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Inhalt 

AUFSÄTZE 

Strafrecht 

Alternative Kausalität und notwendige Bedingung 

Zu der neuen logischen Konzeption der Mehrfachkausalität 

von Kindhäuser 

Von Prof. Dr. Ingeborg Puppe, Bonn 267 

Völkerstrafrecht 

Erfordern Menschlichkeitsverbrechen die Beteiligung eines 

Staates oder einer „staatsähnlichen“ Organisation? 

Von Prof. Dr. Gerhard Werle, Dr. Boris Burghardt, Berlin 271 

Europäisches Strafrecht 

Das deutsche Inzestverbot vor den Schranken des EGMR 

Die Entscheidung und ihre Folgen für die 

strafrechtswissenschaftliche Debatte 

Von Wiss. Assistent Dr. Michael Kubiciel, Regensburg 282 

BUCHREZENSIONEN 

VARIA 

Strafrecht 

Sebastian Wollschläger, Der Täterkreis des § 299 Abs. 1 

StGB und Umsatzprämien im Stufenwettbewerb, 2009 

(Rechtsanwalt Harald Wostry, Essen) 290 

Europäisches Strafrecht 

Markus Mavany, Die Europäische Beweisanordnung und 

das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung, 2012 

(Referendar Patrick M. Pintaske, Dresden) 292 

Betäubungsmittelstrafrecht 

Klaus Weber, BtMG, Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 

3. Aufl. 2009 

(Wiss. Assistentin Dr. Nina Nestler, Würzburg) 295 

Internationales Strafrecht 

Kai Ambos, Internationales Strafrecht, 3. Aufl. 2012 

(RiLG Dr. Helmut Kreicker, Karlsruhe 296 

Strafrecht 

Standpunkte der deutschen Strafrechtslehrer zu den 

Zukunftsperspektiven der Rechtswissenschaft und der 

akademischen juristischen Ausbildung in Deutschland 

Von Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Bernd Schünemann, München 302 

TAGUNGSBERICHTE 

Völkerstrafrecht 

Tagungsbericht: Sitzung des Arbeitskreises Völkerstrafrecht 

am 4. und 5.5.2012 in Nürnberg 

Von Dr. Lars Berster, Köln 312


Zu der neuen logischen Konzeption der Mehrfachkausalität von Kindhäuser* 

Von Prof. Dr. Ingeborg Puppe, Bonn 

Der Bestimmung einer Einzelursache als notwendige Bedingung 

eines Erfolges (conditio sine qua non) wird seit jeher 

entgegengehalten, dass sie in den Fällen der sog. alternativen 

Kausalität, also bei Vorhandensein mehrerer wahrer 

Kausalerklärungen eines Erfolges, versagt. 1 Auch die sog. 

Alternativenformel, die diesen Mangel beheben soll, ist auf 

logische und methodische Kritik gestoßen, 2 vor allem weil 

man nicht weiß, wann man die Formel von der notwendigen 

Bedingung anwenden soll und wann die mit ihr im Widerspruch 

stehende Alternativenformel. 3 In seinem neuesten 

Beitrag „Zurechnung bei alternativer Kausalität“ zu diesem 

Problem verteidigt Kindhäuser die Conditio sine qua non- 

Formel gegen diese Kritik, indem er es unternimmt, ein logisches 

Verfahren zu entwickeln, mit dem man allein mit Hilfe 

dieser Formel, ohne jede Zusatzformel, zu dem Ergebnis 

kommt, dass alle konkurrierenden Teilbedingungen Ursachen 

sind. Es ist zu erwarten, dass dies in der wissenschaftlichen 

Diskussion viel Beifall finden wird. Denn nachdem es Anfang 

der neunziger Jahre den Anschein hatte, dass die Conditio 

sine qua non-Formel an den logischen Mängeln scheitern 

werde, die man ihr seit Engischs berühmter Abhandlung 4 

entgegenhielt, erfreut sie sich heute, vor allem um ihrer Bequemlichkeit 

in der praktischen Anwendung willen, wieder 

* Kindhäuser, GA 2012, 134. Es handelt sich um den Festvortrag, 

den Herr Kindhäuser am 6.5.2011 aus Anlass der 

Übergabe meiner Festschrift in Bonn gehalten hat. Es hätte 

also nahe gelegen, auch diese Entgegnung in GA zu veröffentlichen, 

aber das GA veröffentlicht grundsätzlich keine 

Repliken. 

1 

Statt vieler Kühl, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 

2008, § 4 Rn. 9; Wessels/Beulke, Strafrecht, Allgemeiner 

Teil, 41. Aufl. 2011, Rn. 157; Kindhäuser, Strafrecht, Allgemeiner 

Teil, 5. Aufl. 2011, § 10 Rn. 34; Weber, in: 

Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 

2003, § 14 Rn. 41; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, 

4. Aufl. 2006, § 11 Rn. 13. 

2 

Puppe, GA 2010, 551 (553 f.); dies., in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen 

(Hrsg.), Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, 

Bd. 1, 3. Aufl. 2010, Vor § 13 Rn. 93; dies., ZStW 92 (1980), 

863 (878); Neumann, GA 2008, 463 (464); Jescheck/Weigend, 

Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996, § 28 II. 4.; 

Roxin (Fn. 1), § 11 Rn. 13; Lenckner/Eisele, in: Schönke/Schröder, 

Strafgesetzbuch, Kommentar, 28. Aufl. 2010, 

Vor § 13 Rn. 74, 82; Freund, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), 

Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 1, 2. Aufl. 

2011,Vor § 13 Rn. 338 ff. 

3 

Puppe, GA 2010, 551 (553 f.); dies. (Fn. 2), Vor § 13 

Rn. 93; dies., ZStW 92 (1980), 863 (878); Neumann, GA 

2008, 463 (464); Jescheck/Weigend (Fn. 2), § 28 II. 4.; Roxin 

(Fn. 1), § 11 Rn. 13; Lenckner/Eisele (Fn. 2), Vor § 13 Rn. 

74, 82; Freund (Fn. 2), Vor § 13 Rn. 311 ff. 

4 

Engisch, Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen 

Tatbestände, 1931, S. 15 ff. 

großer Anerkennung und Wertschätzung. 5 Umso wichtiger 

erscheint es, Kindhäusers neuen Versuch der Rehabilitation 

der Conditio sine qua non-Formel als ausschließliche Methode, 

eine Einzelursache begrifflich zu bestimmen und praktisch 

zu ermitteln, auf den logischen Prüfstand zu stellen. 

I. Kindhäusers logische Widerlegung der These, dass bei 

alternativer Kausalität mehrere hinreichende Erfolgsbedingungen 

bestehen 

Die Lehre von der hinreichenden Mindestbedingung löst das 

logische Problem der Mehrfachkausalität dadurch, dass sie 

die verschiedenen konkurrierenden Ursachen in verschiedene 

hinreichende Bedingungen einstellt, in denen sie dann als 

notwendige Teilbedingungen erscheinen, d.h. als notwendig 

dafür, dass die Bedingung hinreichend ist. 6 Kindhäuser verwirft 

diese Lösung mit der Begründung, dass aus logischen 

Gründen nicht gleichzeitig mehrere hinreichende Bedingungen 

für ein und denselben Erfolg instanziiert sein können. 

Diese These ist grundlegend neu. 7 Kindhäuser begründet sie 

5 

Toepel, Kausalität und Pflichtwidrigkeitszusammenhang 

beim fahrlässigen Erfolgsdelikt, 1992, S. 93; Schaal, Strafrechtliche 

Verantwortlichkeit bei Gremienentscheidungen in 

Unternehmen, 2001, S. 91; Samson, in: Rogall/Puppe/Stein 

(Hrsg.), Festschrift für Hans-Joachim Rudolphi zum 70. Geburtstag, 

2004, S. 257 (S. 262 f.); Greco, ZIS 2011, 674 (685); 

Walter, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann (Hrsg.), 

Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Bd. 1, 12. Aufl. 

2007, Vor § 13 Rn. 74; Frisch, in: Dölling (Hrsg.), Festschrift 

für Karl Heinz Gössel zum 70. Geburtstag am 16. 

Oktober 2002, 2002, S. 51 (S. 67 f.); ders., in: Böse/Bloy/ 

Hillenkamp/Momsen/Rackow (Hrsg.), Gerechte Strafe und 

legitimes Strafrecht, Festschrift für Manfred Maiwald zum 

75. Geburtstag, 2010, S. 239 (S. 253 ff.); Jäger, in: Böse/ 

Bloy/Hillenkamp/Momsen/Rackow (a.a.O.), S. 345; Bung, 

Wissen und Wollen im Strafrecht, 2009, S. 82 ff. Zur Bequemlichkeit 

der Conditio sine qua non-Formel als nur 

scheinbarer Vorzug Puppe, GA 2010, 551 (569 f.). 

6 

Puppe, ZStW 92 (1980), 863 (875 ff.) = dies., Strafrechtsdogmatische 

Analysen, 2006, S. 114; dies. (Fn. 2), Vor § 13 

Rn. 103, 108; Sofos, Mehrfachkausalität beim Tun und Unterlassen, 

1999, S. 110 ff.; Honoré, Responsibility and Fault, 

1999, S. 109 ff.; Wright, California Law Review 75 (1985), 

1735 (1792 f.); ders., in: Goldberg (Hrsg.), Perspectives on 

Causation, 2011, S. 285 (S. 292). 

7 

Kindhäuser, GA 2012, 134 (139 ff.). Nicht so neu ist freilich 

die These, dass es aus tatsächlichen Gründen unmöglich 

sei, dass mehrere hinreichende Bedingungen vollständig 

erfüllt sind, so zuletzt Rotsch, in: Heinrich u.a. (Hrsg.), Strafrecht 

als Scientia Universalis, Festschrift für Claus Roxin 

zum 80. Geburtstag am 15. Mai 2011, Bd. 1, 2011, S. 337 

(S. 382 ff.) im Anschluss an Samson, Strafrecht, Bd. 1, 3. 

Aufl. 1980 7. Aufl. 1988, S. 22 und Walter (Fn. 5), Vor § 13 

Rn. 77. Er erläutert das anhand des Standardfalles der doppel- 

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Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com 

267

Ingeborg Puppe 

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mit einer logischen Formel, die er als „Symmetrie“ bezeichnet 

und die in der Aussagenlogik Kontraposition genannt 

wird. Sie besagt: Wenn eine Tatsache oder ein Komplex von 

Tatsachen hinreichende Bedingung für einen Erfolg E ist, so 

ist E notwendige Bedingung für diesen Komplex von Tatsachen. 

Etwas gewöhnungsbedürftig ist es, dass wir bei der 

Anwendung dieser Formel auf die kausale Erklärung als 

hinreichende Bedingung ein späteres Ereignis als notwendige 

Bedingung für einen Komplex von früheren Ereignissen 

bezeichnen. Logisch ist das aber völlig korrekt, denn logische 

Bedingungsbeziehungen haben keine zeitliche Richtung. Sie 

bezeichnen nur Abhängigkeiten der Wahrheit eines Satzes 

von der eines anderen. Kindhäuser wendet nun die Kontraposition 

auf das Beispiel der doppelten Giftdosis wie folgt an: 

„Auf das Beispiel mit zwei Tätern bezogen, besagt die 

Symmetrie, dass die folgenden beiden Sätze wahr sein müssen, 

wenn es zwei unabhängig voneinander bestehende hinreichende 

Bedingungen für den Tod des O geben soll: (1) 

Wenn die Vergiftung durch A ceteris paribus hinreicht, um O 

zu töten, dann hat A den O nur vergiftet, wenn dieser unabhängig 

davon tot ist, ob er auch von B vergiftet wurde. Und: 

(2) Wenn die Vergiftung durch B ceteris paribus hinreicht, 

um O zu töten, dann hat B den O nur vergiftet, wenn dieser 

unabhängig davon tot ist, ob er auch von A vergiftet wurde.“ 8 

All dies ist logisch richtig. Der Tod des O ist eine notwendige 

Bedingung sowohl dafür, dass die Giftgabe durch A 

wahr ist, als auch dafür, dass die Giftgabe durch B wahr ist. 

Wenn O nicht tot ist, so hat er von A keine tödliche Dosis 

Gift erhalten und wenn O nicht tot ist, so hat er von B keine 

tödliche Dosis Gift erhalten. Aber nach Kindhäuser können 

diese beiden Sätze nicht zugleich wahr sein. Er fährt nämlich 

wie folgt fort: „Doch diese beiden Sätze geben die Sachlage 

nicht zutreffend wieder: O kann nicht unabhängig davon tot 

sein, ob ihn A vergiftet hat, oder nicht und zugleich unabhängig 

davon tot sein, ob ihn B vergiftet hat oder nicht. Träfe 

dies zu, dann erforderte der Tod des O weder, dass ihn A, 

noch dass ihn B vergiftet hat. Doch es ist gewiss, dass O noch 

ten Giftdosis. Der Tod des Vergifteten trete tatsächlich stets 

durch Teilmengen beider inkorporierter Giftgaben auf Grund 

nur einer hinreichenden Bedingung ein, während die überschießenden 

Giftmoleküle aus beiden Giftgaben nicht mehr 

zur Wirkung kommen, weil das Opfer vorher stirbt. Das mag 

z.B. bei einem Gift, das die Magenwand verätzt und so zum 

inneren Verbluten führt so sein. Aber das Argument erledigt 

nicht alle Fälle überbedingter Kausalverläufe. Wirkt das Gift 

erst später, etwa im Darm oder im Blut, so sind alle Moleküle 

beider Gifte schon zur Stelle, wenn die Wirkung beginnt. 

Und andere Fälle der Überbedingung, z.B. die illegale Hinrichtung 

durch zwölf Schützen, das Gremienproblem oder ein 

Unfall, der durch den Fehler jedes Beteiligten allein hinreichend 

bedingt ist (vgl. BGHSt 11, 1; BGH VRS 25, 262), 

lassen sich erst recht nicht durch eine Feinanalyse des Kausalprozesses 

erledigen. Hinzu kommt, dass die Formel von 

der notwendigen Bedingung für eine solche Feinanalyse gar 

keinen Raum lässt, auch nicht ex post, vgl. Puppe (Fn. 2), 

Vor § 13 Rn. 107. 

8 Kindhäuser, GA 2012, 134 (139). 

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268 

ZIS 6/2012 

leben würde, wenn ihn weder A noch B vergiftet hätten.“ 

Und nun folgt, was Kindhäuser mit diesen letzten Sätzen 

beweisen wollte: „Unter Beachtung der Symmetrie von Bedingungsrelationen 

(Kontraposition) lässt sich also der Tod 

des O zum Zeitpunkt t nicht durch zwei unabhängig voneinander 

bestehende hinreichende Bedingungen erklären.“ 9 

Kindhäuser sieht ein Problem, wo keines ist. Dass O unabhängig 

davon tot ist, ob A ceteris paribus eine hinreichende 

Bedingung für seinen Tod gesetzt hat, gilt nur unter der Voraussetzung, 

dass B eine hinreichende Bedingung für seinen 

Tod gesetzt hat und dass O unabhängig davon tot ist, ob B 

eine hinreichende Bedingung für seinen Tod gesetzt hat, gilt 

nur unter der Voraussetzung, dass A eine hinreichende Bedingung 

für seinen Tod gesetzt hat. Damit ist vereinbar, dass 

der Tod des O nicht eintritt, wenn weder A noch B eine hinreichende 

Bedingung dafür gesetzt hat. Wir können also weiterhin 

von mehreren hinreichenden Bedingungen für ein und 

denselben Erfolg sprechen, wenn beispielsweise zwei Täter 

ein und demselben Opfer je eine tödliche Dosis Gift verabreicht 

haben, zwölf Schützen bei einer standrechtlichen Erschießung 

auf Kommando gleichzeitig auf das Herz des Opfers 

schießen, ein rechtswidriger Beschluss mit allen sechs 

Stimmen eines Gremiums angenommen wird, obwohl vier 

Stimmen für die Beschlussmehrheit ausgereicht hätten. 

Kindhäuser bringt nun ein zweites Argument dafür, dass 

es nicht mehrere hinreichende Bedingungen für ein und denselben 

Erfolg geben kann, das von den bisherigen Überlegungen 

unabhängig ist. Eine menschliche Handlung oder 

sonst eine Einzeltatsache ist für sich allein nie hinreichende 

Bedingung eines Erfolges, sondern nur in Verbindung mit 

anderen zahllosen Tatsachen, dem sogenannten kausalen 

Feld. Befinden sich im kausalen Feld mehrere Teilbedingungen, 

die sich gegenseitig ersetzen können, so nehmen sie sich 

gegenseitig, wie Kindhäuser es nennt, die „kausale Relevanz“. 

„Dabei kann man den Nachweis der kausalen Relevanz 

eines Umstandes nicht sachgemäß führen, indem man – 

wie Puppe – genau die Tatsache, die dem fraglichen Umstand 

die kausale Relevanz nimmt, aus der Kausalerklärung 

streicht“. 10 

Aber man kann das nicht nur tun, sondern muss es auch. 

Sind nämlich in einer hinreichenden Bedingung mehrere Teilbedingungen 

enthalten, die sich gegenseitig in der kausalen 

Erklärung ersetzen können, so würde keine von ihnen als 

Ursache erscheinen. Dies ist der Grund dafür, dass die hinreichende 

Bedingung nach allgemeinen Gesetzen eine Minimalbedingung 

sein muss, in der keine Teilbedingung doppelt 

vertreten ist. 11 

Wiederum unabhängig davon ist das dritte Argument, das 

Kindhäuser gegen die Möglichkeit mehrerer hinreichender 

9 

Kindhäuser, GA 2012, 134 (139 f.). 

10 

Kindhäuser, GA 2012, 134 (140); ähnlich Moore, Causation 

in Law, An Essay in Law, Morals, and Metaphysics, 2010, 

S. 486; Knauer, Die Kollegialentscheidung im Strafrecht, 

2001, S. 121; Koriath, Kausalität und objektive Zurechnung, 

2007, S. 110. 

11 

Puppe (Fn. 2), Vor § 13 Rn. 102 f.; dies., ZStW 92 (1980), 

863 (875 ff.); dies., Rechtswissenschaft 2011, 400 (430).


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Erfolgsbedingungen ins Feld führt. Verschiedene hinreichende 

Mindestbedingungen eines Erfolges können gemeinsame 

Elemente haben. Sie haben sogar stets gemeinsame Elemente, 

wenn man in der Kausalkette weit genug zurückgeht und sei 

es bis zum Urknall. Beispielsweise im Doppelgiftmordfall 

haben beide hinreichenden Bedingungen das gemeinsame 

Element, dass dem Opfer das später vergiftete Getränk bereitet 

wurde und dass dieses es auch getrunken hat, im Hinrichtungsfall 

das gemeinsame Element, dass der Offizier die 

standrechtliche Erschießung angeordnet und ein anderer Soldat 

die Gewehre geladen hat usw., im Gremienfall, dass außer 

dem zu prüfenden Gremiumsmitglied auch noch drei 

weitere für den rechtswidrigen Beschluss gestimmt haben. 

Würde man nun diese gemeinsamen Elemente in Verbindung 

mit jeweils verschiedenen anderen Elementen zu mehreren 

hinreichenden Erfolgsbedingungen verknüpfen, so würde 

man sie nach Kindhäuser „doppelt berücksichtigen“ 12 . Die 

doppelte Berücksichtigung einer Tatsache, die nur einmal 

gegeben ist, ist nicht nur ein Fehler der Strafzumessung, sondern 

ein logischer Fehler. Man zählt zweimal, was nur einmal 

vorhanden ist. Aber das gilt nur dann, wenn die Tatsachen in 

ein und demselben logischen Kontext, zum Beispiel in einer 

Rechnung, mehrfach verwertet werden, nicht wenn sie in 

verschiedenen logischen Kontexten verwertet werden. Die 

mehreren hinreichenden Erfolgsbedingungen sind aber verschiedene 

logische Kontexte. Diejenigen Logiker und Juristen, 

die das Problem der Überdetermination von Erfolgen 

durch die Akzeptanz mehrerer hinreichender Erfolgsbedingungen 

lösen, nehmen keinerlei Anstoß daran, dass diese 

gemeinsame Elemente haben, m.a.W. sich „überlappen“ 

können. Sie erwähnen das allenfalls beiläufig. 13 

II. Kindhäusers Lösung des Problems der alternativen 

Kausalität mit Hilfe der Conditio sine qua non-Formel 

Kindhäuser will nun vor allem dartun, dass die Bestimmung 

der Ursache als notwendige Bedingung auch bei mehreren 

konkurrierenden Ursachen logisch richtig ist. Geht man von 

seiner These aus, dass es nur eine hinreichende Bedingung 

für den Erfolg geben kann, so befinden sich, sofern es mehrere 

konkurrierende Ursachen gibt, diese auch sämtlich in der 

hinreichenden Bedingung. Aber innerhalb dieser hinreichenden 

Bedingung ist keine von ihnen notwendig. Zur Lösung 

dieses logischen Problems macht Kindhäuser zwei Vorschläge, 

die, wie es nicht anders sein kann, logisch äquivalent 

sind. Der erste geht dahin, als notwendige Bedingung die 

alternative Verknüpfung der konkurrierenden Ursachen in die 

Conditio sine qua non-Formel einzusetzen. Die notwendige 

Bedingung für den Erfolg lautet also bei Doppelkausalität (a 

12 

Kindhäuser, GA 2012, 134 (140). 

13 

Statt vieler Broad, Mind 39 (1930), 302 (308); Wright, 

California Law Review 75 (1985), 1735 (1792 f.); Honoré 

(Fn. 6), S. 116 f., 1792 ff.; Stapleton, in: Beebee/Menzies/ 

Hitchcock (Hrsg.), The Oxford Handbook of Causation, 2009, 

S. 744 (S. 747); dies., Missouri Law Review 73 (2008), 433 

(435 ff.); Sofos (Fn. 6), S. 160 f.; T. Rodriguez Montanés, in: 

Schünemann u.a. (Hrsg.), Festschrift für Claus Roxin zum 

70. Geburtstag am 15. Mai 2001, 2001, S. 307 (S. 313 f.). 

oder b). 14 Den gleichen Vorschlag hat schon Mackie gemacht, 

ebenfalls mit dem Ziel die Bestimmung der Ursache 

als notwendige Bedingung gegen den Einwand der Doppelkausalität 

zu verteidigen. 15 

Es ist im Fall von Doppelkausalität logisch richtig, dass (a 

oder b) eine notwendige Bedingung des Erfolges ist, denn 

dieser würde nicht eintreten, wenn weder a noch b wahr wäre. 

Es ist aber doch das Ziel, den Erfolg nicht mit einem Ausdruck 

„(a oder b)“ in Beziehung zu setzen, sondern sowohl 

mit a, als auch mit b, denn wir wollen ihn ja sowohl dem A 

zurechnen, der die Handlung a begangen hat, als auch dem B, 

der die Handlung b begangen hat. Wir müssen also die These 

aufstellen, dass sowohl die Handlung a, als auch die Handlung 

b, eine Ursache des Erfolges E ist, wenn gilt, dass (a 

oder b) eine notwendige Bedingung des Erfolges ist. So verfährt 

denn auch Kindhäuser: 

„Nichts hindert uns daran, die disjunktiven Teilbedingungen 

einer komplexen notwendigen Bedingung jeweils als 

Ursachen anzusehen.“ 16 

Aber es gibt doch etwas, was uns daran hindern sollte. 

Denn nach dieser Regel könnten wir jede beliebige Tatsache, 

insbesondere jede beliebige menschliche Handlung x, zur 

Ursache jedes Erfolges erklären, indem wir sie mit einer 

wirklichen Ursache, also einer notwendigen Bedingung a des 

Erfolges disjunktiv verknüpfen. Wenn nämlich a eine notwendige 

Bedingung des Erfolges ist, ist auch (a oder b) eine 

solche. Denn (a oder b) ist immer wahr, wenn a wahr ist, also 

logisch schwächer als a. Wenn die logisch stärkere Bedingung 

eine notwendige ist, dann ist es auch eine logisch 

schwächere. Das ist der Grund dafür, dass sich die klassische 

sogenannte Alternativenformel eben nicht mit der Feststellung 

begnügt hat, dass (a oder b) eine notwendige Bedingung 

des Erfolges ist, sodass a und b nicht „kumulativ“ hinweggedacht 

werden können, ohne dass der Erfolg entfiele. Sie hat 

vielmehr zusätzlich gefordert, dass weder a noch b eine notwendige 

Bedingung ist, dass sie also alternativ „hinweggedacht 

werden können ohne dass der Erfolg entfiele.“ Für die 

nach der Alternativenformel als Ursachen bestimmten Bedingungen 

gilt nicht nur, dass sie für den Erfolgseintritt nicht 

notwendig sein müssen, sie dürfen dafür nicht notwendig 

sein. Also steht die Alternativenformel im direkten Widerspruch 

zur Formel von der notwendigen Bedingung. 17 

Kindhäuser bietet nun aber noch eine zweite Formel zur 

Bestimmung der Ursache, die lautet: „Ursache ist ein Umstand, 

der allein oder in Verbindung mit bestimmten anderen 

Umständen ceteris paribus nicht hinweggedacht werden 

kann, ohne dass der Eintritt des Erfolges zum Zeitpunkt t 

nach Maßgabe der einschlägigen Kausalgesetze entfiele.“ 18 

14 Kindhäuser, GA 2012, 134 (141). 

15 Mackie, The Cement of the universe, 1974, S. 47. Krit. zu 

diesem Vorschlag Honoré (Fn. 6), S. 108; Wright, California 

Law Review 75 (1985), 1735 (1795); Puppe, Rechtswissenschaft 

2011, 400 (410). 

16 Kindhäuser, GA 2012, 134 (142). 

17 Puppe, Kleine Schule des juristischen Denkens, 2. Aufl. 

2011, S. 175 ff.; vgl. auch Puppe (Fn. 2), Vor § 13 Rn. 93. 

18 Kindhäuser, GA 2012, 134 (142). 

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Ingeborg Puppe 

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Uns interessiert hier nur die zweite Alternative, eine Ursache 

ist ein Umstand, der in Verbindung mit bestimmten 

anderen Umständen nicht hinweggedacht werden kann, ohne 

dass der Erfolg […] nach Maßgabe der einschlägigen Kausalgesetzte 

entfiele. Diese Formel ist logisch äquivalent mit 

der soeben diskutierten. Wenn gilt (a oder b) ist eine notwendige 

Bedingung für E, so gilt auch (nicht a und nicht b) ist 

eine hinreichende Bedingung für nicht E. Das ist wiederum 

die Kontraposition. Aber die Behauptung, dass man auf diese 

Weise jede beliebige Tatsache zur Ursache jedes beliebigen 

Erfolges erklären kann lässt sich auch für diese logische 

Form der kindhäuserschen Formel direkt beweisen. Die Formel 

stellt ihrer Form nach eine hinreichende Bedingung für 

das Ausbleiben des Erfolges dar. Nun gilt für hinreichende 

Bedingungen: Wenn eine Bedingung für einen Erfolg hinreichend 

ist, so ist auch jede logisch stärkere Bedingung dafür 

hinreichend. Wenn also ein Komplex von Tatsachen (a und 

b) eine hinreichende Bedingung für E ist, so ist auch der 

Komplex (a und b und x) eine solche, wobei x eine beliebige 

Aussage ist. 

Kindhäuser meint, diesen Einwand mit dem Hinweis widerlegen 

zu können, dass die hinreichende Bedingung ja 

naturgesetzlich bestimmt sein muss. Der Einwand würde 

stechen, wenn Kindhäuser sich darauf einlassen würde, die 

hinreichende Bedingung als nach Kausalgesetzen gültige 

Minimalbedingung zu bestimmen. Das hat er aber schon 

dadurch abgelehnt, dass er die These aufstellt, es könne für 

ein und denselben Erfolg nur eine hinreichende Bedingung 

geben. Denn dann ist man gerade bei Mehrfachkausalität 

genötigt, alle Teilbedingungen, mit denen gemeinsam eine 

Ursache a eine hinreichende Bedingung begründet und alle 

Teilbedingungen, mit denen gemeinsam eine Ursache b eine 

hinreichende Bedingung begründet, zu einer einzigen hinreichenden 

Bedingung zusammenzufassen. 19 Das ist dann aber 

keine nach allgemeinen Gesetzen hinreichende Mindestbedingung. 

Die Bestimmung der Ursache als notwendige Bedingung 

versagt nicht nur in den Fällen der sogenannten Mehrfachkausalität, 

sondern auch bei der überholenden Kausalität, 

indem sie zu dem Ergebnis führt, dass weder die überholende, 

noch die überholte Bedingung eine Ursache ist. 20 Kindhäuser 

will diesen Einwand mit folgenden Ausführungen 

entkräften: „Bei sog. Reserveursachen im allgemeinen wie 

auch beim Sonderfall der überholenden Kausalität sind keine 

komplexen Bedingungen gegeben. Vielmehr besitzt allein die 

für die kausale Erfolgserklärung notwendige Bedingung kausale 

Relevanz. Ein Täter, der ein Seil durchschneidet, an dem 

ein abgestürzter Bergsteiger hängt hat die Ursache für dessen 

Tod unabhängig davon gesetzt, dass das Seil ohnehin wenig 

später gerissen wäre. Letzteres kann bei der Erklärung des 

konkreten Geschehens unberücksichtigt bleiben.“ 21 

19 Kindhäuser, GA 2012, 134 (141). 

20 Die sog. Alternativenformel versagt in diesen Fällen deshalb, 

weil sie zu dem Ergebnis führt, dass sowohl die überholende, 

als auch die überholte Bedingung eine Ursache ist. 

21 Kindhäuser, GA 2012, 134 (143). 

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270 


Das Ergebnis ist freilich richtig und kann mithilfe der 

Darstellung des Kausalprozesses als Kette hinreichender Mindestbedingungen 

begründet werden. 22 Aber mit Hilfe der 

Bestimmung einer Ursache als schlechthin notwendige Bedingung 

ist es nicht vereinbar, wenn das Seil zu dünn war, 

den Bergsteiger auf die Dauer zu halten. Diese Tatsache 

nimmt, mit den Worten Kindhäusers, der Durchtrennung des 

Seils die „kausale Relevanz“. Und an einer früheren Stelle 

sagt er ausdrücklich: „Dabei kann man den Nachweis der 

kausalen Relevanz eines Umstandes nicht sachgemäß führen, 

indem man – wie Puppe – genau die Tatsache, die dem fraglichen 

Umstand die kausale Relevanz nimmt aus der Kausalerklärung 

streicht.“ 23 

Solange wir also nicht bereit sind alle freizusprechen, die 

Bedingungen für einen Erfolgseintritt gesetzt haben, die sich 

gegenseitig ersetzen können, solange wir nicht bereit sind, 

alle Unfallbeteiligten freizusprechen, die je für sich eine so 

krasse Verkehrswidrigkeit begangen haben, dass sie ausreicht, 

auch ohne die Verkehrswidrigkeit des anderen Beteiligten 

den Unfall zu verursachen, 24 bleibt es dabei, dass die Conditio 

sine qua non-Formel die Beziehung, die wir Ursächlichkeit 

nennen, logisch falsch beschreibt. 25 

22 Puppe (Fn. 2), Vor § 13 Rn. 114; dies., ZStW 92 (1980), 

863 (869 ff.) = dies. (Fn. 6), S. 106 ff. 

23 Kindhäuser, GA 2012, 134 (140). 

24 Beispiele dafür aus der Rspr., in denen der Überlebende 

Unfallverursacher unter Anwendung der Conditio sine qua 

non-Formel freigesprochen worden ist, weil die Doppelkausalität 

nicht erkannt wurde, sind BGHST 11, 1, dazu Puppe, 

in: Schünemann u.a. (Fn. 13), S. 287 (S. 290 ff.); und BGH 

VRS 25, 262, dazu Puppe, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 

Bd. 1, 2. Aufl. 2010, § 3 Rn. 13 ff. 

25 Puppe (Fn. 2), Vor § 13 Rn. 91.

Erfordern Menschlichkeitsverbrechen die Beteiligung eines Staates oder einer 

„staatsähnlichen“ Organisation? 

Von Prof. Dr. Gerhard Werle, Dr. Boris Burghardt, Berlin* 

Verbrechen gegen die Menschlichkeit setzen gem. Art. 7 

Abs. 2 lit. a IStGH-Statut voraus, dass der tatbestandliche 

Angriff auf eine Zivilbevölkerung „in Ausführung oder zur 

Unterstützung der Politik eines Staates oder einer Organisation“ 

begangen wird. Umstritten ist insbesondere die Auslegung 

des Merkmals „Organisation“. Die Autoren vertreten 

die Auffassung, dass das Merkmal entsprechend der üblichen 

Begriffsbedeutung zu verstehen ist: Erfasst wird jeder Personenzusammenschluss 

mit gefestigten Strukturen. Gegen eine 

Auslegung, die das Merkmal auf „staatsähnliche“ Organisationen 

beschränkt, sprechen sowohl systematische als auch 

teleologische Gründe. 

I. Einleitung 

Am 23.1.2012 hat die Vorverfahrenskammer II des Internationalen 

Strafgerichtshofs (IStGH) zwei Entscheidungen über 

die Bestätigung der bislang ergangenen Anklagen in der 

Kenia-Situation gefällt. 1 Die Entscheidungen verdeutlichen 

erneut, dass zwischen den Richtern der Vorverfahrenskammer 

ein tiefgreifender Dissens darüber besteht, ob der IStGH 

Gerichtsbarkeit über diese Situation ausüben darf. Zentraler 

Streitpunkt ist dabei die Auslegung des sogenannten Politikelements 

bei den Verbrechen gegen die Menschlichkeit. 

Art. 7 Abs. 2 lit. a IStGH-Statut bestimmt, dass ein Angriff 

auf eine Zivilbevölkerung verübt werden muss „in Ausführung 

oder zur Unterstützung der Politik eines Staates oder 

einer Organisation, die einen solchen Angriff zum Ziel hat“. 2 

Nach Auffassung der Kammermehrheit, bestehend aus der 

Vorsitzenden Richterin Ekaterina Trendafilova und dem 

Richter Cuno Tarfusser, erfasst Art. 7 Abs. 2 lit. a IStGH- 

Statut jede Organisation, die in der Lage ist, einen ausgedehnten 

oder systematischen Angriff gegen eine Zivilbevöl- 

* Prof. Dr. Gerhard Werle ist Inhaber des Lehrstuhls für 

deutsches und internationales Strafrecht, Strafprozessrecht 

und Juristische Zeitgeschichte an der Humboldt-Universität 

zu Berlin und Extraordinary Professor an der University of 

the Western Cape, Kapstadt. Dr. Boris Burghardt ist Wissenschaftlicher 

Mitarbeiter an der Humboldt-Universität zu Berlin. 

Die Autoren hatten dankenswerterweise Gelegenheit, den 

Text beim Treffen des Arbeitskreises Völkerstrafrecht in 

Nürnberg am 4./5.5.2012 vorzustellen und zu diskutieren. 

1 

IStGH (Pre-Trial Chamber II), Beschl. v. 23.1.2012 – ICC- 

01/09-01/11-373 (The Prosecutor v. Ruto, Kosgey and Sang) 

und IStGH (Pre-Trial Chamber II), Beschl. v. 23.1.2012 – 

ICC-01/09-02/11-382 (The Prosecutor v. Muthaura, Kenyatta 

and Ali). 

2 

Art. 7 Abs. 2 lit. a IStGH-Statut: pursuant to or in furtherance 

of a State or organizational policy to commit such attack/en 

application ou dans la poursuite de la politique d’un 

État ou d’une organisation ayant pour but une telle attaque/de 

conformidad con la política de un Estado o de una 

organización de cometer ese ataque o para promover esa 

política. 

kerung zu begehen. 3 Dagegen schränkt Richter Hans-Peter 

Kaul das Merkmal ein: Die den Angriff tragende Organisation 

müsse „staatsähnlich“ (state-like) sein. 4 Für die Kenia- 

Situation verneint er diese Voraussetzung und damit zugleich 

die Zuständigkeit des IStGH. 5 

3 

Vgl. IStGH (Pre-Trial Chamber II), Beschl. v. 31.3.2010 – 

ICC-01/09-19 (Decision Pursuant to Article 15 of the Rome 

Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation 

in the Republic of Kenya), para. 90. Bestätigt in IStGH 

(Pre-Trial Chamber II), Beschl. v. 8.3.2011 – ICC-01/09- 

01/11-1, para. 15; IStGH (Pre-Trial Chamber II), Beschl. v. 

8.3.2011 – ICC-01/09-02/11-1, para. 16; IStGH (Pre-Trial 

Chamber II), Beschl. v. 23.1.2012 – ICC-01/09-01/11-373 

(The Prosecutor v. Ruto, Kosgey and Sang), paras. 184 f.; 


01/09-02/11-382 (The Prosecutor v. Muthaura, Kenyatta and 

Ali), para. 112. Ebenso bereits IStGH (Pre-Trial Chamber I), 

Beschl. v. 30.9.2008 – ICC-01/04-01/07-717 (The Prosecutor 

v. Katanga and Chui), para. 396; IStGH (Pre-Trial Chamber 

II), Beschl. v. 15.6.2009 – ICC-01/05-01/08-424 (The Prosecutor 

v. Bemba Gombo), para. 81. 

4 


ICC-01/09-19 (Dissenting Opinion by Judge Hans-Peter Kaul 

to Pre-Trial Chamber II’s “Decision Pursuant to Article 15 of 

the Rome Statute on the Authorization of an Investigation 

into the Situation in the Republic of Kenya”), para. 67: 

„[T]he ‘organization’ must be state-like.“ Bestätigt in IStGH 

(Pre-Trial Chamber II), Beschl. v. 8.3.2011 – ICC-01/09- 

01/11-2 (Dissenting Opinion by Judge Hans-Peter Kaul to 

Pre-Trial Chamber II’s “Decision on the Prosecutor’s Application 

for Summons to Appear for William Samoei Ruto, 

Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang”), para. 12; 


01/09-02/11-3 (Dissenting Opinion by Judge Hans-Peter 

Kaul to Pre-Trial Chamber II’s “Decision on the Prosecutor’s 

Application for Summonses to Appear for Francis Kirimi 

Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein 

Ali”), para. 12; IStGH (Pre-Trial Chamber II), Beschl. v. 

23.1.2012 – ICC-01/09-01/11-373 (Dissenting Opinion by 

Judge Hans-Peter Kaul to Pre-Trial Chamber II’s “Decision 

on the Confirmation of Charges Pursuant to Article 61(7)(a) 

and (b) of the Rome Statute”), para. 8; IStGH (Pre-Trial 


(Dissenting Opinion by Judge Hans-Peter Kaul to Pre-Trial 

Chamber II’s “Decision on the Confirmation of Charges 

Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute”), 

para. 7. 

5 





into the Situation in the Republic of Kenya”), paras. 71 ff., 

82, 93, 102, 112, 119, 127, 137, 146, 150; IStGH (Pre-Trial 

_____________________________________________________________________________________ 


271

Gerhard Werle/Boris Burghardt 

_____________________________________________________________________________________ 

Der Beitrag lehnt den Versuch des Sondervotums ab, die 

Reichweite der Menschlichkeitsverbrechen durch eine restriktive 

Auslegung des Merkmals „Organisation“ zu begrenzen. 

Eine solche Auslegung verkürzt ohne methodisch tragfähige 

Begründung in bedenklicher Weise den völkerstrafrechtlichen 

Schutz von Zivilbevölkerungen. 

II. Methodische Vorüberlegungen zur Auslegung des 

Begriffs „Organisation“ gem. Art. 7 Abs. 2 lit. a IStGH- 

Statut 

Das IStGH-Statut bildet grundsätzlich, d.h. soweit es nicht 

selbst die Berücksichtigung anderer Rechtsquellen nach 

Art. 21 IStGH-Statut zulässt, ein geschlossenes Regelungssystem 

(self-contained regime). 6 Die Argumentation hat 

daher statutsimmanent zu erfolgen. Die Methodik zur Auslegung 

des Statuts ergibt sich über Art. 21 Abs. 1 lit. b IStGH- 

Statut aus Art. 31 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens über 

das Recht der Verträge (WVRÜ). 7 Ausgangspunkt der Auslegung 

ist danach der Wortlaut, d.h. die gewöhnliche Bedeutung 

(ordinary meaning). 8 Zu berücksichtigen sind zudem der 

Chamber II), Beschl. v. 15.3.2011 – ICC-01/09-01/11-2 (Dissenting 

Opinion by Judge Hans-Peter Kaul to Pre-Trial 

Chamber II’s “Decision on the Prosecutor’s Application for 

Summons to Appear for William Samoei Ruto, Henry 

Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang”), paras. 22, 32, 49 

f.; IStGH (Pre-Trial Chamber II), Beschl. v. 15.3.2011 – 

ICC-01/09-02/11-3 (Dissenting Opinion by Judge Hans-Peter 

Kaul to Pre-Trial Chamber II’s “Decision on the Prosecutor’s 

Application for Summonses to Appear for Francis Kirimi 

Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein 

Ali”), paras. 26 ff., 32; IStGH (Pre-Trial Chamber II), Beschl. 

v. 23.1.2012 – ICC-01/09-01/11-373 (Dissenting Opinion by 



and (b) of the Rome Statute”), paras. 12 f., 59; IStGH (Pre- 

Trial Chamber II), Beschl. v. 23.1.2012 – ICC-01/09-02/11- 

382 (Dissenting Opinion by Judge Hans-Peter Kaul to Pre- 

Trial Chamber II’s “Decision on the Confirmation of Charges 


paras. 15 f., 19 ff., 65. 

6 

Vgl. dazu Burghardt, in: Beck/Burchard/Fateh-Moghadam 

(Hrsg.), Strafrechtsvergleichung als Problem und Lösung, 

2011, S. 235 (S. 242); Jesse, Der Verbrechensbegriff des 

Römischen Statuts, 2009, S. 177 f. 

7 

Vgl. IStGH (Appeals Chamber), Urt. v. 13.7.2006 – ICC- 

01/04-168 (Situation in the Democratic Republic of the Congo), 

para. 33; IStGH (Appeals Chamber), Urt. v. 27.5.2008 – 

ICC-01/04-01/07-522 (The Prosecutor v. Katanga and 

Ngudjolo Chui), paras. 38 f.; IStGH (Appeals Chamber), Urt. 

v. 21.10.2008 – ICC-01/04-01/06-1486 (The Prosecutor v. 

Lubanga Dyilo), para. 40; IStGH (Appeals Chamber), Urt. v. 

19.11.2010 – ICC-01/05-01/08-1019 (The Prosecutor v. 

Bemba Gombo), para. 49. 

8 

Für das IStGH-Statut gelten die arabische, chinesische, 

englische, französische, russische und spanische Fassung als 

gleichermaßen autoritativ, vgl. Art. 128 IStGH-Statut. Im 

Folgenden werden für die Auslegung nach dem Wortlaut die 

_____________________________________________________________________________________ 

272 


systematische Zusammenhang (context) sowie Ziel und 

Zweck (object and purpose) der Vertragsregel und des Vertrages 

insgesamt. Als „ergänzende Auslegungsmittel“ (supplementary 

means of interpretation) können gem. Art. 32 

WVRÜ die travaux préparatoires und die „Umstände des 

Vertragsschlusses“ herangezogen werden (recourse may be 

had). 

III. Auslegung nach dem Wortlaut (ordinary meaning) 

Für die Auslegung nach dem Wortlaut ist zunächst die übliche 

Begriffsbedeutung zu klären. Zudem ist bereits an dieser 

Stelle der unmittelbare grammatische Kontext zu berücksichtigen, 

in dem sich der auslegungsbedürftige Begriff findet. 9 

1. „Organisation“ 

Der englische Text des Statuts spricht von einer „State or 

organizational policy“. Dieser Wortlaut ist nach einhelliger 

Ansicht missverständlich. Gemeint ist nicht eine organisierte 

Politik, sondern die Politik einer Organisation (policy of an 

organisation). 10 Das ergibt sich insbesondere auch aus den 

anderen autoritativen Sprachfassungen des IStGH-Statuts. 

Der danach maßgebliche Begriff „Organisation“ (organisation/organisation/organización) 

kann in drei Bedeutungen 

verwendet werden: Er kann erstens die Tätigkeit, Dinge in 

eine Ordnung zu bringen, meinen. „Organisation“ kann zweitens 

die Ordnung oder Struktur selbst bezeichnen. Und drittens 

kann der Begriff sich auf einen Personenzusammenschluss 

beziehen. 11 

Aus dem Satzgefüge von Art. 7 Abs. 2 lit. a IStGH-Statut 

ergibt sich zweifelsfrei, dass der Begriff in seiner letztgenannten 

institutionellen Bedeutung verwendet wird. Eine 

den Verf. des Beitrags geläufige englische, französische und 

spanische Fassung berücksichtigt. Es wird unterstellt, dass 

sich hinsichtlich der gewöhnlichen Bedeutung der arabischen, 

chinesischen und russischen Begriffsäquivalente keine Besonderheiten 

ergeben. 

9 

Vgl. z.B. Zippelius, Juristische Methodenlehre, 10. Aufl. 

2006, S. 45; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 

2. Aufl. 1992, S. 208. 

10 





into the Situation in the Republic of Kenya”), paras. 37 ff.; 

Kreß, Leiden Journal of International Law 23 (2010), 855 

(862 Fn. 39). Vgl. auch v. Hebel/Robinson, in: Lee (Hrsg.), 

The International Criminal Court, The Making of the Rome 

Statute, 1999, S. 79 (S. 97 Fn. 53). 

11 

Vgl. Oxford Dictionaries, Online-Wörterbuch Englisch, 

Eintrag „organization“, abrufbar unter: 

http://oxforddictionaries.com/definition/organization?q=orga 

nization (2.4.2012); Larousse, Online-Wörterbuch Französisch, 

Eintrag „organisation“, abrufbar unter: 

http://www.larousse.com/de/worterbucher/franzosisch/Organi 

sation (2.4.2012); Real Academia Española (Hrsg.), Diccionario 

de la lengua española, 22. Aufl. 2001, S. 1107.

Erfordern Menschlichkeitsverbrechen die Beteiligung eines Staates/einer „staatsähnlichen“ Organisation? 

_____________________________________________________________________________________ 

Organisation in diesem Sinne setzt zweierlei voraus: Zum 

einen muss es sich um den Zusammenschluss mehrerer Personen 

handeln. Dabei legt der Wortsinn eine gewisse Größe 

des Personenzusammenschlusses nahe. Denn eine organisierte 

Personenmehrheit, die zu keinem Zeitpunkt mehr als eine 

Handvoll Beteiligte umfasst, mag als Gruppe oder Bande 

bezeichnet werden, nicht aber als Organisation. Freilich lässt 

sich aus der Bezeichnung als „Organisation“ keine feste 

Mindestzahl an Mitgliedern ableiten. 

Zum anderen impliziert der Begriff die Existenz von 

Strukturen, die es über eine konkrete Situation hinaus ermöglichen, 

den Zusammenschluss gegenüber der Umwelt abzugrenzen, 

Handeln zweckbezogen zu koordinieren und der 

Organisation zuzuschreiben. Personenzusammenschlüsse, die 

lediglich für die Dauer einer konkreten Handlungssituation 

bestehen, sind daher nach der üblichen Begriffsverwendung 

ebenso wenig eine „Organisation“ wie bloße Menschenansammlungen. 

Weitere Voraussetzungen, insbesondere zur Art der Organisationsstrukturen, 

lassen sich dem Begriff als solchem 

nicht entnehmen. Sie können sich allerdings aus dem grammatischen 

oder systematischen Kontext oder aus teleologischen 

Erwägungen ergeben. 12 

2. Grammatischer Kontext in Art. 7 Abs. 2 lit. a IStGH-Statut 

Die Legaldefinition des Angriffs in Art. 7 Abs. 2 lit. a IStGH- 

Statut stellt „Staat“ und „Organisation“ mit der Konjunktion 

„oder“ (or/ou/o) gleichrangig nebeneinander. Die Konjunktion 

weist darauf hin, dass „Staat“ und „Organisation“ eine 

Qualität teilen, die zum Anknüpfungspunkt einer normativen 

Gleichbehandlung in Art. 7 Abs. 2 lit. a IStGH-Statut erhoben 

wird. Welche Qualität das ist, ergibt sich nicht aus dem 

Begriff selbst oder einer systematischen Auslegung, sondern 

erfordert die Einbeziehung teleologischer Gesichtspunkte. Es 

widerspricht aber den Regeln der Sprache, der Konjunktion 

„oder“ zu entnehmen, der zweite der nebeneinander gestellten 

Begriffe (hier: Organisation) müsse Begriffsmerkmale 

des ersten (hier: Staat) teilen. 13 

12 

Dieses Ergebnis der Auslegung nach dem Wortlaut wird 

durch Art. 2 lit. a und lit. c der UN Convention against 

Transnational Organized Crime bestätigt. In Art. 2 lit. a wird 

„organized criminal group“ als „any structured group of three 

or more persons, existing for a period of time and acting in 

concert with the aim of committing one or more serious 

crimes“ definiert. In Art. 2 lit. c heißt es weiterhin: „‘Structured 

group’ shall mean a group that is not randomly formed 

for the immediate commission of an offence and that does not 

need to have formally defined roles for its members, continuity 

of its membership or a developed structure.“ 

13 

Vgl. Werle, Völkerstrafrecht, 3. Aufl. 2012, Rn. 886. Diesem 

einfachen und klaren Befund widersprechen die weitreichenden 

Schlussfolgerungen, die das Sondervotum aus der 

Verbindung der Begriffe „Staat“ und „Organisation“ durch 

die Konjunktion „oder“ ziehen will, vgl. IStGH (Pre-Trial 

Chamber II), Beschl. v. 31.3.2010 – ICC-01/09-19 (Dissenting 

Opinion by Judge Hans-Peter Kaul to Pre-Trial Chamber 

II’s “Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on 

Keine Rückschlüsse für die Auslegung des Begriffs „Organisation“ 

lassen sich überdies aus der Satzstellung als Genitivobjekt 

des Begriffs „Politik“ (policy/politique/política) 

ziehen. Von der „Politik“, also den handlungsleitenden Vorstellungen, 

Forderungen, Zielen und Programmen einer Organisation, 

lässt sich bei allen denkbaren Arten von Organisationen 

sprechen, nicht nur bei solchen, die staatsähnlich sind. 

3. Zwischenergebnis 

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten: Nach der üblichen 

Begriffsverwendung bezeichnet „Organisation“ einen Personenzusammenschluss, 

der über Strukturen verfügt, die es 

über eine konkrete Situation hinaus ermöglichen, den Zusammenschluss 

gegenüber der Umwelt abzugrenzen, Handeln 

zielbezogen zu koordinieren und der Organisation zuzuschreiben. 

Eine Einzelperson oder Kleinstgruppe bildet begrifflich 

ebenso wenig eine Organisation wie ein bloß situationsbezogen 

bestehender Personenzusammenschluss oder eine 

Ansammlung von Personen ohne gemeinsames Ziel. Zu betonen 

ist, dass dies nicht das Ergebnis einer „weiten“ Auslegung 

ist, 14 sondern schlicht das Ergebnis der Auslegung nach 

dem Wortlaut. 

IV. Systematische Auslegung (context) 

Als auslegungsrelevanter Verwendungszusammenhang des 

Begriffs „Organisation“ sind zunächst die weiteren in Art. 7 

Abs. 1 IStGH-Statut geregelten Kontextelemente der Verbrechen 

gegen die Menschlichkeit zu berücksichtigen. In einem 

zweiten Schritt ist zu fragen, ob sich aus den Definitionen der 

anderen, der Gerichtsbarkeit des IStGH-Statuts unterfallenden 

Verbrechen Schlussfolgerungen für eine Auslegung des 

Begriffs „Organisation“ herleiten lassen. 15 Schließlich bedarf 

der Untersuchung, welche Konsequenzen sich aus dem Gebot 

der engen Auslegung ergeben, das in Art. 22 Abs. 2 IStGH- 

Statut und den Verbrechenselementen für Art. 7 IStGH-Statut 

geregelt ist. 16 

the Authorization of an Investigation into the Situation in the 

Republic of Kenya”), para. 51. Diesem vorsichtig zustimmend 

Kreß, Leiden Journal of International Law 23 (2010), 

855 (863). 

14 

So aber z.B. Kreß, Leiden Journal of International Law 23 

(2010), 855 (859): „a wide construction of the concept of 

organization“. 

15 

Vgl. dazu IStGH (Appeals Chamber), Urt. v. 13.7.2006 – 

ICC-01/04-168 (Situation in the Democratic Republic of 

Congo), para. 33: „The context of a given legislative provision 

is defined by the particular sub-section of the law read as 

a whole in conjunction with the section of an enactment in its 

entirety.“ 

16 

Die Berücksichtigung des in Art. 22 Abs. 2 IStGH-Statut 

vorgesehenen Grundsatzes der engen Auslegung im Rahmen 

der systematischen Auslegung entspricht der im Sondervotum 

von Richter Kaul gewählten Argumentationsstruktur, 

vgl. Vgl. IStGH (Pre-Trial Chamber II), Beschl. v. 31.3.2010 

– ICC-01/09-19 (Dissenting Opinion by Judge Hans-Peter 

Kaul to Pre-Trial Chamber II’s “Decision Pursuant to Article 

_____________________________________________________________________________________ 


273


_____________________________________________________________________________________ 

1. Die weiteren Kontextmerkmale in Art. 7 Abs. 1 IStGH- 

Statut 

Aus den weiteren in Art. 7 Abs. 1 IStGH-Statut aufgeführten 

Kontextmerkmalen der Verbrechen gegen die Menschlichkeit 

lässt sich kein Argument für eine einschränkende Auslegung 

von „Organisation“ gewinnen. Insbesondere wird das Merkmal 

nicht überflüssig, wenn die übliche Begriffsbedeutung 

zugrunde gelegt wird. Fehlte es, könnte der erforderliche 

„ausgedehnte oder systematische Angriff auf eine Zivilbevölkerung“ 

17 auch durch eine Einzelperson, eine Kleinstgruppe 

oder einen spontanen Zusammenschluss mehrerer 

Personen verübt werden. 

2. Die weiteren der Gerichtsbarkeit des IStGH unterliegenden 

Verbrechenstatbestände 

Auch aus den Definitionen der anderen Verbrechenstatbestände, 

die der Gerichtsbarkeit des IStGH unterliegen, ergibt 

sich kein systematisches Argument für eine vom Ergebnis der 

Wortlautinterpretation abweichende Auslegung des Merkmals 

„Organisation“. Im Gegenteil: Der Vergleich mit den 

Tatbeständen des Völkermordes und der Kriegsverbrechen 

zeigt, dass es der Systematik des IStGH-Statuts widerspricht, 

in das Merkmal „Organisation“ ein Erfordernis der Staatsähnlichkeit 

hinein zu lesen. 

Das Verbrechen des Völkermordes gem. Art. 6 IStGH- 

Statut setzt unstreitig nicht voraus, dass die Absicht zur Zerstörung 

einer geschützten Gruppe von einem Staat oder einer 

staatsähnlichen Organisation getragen wird. Selbst wenn im 

Einklang mit den Verbrechenselementen zu Art. 6 IStGH- 

Statut für den Völkermord verlangt wird, dass die mit Zerstörungsabsicht 

ausgeführte Einzeltat im Kontext einer entsprechenden 

Gesamttat begangen wird, ist nicht entscheidend, 

wer die Gesamttat begeht, sondern dass sie das Potential hat, 

die Existenz der angegriffenen Gruppe zu gefährden. 18 

Auch die Kriegsverbrechen gem. Art. 8 IStGH-Statut erfordern 

nicht, dass es sich bei den Konfliktparteien um Staaten 

oder staatsähnliche Gebilde handelt. Art. 8 Abs. 2 lit. f 

IStGH-Statut spricht insofern ausdrücklich nur von „organisierten 

bewaffneten Gruppen“. 19 Bei der näheren Bestimmung, 

wann die Existenz einer solchen „Gruppe“ anzuneh- 

15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation 

into the Situation in the Republic of Kenya”), para. 55. 

Kritisch dazu Kreß, Leiden Journal of International Law 23 

(2010), 855 (863). 

17 

Art. 7 Abs. 1 IStGH-Statut: widespread or systematic attack 

against any civilian population/attaque généralisée ou 

systématique lancée contre toute population civile/ataque 

generalizado o sistemático contra una población civil. 

18 

Vgl. dazu IStGH (Pre-Trial Chamber I), Beschl. v. 4.3. 

2009 – ICC-02/05-01/09-1 (The Prosecutor v. Al Bashir), 

para. 124; Burghardt/Geneuss, ZIS 2009, 126 (132, 134 f.); 

Kreß, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar 

zum Strafgesetzbuch, Bd. 6/2, 2009, § 6 VStGB Rn. 15, 78; 

Werle (Fn. 13), Rn. 799 ff. 

19 

Art. 8 Abs. 2 lit. f IStGH-Statut: organized armed groups/ 

groupes armés organisés/grupos armados organizados. 

_____________________________________________________________________________________ 

274 


men ist, hat die Verfahrenskammer I des IStGH erst jüngst, in 

dem erstinstanzlichen Urteil des Lubanga-Verfahrens, einen 

ganz ähnlichen Ansatz gewählt wie die Vorverfahrenskammer 

II in der Kenia-Situation bei der Auslegung des Begriffs 

„Organisation“. 20 Nicht erforderlich sei, dass die Konfliktpartei 

Kontrolle über ein Gebiet ausübe 21 oder auch nur einer 

verantwortlichen Befehlsgewalt (responsible command) im 

Sinne von Art. 1 Abs. 1 ZP II unterstehe. 22 Sämtlichen Fragen 

der internen Organisationsstruktur komme lediglich indizieller 

Charakter zu. Entscheidend sei nicht, wie die Gruppe 

organisiert sei, sondern dass sie über ein Maß an Organisation 

verfüge, das es ihr ermögliche, ausgedehnte bewaffnete 

Gewalt auszuüben. 23 

3. Gebot der engen Auslegung 

Art. 22 Abs. 2 S. 1 IStGH-Statut verpflichtet zu einer engen 

Auslegung der „Begriffsbestimmung eines Verbrechens“. 24 

Die Verbrechenselemente zu Art. 7 IStGH-Statut formulieren 

dieses Gebot noch einmal spezifisch für den Tatbestand der 

Verbrechen gegen die Menschlichkeit. Freilich ist dem Gerichtshof 

damit keineswegs aufgegeben, unter allen nur 

denkbaren Auslegungsmöglichkeiten stets die restriktivste zu 

wählen. Ein solches Verständnis von Art. 22 Abs. 2 IStGH- 

Statut führte zu unvernünftigen Ergebnissen, weil damit jede 

wertende Betrachtung der Auslegungsmöglichkeiten ausschiede. 

Richtigerweise setzt Art. 22 Abs. 2 IStGH-Statut 

voraus, dass ein wertender Auslegungsvorgang bereits stattgefunden 

hat. 25 Das Gebot der engen Auslegung greift erst, 

wenn nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden gem. 

Art. 31 WVRÜ zwei gleichermaßen gut begründbare Auslegungsergebnisse 

bestehen bleiben. 

Der materielle Bezugspunkt für die erforderliche wertende 

Betrachtung ergibt sich aus der Statutssystematik und den 

Verbrechenselementen: Sowohl die Präambel als auch Art. 1 

und Art. 5 Abs. 1 IStGH-Statut betonen, dass der Gerichtsbarkeit 

des IStGH nur „die schwersten Verbrechen“ unterfallen, 

„welche die internationale Gemeinschaft als Ganzes 

20 Vgl. IStGH (Trial Chamber I), Urt. v. 14.3.2012 – ICC- 

01/04-01/06-2842 (The Prosecutor v. Lubanga Dyilo), para. 

536. 

21 Ebenso IStGH (Pre-Trial Chamber II), Beschl. v. 15.6.2009 

– ICC-01/05-01/08-424 (The Prosecutor v. Bemba Gombo), 

para. 236. 

22 Insoweit anderer Ansicht IStGH (Pre-Trial Chamber II), 

Beschl. v. 15.6.2009 – ICC-01/05-01/08-424 (The Prosecutor 

v. Bemba Gombo), para. 234. 

23 Vgl. IStGH (Trial Chamber I), Urt. v. 14.3.2012 – ICC- 

01/04-01/06-2842 (The Prosecutor v. Lubanga Dyilo), para. 

536: „[T]he ‘organized armed groups’ must have a sufficient 

degree of organization, in order to enable them to carry 

out protracted armed violence.“ Ähnlich bereits IStGH (Pre- 

Trial Chamber II), Beschl. v. 27.1.2007 – ICC-01/04-01/06- 

803 (The Prosecutor v. Lubanga Dyilo), para. 233. 

24 Art. 22 Abs. 2 S. 1 IStGH-Statut: definition of a 

crime/définition d’un crime/definición de crimen. 

25 Vgl. Jesse (Fn. 6), S. 151 ff.; Werle (Fn. 13), Rn. 207.


_____________________________________________________________________________________ 

berühren“. 26 Die Verbrechenselemente zu Art. 7 IStGH- 

Statut nehmen diese Formulierung auf und stellen ausdrücklich 

klar, dass das Gebot der restriktiven Auslegung mit Blick 

auf die Bewertung als ein schwerstes Verbrechen, das die 

internationale Gemeinschaft als Ganzes berührt, umzusetzen 

ist. 27 Im Umkehrschluss bedeutet dies freilich auch: Eine 

enge Auslegung ist durch Art. 22 Abs. 2 IStGH-Statut dort 

nicht geboten, wo das Merkmal für eine solche Bewertung 

irrelevant ist. Vielmehr widerspricht in einem solchen Fall 

eine restriktive Auslegung der Statutssystematik und dem 

Telos der Norm. 

Ein Beispiel mag dies verdeutlichen: Setzte das Gebot der 

restriktiven Auslegung gem. Art. 22 Abs. 2 IStGH-Statut 

nicht voraus, dass bereits ein wertender Auslegungsvorgang 

stattgefunden hat, ließe sich argumentieren, dass „Organisation“ 

im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. a IStGH-Statut nur Nichtregierungsorganisationen 

meine oder nur afrikanische Organisationen. 

Die Restriktionswirkung wäre denkbar groß, die 

Regelung aber ausgesprochen unvernünftig. Das Gebot der 

restriktiven Auslegung verlangt nicht, dass der Begriff „Organisation“ 

irgendwie eng ausgelegt wird. Das Gebot der 

engen Auslegung greift nur, wenn sich argumentieren lässt, 

das einschränkende Merkmal (Nichtregierungs-, afrikanisch) 

sei relevant für die Bewertung als schwerstes Verbrechen, das 

die internationale Gemeinschaft als Ganzes berührt. Das lässt 

sich für die genannten Attribute aber evident nicht begründen. 

V. Teleologische Auslegung (object and purpose) 

Mit den vorangegangenen Überlegungen zum materiellen 

Bezugspunkt der gebotenen restriktiven Auslegung ist zugleich 

die Grundlage für die teleologische Auslegung bereitet. 

Zu fragen ist, was die Einordnung der Verbrechen gegen 

die Menschlichkeit als eines der schwersten Verbrechen, 

welches die internationale Gemeinschaft als Ganzes berührt, 

rechtfertigt. Eine restriktive Auslegung des Begriffs „Organisation“ 

ist geboten, wenn der Begriff normative Relevanz für 

diesen Bewertungsvorgang beanspruchen kann. 

26 

Präambel, Art. 5 Abs. 1 IStGH-Statut: the most serious 

crimes of concern to the international community as a 

whole/les crimes les plus graves qui touchent l’ensemble de 

la communauté internationale/los crímenes más graves de 

trascendencia para la comunidad internacional. 

27 

Vgl. die Verbrechenselemente zu Art. 7 IStGH-Statut, 

Einführung: „1. Since article 7 pertains to international criminal 

law, its provisions, consistent with article 22, must be 

strictly construed, taking into account that crimes against 

humanity as defined in article 7 are among the most serious 

crimes of concern to the international community as a whole, 

warrant and entail individual criminal responsibility, and 

require conduct which is impermissible under generally applicable 

international law, as recognized by the principal 

legal systems of the world.“ 

1. Verbrechen gegen die Menschlichkeit als „Verbrechen, welche 

die internationale Gemeinschaft als Ganzes berühren“ 

Erste Aussagen lassen sich erneut statutsimmanent gewinnen: 

Nach der Präambel des IStGH-Statuts charakterisieren sich 

die Verbrechen, welche die internationale Gemeinschaft als 

Ganzes berühren, dadurch, dass sie „den Frieden, die Sicherheit 

und das Wohl der Welt bedrohen“. 28 Indem es die Verbrechen 

gegen die Menschlichkeit der Gerichtsbarkeit des 

IStGH unterstellt, erklärt das Statut zugleich, dass eine solche 

Bedrohung für den Frieden, die Sicherheit und das Wohl der 

Welt vorliegt, wenn die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 

IStGH-Statut erfüllt sind, wenn also die näher umschriebenen 

Einzeltaten „im Rahmen eines ausgedehnten oder systematischen 

Angriffs gegen die Zivilbevölkerung und in Kenntnis 

des Angriffs“ 29 begangen werden. Gemeinsam ist allen Einzeltatbeständen 

gem. Art. 7 Abs. 1 lit. a-k IStGH-Statut, dass 

es sich um vorsätzliche Verletzungen grundlegender, menschenrechtlich 

anerkannter Individualrechtspositionen handelt. 

30 Die sich in ihrem Sinngehalt überschneidenden Kontextmerkmale 

„Angriff“, „systematisch“ und „ausgedehnt“ 

implizieren im Wesentlichen dreierlei: 

� Es gibt eine Vielzahl von vorsätzlichen Verletzungen 

menschenrechtlich geschützter Rechtspositionen. 

� Zwischen den Einzeltaten besteht ein planmäßigintentionaler 

Zusammenhang, der es rechtfertigt, sie zu 

einer Gesamttat zusammenzufassen. 

� Die Gesamttat erreicht ein erhebliches Ausmaß. 

Ohne das Politikelement lautet die normative Grundaussage 

der Verbrechen gegen die Menschlichkeit demnach vereinfacht: 

Verletzungen grundlegender, menschenrechtlich anerkannter 

Individualrechtspositionen sind eine Bedrohung für 

den Frieden, die Sicherheit und das Wohl der Welt, wenn sie 

vorsätzlich-plangemäß geschehen und ein erhebliches Ausmaß 

erreichen. Eine Auslegung des Begriffs „Organisation“, 

die den üblichen Wortsinn beschränkt, kann nur dann überzeugen, 

wenn sie den genannten Parametern ein weiteres 

Moment hinzufügt, das bei einer normativen Betrachtung 

eine Unrechtssteigerung begründet. 

28 

Präambel des IStGH-Statuts: threaten the peace, security 

and well-being of the world/menacent la paix, la sécurité et le 

bien-être du monde/constituyen una amenaza para la paz, la 

seguridad y el bienestar de la humanidad. 

29 

Art. 7 Abs. 1 IStGH-Statut: as part of a widespread or 

systematic attack directed against any civilian population 

with knowledge of the attack/dans le cadre d’une attaque 

généralisée ou systématique lancée contre toute population 

civile/como parte de un ataque generalizado o sistemático 

contra una población civil. 

30 

Vgl. Ambos/Wirth, Criminal Law Forum 13 (2002), 1 (14); 

Ambos, Internationales Strafrecht, 3. Aufl. 2011, § 7 Rn. 173; 

Kreß, Leiden Journal of International Law 23 (2010), 855 

(859); Werle, in: Grundmann u.a. (Hrsg.), Festschrift 200 

Jahre Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin, 

Geschichte, Gegenwart und Zukunft, 2010, S. 1219 

(S. 1227). 

_____________________________________________________________________________________ 


275


_____________________________________________________________________________________ 

Zur Verdeutlichung können die zuvor gewählten Beispiele 

aufgegriffen werden: Eine Beschränkung des Begriffs 

„Organisation“ auf Nichtregierungsorganisationen oder auf 

afrikanische Organisationen erweist sich als evident falsch. 

Die restringierenden Merkmale reichern die Grundaussage 

um jeweils ein neues Moment an, das sich bei einer normativen 

Betrachtung aber nicht als valide erweist. Es lässt sich 

einfach nicht begründen, warum es für die Bewertung von 

vorsätzlichen Individualrechtsverletzungen erheblichen Ausmaßes 

als Weltfriedensstörungen einen Unterschied machen 

soll, ob sie von einer Nichtregierungsorganisation oder einer 

afrikanischen Organisation begangen werden und nicht von 

einer Organisation, die diese Qualifikationen nicht aufweist. 

2. Die Begehung des Angriffs durch einen Staat oder eine 

staatsähnliche Organisation als unrechtserhöhender Umstand? 

Lässt sich nun begründen, dass es für die normative Bewertung 

eines Angriffs auf eine Zivilbevölkerung relevant ist, ob 

dieser Angriff durch einen Staat oder eine „staatsähnliche“ 

Organisation begangen wird oder nicht? Die Befürworter 

einer restriktiven Auslegung des Politikelements nennen vier 

Argumente. 

a) Das historisch-phänomenologische Argument: Staatskriminalität 

als „Idealtypus“ 

Erstens wird auf die Geschichte des Völkerstrafrechts verwiesen: 

Staatlich gesteuerte Verbrechen hätten nach dem 

Zweiten Weltkrieg den Anstoß für die Entwicklung des Völkerstrafrechts 

in Nürnberg und Tokio gegeben, nur solche 

Taten hätten erfasst werden sollen. 31 

Das Argument trägt nicht. Dass das Völkerstrafrecht historisch 

in Reaktion auf Staatsverbrechen entstanden ist und 

diese auch heute noch den Regelfall darstellen, lässt sich 

nicht bestreiten, impliziert aber nicht, dass es sich bei der 

Staatsbeteiligung um ein normativ gebotenes Merkmal der 

Verbrechen gegen die Menschlichkeit handelt. 32 Soweit die 

Befürworter der restriktiven Auslegung aus der Entstehungsgeschichte 

bzw. der Verbrechensphänomenologie umstandslos 

normative Folgerungen ableiten wollen, unterliegen sie 

einem naturalistischen Fehlschluss. 

b) Das materielle Argument: Staatsähnliches Bedrohungspotential 

Ein zweites Argument lautet, dass nur Verbrechen, die von 

der Politik eines Staates oder einer staatsähnlichen Organisation 

getragen würden, das „gewaltige Risiko und die enorme 

Bedrohung von Massenverbrechen mit massenhaften Opfern“ 

31 Vgl. z.B. IStGH (Pre-Trial Chamber II), Beschl. v. 

31.3.2010 – ICC-01/09-19 (Dissenting Opinion by Judge 

Hans-Peter Kaul to Pre-Trial Chamber II’s “Decision Pursuant 

to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of 

an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya”), 

paras. 59 ff. 

32 Ähnlich Di Filippo, European Journal of International Law 

19 (2008), 533 (567). 

_____________________________________________________________________________________ 

276 


aufwiesen. 33 Dieses Risiko- und Bedrohungsmoment sei es 

aber, was die Bewertung als Weltfriedensstörung überhaupt 

erst rechtfertige. Daher könnten auch nur Staaten und staatsähnliche 

Organisationen Träger des Angriffs sein. 

Das Argument überzeugt nicht. Wenn tatsächlich das Bedrohungspotential 

entscheidend sein soll, müssen alle Organisationen 

einbezogen werden, die ein solches entfalten. 

Dann aber lässt sich gerade nicht rechtfertigen, warum Organisationen 

ausgeklammert werden sollen, die zwar nicht 

staatsähnlich, aber sehr wohl in der Lage sind, einen ausgedehnten 

und systematischen Angriff gegen eine Zivilbevölkerung 

zu verüben. Soll aber doch die „Staatsähnlichkeit“ als 

solche einen normativen Unterschied ausmachen, bedarf es 

einer Begründung, was das für die normative Bewertung 

entscheidende Charakteristikum der Staatsähnlichkeit ist. 

Indes bleibt bereits unklar, was mit dem Kriterium der 

Staatsähnlichkeit gemeint ist. Konsequent wäre eine Beschränkung 

auf Gebietskörperschaften, doch befürworten 

selbst jene, die sich für eine Restriktion stark machen, selten 

eine derart enge Lesart. 34 Im Sondervotum heißt es dazu 

lediglich, „staatsähnlich“ sei eine Organisation, wenn sie 

„einige Eigenschaften eines Staates teile“. 35 Eine Festlegung, 

welche Charakteristika dies im Einzelnen sein sollen, wird 

vermieden. Stattdessen wählt das Sondervotum ausdrücklich 

eine beispielhafte Konkretisierung. 36 Indizien für die Staats- 

33 





into the Situation in the Republic of Kenya”), para. 61: „enormous 

risk and threat of mass crimes and mass victimization“. 

34 

Vgl. aber Bassiouni, The Legislative History of International 

Criminal Court: Introduction, Analysis and Integrated 

Text, Bd. 1, 2005, S. 151 f. 

35 


ICC-01/09-19 (Dissenting Opinion of Judge Hans-Peter Kaul 



into the Situation in the Republic of Kenya”), para. 51: „partake 

of some characteristics of a State“. 

36 





into the Situation in the Republic of Kenya”), para. 51: 

„These characteristics could involve the following […].“ 

(Hervorhebung der Verf.). Kreß meint den weiteren Ausführungen 

entnehmen zu können, dass Kaul die aufgezählten 

Gesichtspunkte nicht als beispielhafte Konkretisierungen, 

sondern im Sinne begriffsnotwendiger Definitionsmerkmale 

verstanden wissen wolle, vgl. Kreß, Leiden Journal of International 

Law 23 (2010), 855 (862). Dieser Lesart kann nicht 

zugestimmt werden. Vielmehr verdeutlichen die fallbezogenen 

Ausführungen von Kaul in diesem und den folgenden 

Sondervoten, dass die Staatsähnlichkeit im Wege einer offenen 

Gesamtbetrachtung festgestellt werden soll, nicht durch 

eine Subsumtion unter einzelne Begriffsmerkmale.


_____________________________________________________________________________________ 

ähnlichkeit seien insbesondere das Vorhandensein einer hierarchischen 

Struktur (hierarchical structure) oder einer verantwortlichen 

Befehlsgewalt (responsible command) sowie 

das Bestehen von Sanktionsgewalt über die Mitglieder der 

Organisation und die Möglichkeit, den Mitgliedern eine Politik 

zu oktroyieren. In eine ähnliche Richtung weisen Vorschläge, 

denen zu Folge nur solche Organisationen unter 

Art. 7 Abs. 2 lit. a IStGH-Statut fallen, die im Rahmen eines 

nicht-internationalen bewaffneten Konflikts Konfliktpartei 

gem. Art. 1 Abs. 1 ZP II sein können. 37 

Das Attribut „staatsähnlich“ wirkt angesichts dieser Konkretisierungsvorschläge 

irreführend. Treffender ließe sich die 

damit angedeutete Restriktion des Wortlauts als Beschränkung 

auf „hierarchisch strukturierte Organisationen“, eventuell 

ergänzt um das Erfordernis der Gebietskontrolle, beschreiben. 

Der Fehlschluss, der solchen Restriktionsvorschlägen 

zugrunde liegt, ist aber stets der nämliche: Es 

werden typische Indizien für die Handlungsmacht eines Personenzusammenschlusses 

zu normativ bindenden Voraussetzungen 

des Organisationsbegriffs erhoben. Die Handlungsmacht 

erweist sich aber hinreichend in der Begehung eines 

Angriffs auf eine Zivilbevölkerung gem. Art. 7 Abs. 1 

IStGH-Statut, welcher der Organisation zurechenbar ist. Alle 

weiteren Merkmale sind unter Berücksichtigung des Telos 

akzidentiell, nicht notwendig. Nicht näher reflektierte Prämisse 

der hier kritisierten Gegenauffassung könnte dabei die 

Vorstellung sein, die effektive Ausübung von Macht, Gewalt 

und Herrschaft erfordere stets gefestigte Organisationsstrukturen 

mit klar bestimmten Hierarchieebenen und Befehlsketten. 

Die Kenia-Situation führt beispielhaft vor Augen, dass 

diese Annahme, die für die in Europa begangenen Großverbrechen 

zutreffen mag, sich nicht ohne weiteres auf andere 

politische und kulturelle Kontexte übertragen lässt. 38 

c) Das funktionale Argument: erwartbares Defizit staatlicher 

Strafverfolgung 

Drittens wird geltend gemacht, dass nur bei Angriffen von 

Staaten oder staatsähnlichen Organisationen das Bedürfnis 

nach internationaler Strafjustiz bestehe. Nur in diesem Fall 

sei nämlich zu erwarten, dass eine (ernstzunehmende) Strafverfolgung 

auf staatlicher Ebene nicht stattfinde. 39 

Auch dieses Argument verfängt nicht. Zunächst ist es unplausibel, 

eine effektive Strafverfolgung auf staatlicher Ebene 

für Situationen zu vermuten, in denen der Staat offenbar nicht 

in der Lage war, einen tatbestandlichen Angriff auf eine Zi- 

37 

Vgl. Kreß, Journal of Conflict & Security Law 15 (2010), 

245 (271 f.). 

38 

Vgl. Werle (Fn. 13), Rn. 888. Zu parallelen Überlegungen 

im Kontext der mittelbaren Täterschaft kraft Organisationsherrschaft 

z.B. Ambos, in: Heinrich u.a. (Hrsg.), Strafrecht als 

Scientia Universalis, Festschrift für Claus Roxin zum 80. 

Geburtstag am 15. Mai 2011, 2011, Bd. 1, S. 837 (S. 848 f.); 

Osiel, Making Sense of Mass Atrocities, 2009, S. 99, 104, 

114. 

39 

Vgl. z.B. Kreß, Leiden Journal of International Law 23 

(2010), 855 (866); Schabas, Journal of Criminal Law & 

Criminology 98 (2008), 953 (974). 

vilbevölkerung auf seinem Staatgebiet zu verhindern. Naheliegend 

ist vielmehr der umgekehrte Schluss: Wenn es einem 

Personenzusammenschluss gelingt, das Gewaltmonopol des 

Staates in so grundlegender und schwerwiegender Weise zu 

durchbrechen, ist es nicht unwahrscheinlich, dass die Verantwortlichen 

sich auch der staatlichen Strafverfolgung entziehen 

können. Das Fehlen einer angemessenen strafrechtlichen 

Aufarbeitung der nun vom IStGH untersuchten Verbrechen 

durch kenianische Gerichte verdeutlicht dies beispielhaft. 

Grundsätzlich ist aber ohnehin zu betonen, dass die 

Wahrscheinlichkeit strafrechtlicher Verfolgung auf staatlicher 

Ebene keine Relevanz für die normative Bewertung als 

Weltfriedensstörung hat. In der Sache betrifft die für das 

Erfordernis einer „staatsähnlichen“ Organisation geltend 

gemachte funktionale Überlegung nicht die Qualifikation als 

Völkerrechtsverbrechen, sondern die Aufgabenverteilung 

zwischen staatlicher und internationaler Strafjustiz. Diese 

Frage ist sachgerecht nicht über die Verbrechensdefinitionen, 

sondern über Kompetenzregelungen zu lösen. Im Regelungssystem 

des IStGH erfüllt diesen Zweck insbesondere der 

Grundsatz der Komplementarität. 

d) Das rechtstechnische Argument: Handeln nicht-staatlicher 

Akteure ist keine Menschenrechtsverletzung 

Schließlich wird darauf hingewiesen, dass es sich nicht um 

Menschenrechtsverletzungen handle, wenn der Angriff nicht 

einem Staat zugerechnet werden könne. 40 Auch dieses Argument 

ist zurückzuweisen. Die Frage, wer den Angriff auf die 

Zivilbevölkerung verübt, berührt nicht das Vorliegen von 

Individualrechtsverletzungen. Dass die Taten möglicherweise 

keine Menschenrechtsverletzungen darstellen, wenn sie nicht 

einem Staat zugerechnet werden können, weist allenfalls auf 

ein Konzeptualisierungsproblem des völkerrechtlichen Menschenrechtsschutzes 

hin. 41 Für die normative Bewertung als 

völkerrechtlich strafbare Weltfriedensstörung ist die Verletzung 

menschenrechtlich geschützter Individualrechtspositionen 

ausschlaggebend, nicht die rechtstechnische Erfassung 

als Menschenrechtsverletzung. Ebenso wenig wie auf nationaler 

Ebene nur dem Staat zurechenbare Grundrechtsverletzungen 

strafbar sind, ist die völkerrechtliche Strafbarkeit auf 

Menschenrechtsverletzungen beschränkt. 

e) Ein denkbares fünftes Argument: Staatsbegehung als qualifizierter 

Pflichtenverstoß? 

Ein denkbares fünftes Argument wurde im Schrifttum bisher 

nicht diskutiert, soll hier aber im Sinne einer Einwandvorwegnahme 

erörtert werden. Vorstellbar ist nämlich, eine 

Unrechtssteigerung im Falle der staatlichen Begehung des 

40 

Vgl. z.B. Kreß, Journal of Conflict & Security Law 15 

(2010), 245 (271). 

41 

Vgl. in diesem Sinne Clapham, in: Odello/Beruto (Hrsg.), 

Non-State Actors and International Humanitarian Law, Organized 

Armed Groups: A Challenge for the 21st Century, 

2010, S. 102 (S. 103). 

_____________________________________________________________________________________ 


277


_____________________________________________________________________________________ 

Angriffs auf die Zivilbevölkerung wie folgt zu begründen: 42 

Staaten sind völkerrechtlich verpflichtet, die Einhaltung fundamentaler 

menschenrechtlicher Standards auf ihrem Staatsgebiet 

zu gewährleisten (sog. Schutzverantwortung oder 

responsibility to protect). 43 Wenn ein Staat seine Organisationsmittel 

dazu nutzt, einen Angriff auf eine Zivilbevölkerung 

zu begehen, verletzt er nicht allein die Individualrechtspositionen 

der Einzelpersonen, sondern auch seine gegenüber der 

internationalen Gemeinschaft obliegenden Pflichten als Garant 

der Verwirklichung menschenrechtlicher Standards. 

Diese zusätzliche Pflichtverletzung, so ließe sich argumentieren, 

führt zu der entscheidenden Unrechtssteigerung. 44 Die 

Trennlinie wäre dann zu ziehen zwischen Staaten und anderen, 

ebenfalls der Schutzverantwortung unterliegenden Organisationen 

einerseits und Organisationen, die keine Schutzverantwortung 

trifft, andererseits. 

Auch diese Begründung hält näherer Betrachtung nicht 

stand. Sie führte zu untragbaren Wertungswidersprüchen. 

Sinn und Zweck der Schutzverantwortung ist es, ein lückenloses 

Netz der (gestuften) Verantwortlichkeit zur Sicherung 

fundamentaler Menschenrechte zu spannen. Die oben skizzierte 

Überlegung beruft sich dagegen auf das Konzept, um 

die Unzuständigkeit der internationalen Gemeinschaft für die 

Ahndung massenhafter und planmäßiger Verletzungen menschenrechtlich 

geschützter Individualrechtspositionen zu begründen. 

Die Idee der Schutzverantwortung wird damit geradewegs 

in ihr Gegenteil verkehrt und ad absurdum geführt. 

Der völkerstrafrechtliche Schutz darf nicht versagt werden, 

nur weil die Organisation, welcher der Angriff auf die Zivilbevölkerung 

zugerechnet werden kann, selbst nicht der 

Schutzverantwortung unterliegt. Die Bewertung eines Geschehens 

als Menschlichkeitsverbrechen ist unabhängig von 

der Pflichtensituation der angreifenden Organisation. Andernfalls 

könnte etwa der Angriff eines Staates auf eine Zivilbevölkerung 

eines anderen Staates nie das Kontextelement 

eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit erfüllen, weil 

den angreifenden Staat in diesem Fall gegenüber der ange- 

42 

Die folgenden Ausführungen greifen Überlegungen auf, 

die Stefan Kirsch im Rahmen einer Diskussion dieses den 

Teilnehmer/-innen vorliegenden Textes auf dem Treffen des 

Arbeitskreises Völkerstrafrecht am 4.5.2012 in Nürnberg 

geltend machte. 

43 

Vgl. dazu zusammenfassend Werle (Fn. 13), Rn. 138 

m.w.N. 

44 

Strukturanaloge Überlegungen finden sich im deutschen 

Strafrecht zur Begründung der als Qualifikationstatbestände 

ausgestalteten unechten Amtsdelikte. Vgl. z.B. Cramer/Sternberg-Lieben/Hecker, 

in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 

Kommentar, 28. Aufl. 2010, § 340 Rn. 1; Heine, in: Schönke/ 

Schröder (a.a.O.), Vor §§ 331 ff. Rn. 1; Heinrich, Der Amtsträgerbegriff 

im Strafrecht, 2001, S. 275 ff., 310, 692; Lilie, 

in: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann (Hrsg.), Strafgesetzbuch, 

Leipziger Kommentar, Bd. 13, 12. Aufl. 2009, 

§ 340 Rn. 1; Sowada, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann 

(a.a.O.), Vor § 331 Rn. 16; Walter, in: Laufhütte/Rissing-van 

Saan/Tiedemann (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger 

Kommentar, Bd. 8, 12. Aufl. 2010, § 258a Rn. 1 f. 

_____________________________________________________________________________________ 

278 


griffenen Zivilbevölkerung ebenfalls keine Schutzverantwortung 

trifft. 

VI. Ergänzende Auslegungsmittel (supplementary means 

of interpretation) gem. Art. 32 WVRÜ 

Abschließend sollen, obgleich methodisch nicht geboten, 

auch die ergänzenden Auslegungsmittel gem. Art. 32 WVRÜ 

in die Überlegungen einbezogen werden. Aus der Verhandlungsgeschichte 

des IStGH-Statuts ergibt sich kein Hinweis 

darauf, dass die Vertragsstaaten den Begriff „Organisation“ 

in Art. 7 Abs. 2 lit. a IStGH-Statut restriktiv verstanden wissen 

und auf staatsähnliche Organisationen beschränken wollten. 

Während der Verhandlungen herrschte Konsens, dass als 

Träger des Angriffs nicht allein ein Staat in Betracht kommen 

sollte. 45 Diskutiert wurde insoweit lediglich, ob der Statutstext 

über Staaten und Organisationen hinaus auch Gruppen 

(groups) als Träger eines tatbestandsmäßigen Angriffs nennen 

sollte. Dies wurde letztlich abgelehnt. Darryl Robinson, 

Verhandlungsteilnehmer in Rom, fasst die Gründe dafür wie 

folgt zusammen: „The solution reached in Rome was to refer 

only to a state or organization, as it was agreed that using the 

term ‘organization’ is fairly flexible, and to the extent that 

there might be a gap between the concept of ‘group’ and 

‘organization’, it was considered that the planning of an attack 

against a civilian population requires a higher degree of 

organization, which is consistent with the latter concept.“ 46 

Mit anderen Worten: In Frage stand nicht, dass alle Arten von 

Organisationen erfasst sein sollten, sondern ob auch Personenzusammenschlüsse 

als Träger eines Angriffs in Betracht 

kommen, die nicht einmal die begrifflichen Mindestanforderungen 

an eine Organisation erfüllen. 

Eine Untersuchung des Völkergewohnheitsrechts erlaubt 

keine anderen Schlussfolgerungen. Die Beteiligung eines 

Staates oder einer staatsähnlichen Organisationen wird in 

keiner einzigen völkerrechtlichen Regelung der Menschlichkeitsverbrechen 

vorausgesetzt. 47 Internationale oder internationalisierte 

Gerichte haben eine solche Beschränkung in den 

letzten 20 Jahren stets abgelehnt: Nach der seit der Entscheidung 

der Rechtsmittelkammer im Verfahren gegen Kunarac 

45 

Vgl. v. Hebel/Robinson (Fn. 10), S. 97 Fn. 53. 

46 

Robinson, American Journal of International Law 93 

(1999), 43 (50). Ähnlich v. Hebel/Robinson (Fn. 10), S. 97 

Fn. 53. 

47 

Vgl. nur Art. 6 lit. c IMG-Statut; Art. 5 lit. c IMGFO- 

Statut; Art. II lit. c KRG 10; Nuremberg Principle VI lit. c; 

Art. 5 JStGH-Statut; Art. 3 RStGH-Statut. Soweit Art. 6 

IMT-Statut bestimmt, der Militärgerichtshof habe „das Recht, 

alle Personen abzuurteilen, die im Interesse der der europäischen 

Achse angehörenden Staaten als Einzelpersonen oder 

als Mitglieder einer Organisation oder Gruppe eines der folgenden 

Verbrechen begangen haben […]“ (shall have the 

power to try and punish persons who, acting in the interests 

of the European Axis countries, whether as individuals or as 

members of organizations, committed any of the following 

crimes […]), handelt es sich offenkundig um eine Jurisdiktionsbeschränkung, 

nicht um ein Merkmal der dann folgenden 

Verbrechenstatbestände.


_____________________________________________________________________________________ 

u.a. die Rechtsprechung der Ad hoc-Strafgerichtshöfe bestimmenden 

Auffassung ist nach Völkergewohnheitsrecht 

sogar jedes Politik-Element verzichtbar. 48 In der Zeit davor 

war die Rechtsprechung davon ausgegangen, Träger einer 

Politik könnten auch kriminelle Organisationen und Terrorgruppen 

sein. 49 Diese Position vertrat bereits die Völkerrechtskommission 

der Vereinten Nationen in ihren Beratungen 

zu den Draft Codes of Crimes against Peace and the 

Security of Mankind von 1991 und 1996. 50 Soweit geltend 

gemacht wird, Ad hoc-Strafgerichtshöfe und Völkerrechtskommission 

hätten ihre Rechtsansicht nicht hinreichend begründet, 

51 wird außer Acht gelassen, dass etwaige Begründungsdefizite 

nichts an dem Bestehen der entsprechenden 

opinio iuris ändern. Das Völkergewohnheitsrecht spricht 

daher nicht für, sondern gegen eine restriktive Auslegung des 

Merkmals „Organisation“. 

VII. Ergebnis 

Nach der üblichen Begriffsverwendung bezeichnet „Organisation“ 

einen Personenzusammenschluss, der über Strukturen 

48 

Vgl. JStGH (Appeals Chamber), Urt. v. 12.6.2002 – IT-96- 

23 & IT-96-23/1-A (Kunarac u.a.), paras 94, 98, 104. 

Bestätigt in JStGH (Appeals Chamber), Urt. v. 19.4.2004 – 

IT-98-33-A (Krstić), para. 225; JStGH (Appeals Chamber), 

Urt. v. 29.7.2004 – IT-95-14-A (Blaškić), paras. 100, 120; 

RStGH (Appeals Chamber), Urt. v. 20.5.2005 – ICTR-97-20- 

A (Semanza), para. 269; RStGH (Appeals Chamber), Urt. v. 

7.7.2006 – ICTR-2001-64-A (Gacumbitsi), para. 84; RStGH 

(Appeals Chamber), Urt. v. 28.11.2007 – ICTR-99-52-A 

(Nahimana u.a.), para. 922; RStGH (Appeals Chamber), Urt. 

v. 12.3.2008 – ICTR-2001-66-A (Seromba), para. 149. 

Ebenso SLSGH (Appeals Chamber), Urt. v. 28.5.2008 – 

SCSL-04-14-T (Fofana und Kondewa), para. 246; Report of 

the International Commission of Inquiry on Violations of 

International Humanitarian Law and Human Rights Law in 

Darfur, UN-Doc. S/2005/60 (2005), para. 179. Ob sich aus 

älteren Entscheidungen etwas anderes ergibt, ist zweifelhaft. 

Die Entscheidungen bezogen sich jedenfalls auf staatsgesteuerte 

Verbrechen. Die Frage, ob auch Angriffe nicht-staatlicher 

Akteure auf eine Zivilbevölkerung den Tatbestand der 

Menschlichkeitsverbrechen erfüllen können, stellte sich daher 

nicht. 

49 

Vgl. z.B. JStGH (Trial Chamber), Urt. v. 7.5.1997 – IT-94- 

12-T (Tadić), paras. 654 ff.; JStGH (Trial Chamber), Urt. v. 

3.3.2000 – IT-95-14-T (Blaškić), para. 205. 

50 

Vgl. Yearbook of the International Law Commission 1991, 

Bd. 2, Part 2 A/CN.4/SER.A/1991/Add.1 (Part 2) (1991), 

S. 103 f.; ILC Report on the work of its 48th session (6.5-26. 

7.1996), Doc. A/51/10, S. 47. 

51 

Vgl. z.B. van den Herik, in: Darcy/Powderly (Hrsg.): Judicial 

Creativity at the International Criminal Tribunals, 2010, 

S. 80 (S. 91 ff.); Kreß, in: Hankel (Hrsg.), Die Macht und das 

Recht, Beiträge zum Völkerrecht und Völkerstrafrecht am 

Beginn des 21. Jahrhunderts, 2008, S. 323 (S. 375); ders., 

Leiden Journal of International Law 23 (2010), 855 (870); 

Schabas, Journal of Criminal Law & Criminology 98 (2008), 

953 (960 ff.). 

verfügt, die es über eine konkrete Situation hinaus ermöglichen, 

den Zusammenschluss gegenüber der Umwelt abzugrenzen, 

Handeln zielbezogen zu koordinieren und der Organisation 

zuzuschreiben. In diesem Sinne ist der Begriff auch 

in Art. 7 Abs. 2 lit. a IStGH-Statut zu verstehen. Eine Auslegung, 

die das Merkmal gegenüber der üblichen Begriffsbedeutung 

einschränkt, ist verfehlt. Insbesondere lässt sich nicht 

rechtfertigen, warum der Frage, wer den ausgedehnten und 52 

systematischen Angriff auf eine Zivilbevölkerung verübt, für 

die Bewertung dieses Angriffs als Weltfriedensstörung normative 

Relevanz zukommen soll. Unbestritten bilden staatliche 

Angriffe den Regelfall der Verbrechen gegen die Menschlichkeit. 

Gelingt es indes anderen Akteuren, einen solchen 

Angriff zu verüben, lässt sich kein normativ stichhaltiges 

Argument anführen, ein solches Geschehen nicht als ein den 

Weltfrieden gefährdendes Verbrechen gegen die Menschlichkeit 

zu behandeln. 53 Eine Argumentation nach Sinn und 

Zweck rechtfertigte daher sogar die Einbeziehung von Taten 

Einzelner oder solcher Gruppen, die nicht einmal die Minimalanforderungen 

des Organisationsbegriffes erfüllen. 54 

Insoweit setzt freilich der Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 lit. c 

IStGH-Statut als verbindliche lex lata den teleologischen 

Erwägungen eine Grenze. 

VIII. Ausblick 

Gewalt in großem Ausmaß wird heute nicht nur von Staaten 

oder anderen territorial organisierten Entitäten ausgeübt. Auf 

den Plan treten Milizen und paramilitärische Verbände, Terrorgruppen 

und kriminelle Netzwerke, aber auch Parteien und 

private Sicherheitsfirmen. Dass diese Flexibilisierung der 

Gewalt ausübenden Akteure das traditionell staatszentrierte 

Völkerrecht vor Herausforderungen stellt, ist längst bekannt. 

55 Das Völkerstrafrecht zeigt sich diesen Herausforde- 

52 Die alternative Verknüpfung wird zumindest im IStGH- 

Statut durch die Formulierung des Politikelements in Art. 7 

Abs. 2 lit. a IStGH-Statut überholt. Vgl. dazu näher Werle 

(Fn. 13), Rn. 891. 

53 Vgl. im Ergebnis Di Filippo, EJIL 19 (2008), 533 (567); 

Werle (Fn. 13), Rn. 886 ff. 

54 Ebenso Ambos/Wirth, Criminal Law Forum 13 (2002), 1 

(17). 

55 Vgl. zur Diskussion um die erforderliche Anpassung des 

Rechts der bewaffneten Konflikte aus politikwissenschaftlicher 

Sicht z.B. Münkler, Der Wandel des Krieges, Von der 

Symmetrie zur Asymmetrie, 2006, passim; Münkler, in: Hankel 

(Fn. 51), S. 300. Aus völker(-straf-)rechtlicher Sicht z.B. 

Hobe, in: Heintze/Ipsen (Hrsg.), Heutige bewaffnete Konflikte 

als Herausforderungen an das humanitäre Völkerrecht, 

2011, S. 69; Kreß (Fn. 51), S. 323; Lehnardt, Private Militärfirmen 

und völkerrechtliche Verantwortlichkeit, 2011, S. 39 

ff., 67 ff.; Lubell, Extraterritorial Use of Force Against Non- 

State Actors, 2010, S. 85 ff.; Mammen, Völkerrechtliche Stellung 

von internationalen Terrororganisationen, 2008, S. 161 

ff. Inwieweit es sich dabei um ein neues Phänomen handelt 

oder nur um die nach dem Wegfall eines Wahrnehmungsde- 

fizits erfolgte Wiederentdeckung von Altbekanntem, mag 

_____________________________________________________________________________________ 


279


_____________________________________________________________________________________ 

rungen allerdings besser gewachsen als andere Teilbereiche 

des Völkerrechts. Sein Grundprinzip – individuelle strafrechtliche 

Verantwortlichkeit nach dem Völkerrecht ungeachtet 

der staatlichen Legalität – setzte stets die Relativierung des 

Staates und seiner Souveränität als normativen Ausgangspunkt 

für die Konstruktion der Völkerrechtsordnung voraus. 56 

Diese der Rechtsmaterie inhärente Progressivität spiegelt sich 

in den Tatbeständen des Völkermordes und der Verbrechen 

gegen die Menschlichkeit, die nach ihrem Wortlaut seit jeher 

keinen Staatsbezug verlangen. 57 Diese Position entspricht 

auch der heutigen völkerstrafrechtlichen Realität. Es ist kein 

Zufall, dass sämtliche bislang geführten Verfahren des IStGH 

in den Situationen Demokratische Republik Kongo, Uganda 

und Zentralafrikanische Republik sowie einige der Verfahren 

in der Darfur-Situation Verbrechen betreffen, die Entitäten 

zugerechnet werden, welche sich kaum als „staatsähnlich“ 

bezeichnen lassen. 58 

Der Vorschlag, das eigentlich überholte staatszentrierte 

Denken quasi durch die Hintertür ins Völkerstrafrecht zurückzuholen 

und als normativ entscheidendes Abgrenzungskriterium 

einer Verbrechenskategorie zu etablieren, überrascht 

vor diesem Hintergrund. Sollte damit tatsächlich gemeint 

sein, das Handeln von Organisationen, die nicht 

„staatsähnlich“ sind, könne prinzipiell keine Bedrohung für 

Frieden, Sicherheit und Wohl der Welt darstellen? Oder soll 

lediglich nahe gelegt werden, nicht Verbrechen gegen die 

Menschlichkeit, sondern allenfalls ein anderer Verbrechenstatbestand 

wie ein neu geschaffenes Völkerrechtsverbrechen 

des Terrorismus sei die adäquate Kategorie, um solche Weltfriedensstörungen 

zu erfassen? Doch warum ließe sich über 

ein eigenständiges Verbrechen des Terrorismus überzeugender 

die Betroffenheit der internationalen Gemeinschaft be- 

dahinstehen. Vgl. dazu nur Schmitt, Der Begriff des Politischen, 

7. Aufl. 1996, S. 10. 

56 

Vgl. dazu zusammenfassend Werle (Fn. 30), S. 1219 

(S. 1220 ff.). Zu der Erforderlichkeit einer entsprechenden 

normativen Neuorientierung des Völkerrechts vgl. Peters, 

European Journal of International Law 20 (2009), 513. 

57 

Vgl. nur Art. 6 lit. c IMG-Statut; Art. 5 lit. c IMGFO- 

Statut; Art. II lit. c KRG 10; Nuremberg Principle VI lit. c; 

Art. 5 JStGH-Statut; Art. 3 RStGH-Statut. Soweit Art. 6 

IMT-Statut bestimmt, der Militärgerichtshof habe „das Recht, 

alle Personen abzuurteilen, die im Interesse der der europäischen 

Achse angehörenden Staaten als Einzelpersonen oder 

als Mitglieder einer Organisation oder Gruppe eines der folgenden 

Verbrechen begangen haben […]“ (shall have the 

power to try and punish persons who, acting in the interests 

of the European Axis countries, whether as individuals or as 

members of organizations, committed any of the following 

crimes […]), handelt es sich offenkundig um eine Jurisdiktionsbeschränkung, 

nicht um ein Merkmal der dann folgenden 

Verbrechenstatbestände. 

58 

Nicht nachvollziehbar ist daher der polemisch akzentuierte 

Vorwurf, die Begehung von tatbestandsmäßigen Angriffen 

durch nicht-staatsähnliche Organisationen sei eine wirklichkeitsfremde 

Hypothese. So aber z.B. Schabas, Leiden Journal 

of International Law 23 (2010), 847 (848 f.). 

_____________________________________________________________________________________ 

280 


gründen als mit dem Verweis auf die vorsätzlich-planmäßige 

Verletzung menschenrechtlich geschützter Individualrechtspositionen 

in großem Umfang? 

Wer hingegen eine Restriktion des Anwendungsbereichs 

der Verbrechen gegen die Menschlichkeit aus rechtsgrundsätzlichen 

Gründen für erforderlich hält, muss an einem anderen 

Punkt ansetzen: Bei der Bestimmung, wann ein Angriff 

gegen eine Zivilbevölkerung vorliegt bzw. wann ein solcher 

Angriff ausgedehnt und 59 systematisch ist. Gierhake hat insofern 

vorgeschlagen, nur solche Angriffe auf Individualrechtspositionen 

zu erfassen, die auf eine prinzipielle Entrechtung 

einer bestimmten Bevölkerungsgruppe abzielen. 60 Normativ 

ließe sich wohl begründen, dass die angemaßte prinzipielle 

Entrechtung zu einer Unrechtserhöhung gegenüber bloß situationsbezogenem 

Handeln führt. Fragwürdig ist aber, ob dieser 

Gesichtspunkt wirklich erforderlich ist, um im Zusammenhang 

mit massenhaften planmäßigen Verletzungen von 

Individualrechtspositionen von einer Weltfriedensstörung zu 

sprechen. Salopp formuliert: Welche Rolle spielt es für die 

internationale Gemeinschaft noch, ob die Gesamttat auf eine 

prinzipielle Entrechtung abzielt, wenn massenhaft planmäßig 

getötet wird? Zudem muss bezweifelt werden, dass die vorgeschlagene 

Beschränkung als Differenzierungskriterium in 

der Praxis präzisere Abgrenzungen erlaubt als der hier entwickelte 

Ansatz. 

Die nüchterne Erkenntnis lautet, dass die kategoriale Unterscheidung 

von völkerrechtlichem und nationalem Kriminalunrecht 

im Einzelfall eben doch im Wege einer nicht vollständig 

systematisierbaren Gesamtbetrachtung zu treffen ist, 

die qualitative wie quantitative Faktoren, insbesondere auch 

die Zahl der Opfer, einbeziehen muss. Eindeutigere Grenzen 

lassen sich nicht ziehen. Als Anhänger eines Ideals systematischer 

Rechtswissenschaft mag man dies bedauern. Die Konsequenz 

sollte aber nicht sein, aus vermeintlich rechtsprinzipiellen 

Gründen so hohe Voraussetzungen für das Vorliegen 

völkerrechtlichen Kriminalunrechts zu errichten, dass nur 

noch die ganz extremen Fälle erfasst sind. Denn anders als im 

nationalen Strafrecht geht es nicht um die Abgrenzung zwischen 

strafbarem und straflosem Verhalten, sondern lediglich 

um die Radizierung der Strafgewalt. Sachgerecht erscheint 

daher ein offener Ansatz, der dem Umstand Rechnung trägt, 

dass dem Völkerstrafrecht allgemein und dem Internationalen 

Strafgerichtshof im Besonderen mehrere Ebenen zur Verfügung 

stehen, um eine angemessene Kompetenz- und Aufgabenverteilung 

zwischen nationaler und internationaler Strafgewalt 

zu ermöglichen: nicht allein die materiell-rechtlichen 

Verbrechensdefinitionen, sondern auch der Grundsatz der 

Komplementarität und das Auswahlermessen der Anklagebehörde. 

Diese verschiedenen Ebenen sind auch bei der Bewertung 

der Strafverfolgungsaktivitäten des IStGH in der Kenia- 

Situation zu berücksichtigen. Hilfreich ist es, die gedankliche 

Nagelprobe zu unternehmen: Richten sich Skepsis und Vorbehalte 

tatsächlich gegen die Bewertung des Geschehens als 

Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder nicht doch eher 

59 Siehe zur kumulativen Verknüpfung bereits Fn. 52. 

60 Vgl. Gierhake, ZIS 2010, 676 (691 f.).


_____________________________________________________________________________________ 

dagegen, dass der IStGH sich mit dieser Situation befasst und 

nicht ein kenianisches Gericht oder ein hybrides Sondertribunal? 

61 Natürlich lässt sich angesichts der begrenzten Ressourcen 

des IStGH trefflich diskutieren, ob der Ankläger sein 

Auswahlermessen in der Kenia-Situation klug genutzt hat. 62 

Angesichts der verbreiteten Kritik ist indes dreierlei zu erinnern: 

Erstens steht eine „Banalisierung“ oder „Trivialisierung“ 63 

der Verbrechen gegen die Menschlichkeit derzeit nicht zu 

befürchten. Die den Ermittlungsgegenstand in der Kenia- 

Situation bildenden Gewalttätigkeiten haben insgesamt etwa 

1.200 Menschenleben gekostet, schätzungsweise 350.000 

Personen wurden zumindest zeitweise von ihrem Wohnort 

vertrieben. 64 Das sind kaum die Dimensionen „normaler“ 

Schwerstkriminalität. Ausgedehnte Gewalttätigkeiten im 

Zusammenhang mit Wahlen sind zudem ein wiederkehrendes, 

strukturelles Problem, das nicht allein in Kenia, 65 son- 

61 

Vgl. insofern nur IStGH (Pre-Trial Chamber II), Beschl. v. 

23.1.2012 – ICC-01/09-01/11-373 (Dissenting Opinion by 



and (b) of the Rome Statute”), para. 59; IStGH (Pre-Trial 


(Dissenting Opinion by Judge Hans-Peter Kaul to Pre-Trial 

Chamber II’s “Decision on the Confirmation of Charges 


para. 65. 

62 

Vgl. z.B. Sadat, Emerging From the Shadow of Nuremberg: 

Crimes Against Humanity in the Modern Age, Legal 

Studies Research Paper Series, Paper No. 11-11-04, 6, unter: 

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2013254 

(7.5.2012). 

63 

So IStGH (Pre-Trial Chamber II), Beschl. v. 31.3.2010 – 

ICC-01/09-19 (Dissenting Opinion of Judge Hans-Peter Kaul 



into the Situation in the Republic of Kenya”), para. 55. 

64 


ICC-01/09-19 (Decision Pursuant to Article 15 of the Rome 

Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation 

in the Republic of Kenya), para. 131 mit zahlreichen 

Nachweisen zu den unterschiedlichen Schätzungen. Human 

Rights Watch setzt die Zahl der Vertriebenen in einem aktuelleren 

Report mit 663.921 deutlich höher an. vgl. Human 

Rights Watch, “Turning Pebbles”, Evading Accountability 

for Post-Election Violence in Kenya, 2011, S. 13, abrufbar 

unter: 

http://www.hrw.org/news/2011/12/09/kenya-prosecuteperpetrators-post-election-violence 

(4.4.2012). 

65 

In Kenia kam es bereits im Zusammenhang mit den Präsidentschaftswahlen 

1992 und 1997 zu Gewalttätigkeiten vergleichbaren 

Ausmaßes, vgl. z.B. Human Rights Watch World 

Report 1993 – Kenya, 1.1.1993 und Human Rights Watch 

World Report 1998 – Kenya, 1.1.1998, abrufbar unter 

http://www.unhcr.org/refworld/docid/467fca5d1e.html und 

http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6a8b124.html 

(17.4.2012). 

dern auch in anderen afrikanischen Staaten wiederholt zu 

bürgerkriegsähnlichen Zuständen geführt hat 66 und daher 

bereits als Friedensgefährdung im engeren Sinne erscheint. 

Und ganz allgemein lässt sich konstatieren: Während eine 

Überkriminalisierung bislang allenfalls düstere Prophezeiung 

ist, bleibt das Verfolgungsdefizit bei Verbrechen gegen die 

Menschlichkeit realiter das größte Problem des Völkerstrafrechts. 

Zweitens hatten die kenianischen Entscheidungsträger alle 

Möglichkeiten, eine Intervention des IStGH durch eigene 

Strafverfolgungsmaßnahmen abzuwenden. Der Ankläger hat 

die Ermittlungen in der Kenia-Situation erst vorangetrieben, 

als sich immer deutlicher abzeichnete, dass die kenianischen 

Bemühungen um eine angemessene strafrechtliche Aufarbeitung 

der post-election violence an machtpolitischen Erwägungen 

scheitern würden. 67 

Drittens könnte die Aktivität des IStGH in der Kenia- 

Situation zum bislang größten Erfolg des Gerichtshofs werden, 

gerade weil Kenia trotz aller Probleme, die geschehenen 

Verbrechen selbst aufzuarbeiten, kein gescheiterter oder 

verbrecherischer Staat ist, der als Kooperationspartner des 

Gerichthofs von vornherein ausschiede. Und wer wollte bestreiten, 

dass ein friedlicher Ablauf der nächsten kenianischen 

Präsidentschaftswahlen am 4. März 2013 auch dem 

disziplinierenden Effekt der Intervention des IStGH zuzuschreiben 

wäre? 

66 

Zu denken ist in jüngerer Vergangenheit etwa an gewalttätige 

Unruhen im Kontext von Wahlen in Côte d’Ivoire, Nigeria, 

Uganda und Gabun. 

67 

Vgl. zu den kenianischen Bemühungen zusammenfassend 

Human Rights Watch, “Turning Pebbles”, Evading Accountability 

for Post-Election Violence in Kenya, 2011, unter: 

http://www.hrw.org/news/2011/12/09/kenya-prosecuteperpetrators-post-election-violence 

(4.4.2012). 

_____________________________________________________________________________________ 


281


Die Entscheidung und ihre Folgen für die strafrechtswissenschaftliche Debatte 

Von Wiss. Assistent Dr. Michael Kubiciel, Regensburg 

Nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte 

(EGMR) ist das Verbot des Beischlafs zwischen 

Verwandten mit der Europäischen Menschenrechtskonvention 

(EMRK) vereinbar. Zwar fügen sich wesentliche Entscheidungserwägungen 

nicht in die Systematik des StGB ein; konventionsrechtlich 

ist die Entscheidung indes nicht zu kritisieren. 

Insbesondere ist es aus institutionellen und intrinsischen 

Gründen richtig, dass der EGMR den Vertragsstaaten in 

Kriminalisierungsfragen wie dieser einen Beurteilungsspielraum 

gewährt. Mit der Entscheidung des EGMR muss der 

Schwerpunkt der Debatte um § 173 StGB verlagert werden: 

Wichtiger als die kriminalpolitische Kritik wird die Suche 

nach einem Strafgrund, von dem aus der Tatbestand rational 

und restriktiv interpretiert werden kann. Anders als weithin 

angenommen, lässt sich ein solcher Grund benennen: Nach 

hiesiger Auffassung antwortet die Strafe des § 173 StGB auf 

die Verletzung einer positiven Pflicht zum Schutz der Institution 

Familie. 

The European Court of Human Rights (ECHR) has held that 

the criminalisation of sibling incest by the German criminal 

code (StGB) is in line with the European Convention on Human 

Rights. While important parts of the court’s reasoning 

are incompatible with the systematic order of the StGB, the 

application of the European (case) law cannot be criticised. 

In particular, for institutional and intrinsic reasons it is necessary 

for the ECHR to acknowledge a national margin of 

appreciation with regard to criminal policy issue like the 

incest. After the ECHR has approved the criminalisation of 

sibling incest, the focus of the debate must be shifted: Instead 

of criticising the prohibition of incest, law scholars must 

search for a basis, on which the criminal law statute can be 

founded and which may enable a reasonable and restrictive 

interpretation. Contrary to a widespread opinion, such a 

basis exists: The punishment of an incestuous relationship is 

a reaction for the violation of a (positive) duty, which protects 

the family as an institution. 

I. Das Strafgesetzbuch – ein „schicklicher Platz“ für ein 

Inzestverbot? 

Das Verbot des Beischlafs zwischen Verwandten zählt zu den 

am heftigsten kritisierten Tatbeständen des StGB. 1 Viele 

sehen in § 173 StGB gar eine Vorschrift, die sich nicht rational 

begründen lasse, 2 sondern lediglich ein gesellschaftliches 

1 

So mit weiteren Nachweisen Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 

2005, S. 452; Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht, 

2011, S. 400. 

2 

Jung, in: Kerner u.a. (Hrsg.), Kriminologie – Psychiatrie – 

Strafrecht, Festschrift für Heinz Leferenz zum 70. Geburtstag, 

1983, S. 311 (S. 316); Roxin, Strafrecht, Allgemeiner 

Teil, Bd. 1, 4. Aufl. 2006, § 2 Rn. 43 ff. (S. 27 f.). 

_____________________________________________________________________________________ 

282 


Tabu schütze. 3 Wie wirkmächtig dieses Tabu ist, hat bereits 

Feuerbach erleben müssen: Der Gegner des „Blutschande“- 

Tatbestands sah sich gezwungen, das Inzestverbot im Bayerischen 

Strafgesetzbuch von 1813 im Abschnitt über die Delikte 

gegen die Person unterzubringen, obgleich ein einverständlicher 

Geschlechtsverkehr schwerlich eine „Beschädigung“ 

oder „Mißhandlung“ der Person darstellen kann. 4 An die 

Stelle einer dogmatischen Begründung traten bei Feuerbach 

daher kriminalpolitische Argumente: Die öffentliche Meinung 

belege unsittliche Handlungen wie die Blutschande mit 

weit größerem Abscheu als manches „eigentliche“ Verbrechen. 

Wolle der Gesetzgeber nicht das allgemeine sittliche 

Gefühl empören, wolle er nicht vor dem Volk als Beschützer 

des „groben verworfenen Lasters“ erscheinen, müsse er Tatbeständen 

wie diesen ihren „schicklichen Platz“ im Kriminalgesetzbuch 

einräumen. 5 Auch in der Folgezeit scheiterten 

zahlreiche Versuche, das Inzestverbot aus der Sphäre des 

Rechts zu drängen. 6 Selbst aus der Großen Strafrechtsreform 

der langen 1960er Jahre 7 und der „revolutionären“ 8 Umgestaltung 

des Sexualstrafrechts in den 1990er Jahren ging der 

Tatbestand im Kern unverändert hervor. 

3 Roxin, StV 2009, 544 (548): „Die Strafbarkeit des Geschwisterinzests 

entspricht einer uralten Tabuvorstellung, die 

evolutionsgeschichtlich einen Sinn hatte, heute aber keine 

Funktion mehr hat.“ S. ferner Jäger, Strafgesetzgebung und 

Rechtsgüterschutz bei Sittlichkeitsdelikten, 1957, S. 66 ff.; 

Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar, 59. 

Aufl. 2012, § 179 Rn. 7; Hörnle (Fn. 1), S. 457; Ritscher, in: 

Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 

Bd. 3, 2. Aufl. 2012, § 173 Rn. 2; Wittig, in: 

Satzger/Schmitt/Wittmaier (Hrsg.), Strafgesetzbuch, 2009, 

§ 173 Rn. 2. 

4 S. die Überschrift der Delikte des 2. Kapitels des 1. Titels 

(„Privatverbrechen“) im 2. Buch des BayStGB von 1813 

sowie darin Art. 206 („Blutschande“) und Art. 207 („Unzucht 

mit Geschwistern und Abhängigen“), abgedruckt in Buschmann, 

Textbuch zur Strafrechtsgeschichte der Neuzeit, 1998, 

S. 447 ff. – Zu Feuerbachs Einstellung gegenüber dem Blutschande-Tatbestand 

Hull, in: Opitz/Weckel/Kleinau (Hrsg.), 

Tugend, Vernunft und Gefühl, 2000, S. 45 (S. 56 ff.); Rosenberg, 

Das Sexualstrafrecht in Bayern von 1813 bis 1871, 

1973, S. 180. 

5 Feuerbach, in: L. Feuerbach (Hrsg.), Paul Johann Anselm 

Ritter von Feuerbachs Leben und Wirken, 1976, S. 596. 

6 Zur rechtgeschichtlichen Entwicklung Löhnig, in: Kroppenberg/Löhnig 

(Hrsg.), Fragmentierte Familien, 2010, S. 207; 

Sieber, in: Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales 

Strafrecht (Hrsg.), Stellungnahme zu dem Fragenkatalog 

des Bundesverfassungsgerichts in dem Verfahren 2 

BvR 392/07 zu § 173 Abs. 2 S. 2 StGB – Beischlaf zwischen 

Geschwistern –, 2007, S. 4 ff. 

7 Schroeder, ZRP 1971, 14. 

8 So Schroeder, JZ 1999, 827.


_____________________________________________________________________________________ 

Angesichts der Fehlschläge legislativer Reformversuche 

richteten sich die Hoffnungen derer, die dem Inzestverbots 

seinen Platz im StGB streitig machen wollen, in den letzten 

Jahren auf das BVerfG und den EGMR – jedoch vergebens: 

Nach der Bestätigung der Verfassungskonformität im Jahr 

2008 9 hat vor wenigen Wochen auch der EGMR den deutschen 

Inzeststraftatbestand passieren lassen. Das Verbot des 

Beischlafs zwischen Verwandten greife zwar in das von 

Art. 8 EMRK gewährleistete Recht auf Achtung des Familien- 

und Privatlebens ein, doch sei dieser Eingriff gerechtfertigt. 

10 Auch wenn wesentliche Erwägungen des Straßburger 

Gerichts nicht mit der Systematik des deutschen Strafrechts 

vereinbar sind: Am für die Individualbeschwerde entscheidenden 

Konventionsrecht gemessen sind das Urteil und seine 

Begründung richtig (II.). Mit der Kriminalisierung des Beischlafs 

zwischen Geschwistern überschreitet der nationale 

Gesetzgeber nicht jenen „margin of appreciation“, der ihm 

bei der Austarierung kollidierender Interessen aus institutionellen 

und intrinsischen Gründen zuzubilligen ist. Weil sich 

an der Strafbarkeit des Beischlafs zwischen Verwandten auf 

absehbare Zeit nichts ändern wird, 11 muss die Diskussion um 

§ 173 StGB in eine neue Phase eintreten. Die Strafrechtswissenschaft 

kann sich nicht länger hinter ihrer kriminalpolitischen 

Kritik verschanzen, sondern muss sich auf die Suche 

nach einer Grundlage für den Tatbestand begeben, 12 von dem 

aus § 173 StGB (einschränkend) ausgelegt werden kann. Wie 

wir sehen werden, lässt sich ein solcher Grund benennen: 

Nach hiesiger Auffassung antwortet die Strafe des § 173 

StGB auf die Verletzung einer positiven Pflicht zum Schutz 

der Institution Familie (III.). 

II. Die Entscheidung des EGMR 

1. Gegenstand der Individualbeschwerde 

In seiner Entscheidung aus dem Jahr 2008 bestätigte das 

BVerfG die Verurteilung eines Mannes, der über Jahre hinweg 

eine sexuelle Beziehung zu seiner leiblichen Schwester 

9 

BVerfGE 120, 224. Dazu (krit.) Bottke, in: Hassemer u.a. 

(Hrsg.), In dubio pro libertate, Festschrift für Klaus Volk zum 

65. Geburtstag, 2009, S. 93; M. Cornils, ZJS 2009, 85 (87); 

Hassemer, in: BVerfGE 120, 224 (255 ff.); Hörnle, NJW 

2008, 2085 ff.; Greco, ZIS 2008, 234; Krauß, in: Herzog/Neumann 

(Hrsg.), Festschrift für Winfried Hassemer, 

2010, S. 423; Roxin, StV 2009, 544; Noltenius, ZJS 2009, 15; 

Zabel, JR 2008, 453; Ziethen, NStZ 2008, 617. 

10 

EGMR, Urt. v. 12.4.2012 – 43547/08 (Stübing v. Deutschland). 

11 

Schramm (Fn. 1), S. 403, hegt die Hoffnung, dass der Tatbestand 

bei einer neuerlichen Verfassungsbeschwerde verworfen 

werden könne. Doch dürften – schon aus tatsächlichen 

und prozessualen Gründen – Jahre bis zu einer neuen 

Entscheidung vergehen. Realistischer daher die Einschätzung 

von M. Heinrich, in: M. Heinrich u.a. (Hrsg.), Strafrecht als 

Scientia Universalis Festschrift – Festschrift für Claus Roxin 

zum 80. Geburtstag am 15. Mai 2011, 2011, S. 131 (S. 140). 

12 

Dass diese Suche bislang von vielen Fehlschlägen begleitet 

ist, konstatiert Ritscher (Fn. 3), § 173 Rn. 2. 

unterhalten und mit dieser mehrere Kinder gezeugt hatte. 13 

Der Gesetzgeber verfolge mit dem Verbot des Beischlafs 

zwischen Verwandten verfassungsrechtlich zulässige Zwecke, 

die „jedenfalls in ihrer Gesamtheit“ den Tatbestand legitimierten: 

die Bewahrung der familiären Ordnung vor schädigenden 

Wirkungen des Inzests, den Schutz der in einer Inzestbeziehung 

unterlegenen Partner sowie ergänzend die Vermeidung 

schwerwiegender genetisch bedingter Erkrankungen 

bei Abkömmlingen aus Inzestbeziehungen. 14 Dem Rechtsgutsbegriff 

vermochte das BVerfG keine Anforderungen abzugewinnen, 

die der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit des 

§ 173 StGB im Wege gestanden hätten. 15 Dies mit Recht. 

Denn ganz unabhängig von der Vagheit des Rechtsgutsbegriffs, 

16 seinem ungeklärten Geltungsgrund 17 und der Tatsache, 

dass sich selbst Vertreter einer systemkritischen Rechtsgutskonzeption 

über deren Grenzen hinwegsetzen: 18 Das 

BVerfG begründet § 173 StGB (auch) mit dem Schutz der 

Familie sowie dem sexuellen Selbstbestimmungsrecht, kurz: 

mit anerkannten Rechtsgütern. 19 Die am BVerfG geübte 

13 

Zur Prozessgeschichte BVerfGE 120, 224 (234 f.); EGMR, 

Urt. v. 12.4.2012 – 43547/08 (Stübing v. Deutschland), Rn. 5 

ff. 

14 

BVerfGE 120, 224 (243). 

15 

BVerfGE 120, 224 (241 f.). 

16 

S. nur Appel, Verfassung und Strafe, 1998, S. 357 ff.; 

Frisch, in: Hefendehl/v. Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie: 

Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches 

Glasperlenspiel?, 2003, S. 215 (S. 217); Hörnle (Fn. 1), 

S. 17 f.; Kuhlen, in: Wolter/Freund (Hrsg.), Straftat, Strafzumessung 

und Strafprozess im gesamten Strafrechtssystem, 

1996, S. 77 (S. 97); Wohlers, Deliktstypen des Präventionsstrafrechts, 

1993, S. 279; Rönnau, JuS 2009, 209 f.; Stuckenberg, 

GA 2011, 653 (657). Klassisch die Kritik v. Liszts, 

Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, Bd. 1, 1970, S. 224, 

aus dem Jahr 1873: Der Rechtsgutsbegriff (namentlich Bindings) 

sei ein „Proteus, der alle Gestalten annimmt; ein Wort, 

das heute das und morgen wieder etwas ganz anderes bedeutet, 

ein Blankett, dem jeder den Inhalt geben kann, der ihm 

gerade passt.“ Fast wortgleich 50 Jahre später Welzel, Abhandlungen 

zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, 1975, 

S. 135 (zum Rechtsgutsbegriff insgesamt). 

17 

Dazu zuletzt Hilgendorf, NK 2010, 125 (128 f.); Stuckenberg, 

GA 2011, 653. S. auch Greco, ZIS 2008, 234 (237). 

18 

Zu „Erweiterungen des strafrechtlichen Regelungsbereichs 

über den Rechtsgüterschutz hinaus“ s. Roxin (Fn. 2), § 2 

Rn. 29 ff. Eine derart topisch begründete Aufsprengung von 

Systemgrenzen führt freilich unweigerlich zu der Frage, wie 

dem Gesetzgeber in anderen Fällen die begründete Erweiterung 

des strafrechtlichen Regelungsbereiches über den Rechtsgüterschutz 

hinaus untersagt werden kann (vgl. zu den Folgen 

einer solchen Verwendung der Topik Viehweg, Topik und 

Jurisprudenz, 5. Aufl. 1973, S. 31 ff.). 

19 

Der von Noltenius, ZJS 2009, 15 (17) und Roxin, StV 

2009, 544 (545) ausgemachte Widerspruch zwischen dem 

Hinweis des BVerfG auf den Rechtsgüterschutz als Aufgabe 

des Strafrechts einerseits und der Ablehnung des Rechtsgutsbegriffs 

als Prüfstein der Kriminalisierung andererseits lässt 

_____________________________________________________________________________________ 


283

Michael Kubiciel 

_____________________________________________________________________________________ 

Kritik, es bestätige einen irrational-tabuschützenden Tatbestand, 

ist in dieser Pauschalität daher unbegründet. 20 

2. Begründung der Beschwerde 

Mit der Zurückweisung der Verfassungsbeschwerde gegen 

die Verurteilung war der Weg zu einer Individualbeschwerde 

beim EGMR eröffnet. In dieser monierte der Beschwerdeführer 

eine Missachtung des von Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleisteten 

Privat- und Familienlebens. Ein Artikel, der bislang 

hauptsächlich als Rechtsschutznorm gegen strafprozessuale 

Eingriffe wie die Überwachung des Telefon- und Briefverkehrs 

genutzt wurde, 21 sollte also nun jenes kritische Potenzial 

entfalten, das dem Rechtsgutsbegriff und dem Grundgesetz 

fehlt. Zur Begründung machte der Beschwerdeführer zunächst 

geltend, die Verurteilung wegen Beischlafs unter Verwandten 

verletze sein Recht auf Achtung des Familienlebens, 

weil sie ihn davon abhalte, an der Erziehung seiner Kinder 

teilzuhaben. 22 Diese Wirkung kann jedoch den Anwendungsbereich 

des Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht eröffnen. Denn die 

Trennung von der Familie ist die Folge jeder Verurteilung zu 

einer Freiheitsstrafe, deren konventionsrechtlichen Anforderungen 

die Artt. 5, 6 und 7 EMRK statuieren. Soll Art. 8 

Abs. 1 EMRK nicht systemwidrig zu einem Türöffner für eine 

umfassende Prüfung des gesamten nationalen Strafrechtsregimes 

umgewandelt werden, kann der Eingriff in das Familien- 

und Privatleben nicht in der Straffolge, sondern nur in 

der Strafbegründung liegen: Der Grund der Strafe muss mit 

dem Recht auf Achtung des Familien- und Privatlebens konfligieren. 

Die inhaltlichen Argumente des Beschwerdeführers beziehen 

sich denn auch auf die Begründung der Strafe. Das 

Verbot des Beischlafs zwischen Verwandten greife in sein 

Sexualleben und damit in das von Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützte 

Privatleben ein, 23 ohne dass dieser Eingriff durch 

eine „drängende soziale Notwendigkeit“ i.S.d. Art. 8 Abs. 2 

EMRK gerechtfertigt werden könnte. 24 Erstens lasse sich 

§ 173 StGB nicht als Mittel zum Schutz vor Erbkrankheiten 

rechtfertigen, weil der Zusammenhang zwischen Inzest und 

derartigen Kindsschädigungen nicht hinreichend belegt sei 

und der Staat Risikopaaren die Zeugung von Kindern nicht 

verbieten dürfe. Zweitens diene das Inzestverbot nicht dem 

Schutz des Familienverbandes. Denn der Straftatbestand gelte 

sich daher auflösen: Das BVerfG bestätigt einen systemimmanenten 

Rechtsgutsbegriff, während es einen weitergehenden 

systemkritischen Rechtsgutsbegriff ablehnt. Wie hier 

Frommel, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), Nomos 

Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. 2, 3. Aufl. 2010, § 173 

Rn. 2. 

20 Im Ergebnis wie hier Schramm (Fn. 1), S. 425. 

21 Ambos, Internationales Strafrecht, 3. Aufl. 2011, § 10 

Rn. 54 ff. 

22 EGMR, Urt. v. 12.4.2012 – 43547/08 (Stübing v. Deutsch- 

land), Rn. 34. 


land), Rn. 34. 

24 Dazu und zum Folgenden EGMR, Urt. v. 12.4.2012 – 

43547/08 (Stübing v. Deutschland), Rn. 36 ff. 

_____________________________________________________________________________________ 

284 


einerseits nur für erwachsene Kinder, die in der Regel die 

Familie alsbald verließen, andererseits erfasse er Stief- und 

Adoptivkinder nicht, obgleich auch diese zur Familie gehörten. 

Drittens sei § 173 StGB weder geeignet noch gedacht, 

die sexuelle Selbstbestimmung zu schützen: Diese Funktion 

erfüllten andere Tatbestände des StGB. Viertens lasse sich 

die Verurteilung nicht mit dem Schutz der Moral rechtfertigen, 

denn es sei nicht zu erwarten, dass ein Freispruch das 

gesellschaftliche Inzesttabu schwächte. 

3. Entscheidungsgründe 

Mit diesen Argumenten war der Beschwerdeführer bereits in 

Karlsruhe gescheitert und ein Blick auf das Prüfungsprogramm 

des EGMR dürfte bei ihm Zweifel daran ausgelöst 

haben, dass er mit ihnen in Straßburg durchdringt. Denn eine 

Individualbeschwerde ist keine „fourth instance“ oder Superrevision, 

25 in der zu erörtern wäre, ob sich die von einem nationalen 

Gesetzgeber oder Verfassungsgericht für eine Kriminalisierung 

bzw. Verurteilung angeführten Gründe passgenau 

in das nationale Straf- oder Verfassungsrecht einfügen 

lassen. 26 Im „europäischen Verfassungsgerichtsverbund“ 27 

kommt dem EGMR vielmehr die beschränkte Aufgabe zu, 

eine nationale Entscheidung auf ihre Vereinbarkeit mit den 

Standards der EMRK zu prüfen. Der Verfassungsgerichtsverbund 

zwischen BVerfG und EGMR bezweckt folglich nur 

einen komplementären Grundrechtsschutz. 28 Dies gebietet 

eine Rücksichtnahme des einen Gerichts auf den von dem 

jeweils anderen Gericht gewährleisteten Schutz. 29 Dem 

Rücksichtnahmegebot trägt der EGMR dadurch Rechnung, 

dass er den Institutionen der Konventionsstaaten einen Beurteilungsspielraum 

(„margin of appreciation“) hinsichtlich der 

Umsetzung der von der EMRK gewährleisteten Menschenrechte 

zubilligt. 30 Aus diesem Grund nimmt die Kontrolldich- 

25 

Zum subsidiären Charakter Grabenwarter/Pabel, Europäischen 

Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2010, § 18 Rn. 20. 

Zur „fourth instance formula“ Conde, A Handbook of International 

Human Rights Terminology, 2. Aufl. 2004, S. 52. 

26 

Meyer-Ladewig, Europäische Menschenrechtskonvention, 

Handkommentar, 3. Aufl. 2011, Art. 8 Rn. 109, 118; Peukert, 

in: Frohwein/Peukert, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, 

Art. 34 Rn. 6. 

27 

Voßkuhle, NVwZ 2010, 1 (3). 

28 

Di Fabio, FAZ v. 20.10.2011 (www.faz.net/aktuell/politik/ 

staat-und-recht/gastbeitrag-friedliche-koexistenz-11057029); 

Oeter, VVDStRL 66 (2007), 361; Schumann, in: Bernreuther 

u.a. (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Spellenberg zum 70. Geburtstag, 

2010, S. 729 (S. 733 f.); Steiner, in: Detterbeck 

(Hrsg.), Recht als Medium der Staatlichkeit, Festschrift für 

Herbert Bethge, 2009, S. 653 (S. 662 ff.). 

29 

Voßkuhle, NVwZ 2010, 1 (3). 

30 

Brems, ZaöRV 56 (1996), 240 (242 ff.); Delmas-Marty, 

Ordering Pluralism, 2009, S. 47 ff.; Kühling, in: v. Bogdandy/Bast 

(Hrsg.) Europäisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, 

S. 695; Letsas, Oxford Journal of Legal Studies 26 (2006), 

705 (709 ff.); Prepeluh, ZaöRV 61 (2001), 771 (772 ff.). Vgl. 

auch Nußberger, RW 2012, 197 (210 f.): „Wahrung von 

allgemein akzeptierten (Mindest)standards“.


_____________________________________________________________________________________ 

te auf dem Weg von Karlsruhe nach Straßburg nicht zu, sondern 

ab. 31 

Dies bestätigt auch der vorliegende Fall. 32 Zwar müsse 

ein Staat, so der EGMR, besonders wichtige Gründe („particular 

serious reasons“) geltend machen können, wenn er – 

wie hier – in eine bedeutsame Facette der individuellen Existenz 

eingreife. Doch sei der nationale Beurteilungsspielraum 

weiter, wenn die streitgegenständliche Frage in den Mitgliedstaaten 

des Europarates nicht einheitlich beantwortet werde 

oder wenn sie ein sensibles moralisches oder ethisches Thema 

berühre. Beides sei hier der Fall. Daher hat sich der 

EGMR nicht näher mit den vom Beschwerdeführer vorgetragenen 

kriminalpolitischen, dogmatischen und systematischen 

Argumenten befasst, 33 sondern sich mit einer Vertretbarkeitsprüfung 

begnügt. Dementsprechend fallen die weiteren Erwägungen 

des EGMR aus. 34 Das BVerfG, so das Straßburger 

Gericht, habe eine sorgfältige Abwägung der Argumente für 

und gegen die Strafbarkeit sexueller Beziehungen zwischen 

Geschwistern vorgenommen und mehrere Strafzwecke genannt, 

auf die sich die Verurteilung des Beschwerdeführers 

stützen ließen. Besondere Beachtung schenkt der EGMR dem 

Schutz des sexuellen Selbstbestimmungsrechts. In diesem 

Zusammenhang betont das Gericht, dass die Schwester des 

Beschwerdeführers im Alter von sechzehn Jahren und nach 

dem Tod ihrer Mutter eine Beziehung mit ihrem sieben Jahre 

älteren Bruder eingegangen sei, dass sie an einer schweren 

Persönlichkeitsstörung leide und in hohem Maße von ihrem 

Bruder abhängig gewesen sei. 35 

„Unter diesen Umständen“, fand der EGMR, lasse sich 

die Verurteilung des Beschwerdeführers auf ein dringendes 

soziales Bedürfnis („pressing social need“) zurückführen. 36 

III. Bewertung der Entscheidung 

Die Entscheidung lässt sich aus einem strafrechtsdogmatischen 

und aus einem europarechtlichen Blickwinkel kommentieren. 

Kritisieren kann man sie aber nur aus der national- 

31 

Zur geringeren Kontrolldichte Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), 

Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 3. Aufl. 2009, 

§ 2 Rn. 99 (S. 74); Letsas, Oxford Journal of Legal Studies 

26 (2006), 705 (721): „It is the idea that the Court’s power to 

review decisions taken by domestic authorities should be 

more limited than the powers of a national constitutional 

court [...].“ 

32 

Dazu und zum Folgenden EGMR, Urt. v. 12.4.2012 – 

43547/08 (Stübing v. Deutschland), Rn. 58 f. 

33 


43547/08 (Stübing v. Deutschland), Rn. 55 ff. 

34 


43547/08 (Stübing v. Deutschland), Rn. 63 f. 

35 

EGMR, Urt. v. 12.4.2012 – 43547/08 (Stübing v. Deutschland), 

Rn. 64. 

36 

EGMR, Urt. v. 12.4.2012 – 43547/08 (Stübing v. Deutschland), 

Rn. 65. A.A. Klöpper, Das Verhältnis von § 173 StGB 

zu Art. 6 Abs. 1 GG, 1995, S. 136 ff., der mit ähnlichen Erwägungen 

wie jenen der Beschwerde den Eingriff für nicht 

gerechtfertigt erachtet. 

rechtlichen Perspektive (1.), die der EGMR gerade nicht 

einnehmen kann (2.). 

1. § 173 StGB als Tatbestand zum Schutz des sexuellen 

Selbstbestimmungsrechts? 

Die besondere Aufmerksamkeit, die der EGMR dem Schutz 

des sexuellen Selbstbestimmungsrechts schenkt, hat ihre Ursache 

in den entsprechenden Ausführungen des BVerfG. 37 

Dogmatisch ist sie jedoch unangebracht. Denn die sexuelle 

Selbstbestimmung wird im 13. Abschnitt des StGB geschützt, 

während § 173 StGB seinen Platz im 12. Abschnitt des StGB 

über die Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die 

Familie hat. 38 Den Schutz der sexuellen Selbstbestimmung 

vor Übergriffen in „spezifischen, durch die Nähe der Familie 

bedingten oder in der Verwandtschaft wurzelnden Abhängigkeiten“ 

39 haben folglich die §§ 174 ff. StGB zu gewährleisten. 

Es hieße, die von ihnen aufgestellten, fein ziselierten 

Regeln systemwidrig zu umgehen, wenn § 173 StGB auf die 

pauschale Behauptung gestützt würde, bei einem Beischlaf 

zwischen Verwandten werde stets das sexuelle Selbstbestimmungsrecht 

eines Beteiligten verletzt. 40 Aus systematischen 

und dogmatischen Gründen kann § 173 StGB daher 

kein (weiteres) Delikt gegen die Person bzw. deren sexuelle 

Selbstbestimmung sein. Der Hinweis des EGMR auf die 

Unterlegenheit der Schwester des Beschwerdeführers, ihre 

Persönlichkeitsstörung und verminderte Schuldfähigkeit wäre 

folglich für die Erörterung der §§ 174 ff. StGB beachtlich; an 

der systematischen Stellung und dem Telos des § 173 StGB 

geht er hingegen vorbei. 

2. Der „margin of appreciation“ – Grundlage und Wirkung 

Wer den EGMR kritisieren will, kann daher nicht mit strafrechtssystematischen 

und -dogmatischen Argumenten operieren, 

sondern muss an dessen Interpretation der EMRK, insbesondere 

an der „Margin of appreciation“-Doktrin, ansetzen. 

Diese ist, wie gesehen, ein Instrument zur Flexibilisierung 

des Kontrollmaßstabs in Lebens- und Problembereichen, in 

denen sich kein europäischer Konsens herausgebildet hat. 41 

37 

BVerfGE 120, 224 (245 f.); s. auch Frommel (Fn. 19), 

§ 173 Rn. 1, 6. 

38 

So u.a. Jung (Fn. 2), S. 311 (S. 317); Lenckner/Bosch, in: 

Schönke/ Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 28. Aufl. 

2010, § 173 Rn. 1; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht, 

Besonderer Teil, Bd. 2, 9. Aufl. 2005, § 63 Rn. 86 (S. 183); 

Ritscher (Fn. 3), § 173 Rn. 2, 4; Roxin, StV 2009, 544 (547); 

Zabel, JR 2008, 453 (455). 

39 

BVerfGE 120, 224 (246). 

40 

Zudem ließe sich diese Deutung nicht mit der Tatsache in 

Einklang bringen, dass § 173 StGB die Strafe auf den überlegenen 

und unterlegenen Verwandten erstreckt, so richtig 

Roxin, StV 2009, 544 (547). 

41 

Dazu Brems, ZaöRV 56 (1996), 240 f.; Grabenwarter/Pabel 

(Fn. 34), § 18 Rn. 20; Letsas, Oxford Journal of Legal 

Studies 26 (2006), 705 (724 ff.); Marauhn/Meljnik, in: Grote/ 

Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG, Konkordanzkommentar, 2006, 

_____________________________________________________________________________________ 


285


_____________________________________________________________________________________ 

Ein solcher normativer „Weichmacher“ 42 ist freilich kritischen 

Einwänden ausgesetzt: Führt er nicht zu einer kulturellen 

Relativierung der Menschenrechte anstatt den „Weg 

zu einer kollektiven Garantie“ der Menschenrechte zu ebnen, 

von dem in der Präambel der Konvention die Rede ist? 43 

Müsste der EGMR nicht gerade auf jene menschenrechtssensiblen 

moralisch-ethischen Fragen eine eigene Antwort formulieren, 

hinsichtlich derer er den Mitgliedstaaten einen 

Ermessensspielraum gewährt? Auf den vorliegenden Fall übertragen: 

Hätte er nicht die Auffassung vertreten können, das 

deutsche Inzestverbot verletze das Recht auf Achtung des 

Privatlebens in seinem Kernbereich 44 und zwinge den Betroffenen 

die herrschenden moralischen Standards einer Gesellschaft 

auf? 45 

Diese Fragen können nicht beantwortet werden, ohne sich 

Klarheit über den tragenden Grund der „Margin of appreciation“-Doktrin 

zu verschaffen. Der EGMR hat sich dazu in 

seiner Rechtsprechung bislang nur skizzenhaft geäußert: Er 

verweist darauf, dass es kein uniformes europäisches Verständnis 

von den Anforderungen gebe, unter denen Rechte 

anderer oder die öffentliche Ordnung geschützt werden dürften. 

46 Daher seien die Konventionsstaaten insbesondere bei 

Kap. 16 Rn. 92 (S. 811), jeweils mit zahlreichen Nachweisen 

aus der Rechtsprechung. 

42 

Treffende Bezeichnung für das Verhältnismäßigkeitsprinzip 

Voßkuhle, JuS 2004, 2 (4). 

43 

So Letsas, Oxford Journal of Legal Studies 26 (2006), 705 

(723). 

44 

So insbesondere Greco, ZIS 2008, 234 (238 f.). S. auch 

Roxin, StV 2009 544 (547 f.); Noltenius, ZJS 2008 15 (16). 

Unabhängig von ihrer konventionsrechtlichen Relevanz ist 

diese Kritik auch inhaltlich nicht stichhaltig. Denn die Annahme, 

es lasse sich rein faktisch, d.h. ohne abwägende Bewertung 

auch der Folgen eines Verhaltens, bestimmen, dass 

Lebensbereiche wie der Sexualverkehr zwischen Erwachsenen 

rechtlich unantastbar seien, geht fehl: Entscheidend ist 

nämlich nicht der lebensweltliche Kontext, in dem ein Verhalten 

angesiedelt ist, sondern dessen rechtlicher Sinngehalt. 

Für dessen Bestimmung sind aber die konkreten Folgen 

durchaus relevant: So kann, wie schon Kant (Metaphysik der 

Sitten, hrsgg. von Ebeling, 1990, S. 303) am Beispiel der 

(versuchten) Selbsttötung von Eltern gezeigt hat, ein Verhalten 

nicht nur eine Verletzung einer Pflicht gegen sich selbst 

darstellen, die nach heutigen Maßstäben rechtlich irrelevant 

ist. Das Verhalten kann zugleich Pflichten gegen andere 

verletzen (im Beispiel: Pflichten gegenüber den Kindern) und 

damit – obwohl im „Kernbereich“ der Persönlichkeit angesiedelt 

– rechtlich relevant sein. Auch das geltende Strafrecht 

berücksichtigt (etwa beim Verbot des Erwerbs oder des Besitzes 

kinderpornographischer Schriften) Folgen eines im 

Intimbereich angesiedelten Verhaltens. 

45 

So die generelle Kritik am „margin of appreciation“ von 

Letsas, Oxford Journal of Legal Studies 26 (2006), 705 (729 

f.). 

46 

EGMR, Urt. v. 25.11.1996 – 17419/90 (Wingrove v. United 

Kingdom), Rn. 58. S. ferner Delmas-Marty (Fn. 30), 

S. 50 f. m.w.N. 

_____________________________________________________________________________________ 

286 


moralisch und ethisch heiklen Problemen, in denen es an 

einem europäischen Konsens fehle, in einer „besseren Position“, 

diese angemessen zu lösen. 47 Im Verhältnis zu den Konventionsstaaten 

nähmen EMRK und EGMR folglich nur eine 

subsidiäre Rolle ein; ihre Aufgabe bestünde nicht darin, den 

Konventionsstaaten „uniform solutions“ aufzuerlegen. 48 

Der EGMR lässt offen, welcher Maßstab seiner Einschätzung 

zugrunde liegt, die Mitgliedstaaten befänden sich in 

einer besseren Position als er selbst. Denkbar ist, dass der 

EGMR davon ausgeht, die Institutionen der Konventionsstaaten 

seien aufgrund ihrer sachlichen und örtlichen Nähe faktisch 

in einer besseren Position, um eine für ihre Gesellschaft 

angemessene Lösung zu finden. 49 Denkbar ist aber auch, dass 

die Konventionsstaaten aus institutionellen, völkerrechtlichen 

oder rechtsethischen, kurz: normativen Gründen vorrangig 

zuständig sein sollen. 

In der Literatur klingt häufig diese normative Deutung an. 

So wird darauf hingewiesen, dass der europäische Verfassungsgerichtsverbund 

von der freiwilligen Kooperationsbereitschaft 

der beteiligten Institutionen lebe. 50 Das Institutionengefüge 

drohe sich aufzulösen, wenn sich die Rechtsprechung 

des EGMR zu weit von den (Grund-)Rechtsstandards 

und Wertüberzeugungen der Staaten entferne. 51 Aus völkerrechtlicher 

Sicht wird argumentiert, dass eine weite Auslegung 

den Konventionsstaaten Verpflichtungen auferlege, die 

sie bei der Ratifikation der EMRK nicht voraussehen konnten 

und deren Folgen für die Souveränität die Staaten nicht hingenommen 

hätten. 52 Daher ließen sich die Souveränität der 

Konventionsstaaten einerseits und das Menschenrechtsversprechen 

der EMRK andererseits nur durch die Anerkennung 

weiter Ermessensspielräume der Staaten in Einklang 

bringen. 53 Über diese funktionalen und völkerrechtlichen 

Erwägungen darf der rechtsethische Wert der Subsidia- 


land), Rn. 60 m.w.N. 

48 EGMR, Urt. v. 10.11.2005 – 44774/98 (Leyla Şahin v. 

Turkey), Rn. 2. 

49 Dies klingt an in EGMR, Urt. v. 16.12.2010 – 25579/2005 

(A, B und C v. Ireland), Rn. 223: „As noted above, by reason 

of their direct and continuous contact with the vital forces of 

their countries, the State authorities are, in principle, in a 

better position than the international judge to give an opinion.” 

– In diese Richtung auch Grimm, VVDStRL 66 (2007), 

427 (427 f.); Steiner (Fn. 28), S. 653 (S. 667): Die nationalen 

Gerichte befänden sich in einem steten Rechtsdiskurs, der sie 

in einem Maße mit der Rechtsgemeinschaft in Verbindung 

halte, das internationalen Gerichten wie dem EGMR fehle. 

50 Oeter, VVDStRL 66 (2007), 361 (187 f.); ähnlich Merli, 

VVDStRL 66 (2007), 392 (418 f.). 

51 Harris/O’Boyle/Warbrick, Law of the European Convention 

on Human Rights, 2. Aufl. 2009, S. 9. 

52 Jacobs/White, The European Convention on Human Rights, 

4. Aufl. 2006, S. 53. 

53 So etwa Helfer/Slaughter, Yale Law Journal 107 (1997), 

273 (316 f.). Die Kompetenzfrage betont Grabenwarter, in: 

Dupy u.a. (Hrsg.), Völkerrecht als Werteordnung, Festschrift 

für Christian Tomuschat, 2006, S. 193 (S. 199).


_____________________________________________________________________________________ 

rität nicht in Vergessenheit geraten. Berücksichtigt man, dass 

Personen aufgrund ihrer Sozialisation in ihren jeweiligen 

Gesellschaften unterschiedliche Vorstellungen vom Gerechten 

und Guten entwickeln und dass diese Vorstellungen die 

Identität der Person wesentlich prägen, 54 können politische 

und rechtliche Entscheidungen nicht immer weiter von der 

staatlichen auf eine überstaatliche Ebene verschoben werden. 

55 Vielmehr muss das Recht an die Lebens- und Bezugswelt 

der Menschen rückgebunden bleiben, soll es nicht als 

Fremdkörper empfunden werden. Dies gilt insbesondere für 

das Strafrecht: Es ist kein Instrument, das einer Gesellschaft 

fremde Normen aufzwingt, sondern den Bürgern durch den 

Schutz ihrer grundlegenden Normen die Entfaltung personaler 

Freiheit ermöglicht. 56 So gesehen ist die „Margin of appreciation“-Doktrin 

nicht Ausdruck der Achtung der Souveränität 

der Staaten. Sie ist auch und vor allem ein Gebot der 

Achtung der Souveränität der Bürger, die ihre politische 

Selbstbestimmung wesentlich innerhalb ihrer jeweiligen nationalen 

Assoziationen entfalten. 57 

Dass sich der EGMR Zurückhaltung bei der kriminalpolitischen 

Bewertung eines Tatbestandes auferlegt hat, der von 

einer „kulturhistorisch begründeten, nach wie vor wirkmächtigen 

gesellschaftlichen Überzeugung von der Strafwürdigkeit 

des Inzests“ getragen wird, 58 ist daher wohlbegründet. 59 

Der Straßburger Gerichtshof hat damit keinen Tatbestand 

abgesegnet, der dem Einzelnen grundlos die Moralvorstellungen 

der Mehrheitsgesellschaft aufzwingt. Wie wir nun 

sehen werden, lässt sich aus der (wenig gelungenen) äußeren 

Form des § 173 StGB auch dann ein freiheitstheoretisch 

akzeptabler Kern schälen, wenn man – anders als der EGMR 

– nicht auf den Schutz des sexuellen Selbstbestimmungsrechts 

abstellt. 

54 

Zusammenfassend zu diesen, in jüngerer Vergangenheit 

von den Kommunitaristen in Erinnerung gerufenen vorrechtlich-moralischen 

Grundlagen liberaler Gesellschaften Honneth, 

in: Honneth (Hrsg.), Kommunitarismus, 1993, S. 7 

(insb. S. 12 f.). S. ferner Burmeister, in: Friedrich/Jagodzinski 

(Hrsg.), Soziale Integration, 1999, S. 353 (S. 361); Dahrendorf, 

Homo Sociologicus, 16. Aufl. 2006, S. 61 ff.; Rawls, 

Political Liberalism, 1993, S. 142 f. Am Beispiel Kubiciel, 

ZStW 120 (2008), 429 (438 ff.). 

55 

In diesem Sinn Gutmann, in: Honneth (Fn. 54), S. 68 

(S. 82). 

56 

Näher dazu im Zusammenhang mit der Europäisierung des 

Strafrechts Kubiciel, GA 2010, 99 (110 ff.). 

57 

Dazu Mahlmann, Europarecht 2011, 469 (483). 

58 

BVerfGE 120, 224 (248 f.). 

59 

Dies unterscheidet die „margin of appreciation“ von der 

vom BVerfG konstatierten, nicht aber begründeten kriminalpolitische 

Einschätzungsprärogative (BVerfGE 120, 224 [240]) 

des nationalen Gesetzgebers. 

IV. Der Strafgrund des § 173 StGB 

1. Schutz der Institution Familie 

Nach einer Bemerkung Feuerbachs hat jedes Verbrechen 

„ein ihm eigenthümliches Hauptmerkmal, welches den Gesichtspunkt 

bestimmt, aus welchem seine Strafbarkeit im 

Ganzen zu beurtheilen ist.“ 60 Hätte Feuerbach recht, müsste 

sich auch der Inzeststraftatbestand auf ein strafbarkeitsbestimmendes 

Hauptmerkmal zurückführen lassen. Dies ist tatsächlich 

möglich. Zwar verlieren sich die Gründe des Inzestverbots 

im Dunkel der frühchristlichen Zeit; doch lehrt die 

uns bekannte Geschichte, dass die Entwicklung des Inzestverbots 

und seiner Grenzen eng mit der sozialen, ökonomischen 

und soziokulturellen Bedeutung der Familie verflochten 

ist. 61 Während das Inzestverbot in der Geschichte nicht 

stets eine sexuelle Komponente enthielt, ist ein Element über 

die Zeiten erhalten geblieben: Das Inzestverbot normiert die 

Inkompatibilität verschiedener sozialer Rollen in Familienverbänden. 

62 

Auch nach dem Willen des Gesetzgebers liegt der Strafgrund 

des § 173 StGB in dem von Art. 6 GG geforderten 

besonderen Schutz von Ehe und Familie. 63 Der Tatbestand 

trägt damit dem Umstand Rechnung, dass der Familie auch in 

der heutigen Gesellschaft eine erhebliche soziale und personale 

Bedeutung zukommt: In ihr wächst der Einzelne nicht 

nur heran; auch als Jugendlicher und Erwachsener bleibt er in 

aller Regel Bestandteil einer sozialen Einheit, deren Mitglieder 

nicht den Regeln der Konkurrenzgesellschaft folgen, 64 

sondern einander Beistand leisten. 65 Die Familie ist mithin 

eine Institution, welche die Ausprägung einer personalen 

Identität des Einzelnen vorbereitet, ihm später als sozialer 

Schutzraum dient, seine begrenzten Möglichkeiten erweitert, 

kurz: ihm reale, personale Freiheit vermittelt. 

60 

Feuerbach, in: L. Feuerbach (Hrsg.), Anselm Ritter von 

Feuerbach’s Biographischer Nachlass, Bd. 1, 2. Aufl. 1853, 

S. 212 (S. 217). 

61 

Grundlegend Goody, Die Entwicklung von Ehe und Familie 

in Europa, 1989, S. 70 ff. Deutlich wird dies auch daran, 

dass Forderungen nach Abschaffung des Inzestverbots vor 

allem in Epochen erhoben wurden, welche der Familie die 

personale und gesellschaftliche Bedeutung absprachen. Dazu 

mit Beispiel Horkheimer/Adorno, Dialektik der Aufklärung, 

2003, S. 124 f. 

62 

Löhnig (Fn. 6), S. 207 (S. 209). 

63 

So explizit BT-Drs. VI/1552, S. 14. Auf den Schutz der 

Familie durch § 173 StGB verweisen (mit unterschiedlicher 

Nuancierung) auch Bottke, in: Bottke u.a. (Hrsg.), Familie als 

zentraler Grundwert demokratischer Gesellschaften, 1994, 

S. 101 (S. 113 f.); Frommel (Fn. 19), § 173 Rn. 1, 7; Krauß 

(Fn. 9), S. 423 (430); Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, Kommentar, 

27. Aufl. 2011, § 173 Rn. 1; Schramm (Fn. 1), 

S. 423. 

64 

Braun, Einführung in die Rechtsphilosophie, 2007, S. 338. 

65 

Vgl. zur Bedeutung der Familie nur Kroppenberg, in: 

Kroppenberg/Löhnig (Fn. 6), S. 89. 

_____________________________________________________________________________________ 


287


_____________________________________________________________________________________ 

Die Familie durch ein Inzestverbot zu schützen ist mithin 

kein „Ausdruck paternalistischer Ordnungsmacht“, 66 sondern 

eine freiheitstheoretisch akzeptable Zielsetzung. Denn unzweifelhaft 

stellen inzestuöse Beziehungen in der Regel eine 

schwere Belastung für die Familie dar: Sie wirken „familienzerstörend“, 

67 sie fragmentieren Familien. 68 Daher bedingt – 

mit Binding gesprochen – die „Gesundheit“ des Familienlebens 

die „strenge Lokalisierung des Geschlechtlebens in der 

Ehe bei voller Ungeschlechtlichkeit des ganzen übrigen Familienlebens.“ 

69 

2. Inhalt und Geltungsdauer der Pflicht 

Gleichwohl werden Einwände gegen den Versuch erhoben, 

§ 173 StGB als Tatbestand zum Schutz der Familie zu konstruieren. 

So wird häufig darauf verwiesen, inzestuöse Beziehungen 

verursachten keine Störung von Familienbeziehungen, 

sondern seien deren Folge. 70 Dieser Einwand lässt sich 

indes entkräften, wenn man die Struktur der Pflichten innerhalb 

und gegenüber einer Institution näher betrachtet. Grundsätzlich 

lassen sich zwei Typen von Pflichten unterscheiden. 

71 Die (negative) Pflicht, andere Personen nicht zu schädigen, 

trennt Personen und ihren Rechtssphären voneinander. 

Die – aus der Garantenlehre bekannte – (positive) Förderungspflicht 

sorgt hingegen für eine echte Verbindung der 

Personen, von einem „Rechtsverhältnis in einem tieferen 

Sinne“. 72 Positive Pflichten bestehen nicht gegenüber jedermann, 

sondern nur innerhalb besonderer Institutionen, namentlich 

innerhalb einer Familie. In ihr sind die Einzelnen 

nicht nur zur Nicht-Schädigung verpflichtet, sie schulden 

einander auch Beistand und Förderung. Auf § 173 StGB 

übertragen heißt dies, dass die Pflicht, von inzestuösen Beziehungen 

abzusehen, nicht entfällt, sobald die Familienstruktur 

vorgeschädigt ist. Denn positive Pflichten verlangen, 

die Institution zu fördern, und das heißt in Bezug auf § 173 

StGB: den Erhalt oder die Wiederherstellung der familiären 

Beziehungen nicht durch die Aufnahme inzestuöser Beziehungen 

zu konterkarieren. Diese Pflicht entfällt erst dann, 

66 

So aber Zabel, JR 2008, 453 (455). 

67 

BT-Drs. VI/1552, S. 14. S. auch Frommel (Fn. 19), § 173 

Rn. 2. 

68 

Löhnig (Fn. 6), S. 207. 

69 

Binding, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts, 

Besonderer Teil, Bd. 1, 1902, S. 228. 

70 

Statt vieler dazu Jung (Fn. 2), S. 311 (S. 315); Noltenius, 

ZJS 2009, 15 (19); Schramm (Fn. 1), S. 422; Zabel, JR 2008, 

453 (456). 

71 

Zur Unterscheidung von negativen und positiven Pflichten 

s. bereits Pufendorf, Über die Pflicht des Menschen und des 

Bürgers nach dem Gesetz der Natur, 1994, S. 72 ff., 82 ff. 

S. ferner Jakobs, System der Zurechnung, 2012, S. 83; 

Pawlik, in: M. Heinrich u.a. (Fn. 11), S. 931 (S. 938 ff.); 

Sánchez-Vera, Pflichtdelikt und Beteiligung, 1999, S. 60 f.; 

Vogel, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, 

1993, S. 364. 

72 

Vgl. Braun (Fn. 64), S. 127. 

_____________________________________________________________________________________ 

288 


wenn die Familie nicht nur vorgeschädigt ist, sondern tatsächlich 

und rechtlich nicht mehr besteht. 73 

Aus diesem Grund verfängt auch der Einwand nicht, 

§ 173 StGB diene nicht dem Schutz der Familie, weil der 

Geschwisterinzest erst ab dem 18. Lebensjahr (§ 173 Abs. 3 

StGB) und damit ab einer Entwicklungsphase strafbar sei, in 

der sich Familien regelmäßig auflösten. 74 Familiäre Bindungen 

erlöschen aber weder tatsächlich noch rechtlich mit dem 

Eintritt der Kinder in das Erwachsenenalter. 75 Kinder bleiben 

beispielsweise bis zum Tod ihrer Eltern für diese unterhaltspflichtig. 

76 Sind mehrere Kinder vorhanden, haften diese 

gleichrangig für den Unterhalt der Eltern je nach Leistungsfähigkeit. 

Folglich kann das Geschwisterverhältnis noch in 

weit fortgeschrittenem Alter (von Eltern und Kindern) tatsächlich 

und rechtlich wieder aufleben, indem familiäre Beistandspflichten 

aktualisiert werden. So gesehen stellt § 173 

Abs. 3 StGB zwar eine empfindliche Einschränkung des vom 

Inzestverbot gewährten Familienschutzes dar; die Vorschrift 

schließt den Schutz der Familie als teleologischen Bezugspunkt 

aber nicht aus. 

3. Grenzen des Tatbestands 

Auch ein dritter Einwand, der gegen die hier vorgenommene 

Konstruktion des § 173 StGB erhoben wird, schlägt nicht 

durch. Die Familie, heißt es, werde nicht (erst) durch den 

vom Tatbestand erfassten Vollzug des Beischlafs beschädigt, 

sondern (schon) durch die Vornahme anderer sexueller Handlungen. 

77 Weil der Gesetzgeber nicht alle familiengefährdenden 

Handlungen pönalisiert habe, so das Argument weiter, 

könne der Tatbestand auch insgesamt nicht den Zweck verfolgen, 

die Institution Familie zu schützen. Dieses Argument 

verkennt nicht nur, dass der kriminalpolitische Entscheidungsspielraum 

des Gesetzgebers wesentlich darin besteht, 

nicht jede potenzielle Gefährdung von Rechtsgütern kriminalisieren 

zu müssen. 78 Vor allem kann die Wissenschaft, die 

73 Im vorliegenden Fall war dem so, sind die Geschwister 

doch in früher Kindheit getrennt und in Pflege- und Adoptivfamilien 

erzogen wurden. Eine Familie, deren Erhalt § 173 

StGB dienen könnte, bestand daher nicht mehr. Folglich wäre 

eine teleologische Reduktion des Tatbestands und eine Einstellung 

des Verfahrens die angemessene Entscheidung deutscher 

Gerichte gewesen; eine „kleine Lösung“ zu Recht vermissend 

Hörnle, NJW 2008, 2085 (2087). 

74 Statt vieler Hassemer, in: BVerfGE 120, 224 (262 f.); Roxin, 

StV 2009, 544 (546); Zabel, JR 2008, 453 (456). S. auch 

Hörnle (Fn. 1), S. 454. 

75 Zur rechtlichen Dimension Gernhuber/Coester-Waltjen, 

Familienrecht, 6. Aufl. 2010, S. 560 ff. Dazu, dass die Solidarität 

zwischen Eltern und erwachsenen Kindern und die 

Akzeptanz von Unterhaltspflichten gegenüber Eltern recht 

hoch ist, Lüscher/Hoch, FPR 2003, 648. 

76 Dazu Gernhuber/Coester-Waltjen (Fn. 75), S. 563. 

77 Dazu und zum Folgenden Hassemer, in: BVerfGE 120, 

224 (262); Hörnle (Fn. 1), S. 454; Roxin, StV 2009, 544 

(546). 

78 Richtig Roxin, StV 2009, 544 (546); BVerfGE 120, 224 

(250).


_____________________________________________________________________________________ 

heute einmütig verlangt, der Schutz des Strafrechts müsse 

fragmentarisch bleiben, 79 einem Tatbestand kaum jeglichen 

Sinn absprechen, nur weil dieser die (sonst postulierten) 

Schutzlücken lässt. Zudem lassen sich für die in Rede stehende 

Fragmentarität des § 173 StGB Gründe nennen. Der 

Gesetzgeber hatte seinerzeit die Beschränkung des tatbestandlichen 

Handelns mit eugenischen Gesichtspunkten erklärt. 

80 Dieser Erwägung wird entgegen gehalten, der Tatbestand 

könne keine eugenischen Zwecke verfolgen, weil es 

absurd sei, ein Kind vor seiner eigenen inzestuösen Zeugung 

bewahren zu wollen. Außerdem dürften kollektive eugenische 

Ziele nicht mit den Mitteln des Strafrechts durchgesetzt 

werden. 81 Die Argumente sind zwar für sich richtig, treffen 

aber auf § 173 StGB nicht zu: Der Tatbestand verfolgt keine 

eugenischen Zwecke. Vielmehr dienen die eugenischen Erwägungen 

lediglich als Differenzierungskriterien, mit denen 

die Weite des Schutzes der Familie bemessen wird. In diesen 

familienbezogenen teleologischen Rahmen lässt sich die 

Einschränkung auf Beischlafhandlungen aber gut einfügen: 

Schwerer und nachhaltiger noch als durch eine inzestuöse 

Beziehung wird eine Familie geschädigt, wenn aus dieser 

Beziehung Kinder hervorgehen. Sind diese Kinder gar erbgeschädigt, 

treten zu den ohnehin schon vorhandenen Belastungen 

noch jene hinzu, die stets mit der Erziehung eines behinderten 

Kindes einhergehen. So gesehen, ist die tatbestandliche 

Beschränkung auf den Beischlaf nachvollziehbar. 

Auch eine letzte Lücke – die Beschränkung auf leibliche 

Kinder unter Aussparung von Adoptivkindern – lässt sich 

damit erklären. Zudem dürfte für diesen Schritt des Gesetzgebers 

die Tatsache mitentscheidend gewesen sein, dass in 

den späten 1960er Jahren Familien mit Adoptivkindern wesentlich 

weniger weit verbreitet gewesen sind als heute. In 

einer Gesellschaft mit einer wachsenden Zahl von „Patchwork“-Familien 

dürfte sich die Begrenzung des Tatbestands 

stärker bemerkbar machen. Der Zweck des § 173 StGB, Familien 

zu schützen, wird durch diese gesellschaftliche Entwicklung 

aber (noch) nicht in Frage gestellt. 

V. Schluss 

Die Entscheidung des EGMR wirft nicht nur spezifische 

Fragen zur Auslegung des § 173 StGB und zur Interpretation 

des Art. 8 EMRK auf. Sie verweist darüber hinaus auf zwei 

Aspekte von übergeordneter Bedeutung: Bis zu welcher 

Grenze darf sich der EGMR mit kriminalpolitischen Entscheidungen 

von Staaten auseinandersetzen? Wie weit muss 

sich die Strafrechtswissenschaft auf eine dogmatische Analyse 

eines Tatbestandes einlassen, den sie kriminalpolitisch für 

verfehlt hält? 

Wie wir gesehen haben, tut der EGMR gut daran, in Bereichen 

wie diesem Distanz zur nationalen Kriminalpolitik zu 

halten. Die Strafrechtswissenschaft aber muss sich – trotz 

79 

Umfassend dazu Vormbaum, ZStW 123 (2011), 660. 

80 

BT-Drs. VI/1552, S. 14. 

81 

Umfassend dazu Duttge, in: Heinrich u.a. (Fn. 11), S. 227; 

Hörnle (Fn. 1), S. 456 f.; Schramm (Fn. 1), S. 439 ff. S. ferner 

Hassemer, in: BVerfGE 120, 224 (258 f.); Hörnle, NJW 

2008, 2085 (2087). 

ihrer kriminalpolitischen Funktion – fortan § 173 StGB dogmatisch 

annähern: Nachdem feststeht, dass sich an der Strafbarkeit 

des Beischlafs zwischen Verwandten auf absehbare 

Zeit nichts ändern wird, hat sie sich um eine Deutung des 

§ 173 StGB zu bemühen, die mit den Wertüberzeugungen der 

Gesellschaft und den Plausibilitätsstandards der Strafrechtswissenschaft 

vereinbar ist. 82 Diese Behauptungen könnten 

sichtbar machen, dass das Verbot des Beischlafs zwischen 

Verwandten zwar einem soziokulturell tief verwurzelten 

Tabu entspricht, dass aber das Tabu und seine strafrechtliche 

Überformung weniger irrational sind als gemeinhin angenommen 

wird. 

82 

Zu dieser Aufgabe der Rechtswissenschaft Henkel, Einführung 

in die Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1977, S. 183 ff.; 

Neumann, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann, Rechtsphilosophie 

und Rechtstheorie der Gegenwart, 7. Aufl. 2007, 

S. 333 (S. 341, 346 f.); Ryffel, Grundprobleme der Rechtsund 

Staatsphilosophie, 1969, S. 379 ff. Am Beispiel Kubiciel, 

JZ 2009, 600 (601 ff.). 

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289

Wollschläger, Der Täterkreis des § 299 Abs. 1 StGB und Umsatzprämien im Stufenwettbewerb Wostry 

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290 

B u c h r e z e n s i o n 

Sebastian Wollschläger, Der Täterkreis des § 299 Abs. 1 

StGB und Umsatzprämien im Stufenwettbewerb, C.F. Müller 

Verlag, Heidelberg 2009, 180 S., € 52,- 

Der Täterkreis des § 299 Abs. 1 StGB ist ein strafrechtliches 

Dauerthema – sowohl in der Praxis als auch in der Wissenschaft. 

Dabei umschreibt der Titel der zu besprechenden Dissertation 

ein Feld, auf dem teilweise mit grob kalibrierten 

Seismographen nach „mittleren Erdbeben“ 1 gesucht wird, wo 

doch juristisches Handwerkszeug und eine der Ultima Ratio- 

Funktion des Strafrechts Rechnung tragende Auslegung gefragt 

sind. 2 In diese Lücke stößt die vorliegende Kölner Dissertation 

von Wollschläger. Der Autor ist mit dem Anspruch 

angetreten, „den geltenden Anwendungsbereich der Vorschrift 

einzugrenzen und rechtspolitische Forderungen nach einer 

Ausweitung desselben kritisch zu hinterfragen“ (S. 2). Die 

Dissertation teilt sich in zwei Abschnitte: Im ersten Teil beschäftigt 

sich der Verf. – dem Titel der Arbeit entsprechend – 

mit dem Täterkreis des § 299 Abs. 1 StGB, den das Gesetz 

mit „Angestellten“ oder „Beauftragten“ umschreibt. Der 

zweite Teil der Arbeit ist der Frage nach der Reformbedürftigkeit 

des Bestechlichkeitstatbestandes gewidmet. 

Im ersten Teil seiner Dissertation untersucht Wollschläger 

zunächst das durch § 299 StGB geschützte Rechtsgut. Dieses 

sieht er – nach intensiver Auseinandersetzung mit divergierenden 

Auffassungen – allein im Schutze des lauteren Wettbewerbs 

(S. 13 ff.). Hier findet der Leser eine willkommen 

klare Stellungnahme dazu, an welchem Maßstab der Tatbestand 

des § 299 StGB abzumessen ist. Auch wenn die bislang 

wohl h.M. ein darüber hinausgehendes Konglomerat von 

Schutzgütern ausmacht, so ist diesem Teil der Untersuchung 

uneingeschränkt zuzustimmen. 3 Das gefundene Ergebnis nutzt 

Wollschläger sogleich dazu, das UWG für die weitere Tatbestandsauslegung 

fruchtbar zu machen (S. 26). 4 So legt er seiner 

Ausarbeitung die Maxime zugrunde, wonach ein nach 

dem UWG zulässiges Verhalten nicht zu einer strafrechtlichen 

Sanktion unter § 299 StGB führen dürfe, was methodisch 

als Eingangshürde der Strafbarkeitsprüfung anzusehen 

sei (S. 28 f.). 

Der methodischen Grundlegung folgt eine Betrachtung 

der lauterkeitsrechtlichen Rechtsprechung zu Fällen sog. 

„Umsatzprämien“, mithin solcher Prämien, die etwa ein Lie- 

1 

Pragal, NStZ 2005, 133 (136). 

2 

Vgl. dazu auch Wollschläger, Der Täterkreis des § 299 

Abs. 1 StGB und Umsatzprämien im Stufenwettbewerb, 

2009, S. 164 ff. 

3 

Vgl. in dieser Richtung auch Brand/T. Wostry, ZInsO 2008, 

64; dies., WRP 2008, 637 sowie T. Wostry, JR 2011, 165, 

jeweils m.w.N. zu anderen Auffassungen. 

4 

Ein weiteres überzeugendes Beispiel für diese Vorgehensweise 

(mit eingehender Erörterung des sog. „Korkengeld- 

Falles“) findet sich bei Rengier, in: Sieber u.a. (Hrsg.), Strafrecht 

und Wirtschaftsstrafrecht, Dogmatik, Rechtsvergleich, 

Rechtstatsachen, Festschrift für Klaus Tiedemann zum 70. 

Geburtstag, 2008, S. 837. 


ferant an Angestellte oder den Inhaber eines geschäftlichen 

Betriebs zur Absatzförderung auslobt oder gewährt (S. 29 ff.). 

Den Umstand, dass die Rechtsprechung herkömmlich auch 

die Prämiengewährung an den Betriebsinhaber für wettbewerbswidrig 

halte, kontrastiert Wollschläger mit zahlreichen 

Stellungnahmen aus der Literatur (S. 36 ff.) und gelangt 

schließlich zu dem Ergebnis, dass gerade die Gewährung von 

Prämien an den Betriebsinhaber wettbewerbsrechtlich unbedenklich 

sei. 5 Nichts anderes dürfe sodann für den Fall gelten, 

dass mit Einverständnis des Prinzipals die Prämien an die 

Angestellten oder Beauftragten geleistet werden (S. 54). Eine 

Ausnahme macht Wollschläger allerdings für Fälle der sog. 

„Drittverantwortlichkeit“ des Prinzipals: habe der Geschäftsherr 

rein rechtlich für die sachliche Beratung des Kunden einzustehen, 

so ziele die Erwartung des Verbrauchers auf dessen 

unbeeinflusstes Vorgehen; mithin trage auch das Einverständnis 

des selbst wettbewerbswidrig handelnden Geschäftsherren 

die Prämienannahme seiner Angestellten oder Beauftragten 

nicht (ebd.). 

Nunmehr widmet sich Wollschläger dem eigentlichen 

Kernthema seiner Arbeit – dem Täterkreis des § 299 Abs. 1 

StGB. Vorgeschaltet ist an dieser Stelle zunächst ein recht 

detaillierter Abschnitt über das Merkmal „geschäftlicher Betrieb“. 

Zustimmungswürdig ist hier insbesondere die Feststellung, 

dass mit dem Eintritt in wettbewerbliche Verhältnisse 

der Staat nicht ohne Weiteres den Schutz der §§ 331 ff. StGB 

in Anspruch nehmen darf (S. 62), sondern ggf. in das Regime 

des § 299 StGB fällt. 6 Im Anschluss daran werden die Anforderungen 

an die Merkmale des Angestellten und des Beauftragten 

skizziert (S. 70 ff.). Dass auch an dieser Stelle die eingangs 

vorgestellte Methode der abgestuften Auslegung durchgehalten 

wird, exemplifiziert der Autor etwa daran, dass er 

die Einbeziehung von „Noch-Nicht-Angestellten“ (S. 72) unter 

dem Aspekt der Wettbewerbsgefährdung für wünschenswert 

erachtet, de lege lata zumindest mit dem Wortlautargument 

ablehnt. Uneingeschränkt zustimmungsfähig ist auch 

die nachfolgende Position Wollschlägers, für das Tatbestandsmerkmal 

des Beauftragten nach § 299 Abs. 1 StGB sei 

eine Bestellung durch den Geschäftsherren erforderlich. Damit 

kommt etwa der Insolvenzverwalter nicht als Täter des 

§ 299 Abs. 1 StGB in Betracht. 7 Diese Position ist u.a. auch 

Gegenstand der aktuellen Vertragsarztdebatte 8 . Des Weiteren 

schließt sich Wollschläger – wieder zum Kern seiner Arbeit 

gewendet – der Auffassung an, dass bereits die Kenntnis des 

Prinzipals von der Prämienforderung oder -gewährung die 

Strafbarkeit der Angestellten und Beauftragten entfalle. Methodisch 

wählt der Autor den Weg einer teleologischen Reduktion 

des Tatbestandes, die sich stets an der Frage nach der 

Wettbewerbswidrigkeit der Prämienleistung orientiert (S. 80). 

Im Anschluss an einen Abriss zu Fragen mit Auslandsbezug 

wendet sich Wollschläger sodann unter der Überschrift 

5 

Kritik auch bei Rengier (Fn. 4), S. 837, 842 ff. 

6 

Vgl. weiterführend zu Kassenvorständen Rust/T.Wostry, 

MedR 2009, 319. 

7 

Vgl. Brand/T. Wostry, ZInsO, 2008, 64; Brand, DZWIR 

2008, 318. 

8 

Vgl. T. Wostry, JR 2011, 165.

Wollschläger, Der Täterkreis des § 299 Abs. 1 StGB und Umsatzprämien im Stufenwettbewerb Wostry 

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„Der Betriebsinhaber als Beauftragter“ (S. 92 ff.) dem derzeit 

besonders lebhaft umstrittenen Themenfeld des vertragsärztlich 

tätigen Arztes zu, dessen Bedeutung sich insbesondere 

daraus speist, dass bekanntlich der Große Senat in Strafsachen 

noch in diesem Jahr über die Frage entscheiden könnte, 

ob der Vertragsarzt in den Täterkreis des § 299 Abs. 1 StGB 

fällt. 9 Auch hier bleibt Wollschläger seiner Linie treu und 

verweist den Vertragsarzt aus den Reihen der tauglichen 

Täter. Dafür führt er einerseits aus dem Wettbewerbsrecht 

entnommene unternehmerische Freiheitsrechte ins Feld (S. 93), 

andererseits das Erfordernis einer rechtsgeschäftlichen Befugniseinräumung 

durch den Geschäftsherren (S. 95). Gegen 

beide Argumente ist wenig zu erinnern; 10 selbstredend hätte 

es einen systematischen Vorzug gehabt, den Topos von der 

unternehmerischen Freiheit selbstständig zu entwickeln, ohne 

allein hilfsweise auf das Erfordernis einer Bestellung durch 

den Prinzipal zurückgreifen zu müssen (vgl. S. 95). 

Nachdem Wollschläger damit die weitere Marschroute 

abgesteckt hat, widmet er sich der Strafbarkeit nach § 299 

Abs. 1 StGB im Umfeld von Kapital- und Personengesellschaften 

(S. 96 ff.). Hier lehnt der Autor insbesondere eine 

„rechtsformunabhängige Pönalisierung“ (S. 109) ab. Mit dieser 

Positionierung nur bedingt in Einklang zu bringen ist es 

indes, wenn zwar einerseits festgestellt wird, dass die „Gesamtheit 

der Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft“ und die 

„Gesellschafterversammlung einer Personengesellschaft“ 

(S. 109) als Betriebsinhaber anzusehen seien und dies die 

maßgebliche faktische Betrachtungsweise auch gebiete (ebd.), 

andererseits im Zuge der Strafbarkeitsbeurteilung des AG- 

Vorstandes allerdings angenommen wird, dieser erfülle das 

Merkmal des Beauftragten (S. 107). Konsequent weitergeführt 

wäre der Ansatz einer faktischen Betrachtung nur dann, 

wenn man den AG-Vorstand aufgrund seiner weitgehenden 

Befugnisse aus § 76 Abs. 1 AG aus dem Täterkreis des § 299 

Abs. 1 StGB herausnähme. 11 

Im zweiten Teil der Dissertation erörtert Wollschläger einen 

möglichen Reformbedarf des § 299 StGB. Hier kommt er 

zu dem Ergebnis, dass die derzeitige Tatbestandsfassung 

weitgehend konsistent sei (S. 125) und erteilt damit insbesondere 

der Forderung nach der Einbeziehung des Betriebsinhabers 

– auch für Fälle der Drittverantwortlichkeit (S. 128) 

– eine Absage. Sodann stellt der Autor über die aktuelle Gesetzesfassung 

hinausgehende Reformmodelle vor (S. 132 ff.). 

Im Fazit liegt mit der Dissertation Wollschlägers eine die 

jüngere Diskussion rund um den Tatbestand des § 299 Abs. 1 

StGB aufgreifende Untersuchung vor, die neben klaren Posi- 

9 Vgl. die Vorlagebeschlüsse des 5. Senats (5 StR 115/11) 

und des 3. Senats (3 StR 458/10) des BGH. Zu Fällen der 

„Kopfprämien“ in diesem Zusammenhang vgl. Lindemann, 

in: Lindemann/Ratzel (Hrsg.), Brennpunkte des Wirtschaftsstrafrechts 

im Gesundheitswesen, 2010, S. 9, 27 ff., 33 f. 

m.w.N. 

10 In Bezug auf die Befugniseinräumung vgl. eingehend Rönnau, 

in: Achenbach/Ransiek (Hrsg.), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 

3. Aufl. 2012, 3. Teil 2. Kap. Rn. 16; Brand/T. 

Wostry, ZInsO, 2008, 64; T. Wostry, JR 2011, 165. 

11 So Brand/T. Wostry, WRP 2008, 637. 

tionen einige erhellende Aspekte aufzuzeigen vermag und 

daher zur Lektüre unbedingt empfohlen wird. 

RA Harald Wostry, Fachanwalt für Strafrecht, Fachanwalt 

für Medizinrecht, Essen 

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291

Mavany, Die Europäische Beweisanordnung und das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung Pintaske 

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292 


Markus Mavany, Die Europäische Beweisanordnung und das 

Prinzip der gegenseitigen Anerkennung, Verlag C.F. Müller, 

Heidelberg u.a. 2012, 204 S., € 54,95 

Der Vertrag über die Europäische Union in der Fassung des 

am 1.12.2009 in Kraft getretenen Vertrages von Lissabon 

stellt in Art. 3 Abs. 2 fest, dass die Union ihren Bürgern „einen 

Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“ bietet. 

Gerade die Ausgestaltung des einen Raumes des Rechts steht 

auf dem Gebiet des Strafrechts in einem Spannungsfeld, da 

einerseits das Strafrecht als „letzte Bastion“ der nationalen 

Gesetzgebung angesehen wird, andererseits gerade die Strafverfolgung 

bei grenzüberschreitenden Aktivitäten darauf 

angewiesen ist, die Zusammenarbeit mit anderen Staaten zu 

verbessern, um ihre Aufgaben effektiv zu erfüllen. Vor diesem 

Hintergrund legt Markus Mavany seine – von Prof. Dr. 

Mark Zöller (Universität Trier) betreute – Untersuchung vor, 

in der er sich mit dem Rahmenbeschluss 2008/978/JI über die 

europäische Beweisanordnung und dem ihm zugrunde liegenden 

Prinzip der gegenseitigen Anerkennung tiefgehend 

auseinandersetzt. Im ersten Teil seiner Arbeit stellt der Autor, 

ohne den strafrechtlichen Bezug aus den Augen zu verlieren, 

allgemein die Grundlagen des Prinzips der gegenseitigen 

Anerkennung vor, wozu die historische Entwicklung, der Inhalt 

sowie dessen dogmatische Herleitung zählen. Anschließend 

analysiert Mavany die Übertragung des Prinzips auf das 

Strafrecht. Im zweiten Teil der Untersuchung widmet sich der 

Autor konkret dem Rahmenbeschluss über die europäische 

Beweisanordnung im Hinblick auf die Umsetzungsanforderungen 

und die Folgen für das deutsche Beweisrecht und für 

die deutschen Justizbehörden. Abschließend wird im dritten 

Teil der Untersuchung auf Grundlage der bisherigen Forschungsergebnisse 

ein Vorschlag für ein Umsetzungsgesetz 

der Kernregelungen des Rahmenbeschlusses unterbreitet. 

Letzteres zeigt die nicht nur wissenschaftliche sondern – aus 

Sicht der Strafverfolgung – auch praxisorientierte Bedeutung 

der Untersuchung, die bereits während ihrer Ausarbeitung auf 

Interesse des Ministerialdirigenten a.D. Hans Hilger gestoßen 

ist, wie das Vorwort der Untersuchung zeigt. 

Zu den Abschnitten der Untersuchung im Einzelnen: Der 

erste Teil (S. 1 bis 76) beinhaltet das Prinzip der gegenseitigen 

Anerkennung. Mavany zeigt bei der historischen Entwicklung 

des Prinzips in Europa zunächst auf, dass Ansätze 

eines Prinzips der gegenseitigen Anerkennung zwar bereits 

im 19. Jahrhundert zu finden sind, sich aber daraus Rückschlüsse 

für die heutige Auseinandersetzung mit dem Prinzip 

aufgrund der unterschiedlichen rechtlichen Ausgangslagen 

nur sehr bedingt ziehen lassen. Vielmehr seien die Vorläufer 

eines Prinzips der gegenseitigen Anerkennung, aber eben 

auch nicht mehr, in den Übereinkommen des Europarates auf 

dem Gebiet der Rechtshilfe sowie dem Schengen-Besitzstand 

zu sehen. Die Grundlagen des Prinzips der gegenseitigen Anerkennung 

im Rechtsrahmen der EU wurden nach Ansicht 

von Mavany erst durch die Rechtsprechung des EuGH in den 

siebziger Jahren des letzten Jahrhunderts konkretisiert. Der 

Autor stellt diese Rechtsprechung zur Warenverkehrsfreiheit 


dar und zeigt, wie sie sich auf andere Grundfreiheiten übertragen 

lässt. Dieser prägnanten Darstellung folgt die Darstellung 

der Übertragung des Prinzips auf das Strafrecht durch 

den Tampere-Prozess und das Haager Programm. Mavany 

arbeitet abschließend im historischen Teil heraus, dass das 

Prinzip der gegenseitigen Anerkennung durch den Vertrag 

von Lissabon im Primärrecht der Europäischen Union als leitendes 

Prinzip verankert und daher von einer wachsenden Bedeutung 

des Prinzips auszugehen ist. 

Nach der historischen Entwicklung widmet sich der Autor 

weiterhin im ersten Teil der Untersuchung dem Regelungsgehalt 

und den Grundlagen des Prinzips der gegenseitigen 

Anerkennung. In der Konzeption der Europäischen Union 

führe das Prinzip zu einer unmittelbaren und automatischen 

unionsweiten Geltung strafrechtlicher Entscheidungen in allen 

Deliktsbereichen. Der Schwerpunkt liege im Bereich der 

Internationalen Rechtshilfe in Strafsachen. Der Autor arbeitet 

heraus, dass die Grundlage des Prinzips der gegenseitigen 

Anerkennung das gegenseitige Vertrauen der Mitgliedstaaten 

in die jeweils ausländische justizielle Entscheidung ist. Der 

Schutz des Einzelnen durch die Rechtsordnung des Vollstreckungsstaates 

werde durch die Vollstreckung einer ausländischen 

Maßnahme nicht unterlaufen, da innerhalb der EU gemeinsame 

Grundrechtsstandards bestünden und so zwar nicht 

die gleichen, aber gleichwertige Vorschriften vorhanden seien, 

so die von Mavany dargestellte herrschende Argumentationslinie. 

Ausgehend hiervon diskutiert Mavany bereits hervorgebrachte 

Bedenken gegen die Übertragung des Prinzips 

der gegenseitigen Anerkennung auf das Strafrecht. Die Gebotenheit 

der Übertragung bejaht er überzeugenderweise, denn 

das mit der Übertragung verfolgte Ziel liege nicht in der Verwirklichung 

des Binnenmarktzieles und der Gewährung von 

Grundfreiheiten, sondern in der Verwirklichung eines Raumes 

der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts. Er lehnt 

ebenfalls die Bedenken gegen die Übertragung des Prinzips 

als Erweiterung von Rechten auf das eingriffsintensive Strafrecht 

ab, denn bei dem Prinzip der gegenseitigen Anerkennung 

handle es sich um ein neutrales Rechtsinstrument. Der 

Inhalt der konkreten Maßnahme müsse vom Regelungsgehalt 

abstrahiert werden. Sämtliche vom Autor dargestellten Bedenken 

wegen eines möglichen Verstoßes gegen das Demokratieprinzip 

sowie der Gefahr des sog. „forum shoppings“ 

werden argumentativ nachvollziehbar und überzeugend abgelehnt. 

Dabei legt der Autor zu Recht Wert darauf, dass zwischen 

der generellen Geeignetheit des Prinzips der gegenseitigen 

Anerkennung als rechtstechnisches Instrument und seiner 

konkreten Umsetzung bei der Strafverfolgung, wo der 

Gefahr des „forum shoppings“ und der Entstehung eines hybridisierten 

Verfahrensrechts entgegenzutreten ist, differenziert 

werde. 

Zum Abschluss des ersten Teils erarbeitet Mavany erstmals 

drei Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Prinzips 

der gegenseitigen Anerkennung: das Bestehen des gegenseitigen 

Vertrauens in die Rechtsordnungen der EU-Mitgliedstaaten, 

verbindliche Zuständigkeitsregelungen der Union 

für die Durchführung des Strafverfahrens und das Erfordernis 

eines effektiven Rechtsschutzsystems gegen die auf 

dem Prinzip beruhenden Maßnahmen. Der Autor stellt her-


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aus, dass nur die erstere auf dem Gebiet des Strafrechts existiert 

und dass die Konsequenz des derzeitigen Fehlens der 

letzten beiden Voraussetzungen wäre, sämtliche Maßnahmen 

zur Umsetzung des Prinzips nicht anzuwenden und bereits 

angeordnete Maßnahmen auszusetzen. Dieser Konsequenz 

vermag er selbst aber nicht folgen zu wollen – jedoch allein 

aus tatsächlichen und politischen Gründen. An dieser Stelle 

zeigt der Autor, dass die politische Rechtstatsächlichkeit – 

zumindest vorübergehend – zu akzeptieren sei statt die Umsetzung 

der eigenen rechtlich und dogmatisch fundiert hergeleiteten 

Voraussetzungen mit Nachdruck zu fordern. 

Im zweiten Teil der Untersuchung (S. 77 bis 170) stellt 

der Autor den Rahmenbeschluss 2008/978/JI des Rates über 

die Europäische Beweisanordnung (RB-EBA) zur Erlangung 

von Sachen, Schriftstücken und Daten zur Verwendung in 

Strafsachen vor. Der Abschnitt beginnt mit der Entwicklung 

des Rahmenbeschlusses im Jahre 1999. Es folgt ein Vergleich 

mit dem Grünbuch zum strafrechtlichen Schutz der finanziellen 

Interessen der Europäischen Gemeinschaften und zur 

Schaffung einer Europäischen Staatsanwaltschaft, bevor dann 

der Vorschlag des Rahmenbeschlusses dargestellt und analysiert 

wird. In der Untersuchung folgt die Darstellung und 

Erläuterung des Regelungsgehaltes des Rahmenbeschlusses. 

Ohne auf jedes Detail eingehen zu können, seien hier nur die 

interessantesten Punkte hervorgehoben. Der Autor stellt heraus, 

dass der Rahmenbeschluss nur die Beweiserhebung und 

-übermittlung, nicht aber die Beweisverwertung geregelt hat. 

Die europäische Beweisanordnung beruhe auf dem Prinzip 

der gegenseitigen Anerkennung, so dass von dem tradierten 

Rechtshilfesystem auf Basis des Ersuchen-Prinzips abgewichen 

werde und kein Zulässigkeits- und Bewilligungsverfahren 

mehr existiere. 

Bei der Erläuterung der Erlassvoraussetzungen und des 

Erlassverfahrens kritisiert Mavany die Möglichkeit der Errichtung 

von Zwischenbehörden (Art. 8 Abs. 2 RB-EBA), da 

dies die Vorteile der direkten Übermittlung abschwächen und 

den Dienstweg verlängern würde. Dabei differenziert er jedoch 

zwischen dem Anordnungsstaat, wo von der Möglichkeit 

der Benennung einer Behörde kein Gebrauch gemacht 

werden sollte, und dem Vollstreckungsstaat, wo die Benennung 

einer Behörde jedenfalls als Verteilungs- und Auskunftsstelle 

ratsam sei. Der bereits in der Literatur erhobenen 

Kritik an der Einschränkung des Erfordernisses der beiderseitigen 

Strafbarkeit durch Art. 14 Abs. 2 RB-EBA und der ihm 

zugrunde liegenden Deliktsgruppenkonstruktion schließt sich 

Mavany an. Es mangele derzeit an der ausreichenden Gesetzesbestimmtheit, 

wobei Alternativen denkbar wären. 

Bei der Vollstreckung von europäischen Beweisanordnungen 

(EBA) seien zwei Besonderheiten zu beachten, wonach 

einerseits die EBA selbst rechtliche Wirkung im Vollstreckungsstaat 

entfaltet, andererseits die Vollstreckungsbehörde 

die Verfahrens- und Formvorschriften des Anordnungsstaates 

anzuwenden hat. Mavany stellt heraus, dass beides für 

die deutschen Vollstreckungsbehörden neue rechtliche und 

tatsächliche Herausforderungen mit sich bringt, die er am 

Beispiel einer Durchsuchung und des Zeugnisverweigerungsrechts 

darstellt. Im Ergebnis lehnt der Autor es ab, die Einhaltung 

deutscher Verfahrensvorschriften bei der Anordnung der 

Vollstreckung einer EBA zu fordern, begrüßt jedoch die Forderung 

nach einer unionsrechtlichen Verbürgung und Ausgestaltung 

von Verfahrensrechten für die Betroffenen. Der 

Schutz der Rechte des Betroffenen soll durch das Recht des 

Anordnungsstaates gewährleistet werden. Abschließend zum 

RB-EBA werden das Rechtschutzsystem und die Rechtsbehelfe 

analysiert. Dabei stellt Mavany heraus, dass der Rechtsschutz 

nicht auf Unionsebene, sondern auf mitgliedstaatlicher 

Ebene erfolgt. Eine Besonderheit ist hierbei, dass der Rechtsweg 

danach gespalten wird, ob das „Ob“ oder das „Wie“ 

einer EBA betroffen ist. Ersteres wird anhand der Regeln des 

Anordnungsstaates, letzteres anhand der des Vollstreckungsstaates 

überprüft. Diese Trennung ist Kritik ausgesetzt, die 

der Autor im Folgenden darstellt, sich aber im Ergebnis für 

die separierte Betrachtung entschließt, nicht ohne die Folgeprobleme 

der Rechtswegspaltung aufzuzeigen. Im Ergebnis 

sprechen aus Sicht Mavanys die „besseren Argumente für eine 

solche Spaltung“. 

Den zweiten Teil der Untersuchung schließt Mavany mit 

der Analyse der Verwertbarkeit erhobener Beweise ab. Dabei 

stellt er drei denkbare Fallkonstellationen auf, bei denen im 

Rahmen der Beweiserhebung die Vorschriften einer oder beider 

beteiligter Rechtsordnungen nicht eingehalten wurden. 

Während keine Besonderheiten bei der Missachtung beider 

beteiligter Rechtsordnungen auftreten, die ein unselbstständiges 

Beweisverwertungsverbot nach sich ziehen kann, gebe es 

bei den gekreuzten Beweisverwertungsverboten (rechtswidrige 

Maßnahme im Anordnungsstaat, die im Vollstreckungsstaat 

rechtmäßig ist und andersherum) ergeben sich erhebliche 

Differenzen. Mavany plädiert dafür, dass auch im Falle 

der Rechtswidrigkeit der Beweiserhebung nach deutschem 

Recht selbst bei rechtmäßiger Beweiserhebung im Erhebungsstaat 

die deutschen Grundsätze über die unselbstständigen 

Beweisverwertungsverbote zur Anwendung gelangen. Er hält 

eine Gesamtbetrachtung des Verfahrens auch für Beweismittel, 

die aus einem Rechtshilfeverfahren stammen, für vorzugswürdig. 

Mavany fordert bei der Umsetzung des Rahmenbeschlusses 

den Erlass einer entsprechenden Regelung, selbst 

wenn es der Rechtslage nach dem EuRhÜbk weitestgehend 

entspricht. Bei der umgekehrten Konstellation (Rechtmäßigkeit 

der Erhebung nach deutschem Recht – rechtswidrig im 

Erhebungsstaat) untermauere der Rahmenbeschluss die bisherige 

Rechtsprechungspraxis zur traditionellen Rechtshilfe, 

wonach die Beweismittel verwertbar sind. Mavany fordert für 

die Umsetzung des Rahmenbeschlusses eine dem § 369 ZPO 

entsprechende Regelung. 

Der dritte und letzte Teil der Untersuchung Mavanys 

(S. 171 bis 191) beginnt mit einer Zusammenfassung der 

wichtigsten Arbeitsergebnisse. Dieser folgt ein praktischer 

Vorschlag für ein Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses 

mit einigen Erläuterungen. Der Vorschlag beinhaltet 

die zentralen Regelungen des Rahmenbeschlusses und 

kann dem deutschen Gesetzgeber als (Diskussions-)Vorlage 

dienen. Bevor die Untersuchung mit der Gesamtzusammenfassung 

schließt, widmet sich der Autor noch der aktuellen 

Diskussion um den Entwurf für eine Richtlinie des Europäischen 

Parlamentes und des Rates über die Europäische Ermittlungsanordnung 

in Strafsachen (RL-EEA-E) und stellt 

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293


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diesen im gebotenen Umfang dar. Dabei räumt der Autor 

ehrlicherweise ein, dass durch diese Richtlinie die Umsetzung 

des Rahmenbeschlusses 2008/978/JI über die europäische 

Beweisanordnung von der weiteren Entwicklung überholt 

werden könnte. Jedoch zeigt der Autor auch auf, dass 

sich einige Regelungen des RB-EAB auch in dem RL-EEA-E 

wiederfinden, so dass eine Übertragung der Argumentation 

ohne weiteres möglich sei. Hinzu komme, dass die Umsetzung 

des RB-EAB bereits überfällig ist, die Diskussion um 

die Europäische Ermittlungsanordnung hingegen noch in der 

Anfangsphase stecke. Dank des Vorschlages von Mavany 

scheint eine schnelle Umsetzung des RB-EAB jedoch möglich, 

wodurch gleichzeitig ein Teil einer europäischen Ermittlungsanordnung 

bereits umgesetzt wäre. 

Fazit: Die Untersuchung Mavanys überzeugt durch ihre 

klare Struktur und den übersichtlichen aufbautechnischen 

Dreischritt – Prinzip der gegenseitigen Anerkennung, Rahmenbeschluss 

über die Europäische Beweisanordnung und 

Ausblick auf die weitere Entwicklung samt Gesetzesvorschlag 

zur Umsetzung. Die Darstellung des Rahmenbeschlusses 

zur europäischen Beweisanordnung ist verständlich und 

mit zahlreichen kritischen Reflexionen versehen. Die Ausführungen 

zur Verwertbarkeit der Beweise zeigen auch dem 

Praktiker, welche Auswirkungen der Rahmenbeschluss in den 

denkbaren Fallkonstellationen hat. Die Auseinandersetzung 

des Autors mit dem Rahmenbeschluss über die europäische 

Beweisanordnung wird selbst eine möglicherweise in Zukunft 

anstehende europäische Ermittlungsanordnung überdauern 

und die hier aufgezeigten Gedanken und Ideen für 

eine solche fruchtbar machen können. Die Darstellung des 

Gesetzesvorschlages ist ein besonders wertvolles Kernstück 

bei der Diskussion zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses. 

Mavany ist eine Dissertationsschrift gelungen, die in Zukunft 

bei der Auseinandersetzung mit der europäischen Beweisanordnung 

und Ermittlungsanordnung eine wertvolle Grundlage 

bilden wird. 

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294 

Referendar Patrick M. Pintaske, Dresden 

ZIS 6/2012

Weber, Betäubungsmittelgesetz Nestler 

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Klaus Weber, BtMG, Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 

3. Aufl., Verlag C.H. Beck, München 2009, 1489 S., € 76,- 

Nach den Vorauflagen aus den Jahren 1999 und 2003 erschien 

bereits 2009 die dritte Auflage des BtMG-Kommentars 

von Klaus Weber. Im Zeitraum zwischen Mitte 2002 und 

Dezember 2008 – so der Stand laut dem Vorwort des Autors 

– hat sich eine Reihe von Änderungen im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts 

ereignet, welche es in diese Auflage 

einzuarbeiten galt: 

Neben einigen Anpassungen der Anlagen zum BtMG 

wurden mit der Achten Zuständigkeitsanpassungs-Verordnung 

die §§ 1, 12, 20, 21, 25, 26 BtMG modifiziert, durch Art. 1 

des Zweiten Justizmodernisierungsgesetzes die Anrechnungsregelung 

des § 36 BtMG. Darüber hinaus betrafen das Betäubungsmittel(-straf-)recht 

Modifikationen im Recht der Europäischen 

Union, so etwa durch den Rahmenbeschluss vom 

25.10.2004 zur Festlegung von Mindestvorschriften über die 

Tatbestandsmerkmale strafbarer Handlungen und die Strafen 

im Bereich des illegalen Drogenhandels. Zudem ergingen innerhalb 

dieses Zeitraums etliche relevante höchstrichterliche 

Judikate. Besondere Beachtung findet dabei insbesondere die 

Entscheidung des Großen Senats vom 26.10.2005 1 , die den 

regelmäßig gegen die (weite) Auslegung des Merkmals des 

Handeltreibens vorgebrachten Bedenken eine Absage erteilte. 

Die Berücksichtigung dieser Neuerungen führte zwar zu 

nicht unerheblichen Veränderungen im Umfang des Werks, 

das von ca. 1077 Seiten in der ersten, 1716 Seiten in der 

zweiten auf nunmehr 1489 aufgrund der neuen Formatierung 

deutlich umfangreicheren Seiten in der dritten Auflage gewachsen 

ist. Dennoch hat der Kommentar – wie vom Autor 

beabsichtigt – seine Konzeption als übersichtliches Arbeitsmittel 

für die Praxis beibehalten. Dies belegen die zahlreichen 

Aufzählungen und Einteilungen, mit denen Weber diese 

von Einzelfallrechtsprechung gekennzeichnete Materie zu 

strukturieren versucht. So enthält die Kommentierung bspw. 

vor §§ 29 ff. Rn. 603 ff. Darlegungen zur Strafzumessung, in 

die Weber die relevanten Probleme des Betäubungsmittelstrafrechts 

einbindet. Die Konzeption zeigt sich aber auch 

und vor allem in der Kommentierung der betäubungsmittelrechtlichen 

Strafvorschriften, die der Verf. wie schon in der 

Vorauflage in mehrere Kapitel, Abschnitte und Teile untergliedert. 

Weber gibt den einzelnen Teilen hierbei jeweils 

einen in der Struktur identischen Aufbau, was dem Benutzer 

das Auffinden der einschlägigen Ausführungen erheblich erleichtert. 

Die Kommentierung des § 29 BtMG hat der Autor 

in der dritten Auflage um 353 Randnummern gegenüber der 

Vorauflage erweitert. Ein wesentlicher Teil dieser Erweiterung 

entfällt dabei auf das praxisrelevante Merkmal des Handeltreibens 

(Rn. 147 bis 757) und die diesbezügliche Rechtsprechung 

des BGH vom 26.10.2005. Der besondere Wert 

der Kommentierung dieses Abschnitts erwächst dabei nicht 

nur aus den Ausführungen zur Auslegung des Begriffs sowie 

dem diesbezüglichen europäischen Rechtsakt v. 25.10.2004. 

1 BGHSt 50, 252. 

Weber bindet vielmehr auch kriminalpolitische Überlegungen 

in die Kommentierung ein (Rn. 172 bis 177), die er in Bezug 

zu den rechtlichen Darlegungen bringt. 

Solche Inbezugnahmen ergänzen an vielen Stellen die 

Ausführungen zur Drogenpolitik, die der Verf. in seiner Einleitung 

(Rn. 103 bis 224) macht; diese liefert im Übrigen einen 

Überblick über die Rechtslage, die zum Zeitpunkt des 

Erscheinens aktuellsten gesetzlichen Änderungen sowie die 

Einflüsse der internationalen Entwicklung auf das deutsche 

Betäubungsmittel(-straf-)recht. Dabei bildet gerade die Inbezugnahme 

unionsrechtlicher Rechtsquellen und deren Auswirkungen 

im deutschen Recht ein weiteres Charakteristikum 

des Kommentars. Auch dem erheblichen Gewicht, das im 

Bereich des Betäubungsmittelrechts mittlerweile das SDÜ 

sowie die Rechtsprechung des EuGH zum Doppelbestrafungsverbot 

erlangt haben, widmet Weber vor §§ 29 ff. in 

Rn. 24 ff. (insb. Rn. 28 bis 40) angemessenen Raum. 

Eine kleine Schwachstelle, die der Kommentar allerdings 

mit vielen Werken im Bereich des Nebenstrafrechts teilt und 

die partiell dem Umfang des vorhandenen Literaturbestands 

geschuldet ist, bleiben die zum Teil fehlenden Hinweise auf 

weiterführende Literatur. 

Einziges echtes Manko ist aber die mangelnde Aktualität 

des Kommentars: Da nach 1999, 2003 und 2009 nun wohl 

alsbald auf eine Neuauflage des BtMG-Kommentars von Weber 

zu hoffen ist, dürfen die vorstehenden Ausführungen als 

Anregung verstanden werden, diese Charakteristika weiter 

auszubauen, die den Kommentar von seinen Konkurrenzprodukten 

durchaus abgrenzen. Denn das Betäubungsmittel(straf-)recht 

prägen neben seinen besonderen kriminologischen 

Grundlagen vor allem die diese Materie betreffende Kriminalpolitik 

sowie seine internationalen Bezüge. Deren – noch 

weitergehende – Einbeziehung in die Kommentierung würde 

die Qualität des Werks ohne Zweifel noch weiter heben. 

Wiss. Assistentin Dr. Nina Nestler, Würzburg 

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295

Ambos, Internationales Strafrecht Kreicker 

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296 


Kai Ambos, Internationales Strafrecht: Strafanwendungsrecht 

– Völkerstrafrecht – Europäisches Strafrecht – Rechtshilfe, 3. 

Auflage, Verlag C.H. Beck, München 2011, 586 S., € 39,90 

Das in der renommierten Reihe „Juristische Kurz-Lehrbücher“ 

des Beck-Verlages veröffentlichte Lehrbuch von RiLG 

Prof. Dr. Kai Ambos zum internationalen Strafrecht, erstmals 

erschienen im Jahr 2006, liegt nach nur fünf Jahren bereits in 

der dritten Auflage vor. Schon dies zeigt, dass Ambos, der als 

Professor für Strafrecht, Strafprozessrecht, Rechtsvergleichung 

und internationales Strafrecht an der Georg-August- 

Universität Göttingen tätig und ein weit über die deutschen 

Grenzen hinweg anerkannter Völkerstrafrechtler ist, ein großes 

Werk gelungen ist, das sich bereits nach kürzester Zeit als 

„das“ deutschsprachige Standardwerk zum internationalen 

Strafrecht etabliert hat. Für die hier zu besprechende Neuauflage, 

deren Bearbeitung im Mai 2011 abgeschlossen wurde, 

hat der Verf. – tatkräftig unterstützt von den namentlich in der 

Titelei beziehungsweise im Vorwort genannten Mitarbeiterinnen 

und Mitarbeitern seines Lehrstuhls – das Buch nicht 

nur gründlich aktualisiert, sondern in Teilen vollständig überarbeitet, 

um der nach wie vor dynamischen Entwicklung im 

Bereich des Völkerstrafrechts und Europarechts gerecht zu 

werden. Damit spiegelt das Lehrbuch den ganz aktuellen 

Stand des internationalen Strafrechts wider; unter anderem 

sind im Teil zum Völkerstrafrecht das Ergebnis der Staatenkonferenz 

von Kampala zum Aggressionsverbrechen berücksichtigt 

und der Teil zum Europäischen Strafrecht aus Anlass 

des Inkrafttretens des Vertrages von Lissabon neu strukturiert 

worden. Wie schon die Vorauflagen, so deckt auch die Neuauflage 

das gesamte internationale Strafrecht im weiten Sinne 

ab, also nicht nur das Völkerstrafrecht, sondern auch das 

Strafanwendungsrecht und das Europäische Strafrecht einschließlich 

des europäischen Rechtshilferechts und der strafrechtlichen 

Garantien der EMRK, wenngleich der Schwerpunkt 

der Darstellung dem Völkerstrafrecht gewidmet ist. 

Der Reihentitel „Juristische Kurz-Lehrbücher“ wird dem 

Buch allerdings bei weitem nicht gerecht. Wie auch das 

Lehrbuch von Ipsen zum Völkerrecht, das demnächst in derselben 

Reihe in sechster Auflage erscheinen wird, handelt es 

sich weniger um ein Lernbuch für Studierende als vielmehr 

um ein in jeder Hinsicht großes Lehr- und Studienbuch. Insbesondere 

im völkerstrafrechtlichen Teil genügt es auch 

höchsten Ansprüchen an ein wissenschaftlich fundiertes Handbuch. 

Es ist damit auch dem erfahrenen Strafrechtspraktiker 

eine große Hilfe, der sich vertieft mit Fragen des internationalen 

Strafrechts zu befassen hat. 

Das Buch gliedert sich in insgesamt drei Teile. Im ersten 

Teil wird das Strafanwendungsrecht dargestellt, der zweite 

Teil befasst sich ausführlich mit dem Völkerstrafrecht und 

der dritte Teil mit dem Europäischen Strafrecht im weiten 

Sinne. Die Teile sind in insgesamt dreizehn klar strukturierte 

Kapitel unterteilt, wodurch das Werk auch als „Nachschlagewerk“ 

zur schnellen Klärung spezieller Rechtsfragen geeignet 

ist. Den einzelnen Kapiteln sind jeweils ausführliche 

Angaben zur einschlägigen neueren Literatur vorangestellt; 


ältere relevante Literatur, die in den Vorauflagen aufgeführt 

war, ist über die Internetseite des Lehrstuhls des Verf. 1 leicht 

abrufbar, so dass das Werk in Verbindung mit den ergänzenden 

Angaben auf der zugehörigen Internetseite eine hervorragende 

Basis für eine weitere wissenschaftliche Durchdringung 

einzelner Rechtsprobleme darstellt. Im Hinblick auf die 

Funktion des Buches als Lehrbuch hat der Rezensent allerdings 

gewisse Zweifel, ob es wirklich sachgerecht ist, die 

Auswahl der im Druckwerk angeführten Literatur nach dem 

Erscheinungsdatum vorzunehmen, also lediglich neuere einschlägige 

Literatur in den Literaturverzeichnissen im Buch 

anzuführen, hinsichtlich älterer Fundstellen dagegen auf die 

Vorauflagen beziehungsweise die Internetseite Bezug zu nehmen, 

zumal insbesondere dem studentischen Leser, der sich 

das Buch als Lernbuch zulegt, die Vorauflagen nur schwer 

verfügbar sein dürften. Möglicherweise wäre jedenfalls dem 

Studierenden mit einer allein nach inhaltlichen Kriterien vorgenommenen 

Literaturauswahl, die durch Hinweise auf weniger 

relevante Literatur auf der dem Buch zugeordneten 

Internetseite ergänzt werden könnte, mehr geholfen. 

Den Detailerörterungen hat der Autor kleinere didaktisch 

aufgearbeitete Fälle vorangestellt, die denjenigen, der das 

Buch als Lernbuch verwendet, für die rechtliche Problematik 

sensibilisieren und Neugier auf das Kennenlernen des für die 

Falllösung erforderlichen normativen Rüstzeugs wecken. Dabei 

handelt es sich keinesfalls nur um rein fiktive Sachverhalte, 

sondern regelmäßig um interessante reale Fälle aus der 

Strafrechtspraxis. Die Falllösungen, die den Textpassagen 

nachfolgen, in denen die betreffenden Rechtsfragen erörtert 

werden, animieren zum nochmaligen Durchdringen des 

Rechtsstoffes und verfestigen das gewonnene Fachwissen 

durch dessen Verbindung mit eingängigen Lebenssachverhalten. 

Hinzu kommen insgesamt 28 Schaubilder, die komplexe 

rechtliche Strukturen grafisch aufarbeiten und durch deren 

Visualisierung zu einem besseren Verständnis beitragen. 

Der erste Teil des Buches (S. 1-90) befasst sich – wie 

auch schon in den Vorauflagen – mit der Frage der Anwendbarkeit 

des deutschen materiellen Strafrechts auf Sachverhalte 

mit Auslandsbezug; primär geht es hier um die §§ 3-7 

StGB und den § 1 VStGB sowie deren völkerrechtliche Fundierung. 

Dabei beschränkt sich Ambos nicht darauf, im Sinne 

einer bloßen Vermittlung des für die richtige Rechtsanwendung 

in einer studentischen Klausur oder in der Strafrechtspraxis 

erforderlichen Normwissens die einschlägigen gesetzlichen 

Regelungen zu erläutern, sondern er bettet die deutschen 

Vorschriften ausführlich in ihren völkerrechtlichen 

Kontext ein und diskutiert kritisch, inwieweit der deutsche 

Gesetzgeber im Bereich des völkerrechtlich Erlaubten geblieben 

ist beziehungsweise die Regelungen des deutschen 

Strafrechtwendungsrechts völkerrechtliche Schranken überschreiten. 

Nach einer einleitenden Einordnung der Bestimmungen 

des so genannten Strafanwendungsrechts, bei der es unter 

anderem um den Standort der einschlägigen Normen im deutschen 

Verbrechenssystem geht (§ 1), erörtert Ambos zunächst 

1 Abrufbar: http://www.department-ambos.uni-goettingen.de/ 

lehrbuch.html.


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die völkerrechtlichen Grundlagen, auf denen die deutschen 

Regelungen beruhen und die ihre Reichweite zugleich legitimieren 

und begrenzen. Überzeugend legt er dar, dass sich 

jede extraterritoriale Strafgewalterstreckung am völkerrechtlichen 

Nichteinmischungsgrundsatz zu messen hat und potentiell 

Gefahr läuft, fremdstaatliche Souveränitätsrechte zu verletzen 

(§ 2). Dem Leser wird insofern ein breites völkerrechtliches 

Hintergrundwissen vermittelt, das ihn zu einer kritischen 

Rechtsanwendung befähigt, die sich nicht auf das deutsche 

Straf- und Verfassungsrecht beschränkt, sondern auch 

die internationalen Bezüge in den Blick nimmt. 

Anschließend werden die verschiedenen völkerrechtlichen 

Anknüpfungsprinzipien im Detail vorgestellt und wird dargelegt, 

inwieweit sie Eingang in das deutsche Recht gefunden 

haben (§ 3), wobei Ambos – wie auch in anderen Abschnitten 

seines Lehrbuches – das dargestellte deutsche Recht regelmäßig 

in Bezug setzt zu entsprechenden Regelungen in anderen 

Rechtsordnungen. Bereits hier fällt auf: Es ist geradezu 

ein Charakteristikum des zu besprechenden Werkes, dass 

nicht nur Rechtsprechung und Literatur aus dem deutschen 

Sprachraum ausgewertet worden sind, sondern (neben der 

internationalen) auch ausländische Rechtsprechung sowie 

fremdsprachige, insbesondere englischsprachige Literatur in 

großem Umfang Eingang in die Darstellung, namentlich in 

den außerordentlich differenzierten Fußnotenapparat gefunden 

haben. Dies ist ausdrücklich zu begrüßen, geht es doch 

um eine wahrhaft internationale Materie, weshalb derjenige, 

der sich intensiver mit ihr beschäftigen will, um die mittlerweile 

überwiegend in englischer Sprache geführte Diskussion 

nicht herumkommt. 

Inhaltlich ist dem Autor uneingeschränkt beizupflichten, 

wenn er vor dem Hintergrund des völkerrechtlichen Nichteinmischungsgrundsatzes 

eine Strafgewalterstreckung auf Auslandstaten 

nach einem absoluten aktiven beziehungsweise 

passiven Personalitätsprinzip, also ohne eine entsprechende 

Tatortstrafbarkeit, für völkerrechtswidrig erachtet (§ 3 

Rn. 40, 55 ff., 71 f.), wenn er eine Strafverfolgung nach dem 

Prinzip der stellvertretenden Strafrechtspflege, wie sie in § 7 

Abs. 2 Nr. 2 StGB normiert ist, nicht nur von einer Tatortstrafbarkeit, 

sondern zudem einer Verfolgbarkeit der Tat am 

Tatort abhängig macht (§ 3 Rn. 52, 122), wenn er die gegenwärtige 

Ausdehnung deutscher Strafgewalt nach dem so genannten 

Schutzprinzip (Realprinzip) für allzu weitgehend hält 

(§ 3 Rn. 79 ff.) und wenn er bei den völkerrechtlichen Kernverbrechen 

– hier gewissermaßen eine gegenläufige Position 

zu seiner ansonsten zu verzeichnenden Zurückhaltung bei der 

Bejahung extraterritorialer Strafgewalt einnehmend – eine 

Strafgewalterstreckung nach dem uneingeschränkten Weltrechtsprinzip 

für statthaft erachtet (§ 3 Rn. 93). 

Hervorzuheben ist, dass Ambos auch neue Rechtsfragen 

meinungsfreudig diskutiert, so etwa die von der Rechtsprechung 

noch nicht abschließend geklärte Frage des Tatortes 

bei Straftaten im Internet (§ 1 Rn. 19 ff.), wobei er die unterschiedlichen 

in der Rechtswissenschaft vertretenen Positionen 

jeweils klar herausarbeitet und kritisch hinterfragt. Aufgrund 

des umfangreichen Fußnotenapparats, der von einer 

beeindruckend gründlichen Erfassung und Durchdringung der 

Rechtsprechung und wissenschaftlichen Literatur zeugt, bleibt 

dabei für den Leser leicht erkennbar, wo die Darstellung der 

in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung beziehungsweise 

der vorherrschenden Meinung in der Literatur folgt und 

wo Ambos hiervon abweichende eigene Positionen vertritt. 

Positiv fällt bei der Lektüre weiter auf, dass Ambos neben 

den deutschen Normen des Strafanwendungsrechts auch die 

sie flankierenden prozessualen Bestimmungen aufgreift (§ 3 

Rn. 45, 99 ff.), die bei Auslandstaten die grundsätzlich nach 

dem Legalitätsprinzip geltende Verfolgungspflicht (§ 152 

Abs. 2 StPO) aufheben (§ 153c StPO) beziehungsweise modifizieren 

(§ 153f StPO für Taten nach dem VStGB, die nach 

§ 1 VStGB nahezu alle dem uneingeschränkten Weltrechtsprinzip 

unterliegen). Der in diesem Zusammenhang von Ambos 

geäußerten Kritik an der restriktiven deutschen Verfolgungspraxis 

bei Taten nach dem VStGB (§ 3 Rn. 100 f.) 

vermag der Rezensent allerdings nicht beizupflichten. Denn 

die Ahndung völkerrechtlicher Verbrechen, die im fremdsprachigen 

Ausland, vielfach sogar in einem anderen Kulturkreis 

und zumeist als staatsverstärkte Kriminalität beziehungsweise 

in Gebieten mit fehlender oder sehr eingeschränkter 

staatlicher Infrastruktur verübt worden sind, ist mit ganz erheblichen 

Schwierigkeiten behaftet. Diesen Schwierigkeiten 

kann auch mit mehr Personal nur bedingt begegnet werden, 

was sich nicht zuletzt daran zeigt, dass der personell sehr 

großzügig ausgestattete Internationale Strafgerichtshof (ISt- 

GH) erst kürzlich, zehn Jahre nach Aufnahme seiner Tätigkeit, 

ein erstes Urteil fällen konnte. Insofern erscheint es 

sinnvoll (und ist es von § 153f StPO gedeckt), aufwändige 

Verfahren nur bei einem klaren Inlandsbezug einer Tat durch 

einen (tatsächlichen oder zumindest sicher erwartbaren) Aufenthalt 

eines Beschuldigten in Deutschland und bei einer 

reellen Chance auf Erzielung eines nennenswerten Ermittlungserfolges 

zu betreiben. 

Abschließend geht Ambos im ersten Teil seines Lehrbuches 

der Frage nach, ob sich die verschiedenen völkerrechtlichen 

Anknüpfungspunkte des Strafanwendungsrechts in eine 

Rangfolge bringen lassen, die bei völkerrechtlichen Jurisdiktionskonflikten 

fruchtbar gemacht werden kann (§ 4) – eine 

innovative Überlegung, die sich so in anderen wissenschaftlichen 

Publikationen zum Strafanwendungsrecht nicht findet. 

Diese von der Rechtsprechung bislang nicht aufgegriffenen 

Überlegungen vermögen zwar die Reichweite einer extraterritorialen 

Strafgewalterstreckung, wie sie sich aus den §§ 3-7 

StGB ergibt, nicht zu beeinflussen, haben aber für die Strafrechtspraxis 

insofern durchaus Bedeutung, als sie ermessensleitend 

bei einer Entscheidung nach § 153c StPO über die 

Verfolgung einer Auslandstat herangezogen werden können 

(§ 4 Rn. 23). 

Der zweite Teil des Buches (S. 91-379) befasst sich auch 

in der Neuauflage ausführlich mit dem Völkerstrafrecht. Gerade 

für diesen klaren Schwerpunktteil des Werkes gilt, dass 

Ambos die nationale, ausländische und internationale (völkerstrafrechtliche) 

Rechtsprechung und Literatur in beeindruckendem 

Umfang, ja in geradezu sisyphosartiger Manier zur 

Kenntnis genommen, ausgewertet und im Fußnotenapparat 

verarbeitet hat, womit eine wahre Fundgrube weiterführender 

Quellen entstanden ist, die für denjenigen, der sich vertieft 

mit speziellen Fragestellungen befassen will, von unschätzba- 

_____________________________________________________________________________________ 


297


_____________________________________________________________________________________ 

rem Wert ist. Ambos kann (gemeinsam mit dem Team seiner 

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter) zu Recht für sich in Anspruch 

nehmen, mit dieser „Serviceleistung“ dem deutschsprachigen 

Leser überhaupt erst den Zugang zur immensen, 

für eine Einzelperson schon lange nicht mehr überschaubaren 

Menge der fremdsprachigen völkerstrafrechtlichen Literatur 

zu öffnen und mit dieser „Vorarbeit“ wesentlich zur weiteren 

wissenschaftlichen Durchdringung der Materie beizutragen. 

Dass deswegen manche Fußnoten fast eine ganze Druckseite 

ausfüllen (§ 5 Fn. 23), hin und wieder vielleicht auch „über 

das Ziel hinausgeschossen“ wurde (etwa § 7 Fn. 1209) und – 

was angesichts des Umfanges der Nachweise und der Dynamik 

der völkerstrafrechtlichen Entwicklung gar nicht vermeidbar 

ist – vereinzelt auch Aktualisierungslücken zu entdecken 

sind (vgl. etwa § 6 Fn. 78 und 80), nimmt man als 

Leser gerne in Kauf. Der studentische Nutzer, der das Buch 

als reines Lernbuch nutzt, sollte allerdings, will er angesichts 

der Fülle von Detailinformationen nicht verzweifeln, den Mut 

aufbringen, sich (zunächst) auf die Wahrnehmung des Haupttextes 

zu beschränken. 

Im einleitenden Kapitel des zweiten Teils (§ 5) erläutert 

Ambos zunächst den Begriff und Gegenstand des Völkerstrafrechts 

und stellt die Quellen des völkerrechtlichen Strafrechts 

vor. Anschließend folgt ein – insbesondere im Vergleich zu 

älteren Darstellungen des Völkerstrafrechts – sehr knapp gehaltenes 

Kapitel zu den historischen Grundlagen und zur 

Entwicklungsgeschichte des Völkerstrafrechts und supranationaler 

Durchsetzungsinstanzen (§ 6). Den Nürnberger Prozessen 

ist gerade mal ein Absatz gewidmet (§ 6 Rn. 2), nur 

wenig mehr Raum nimmt die Vorstellung der UN-Strafgerichtshöfe 

für das ehemalige Jugoslawien und für Ruanda ein 

(§ 6 Rn. 15 ff.). Beides allerdings verdient Zustimmung und 

ist eine sinnvolle Konsequenz aus der Konsolidierung des 

Völkerstrafrechts und der Etablierung des IStGH. Das Völkerstrafrecht 

hat sich mittlerweile – insbesondere durch die 

Arbeit des ICTY und ICTR – soweit entfaltet und verfestigt, 

dass es zur Rechtsfindung keines Rückgriffes auf das „Nürnberger 

Recht“ mehr bedarf, weshalb dieses im Wesentlichen 

„nur“ noch von rechtshistorischer Bedeutung ist und damit in 

einem Lehr- und Studienbuch zum aktuellen Völkerstrafrecht 

bloß noch gestreift zu werden braucht. Und auch die temporären 

UN-Strafgerichtshöfe werden, wie Ambos darlegt (§ 6 

Rn. 15), schon in Kürze Rechtsgeschichte sein. 

Ganz zu Recht geht die nachfolgende, knapp 170 Druckseiten 

starke Darstellung des gegenwärtigen materiellen Völkerstrafrechts 

(§ 7), die bereits für sich genommen als eigenständiges 

Lehrbuch durchgehen würde, deshalb konsequent 

von den Bestimmungen des Römischen Statuts des IStGH 

aus, dessen Struktur Ambos dem Leser zuvor zur Kenntnis 

bringt (§ 6 Rn. 21 ff.). Dabei unterschlägt er nicht, dass nach 

der Grundkonzeption des IStGH (vgl. Art. 17 IStGH-Statut) 

dieser nur nachrangig gegenüber nationalen Strafgerichten 

tätig werden soll, weshalb – wie Ambos unter Strukturierung 

der entsprechenden Gesetzgebungen aufzeigt (§ 6 Rn. 34 ff.) 

– viele Länder, darunter Deutschland mit dem VStGB, das 

Völkerstrafrecht des Römischen Statuts in ihr nationales 

Recht implementiert haben. In § 7 stellt Ambos zunächst die 

Regelungen des „Allgemeinen Teils“ des Völkerstrafrechts 

_____________________________________________________________________________________ 

298 


vor, wobei – zu Recht, da die diesbezüglichen völkerstrafrechtlichen 

Regelungen für den mit dem deutschen Strafrecht 

vertrauten Leser am schwersten verständlich sein dürften – 

die Bestimmungen über die strafrechtliche Zurechnung im 

Sinne einer individuellen Haftung für bestimmte Ereignisse 

als Täter, Teilnehmer oder Vorgesetzter (Art. 25, 28 IStGH- 

Statut) verhältnismäßig breiten Raum einnehmen (§ 7 Rn. 10- 

62). Ausführlich erläutert Ambos auch die spezifisch völkerstrafrechtliche 

Zurechnungsfigur der „Joint Criminal Enterprise“ 

(§ 7 Fn. 30 ff.), wobei ihm beizupflichten ist, wenn er 

diese Rechtsfigur wegen der Gefahr, eine mit dem Schuldgrundsatz 

nicht zu vereinbarende Erfolgshaftung zu begründen, 

sehr kritisch sieht (§ 7 Rn. 33). Weiter befasst sich Ambos 

in diesem Kapitel in einer auch für den studentischen 

Leser gut verständlichen Sprache mit dem Vorsatzbegriff des 

Völkerstrafrechts, der Versuchsstrafbarkeit sowie den sogenannten 

Straffreistellungsgründen (defences). Hier folgt Ambos 

in seiner Darstellung dem Verbrechensbegriff des angloamerikanischen 

Strafrechts, das – ohne zwischen den Wertungsebenen 

der Rechtswidrigkeit und Schuld sowie einer 

Zugehörigkeit zum materiellen Recht oder zum Prozessrecht 

zu differenzieren – den strafbarkeitsbegründenden Umständen 

(offences) pauschal die zum Ausschluss einer strafrechtlichen 

Verantwortlichkeit führenden Umstände (defences) gegenüberstellt. 

Ambos erläutert die Regelungen des Römischen 

Statuts zur Schuldfähigkeit, zur Notwehr, zum Handeln auf 

Befehl, zum (Nötigungs-)Notstand sowie zu möglichen Irrtümern 

eines Täters. Ferner befasst er sich ausführlich mit der 

Frage, inwieweit Amnestien, Begnadigungen und Immunitäten 

einer Strafverfolgung wegen völkerrechtlicher Verbrechen 

entgegenstehen können. 

Es folgt eine Darstellung des „Besonderen Teils“ des Völkerstrafrechts, 

also der völkerstrafrechtlichen Verbrechenstatbestände 

(Genozid, Verbrechen gegen die Menschlichkeit, 

Kriegsverbrechen und das Verbrechen der Aggression). Insofern 

ist hervorzuheben, dass die einzelnen Tatbestandsmerkmale 

in intensiver Auseinandersetzung mit der – im Fußnotenapparat 

ausführlich berücksichtigten – Rechtsprechung des 

ICTY und ICTR sowie – soweit bereits vorhanden – des 

IStGH entfaltet werden, was die Erläuterungen auch für den 

Strafrechtspraktiker interessant macht. Auch in diesem Abschnitt 

seines Lehr- und Studienbuches beschränkt sich Ambos 

nicht auf eine wissensvermittelnde deskriptive Darstellung, 

sondern scheut er sich nicht, (konstruktive und juristisch 

wohl begründete) Kritik zu üben, wobei er diese stets 

mit eigenen Lösungsvorschlägen verbindet. Beispielhaft sei 

insofern seine sehr differenzierte Kritik an Tendenzen vor 

allem in der wissenschaftlichen Literatur genannt, das Erfordernis 

einer spezifischen Vernichtungsabsicht beim Genozid, 

die elementar für das Unrechtsgepräge dieses Tatbestands ist, 

zu missachten und eine bloße Kenntnis von einem – eigentlich 

vom Tatbestand gar nicht verlangten (vgl. § 7 Rn. 140) – 

besonderen Begehungszusammenhang im Sinne eines makrokriminellen 

Kontextes ähnlicher Verhaltensweisen ausreichen 

zu lassen (§ 7 Rn. 146 ff.). Zutreffend weist Ambos darauf 

hin, dass hier Beweisschwierigkeiten durch eine Tatbestandsmodifizierung 

überwunden werden sollen (§ 7 Rn. 148). 

Dies aber kann nicht Aufgabe der Justiz sein, zumal es zur


_____________________________________________________________________________________ 

Überzeugung des in der Strafrechtspraxis tätigen Rezensenten 

zur wenn auch nicht immer einfachen, so aber doch zu bewältigenden 

und alltäglichen Aufgabe der Strafjustiz gehört, aus 

äußeren Tatumständen auf Intentionen eines Angeklagten zu 

schlussfolgern – man denke nur an die auf besondere Beweggründe 

abstellenden Mordmerkmale des § 211 StGB, die in 

der Justizpraxis kaum ein Angeklagter einzuräumen bereit ist. 

Besonders herauszustellen ist in der vorliegenden, speziell 

die dritte Auflage betreffenden Rezension, dass Ambos in der 

Neuauflage bereits detailliert auf die Staatenkonferenz zum 

Aggressionsverbrechen eingeht, die 2010 in Kampala (Uganda) 

stattfand (§ 7 Rn. 261 ff.). Es ist zu begrüßen, dass er 

nicht nur die verabschiedeten Ergänzungen des Römischen 

Statuts beschreibt und kommentiert, sondern auch im Wortlaut 

wiedergibt, weil noch geraume Zeit bis zu ihrem Inkrafttreten 

verstreichen dürfte. Die ausführliche Schilderung des 

Prozesses bis zur Verabschiedung der Änderungen des Statuts 

macht zudem exemplarisch deutlich, wie schwierig es ist, 

bei einer Fortentwicklung der Zuständigkeit des IStGH die 

unterschiedlichsten Interessen der Staaten zu vereinen, weswegen 

Ambos zuzustimmen ist, wenn er den in Kampala 

letztlich gefundenen Kompromiss als Erfolg bezeichnet (§ 7 

Rn. 274). 

Abschließend befasst sich Ambos im zweiten Teil seines 

Lehrbuches mit dem Völkerstrafprozessrecht, also den verfahrensrechtlichen 

Regelungen zur Durchsetzung einer völkerrechtlichen 

Strafbarkeit (§ 8). Dabei geht es ihm – wie 

auch schon bei der Darstellung des materiellen Völkerstrafrechts 

– im Wesentlichen um die einschlägigen Bestimmungen 

des Römischen Statuts, das (erstmals) ein umfassendes 

völkerrechtliches Strafprozessrecht (für Verfahren vor dem 

IStGH) normiert. 

Gegenstand des dritten Teils des Lehrbuchs (S. 381-562) 

ist das Europäische Strafrecht im weiten Sinne, das, wie 

Ambos zu Recht besonders herausstellt, kein supranationales 

Strafrecht wie das Völkerstrafrecht ist und auch nicht nur 

strafrechtliche Regelungen der Europäischen Union umfasst. 

Vielmehr handelt es sich um einen Sammelbegriff für alle 

strafrechtlich relevanten Regelungen im Rahmen des Europarates 

und der Europäischen Union, die primär eine Harmonisierung 

der nationalen Strafrechtsordnungen der jeweiligen 

Mitgliedsstaaten bezwecken, also – wie Ambos es formuliert 

– auf ein „europäisiertes Strafrecht“ abzielen (§ 9 Rn. 4). 

Diesen Teil seines Lehrbuches hat Ambos für die Neuauflage 

vollkommen neu strukturiert, wobei die Gliederung nun anders 

als in den Vorauflagen nicht mehr institutionenorientiert 

(einerseits das Recht des Europarates, andererseits EU-Recht) 

ist, sondern thematischen Kriterien folgt (Grundrechtsschutz, 

Angleichung des materiellen Strafrechts, Rechtshilfe). Dabei 

hat Ambos seine Darstellung zur Rechtshilfe, dem für die 

Strafrechtspraxis wohl wichtigsten Bereich des Europäischen 

Strafrechts, in der hier besprochenen dritten Auflage deutlich 

ausgebaut (§ 12), was sich auch darin widerspiegelt, dass der 

Begriff „Rechtshilfe“ nunmehr in den Untertitel des Buches 

aufgenommen wurde. 

Ambos zeigt zunächst auf, auf welchen Rechtsquellen die 

relevanten Vorschriften beruhen können, und macht deutlich, 

dass der Europäischen Union eine echte supranationale Recht- 

setzungsgewalt im Bereich des Strafrechts allenfalls in sehr 

engen Grenzen zukommt (§ 9 Rn. 5 ff.), wobei seine Darstellung, 

die beim Leser europarechtliche Grundkenntnisse voraussetzt 

und damit für einen mit dem Europarecht noch gar 

nicht vertrauten Studierenden wohl nur mit gewissen Schwierigkeiten 

zu erfassen sein dürfte, durchgängig vom aktuellen 

Rechtszustand nach Inkrafttreten des Lissabonner Vertrages 

ausgeht. 

Schwerpunktmäßig befasst sich Ambos anschließend mit 

den Grundrechtsgewährleistungen auf europäischer Ebene, 

insbesondere mit den Garantien der EMRK (§ 10 Rn. 5 ff.). 

Diese Gewichtung ist ausdrücklich zu begrüßen, denn die 

strafrechtlich relevanten Gewährleistungen der EMRK spielen 

– als unmittelbar anwendbares Recht – in der deutschen 

Strafrechtspraxis eine immer größere Rolle, so dass es für 

Studierende und Referendare heutzutage nicht mehr genügt, 

sich im Rahmen ihrer strafprozessualen Ausbildung mit der 

deutschen Strafprozessordnung vertraut zu machen, sondern 

sie auch die EMRK mit in den Blick nehmen müssen. Ambos 

erläutert unter gründlicher Auswertung der – in einem wiederum 

umfassenden Fußnotenapparat nachgewiesenen – Rechtsprechung 

des EGMR die einschlägigen Normen der EMRK. 

Auch wenn seine Darstellung – selbstredend – nicht den 

Tiefgang haben kann wie diejenige in dem speziellen Lehrbuch 

zur EMRK von Grabenwarter/Pabel 2 , das in derselben 

Reihe wie das hier besprochene Werk erschienen ist, so bietet 

Ambos doch weitaus mehr als nur einen Überblick. Auch in 

diesem Abschnitt seines Buches setzt er sich kritisch mit 

unterschiedlichen Ansichten in der Rechtsprechung und Literatur 

auseinander und bezieht er eigene Positionen, wobei er 

im Grundsatz und im Zweifel die Beschuldigtenrechte sehr 

weitreichend verstanden wissen will. Der Rezensent hat allerdings 

gewisse Zweifel, ob eine extensive Auslegung der 

strafverfahrensrechtlichen Beschuldigtenrechte den Opferbelangen 

– und damit deren Menschenrechten! – immer hinreichend 

Rechnung trägt. Wenn der Rezensent sich an Vernehmungen 

traumatisierter Opfer von Sexualdelikten im Rahmen 

seiner eigenen ermittlungsrichterlichen Tätigkeit erinnert, so 

vermag er jedenfalls ein Anwesenheitsrecht eines Beschuldigten 

(neben seinem Verteidiger!) bei ermittlungsrichterlichen 

Zeugenvernehmungen und eine Befugnis eines Beschuldigten, 

Zeugen selbst „auf Herz und Nieren zu prüfen“ 

(§ 10 Rn. 36), nicht vorbehaltlos gutzuheißen. 

Bei der Lektüre dieses Abschnitts des Lehrbuches zeigt 

sich erneut, dass sich die Neuauflage auf einem ganz aktuellen 

Stand befindet, denn auch die jüngste europäische und 

deutsche Rechtsprechung zur Sicherungsverwahrung wird 

von Ambos aufgegriffen (§ 10 Rn. 88). Dieses weitere Beispiel 

für die Dynamik der Rechtsentwicklung in den vom 

Buch abgedeckten Bereichen macht einmal mehr deutlich, 

dass es eine wirklich große und vor allem auch dauerhafte 

Herausforderung darstellt, ein Lehrbuch zum internationalen 

Strafrecht aktuell zu halten; eine Herausforderung, der Ambos 

– wie die hier besprochene Neuauflage zeigt – hervorragend 

gerecht wird. 

2 Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonven- 

tion, 5. Aufl. 2012. 

_____________________________________________________________________________________ 


299


_____________________________________________________________________________________ 

Größeren Raum nimmt auch die Erörterung der – im Zuge 

einer Ausweitung der grenzüberschreitenden Kriminalität für 

die Strafrechtspraxis immer wichtiger werdenden – Regelung 

des transnationalen Doppelverfolgungsverbots in Art. 54 

SDÜ ein (§ 10 Rn. 104 ff.). Die von Ambos breit dargestellte 

und von ihm durch differenzierte eigene Positionen bereicherte 

Diskussion, inwieweit verfahrensbeendenden Entscheidungen 

der Staatsanwaltschaft mit Sanktionscharakter 

(etwa Einstellungen nach § 153a StPO) Strafklageverbrauch 

zukommt (§ 10 Rn. 108 ff.) und wann von einer Tat, auf die 

sich der Strafklageverbrauch erstreckt, gesprochen werden 

kann (§ 10 Rn. 115 ff.), zeigt exemplarisch auf, dass es angesichts 

der vielen in Europa gesprochenen Sprachen, der sehr 

unterschiedlichen Strafrechtsordnungen und der damit verbundenen 

verschiedenen Vorverständnisse ein sehr schwieriges 

Unterfangen ist, durch unmittelbar anwendbare europarechtliche 

Vorschriften eine Harmonisierung der Strafverfolgungspraxis 

in Europa zu erreichen. 

Sodann erläutert Ambos die Mechanismen zur Europäisierung 

des materiellen Strafrechts (§ 11), wobei er verschiedene 

völkerrechtliche Verträge auf der Ebene des Europarats 

vorstellt, welche die Staaten zur Schaffung materieller Strafnormen 

verpflichten (§ 11 Rn. 2), und ausführlich auf die 

Verzahnung des EU-Rechts mit dem materiellen Strafrecht 

der EU-Mitgliedsstaaten eingeht. Er beleuchtet die Aufladung 

von nationalen Strafnormen – etwa solchen zur Strafbarkeit 

von Falschaussagen vor Gericht – durch EU-Recht im Sinne 

einer Geltungserweiterung auf Handlungen gegenüber EU- 

Institutionen beziehungsweise gegen EU-Rechtsgüter (§ 11 

Rn. 20 ff.) und die vielfältigen Bezugnahmen auf EU-Rechtsvorschriften 

in nationalen Strafnormen (§ 11 Rn. 26 ff.). Insbesondere 

aber stellt Ambos in der hier besprochenen dritten 

Auflage die mit der EU-Reform von Lissabon neu geregelten 

Kompetenzen der EU zur Verabschiedung von Richtlinien 

vor, die – im Sinne einer Harmonisierung der nationalen 

Strafrechtsordnungen der EU-Staaten – die einzelnen Mitgliedsstaaten 

dazu verpflichten, ein Mindestmaß an Strafbarkeit 

für bestimmte Arten besonders schwerer Kriminalität, 

die von grenzüberschreitender Relevanz sind, im nationalen 

Recht festzulegen beziehungsweise nicht zu unterschreiten 

(§ 11 Rn. 5 ff., 32 ff.). Diese in Art. 83 AEUV normierten 

Richtlinienkompetenzen der EU sieht Ambos – ganz zu Recht 

– kritisch. Er weist darauf hin, dass solche EU-Richtlinien in 

der Tendenz zu einer Ausweitung der Strafbarkeit führen und 

damit die ultima ratio-Funktion des Strafrechts gefährden 

(§ 11 Rn. 7), dass das Strafrecht auf EU-Ebene opferzentriert 

auf die Funktion reduziert wird, Sicherheit durch repressive 

Maßnahmen zu gewährleisten (§ 11 Rn. 8), und dass die 

Kompetenznorm des Art. 83 AEUV in ihrer Weite mit dem 

Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung der EU-Organe 

durch das Primärrecht und der fehlenden Kompetenz-Kompetenz 

der EU zu kollidieren droht (§ 11 Rn. 6, 9). 

Im nächsten Abschnitt seines Lehrbuches befasst sich 

Ambos mit den verfahrensrechtlichen Regelungen zur Zusammenarbeit 

der Strafverfolgungsbehörden der Staaten Europas 

(§ 12). Seine Darstellung macht deutlich, dass die zunehmende 

Zahl von Straftaten mit transnationalem Bezug 

zwar eine Kooperation der Staaten bei der Strafverfolgung 

_____________________________________________________________________________________ 

300 


immer wichtiger werden lässt, das hierfür vorhandene rechtliche 

Instrumentarium aber ganz erhebliche Defizite aufweist. 

Ambos, der auch diesen Rechtsbereich souverän beherrscht 

und dem Leser durch eine klare Strukturierung sowie detaillierte 

Hinweise auf Rechtsprechung und weiterführende Literatur 

zugänglich macht, stellt das außerordentlich differenzierte 

Regelungsgefüge vor, das sich durch ein Ineinandergreifen 

von völkerrechtlichen Verträgen des Europarats, hierauf 

aufbauenden Normen des EU-Rechts und nationalem 

Recht auszeichnet. Zutreffend weist Ambos darauf hin, dass 

die einschlägigen Regelungen für den Studierenden, aber 

auch für den Strafrechtspraktiker sehr unübersichtlich sind 

(§ 12 Rn. 61). Ein schönes Beispiel für die Regelungskomplexität 

ist der Europäische Haftbefehl: Den eigentlich zur 

Vereinfachung der Rechtshilfe gedachten Rahmenbeschluss 

über den Europäischen Haftbefehl, auf den Ambos ausführlich 

eingeht (§ 12 Rn. 35 ff.), hat der deutsche Gesetzgeber 

nach dem Urteil des BVerfG von 2005 so umgesetzt, dass – 

wie Ambos darlegt – statt des klassischen zweistufigen Auslieferungsverfahrens 

nun sogar ein dreistufiges Verfahren zu 

verzeichnen ist (§ 12 Rn. 46, 54, 57). Den im Rahmen der EU 

eingeschlagenen Weg zur Verbesserung der Zusammenarbeit 

– der auf der Grundidee beruht, dass die Justiz des Staates, in 

dem ein Strafverfahren betrieben wird, die in einem anderen 

Staat durchzuführenden Maßnahmen (etwa Verhaftungen, 

Durchsuchungen) nach ihrem nationalen Recht anordnen und 

der andere Staat die Maßnahmen dann ohne eigene Prüfung 

und ohne Rücksicht auf das eigene nationale Recht ergreifen 

soll (Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung, Art. 82 Abs. 1 

AEUV) – sieht Ambos mit guten Gründen außerordentlich 

kritisch (§ 12 Rn. 21, 41 f., 47, 61, 67). Ganz zu Recht betont 

er, dass eine solche bedingungslose Anerkennung ausländischer 

Festnahme- beziehungsweise Ermittlungsanordnungen 

im Grunde eine – nicht erstrebenswerte – weitgehende Vereinheitlichung 

der nationalen Strafrechtsordnungen voraussetzte 

und die Verteidigungsrechte der betroffenen Bürger 

gefährdet. Im Normalfall der Alltagskriminalität mit grenzüberschreitendem 

Bezug dürfte eine Durchführung erbetener 

Ermittlungsmaßnahmen nach Maßgabe und in den Grenzen 

des Rechts des ersuchten Staates im Übrigen wohl nicht als 

Hemmschuh wirken; die für die Strafrechtspraxis relevanten 

Defizite liegen vielmehr im Wesentlichen im organisatorischen 

Bereich der grenzüberschreitenden Kooperation. Auf 

die diesbezüglichen Bemühungen auf europarechtlicher Ebene 

durch Schaffung und Ausbau von Institutionen zur polizeilichen 

und justiziellen Zusammenarbeit wie Europol und 

Eurojust geht Ambos in einem abschließenden Kapitel des 

europarechtlichen Teils seines Lehrbuches ein (§ 13). 

Abgerundet wird das Werk durch ausführliche Verzeichnisse, 

und zwar ein dem Text vorgeschaltetes umfangreiches 

Literatur- und Quellenverzeichnis, in dem vor allem die kapitelübergreifend 

relevante Literatur aufgeführt ist, aber auch 

einschlägige nationale Gesetze und internationale Verträge 

gelistet sind (S. XXXV-LII), eine Aufstellung wichtiger Urteile 

und weiterer zentraler Dokumente internationaler Gerichte, 

unter anderem des IGH, des ICTY und des IStGH 

(S. 563-578) sowie ein umfangreiches Sachverzeichnis 

(S. 579-586). Letzteres könnte allerdings, auch wenn, viel-


_____________________________________________________________________________________ 

leicht aber auch gerade weil das Werk bereits sehr umfangreich 

ist, durchaus noch ausgebaut werden, um das Buch für 

die Strafrechtspraxis noch besser als handbuchartiges Nachschlagewerk 

nutzbar zu machen. Beispielhaft sei insofern 

darauf hingewiesen, dass die Verjährung im Stichwortverzeichnis 

nicht aufgegriffen wird, obgleich Ambos auch auf 

diesen eher randständigen Straffreistellungsgrund differenziert 

eingeht (§ 7 Rn. 79 mit Fn. 376). 

Ergänzt wird das Buch zudem durch ein speziell auf die 

universitäre Ausbildung zugeschnittenes Fallbuch 3 sowie – 

wie bereits erwähnt – eine Sammlung von Nachweisen zu 

älterer Literatur und Rechtsprechung, die aus Platzgründen in 

der Neuauflage keine Berücksichtigung mehr finden konnte, 

auf der Homepage des Lehrstuhls des Autors. 

Als Fazit kann festgehalten werden, dass das Lehr- und 

Studienbuch zum internationalen Strafrecht von Ambos auch 

in der dritten Auflage wieder beeindruckt und überzeugt. 

Aufgrund der hohen Aktualität der Darstellung, der großen 

Bearbeitungstiefe und der umfassenden Literatur- und Rechtsprechungsnachweise 

bleibt das Werk auch in der Neuauflage 

das bedeutendste Lehr- und Studienbuch zum internationalen 

Strafrecht im deutschsprachigen Raum. Studierende, die sich 

ohne Vorkenntnisse erstmals mit dem Völkerstrafrecht und 

anderen Bereichen des internationalen Strafrechts befassen 

wollen, dürften zwar – insbesondere, wenn es ihnen lediglich 

darum geht, im Rahmen eines engen Zeitbudgets Grundkenntnisse 

zu erwerben – aufgrund des Tiefganges und hohen 

wissenschaftlichen Niveaus der Darstellung, die nicht nur 

strafrechtliche, sondern auch völker- und europarechtliche 

Grundkenntnisse voraussetzt, mit dem Buch ihre Schwierigkeiten 

haben. Sie werden wahrscheinlich gut beraten sein, 

(zunächst einmal) das Anfängerlehrbuch von Satzger 4 , das 

rein didaktisch orientiert ist und sich auf die Vermittlung von 

Basiswissen konzentriert, zur Hand zu nehmen. Studierenden 

dagegen, die sich – etwa im Rahmen eines universitären Seminars 

oder Schwerpunktstudiums – vertieft mit der Materie 

befassen wollen, ist das Buch von Ambos wärmstens zu empfehlen. 

Auch auf dem Schreibtisch eines jeden Wissenschaftlers 

und Strafrechtspraktikers, der Fragen des internationalen 

Strafrechts zu klären hat, ist das Werk, das im Übrigen zu 

einem Preis im Handel angeboten wird, der einen Erwerb für 

die eigene Bibliothek erschwinglich macht, ein Muss. 

RiLG Dr. Helmut Kreicker, GBA, Karlsruhe 

3 Ambos, Fälle zum internationalen Strafrecht, 2010. 

4 Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, 

5. Aufl. 2011. 

_____________________________________________________________________________________ 


301

Standpunkte der deutschen Strafrechtslehrer zu den Zukunftsperspektiven der 

Rechtswissenschaft und der akademischen juristischen Ausbildung in Deutschland 

Von Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Bernd Schünemann, München 

I. Kritisch-salvatorische Vorbemerkungen 

1. Wer wie der Verf. die jetzt gut vier Jahrzehnte währende 

Diskussion über die Rolle der Rechtswissenschaft und der 

Rechtsausbildung in Deutschland als teilnahmsvoller Beobachter 

verfolgt hat, schwankt zwischen zwei Empfindungen: 

einer „unendlichen Geschichte“ (Michael Ende) oder 

eines „rasenden Stillstandes“ (Paul Virilio). Zeitweise mochte 

die in alle interessierten Kreise hineingetragene und von 

diesen argumentativ befeuerte Auseinandersetzung wie die 

Annäherung an eine „ideale Sprechsituation“ (Jürgen Habermas) 

und geradezu als Exempel einer „deliberativen Demokratie“ 

(Joseph Bessette) erscheinen. Seit nicht einmal 

vier Jahren könnte man allerdings auch geneigt sein, darin ein 

systemisch geschaffenes Exempel der „Postdemokratie“ 

(Colin Crouch) zu erblicken, durch das unverhältnismäßig 

große Teile des politischen Engagements der Zivilgesellschaft 

absorbiert werden, während die weitaus gewichtigen 

Entscheidungen unter Vorgabe ihrer Alternativlosigkeit von 

kleinen Zirkeln des politischen Systems sei es an einem Tage, 

sei es über Nacht lanciert werden können. 1 

2. Als sich der Wissenschaftsrat im Jahr 2011 erneut den 

Perspektiven der Rechtswissenschaft zuwandte 2 , standen die 

1 

So ist das sog. Finanzmarktstabilisierungsgesetz am 17.10. 

2008 an ein und demselben Tage von Bundestag und Bundesrat 

verabschiedet und vom Bundespräsidenten unterzeichnet 

worden, während der EFSF in der Nacht vom 9. auf den 

10.5.2010 beschlossen worden ist. Die jeweils damit verbundenen 

Haftungsrisiken beliefen sich auf viele hundert Milliarden 

Euro, die Absegnung der Regierungsmaßnahmen im 

Parlament waren jeweils nur Formsache, eine deliberative 

Einbeziehung der Zivilgesellschaft fand in keinem Falle statt. 

Das am Wenigsten verbrämte Exempel für die in der EU ihr 

Aktionszentrum findende Paralyse klassischer demokratischer 

Prinzipien bildet die im ESM-Vertrag vorgesehene 

Etablierung einer lebenslangen Immunität der ESM-Organe, 

das die von der Demokratiebewegung des 19. Jahrhunderts 

erkämpfte Ministerverantwortlichkeit abschaffen und damit 

im Finanzwesen spätabsolutistische Herrschaftsformen wiederherstellen 

würde. Zu einem anderen Beispiel der Ersetzung 

deliberativ-demokratischer Entscheidungsformen durch 

(vermöge eines einzigen Exekutivbeschlusses ausgelöste) 

Automatismen in Gestalt der Umfunktionierung des Euro- 

Verrechnungssystems TARGET 2 in einen von keinem Parlament 

gebilligten Rettungsschirm Schünemann, ZIS 2012, 

84. 

2 

Nachdem in den früheren „Empfehlungen zur Reform der 

staatlichen Abschlüsse“ des Wissenschaftsrats v. 15.11.2002 

(online unter: http://www.hrk.de/bologna/de/home/3160.php 

[zuletzt abgerufen am 31.5.2012]) eine Reform der Juristenausbildung 

weitgehend nach dem Bologna-Model befürwortet 

worden war (S. 13 ff.), sollen nunmehr die „Perspektiven 

in der Rechtswissenschaft“ in einer Arbeitsgruppe unter dem 

Vorsitz von Peter Strohschneider im Juli 2012 beraten und 

_____________________________________________________________________________________ 

302 


deutschen Strafrechtslehrer vor dem Dilemma, dass sie mangels 

einer korporativen Organisation als solche keine verbindliche 

Stellungnahme abgeben und das Thema überhaupt 

erst am 25.6.2011 auf ihrer Tagung in Leipzig erörtern konnten, 

und auch das nur in Umrissen. Die nachfolgenden Thesen 

mussten deshalb vom Verf. unter größtem Zeitdruck 

formuliert werden (was eine starke Konzentration und damit 

auch Verkürzung der angesprochenen Gesichtspunkte und 

Argumente unvermeidbar machte), wobei die Leipziger Meinungsbildung 

auch nur die allgemeine Richtung vorgeben 

konnte. Für die nachfolgend gewählten Formulierungen trägt 

deshalb der Verf. die alleinige Verantwortung. Dabei konnte 

von vornherein nicht mehr als eine thesenhafte Zuspitzung 

angestrebt werden, weshalb auch (um nicht das äußere Erscheinungsbild 

einer wissenschaftlichen Behandlung zu malen) 

auf Fußnoten verzichtet und lediglich für den Hintergrund 

auf drei tieferdringende Analysen exemplarisch hingewiesen 

werden soll. 3 

II. Thesen 

1. Perspektiven und zentrale Herausforderungen der Rechtswissenschaft 

in Deutschland 

a) Die wichtigste Perspektive der (Straf-)Rechtswissenschaft 

in Deutschland besteht in der Einflussnahme auf die Rechtskultur 

der EU bei der Europäisierung des Rechts, speziell des 

Straf- und Strafprozessrechts. Die hierfür zentrale, auch im 

internationalen Vergleich führende Leistung der Strafrechtswissenschaft 

der BRD besteht in der Verbindung des bis 

1933 entwickelten, die Rationalität und Intersubjektivität der 

Rechtsfindung garantierenden formalen Strafrechtssystems 

mit den im Grundgesetz niedergelegten inhaltlichen Werten 

des liberalen Rechtsstaats. In der seit Ende des vergangenen 

Jahrhunderts einsetzenden Europäisierung des Strafrechts 

dominiert dagegen bis heute eine eher polizeilich-operative 

Sichtweise, deren Zähmung und Ergänzung durch die in der 

deutschen Strafrechtswissenschaft entwickelte und perfektionierte 

Methode der systematischen Verarbeitung des fundamentalen 

Strafrechtszwecks „ultima ratio zum Rechtsgüterschutz 

durch Androhungsgeneralprävention“ sowie des strafrechtsbegrenzenden 

und zugleich in der Idee der Androhungsgeneralprävention 

vorausgesetzten Schuldprinzips geleistet 

werden kann und zur Herstellung eines wahrhaften „Raumes 

mit Empfehlungen versehen werden (Arbeitsprogramm Januar-Juni 

2012 des Wissenschaftsrates vom 27.1.2012, online: 

http://www.wissenschaftsrat.de/download/archiv/Arbeitsprog 

ramm.pdf [zuletzt abgerufen am 31.5.2012]). 

3 

Siehe das Gutachten für den Juristen-Fakultätstag von Hirte/Mock, 

Reform der Juristenausbildung vor dem Hintergrund 

des Bologna-Prozesses (http://www.djft.de/Hirte_Mock.pdf 

[zuletzt abgerufen am 31.5.2012]); Schöbel, JA 2011, 161; 

Hilgendorf, in: Hilgendorf/Eckert (Hrsg.), Subsidiarität – 

Sicherheit – Solidarität, Festgabe für Franz-Ludwig Knemeyer 

zum 75. Geburtstag, 2012, S. 559 f.

Standpunkte der deutschen Strafrechtslehrer zu den Zukunftsperspektiven der Rechtswissenschaft 

_____________________________________________________________________________________ 

der Freiheit und des Rechts“ auch geleistet werden muss. Um 

die bisher schon in dem deutschen strafrechtswissenschaftlichen 

Diskussionsraum entfalteten Ansätze EU-weit zu kommunizieren, 

wird möglicherweise eine in englischer Sprache 

entfaltete (nicht mit der lexikalischen Übersetzung deutscher 

Texte zu verwechselnde) systematische Strafrechtsdogmatik 

zu entwickeln sein, was man ohne Übertreibung als eine 

ebenso grandiose wie herausfordernde Perspektive bezeichnen 

kann. 

b) Auch im globalen Maßstab müssen gegenüber dem 

derzeitigen internationalen Trend einer (in der Aushandlung 

des Strafurteils gipfelnden) Ent-Formalisierung und Ent- 

Rechtsstaatlichung der Strafrechtspflege die in der deutschen 

Strafrechtswissenschaft in einem Gesamtsystem verarbeiteten 

Werte des freiheitlichen demokratischen Rechtsstaats behauptet 

werden. Aufgrund des aus dem 19. Jahrhundert 

stammenden, aber bis heute bewahrten „Nimbus“ der deutschen 

Strafrechtswissenschaft erscheint diese Aufgabe im 

Grundsatz lösbar, wobei beispielsweise der Einflussnahme 

auf die in einem rasanten Aufbruch befindliche chinesische 

Rechtskultur eine Schlüsselstellung zukommen dürfte. 

Selbstverständlich gilt dies auch für die deutsche Rechtskultur 

selbst, die sich in den letzten Jahren dem „pragmatistischen“ 

Trend, der in letzter Konsequenz zur Eröffnung immer 

größerer Willkürspielräume der Rechtspflege führt, nicht 

entziehen konnte. Die Aufgabe der Strafrechtswissenschaft 

gewissermaßen als „intellektueller Zuchtmeister“ der Rechtsprechung 

muss hier offensiv verteidigt werden, indem gezeigt 

wird, dass die durch gesellschaftliche Veränderungen 

naturgemäß notwendig werdenden Modernisierungen des 

Rechts nicht zu einer letztlich nur noch von bürokratischen 

Grundsätzen regierten Unkontrollierbarkeit der Strafjustiz 

führen dürfen. Dies gilt insbesondere auch angesichts einer 

auf dem Gebiet der Strafrechtspflege seit Jahren zunehmend 

von polizeilich-operativen Zielen beherrschten Gesetzgebung. 

c) Eine nicht weniger große und anspruchsvolle Perspektive 

besteht in der Fortentwicklung der dem geltenden Recht 

gewidmeten Rechtsdogmatik (Strafrechtsdogmatik) zu einer 

Gesetzgebungswissenschaft (Strafgesetzgebungswissenschaft). 

Wissenschaftstheoretisch gesehen geht es um keine neue 

Disziplin, sondern um die Verbindung des auf die Verfassung 

bezogenen und deshalb zweifellos weitaus größere Entscheidungsspielräume 

übrig lassenden interpretativen Paradigmas 

mit dem metaethisch-konsequentialistischen Paradigma bei 

der Konkretisierung der erwähnten, in der Strafrechtswissenschaft 

weithin unstrittigen Strafrechtsfunktion „Androhungsgeneralprävention 

als ultima ratio zum Schutz der von der 

Verfassung für schutzwürdig erklärten Güter“. 

d) Die Erfüllung dieser Aufgaben der Strafrechtswissenschaft 

muss durch eine Verteidigung der wissenschaftlich 

fundierten Lehre an den deutschen Universitäten flankiert 

werden, weil die auf die Dauer größte Gefahr einer Ersetzung 

rechtswissenschaftlich fundierter durch rein pragmatisch 

orientierte Rechtsfindung in der Praxis darin besteht, dass 

durch eine Verflachung der juristischen Ausbildung die neue 

Juristengeneration den Wert der spezifisch von der Wissen- 

schaft geleiteten Strafrechtspflege nicht mehr begreift und 

dann naturgemäß auch nicht mehr zu realisieren vermag. 

2. Zum Wissenschaftsbegriff der Strafrechtswissenschaft und 

dem Verhältnis von Dogmatik und Grundlagenfächern sowie 

den sich daraus für Forschung und Lehr ergebenden Konsequenzen 

a) Die Gesamtheit der akademischen Rechtswissenschaft 

besteht einerseits aus der Rechtsdogmatik, andererseits aus 

den sog. Grundlagendisziplinen; dies gilt auch für die Strafrechts- 

und Strafprozessrechtswissenschaft. Die Verknüpfung 

der Dogmatik mit den Grundlagenfächern ist im Bereich des 

Strafrechts traditionell dadurch besonders eng, dass die Kriminologie 

als Schnittmenge von Kriminalsoziologie, -psychologie, 

-psychiatrie u.ä. regelmäßig durch einen Lehrstuhl in 

der juristischen Fakultät vertreten wird. 

b) Der Wissenschaftsbegriff der Grundlagenfächer entspricht 

naturgemäß denjenigen Disziplinen, von denen sie 

einen Teil darstellen. 

c) Der Wissenschaftsbegriff der Strafrechtsdogmatik kann 

natürlich nicht verstanden werden, wenn man von einem 

empiristischen Wissenschaftsbegriff ausgeht. Im vorliegenden 

Zusammenhang kommt es nicht auf die in der Metaethik 

wie in der Diskurstheorie viel behandelte und bis heute umstrittene 

Frage der Wahrheitsfähigkeit normativer Sätze an, 

vielmehr dürften die drei Richtigkeitsgarantien genügen, 

deren Institutionalisierung der dogmatischen Rechtswissenschaft 

als Leistung von niemandem abgesprochen werden 

kann: (1) Für die Behauptung, eine Handlung sei gesollt oder 

verboten, darf nicht nur auf die eigene Willkür verwiesen (sic 

volo, sic iubeo, sit pro ratione voluntas), sondern es müssen 

rationale Gründe angegeben werden, die bis hin zu einer 

allgemein akzeptierten Prämisse („Evidenzkonsens“) weiterverfolgt 

werden können; (2) das daraus entstehende Begriffs- 

und Argumentationssystem muss widerspruchsfrei sein („deduktive 

Logik als Organon der Kritik“); (3) durch den freien 

Diskurs wird eine ständige Überprüfung der einzuhaltenden 

Standards etabliert. Wer das anerkennt, es aber für die Bezeichnung 

„Wissenschaft“ zu gering findet, muss sich entgegenhalten 

lassen, dass der Streit dann nur noch um Worte 

geht. 

d) Die hierbei die Rationalität, Intersubjektivität und Kontrollierbarkeit 

der dogmatischen Aussagen steigernde Besonderheit 

der Rechtswissenschaft gegenüber allen anderen 

„Geisteswissenschaften“ liegt darin, dass bei ihr das interpretative 

Paradigma mit dem (wie man es nennen könnte) metaethischen 

Paradigma kombiniert auftritt, indem einerseits 

im Unterscheid zur allgemeinen Moralphilosophie eine riesige 

Anzahl an als Axiom wirkenden legislatorischen Vorentscheidungen 

und damit Fixpunkten gegeben ist, während 

andererseits im Unterschied zu anderen interpretatorischen 

Disziplinen ein von der Metaethik bereitgestelltes Organon 

der Kritik existiert. In der Strafrechtswissenschaft sind die 

hierdurch möglichen „Gewissheitsgewinne“ dadurch sogar 

noch einmal vermehrt und intensiviert, dass das erwähnte 

Fundamentalprinzip „Strafrechtsschutz durch Androhungsgeneralprävention 

als ultima ratio“ eine stringente konsequentialistische 

Ableitung zahlreicher Systemelemente und damit 

_____________________________________________________________________________________ 


303

Bernd Schünemann 

_____________________________________________________________________________________ 

eine manchmal sogar formallogisch zwingende Kritik des 

positiven Rechts und/oder der Rechtsprechung ermöglicht. 

Ein konkretes Beispiel: Dass im Unterschied zu dem insoweit 

auf einer vormodernen Entwicklungsstufe stehen gebliebenen 

Common Law eine im die Hemmungsfähigkeit ausschließenden 

Rausch begangene Tat nicht als solche bestraft werden, 

sondern dass nur das Sichberauschen Gegenstand einer präventiv 

wirkenden Verbotsnorm sein kann, ist eine ebenso 

zwingende wie triviale Folgerung, die für zahllose Strafrechtsordnungen 

in Europa wie in der Welt dennoch ein Novum 

darstellt. 

e) Wegen dieser spezifischen Folgenorientierung des Strafrechts 

ist die enge Verzahnung der Strafrechtsdogmatik mit 

den Grundlagenfächern zwingend vorgegeben und auch in 

der akademischen Realität realisiert. Diese Vernetzung darf 

deshalb weder im juristischen Diskurs noch in der akademischen 

Lehre aufgehoben werden, ohne den Wissenschaftscharakter 

und eine daraufhin orientierte Ausbildung anzutasten. 

In Abwandlung des bekannten Dictums von Immanuel Kant 

könnte man deshalb sagen, empirische Wissenschaft vom 

Verbrechen ist blind, Strafrechtsdogmatik ohne empirischen 

Bezug ist leer. Und dies gilt ganz genauso für die noch auszubauende 

Strafgesetzgebungswissenschaft. 

3. Zur gesellschaftlichen Bedeutung der Rechtswissenschaft 

und ihrer gesellschaftlichen Verantwortung 

a) Es darf vorausgesetzt werden, dass das Rechtssystem das 

wichtigste und für jede denkbare Gesellschaft unverzichtbare 

normative Subsystem ist. Man kann sich eine Gesellschaft 

ohne Religion vorstellen (die im Grunde durch Art. 4 GG 

sogar garantiert wäre), aber nicht eine Gesellschaft ohne 

Recht, jedenfalls keine moderne Gesellschaft. Als notfalls mit 

Zwang durchsetzbare Ordnung kann ein Recht im eigentlichen, 

d.h. auf Gerechtigkeit angelegten Sinn aber ohne Rechtswissenschaft 

nicht existieren, weil der staatliche Zwang, über 

dessen Anwendung in einer modernen Gesellschaft letztlich 

die Gerichte entscheiden, sonst nichts anderes als Willkür 

wäre. 

b) Diese Anleitung und intellektuelle Kontrolle der Rechtsprechung 

(als Form der staatlichen Zwangsausübung!) durch 

die Rechtswissenschaft ist im Strafrecht gewissermaßen naturnotwendig, 

denn das Strafrecht trennt den Bürger vom 

Verbrecher, den freien Menschen von der wie in einem Käfig 

gehaltenen Kreatur. Allein die Rechtswissenschaft kann hier 

eine Antwort auf die Frage geben „quis custodiet ipsos custodientes?“, 

indem sie kontrolliert, aber nicht herrscht und den 

sonst unvermeidbaren unendlichen Regress beendet. Es ist 

ein erst durch die weiter voranschreitende Informalisierung 

der Strafjustiz ins Wanken geratenes Spezifikum der modernen 

deutschen (und insoweit vorbildlichen) Rechtskultur, 

dass die Gerichte ihre Entscheidungen (also Zwangsanordnungen) 

in Form abgekürzter rechtswissenschaftlicher Diskurse 

legitimieren und sich dadurch der analytischen Kontrolle 

der Rechtswissenschaft aussetzen, wodurch diese wiederum 

mit dem lebensnahen Fallmaterial versorgt wird, durch 

das erst eine die gesellschaftliche Wirklichkeit wie ein Netz 

überspannende Rechtsdogmatik möglich wird. 

_____________________________________________________________________________________ 

304 


c) Die gesellschaftliche Verantwortung der Rechtswissenschaft 

kann also speziell bei der Strafrechtswissenschaft gar 

nicht überschätzt werden, woraus zugleich folgt, dass jede 

Einbuße auf dem akademischen Sektor (der über die Ausbildung 

des Nachwuchses die Perpetuierbarkeit der rechtswissenschaftlichen 

Leistungen zu garantieren hat) direkt an die 

Fähigkeit zur Wahrnehmung dieser Verantwortung rühren 

und damit eo ipso in der staatlichen Zwangsausübung den 

Anteil der Willkür auf Kosten ihrer Rückführbarkeit auf allgemein 

konsentierte Gerechtigkeitsprinzipien steigern würde. 

4. Zur Rolle der Grundlagenforschung und der interdisziplinären 

Forschung in der Strafrechtswissenschaft 

Speziell in der Strafrechtswissenschaft ist die Grundlagenforschung 

immer zugleich interdisziplinäre Forschung, deren 

Vermittlung in Gestalt der akademischen Kriminologie institutionalisiert 

worden ist. Ein Beispiel: Durch informationspsychologische 

und strafjustizsoziologische empirische Forschungen 

kann nicht nur die weltweite Rivalität zwischen 

dem sog. adversatorischen und dem inquisitorischen Modell 

des Strafverfahrens auf eine wissenschaftliche Argumentationsebene 

gehoben werden, sondern es kann auch die aktuelle 

Rechtsprechung etwa zur Einschränkung von Verteidigerrechten 

oder die legislatorische Sanktionierung ursprünglich 

gesetzeswidriger informeller Verfahrenspraktiken von ihren 

unausgesprochenen empirischen Prämissen her analysiert und 

kritisiert werden. Dass eine adäquate Einstellung zur prekären 

Funktion der Strafjustiz, die sich wiederum bis in den 

einzelnen Akt der richterlichen Straffestsetzung auswirkt, 

ohne eine Kenntnis der Strafrechtsgeschichte nicht gewonnen 

kann, liegt ebenso auf der Hand. 

5. Qualitätskriterien in der Rechtswissenschaft zur Bewertung 

von Forschungs- und Lehrleistungen 

a) Die Qualität von Forschungsleistungen wird in der Strafrechtswissenschaft 

durch eine ungeheuer dichte Vernetzung 

der wissenschaftlichen Diskussion garantiert, indem es so gut 

wie keine Publikation gibt, die nicht in einer anderen Publikation 

analysiert und gegebenenfalls kritisiert wird. Durch 

das im üblichen Weg der Berufsqualifikation beibehaltene 

Erfordernis der Habilitationsschrift wird der Nachweis der 

Fähigkeit, eine nicht zu enge rechtswissenschaftliche Fragestellung 

nach allen Richtungen hin zu analysieren und eine 

umfassend begründete Antwort auszuarbeiten, zur Grundvoraussetzung 

für die Übernahme eines verantwortlichen Amtes 

in der akademischen Rechtswissenschaft gemacht. Für die 

Rechtswissenschaft, jedenfalls aber für die Strafrechtswissenschaft 

ergibt sich die Richtigkeit dieser Praxis (möglicherweise 

im Unterschied zu anderen Geisteswissenschaften oder 

den empirischen Wissenschaften) daraus, dass die rechtswissenschaftlichen 

Begründungsnetze notwendig darauf angelegt 

sind, die normativen und (für die Folgenorientierung) empirischen 

Gesichtspunkte vollständig zu verknüpfen und bis hin 

zu allgemein akzeptierten Prämissen fortzuführen und dort zu 

verankern. Weil diese Vollständigkeit naturgemäß in kleineren 

Abhandlungen nicht erreicht werden kann, sondern hier 

immer wieder gewisse offene Flanken gelassen werden müssen, 

die erst in dem gesamten strafrechtswissenschaftlichen


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Diskurs nach und nach geschlossen werden, bilden die in der 

Habilitationsschrift vor sich gehende Entwicklung und der 

durch sie zu leistende Nachweis der Fähigkeit, zu einer derart 

umfassenden Argumentation in der Lage zu sein, eine sachlogische 

Grundbedingung akademischer Rechtswissenschaft. 

b) Die Qualität der Lehre wird mit den heute üblichen 

Evaluationsmethoden überprüft. Probleme können hier von 

einer Abflachung der Examensanforderungen und einer entsprechenden 

Niveauabsenkung der studentischen Klientel 

entstehen, beispielsweise wenn sich das Missverständnis 

weiter erhärten sollte, das Studium der Rechtswissenschaft 

sei als billiges Massenfach und damit als Auffangbecken für 

alle mäßig qualifizierten Studienanfänger einsetzbar. Scharen 

mäßig begabter und unzulänglich ausgebildeter Juristen bedeuten 

aber nicht nur eine Ressourcenverschwendung für die 

Gesellschaft und vertane Lebenszeit für den Einzelnen, sondern 

auch eine Beeinträchtigung der Rechtspraxis und der 

von ihr herzustellenden sozialen Gerechtigkeit und Befriedung. 

Das bloße Auswendiglernen von Gesetzen und Gerichtsentscheidungen, 

die dann als bloße Schemata auf in den 

entscheidenden Punkten anders liegende Fälle angewendet 

werden, führt nicht nur (beim Eindringen in den Staatsapparat) 

zu unbewusst willkürlicher Rechtsanwendung, sondern 

auch (wenn dieser Personenkreis auf nicht-staatliche juristische 

Berufe beschränkt werden kann) zu einem Niveauverfall 

der Rechtsberatung, die etwa im Zivilrecht bei der Vorsortierung 

sozialer Konflikte eine quantitativ um mehrere Zehnerpotenzen 

höhere soziale Effektivität als die Rechtsprechung 

besitzt und im Strafrecht als Gegengewicht zu den Strafverfolgungsinstanzen 

keine geringere qualitative Bedeutung hat. 

6. Die spezifischen Publikationsformen der Rechtswissenschaft, 

ihre zukünftige Entwicklung und die dadurch ausgelösten 

Wechselwirkungen 

Als Publikationsformen der Rechtswissenschaft sind Monografien 

(vor allem in Form von Habilitationsschriften und 

Dissertationen), Kommentare zu Gesetzen (die in den Großkommentaren 

durchweg wissenschaftliche Ziele verfolgen 

und dabei insbesondere die Systematik und Kritik der Rechtsprechung 

betreiben), Lehrbücher (die in Form der großen 

Lehrbücher eine zentrale Bedeutung für den Aufbau des 

strafrechtlichen Gesamtsystems haben), Zeitschriftenaufsätze 

und Urteilsanmerkungen als spezifisches Instrument der Rechtsprechungskritik 

zu nennen. Die Zahl der Verlage ist so groß, 

dass letztlich jede juristische Arbeit auch publiziert werden 

kann. Die daraus resultierende Gefahr einer Qualitätseinbuße 

wird durch die schon erwähnte umfassende kritische Auseinandersetzung 

innerhalb des Diskussionskreises gebannt. Seit 

einiger Zeit wird das Internet ebenfalls intensiv als Publikationsorgan 

benutzt, wodurch nicht nur die Kapazität nochmals 

erhöht, sondern vor allem auch der bei Printmedien unvermeidliche 

zeitliche Abstand zwischen Problementstehung 

und Problemanalyse ausgeschaltet werden kann. Wichtige 

Entscheidungen der obersten Gerichte können so innerhalb 

kürzester Zeit von der Wissenschaft bereits analysiert und 

kritisiert werden. Auch für das internationale Auftreten der 

deutschen Rechtswissenschaft, speziell der Strafrechtswissenschaft, 

hat das geradezu einen Quantensprung gebracht. 

Zwar erfreuen sich die strafrechtswissenschaftlichen Zeitschriften 

einer bemerkenswert großen Zahl ausländischer 

Abonnenten und Leser (beispielsweise findet die Zeitschrift 

für die Gesamte Strafrechtswissenschaft, obwohl sie nur in 

deutscher Sprache erscheint, im Ausland noch mehr Abonnenten 

als im Inland), aber durch neue Strafrechtszeitschriften 

im Internet sind die Zeit- wie die Kostenbarrieren für eine 

Verarbeitung deutscher Publikationen im Ausland beseitigt 

worden, wodurch wiederum ausländische Strafrechtswissenschaftler 

auch in die deutsche Diskussion eingreifen können. 

Das alles führt, nicht zuletzt auch wegen des Fortfalls starrer 

Umfangsbegrenzungen, zu einer intensiveren Ausbildung des 

bereits erwähnten juristischen Argumentationsnetzes auch in 

der kleineren Publikationsform des Aufsatzes und der Entscheidungsrezension. 

7. Zum Austausch zwischen dem Wissenschafts- und dem 

Rechtssystem bzw. der Rechtspraxis, seinem Potential und 

seinen Problemen 

Wie schon erwähnt, bemüht sich die Rechtsprechung der 

Obergerichte jedenfalls im Bereich des Straf- und Strafprozessrechts 

um eine wissenschaftliche Begründung ihrer Entscheidungen 

und setzt sich dabei auch manchmal knapper, 

manchmal ausführlicher mit dem wissenschaftlichen Schrifttum 

auseinander, während dieses wiederum, wie ebenfalls 

schon erwähnt, die Rechtsprechung auf Schritt und Tritt mit 

Analyse und Kritik begleitet, von der kleinsten Form der 

Urteilsanmerkung bis zu einer eingehenden Behandlung in 

den Großkommentaren und Monografien. Nicht wenige Richter 

der Strafsenate des Bundesgerichtshofes wirken auch als 

Honorarprofessoren an juristischen Fakultäten. Der Austausch 

der Rechtswissenschaft mit anderen gesellschaftlichen Teilsystemen 

ist im Bereich des Strafrechts eng, auch wenn er 

teilweise nur auf der Oberfläche praktiziert wird (namentlich 

bei der Hinzuziehung von Strafrechtswissenschaftlern bei 

Expertenanhörungen im Bereich der Politik, mittlerweile ja 

auch intensiv auf der Ebene der EU, wobei aber meist erkennbar 

ist, dass die Politik nicht wirklich beraten werden 

möchte, sondern die Strafrechtsexperten vorwiegend als 

Alibi-Instrument heranzieht und auch dementsprechend auswählt). 

Mehrere Strafrechtslehrer sind auch im Nebenamt an 

einem Strafsenat eines Oberlandesgerichts tätig, wofür aber 

jeglicher finanzieller Anreiz fehlt. Umgekehrt verhält es sich 

bei der immer noch zunehmenden Tätigkeit von Strafrechtsprofessoren 

als Strafverteidiger, deren prozessual unbeschränkte 

Zulässigkeit sich aus § 138 Abs. 1 StPO ergibt, 

deren Ausmaß inzwischen aber Rückwirkungen auf die Strafrechtswissenschaft 

besitzt, die nicht ohne Bedenken sind. 

Denn während der Gesetzgeber der StPO naturgemäß davon 

ausgegangen war, dass das gelegentliche Auftreten eines 

Hochschullehrers als Strafverteidiger in rechtlich komplizierten 

Fällen das Niveau der Verteidigung und damit des ganzen 

Verfahrens hebt, woraus wiederum befruchtende Auswirkungen 

auf eine praxisnahe Rechtsdogmatik zu erwarten seien, 

kann eine zu starke Verankerung des Wissenschaftlers in der 

Lebenswelt der Strafverteidigung auch umgekehrt zu einer 

einseitigen Ausrichtung seiner wissenschaftlichen Tätigkeit 

und der von ihm vertretenen Auffassungen führen. 

_____________________________________________________________________________________ 


305


_____________________________________________________________________________________ 

8. Die Auswirkungen der institutionellen und strukturellen 

Wandlungsprozesse im Hochschulsystem auf die Rechtswissenschaft 

Die Auswirkungen sind überwiegend als neutral zu bezeichnen, 

weil die mit den Wandlungsprozessen verfolgten Ziele 

im Bereich der Rechtswissenschaft schon vorher im Wesentlichen 

verwirklicht waren; im Punkt der Bedeutung der 

Drittmitteleinwerbung sind sie aber auch teilweise negativ zu 

bewerten. 

a) Aus dem „umfassenden Begründungsnetz“ als Wissenschaftsparadigma 

der Rechtsdogmatik folgt, dass die Profilbildung 

einer Universität oder Fakultät in der Rechtswissenschaft 

nicht in der Weise vor sich gehen darf, dass einzelne 

Gebiete vernachlässigt werden dürfen; am Beispiel der Strafrechtswissenschaft: 

wenn eine Fakultät auf das Strafprozessrecht 

oder die Kriminologie verzichten wollte. Auch die sog. 

Grundlagenfächer müssen angemessen vertreten sein, doch 

könnte man hier am ehesten eine unterschiedliche Profilbildung 

sinnvoll finden (am Beispiel der LMU München der 

starke Schwerpunkt in der Rechtsgeschichte, anderer Fakultäten 

etwa bei der Soziologie oder der Rechtsphilosophie). Eine 

Autonomie der Universität, die gleichzeitig mit der Entmachtung 

der Fakultäten einhergeht, wie sie etwa für das neue 

bayerische Hochschulrecht kennzeichnend ist, bringt dagegen 

für die Wissenschaft keinen Gewinn, gleichgültig für welches 

Fach. 

b) Die leistungsbezogene Mittelverteilung hat zweifellos 

insoweit einen positiven Effekt, wie sie wissenschaftliche 

Leistungen durch verbesserte Mittelzuteilung prämiiert, doch 

ist dieser Effekt angesichts der begrenzten zur Verteilung 

stehenden Mittel selbst äußerst begrenzt und das Anreizsystem 

bleibt hinter den früher existierenden Systemen erkennbar 

zurück. Es verkennt auch in elementarer Weise das intrinsische 

Motivationssystem eines Rechtswissenschaftlers, der 

die ihm nach einem Spitzenexamen winkenden, horrenden 

Verdienstmöglichkeiten in den heutigen Anwalts-Großkanzleien 

ausgeschlagen hat und ein eher an McDonalds’ „Mitarbeiter 

des Monats“ erinnerndes Prämiensystem eher als Herabsetzung 

empfindet. 

c) Problematisch ist die Abhängigkeit der Mittelzuweisung 

von der Drittmitteleinwerbung, weil es für die schlichte 

dogmatische Arbeit selbst dann keine Drittmittel gibt, wenn 

sie in exzeptioneller und vorzüglicher Form geleistet wird, 

weshalb nicht selten krampfhaft nach drittmittelfähigen, aber 

nicht eigentlich wissenschaftlich zentralen Projekten gefahndet 

wird. Dagegen ist die sonst manifeste Gefahr der interessenabhängigen 

Forschung bei der (Straf-) Rechtswissenschaft 

eher gering, abgesehen natürlich von der erwähnten Verquickung 

mit intensiver Strafverteidiger-Tätigkeit. 

9. Zur Struktur einer „rechtswissenschaftlichen Fakultät der 

Zukunft“, der Wünschbarkeit spezifischer Profile und der 

(Un-)Verzichtbarkeit von Teilfächern 

a) Die Idee einer stark unterschiedlichen Profilbildung juristischer 

Fakultäten ist, wie schon bemerkt, mit dem Wissenschaftsparadigma 

der Rechtsdogmatik nicht zu vereinbaren 

und muss deshalb entschieden abgelehnt werden. So wie nur 

der klassische „Einheitsjurist“ im Grundsatz zu einer Erfül- 

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306 


lung dieses Paradigmas in der Lage ist, muss in jeder Fakultät 

die Ausbildung in den drei Säulen Zivilrecht, öffentliches 

Recht und Strafrecht und die Verbindung mit den zugehörigen 

„Grundlagenfächern“ präsentiert werden. Auf dieser 

gemeinsamen Basis ist es freilich nicht ausgeschlossen, dass 

eine Fakultät etwa die Spezialitäten des Zivilrechts, eine 

andere diejenigen des internationalen Rechts oder eine dritte 

diejenige des Strafrechts im Lehrkörper und -betrieb stärker 

ausbildet und in den Vordergrund stellt. Den organisatorischen 

Rahmen liefert die gegenwärtige Unterscheidung einer 

auf den genannten Säulen ruhenden Staatsprüfung und einer 

mehr spezialisierten Schwerpunktbereichsprüfung. 

b) Dabei ist freilich eine examenstechnisch stärkere Einbindung 

der Grundlagenfächer zu vermissen, deren heutiger 

Mangel übrigens in einem auffälligen Gegensatz zur traditionellen 

Stärke der deutschen Rechtswissenschaft gerade in 

diesen Feldern, zu ihrer internationalen Ausstrahlung und zu 

der Prüfungsorganisation anderer Länder steht. Andererseits 

muss darauf geachtet werden, die Ausbildung nicht durch 

Spezialgebiete zu überfrachten und dadurch eine Verflachung 

der Ausbildung in den drei Säulen zu provozieren. Keinesfalls 

sollten die rechtswissenschaftlichen Fakultäten in der 

Zukunft zu spezialisierten Abteilungen für einzelne juristische 

Sparten degenerieren, weil dadurch eine am Ideal des 

Wissenschaftsparadigmas der Rechtsdogmatik orientierte Ausbildung 

zerstört und das später zu einem Einsatz in allen 

Sparten befähigende Studium der Rechtswissenschaft in ein 

Anlernen einzelner Techniken verwandelt würde. 

10. Zur (Un-)Abdingbarkeit von Grundlagenfächern, ihrer 

Kooperation mit den dogmatischen Fächern und der interdisziplinären 

Vernetzung mit anderen Wissenschaftsdisziplinen 

Rechtsphilosophie unter Einschluss der einzelnen rechtstheoretischen 

Disziplinen, Rechtsgeschichte mit ihren verschiedenen 

Fächern (wobei hier Raum für eine Schwerpunktbildung 

der einzelnen Fakultäten besteht), Rechtssoziologie und 

Kriminologie müssen in jeder rechtswissenschaftlichen Fakultät 

vertreten sein und gelehrt werden. Die Kooperation 

ergibt sich theoretisch aus den obigen Bemerkungen zum 

Wissenschaftsbegriff der Jurisprudenz, die praktische Kooperation 

folgt regelmäßig daraus, dass die Vertreter der Grundlagenfächer 

normalerweise auch bestimmte dogmatische 

Gebiete beherrschen und vertreten. Über diese Grundlagenfächer 

ergibt sich auch unproblematisch die Vernetzung mit 

anderen Wissenschaftsdisziplinen, beispielsweise der Geschichte, 

der Soziologie und Psychologie sowie der Psychiatrie. 

Im Bereich der Strafrechtswissenschaft ist dies bereits 

heute an den meisten Fakultäten intensiv ausgeprägt. 

11. Zur Frage eines institutionellen Entwicklungsbedarfs in 

der Rechtswissenschaft, namentlich im Hinblick auf Fachhochschulen 

und den demographischen Wandel 

Hierzu lohnt sich ein Blick nach Japan und Taiwan, wo kürzlich 

juristische Fakultäten nach deutschem Muster mit Law 

Schools nach amerikanischem Muster kombiniert worden 

sind. Die Erfahrungen sind, soweit ersichtlich, auf beiden 

Seiten negativ, es ist auch irgendwie kein rechtes Ziel dahinter 

ersichtlich. Wenn das Studium am Wissenschaftsparadig-


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ma der Rechtsdogmatik orientiert bleiben soll, ist ein Entwicklungsbedarf 

jenseits der vorstehend skizzierten Möglichkeiten 

weder erkennbar noch realisierbar. Stattdessen sollten 

die (eine an diesem Paradigma orientierte Ausbildung gegenwärtig 

und schon seit geraumer Zeit stark einschränkenden) 

äußeren Bedingungen in den Blick genommen und optimiert 

werden, weil hier das eigentliche Problem der Juristenausbildung 

liegt. Die Überfüllung der juristischen Fakultäten 

mit Studierenden, die hier mehr aus Verlegenheit landen 

und die spezifische Begabung für eine rechtswissenschaftliche 

Ausbildung nicht mitbringen, beeinträchtigt das Ausbildungsniveau 

insgesamt. Auch die seit geraumer Zeit intensiven 

Anstrengungen der Fakultäten zur didaktischen Verbesserung 

der Lehre im Sinne eines „Studiums ohne Repetitor“ 

stoßen dadurch an vorgegebene Grenzen. Andererseits würde 

es keinen Sinn machen, den Gegenstand der Repetitorkurse, 

also die juristische Technik der Subsumtion unter schon bekannte 

Obersätze, etwa unter Mitnahme eines Großteils der 

heutigen Jurastudenten an Fachhochschulen auszugliedern. 

Denn wie schon bemerkt, besteht für reine Techniker der 

Rechtsanwendung außerhalb der bereits heute existierenden 

und im Fachhochschulbereich verankerten Berufsbilder kein 

echter gesellschaftlicher Bedarf. Daran ändert auch der demographische 

Wandel nichts, weil die sog. Juristenschwemme, 

also das seit längerer Zeit zu beobachtende Überangebot 

fertiger Juristen auch außerhalb des engen Bereichs staatlicher 

Berufe, den Bedarf noch für lange Zeit befriedigt bzw. 

übersteigt. Speziell für das Strafrecht lässt sich sagen, dass 

dieser Bereich der problematischsten staatlichen Machtausübung 

schlechthin nur durch am Wissenschaftsparadigma der 

Rechtsdogmatik ausgebildete und zugleich durch die Vernetzung 

mit Grundlagenfächern zu vertieftem Verständnis und 

zu eigener Reflexion befähigte Juristen versehen werden darf, 

wenn die skizzierte rechtswissenschaftliche Kontrolle über 

staatliche Machtausübung ernsthaft angestrebt und beibehalten 

werden soll. 

12. Zur Frage standortübergreifender Infrastrukturen (z.B. 

Datenbanken oder auch Institutes for Advanced Study) 

Standortübergreifende Infrastrukturen im Sinne von Datenbanken 

gibt es bereits heute in einem ausreichenden Umfange, 

überdies werden sie ständig weiterentwickelt und perfektioniert. 

Ein „Institute for Advanced Studies“ ist weder notwendig 

noch als seriöse Institution vorstellbar. Rechtswissenschaft 

kann entweder seriös betrieben werden und ist dann 

„advanced“ oder überhaupt nicht, es gibt keine zwei Stufen 

quasi einer Rechtswissenschaft für Biedermänner und einer 

anderen für Intellektuelle. Soweit es um den Einbau der 

Rechtsvergleichung in die Rechtswissenschaft geht, der gerade 

im Strafrecht und Strafprozessrecht eine lange Tradition 

besitzt, existiert hierfür in Gestalt des Freiburger Max Planck- 

Instituts seit langem eine Einrichtung, die in der Welt jedenfalls 

von ihren Ressourcen her allgemein als vorbildlich gilt. 

Auch ist gerade im Strafrecht die Vernetzung mit aus anderen 

Ländern stammenden Strafrechtswissenschaftlern optimal, 

weil die deutsche Strafrechtsdogmatik noch immer weltweit 

als vorbildlich gilt und deshalb jedes Jahr eine enorme Zahl 

von Gastwissenschaftlern in Deutschland arbeitet. In man- 

chen Ländern wie etwa früher Korea und Japan und heute 

Spanien ist sogar ein hinreichender Forschungsaufenthalt in 

Deutschland wenn nicht formell erforderlich, so doch materiell 

die entscheidende Voraussetzung für eine erfolgreiche strafrechtswissenschaftliche 

Karriere. Zahlreiche deutsche Strafrechtswissenschaftler 

sind als Berater für die Strafrechts- und 

Strafprozessreformen in Lateinamerika, Ostasien und den 

GUS-Nachfolgestaaten tätig und besorgen dadurch einen 

ständigen, über eine bloß lineare Rechtsvergleichung weit 

hinausgehenden Erfahrungsaustausch. 

13. Zur Wünschbarkeit differenzierter Ausbildungsangebote 

etwa einer anwaltsbezogenen Juristen- oder Bachelor- 

Ausbildung 

a) Die Antwort ergibt sich aus den bisherigen Ausführungen 

zur Struktur der Rechtswissenschaft. Entscheidend für das 

Profil eines zu selbständigen kritischen und wissenschaftlich 

fundierten Urteilen befähigten Juristen ist nach wie vor eine 

die Grundlagen einbeziehende Ausbildung in den drei traditionellen 

Säulen. Durch die bereits erfolgte Hinzufügung des 

Schwerpunktbereichsstudiums ist die Ausbildung schon heute 

mit Spezialisierungsangeboten versehen worden, die die 

nicht zu Lasten der „Gesamtausbildung“ gehenden Möglichkeiten 

ausgeschöpft haben. Bei der anwaltsbezogenen Juristenausbildung 

darf nicht vergessen werden, dass der Anwalt 

als der Justiz vorgeschalteter Filter tatsächlich den größten 

Teil der rechtlichen Konfliktlösung besorgt, hierbei aber 

immer im Hinblick auf die mögliche gerichtliche Entscheidung 

agieren muss, entsprechend der soziologischen Figur 

des „bargaining in the shadow of the Law“. Eine isolierte 

anwaltsbezogene Ausbildung kann es deshalb gar nicht geben. 

Speziell im Bereich des Strafrechts geht es deshalb dabei 

um die Erlernung zusätzlicher „Soft Skills“, die in der 

Schwerpunktbereichsausbildung erfolgen kann. 

b) Die Fähigkeit zur Generierung des „Rechtsfalles“ aus 

der mehr oder weniger amorphen Lebenswirklichkeit und zu 

dessen Analyse und Subsumtion nach dem angesprochenen 

rechtsdogmatischen Paradigma ist die Grundvoraussetzung 

für jede sozial relevante Tätigkeit des Juristen. Sie wird in der 

traditionellen deutschen Juristenausbildung durch die Kombination 

des Studiums und des juristischen Vorbereitungsdienstes 

seit langem in einer Weise beigebracht, die zugegebenermaßen 

aufwendig, aber in ihrem Ergebnis auch im 

internationalen Vergleich optimal ist. Wie erwähnt muss auch 

im Bereich der Rechtsberatung die etwaige Behandlung in 

den formellen staatlichen Verfahren komplett antizipiert 

werden können, wenn die Beratung sachgemäß erfolgen soll. 

Die universelle Einsetzbarkeit des deutschen Volljuristen auf 

allen sozialen Gebieten ist gerade bei dem heutigen permanenten 

sozialen Wandel und der beruflichen Mobilität noch 

weitaus wichtiger geworden als früher und international allgemein 

anerkannt. Speziell im Strafrecht wäre es unverantwortlich, 

einen juristischen „Bachelor“ als unterqualifizierten 

Verteidiger gegenüber einer höher qualifizierten Justiz auftreten 

zu lassen. Auch für sonstige Ausbildungsgänge an Fachhochschulen 

ist deshalb im Bereich der Strafjustiz kein vernünftiges 

Berufsfeld zu erkennen, abgesehen natürlich vom 

_____________________________________________________________________________________ 


307


_____________________________________________________________________________________ 

Bereich der sozialen Arbeit (Bewährungshelfer etc.), der aber 

noch niemals für Juristen reserviert worden war. 

c) Die juristische Ausbildung ist in den letzten Jahrzehnten 

vielfach verändert worden. Die permanente Veränderung 

ist aber nicht etwa ein Wert an sich, sondern beeinträchtigt 

die Herausbildung bewährter Strukturen, die wie alles menschliche 

Handeln wesentlich auch auf Erfahrung beruhen, und 

untergräbt sich dadurch selbst. Eine durchgreifende Verbesserung 

der Ausbildungsbedingungen dürfte nur durch eine 

Verringerung der Studierendenzahl zu erreichen sein, indem 

das Jurastudium nicht weiterhin, wie schon erwähnt, als 

Sammelbecken für Verlegenheitsentscheidungen bei der 

Studienwahl und nicht ausreichend qualifizierte Studenten 

missbraucht wird. 

14. Zur Funktion der juristischen Promotion und den von ihr 

an die Beteiligten gestellten Anforderungen 

Nicht nur wegen der spektakulären Fälle der jüngsten Zeit ist 

festzustellen, dass die juristische Promotion zu einer karrierenützlichen 

Äußerlichkeit zu degenerieren droht. Ihre legitime 

Funktion besteht dagegen zunächst einmal für die 

Rechtswissenschaft darin, durch eine ausreichende Zahl von 

Monographien zu kompakten Themen die Vielfalt der sonstigen 

juristischen Publikationen und der riesigen Zahl von 

Gerichtsentscheidungen zu ordnen und dadurch die wissenschaftliche 

Diskussion zu kanalisieren, quasi immer wieder 

die vielfältigen Rinnsale in einem Sammelbecken zu fassen 

und dann auf dieser Basis auch zu weiterführenden Urteilen 

zu kommen. Gleichzeitig stellt die Gruppe der Promovierenden 

das Reservoir dar, aus dem dann je nach dem Ergebnis 

dieser Arbeiten der akademische Nachwuchs rekrutiert werden 

kann. Es muss aber dafür gesorgt werden, dass die Zahl 

nicht inflationiert, indem zu viele ungeeignete Kandidaten in 

die Promotion hineinkommen und die betreuenden akademischen 

Lehrer dann weder ihre Betreuungsaufgabe noch ihre 

Kontrollaufgabe mit der notwendigen Gründlichkeit wahrnehmen 

können. Dies kann durch organisatorische Maßnahmen 

sichergestellt werden, indem die Mindestnoten heraufgesetzt 

werden, für Ausnahmeregelungen enge Voraussetzungen 

sowohl inhaltlicher als auch prozedualer Art gelten und 

die Betreuung bei einer Dissertation als eine intensive berufliche 

Leistung auf die Lehrbelastung angerechnet wird. 

15. Zu möglichen Differenzierungen zwischen dem wissenschaftlichen 

Nachwuchs im engeren Sinne und Promovierenden, 

die eine berufliche Laufbahn außerhalb der Wissenschaft 

anstreben 

Es wäre falsch, nur diejenigen Kandidaten zur Promotion 

zuzulassen, die eine akademische Laufbahn anstreben, vielmehr 

muss hier (wie schon erwähnt) auf ein entsprechend 

größeres Reservoir geachtet werden. Dadurch wird zugleich 

auch erreicht, dass sich in den beruflichen Laufbahnen der 

Praxis genügend Mitglieder finden, die selbst intensiv wissenschaftlich 

gearbeitet haben und dadurch die sonst auf allen 

Ebenen (namentlich auch in der Justiz selbst) drohende Orientierung 

an reinen Praktikabilitätserwägungen in Frage 

stellen können. 

_____________________________________________________________________________________ 

308 


16. Habilitation und Juniorprofessuren als Karrierewege und 

mögliche Tenure track-Optionen 

Wie oben schon dargelegt, besitzt die Habilitation in der 

Rechtswissenschaft allgemein und speziell auch in der Strafrechtswissenschaft 

nach wie vor eine zentrale Bedeutung. Die 

Einrichtung von Juniorprofessuren ist ein durch und durch 

falscher Weg, weil dadurch der wissenschaftliche Nachwuchs 

zu früh in der Lehre quasi „verheizt“ wird. Im Strafrecht gibt 

es auch nur ganz wenige Juniorprofessuren, weil sich hier 

allgemein die Auffassung durchgesetzt hat, dass es verfehlt 

ist, den Nachwuchs von einer reifen und Rundum-Erfahrung 

in den für ihn wichtigen Wissenschaftsbereichen dadurch 

auszuschließen, dass er zu früh eine unzumutbar umfangreiche 

Lehraufgabe übernehmen muss. Die bisherige Tradition 

der akademischen Karriere, die von der Habilitation über eine 

gewisse Zeit als Lehrstuhlvertreter, sodann Extraordinarius 

und schließlich Ordinarius geführt hat, hatte sich uneingeschränkt 

bewährt, wobei, um es zu wiederholen, der Phase 

der Habilitation für das weltweit anerkannte, herausragende 

Niveau der deutschen Strafrechtswissenschaft eine Schlüsselstellung 

zukam und weiterhin zukommt. Tenure Track- 

Optionen stellen den falschen Weg dar, um diesen vom dogmatischen 

Paradigma eigentlich inhaltlich vorgegebenen 

Karriereweg vordergründig zu modernisieren. Sie funktionieren 

auch in der Praxis schon deshalb nicht, weil eine wissenschaftliche 

Karriere in einem späten Zeitpunkt überhaupt 

nicht mehr abgebrochen werden kann, so dass die Auswahl 

möglichst frühzeitig (eben bei der Habilitation) zu erfolgen 

hat, während spätere Berufungen erst auf Zeit unter angeblich 

dann erneuter Prüfung der Qualität das angemessene Verhältnis 

geradezu auf den Kopf stellen. 

17. Chancen und Fördermöglichkeiten des weiblichen Nachwuchses 

Im Strafrecht findet man, wie in vielen Bereichen der Rechtswissenschaft, 

für den weiblichen Nachwuchs eine Art Pyramidenstruktur, 

d.h. unter den Ordinarien gibt es nur wenige 

weibliche Vertreter, bei den Extraordinarien, den Privatdozenten 

und erst recht den Habilitanden und noch mehr den 

Doktoranden nimmt die Zahl entsprechend zu. Die Zunahme 

weiblicher Vertreter auf den höheren Positionen ist dementsprechend 

nur eine Frage der Zeit und läuft gegenwärtig auch 

bereits ab. Die Hemmungen, die im Hinblick auf eine völlige 

Parität weiterhin bestehen, sind außerhalb des strafrechtlichen 

Wissenschaftsbetriebes angesiedelt und können deshalb von 

diesem weder beseitigt noch verstärkt werden. 

18. Auswirkungen der Umstellung auf die W-Besoldung 

Die Umstellung auf die W-Besoldung hat die Karriere eines 

Universitätsprofessors deutlich unattraktiver gemacht. Namentlich 

hervorragende Absolventen, denen Traumangebote 

international operierender Großkanzleien gemacht werden, 

müssen schon eine erhebliche Entsagungsbereitschaft und 

Liebe zur Wissenschaft aufweisen, damit sie den Professorenberuf 

weiterhin anstreben wollen. In der Vergangenheit 

hatte sich die C-Besoldung bewährt, so dass ihre Ersetzung 

aus der Sicht der Strafrechtswissenschaft unverständlich war.


_____________________________________________________________________________________ 

Noch während der Habilitation ist immer wieder zu beobachten, 

dass gerade hervorragende Kandidaten durch verlockende 

Angebote aus der Rechtsanwaltschaft „abgeworben“ werden 

können. Die enormen Spielräume, die der Universitätspräsident 

bei der Erstberufung von Professoren besitzt, sind 

erst recht geeignet, wegen der daraus resultierenden Unsicherheit 

den Nachwuchs von der Universitätskarriere abzuhalten. 

19. Die Bedeutung der Internationalisierung und Europäisierung 

der Rechtswissenschaft und ihr Verhältnis zur Globalisierung 

und Entstaatlichung des Rechts 

a) Die These von der Globalisierung des Rechts setzt eine 

bestimmte Interpretation der damit angedeuteten Entwicklungen 

voraus, die hier nicht näher diskutiert werden kann. Dasselbe 

gilt für die These der Entstaatlichung, die eher einen 

sektoralen Vorgang und Phänomene der „Post-Demokratie“ 

betrifft. 

b) Unbestreitbar als solche ist die Europäisierung des 

Rechts, deren Erfassung auf allen Ebenen der Rechtswissenschaft 

(beileibe nicht nur der Dogmatik), namentlich der 

Rechtstheorie und der Rechtssoziologie, enorme Forschungsaufgaben 

stellt, weil die Kulturbezogenheit und Sprachgebundenheit 

des Rechts in einer vielsprachigen Gemeinschaft 

Geltungs- und Anwendungsprobleme bereitet, die durch die 

bloße Übersetzung eines Normtextes von der einen Sprache 

in die andere auch nicht annäherungsweise gelöst werden. 

Die deutschen Strafrechtswissenschaftler haben sich dieser 

Aufgabe bisher auf zwei Ebenen gestellt, die Mehrzahl in 

einer deskriptiv-neopositivistischen und die Minderzahl in 

einer dezidiert kritischen Richtung. Die intensiven Kontakte 

der deutschen Strafrechtswissenschaftler in die anderen Mitgliedstaaten 

der EU haben dabei immer wieder gezeigt, dass 

die dortige Strafrechtswissenschaft im Wesentlichen noch um 

ein Verständnis der Norminhalts-Oberfläche ringt und eine 

kritische Analyse so gut wie unbekannt ist. Hier liegt also 

eine große Aufgabe der deutschen Strafrechtswissenschaft, 

bei deren Erfüllung jedoch abermals das Problem der Vielsprachlichkeit 

auf den Plan tritt. Die deutsche Kritik wird in 

den anderen EU-Staaten (ebenso wie in den EU-Organen) 

bisher kaum zur Kenntnis genommen, so dass sich die eingangs 

schon angesprochene Frage stellt, ob die deutsche 

Strafrechtsdogmatik nunmehr eine englischsprachige Gestalt 

entwickeln sollte, was (wie schon bemerkt) durch eine bloße 

lexikalische Übersetzung auch nicht ansatzweise getan wäre. 

Man kann deshalb ohne Übertreibung sagen, dass der Strafrechtswissenschaft 

heute abermals eine neue Grundaufgabe 

gestellt wird, etwa vergleichbar mit der Ablösung des Vergeltungsstrafrechts 

durch das Präventionsstrafrecht, des Inquisitionsverfahrens 

durch den reformierten Strafprozess o.Ä. Und 

weil das Recht nicht durch einige wenige Publikationen einiger 

weniger Strafrechtsprofessoren, sondern letztlich wiederum 

nur über eine neue Juristengeneration als Transmissionsriemen 

für die Gesellschaft beeinflusst werden kann, liefert 

auch dieser Gesichtspunkt ein starkes Argument für die Notwendigkeit 

der Beibehaltung der gegenwärtigen Juristenausbildung 

innerhalb des Wissenschaftsparadigmas der Rechtsdogmatik. 

20. Auswirkungen auf Forschung, Lehre und Nachwuchsförderung 

Die Europäisierung des Strafrechts wird in der Regel im 

Rahmen eines entsprechenden Schwerpunktbereiches gelehrt, 

weil sie im Rahmen der Säulen-Ausbildung nicht mehr untergebracht 

werden kann. Dass die Nachwuchsförderung 

internationale Forschungsaufenthalte einschließt, ist inzwischen 

weithin erkannt und realisiert worden, sind doch heute 

schon Auslandssemester von Jurastudenten fast ein alltäglicher 

Vorgang geworden. Da die deutsche Sprache, die wegen 

der Sprachgebundenheit des Rechts keine bloße äußere Form 

ist, als lingua franca der Strafrechtswissenschaft heute auf 

europäischer Ebene zunehmend durch das Englische ersetzt 

wird, ist eine vorzügliche Beherrschung dieser Sprache durch 

den Nachwuchs selbstverständlich, berührt aber nicht das 

eigentliche wissenschaftliche Problem, das aus der Multikulturalität 

der in der EU aufeinander treffenden Strafrechtsordnungen 

und ihres weit unterschiedlichen Entwicklungsstandes 

resultiert. Die endgültige Lösung kann nur in der Herausbildung 

einer allgemeinen europäischen Strafrechtskultur 

bestehen, die im Bereich des Verfahrens bezüglich der Eingriffsmodalitäten 

und der allgemeinen Fairness (nicht aber 

bezüglich der Struktur) durch die Europäische Menschenrechtskonvention 

und die einschlägige Rechtsprechung des 

EGMR weitgehend geleistet wird. Schwieriger ist es im Bereich 

des materiellen Strafrechts, jedoch weniger wegen der 

unterschiedlichen Begrifflichkeiten, die auf dem Kontinent 

ohnehin nicht wesentlich differieren, als wegen der schon 

erwähnten Dominanz polizeilich-operativer Denkweise in 

den Organen der EU als Folge der sowohl bei der Kommission 

als auch und erst recht beim Rat vorherrschenden gubernativen 

Perspektive. Die sich hieraus ergebende Aufgabe ist 

von der deutschen Strafrechtswissenschaft erkannt und angenommen, 

aber natürlich längst noch nicht erfüllt worden. Auf 

jeden Fall ergibt sich hieraus für die meisten juristischen 

Fakultäten ein zusätzlicher Ausstattungsbedarf auf allen Ebenen. 

21. Zur Anschlussfähigkeit der deutschen Rechtswissenschaft 

an die internationale Forschung und einem etwaigen Veränderungsbedarf 

mit Blick auf die Forschung und/oder die 

Ausbildung 

Im Strafrecht stellt sich diese Frage unter wissenschaftstheoretischen 

Aspekten anders herum, nämlich inwieweit die 

teilweise auf einem vorwissenschaftlichen Stand verharrende 

Juristenkultur anderer Länder die Anschlussfähigkeit besitzt. 

Die erste Phase einer Weltgeltung der deutschen Strafrechtswissenschaft 

kann man in die Zeit Franz von Liszts legen, sie 

ist 1933 abrupt abgebrochen. Nach 1945 ist für Ostasien, 

Süd- und mit Einschränkungen Ost-Europa sowie Lateinamerika 

eine Wiederanknüpfung gelungen. Diese Spitzenstellung 

ist im materiellen Recht bisher verteidigt worden, was sich an 

der großen Zahl ausländischer Gastwissenschaftler, Doktoranden 

und (als Forschungsteil) Habilitanden an den deutschen 

strafrechtlichen Lehrstühlen zeigt, beispielsweise auch 

an der Teilnahme einer großen Zahl ausländischer Strafrechtswissenschaftler 

an der deutschsprachigen Strafrechtslehrertagung 

(letztes Jahr in Leipzig etwa über 20 Professo- 

_____________________________________________________________________________________ 


309


_____________________________________________________________________________________ 

ren und Dozenten allein aus Japan). In dem Bereich des 

Common Law gibt es immer wieder einzelne Kontakte, aber 

noch keinen institutionalisierten Austausch. Zurückgefallen 

ist international die deutsche Strafprozessforschung, was 

eigentlich unberechtigt ist, weil die wissenschaftliche Durchdringung 

des Strafverfahrensrechts gerade in den letzten 

Jahren und Jahrzehnten in Deutschland eine Hochblüte erlebt. 

Grund dafür mag das im internationalen Vergleich ausgesprochen 

niedrig anzusiedelnde Niveau der deutschen Gesetzgebung 

sein, die beispielsweise bei der Einführung der 

strafprozessualen Absprachen selbst hinter dem Differenzierungswillen 

zentralamerikanischer Staaten weit zurückgeblieben 

ist. Ferner wirkt sich hier auch besonders das 

enorme Handicap aus, das die Finanzierungsstruktur internationaler 

Tagungen durch die deutsche akademische Strafrechtswissenschaft 

kennzeichnet. Weil auf Universitätsebene 

keine ausreichenden Mittel für derartige Veranstaltungen 

„mittleren Kalibers“ vorhanden sind, müssen stets umfangreiche 

Drittmittelförderungsanträge geschrieben werden, 

deren Aufwand bei ungewissem Ausgang prohibitiv wirkt. 

Die durchaus vorhandenen Ressourcen des Freiburger Max- 

Planck-Instituts können eine gewisse Abhilfe bieten, wenn 

sie weniger im Rahmen stratigraphischer Normtextvergleichung 

und mehr im Interesse der Profilierung der deutschen 

Strafprozessrechtswissenschaft eingesetzt würden. 

22. Vorbildcharakter des deutschen Rechts oder umgekehrt 

unzulängliche Berücksichtigung ausländischer Rechtsentwicklungen 

in Deutschland 

a) Der Vorbildcharakter des deutschen positiven Rechts, der 

sich im Strafrecht beispielsweise durch die weitgehende 

Übernahme des deutschen StGB in Japan vor einem Jahrhundert 

ausgeprägt hatte, besteht derzeit bei einzelnen Materien 

wie etwa dem deutschen Wirtschafts- und Computerstrafrecht, 

ist dagegen im Strafprozess letztlich wegen des Versagens 

des deutschen Gesetzgebers vollständig verloren gegangen. 

Auch bei internationalen Vertragswerken wie dem Rom- 

Statut oder dem UN-Übereinkommen zur Korruptionsbekämpfung 

hat die deutsche Gesetzgebung weder inhaltlich 

noch vom System her eine wesentliche Rolle zu spielen vermocht. 

In der weltweiten Reform des Strafverfahrens ist etwa 

das amerikanische Modell trotz seiner gravierenden theoretischen 

und praktischen Schwächen überall auf dem Vormarsch, 

wofür außer dem politischen Übergewicht der USA 

auch der zentral gesteuerte Einsatz entsprechender Beratungsmannschaften 

ausschlaggebend ist (nicht zu vergessen 

die schon erwähnten inhaltlichen Defizite der neueren deutschen 

Gesetzgebung). Dem stehen freilich zahlreiche individuelle 

Initiativen deutschen Strafrechtslehrer gegenüber, die 

im Ausland als Regierungsberater für die Rechtsreform im 

Strafrecht und im Bereich des Strafverfahrens mitwirken, in 

so unterschiedlichen Staaten wie Mexiko und Chile, Georgien 

und Kasachstan, der Mongolei und China. Die starke 

Diversifizierung der deutschen Entwicklungshilfe durch 

zahlreiche unterschiedliche Institutionen bildet aber auch hier 

einen starken organisatorischen Hemmschuh. 

b) Die Berücksichtigung ausländischer Rechtsentwicklungen 

erfolgt im Bereich des Strafrechts und des Strafver- 

_____________________________________________________________________________________ 

310 


fahrens im akademischen Bereich in nachdrücklicher Weise. 

Im Bereich der Gesetzgebung wurden bei größeren Projekten 

regelmäßig Untersuchungen zur Rechtsvergleichung in Auftrag 

gegeben, wenngleich in neuerer Zeit überhaupt ein nachlassender 

Einfluss der Wissenschaft zu beobachten ist. 

23. Die europäische und internationale Mobilität der Forschenden 

und der Studierenden 

Diese ist in den letzten Jahren enorm angewachsen. Die große 

Zahl weltweit veranstalteter Tagungen zum Bereich Strafrecht, 

Strafverfahren und Kriminologie hat fast zu einem 

permanenten Wissenschaftstourismus geführt. Hinzu kommt, 

dass in denjenigen Ländern, die vom deutschen Strafrechtsdenken 

beeinflusst sind, zahlreiche Vortragsreisen deutscher 

Strafrechtslehrer veranstaltet werden. Auch die Mobilität der 

Studierenden ist durch die hier vorhandenen Austauschprogramme 

enorm gesteigert worden. Gegenwärtig werden an 

vielen Fakultäten Doppelmagister- und Doppelpromotionsmöglichkeiten 

geschaffen, die aber aufgrund der Natur der 

Sache vor allem mit denjenigen Ländern etabliert werden, die 

vom deutschen Strafrecht geprägt worden sind und deshalb 

eine große Nachfrage ausländischer Studierender nach 

Deutschland auslösen und befriedigen, während das umgekehrte 

Programm eher selten in Anspruch genommen wird. 

Richtigerweise wird man aber auch sagen müssen, dass die 

Anforderungen des deutschen rechtswissenschaftlichen Studiums 

so enorm sind, dass es problematisch ist, dieses Studium 

zusätzlich mit einer über ein Austauschsemester hinausgehenden, 

ernsthaften Beschäftigung mit dem ausländischen 

Recht zu kombinieren. Die bessere Lösung besteht deshalb 

zweifellos in einem an das deutsche Studium anschließenden 

Magisterstudium im Ausland für diejenigen, die nunmehr 

konkret an eine Tätigkeit im grenzüberschreitenden Bereich 

denken. 

24. Leistungen des European Law Institute 

Das European Law Institute stellt sich würdig in eine Reihe 

ähnlicher Organisationen mit wohlklingenden Namen. Über 

seine Leistungen lässt sich bis heute nichts sagen, weil es 

noch keine gibt. Da die zugelassenen Sprachen Englisch und 

Französisch sind, die oben angesprochene Entwicklung einer 

genuin englischen Fassung der deutschen Strafrechtswissenschaft 

aber bis heute nicht existiert und die bloß lexikalische 

Übertragung das nicht leisten kann, ist es absehbar, dass in 

diesem Institut englisches und französisches Rechtsdenken 

dominieren wird, so wie überhaupt in der bisherigen Rechtsetzung 

der Europäischen Union. Natürlich lässt sich fragen, 

ob das Insistieren auf einer wichtigen Rolle der deutschen 

Rechtskultur auf der Ebene der EU Ausdruck eines reaktionären 

Nationalismus wäre, auch wenn diese Frage in Großbritannien 

oder Frankreich gewöhnlich nicht in analoger Weise 

gestellt wird. Jedenfalls im Strafrecht bedeutet der Verlust an 

deutscher strafrechtswissenschaftlicher Kultur aber einen Verlust 

an kritischer Analyse und damit einen Verlust an Rechtskultur 

überhaupt, was in einem wahrhaften Raum „der Freiheit 

und des Rechts“ zu einem rechtsstaatlichen Debakel 

führen kann. Zu verweisen ist auf die obige Bemerkung, dass 

in den meisten Staaten der EU die in den letzten Jahren von


_____________________________________________________________________________________ 

der deutschen Strafrechtswissenschaft entwickelte kritischanalytische 

Linie zur Brüsseler Rechtsetzung unbekannt, 

geschweige denn selbst erwogen worden ist. Dass sich hieran 

durch das European Law Institute etwas ändern wird, ist 

jedenfalls derzeit nicht erkennbar. 

_____________________________________________________________________________________ 


311

Tagungsbericht: Sitzung des Arbeitskreises Völkerstrafrecht am 4. und 5.5.2012 in 

Nürnberg 

Von Dr. Lars Berster, Köln 

Anfang Mai 2012 fanden sich die im Arbeitskreis Völkerstrafrecht 

1 vereinigten deutschsprachigen Völkerstrafrechtler 

aus Wissenschaft und Praxis der Anregung Christoph Safferlings 

folgend zu ihrer achten Jahrestagung in Nürnberg zusammen. 

Der Unterstützung des Oberlandesgerichts und der 

Stadt Nürnberg ist es zu danken, dass die Tagung im Sitzungssaal 

600 im Nürnberger Justizgebäude und somit an 

jener Stätte stattfinden konnte, die als Ort des Nürnberger 

Hauptkriegsverbrecherprozesses und der Nachfolgeverfahren 

wie keine zweite die Geburtsstunde des Völkerstrafrechts 

symbolisiert. Und so mag über brillante Referate, engagierte 

Debattenbeiträge und die gewandte Moderation durch Claus 

Kreß hinaus auch die geschichtsträchtige Kulisse einen Beitrag 

dazu geleistet haben, dass auch von der diesjährigen 

Zusammenkunft wieder vernehmliche Impulse ausgegangen 

sein dürften. 

Nach der freundlichen Begrüßung durch den Präsidenten 

des Oberlandesgerichts Nürnberg Peter Küspert führte der 

Sprecher des Kuratoriums Dokumentationszentrum Reichsparteitagsgelände, 

Bundesminister a.D. Dr. Oscar Schneider 

ins Thema ein, indem er die Bedeutung des Ortes und Erbes 

Nürnbergs für das Völkerstrafrecht unterstrich. Diesen Faden 

nahmen Anne Rübesame und Christoph Safferling im unmittelbaren 

Anschluss wieder auf und berichteten vom Gründungsprozess 

der „Internationalen Akademie Nürnberger Prinzipien“ 

(IANP), die durch interdisziplinäre Forschung und 

zielgruppenspezifisches Training zu völkerstrafrechtlichen 

und menschenrechtlichen Themen zur Friedenssicherung mit 

rechtlichen Mitteln beitragen soll. 2 Der Forderung nach Interdisziplinarität 

trug sogleich der nachfolgende Beitrag 

Rechnung, in welchem der Ordinarius für Neuere Geschichte 

der Universität Potsdam, Manfred Görtemaker, eine historische 

Analyse von Hintergrund und Bedeutung der Nürnberger 

Prozesse beisteuerte. Den Höhepunkt des Tages leitete 

sodann Gerhard Werle ein, indem er mit Blick auf die anstehende 

„Kenia-Entscheidung“ des IStGH seine gemeinsam 

mit Boris Burghardt in mustergültiger Klarheit entwickelten 

Thesen 3 zur Auslegung des Organisationsbegriffs im Kontextmerkmal 

der Menschlichkeitsverbrechen gemäß Art. 7 

Abs. 1 und 2 lit. a IStGH-Statut zur Diskussion stellte. Den 

Wesensgehalt des Kernverbrechens und die künftige Rolle 

des IStGH unmittelbar berührend 4 löste diese Frage sogleich 

eine facettenreiche und leidenschaftliche Debatte aus, wobei 

Methodenaspekte ebenso zur Sprache kamen wie das Spannungsverhältnis 

zwischen humanitärem Schutzbedürfnis 

einerseits und den Gefahren der Überdehnung und des 

1 

Im Internet abrufbar unter 

http://www.uni-koeln.de/jur-fak/kress/index_akvoe.html 

(3.6.2012). 

2 

Vgl. http://www.museen.nuernberg.de/akademie/index.html 

(3.6.2012). 

3 

Vgl. hierzu Werle/Burghardt, ZIS 2012, 271. 

4 

Chaitidou, ZIS 2010, 726 (734). 

_____________________________________________________________________________________ 

312 


Akzeptanzverlusts des Völkerstrafrechts andererseits. Anschließend 

fand nach einer Führung durch das Memorium 

Nürnberger Prozesse der erste Teil der Tagung bei einem 

geselligen Abendessen mit fränkischen Spezialitäten auch in 

kulinarischer Hinsicht einen würdigen Ausklang. 

Den Folgetag eröffnete der leitende Direktor der Museen 

der Stadt Nürnberg Matthias Henkel mit einem Grußwort, in 

welchem er die Einzigartigkeit der Ambivalenz Nürnbergs als 

Stützpunkt von Diktatur und Nukleus des Völkerstrafrechts 

hervorhob. Dergestalt eingestimmt wandte sich der Arbeitskreis 

sodann den aktuellen Entwicklungen des Völkerstrafrechts 

zu und erhielt dank des überaus pointierten und konzisen 

Referats Eleni Chaitidous einen Überblick über den aktuellen 

Stand der IStGH-Rechtsprechung. Im Anschluss ging 

Philipp Ambach auf die Praxis der Opferentschädigung beim 

IStGH ein und rief nachhaltig die zahlreichen noch ungelösten 

Fragen dieser Materie ins Bewusstsein. Es folgten die 

erhellenden Ausführungen Volker Nerlichs zur aktuellen 

Problematik von IStGH-Zeugen, die in den Niederlanden 

Asyl begehren, gefolgt von lebhaften Stellungnahmen der 

deutschen Bundesanwaltschaft und ihren Schweizer Kollegen 

zu der in beiden Ländern geübten Zeugenpraxis. 

Weiter ging es mit einem hochinteressanten Vortrag von 

Thomas Rauter und Kirsten Schmalenbach zur Methodenvielfalt 

und Methodenferne der gerichtlichen Feststellung 

völkergewohnheitsrechtlicher Strafnormen, gestützt auf die 

systematische Durchdringung des Gesamtbestandes der internationalen 

Strafrechtsprechung. Die anschließende Diskussion, 

die sich zwischen dem Bedürfnis nach Methodenstrenge 

und der Notwendigkeit gerichtlicher Rechtsfortbildung hin 

und her bewegte, schloss mit dem salomonischen Vorschlag, 

eine praktische Aufwertung der allgemeinen Rechtsgrundsätze 

zu erwägen. 

Anschließend referierte Jan Nemitz zum „Residual Mechanism“ 

der ad hoc-Tribunale und den hiermit verbundenen 

Herausforderungen, gefolgt von einem bemerkenswerten 

Avant-Propos Simon Meisenbergs zu der mit Spannung erwarteten 

schriftlichen Begründung des am 26.4.2012 vom 

Sierra Leone-Tribunal gegen Charles Taylor ergangenen 

Urteils. Den abschließenden Tagungsbeitrag lieferte Franziska 

Eckelmans mit ihrem Überblick über die Entwicklung der 

Tätigkeit der ECCC in den letzten Jahren. Eindringlich zeigte 

sie dabei die Herausforderungen auf, die sich angesichts der 

Verschmelzung internationaler und nationaler Strukturen bei 

einem hybriden Tribunal ergeben. 

Resümierend darf festgehalten werden, dass der Arbeitskreis 

mit der diesjährigen Rückkehr zu den geographischen 

Wurzeln des Völkerstrafrechts der Experimentalphase endgültig 

entwachsen und zu einem gewichtigen Forum des 

Austausches gereift ist. Die wiederum gestiegene Teilnehmerzahl 

von über 80 Mitgliedern legt hiervon beredtes Zeugnis 

ab.

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