbau einer Plantage kam, wurden in dem anderen Haus Cannabispflanzen 

angebaut. Am Tag der Durchsuchung wiesen diese einen Gesamtwirkstoffgehalt von 925,6 Gramm THC auf. 

2. Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht: Im ersten Fall lag noch kein (versuchtes oder vollendetes) 

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln vor, zu dem der Angeklagte Beihilfe geleistet haben könnte. Im Übrigen 

lassen sich die Voraussetzungen einer Bande den Feststellungen nicht entnehmen. 

a) Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln 

gerichtete Tätigkeit (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 256). Hier- 

367

von sind solche Handlungen abzugrenzen, "die lediglich typische Vorbereitungen darstellen, weil sie weit im Vorfeld 

des beabsichtigten Güterumsatzes liegen" (BGH aaO, 265 f.). Dabei ist auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles 

abzustellen. Zwar kann die Aufzucht von Cannabispflanzen durchaus den Tatbestand des Handeltreibens erfüllen, 

wenn der Anbau auf die gewinnbringende Veräußerung der herzustellenden Betäubungsmittel zielt (vgl. BGH, Beschluss 

vom 28. Oktober 2008 - 3 StR 409/08, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 5; Beschluss vom 12. 

Januar 2005 - 1 StR 476/04, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4; Urteil vom 27. Juli 2005 - 2 StR 

192/05, NStZ 2006, 578). Jedoch hatte nach den Feststellungen in dem zuerst angemieteten Haus der Anbau nicht 

begonnen. Auch ein versuchter Anbau, zu dem es regelmäßig erst mit dem Heranschaffen des Saatgutes an die vorbereitete 

Fläche kommt (vgl. Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 60; Körner, BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 82; Franke/Wienroeder, 

BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 7; Joachimski/Haumer, BtMG, 7. Aufl., § 29 Rn. 10), liegt nicht vor. Unter 

dem strafrechtlichen Aspekt des Anbaus von Betäubungsmitteln im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG liegt daher in 

der Anmietung des Hauses lediglich eine straflose Vorbereitungshandlung. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts 

kann aus der weiten Auslegung, den der Begriff des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in der Rechtsprechung 

erfahren hat, nicht geschlossen werden, dass das Anmieten des Hauses dennoch für die Haupttäter allein 

deswegen bereits vollendetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge darstellt, weil geplant 

war, in dem Haus Cannabis anzubauen, das gewinnbringend weiterveräußert werden sollte. Allein dieser Plan ändert 

nichts daran, dass es sich bei der Anmietung des Hauses bei wertender Betrachtung lediglich um eine typische Vorbereitungshandlung 

weit im Vorfeld des beabsichtigten Güterumsatzes handelt (vgl. Weber aaO Rn. 455 und 558). 

Ob etwas anderes dann zu gelten hätte, wenn der geplante Anbau im Hinblick auf ein bereits konkretisierbares Umsatzgeschäft 

hätte vorgenommen werden sollen (vgl. Weber aaO Rn. 558), und welche Anforderungen in diesem Fall 

an die Konkretisierbarkeit des Umsatzgeschäftes zu stellen wären, bedarf hier keiner näheren Betrachtung; denn dass 

die Ernten aus der für das angemietete Haus vorgesehenen Plantage für bereits konkretisierbare Verkäufe vorgesehen 

waren, lässt sich den Feststellungen nicht entnehmen. Ebenso wenig muss sich der Senat mit der Frage befassen, ob 

die Beschaffung von Setzlingen oder Samen (s. dazu Weber aaO § 1 Rn. 248 ff., § 29 Rn. 61 f. und 558), die für die 

geplante Plantage bestimmt waren, bereits als vollendetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln anzusehen wäre, zu 

dem der Angeklagte durch die vorherige Anmietung des Hauses Beihilfe geleistet haben könnte; denn auch derartige 

Beschaffungsvorgänge sind nicht festgestellt. 

b) Die Urteilsgründe belegen ferner nicht, dass der Betäubungsmittelhandel bandenmäßig begangen wurde. Sie ergeben 

nicht, dass eine (zumindest konkludente) Bandenabrede getroffen worden war. Selbst wenn sich dafür nicht alle 

Bandenmitglieder untereinander kennen müssen (BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 - 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160, 

167 f.), ist doch erforderlich, dass jeder Beteiligte den Willen hat, sich zur künftigen Begehung von Straftaten mit 

(mindestens) zwei anderen zu verbinden. Das Vorliegen dieser Voraussetzung ergibt sich aus den Feststellungen 

nicht. Die dortige Wertung, die Betreiber der Plantagen hätten "jeweils aufgrund einer stillschweigenden Übereinkunft 

als Bestandteil eines 'strahlenförmig' auf den Holländer als Zentralgestalt zulaufenden Organisationsschemas" 

gehandelt, reicht zur Annahme einer Bande nicht aus; denn es bleibt offen, ob die verschiedenen Betreiber lediglich 

für sich (durchaus ähnliche) Geschäftsbeziehungen zu "dem Holländer" aufnehmen oder sich in diesem Rahmen 

auch untereinander zusammenschließen wollten. Nähere Feststellungen zu einer solchen Vereinbarung, etwa hinsichtlich 

ihres Inhalts oder der beteiligten Personen, fehlen. 

3. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass 

sich weitere Feststellungen zu einem etwaigen Anbau auch in dem zuerst angemieteten Haus und zu einem bandenmäßigen 

Zusammenschluss treffen lassen. Sollte wiederum eine Verurteilung wegen Beihilfe zum Bandenhandel mit 

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Betracht kommen und das Vorliegen minder schwerer Fälle im Sinne 

des § 30a Abs. 3 BtMG zu prüfen sein, wird das Landgericht zu berücksichtigen haben, dass das Höchstmaß der 

(gemilderten) Strafe erst durch das Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17. 

Juli 2009 (BGBl. I S. 1990, 2010, 2020) mit Wirkung ab dem 23. Juli 2009 auf zehn Jahre angehoben wurde. Der 

Angeklagte mietete das eine Haus bereits vor dieser Gesetzesänderung an, das andere erst danach. Im Übrigen wird 

zu beachten sein, dass die jeweilige Tatzeit (s. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 8 Rn. 5 mwN) vor dem 1. September 2009 

lag, mithin vor Inkrafttreten von § 31 BtMG nF, § 46b StGB. Bei der Strafrahmenwahl wird daher gegebenenfalls zu 

prüfen sein, ob die Strafrahmenverschiebung nach § 31 BtMG aF, § 49 Abs. 2 StGB für den Angeklagten günstiger 

wäre als die Anwendung des § 31 BtMG nF i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB (§ 2 Abs. 3 StGB; s. BGH, Beschluss vom 18. 

März 2010 - 3 StR 65/10, NStZ 2010, 523). 

368

BtMG § 31 Abs. 2; StGB § 46b Abs. 3, § 73c Abs. 1 Präkludierte Wissensoffenbarung 


LS: 1. Für eine Hilfe zur Aufklärung nach Eröffnung des Hauptverfahrens ist gemäß § 31 Abs. 2 

BtMG i.V.m. § 46b Abs. 3 StGB eine Strafrahmenverschiebung ausgeschlossen; diese kann bei der 

Strafzumessung im Rahmen des § 46 StGB berücksichtigt werden. 

2. Eine Erörterung der Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 StGB in den Urteilsgründen ist nur dann 

erforderlich, wenn nahe liegende Anhaltspunkte für deren Vorliegen gegeben sind. 


das Urteil des Landgerichts Hof vom 19. November 2010 wird als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 

nicht geringer Menge (Fall B I. der Urteilsgründe) und wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht 

geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall B 

II. der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe in Höhe von acht Jahren verurteilt. Außerdem hat es den Verfall 

von Wertersatz in Höhe von 40.000 € angeordnet. Mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision wendet sich der 

Angeklagte gegen diese Verurteilung. Sein Rechtsmittel bleibt erfolglos. 


1. Im Fall B I. der Urteilsgründe war der Angeklagte seit Mitte des Jahres 2009 Mitglied einer Bande, die in einer 

sog. Indoor-Anlage Marihuana anbauen und es anschließend gewinnbringend weiterverkaufen wollte. Er hatte für die 

Errichtung der Anlage 40.000 € als „Darlehen“ zur Verfügung gestellt; außerdem war er innerhalb der Bandenstruktur 

für den gewinnbringenden Weiterverkauf des Betäubungsmittels zuständig. Im September 2009 wurden in der 

Anlage 57 kg Marihuana (Wirkstoffgehalt mindestens 5 % THC) geerntet und am 16. und 23. September 2009 in 

zwei Teilmengen von 27 und 30 kg zu einem Abnehmer nach Hamburg gebracht, der für ein Kilogramm je 3.000 € 

zahlte. Dem Angeklagten, der bei der Abrechung der Ware jeweils anwesend war, wurden für jede der Lieferungen 

ein Entgelt in Höhe von 3.000 € gezahlt. Außerdem erhielt er aus dem Erlös des Betäubungsmittelgeschäfts die als 

„Darlehen“ gewährten 40.000 € zurück. 

2. Im Fall B II. der Urteilsgründe war der Angeklagte Anfang Oktober 2009 beauftragt worden, an einem Transport 

von 26,8 kg Marihuana (Wirkstoffgehalt 13,4 % THC) aus der Tschechischen Republik nach Deutschland mitzuwirken. 

Der Transport fand am 6. Oktober 2009 statt. Der Tatbeitrag des Angeklagten bestand dabei u.a. in der telefonischen 

Anleitung und Überwachung der bei dem Transport eingesetzten Kuriere. Als Entlohnung waren ihm 200 € 

pro Kilogramm Marihuana versprochen worden. 

3. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 2. August 2010 das Hauptverfahren eröffnet. Der Angeklagte, der sich 

weder im Ermittlungs- noch im Zwischenverfahren eingelassen hatte, machte erstmals in der am 23. September 2010 

beginnenden Hauptverhandlung geständige Angaben zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen. Nach der Bewertung 

des Landgerichts führten diese zu einer weiteren, über den Tatbeitrag des Angeklagten hinausgehenden Aufdeckung 

der Straftaten, was von der Strafkammer bei der Strafzumessung strafmildernd berücksichtigt worden ist. Eine Strafrahmenverschiebung 

nach § 31 Abs. 1 BtMG, § 49 Abs. 1 StGB hat das Landgericht dagegen nicht vorgenommen, 

da es die Aufklärungsbemühungen des Angeklagten gemäß § 31 Abs. 2 BtMG, § 46b Abs. 3 StGB als verspätet 

angesehen hat. 

II. Die Revision ist unbegründet i.S.d. § 349 Abs. 2 StPO. Ergänzend zu den zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts 

in seiner Antragsschrift vom 16. Februar 2011 bemerkt der Senat: 

1. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Landgericht zu Recht von einer Strafrahmenmilderung nach § 31 Abs. 

1 BtMG, § 49 Abs. 1 StGB abgesehen. 

a) Gemäß § 31 Abs. 2 BtMG i.V.m. § 46b Abs. 3 StGB ist eine solche Strafrahmenverschiebung zwingend ausgeschlossen, 

wenn ein Täter sein Wissen erst offenbart, nachdem die Eröffnung des Hauptverfahrens (§ 207 StPO) 

gegen ihn beschlossen worden ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben: Der Angeklagte hat sich erstmals 

in der Hauptverhandlung und damit nach Eröffnung des Hauptverfahrens eingelassen. Seine Aufklärungsbemühungen 

waren damit verspätet. Sie konnten daher nicht mehr zu einer Verringerung des Strafrahmens führen, son- 

369

dern durften allenfalls, wie es das Landgericht hier zutreffend getan hat, bei der Strafzumessung zu Gunsten des 

Angeklagten berücksichtigt werden. 

b) Die Anwendung der Präklusionsvorschrift des § 31 Abs. 2 BtMG i.V.m. § 46b Abs. 3 StGB verstößt entgegen der 

Ansicht der Revision vorliegend nicht gegen das Meistbegünstigungsprinzip (§ 2 Abs. 3 StGB). 

aa) Art. 316d EGStGB bestimmt, dass § 46b StGB und § 31 BtMG in der Fassung des 43. StrÄndG (BGBl. I 2009, 

2288), in Kraft getreten am 1. September 2009, nicht auf Verfahren anzuwenden sind, in denen vor dem 1. September 

2009 die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen worden ist. Dies hat im Umkehrschluss allerdings nicht zur 

Folge, dass diese Vorschriften ohne weiteres auf Verfahren anzuwenden sind, in denen die Eröffnung des Hauptverfahrens 

- wie hier - erst nach dem 1. September 2009 beschlossen worden ist. Für die Frage des auf diese Verfahren 

anwendbaren Rechts gelten vielmehr die allgemeinen Regeln, nach denen grundsätzlich das zur Tatzeit (§ 2 Abs. 1 

StGB) bzw. bei einer fortdauernden oder fortgesetzten Tatbegehung das bei der Beendigung der Tat (§ 2 Abs. 2 

StGB) geltende Recht Anwendung findet, sofern das neue Recht in seiner Gesamtheit keine für den Angeklagten 

gemäß § 2 Abs. 3 StGB günstigere Regelung darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - 3 StR 65/10, NStZ 

2010, 523, 524; BGH, Beschluss vom 27. April 2010 - 3 StR 79/10). 

bb) Danach ist § 31 BtMG in der Fassung des 43. StrÄndG auf das vorliegende Verfahren anzuwenden, da diese 

Vorschrift zur Tatzeit (Fall B II. der Urteilsgründe) bzw. zum Zeitpunkt der Tatbeendigung (Fall B I. der Urteilsgründe) 

bereits in Kraft getreten war. 

(1) Im Fall B II. der Urteilsgründe ergibt sich dies aus dem Umstand, dass sämtliche Tathandlungen des Angeklagten 

erst im Oktober 2009 begangen wurden. 

(2) Im Fall B I. der Urteilsgründe begann die Tatbegehung durch den Angeklagten zwar schon Mitte des Jahres 2009 

(und damit vor Inkrafttreten des § 31 Abs. 2 BtMG und § 46b Abs. 3 StGB am 1. September 2009). In dieser Zeit 

wirkte der Angeklagte beim Aufbau der „Indoor-Anlage“ zum Anbau von Marihuana mit, was sich als ein unselbstständiger 

Teilakt des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln i.S.d. § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG 

darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2011 - 5 StR 555/10 mwN). Seine Tathandlungen waren zu diesem 

Zeitpunkt aber noch nicht beendet. Die Tatbeendigung trat vielmehr erst mit dem Verkauf der Betäubungsmittel und 

der Verteilung des Erlöses im September 2009 ein (vgl. allgemein zur Tatbeendigung beim Handeltreiben Körner, 

BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 408 mwN). Zu diesem Zeitpunkt, der für die rechtliche Beurteilung gemäß § 2 Abs. 2 

StGB maßgeblich ist, war die Neuregelung des § 31 Abs. 2 BtMG i.V.m. § 46 Abs. 3 StGB schon in Kraft und deshalb 

auch auf die vorliegende Tat anzuwenden. 

c) Im Übrigen hat das Landgericht die Aufklärungshilfe durch den Angeklagten strafmildernd bei der Strafzumessung 

berücksichtigt. Es hat damit zum Ausdruck gebracht, dass es den Umstand nicht außer Acht gelassen hat, dass 

bei den Teilakten, die vor dem Inkrafttreten der § 31 Abs. 2 BtMG, § 46b Abs. 3 StGB begangen wurden, ein milderer 

Strafrahmen galt als zum Zeitpunkt der Beendigung der Tat (vgl. BGH, Beschluss vom 17. September 1999 - 2 

StR 301/99, wistra 1999, 465). 

2. Die Anordnung des Wertersatzverfalls in Höhe von 40.000 € gemäß § 73, § 73a StGB hält ebenfalls rechtlicher 


a) Bei der Bemessung des Wertersatzverfalls hat sich das Landgericht zutreffend an dem sog. Bruttoprinzip orientiert. 

Danach ist nicht nur der Gewinn, sondern grundsätzlich alles, was der Täter für die Tat oder aus ihr erhalten 

hat, für verfallen zu erklären (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 21. August 2002 - 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 370). 

Hier hat der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts aus dem Betäubungsmittelgeschäft jedenfalls die 

für verfallen erklärten 40.000 € erhalten. Dass es sich hierbei um die Rückzahlung des Betrags handeln sollte, den 

der Angeklagte als „Darlehen“ zur Finanzierung des Drogengeschäfts aufgewendet hatte, steht der Verfallsanordnung 

nicht entgegen. Finanzielle Aufwendungen, die für die Tatbegehung erbracht worden sind, dürfen bei der Berechnung 

des Erlangten nicht in Abzug gebracht werden. Zur Erfüllung des vom Gesetzgeber mit den Verfallsregelungen 

verfolgten Präventionszweckes - wonach der vom Verfall Betroffene auch das finanzielle Risiko strafbaren 

Handelns zu tragen hat - soll vielmehr das in ein verbotenes Geschäft Investierte unwiederbringlich verloren sein 

(BGH, Urteil vom 21. August 2002 - 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 374; BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - 1 StR 

46/06, BGHSt 51, 65, 67). Der Umstand, dass es das Landgericht bei der Abschöpfung des Erlangten unberücksichtigt 

gelassen hat, dass der Angeklagte nach den Feststellungen neben den für verfallen erklärten 40.000 € weitere 

6.000 € für die beiden Betäubungsmittellieferungen erhalten hat, beschwert diesen nicht. 

b) Es begegnet ebenfalls keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht im vorliegenden Fall 

nicht ausdrücklich auf die Härtefallregelung des § 73c StGB eingegangen ist. Einer besonderen Darlegung und Begründung 

bedarf es angesichts des Ausnahmecharakters dieser Vorschrift in der Regel nur dann, wenn von einer 

Verfallsanordnung (teilweise) abgesehen werden soll. Wird dagegen - wie hier - entsprechend der gesetzlichen Regel 

370

nicht davon abgesehen, ist eine Erörterung der Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 StGB nur dann erforderlich, wenn 

nahe liegende Anhaltspunkte für deren Vorliegen gegeben sind (S/S-Eser, StGB, 27. Aufl., § 73c Rn. 7 mwN). Dies 

ist hier jedoch nicht der Fall. Eine Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) mit dem Ziel entsprechender weiterer Feststellungen 

ist von der Revision nicht erhoben. 

BtMG § 35, StPO§ 454b Abs. 2 Reihenfolge der Vollstreckung - Zurückstellung 

BGH, Beschl. v. 04.08.2010 – 5 AR (VS) 22/10 - NJW 2010, 3314 

LS: Eine nach § 454b Abs. 2 StPO unterbrochene, nicht gemäß § 35 BtMG zurückstellungsfähige 

Strafe stellt eine im Sinne des § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG zu vollstreckende Strafe dar, die die Zurückstellung 

einer weiteren Strafe nach § 35 BtMG hindert. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. August 2010 beschlossen: Auf die Beschwerde der Generalstaatsanwaltschaft 

wird der Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 25. Februar 2010 in Ziff. 1 

und 2 aufgehoben. Der Antrag des Beschwerdegegners auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid der Generalstaatsanwaltschaft 

Frankfurt am Main vom 1. Dezember 2009 wird zurückgewiesen. 

Der Beschwerdegegner trägt die Kosten des Verfahrens. 

Gründe 

Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Generalstaatsanwaltschaft gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt 

am Main vom 25. Februar 2010, mit dem unter Aufhebung gegen den Beschwerdegegner ergangener Vollstreckungsbescheide 

die Vollstreckungsbehörde verpflichtet worden ist, den Beschwerdegegner unter Beachtung der 

Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts über die Reihenfolge der Vollstreckung neu zu bescheiden. 

I. Der angefochtenen Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Gegen den vielfach, auch aufgrund von 

Straftaten, die nicht im Zusammenhang mit seiner Betäubungsmittelabhängigkeit stehen, vorbestraften Beschwerdegegner 

wurde zunächst eine (nach § 35 Abs. 1, 3 Nr. 2 BtMG zurückstellungsfähige) Freiheitsstrafe von zwei Jahren 

und sechs Monaten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge 

in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und unerlaubtem Handeltreiben 

mit Betäubungsmitteln aus dem Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 27. März 2007 (Az. 8831 Js 42920/06) vollstreckt, 

nachdem eine in dieser Sache zunächst gewährte Zurückstellung der Strafvollstreckung widerrufen werden 

musste, da der Beschwerdegegner am 2. Juli 2007 die stationäre Drogentherapie abgebrochen hatte und bis zu seiner 

erneuten Festnahme am 17. Dezember 2008 untergetaucht war. Nachdem zwei Drittel dieser Strafe verbüßt waren, 

schloss sich ab dem 23. Januar 2010 die Vollstreckung einer (nicht nach § 35 BtMG zurückstellungsfähigen) zunächst 

zur Bewährung ausgesetzten, dann aber widerrufenen viermonatigen Freiheitsstrafe wegen Diebstahls aus 

dem Strafbefehl des Amtsgerichts Kassel vom 2. Oktober 2006 (Az. 9641 Js 3819/06) an. Die Zweidrittelverbüßung 

war auf den 12. April 2010 notiert. Seither verbüßt der Beschwerdegegner eine (nach § 35 Abs. 1, 3 Nr. 2 BtMG 

zurückstellungsfähige) Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten wegen unerlaubten Handeltreibens mit 

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aus dem Urteil des Amtsgerichts Krefeld vom 8. Januar 2010 (Az. 31 Js 

204/09). Zwei Drittel dieser Strafe werden am 12. Dezember 2011 vollstreckt sein. Der Beschwerdegegner hat am 4. 

Mai 2009 eine Änderung der Vollstreckungsreihenfolge dahingehend beantragt, dass zunächst die nicht nach § 35 

BtMG zurückstellungsfähige Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Kassel vom 2. Oktober 2006 vollstreckt 

werde, weil er beabsichtige, zum nächstmöglichen Zeitpunkt einen Antrag auf Zurückstellung der Vollstreckung 

nach § 35 BtMG zu stellen. Diesen Antrag hat die Staatsanwaltschaft Kassel mit Bescheid vom 15. Juni 2009 abgelehnt; 

eine dagegen gerichtete Beschwerde hat das Landgericht Fulda – Strafvollstreckungskammer – als Einwendung 

nach § 458 Abs. 2 StPO mit Beschluss vom 28. August 2009 verworfen. Auf die sofortige Beschwerde des 

Beschwerdegegners hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main diesen Beschluss aufgehoben, weil der Rechtsweg 

nach § 23 EGGVG eröffnet sei, weswegen zunächst die Generalstaatsanwaltschaft über die Vorschaltbeschwerde zu 

entscheiden habe. Gegen den daraufhin ergangenen Verwerfungsbescheid der Generalstaatsanwaltschaft hat der 

Beschwerdegegner das Oberlandesgericht Frankfurt am Main angerufen. Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung 

gemäß § 23 EGGVG hat das Oberlandesgericht in dem Sinne ausgelegt, dass „die Strafe aus dem Strafbefehl des 

Amtsgerichts Kassel vom 2. Oktober 2006 nach Umkehr der Vollstreckungsreihenfolge aus wichtigem Grund bis 

zum Zweidrittel-Zeitpunkt als vollstreckt anzusehen und sodann die Strafen aus den Urteilen des Amtsgerichts Kassel 

vom 27. März 2007 und des Amtsgerichts Krefeld vom 8. Januar 2010 anzuschließen“ seien, „bis in diesen Sa- 

371

chen jeweils die Zwei-Jahres-Grenze des § 35 Abs. 1 BtMG erreicht“ sei. Mit der Begründung, dass die Zurückstellung 

einer Strafe bereits in dem Zeitpunkt möglich sei, in dem die nicht zurückstellungsfähige Strafe zu zwei Dritteln 

verbüßt und ihre weitere Vollstreckung unterbrochen sei, hat das Oberlandesgericht die Vollstreckungsbescheide 

aufgehoben und die Vollstreckungsbehörde verpflichtet, den Beschwerdegegner unter Beachtung seiner Rechtsauffassung 

erneut zu bescheiden. Zugleich hat es gemäß § 29 EGGVG die Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen 

Rechtsprechung zugelassen. 

II. Die zulässige Rechtsbeschwerde der Generalstaatsanwaltschaft hat – entsprechend der Stellungnahme des Generalbundesanwalts 

– in der Sache Erfolg. Ein wichtiger Grund, der gemäß § 43 Abs. 4 StVollstrO eine Abweichung 

von der in Absatz 2 und 3 der Vorschrift geregelten Reihenfolge der Vollstreckung gebietet, liegt nicht vor. Durch 

die vom Beschwerdegegner begehrte und vom Oberlandesgericht befürwortete Umkehr der Vollstreckungsreihenfolge 

kann eine frühere Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 Abs. 1, 3 Nr. 2 BtMG nicht erreicht werden. 

Dieser steht entgegen, dass mit der wegen Diebstahls ergangenen Freiheitsstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts 

Kassel vom 2. Oktober 2006 eine weitere, nicht zurückstellungsfähige Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist (vgl. § 

35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG). Eine Zurückstellungsentscheidung kommt deshalb erst in Betracht, wenn sämtliche gegen 

den Beschwerdegegner erkannten Freiheitsstrafen zu zwei Dritteln verbüßt und nach § 454b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 

Abs. 3 StPO über die Reststrafenaussetzung aller Strafen entschieden worden ist. 

1. Nach allgemeiner Meinung darf die Strafvollstreckung nicht gemäß § 35 BtMG zurückgestellt werden, wenn gegen 

den Verurteilten schon im Zeitpunkt der Zurückstellungsentscheidung eine weitere Freiheitsstrafe zu vollstrecken 

ist, mithin der Widerrufsgrund nach § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG gegeben ist (vgl. BGHSt 33, 94, 95 f.; Körner, 

BtMG 6. Aufl. § 35 Rdn. 116 m.w.N.). Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main im 

angefochtenen Beschluss (im Ergebnis ebenso OLG Stuttgart NStZ-RR 2009, 28, 29 f.; Kornprobst in Münch- 

Komm-StGB Nebenstrafrecht I § 35 BtMG Rdn. 130) stellt dabei die nach § 454b Abs. 2 StPO in ihrer Vollstreckung 

unterbrochene, nicht gemäß § 35 BtMG zurückstellungsfähige Strafe eine im Sinne des § 35 Abs. 6 Nr. 2 

BtMG zu vollstreckende Strafe dar, die die Zurückstellung der weiteren Strafen gemäß § 35 BtMG hindert (in diesem 

Sinne auch OLG München NStZ 2000, 223; KG, Beschluss vom 3. April 2009 – 4 VAs 3/09; Körner aaO § 35 

Rdn. 316). 

a) Nach der durch das 23. Strafrechtsänderungsgesetz vom 13. April 1986 (BGBl I S. 393) eingeführten Vorschrift 

des § 454b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO ist die Vollstreckung mehrerer nacheinander zu vollstreckender zeitiger Freiheitsstrafen 

grundsätzlich zum Zweidrittelzeitpunkt zu unterbrechen. Die Regelung dient dem Zweck, hinsichtlich 

der Reste aller Strafen eine einheitliche Entscheidung über die Aussetzung zur Bewährung zu er-möglichen (vgl. 

Regierungsentwurf in BT-Drucks 10/2720 S. 15; Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages in BT-Drucks 

10/4391 S. 19). 

aa) Aufgrund dieser insoweit eindeutigen Entscheidung des Gesetzgebers scheidet zunächst – was im angefochtenen 

Beschluss auch nicht verkannt wird – die vom Beschwerdegegner vorrangig erstrebte vollständige Vorabvollstreckung 

der nicht zurückstellungsfähigen Strafe nach Änderung der Vollstreckungsreihenfolge (§ 43 Abs. 4 StVollstrO) 

zwingend aus. 

bb) § 454b Abs. 2 StPO ermöglicht eine Unterbrechung der Vollstreckung zum Zweidrittelzeitpunkt lediglich zum 

Zweck der Vollstreckung weiterer Freiheitsstrafen. Die Vorschrift schafft hingegen nicht die Grundlage, die Strafvollstreckung 

zur Ermöglichung einer Therapie nach Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG zu 

unterbrechen. Hätte der Gesetzgeber die zuletzt genannte Möglichkeit eröffnen wollen, so wäre eine ausdrückliche 

Regelung erforderlich gewesen. Denn ein Verurteilter, der sich gemäß § 35 BtMG einer Therapie unterzieht, befindet 

sich nicht mehr im Strafvollzug. Dies verdeutlicht der Wortlaut von § 35 Abs. 1 BtMG. Danach wird die Vollstreckung 

der Strafe „zurückgestellt“, die Strafe mithin gerade nicht vollstreckt. Dementsprechend gehört die Therapiezeit 

nicht zur Strafvollstreckung im eigentlichen Sinne. Vielmehr ist sie nach § 36 BtMG auf die Strafe anzurechnen. 

b) Die Vollstreckungsunterbrechung nach § 454b Abs. 2 StPO belässt die jeweils von ihr betroffene Strafe weiterhin 

im Stadium der Vollstreckung. Sie ist deshalb eine „zu vollstreckende“ im Sinne des § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG. Die 

Unterbrechung stellt eine vom Gesetzgeber bei Vorliegen der Voraussetzungen zwingend angeordnete Verfahrensmaßnahme 

dar, die für – vorweggenommene (vgl. KG aaO) – prognostische Erwägungen keinen Raum lässt. Ihr 

alleiniger Zweck ist es, nach weiterer Vollstreckung mindestens einer Strafe im weiteren Verlauf die einheitliche 

Entscheidung über die Aussetzung der Reststrafen zu ermöglichen (vgl. oben lit. a). Das Vollstreckungsstadium 

dauert demnach hinsichtlich sämtlicher betroffener Strafen bis zu dieser (einheitlichen) Entscheidung fort. Beendet 

wird die Vollstreckung erst mit der (positiven) Entscheidung nach § 57 StGB, durch die – unter dem Vorbehalt der 

Legalbewährung – auf einen Teil der Strafvollstreckung verzichtet wird (vgl. Stree in Schönke/Schröder, StGB 27. 

Aufl. § 57 Rdn. 2), oder nach vollständiger Vollstreckung der jeweiligen Strafe. 

372

c) Auch der Normzweck des § 35 Abs. 6 BtMG spricht dafür, die Zurückstellung einer Strafe erst nach der Entscheidung 

über die Reststrafenaussetzung einer nicht zurückstellungsfähigen Strafe zu ermöglichen. § 35 Abs. 6 Nr. 2 

BtMG will verhindern, dass ein erfolgreich therapierter Verurteilter nach Beendigung der Therapie wieder in den 

Strafvollzug gelangt, weil dadurch der Behandlungserfolg wieder gefährdet werden könnte (vgl. Kornprobst aaO § 

35 BtMG Rdn. 215). Eine solche Gefahr ist in den betroffenen Fällen nicht auszuschließen. Dies folgt in erster Linie 

daraus, dass für die Prognose im Rahmen der Reststrafenaussetzung nach § 36 Abs. 1 Satz 3 BtMG gegenüber der 

allgemeinen Regelung nach § 57 Abs. 1 StGB durch die Sucht des Verurteilten bedingte Besonderheiten gelten; 

namentlich kann das Vorleben des Verurteilten eine geringere Rolle spielen (vgl. Weber, BtMG 3. Aufl. § 36 Rdn. 

58 ff.; Kornprobst aaO § 36 Rdn. 50 ff.; Körner aaO § 36 Rdn. 62 ff.). Es ist deshalb denkbar, dass die Prognose 

hinsichtlich der Begehung von Straftaten aufgrund der Betäubungsmittelabhängigkeit im Hinblick auf die erfolgreich 

durchlaufene Therapie positiv ausfällt, wohingegen die Legalbewährung des betroffenen (Vielfach-) Täters aufgrund 

dessen Neigung, auch unabhängig von seiner Drogensucht Straftaten zu begehen, negativ zu beurteilen ist. Überdies 

sind in der Regel verschiedene Spruchkörper zuständig (bei der Reststrafenaussetzung nach § 57 StGB gemäß § 462a 

StPO zumeist die Strafvollstreckungskammer; bei der Reststrafenaussetzung nach § 36 BtMG gemäß § 36 Abs. 5 

Satz 1 BtMG das Gericht des ersten Rechtszuges), so dass auch deswegen divergierende Entscheidungen zu besorgen 

sind. Es besteht mithin das nicht nur theoretische Risiko, dass der erfolgreich Therapierte – was § 35 Abs. 6 

BtMG gerade verhindern will – erneut in den Strafvollzug gelangt. 

d) Eine analoge Anwendung des § 454b Abs. 2 StPO mit Blick auf die nach der Zurückstellung erfolgende Therapie 

(so Schöfberger NStZ 2005, 441, 442) scheidet aus. Es ermangelt bereits einer erkennbar planwidrigen Regelungslücke. 

Aus dem Schweigen des Gesetzgebers kann – bei nach-vollziehbaren Ergebnissen – vielmehr auch abgeleitet 

werden, dass er in Fallgestaltungen wie der hier zu beurteilenden der Einheitlichkeit der Entscheidung über die Reststrafenaussetzung 

den Vorrang einräumt. 

2. Eine weitere Aufklärung entscheidungserheblicher Tatsachen ist nicht erforderlich. Der Senat entscheidet deshalb 

gemäß § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG in der Sache selbst. 

3. Die durch das Oberlandesgericht vorgenommene Festsetzung des Geschäftswerts unterliegt – weil unanfechtbar (§ 

30 Abs. 3 Satz 2 KostO) – nicht der Aufhebung. Der Senat weist jedoch darauf hin, dass sich diese in Fällen wie dem 

hier zu beurteilenden regelmäßig am Mindestwert zu orientieren hat (vgl. Kissel/Mayer, GVG 6. Aufl. § 30 EGGVG 

Rdn. 7; Schoreit in KK 6. Aufl. § 30 EGGVG Rdn. 7). 

KWG § 54 Betreiben unerlaubter Bankgeschäfte 

BGH, Beschl. v. 09.02.2011 - 5 StR 563/10 

Zum Begriff der Einlagengeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. 

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24. Juni 2010 gemäß § 349 Abs. 4 

StPO mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die 

Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum vorsätzlichen Betreiben unerlaubter Bankgeschäfte zu 

einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Zugleich 

wurde angeordnet, dass drei Monate der verhängten Strafe wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung 

als verbüßt gelten. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt, die mit der Sachrüge erfolgreich ist. 

I. Der Angeklagte war Rechtsanwalt und Notar. In dieser Eigenschaft fungierte er nach den Feststellungen des Landgerichts 

als notarieller Treuhänder von Geldern für Investmentprogramme, die der anderweitig verfolgte D. eingeworben 

hatte. Dabei nutzte D. formularmäßige Vertragsentwürfe. Für die eingeworbenen Kapitalanlagen, die mindestens 

20.000 € betragen mussten, stellte er eine hohe Rendite bis zum zehnfachen der Einlage innerhalb von zehn 

bis 16 Wochen in Aussicht. In § 4 des Mustervertrages war hinsichtlich der „Gewinnverteilung“ vorgesehen, dass 

dem „Anleger“ die Rendite, D. aber der eingezahlte Betrag zustehen sollte. Die Treuhandkonten wurden vom Angeklagten 

dergestalt geführt, dass auf den von D. eröffneten Konten dem Angeklagten – gemeinschaftlich mit D. – eine 

Verfügungsbefugnis eingeräumt wurde. Dem Angeklagten floss – teilweise über seine Ehefrau – für seine Tätigkeit 

eine Vergütung von etwa 250.000 € zu. Das Landgericht hat die Geschäfte des D. als Bankgeschäfte (§ 54 Abs. 1 Nr. 

2 KWG) angesehen. Es handele sich um Einlagengeschäfte (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG). Diese habe D. ohne die 

373

hierfür erforderliche Erlaubnis (§ 32 Abs. 1 KWG) getätigt. Die von ihm geschlossenen „Joint-Venture-Verträge“ 

seien solche Einlagengeschäfte, weil er mit den eingenommenen Geldern die in Aussicht gestellten Renditen habe 

erwirtschaften wollen. 

II. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht, weil sich ihnen nicht zweifelsfrei 

entnehmen lässt, dass es sich bei den von den Anlegern eingeworbenen Geldern um Einlagengeschäfte im Sinne des 

§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG handelte. 

1. Nach § 32 Abs. 1 KWG ist der gewerbsmäßige Betrieb von Bankgeschäften erlaubnispflichtig. Zu den von der 

Erlaubnispflicht umfassten Bankgeschäften zählen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG die so genannten Einlagengeschäfte. 

Das Einlagengeschäft ist in Nummer 1 dieses Absatzes legal definiert als die Annahme fremder Gelder als 

Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in 

Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird. Den in diesem Gesetz nicht weiter erläuterten Begriff der 

Einlage hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter Bezugnahme auf Meinungsäußerungen des Bundesamts 

für Kreditwesen und der Deutschen Bundesbank in mehreren Entscheidungen näher konkretisiert. Danach liegt 

eine Einlage in der Regel vor, wenn jemand von einer Vielzahl von Geldgebern, die keine Kreditinstitute im Sinne 

des § 1 Abs. 1 KWG sind, fremde Gelder aufgrund typisierter Verträge zur unregelmäßigen Verwahrung, als Darlehen 

oder in ähnlicher Weise ohne Bestellung banküblicher Sicherheiten laufend annimmt und die Gelder nach Fälligkeit 

von den Gläubigern jederzeit zurückgefordert werden können (BGH, Beschluss vom 24. August 1999 – 1 StR 

385/99, BGHR KWG § 1 Einlage 1; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. April 1994 – II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 

380). Eine Einlage ist dabei regelmäßig dadurch geprägt, dass das eingelegte Geld dem damit finanzierten Aktivgeschäft 

dient (BGH, Beschluss vom 17. April 2007 – 5 StR 446/06, NStZ 2007, 647). Notwendig ist danach jedenfalls, 

dass nach den zugrunde liegenden zivilrechtlichen Abreden das angelegte Geld nach Fälligkeit zurückzuzahlen 

ist. Insoweit ist die Einlage insbesondere von gesellschaftsrechtlichen Anlageformen (wie stillen Beteiligungen) 

abzugrenzen. Keine Einlage in diesem Sinne liegt deshalb vor, wenn nach dem zivilrechtlichen Grundgeschäft das 

eingelegte Geld an dem unternehmerischen Risiko des Aktivgeschäfts partizipieren soll. 

2. Ob im vorliegenden Fall von einer Einlage im vorgenannten Sinne ausgegangen werden kann, wird von der Revision 

zu Recht bezweifelt. Die bruchstückhafte Darstellung in den Urteilsgründen bezüglich der getätigten Kapitalanlagen 

trägt eine Verurteilung wegen ungenehmigter Bank-(Einlage-) geschäfte nicht. Für eine Einlage mag sprechen, 

dass die Einschaltung eines Treuhänders auf den ersten Blick den Anschein für eine gesicherte unbedingte Rückzahlbarkeit 

der Gelder nach Fälligkeit erweckt. Andererseits wird aus den Urteilsgründen die Funktion des Treuhänders 

nicht deutlich, weil die eingezahlten Gelder angeblich für eine Anlage in ein anderes Aktivgeschäft vorgesehen 

waren. Zudem lassen sich aus den Urteilsgründen Umstände entnehmen, welche die Annahme eines Einlagengeschäfts 

in Frage stellen. Nach den Feststellungen war die Anlage als „Joint-Venture“ bezeichnet. Schon dies legt 

nahe, dass das eingelegte Kapital Risikokapital sein sollte. Nach § 3 des Vertrages stand das eingelegte Geld dem 

„Investor“ (also D. ) zu, der Anleger sollte lediglich die hieraus erwirtschaftete Rendite erhalten (UA S. 3). Dies lässt 

auf eine Anlagenkonstruktion schließen, die darauf gerichtet ist, den Anleger am Gewinn und am Verlust seiner 

Anlage zu beteiligen. Eine solche Anlage unterfiele nicht dem Begriff des Einlagengeschäfts. Maßgeblich ist, welche 

Vorstellung die Anleger nach den Aussagen des D. von der Verwendung der Gelder hatten. Dies hat das Tatgericht 

nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) unter Einbeziehung aller wesentlichen 

Umstände zu würdigen. Eine solche Gesamtbewertung ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. 

III. Das Urteil war deshalb insgesamt aufzuheben. Das neue Tatgericht wird anhand der vorgenannten Kriterien 

umfassend zu prüfen haben, ob die Kapitaleinwerbung des Haupttäters D. Einlagengeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 

Satz 2 Nr. 1 KWG betraf. In diesem Zusammenhang ist weiter zu beachten, dass gegen den Einlagecharakter der 

Anlage auch die außergewöhnliche Höhe der in Aussicht gestellten Gewinne sprechen kann. Hierbei handelt es sich 

regelmäßig nicht um das Entgelt für die Überlassung des Kapitals. Bei solchen Geschäften geht es vielmehr um Investitionen, 

bei denen das volle unternehmerische Risiko einer später möglicherweise entstehenden Zahlungsunfähigkeit 

des Empfängers besteht. In Fällen hochspekulativer Anlagen erfordert es auch nicht der Schutzzweck der 

Norm, nämlich das breite Publikum vor Verlusten ihrer Kapitalanlagen zu bewahren, diese Zahlungen als Einlagengeschäft 

anzusehen (BGH, Urteil vom 9. März 1995 – III ZR 55/94, BGHZ 129, 90, 96 f.). Das neue Tatgericht wird 

zudem zu bedenken haben, ob es den nach § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Vorwurf des Betrugs wieder in das 

Verfahren einbezieht. Angesichts der Versprechungen ungewöhnlicher Renditen bis zum zehnfachen des einbezahlten 

Geldes und der erheblichen Zuwendungen (250.000 €), die der Angeklagte für seine Treuhandtätigkeit erhalten 

hatte, lässt sich aufgrund der Urteilsfeststellungen die vom Landgericht vorgenommene Verfahrensbeschränkung 

nicht ohne weiteres nachvollziehen. 

374

UWG § 16 Abs. 2 Werbung durch „Schneeballseminare“ 


LS: Verbraucherbegriff bei progressiver Kundenwerbung. 

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 26. März 2009 werden gemäß § 349 

Abs. 2 StPO mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO) als unbegründet verworfen, dass die Vollstreckung der gegen die 

Angeklagten H., L., Ka., Her. und Ke. verhängten Freiheitsstrafen zur Bewährung ausgesetzt wird. Die Angeklagten 

tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel. Hinsichtlich der letztgenannten fünf Angeklagten werden die Gebühren und 

Auslagen des Revisionsverfahrens jeweils um ein Fünftel ermäßigt; die Staatskasse trägt auch ein Fünftel ihrer notwendigen 

Auslagen. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat die Angeklagten der progressiven Kundenwerbung (§ 16 Abs. 2 UWG) schuldig gesprochen 

und gegen sie – mit Ausnahme des Angeklagten K. , der zu einer Geldstrafe verurteilt wurde – auf Freiheitsstrafen 

erkannt, wobei jeweils ein Monat (bzw. 30 Tagessätze) wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt 

erklärt wurde. Die Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafen wurde nur bei einem Teil der Angeklagten 

zur Bewährung ausgesetzt. Gegen das Urteil wenden sich die Angeklagten mit Verfahrensrügen und der Sachrüge. 

Die Rechtsmittel haben nur insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung 

wenden. 

I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 

1. Die Angeklagten, welche in unterschiedlicher Stellung und in unter-schiedlichen Zeiträumen bei den Unternehmen 

P. -P. V. (nachfolgend PPV) und BIFOS tätig waren, vertrieben über die PPV in der Zeit von Juni 2002 bis April 

2006 Seminare der mit ihr eng verwobenen Firmen AFOS und BIFOS. Dabei handelte es sich um Fortbildungsseminare 

zu den Themen Persönlichkeitsentwicklung und Motivation, Zeitmanagement, Rhetorik und Verkauf, welche 

sich über einen Zeitraum von vier Tagen erstreckten. Die Teilnahme kostete – entsprechend vergleichbaren Seminaren 

– 3.200 €. Neben den Seminaren wurde auch eine Vertriebsmitarbeit bei der PPV beworben; „als Vertriebsmitarbeiter 

sollten die Interessenten u.a. für den Verkauf der Seminare werben“ (UA S. 31). Sämtliche Werbemaßnahmen 

der PPV folgten dabei einem einheitlichen Absatzkonzept, das sich wie folgt gestaltete: Die Maßnahmen richteten 

sich in erster Linie an Personen, die nach Arbeit oder einer Verdienstmöglichkeit an den Wochenenden suchten. Zu 

diesem Zweck schalteten Mitarbeiter der PPV in verschiedenen Zeitungen „bewusst kurz gehaltene Annoncen“ (UA 

S. 22), die für Fahrdiensttätigkeiten am Wochenende einen Verdienst von 400 bis 500 € in Aussicht stellten. „Die 

Annoncen enthielten regelmäßig keine Hinweise darauf, dass damit eine Vertriebstätigkeit verbunden sein sollte. Ein 

Name der Firma, die die Verdienstmöglichkeiten offerierte, war nicht angegeben. Der Inhalt der Annoncen differierte 

leicht, teils war von Nebenbeschäftigung, von Personentransporten, von Fahrdiensten im Nebenberuf, von Nebentätigkeit 

mit Pkw, von Chauffeurdiensten und Fahrten ‚geladener Gäste’ die Rede“ (UA S. 22). Interessenten erhielten 

auch in tele-fonischen oder persönlichen Kontaktgesprächen keine näheren Informationen zu der angebotenen 

Tätigkeit; sie wurden zu einer Präsentationsveranstaltung eingeladen, zu welcher sie regelmäßig von Mitarbeitern der 

PPV gefahren wurden, „um eine Abreise vor Abschluss der Veranstaltung zu verhindern“ (UA S. 23). Der Veranstaltungsort 

und das veranstaltende Unternehmen waren den Interessenten nicht bekannt. Auf der Fahrt zu den Präsentationsveranstaltungen 

erhielten die Interessenten ebenfalls keine weitergehenden Informationen zu der angebotenen 

Tätigkeit. Die Sitzordnung im Präsentationssaal wurde dergestalt vorgegeben, dass auf beiden Seiten des Neuinteressenten 

jeweils ein Mitarbeiter der PPV Platz nahm. Dadurch waren Kontakte zwischen Neuinteressenten erschwert. 

Im Vorfeld der Präsentation hatten die Interessenten eine Unkostenpauschale von 35 € zu entrichten. Die Präsentation 

begann mit einem Vortrag des Präsentationsleiters, der darin – nach zunächst allgemeinen Ausführungen – für die 

Fortbildungsseminare warb sowie zeitweise auch für die Vermittlung von Immobilienanlagen, von Telefonanbietern, 

von Stromverträgen, von Saunen, „Steuerchecks“ und „Vitasol-Kabinen“. Im Gegensatz zu den Fortbildungsseminaren 

konnten die Teilnehmer die weiteren Produkte im Anschluss an die Präsentation jedoch nicht erwerben; „sie 

spielten im Vertriebssystem der PPV eine sehr untergeordnete Rolle“ (UA S. 31). Im Schwerpunkt wurde auch für 

eine Mitarbeit bei der PPV zum Vertrieb der Fortbildungsseminare geworben, wobei den Zuhörern Provisionen in 

folgender Höhe in Aussicht gestellt wurden: Für jedes erfolgreich vermittelte Seminar sollten sie als „Vertriebsrepräsentantenanwärter“ 

eine Provision von 550 € brutto erhalten. Bereits nach der Vermittlung von zwei Seminaren sollte 

der Anwärter zum „Vertriebsrepräsentanten“ ernannt werden, dessen Aufgabe es war, seinerseits die Anwärter 

anzuleiten; die Provision für jedes erfolgreich vermittelte Seminar sollte sich auf 700 € brutto erhöhen. Im Anschluss 

375

an den Präsentationsvortrag fanden Einzelgespräche mit den Teilnehmern statt, in denen die Verdienstmöglichkeiten 

nochmals erläutert wurden. „Regelmäßig wurde mit Nachdruck darauf hingewiesen, dass eine Mitarbeit bei der PPV 

nur bei Buchung und Bezahlung des Seminars möglich sei“ (UA S. 33). Der Interessent schloss den Seminarvertrag 

ab. Außerdem füllte er in der Regel einen Bewerbungsbogen als Vertriebspartner aus, welcher u.a. folgenden Text 

enthielt: „Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass die Abnahme der/des von der PPV vermittelten Produkte(s) mir 

nicht als Voraussetzung oder Bedingung einer etwaigen Mitarbeit beim PPV dargestellt wurde, sondern dass mir 

vielmehr zur Kenntnis gebracht wurde, dass eine Mitarbeit – und damit auch die mir vorgestellten Verdienstmöglichkeiten 

durch Produktvermittlung – auch ohne eigene Produktabnahme möglich ist. Entschließe ich mich zur 

Abnahme der/des Produkte(s), geschieht dies, weil mich diese(s) überzeugt haben“ (UA S. 32). Tatsächlich wurde 

jedoch die Buchung und Bezahlung eines Seminars regelmäßig als Voraussetzung für eine Vertriebsmitarbeit bei der 

PPV verlangt; dabei kam es, „den Umworbenen bei Abschluss des Seminarvertrages regelmäßig auf die Berechtigung 

zur Teilnahme am Vertriebssystem mit den entsprechenden Provisionsaussichten und nicht auf die Seminarteilnahme 

an“ (UA S. 34). Ein Vertriebsmitarbeitervertrag wurde zumeist erst im Rahmen der folgenden Präsentationsveranstaltung 

etwa eine Woche später unterzeichnet und ausgehändigt. Voraussetzung dafür war, dass der Kunde die 

Seminargebühr bezahlt hatte oder zumindest eine Ratenzahlungsvereinbarung bzw. eine Vereinbarung über die Verrechnung 

mit Provisionsansprüchen getroffen worden war. Die neu geworbenen Vertriebsmitarbeiter fuhren sodann 

Neuinteressenten zu einer der nachfolgenden Präsentationsveranstaltungen, auf welcher diese „auf die gleiche Art 

und unter dem Versprechen der gleichen Provisionen“ (UA S. 34) zu der Zahlung einer Seminargebühr und „damit 

dem Systembeitritt“ (UA S. 35) bewogen werden sollten. Insgesamt wurden im Tatzeitraum dergestalt mindestens 

4.605 Personen umworben; es wurden 3.959 Seminare erfolgreich vermittelt. 

2. Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten als eine einheitliche Straftat der progressiven Kundenwerbung 

gemäß § 16 Abs. 2 UWG gewertet. Die Angeklagten hätten sich an Verbraucher im Sinne dieser Vorschrift gewandt. 

Maßgeblich hierfür sei weder der Zeitpunkt der Unterzeichnung des Mitarbeitervertrages, noch derjenige der Buchung 

des Seminars, sondern die Kontaktanbahnung bis hin zur Anfahrt zu den Präsentationsveranstaltungen. Während 

dieses Zeitraums seien die Interessenten noch in der Informations- und Entscheidungsphase gewesen. Solange 

sie aber noch keine Entscheidung in Richtung einer unternehmerischen Tätigkeit getroffen hätten, bestehe bei ihnen 

die Verbrauchereigenschaft fort. Hierüber hätten sich die Angeklagten auch in keinem Irrtum (§ 17 StGB) befunden. 

Dies zeige sich schon daran, dass sie in den Mitarbeiterverträgen den Passus aufgenommen hätten, dass die Mitarbeit 

nicht vom Erwerb eines Seminars abhängig gemacht worden sei. Das Kettenelement liege darin, dass der einzelne 

Abnehmer weitere Abnehmer habe werben sollen, denen gegenüber wiederum dieselben Vorteilsversprechen erfolgen 

sollten. Insgesamt handele es sich um ein einheitliches Absatzkonzept. Dies begründe eine Tat im Rechtssinne, 

die von den Angeklagten gemeinschaftlich begangen worden sei. 

II. Die Revisionen sind mit der Sachrüge nur insoweit teilweise erfolgreich, als das Landgericht fünf Angeklagten 

eine Aussetzung der verhängten Freiheitsstrafen zur Bewährung versagt hat. Im Übrigen sind die Revisionen unbegründet 

(§ 349 Abs. 2 StPO). Der Ausführungen bedarf ergänzend zum Antrag des Generalbundesanwalts nur Folgendes: 

1. Hinsichtlich der Angeklagten H. und Ke. ist kein Strafklageverbrauch eingetreten. Gegen diese Angeklagten wurde 

zwar von der Staatsanwaltschaft Rostock wegen eines Vergehens nach § 16 Abs. 2 UWG ermittelt und das Verfahren 

nach Erfüllung einer Geldauflage gemäß § 153a StPO eingestellt. Das Landgericht führt jedoch zutreffend 

aus, dass die diesen Angeklagten vorgeworfene Tat (Anwerbung des Zeugen N. im November 2006) außerhalb des 

abgeurteilten Tatzeitraums lag, der bis Ende April 2006 andauerte. Als Endpunkt hat die Strafkammer den von den 

Angeklagten zu diesem Zeitpunkt gefassten Entschluss gewertet, die PPV zu beenden und das System innerhalb 

einer neuen Gesellschaft, der MMG, weiterzuführen. In der Verlagerung der Geschäftstätigkeit auf eine andere Firma 

hat das Landgericht zutreffend einen neuen Tatentschluss gesehen, der zugleich das ursprüngliche Organisationsdelikt 

– bezogen auf die PPV – beendete. Dass die Vertriebstätigkeit durch die PPV im Juli 2006 wiederaufgenommen 

wurde, stellt abermals einen neuen Tatentschluss dar und lässt nicht etwa die ursprüngliche Tat wieder aufleben. 

Diese Ausführungen des Landgerichts lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Ein Strafklageverbrauch durch die Verfahrenseinstellung 

eines Teilaktes (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 26. August 2003 – 5 StR 145/03, BGHSt 48, 

331, 343) kommt schon allein deshalb nicht in Betracht, weil diese Einzelhandlung nicht dieselbe prozessuale Tat 

betrifft und außerhalb des Aburteilungszeitraums steht. Die Angriffe der Revision gegen die Feststellungen des 

Landgerichts hierzu bleiben ohne Erfolg. Die Verfahrensrügen, insoweit die Ablehnung von Beweisanträgen betreffend, 

die sich auf eine durchgängige Tätigkeit der PPV beziehen, sind aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts 

unbegründet. Es bestand angesichts des in den Urteilsgründen dargestellten Ermittlungsergebnisses 

für die Strafkammer auch kein Anlass zu weiterer (freibeweislicher) Nachforschung, ob die PPV durchgängig im 

376

Jahr 2006 ein System progressiver Kundenwerbung betrieb (zur Frage, inwieweit eine freibeweisliche Feststellung 

von tatsächlichen Voraussetzungen eines Verfahrenshindernisses in Betracht kommt, vgl. BGH, Beschluss vom 30. 

März 2001 – StB 4 und 5/01, BGHSt 46, 349, 353; BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 – 1 StR 266/10, zur Veröffentlichung 

in BGHSt bestimmt, NJW 2011, 547). Soweit die Verteidigung hierzu auf die angebotenen Zeuginnen O. 

und Kr. verweist, ist nicht ersichtlich, in welcher Funktion und wo im Einzelnen die Zeuginnen für die PPV tätig 

gewesen sein sollen. Ebenso wenig lässt sich erkennen, ob sie im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Seminaren 

gearbeitet haben. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die weiterhin als Zeugin benannte D. K., die hauptsächlich 

mit Büroarbeiten betraut war. Im Übrigen würde selbst ein Fortbestand der PPV den Ansatz des Landgerichts nicht 

in Frage stellen. Maßgeblich hierfür ist nämlich, dass in der Verlagerung der Geschäftstätigkeit (und deren Modifizierung) 

ein neuer Tatentschluss zu sehen ist, der zugleich eine neue und selbständige Tat im Sinne des § 264 StPO 

begründet. Dem steht nicht entgegen, dass die PPV in ihrer gesellschaftsrechtlichen Struktur weiter bestanden hat, 

zumal sie ja später auch tatsächlich reaktiviert wurde. Jedenfalls sollte sie nicht mehr Träger des Systems progressiver 

Kundenwerbung sein. Insofern widerspräche ein Fortbestand der PPV nicht der Auffassung des Landgerichts, 

dass mit der Übertragung der Seminarwerbung auf die MMG ein neuer Tatentschluss verbunden, die ursprüngliche 

Tat (über die PPV) mithin abgeschlossen war. Damit kann der Einzelvorgang einer progressiven Kundenwerbung, 

der zur Einstellung nach § 153a StPO durch die Staatsanwaltschaft Rostock geführt hat, nicht mehr Teil des Organisationsdelikts 

sein, weshalb ein Strafklageverbrauch ausscheidet. 

2. Soweit die Beschwerdeführer die Ablehnung von Beweisanträgen auf die Vernehmung Hunderter von Zeugen in 

Anlehnung an eine – freilich schwer nachvollziehbare – Beweismittelauflistung in der Anklage beanstanden, scheitern 

die Rügen auch an den Grundsätzen der Rechtsprechung zur Konnexität bei fortgeschrittener Beweisaufnahme 

(BGH, Urteil vom 10. Ju-ni 2008 – 5 StR 38/08, BGHSt 52, 284). 

3. Die Schuldsprüche wegen progressiver Werbung halten rechtlicher Überprüfung stand. 

a) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei die Verbrauchereigenschaft der Interessenten bejaht. 

aa) Der Straftatbestand des § 16 Abs. 2 UWG wurde im Rahmen der Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren 

Wettbewerb im Jahr 2004 (BGBl. I, S. 1414) in Bezug auf den geschützten Personenkreis modifiziert. Während die 

Vorgängervorschrift des § 6c UWG a.F. noch sämtliche Nichtkaufleute erfasste, beschränkte die Neufassung der 

Strafvorschrift den Schutzbereich auf Verbraucher, weil nur insofern ein erhebliches Gefährdungspotential bestehe 

(BT-Drucks. 15/1487, S. 26). Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb enthält dabei keine eigene Definition 

des Verbraucherbegriffs, sondern erklärt in § 2 Abs. 2 UWG die Vorschrift des § 13 BGB für entsprechend anwendbar. 

Danach ist Verbraucher eine natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder 

ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Im Gegensatz dazu steht 

unter-nehmerisches Handeln, das durch die Definition des Unternehmerbegriffs (§ 14 Abs. 1 BGB) gesetzlich bestimmt 

ist als Abschluss von Rechtsgeschäften für eine gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit. Für die 

Abgrenzung ist nicht der innere Wille des Handelnden entscheidend, sondern es gilt ein objektivierter Maßstab. Ob 

eine Tätigkeit als selbständige zu qualifizieren ist, bestimmt sich nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt 

des Rechtsgeschäfts, in die erforderlichenfalls die Begleitumstände einzubeziehen sind (BGH, Urteil vom 15. November 

2007 – III ZR 295/06, NJW 2008, 435; Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 13 Rn. 3 f.). Ausgeschlossen 

vom Verbraucherbegriff ist nur jedwedes selbständiges berufliches oder gewerbliches Handeln. Auch ein Arbeitnehmer 

wird bei Rechtsgeschäften in Beziehung auf sein Arbeitsverhältnis als Verbraucher angesehen (BVerfG – 

Kammer –, NJW 2007, 286, 287; Münch-KommBGB/Micklitz, 5. Aufl., § 13 Rn. 46). Unternehmer- und nicht Verbraucherhandeln 

liegt allerdings vor, wenn das maßgebliche Geschäft im Zuge der Aufnahme einer gewerblichen 

oder selbständigen beruflichen Tätigkeit (sogenannte Existenzgründung) geschlossen wird (BGH, Beschluss vom 24. 

Februar 2005 – III ZB 36/04, BGHZ 162, 253, 256 mwN; Palandt/Ellenberger aaO; Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., 

§ 13 Rn. 16; aA Micklitz, aaO, Rn. 54). Dies gilt indes nicht, solange die getroffene Maßnahme noch nicht Bestandteil 

der Existenzgründung selbst ist, sondern sich im Vorfeld einer solchen bewegt und die Entscheidung, ob es überhaupt 

zu einer Existenzgründung kommen soll, erst vorbereitet (BGH, Urteil vom 15. November 2007 – III ZR 

295/06, NJW 2008, 435). Bewegt sich das rechtsgeschäftliche Handeln im Vorfeld einer Existenzgründung, über die 

noch nicht definitiv entschieden ist, ist es noch nicht dem unternehmerischen Bereich zuzuordnen. Solche Aktivitäten 

in der Sondierungsphase betreffen daher Verbraucherhandeln (vgl. BGH aaO). Maßgebender Zeitpunkt der Beurteilung 

der Verbrauchereigenschaft ist dabei im Rahmen des § 16 Abs. 2 UWG nicht der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses; 

abzustellen ist vielmehr auf den Zeitpunkt, in welchem der Geworbene erstmals durch das Absatzkonzept 

des Veranstalters in der Weise angesprochen wird, dass die Werbung unmittelbar in die Abnahme des Produkts einmünden 

soll. Das Lauterkeitsrecht entfaltet seine verbraucherschützende Funktion bereits im Vorfeld von Vertragsanbahnungen 

und auch in solchen Fällen, in denen – wie bei der bloßen Sympathiewerbung (Imagewerbung) 

377

eines Unternehmens – eine Vertragsanbahnung nicht in Rede steht (Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., 

§ 2 Rn. 85; Lettl, GRUR 2004, 449, 451). In diesem Zusammenhang ist auch die durch § 2 Abs. 2 UWG lediglich 

entsprechend – d.h. sinngemäß – angeordnete Geltung des Verbraucherschutzbegriffes zu sehen. Da nach § 16 Abs. 

2 UWG das Verhalten im Vorgriff auf den Abschluss eines Rechtsgeschäftes pönalisiert wird, bestimmt sich danach 

auch der Verbraucherbegriff. Maßgeblich ist deshalb, ob die Adressaten in dem Zeitpunkt, in welchem sie durch die 

Werbemaßnahmen angesprochen werden, Verbraucher sind (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 

16 Rn. 36). 

bb) Für diese Auslegung des § 16 Abs. 2 UWG sprechen zudem der Schutzzweck der Norm und deren Deliktscharakter. 

§ 16 Abs. 2 UWG ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt (Diemer in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 

Stand: Oktober 2009, § 16 UWG Rn. 124; Dreyer in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl., § 

16 Rn. 32; Bornkamm aaO, § 16 Rn. 4; Sosnitza, aaO, § 16 Rn. 36). Bezweckt ist der generelle Schutz geschäftlich 

unerfahrener Personen vor der Verstrickung in Vertriebsmethoden, die schon ihrer Anlage nach für sie ein gefährliches, 

schadensträchtiges Risiko zum Inhalt haben (Diemer aaO, Rn. 123). Der Abnehmer soll vor Täuschung, 

glücksspielartiger Willensbeeinflussung und Vermögensgefährdung geschützt werden (BT-Drucks. 10/5058, S. 38 f., 

ähnlich BT-Drucks. 9/1707, S. 14). Zur Erfüllung des Tatbestandes ist es nicht erforderlich, dass Abnehmer auf das 

System „hereinfallen“ (Dreyer aaO; Sosnitza aaO) und einen Vertrag abschließen. Vielmehr genügt das Herbeiführen 

einer gefahrenvollen Situation, mithin die Verfolgung des als Schneeballsystem stukturierten Absatzsystems 

durch Werbemaßnahmen. 

cc) Aufgrund der Ausgestaltung des Straftatbestandes als Unternehmensdelikt ist die Tat bereits vollendet, wenn der 

Täter versucht, das Werbe- und Vertriebssystem in Gang zu setzen (Janssen/Maluga in Münch-KommStGB, Nebenstrafrecht 

II, UWG, 2010, § 16 Rn. 96). Nach allgemeinen Regeln muss er dazu zur Tat unmittelbar angesetzt haben. 

Das Verhalten des Täters muss darauf gerichtet sein, den geschützten Personenkreis zur Abnahme von Waren, 

Dienstleistungen oder Rechten zu veranlassen (vgl. Bornkamm aaO, Rn. 36; Janssen/Maluga aaO, Rn. 97; Diemer 

aaO, Rn. 143; Sosnitza aaO). Zur Tatbestandsvollendung gehört daher jede Handlung im Rahmen des nach § 16 Abs. 

2 UWG tatbestandlichen Werbesystems, die geeignet ist, das Ziel zu erreichen (Diemer aaO, Rn. 129). Entscheidend 

ist daher, ob in diesem Zeitpunkt – nicht bei Vertragsabschluss – sämtliche Tatbestandsmerkmale erfüllt sind. Deshalb 

kann es hier dahinstehen, ob die Interessenten beim Abschluss der Seminarverträge etwa nicht mehr Verbraucher 

waren. 

dd) Europäisches Gemeinschaftsrecht steht dieser Auslegung nicht entgegen. Zwar ist der so zu bestimmende Verbraucherbegriff 

im Verhältnis zu dem der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (RL 2005/29/EG, ABl. L 

149, 22) zugrunde liegenden Verbraucherbegriff möglicherweise umfassender. Da der europäische Verbraucherbegriff 

jedoch einerseits den Anwendungsbereich der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken begrenzt, andererseits 

aber die im Übrigen einschlägige Richtlinie zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der 

Mitgliedstaaten über irreführende Werbung (RL 84/450/EWG, ABl. L 250, 17) nur einen Mindest-, aber keinen 

Höchstschutz vorgibt, ist ein Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht nicht begründet; denn eine Verstärkung des 

Verbraucherschutzes über den Standard der Richtlinien hinaus ist mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar (BT- 

Drucks. 16/10145, S. 11 f.; Sosnitza aaO, § 2 Rn. 89; Dreyer aaO, § 16 Rn. 36; Palandt/Ellenberger aaO, Rn. 3). 

ee) Das Landgericht hat für die Prüfung, ob die von den Werbemaßnahmen angesprochenen Interessenten als Verbraucher 

anzusehen sind, auf den Zeitpunkt abgestellt, als diese das erste Kontaktgespräch aufnahmen, spätestens 

aber als sie zu den Präsentationsveranstaltungen gefahren wurden. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 

Schon in dieser Phase waren sie von Seiten der Angeklagten Werbemaßnahmen ausgesetzt. Bis dahin war keinesfalls 

etwa eine Entscheidung im Sinne einer „Existenzgründung“ für eine selbständige Tätigkeit gefallen. Die Interessenten 

befanden sich – wie auch die mitgeteilten Zeugenaussagen belegen – in einer Phase der Vorinformation und 

Willensbildung und waren damit keine Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB, sondern Verbraucher im Sinne 

des § 13 BGB. Abgesehen davon, dass der Inhalt der Annoncen nicht ohne weiteres auf eine selbständige Tätigkeit 

schließen ließ, sondern bewusst offen gehalten war und sowohl im Sinne einer arbeitnehmerähnlichen als auch einer 

kleinunternehmerischen Tätigkeit verstanden werden konnte, war jedenfalls bis dahin noch kein Entschluss für die 

Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit getroffen. Dies gilt sogar für die Präsentationsveranstaltung selbst, weil auch 

diese der Information der Teilnehmer gedient hat, die noch nicht entschlossen waren. Diese Phasen der Anwerbung 

waren bei dem Unternehmensdelikt des § 16 Abs. 2 UWG bereits tatbestandsmäßig. Die Anwerbung, beginnend mit 

dem Schalten der Zeitungsannoncen, war nach dem Tatplan der Angeklagten bereits darauf angelegt, den Verkauf 

der Seminare herbeizuführen. Spätestens ab Beginn der Präsentationsveranstaltung war das Unternehmensdelikt des 

§ 16 Abs. 2 UWG vollendet, mithin zu einem Zeitpunkt, in dem die Interessenten noch Verbraucher waren. Ihre 

mögliche spätere Entscheidung, als Vertriebsrepräsentant tätig zu werden, spielt dabei – ungeachtet der Frage, ob sie 

378

als „Existenzgründung“ zu qualifizieren wäre – keine Rolle. Nur bei einer solchen – mit dem Wortsinn und der Systematik 

des Gesetzes übereinstimmenden – Auslegung kann ein effektiver Schutz vor unlauterer Werbung durch die 

Eröffnung zweckwidriger Umgehungsmaßnahmen gewährleistet werden. 

b) Das Landgericht hat das Kettenelement im Sinne des § 16 Abs. 2 UWG rechtsfehlerfrei bejaht. Es hat festgestellt, 

dass faktische Voraussetzung für die Beauftragung als Vertriebsmitarbeiter der Erwerb einer Seminarveranstaltung 

war. Damit hat es der gegenteiligen Klausel in den Mitarbeiterverträgen keine Geltung beigemessen, diese vielmehr 

nur als Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse gewertet (UA S. 159 ff.). Die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen 

bleiben aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg. Da die 

Buchung der Teilnahme an den Motivations- und Ausbildungsseminaren als Bedingung dafür behandelt wurde, dass 

die Vertriebsmitarbeiter selbst diese Seminare gegen Provisionen vertreiben durften, liegt das Kettenelement vor. 

Dieser Bedingungszusammenhang erfüllt den Tatbestand des § 16 Abs. 2 UWG, weil der geworbene Mitarbeiter nur 

dadurch besondere Vorteile erlangen kann, indem er andere zum Abschluss gleichartiger Geschäfte veranlasst. Hierdurch 

wird nämlich ein Schneeballsystem dergestalt begründet, dass der Vertriebsmitarbeiter ein Produkt erwerben 

muss und sich nur durch die Einwerbung neuer Kunden refinanzieren kann. Für den Fall einer weiteren Anwerbung 

erhöhte sich die Provision ebenso, wie eine Beteiligung für den mittlerweile in der Hierarchie aufgestiegenen Vertriebs-mitarbeiter 

für den Fall vorgesehen war, dass untergeordnete Vertriebsmitarbeiter Käufer anwerben (vgl. UA 

S. 145 ff.). Damit weist das System Merkmale auf, die nach ihrer Beeinflussungswirkung geeignet sind, die typische 

Dynamik eines Systems der progressiven Kundenwerbung in Gang zu setzen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Oktober 

1997 – 5 StR 223/97, NJW 1998, 390, zu § 6c UWG a.F.). 

4. Die Angeklagten unterlagen – wie das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat – keinem Verbotsirrtum gemäß 

§ 17 StGB. Ausreichende Unrechtseinsicht liegt bereits dann vor, wenn der Täter bei der Begehung der Tat mit der 

Möglichkeit rechnet, Unrecht zu tun, und dies billigend in Kauf nimmt (st. Rspr.: BGH, Urteile vom 3. April 2008 – 

3 StR 394/07, BGHR StGB § 17 Vermeidbarkeit 8; vom 25. Juni 2008 – 5 StR 109/07, BGHSt 52, 307, 313; vom 

17. Juli 2009 – 5 StR 394/08, insoweit in BGHSt 54, 44 nicht abgedruckt; Beschlüsse vom 23. Dezember 1952 – 2 

StR 612/52, BGHSt 4, 1, 4; vom 1. Juni 1977 – KRB 3/76, BGHSt 27, 196, 202); es genügt mithin das Bewusstsein, 

die Handlung verstoße gegen irgendwelche, wenn auch im Einzelnen nicht klar vorgestellte gesetzliche Bestimmungen 

(BGH, Beschluss vom 4. November 1957 – GSSt 1/57, BGHSt 11, 263, 266). Der vom Tatgericht gezogene 

Schluss, die der festgestellten Praxis diametral entgegenstehenden Formulierungen in den Mitarbeiterverträgen belegten, 

dass die Angeklagten mit der Möglichkeit einer Strafbarkeit rechneten, ist rechtlich nicht zu beanstanden. 

Dem steht auch nicht entgegen, dass im Tatzeitraum zivilrechtliche Urteile von Amts- und Landgerichten einen Verstoß 

gegen § 16 Abs. 2 UWG mangels Verbrauchereigenschaft der Interessenten verneinten. Die Aussagekraft dieser 

Entscheidungen war schon dadurch vermindert, dass für das den Einzelfall beurteilende Zivilgericht das sich nur aus 

einer Gesamtbetrachtung erschließende System der progressiven Kundenwerbung praktisch nicht zu erkennen war. 

Zudem waren die Angeklagten – wie das Landgericht in den Urteilsgründen im Einzelnen ausge-führt hat – durch 

zahlreiche strafrichterliche Entscheidungen vorgewarnt, die eine Strafbarkeit inzident bejahten. Das von den Angeklagten 

verfolgte System der progressiven Kundenwerbung war jedenfalls darauf ausgerichtet, eine von ihnen so 

verstandene rechtliche Grauzone auszunutzen. Dies setzt dann aber regelmäßig eine gedankliche Auseinandersetzung 

mit den Grenzen strafbaren Verhaltens voraus und schließt, wenn höchstrichterliche Entscheidungen noch nicht 

vorliegen, jedenfalls die Möglichkeit mit ein, sich bei einer Fehlinterpretation der Gesetzeslage strafbar zu machen 

(BVerfG – Kammer –, NJW 2006, 2684, 2686; BGH, Urteil vom 8. Dezember 2009 – 1 StR 277/09, BGHSt 54, 243, 

258). Dass die Angeklagten selbst von einer erheblichen Wahrscheinlichkeit einer Strafbarkeit ihres Verhaltens ausgingen, 

zeigen gerade auch ihre Bemühungen, sowohl in vorformulierten Bewerbungsbögen als auch in Vertriebsmitarbeiterverträgen 

die tatsächliche Kopplung von Seminarerwerb und Mitarbeit bei der Firma PPV zu verschleiern 

(vgl. dazu BGH, Urteil vom 15. August 2002 – 3 StR 11/02, NJW 2002, 3415, 3417). 

5. Keinen Bestand hat das landgerichtliche nur insoweit, als bei den Angeklagten H., L., Ka., Her. und Keu. die Vollstreckung 

der verhängten Freiheitsstrafen nicht zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Strafkammer begründet dies 

damit, dass die Angeklagten bis zum Plädoyer der Staatsanwältin eine entsprechende Tätigkeit fortgesetzt hätten. 

Dieser Gesichtspunkt trägt unter der hier gegebenen besonderen Voraussetzung, dass die Praxis der Zivilgerichte und 

der Strafverfolgungsbehörden zu den hier zu entscheidenden Fragen durchaus ambivalent gewesen ist, die Versagung 

einer Strafaussetzung zur Bewährung nicht. Zudem haben auch diese Angeklagten jedenfalls nach dem ersten 

Plädoyer der Staatsanwältin ihre Tätigkeit eingestellt. Dies weist darauf hin, dass sie sich allein die strafgerichtliche 

Verurteilung zur Warnung dienen lassen werden. Der Senat setzt bei diesen – sämtlich unbestraften und sozial eingeordneten 

– Angeklagten die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung aus. Es sind keine Umstände ersichtlich, 

die bei ihnen eine Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung rechtfertigen könnten, die vom Landgericht 

379

ei einem Mitangeklagten ohne weiteres auch für eine Freiheitsstrafe über einem Jahr nach § 56 Abs. 2 StGB gewährt 

worden ist. Die hierzu erforderlichen Nebenentscheidungen werden dem Landgericht übertragen. 

WÜK Art. 36 Abs. 1 b Belehrung des Ausländers muss überprüfbar sein 

BGH, Beschl. v. 18.11.2011 – V ZB 165/10 

LS: Die Beachtung der Rechte, die einem Ausländer nach Art. 36 Abs. 1 Buchst. b des Wiener 

Übereinkommens über konsularische Beziehungen zustehen, muss für das Rechtsbeschwerdegericht 

nachvollziehbar sein. Die Belehrung des Ausländers über diese Rechte, seine Reaktion hierauf und, 

sofern verlangt, die unverzügliche Unterrichtung der konsularischen Vertretung von der Inhaftierung 

sind daher aktenkundig zu machen. 

BGH, Beschluss vom 18. November 2010 - V ZB 165/10 - LG Hannover AG Hannover 

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. November 2010 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des 

Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Hannover vom 15. April 2010 und der Beschluss 

des Landgerichts Hannover vom 27. Mai 2010 ihn in seinen Rechten verletzt haben. Gerichtskosten werden - auch 

hinsichtlich der Vorinstanzen - nicht erhoben. Der Beteiligte zu 2 trägt die notwendigen Auslagen des Betroffenen 

aller Instanzen. Der Antrag des Betroffenen auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe wird zurückgewiesen, weil 

die wirtschaftlichen Voraussetzungen jedenfalls aufgrund des nach der Kostenentscheidung begründeten Erstattungsanspruchs 

nicht vorliegen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 3.000 €. 

Gründe: 

I. Der Betroffene, ein marokkanischer Staatsangehöriger, reiste im Oktober oder November 2008 in das Bundesgebiet 

ein. Sein Asylantrag wurde 2009 bestandskräftig zurückgewiesen. Trotz entsprechender Aufforderungen reiste 

der Betroffene nicht aus. Am 14. April 2010 wurde der Betroffene festgenommen. Auf Antrag des Beteiligten zu 2 

ordnete das Amtsgericht am 15. April 2010 gegen ihn Haft zur Sicherung der Abschiebung nach Marokko bis längstens 

14. Juli 2010 und die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung an. Nach der Belehrung, dass das für ihn zuständige 

Konsulat bzw. die Botschaft von seiner Inhaftierung informiert werde, wenn er dies wünsche, bat der Betroffene 

um eine entsprechende Unterrichtung und um Benachrichtigung seiner Schwester. Die gegen die Haftanordnung 

gerichtete Beschwerde des Betroffenen ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde möchte der inzwischen 

aus der Haft entlassene Betroffene die Feststellung erreichen, dass die Beschlüsse des Amts- und des Landgerichts 

ihn in seinen Rechten verletzt haben. 

II. Die - ungeachtet der Erledigung der Hauptsache statthafte (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 

172/09, NVwZ 2010, 726, 727 Rn. 9) und auch im Übrigen zulässige - Rechtsbeschwerde ist begründet, weil die 

Rechte des Betroffenen aus Art. 36 Abs. 1 Buchst. b WÜK nicht gewahrt worden sind. Dies stellt einen grundlegenden 

Verfahrensmangel dar, der die Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung zur Folge hat (vgl. Senat, Beschluss 

vom 6. Mai 2010 - V ZB 223/09, FGPrax 2010, 212 Rn. 17 f.; BVerfG, NJW 2007, 499, 500 f.). Nach der genannten 

Vorschrift sind die konsularischen Vertretungen des Heimatstaates eines Betroffenen auf Verlangen unverzüglich 

von dessen Inhaftierung zu unterrichten (Satz 1); auf dieses Recht ist der Betroffene unverzüglich hinzuweisen (Satz 

3). Das Gericht hat deshalb neben der Belehrung des Betroffenen sicherzustellen, dass eine von diesem verlangte 

Unterrichtung der konsularischen Vertretung unverzüglich erfolgt. Da es sich bei den Rechten aus dem Wiener 

Übereinkommen über konsularische Beziehungen um Verfahrensgarantien handelt, muss deren Beachtung für die 

Rechtsmittelinstanzen nachvollziehbar sein und daher aktenkundig gemacht werden. Die Belehrung des Betroffenen, 

seine Reaktion hierauf und die unverzügliche Unterrichtung der konsularischen Vertretung (sofern verlangt) sind zu 

dokumentieren. Unterbleibt dies, kann nicht festgestellt werden, dass die Verfahrensgarantien des Wiener Übereinkommens 

gewahrt worden sind; dies wirkt zugunsten des Betroffenen (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V 

ZB 218/09, InfAuslR 2010, 359, 360 für den Haftantrag). So verhält es sich hier. Ausweislich des Protokolls über die 

Anhörung des Betroffenen vom 15. April 2010 ist dieser von dem Amtsgericht zwar über sein Recht belehrt worden, 

die Unterrichtung seiner konsularischen Vertretung zu verlangen. Dass die von ihm verlangte Unterrichtung erfolgt 

ist, lässt sich der Verfahrensakte dagegen nicht entnehmen; diese enthält keinen Hinweis auf eine schriftliche oder 

telefonische Kontaktaufnahme mit dem Konsulat. Lediglich hinsichtlich der Bitte des Betroffenen um Benachrichtigung 

seiner Schwester findet sich in einer Protokollabschrift ein Erledigungsvermerk; dass sich dieser auch auf die 

Benachrichtigung des Konsulats beziehen soll, ist nach seiner räumlichen Anordnung auszuschließen. Der Verstoß 

380

gegen Art. 36 WÜK ist nicht dadurch geheilt worden, dass die marokkanische Botschaft im späteren Verlauf des 

Verfahrens Kenntnis von der Inhaftierung des Betroffenen erhalten hat. Das Recht auf konsularische Hilfe kann nur 

dann effektiv in Anspruch genommen werden, wenn die Vertretung des jeweiligen Heimatlandes, wie in Art. 36 Abs. 

1 Buchst. b Satz 1 WÜK vorgeschrieben, unverzüglich von der Inhaftierung unterrichtet wird (vgl. Senat, Beschluss 

vom 6. Mai 2010 - V ZB 223/09, FGPrax 2010, 212 Rn. 17 aE). 

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 83 Abs. 2 FamFG, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. 

Unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, den Beteiligten zu 2 

zur Erstattung der notwendigen außergerichtlichen Anlagen des Betroffenen zu verpflichten (Senat, Beschluss vom 

6. Mai 2010 - V ZB 223/09, FGPrax 2010, 212 f. Rn. 19). 

381

Inhaltsverzeichnis 

StGB Allgemeiner Teil .................................................................................................................... 2 

StGB § 21 „Spiegeltrinker“ .................................................................................................................... 2 

BGH, Beschl. v. 01.09.2010 – 2 StR 408/10 - BeckRS 2010, 23476 ................................................................... 2 

StGB § 21, 213 Trinkmenge widerlegt beweist noch nicht volle Schuldfähigkeit ............................. 3 

BGH, Beschl. v. 28.09.2010 - 5 StR 358/10 - NStZ-RR 2011, 10 ....................................................................... 3 

StGB § 24 Rücktrittshorizont Freiwilligkeit......................................................................................... 5 

BGH, Beschl. v. 16.03.2011 - 2 StR 22/11 - BeckRS 2011, 08335 ..................................................................... 5 

StGB § 27, 49 I BtMG § 29 Kein minder schweren Fall für eine Gehilfen ........................................ 6 

BGH, Beschl. v. 30.03.2011 - 5 StR 12/11 - BeckRS 2011, 08172 ..................................................................... 6 

StGB § 30 Abs. 2, §§ 52, 53 Verabredung mehrerer Verbrechen – Konkurrenzen bei jedem Täter 

gesondert .................................................................................................................................................. 8 

BGH, Urt. v. 17.02.2011 - 3 StR 419/10 - BeckRS 2011, 06574 ......................................................................... 8 

StGB § 32 Keine Notwehr gegen Wegnahme in berechtigter Selbsthilfe ......................................... 11 

BGH, Beschl. v. 05.04.2011 – 3 StR 66/11- BeckRS 2011, 09435 .................................................................... 11 

StGB § 34 Straftaten durch V-Personen des BND ............................................................................. 13 

BGH, Beschl. v. 16.09.2010 - AK 12/10 - NStZ 2011, 153 ............................................................................... 13 

StGB § 46 a, § 211 Mordmerkmale Heimtücke und Habgier, kein TOA bei Verteidigung ohne 

Respekt vor dem Opfer......................................................................................................................... 15 

BGH, Beschl. v. 25.08.2010 – 1 StR 393/10 - BeckRS 2010, 23039 ................................................................. 15 

StGB § 46 Abs. 3 Doppelverwertung von Gewinnstreben bei Btm-Handeltreiben ....................... 17 

BGH, Beschl. v. 10.02.2011 - 3 StR 498/10 - BeckRS 2011, 06582 ................................................................. 17 

StGB § 46 b Kronzeuge verspätete Offenbarung (Präklusion)......................................................... 17 


StGB § 46 Fehlen strafmildernder Umstände sind keine Schärfungsgründe .................................. 18 

BGH, Beschl. v. 23.03.2011 - 2 StR 35/11 - BeckRS 2011, 08336 ................................................................... 18 

StGB § 46 Mutter des Täters gleicher Beruf wie Opfer kein Strafschärfungsgrund ..................... 19 

BGH, Beschl. v. 28.09.2010 – 4 StR 471/10 - NStZ-RR 2011, 5 ....................................................................... 19 

StGB § 46 Strafzumessung - Rechtstreues Leben nach der Tat ....................................................... 19 

BGH, Urt. v. 13.07.2010 – 1 StR 277/10 - BeckRS 2010, 18801 ...................................................................... 19 

StGB § 46 Strafzumessung beim Gehilfen aus eigenem Antrieb ...................................................... 21 


StGB § 46 Strafzumessung, Vergleich mit anderen Fällen ............................................................... 22 

BGH, Beschl v. 11.08.2010 – 2 StR 318/10 - StV 2010, 677 ............................................................................. 22 

StGB § 46, BtmG § 29 Strafzumessung bei polizeilich gesteuerten BtmG-Delikten ....................... 23 

BGH, Beschl. v. 01.03.2011 - 3 StR 28/11 - BeckRS 2011, 06568 ................................................................... 23 

StGB § 46a Vage Versprechungen sind noch kein TOA ................................................................... 25 

BGH, Beschl. v. 11.10.2010 - 1 StR 359/10 - BeckRS 2011, 07180 ................................................................ 25 

StGB § 55 Abs. 1 Härteausgleich bei Gesamtstrafe nicht nach Vollstreckungsmodell .................. 27 

382

383 

BGH, Beschl. v. 09.11.2010 – 4 StR 441/10 - NJW 2011, 868 .......................................................................... 27 

StGB § 55 Abs. 1; StPO §§ 318, 331, 460, 462 Gesamtstrafenbildung durch Berufungsgericht 

nach Beschränkung des RM ................................................................................................................. 28 

BGH, Beschl. v. 07.07.2010 – 1 StR 212/10 - NJW 2010, 3589 = StraFo 2010, 469 ........................................ 28 

StGB § 64 - Mangelnde Therapiemotivation Indiz für geringe Therapieerfolgschancen .............. 32 


StGB § 64 Hang ..................................................................................................................................... 33 


StGB § 78 a – Verjährungsfrist ........................................................................................................... 34 

BGH, Beschl. v. 02.03.2011 – 2 StR 275/10 - wistra 2011, 228 ........................................................................ 34 

StGB § 78 b Abs. 4 Ruhen der Verjährung nach Eröffnungsbeschluss ........................................... 35 

BGH, Beschl. v. 08.02.2011 – 1 StR 490/10 - NJW 2011, 1157= wistra 2011, 181 .......................................... 35 

StGB Besonderer Teil .................................................................................................................... 38 

StGB § 107a, 267 Urkundenfälschung auf der Wahlbenachrichtigungskarte ................................ 38 

BGH, Urt. v. 17.03.2011 - 1 StR 407/10 - BeckRS 2011, 08015 ....................................................................... 38 

StGB § 129, § 129a, § 129b Inländische Teilgruppe ausländischer Vereinigung ............................ 42 

BGH, Urt. v. 28.10.2010 – 3 StR 179/10 – NJW 2011, 542............................................................................... 42 

StGB § 132, 132a – Amtsanmaßung durch Uniformtragen .............................................................. 49 

BGH, Beschl. v. 15.03.2011 - 4 StR 40/11 - NJW 2011, 1979 .......................................................................... 49 

StGB § 133, 246 Nichtrückgabe, um zu ärgern, ist noch keine Unterschlagung ............................. 53 

BGH, Beschl. v. 15.07.2010 – 4 StR 164/10 - wistra 2010, 483 ........................................................................ 53 

StGB § 146 Abs. 1 Nr. 2 Verschaffen von Falschgeld – subj. Tatbestand ....................................... 55 

BGH, Beschl. v. 01.03.2011 – 4 StR 30/11 - BeckRS 2011, 01780 ................................................................... 55 

StGB § 146 Keine Gewerbsmäßigkeit bei Verschaffung großer Falschgeldmenge in einem Akt . 58 

BGH, Beschl. v. 02.02.2011 – 2 StR 511/10 - NJW 2011, 1686 = StV 2011, 365 ............................................ 58 

StGB § 152a, § 152b Versuch des Nachmachens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion ....... 60 

BGH, Beschl. v. 14.09.2010 - 5 StR 336/10 - NStZ 2011, 89 ............................................................................ 60 

StGB § 152a, § 152b Versuchbeginn bei bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit 

Garantiefunktion ................................................................................................................................... 61 

BGH, Urt. v. 27.01.2011 – 4 StR 338/10 - BeckRS 2011, 03863 ...................................................................... 61 

StGB § 173 Abs. 1 nicht durch nur beischlafsähnliche Handlungen................................................ 63 

BGH, Beschl. v. 07.09.2010 – 4 StR 342/10 - NStZ-RR 2010, 371 ................................................................... 63 

StGB § 174c – Kein Missbrauch, wenn Opfer dem Täter nicht anvertraut .................................... 64 

BGH, Urt. v. 14.04.2011 - 4 StR 669/10 - NJW 2011, 1891 .............................................................................. 64 

StGB § 177 Berührung der Beine des Opfers bei Autofahrt ............................................................. 69 


StGB § 177 Erpressung einer Prostituierten ...................................................................................... 71 

BGH, Beschl. v. 18.01.2011 – 3 StR 467/10 - NStZ 2011, 278 ......................................................................... 71 

StGB § 177 Hilflose Lage als Teil der Gewalt ..................................................................................... 72 


StGB § 177 Reizgassprühgerät als gefährliches Werkzeug ............................................................... 73

BGH, Urt. v. 27.01.2011 – 4 StR 487/10 - ......................................................................................................... 73 

StGB § 184 Abs. 1 Nr. 8; § 30 Verbrechensverabredung Pornografie im Internet ....................... 76 


StGB § 211 Abs. 2 – Tötung von Partisanen im 2. Weltkrieg ........................................................... 81 

BGH, Beschl. v. 25.10.2010 – 1 StR 57/10 - NJW 2011, 1014 .......................................................................... 81 

StGB § 211 Abs. 2 – Mord, Verdeckungsabsicht ............................................................................... 87 

BGH, Urteil v.17.05.2011 - 1 StR 50/11 - NJW 2011, 2223 .............................................................................. 87 

StGB § 211 Mord, Verdeckungsabsicht .............................................................................................. 90 

BGH, Beschl. v. 04.08.2010 – 2 StR 239/10 - NStZ 2011, 34 ........................................................................... 90 

StGB § 212, 216, 13 Sterbehilfe ............................................................................................................ 93 

BGH, Urt. v. 25.06.2010 – 2 StR 454/09 – BGHSt 55, 191 = NJW 2010, 2963 (und überall) .......................... 93 

StGB § 216 Ernsthaftigkeit des Tötungsverlangens .......................................................................... 99 

BGH, Urt. v. 07.10.2010 – 3 StR 168/10 - NStZ 2011, 340 ............................................................................... 99 

StGB § 223 Ärztliche Aufklärung über Außenseitermethoden („Zitronensaft“) ......................... 102 

BGH, Urt. v. 22.12.2010 – 3 StR 239/10 - NJW 2011, 1088 ........................................................................... 102 

StGB § 223, 227 „Berliner Drogenarzt“ ............................................................................................ 105 

BGH, Beschl. v. 11.01.2011 - 5 StR 491/10 - NStZ 2011, 341 ........................................................................ 105 

StGB § 235 Abs. 4 Nr. 2 Alt. 2 Bereicherungsabsicht ...................................................................... 108 

BGH, Beschl. v. 14.07.2010 – 2 StR 104/10 - NJW 2010, 3669 ...................................................................... 108 

StGB § 238 § 46 Abs. 3 StGB Folgen beim Opfer als Straferschwerungsgrund ........................... 109 

BGH, Beschl. v. 28.09.2010 - 4 StR 307/10 - BeckRS 2010, 27749 ............................................................... 109 

StGB § 240 Nötigung durch Sitzblockade (2. Reihe) ....................................................................... 112 

BVerfG, Beschl v. 07.03.2011 – 1 BvR 388/05 - JuS 2011, 563 ..................................................................... 112 

StGB § 242, 259 Postpendenz Diebstahl Hehlerei ............................................................................ 112 


StGB § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Diebstahl aus geschlossenem Behältnis mit Schlüssel ................. 113 

BGH, Beschl. v. 05.08.2010 – 2 StR 385/10 - NJW 2010, 3175 = StV 2011, 18 ............................................ 113 

StGB § 244 Einsteigen in Raum ......................................................................................................... 114 

BGH, Beschl. v. 27.07.2010 – 1 StR 319/10 - StV 2011, 17 ............................................................................ 114 

StGB § 250 Abs. 2 Nr. 1 „Halsband“ als gefährliche Waffe ........................................................... 115 

BGH, Urt. v. 05.08.2010 – 3 StR 190/10 - NStZ 2011, 211 ............................................................................. 115 

StGB § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 „Hausverlosung“ im Internet Vermögensverlust großen 

Ausmaßes ............................................................................................................................................. 118 

BGH, Beschl. v. 15.03.2011 – 1 StR 529/10 – NJW 2011, 1825 ..................................................................... 118 

StGB § 263 Vermögensnachteil muss der Bereicherungsabsicht entsprechen .............................. 121 

BGH, Beschl. v. 07.12.2010 – 3 StR 433/10 - BeckRS 2011, 03179 ............................................................... 121 

StGB § 263 Versuchsbeginn ............................................................................................................... 124 

BGH, Beschl. v. 12.01.2011 – 1 StR 540/10 - StV 2011, 362 ......................................................................... 124 

StGB § 263 Vermögensschaden bei Kapitalerhöhung ..................................................................... 125 


StGB § 264 Suventinserheblichkeit Darlegung im Urteil ................................................................ 129 

384

385 

BGH, Beschl. v. 30.09.2010 - 5 StR 61/10 - StV 2011, 163 ............................................................................ 129 

StGB § 264a Kapitalanlagebetrug – Vorsatz .................................................................................... 131 

BGH, Urt. v. 15.07.2010 – III ZR 321/08 - NZG 2010, 1031= MDR 2010, 1050 ........................................... 131 

StGB § 266 Handlungsbevollmächtigte ............................................................................................ 132 

BGH, Urt. v. 16.12.2010 – 4 StR 492/10 - NStZ 2011, 280 = wistra 2011, 141 .............................................. 132 

StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht Gerichtsvollzieher ............................................. 134 

BGH, Beschl. v. 07.01.2011 - 4 StR 409/10 - NJW 2011, 2149 = NStZ 2011, 281 ......................................... 134 

StGB § 266 Abs. 1; BetrVG § 119 Abs. 1 Nr. 1 Untreue nur bei Verletzung von 

Vermögensbetreuungspflichten ......................................................................................................... 136 

BGH, Beschl. v. 13.09.2010 – 1 StR 220/09 .................................................................................................... 136 

StGB § 266 Abs. 1; PartG Rechtswidrige Parteispenden keine Untreue, wenn PartG und 

Parteisatzung keinen Bezug zu Vermögensbetreuungspflicht herstellen ...................................... 148 

BGH, Beschl. v. 13.04.2011 – 1 StR 94/10 - NJW 2011, 1747 ........................................................................ 148 

StGB § 266 Haushaltsuntreue – Vorsatz bei verschleierter Kassenkreditaufnahme durch 

Bürgermeister ...................................................................................................................................... 156 


StGB § 266 Untreue durch schwarze Kassen bei Einverständnis mit Prinzipal ........................... 158 

BGH, Urt. v. 27.08.2010 – 2 StR 111/09 – BGHSt 55, 266 (!) = NJW 2010, 3458 ......................................... 158 

StGB § 266 Zweckwidrige Verwendung von Drittmitteln .............................................................. 167 

BGH, Urt. v. 30.09.2010 – 4 StR 150/10 - NStZ-RR 2011, 82 ........................................................................ 167 

StGB § 266a Abs. 1 Darlegung im Urteil .......................................................................................... 173 

BGH, Beschl. v. 07.10.2010 – 1 StR 424/10 - NStZ 2011, 161= StV 2011, 348 ............................................. 173 

StGB § 266a Unterschied Bemessungsgrundlagen und Beweiswürdigung, Hochrechnung ........ 175 

BGH, Urt. v. 11.08.2010 - 1 StR 199/10 - NJW 2011, 97 ................................................................................ 175 

StGB § 299 Vorteil .............................................................................................................................. 179 

BGH, Beschl. v. 14.07.2010 – 2 StR 200/10 - BeckRS 2010, 21226, NStZ-RR 2010, 376 (L) ....................... 179 

StGB § 306a Abs. 1 Nr. 1 Mischgebäude ohne Brand in Wohnraumen. ....................................... 182 

BGH, Beschl. v. 15.02.2011 - 4 StR 659/10 - NJW 2011, 2148 ...................................................................... 182 

StGB § 306a Abs. 2 Schwere Brandstiftung bei Mischgebäuden ................................................... 183 

BGH, Urt. v. 17.11.2010 – 2 StR 399/10 - NJW 2011, 1090 ........................................................................... 183 

StGB § 332, 334 Verjährungsbeginn ................................................................................................. 185 

BGH, Beschl. v. 31.03.2011 – 4 StR 657/10 .................................................................................................... 185 

StGB § 332, 73a Bestechlichkeit Tateinheit bei Serienzahlung, Wertersatzverfall bei Beamten des 

Bundeseisenbahnvermögens .............................................................................................................. 187 

BGH, Urt. v. 24.06.2010 – 3 StR 84/10 - StV 2011, 16 = wistra 2010, 439 .................................................... 187 

Verfahrensrecht ........................................................................................................................... 190 

StPO § 22 Nr. 4 Richterausschluss früherer StA ............................................................................. 190 

BGH, Beschl v. 12.08.2010 – 4 StR 378/10 – NStZ 2011, 106........................................................................ 190 

StPO § 24 Richterablehnung in Bayern ............................................................................................ 191 

BGH, Beschl. v. 03.11.2010 - 1 StR 500/10 – NStZ 2011, 228 = StraFo 2011, 99.......................................... 191 

StPO § 45 Abs. 1 Wiedereinsetzung .................................................................................................. 193

BGH, Beschl. v. 05.08.2010 – 3 StR 269/10 - NStZ-RR 2010, 378 ................................................................. 193 

StPO § 45 Frist für Wiedereinsetzungsgesuch ................................................................................. 194 


StPO § 45 Wiedereinsetzung für einzelne Verfahrensrügen ........................................................... 195 


StPO § 100g Abs. 1 Vorratsdatenverwertung im Übergangsrecht nach BVerfG ......................... 195 


StPO § 100g Beweisverwertung nach Vorratsdatenspeicherung – „Normvertretendes 

Übergangsrecht“ ................................................................................................................................. 199 


StPO § 100g, TKG §§ 113a, 113b Vorratsdaten trotz BVerfG verwertbar ................................... 203 

BGH, Urt. v. 13.01.2011 - 3 StR 332/10 - NJW 2011, 1827 ............................................................................ 203 

StPO § 111 Berücksichtigung von Gegenansprüchen für die Tat – keine Rückgewinnungshilfe 207 

BGH, Beschl. v. 09.11.2010 – 4 StR 447/10 - NStZ 2011, 229 ....................................................................... 207 

StPO § 111i ; StGB § 73c Auffangrechtserwerb und Verfalls-Härteregelung bei Gesamtschuld 208 

BGH, Urt. v. 28.10.2010 – 4 StR 215/10 - NJW 2011, 624= StV 2011, 133 ................................................... 208 

StPO § 126 Besetzung der Strafkammer bei Haftentscheidungen während der HV ................... 213 


StPO § 136a; KonsG § 7 Gespräche mit Konsularbeamte sind keine Vernehmungen ................ 214 

BGH, Beschl. v. 14.09.2010 - 3 StR 573/09 - NJW 2011, 1523 = StV 2011, 334 ........................................... 214 

StPO § 154, 154a, 274 Hinweis auf Verwertung ausgeschiedener Teile bei Beweiswürdigung und 

Strafzumessung ................................................................................................................................... 217 

BGH, Beschl. v. 29.06.2010 – 1 StR 157/10 - wistra 2010, 409 ...................................................................... 217 

StPO § 200 Abs. 1 Anforderungen an Anklagesatz bei Serientaten ............................................... 219 

BGH, Urt. v. 02.03.2011 – 2 StR 524/10 - BeckRS 2011, 07179 .................................................................... 219 

StPO § 200 Für die Hauptverhandlung genügt bei Vielzahl von Taten die „Quintessenz“ des 

Anklagesatzes ...................................................................................................................................... 222 


StPO § 206 a; StGB § 146 Abs. 1 Nr. 2 und 3 Verbrauch der Strafklage ...................................... 225 


StPO § 213 HV-Terminsabstimmung mit den Beteiligten .............................................................. 227 


StPO § 229 Mitteilung, dass Zeuge (der Verteidigung) geladen wird, ist Sachverhandlung ....... 228 

BGH, Urt. v. 19.08.2010 – 3 StR 98/10 - NStZ 2011, 229 ............................................................................... 228 

StPO § 243 Abs. 3 Satz 1 Verlesung des Anklagesatzes bei Vielzahl gleichförmiger Taten ......... 229 

BGH, Beschl. v. 12.01.2011 – GSSt 1/10 - NStZ 2011, 297= NJW 2011, 1687 = BGHSt 56, 109 ................. 229 

StPO § 244 Abs. 2 Beweisantrag Ablehnung wegen Bedeutungslosigkeit Aufklärungspflicht zu 

„Wer einmal lügt ...“ ........................................................................................................................... 234 

BGH, Beschl.v . 09.11.2010 – 3 StR 290/10 - BeckRS 2010, 30734 ............................................................... 234 

StPO § 244 Abs. 3 Beweisantrag Konnexität .................................................................................... 235 

BGH, Beschl. v. 03.11.2010 – 1 StR 497/10 - NJW 2011, 1239 = StV 2011, 207 .......................................... 235 

386

387 

StPO § 244 Abs. 3 Beweisantrag Zurückweisung wegen Unerheblichkeit .................................... 237 


StPO § 244 Abs. 3 Keine Wahrunterstellung eingeschränkter Schuldfähigkeit ........................... 239 

BGH, Urt. v. 02.09.2010 – 3 StR 273/10 - ....................................................................................................... 239 

StPO § 244 Abs. 6 Entscheidung über Beweisantrag ....................................................................... 241 


StPO § 247 Abs. 2, § 338 Nr. 5 Verhandlung über Entlassung des Zeugen in Abwesenheit des 

Angeklagten ......................................................................................................................................... 242 

BGH, Urt. v. 09.02.2011 - 5 StR 387/10 - BeckRS 2011, 04935 ..................................................................... 242 

StPO § 247, § 338 Nr. 5 Erhebung eines Sachbeweises (Augenschein) in Abwesenheit des 

Angeklagten ......................................................................................................................................... 243 

BGH, Beschl. v. 05.10.2010 – 1 StR 264/10 - NStZ 2011, 51 ......................................................................... 243 

StPO § 249 Abs. 2 Satz 3, § 274 Abs. 1 Satz 1 Beweiskraft des Protokolls im Selbstleseverfahren 

.............................................................................................................................................................. 245 


StPO § 249 Abs. 2 Selbstleseverfahren Protokollierung .................................................................. 246 

BGH, Beschl. v. 14.09.2010 – 3 StR 131/10 - NStZ-RR 2011, 20 ................................................................... 246 

StPO § 249 Abs. 2 Selbstleseverfahren revisibel nur nach Beschussantrag .................................. 248 


StPO § 251 Abs. 4 Satz 1 Warum Beschluss? ................................................................................... 250 

BGH, Beschl. vom 10.06.2010 – 2 StR 78/10 - NJW 2010, 3383 = StV 2010, 617 = StraFo 2010, 342 m. Anm. 

Neuhaus 344. .................................................................................................................................................... 250 

StPO § 257c Abs. 5 Unterlassene Belehrung .................................................................................... 252 

BGH, Beschl. v. 19.08.2010 - 3 StR 226/10 – StV 2011, 76 = wistra 2011, 73 ............................................... 252 

StPO § 257c Aufkündigung von Absprachen durch neue Besetzung ............................................. 254 


StPO § 257c Deal ohne StA kein Revisionsgrund ............................................................................ 256 


StPO § 257c Deal zulasten Dritter? ................................................................................................... 257 

BGH, Beschl. v. 05.10.2010 – 3 StR 287/10 - StV 2011, 72 ............................................................................ 257 

StPO § 257c Dealgespräche ................................................................................................................ 259 


StPO § 257c Kein Fair-trial-Verstoß bei Nichteinhaltung unzulässiger Zusagen......................... 262 

BGH, Beschl. v. 06.10.2010 - 2 StR 354/10 - StV 2011, 74 ............................................................................ 262 

StPO § 257c Ober- und Untergrenze der Strafe .............................................................................. 263 

BGH, Beschl. v. 08.10.2010 - 1 StR 347/10 - wistra 2011, 75 ......................................................................... 263 

StPO § 257c Verbot der Vereinbarung von Punktstrafe ................................................................. 264 

BGH, Beschl. vom 28.09.2010 – 3 StR 359/10 - StV 2011, 78 = NStZ 2011, 231 .......................................... 264 

StPO § 257c, § 265 – Hinweispflichten durch Verständigung nicht aufgehoben .......................... 266 

BGH, Urteil v. 11.05.2011 - 2 StR 590/10 - BeckRS 2011, 18390 .................................................................. 266 

StPO § 257c, § 267 Geschlossene Sachdarstellung auch im abgesprochenen Urteil ..................... 268 

BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – 2 StR 428/10 - BeckRS 2011, 07178 ............................................................... 268

StPO § 257c, § 273 Abs. 1a S. 3, § 302 Abs. 1 S. 2 Fehlen des Negativattests über Deal im 

Protokoll ............................................................................................................................................... 270 

BGH, Beschl. v. 29.09.2010 - 2 StR 371/10 - NJW 2011, 321= StV 2011, 340 .............................................. 270 

StPO § 257c, 261 Kein Verwertungsverbot nach verbotenem Deal über Schuldspruch .............. 271 

BGH, Beschl. v. 01.03.2011 – 1 StR 52/11 – NJW 2011, 1526 = StV 2011, 337= wistra 2011, 235 .............. 271 

StPO § 257c, 302 Revision der StA nach Verfahrensabsprache ..................................................... 273 

BGH, Urt. v. 10.06.2010 – 4 StR 73/10 - NStZ-RR 2010, 383 ........................................................................ 273 

StPO § 257c; StGB § 46 Strafobergrenze unangemessen nach Angabe einer Untergrenze? ....... 274 


StPO § 260 Abs. 3; StGB §§ 78 ff. Darlegung im Urteil bei Einstellung wegen Verjährung ....... 275 

BGH, Urt. v. 19.10.2010 - 1 StR 266/10 - NJW 2011, 547= wistra 2011, 76 .................................................. 275 

StPO § 261 Beweiswert DNA-Untersuchungsmethoden ................................................................. 277 

BGH, Beschl. v. 03.11.2010 – 1 StR 520/10 - NJW 2011, 627 = BGHSt 56, 72 ............................................. 277 

StPO § 261 Glaubwürdigkeit, Borderline-Störung bei Zeugin ....................................................... 278 


StPO § 261 Keine Schlüsse aus später Einlassung ........................................................................... 279 


StPO § 261 Lügendetektor ................................................................................................................. 280 


StPO § 261 Widerlegung von Entlastungsvorbringen kein Belastungsindiz ................................. 282 

BGH, Beschl. v. 16.12.2010 – 4 StR 508/10 – StV 2011, 269 = NStZ-RR 2011, 118 ..................................... 282 

StPO § 265 Abs. 1, 4; StGB § 211 Abs. 2; Verdeckungsmord, Hinweis bei anderer Bezugstat ... 283 

BGH, Beschl. vom 12.01.2011 – 1 StR 582/10 - NJW 2011, 1301= NStZ 2011, 304 = BGHSt 56, 121 ........ 283 

StPO § 265 Abs. 3 Unterbrechung der Hauptverhandlung statt Aussetzung ............................... 285 


StPO § 265, StGB § 211 Hinweispflicht bei Änderung des Mordmerkmals .................................. 286 

BGH, Beschl. v. 23.03.2011 – 2 StR 584/10- BeckRS 2011, 10277 ................................................................ 286 

StPO § 267 Abs. 1, 261 Anforderungen an Beweiswürdigung ........................................................ 288 

BGH, Urt. vom 23.06.2010 – 2 StR 35/10 - StraFo 2010, 386 ......................................................................... 288 

StPO § 267 Bewesiwürdigung im Urteil zu Spurengutachten......................................................... 291 

BGH, Beschl. v. 15.09.2010 - 5 StR 345/10 - NStZ 2011, 171 ........................................................................ 291 

StPO § 274 Keine Rügeverkümmerung ohne Protokollberichtigung ............................................ 293 

BGH, Beschl. v. 14.07.2010 – 2 StR 158/10 - StV 2010, 675 .......................................................................... 293 

StPO § 275 Abs. 1 Verantwortung für Fristeinhaltung ................................................................... 294 


StPO § 275 Urteilsunterzeichnung durch versetzten Richter ......................................................... 295 


StPO § 302 Revision unzulässig nach RM-Verzicht ........................................................................ 296 


StPO § 302 Teilanfechtung nur wegen unterbliebener Kompensation ......................................... 297 


388

389 

StPO § 333 Revision, begrenzte Prüfungspflicht auch für Verjährung ......................................... 298 

BGH, Beschl. v. 29.09.2010 - 5 StR 146/10 (alt: 5 StR 93/08) ........................................................................ 298 

StPO § 337 Beruhen verneint trotz zweier Verfahrensfehler ......................................................... 299 


StPO § 338 Nr. 1 Besetzungsfehler: Schöffe kann nicht deutsch .................................................... 300 

BGH, Urt. v. 26.01.2011 – 2 StR 338/10- HRRS-Nummer: HRRS 2011 Nr. 433 ........................................... 300 

StPO § 344 Abs. 2 S. 2 Vortrag zum Beruhen? ............................................................................... 302 

BGH, Beschl v. 15.03.2011 – 1 StR 33/11 ....................................................................................................... 302 

StPO § 344 Abs. 2 S. 2 Rüge der Verletzung des Beweisantragsrechts .......................................... 304 

BGH, Beschl. v. 20.07.2010 – 3 StR 250/10 - NStZ-RR 2010, 384 (L) ........................................................... 304 

StPO § 345 Frist bei mehreren Angeklagten ................................................................................... 306 

BGH, Beschl. . 02.11.2010 – 1 StR 544/09 - NStZ 2011, 294 = StraFo 2011, 92 ........................................... 306 

StPO § 356a, § 349 Abs. 2, 3 Bei Antrag wegen Unzulässigkeit zu verwerfen, keine 

Beschlussverwerfung wegen Unbegründetheit ................................................................................. 321 

BGH, Beschl. v. 13.04.2011 – 2 StR 524/10 – BeckRS 2011, 08338 [s. dazu auch Beschluss vom 02.03.2011 

FD-StrafR 2011, 316983 Anm Astrid Lilie] ..................................................................................................... 321 

StPO § 358 Abs. 2 Schlechterstellungsverbot Aufhebung des Freispruchs nach Fehler bei 

Maßregel .............................................................................................................................................. 322 


StPO § 462a Abs. 1 Satz 1 – Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer ............................... 324 

BGH, Beschl. v. 25.05.2011 - 2 ARs 164/11 2 AR 119/11 .............................................................................. 324 

StPO § 462a StGB § 67h Krisenintervention ist Vollstreckung ..................................................... 325 

BGH, Beschl. v. 15.09.2010 – 2 ARs 293/10 - NJW 2011, 163 ....................................................................... 325 

ZPO § 383 Abs. 1 Nr. 6; BRAO § 43a Abs. 2 Zeugnisverweigerung durch Strafverteidiger ...... 326 

BGH, Beschl. v. 16.02.2011 – IV ZB 23/09 - NJW 2011, 1077 ...................................................................... 326 

StrRehaG § 17a Abs. 4 Satz 1 ............................................................................................................ 327 

BGH, Beschl. v. 10.08.2010 - 4 StR 646/09 - NJW 2011, 322 ........................................................................ 327 

GVG § 76 Abs. 2 Korrektur der reduzierten Besetzung ................................................................. 330 

BGH, Urt. v. 31.08.2010 - 5 StR 159/10 - NStZ 2011, 54 ............................................................................... 330 

GVG § 76 Abs. 2 Satz 1 Kleine Besetzung fehlerhaft bei kompliziertem Rechtsbeugungsvorwurf 

.............................................................................................................................................................. 332 

BGH, Beschl. v. 07.07.2010 – 5 StR 555/09 - NJW 2010, 3045 = NStZ 2011, 52 m. Anm Metzger .............. 332 

GVG § 76 Abs. 2 Über kleine Besetzung hat die große Besetzung zu entscheiden ....................... 337 

BGH, Beschl. v. 22.06.2010 – 4 StR 216/10 - StraFo 2010, 424 ..................................................................... 337 

IRG § 83h Abs. 1 Nr. 1 Spezialität bei Serienstraftaten .................................................................. 338 

BGH, Beschl. v. 24.09.2010 – 1 StR 373/10 – wistra 2011, 78 ....................................................................... 338 

Nebenstrafrecht ........................................................................................................................... 339 

GG Art 103 Abs. 2 Blankettstrafrecht verweisung auf EG-Verordnungen ................................. 339 

BGH, Beschl v. 17.03.2011 - 5 StR 543/10 - BeckRS 2011, 07396 ................................................................ 339 

AMG § 95 Abs. 1 Nr. 5 Arzneimittelbegriff, Ephedrinhydrochlorid ............................................ 340 

BGH, Beschl. v. 12.04.2011 – 5 StR 463/10 - BeckRS 2011, 11238 ............................................................... 340

AO § 370 Hinterziehung von Veranlagungssteuern durch Unterlassen ....................................... 342 


AO § 370 Abs. 1 Lohnsteuerhinterziehung durch Schwarzgeldabrede ......................................... 344 


AO § 370 Abs. 1 Nr. 1 Täuschung des wissenden Finanzamts ........................................................ 347 


AO § 370 Abs. 1 Nr. 1; UStG § 15 Abs. 1 Unternehmer und Umsatzsteuer – Fakturierungsketten 

.............................................................................................................................................................. 351 


AO § 370 Steuerhinterziehung durch Unterlassen .......................................................................... 355 


AO § 370 Versuchte Steuerhinterziehung, besonders schwerer Fall ............................................. 356 

BGH, Beschl. v. 28.07.2010 – 1 StR 332/10 wistra 2010, 449 ........................................................................ 356 

AO § 370 Abs. 3, StPO § 267 Abs. 3 Satz 3 Großes Ausmaß, Begründungsanforderungen ........ 357 

BGH Beschl. v. 05.05.2011 – 1 StR 116/11 - BeckRS 2011, 16114 ................................................................ 357 

AO § 373 Einfuhrabgaben Kaffeesteuer ........................................................................................... 359 

BGH, Beschl. v. 18.01.2011 - 1 StR 561/10 - wistra 2011, 191 ....................................................................... 359 

BtMG § 29 Einfuhr von BtM auf Postweg ....................................................................................... 361 

BGH, Beschl. v. 15.02.2011 – 1 StR 676/10 – BeckRS 2011, 12151 .............................................................. 361 

BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Besitz von BtM ........................................................................................... 364 

BGH, Beschl. v. 10.06.2010 – 2 StR 246/10 - StV 2010, 683 .......................................................................... 364 

BtMG § 29 Abs. 4 Keine Tateinheit zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit bez. Teilmenge ......... 366 

BGH, Urt. v. 10.02.2011 - 4 StR 576/10 - BeckRS 2011, 07600 ..................................................................... 366 

BtMG § 29 Indoor-Plantage zum Anbau von Cannabis, Vorbereitung - Versuch ....................... 367 

BGH, Beschl. v. 15.02.2011 - 3 StR 491/10 - NJW 2011, 1461 ...................................................................... 367 

BtMG § 31 Abs. 2; StGB § 46b Abs. 3, § 73c Abs. 1 Präkludierte Wissensoffenbarung .............. 369 

BGH, Beschl. v. 15.03.2011 – 1 StR 75/11- BeckRS 2011, 07506 .................................................................. 369 

BtMG § 35, StPO§ 454b Abs. 2 Reihenfolge der Vollstreckung - Zurückstellung ........................ 371 

BGH, Beschl. v. 04.08.2010 – 5 AR (VS) 22/10 - NJW 2010, 3314 ............................................................... 371 

KWG § 54 Betreiben unerlaubter Bankgeschäfte ............................................................................ 373 

BGH, Beschl. v. 09.02.2011 - 5 StR 563/10 ..................................................................................................... 373 

UWG § 16 Abs. 2 Werbung durch „Schneeballseminare“ .............................................................. 375 


WÜK Art. 36 Abs. 1 b Belehrung des Ausländers muss überprüfbar sein ................................... 380 

BGH, Beschl. v. 18.11.2011 – V ZB 165/10 .................................................................................................... 380 

Inhaltsverzeichnis ........................................................................................................................ 382 

390

StGB Allgemeiner Teil - Hamm und Partner, Rechtsanwälte

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