Erbringung von Sozialleistungen nach Vergaberecht? - Erev

Volker Neumann / Dörte Nielandt / Albrecht Philipp
Erbringung von Sozialleistungen nach Vergaberecht?
Rechtsgutachten im Auftrag des
Deutschen Caritasverbandes
und des
Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland
mit Unterstützung des
Diözesan-Caritasverbandes für das Erzbistum Köln
und der
Katholischen Bundesarbeitsgemeinschaft Integration durch Arbeit (IDA) im
Deutschen Caritasverband

A. Rechtsstatus der freien Träger......................................................... 8
I. Verfassungsrechtlicher Status..............................................................................8
1. „Grundrecht der karitativen Tätigkeit“ ...........................................................8
2. Religionsfreiheit und kirchliches Selbstverwaltungsrecht...........................8
a) Schutzbereich...............................................................................................8
b) Eingriffe ........................................................................................................9
c) Eingriffsrechtfertigung .................................................................................10
3. Schutz der beruflichen Tätigkeit...................................................................11
a) Schutzbereich.............................................................................................11
b) Eingriffe ......................................................................................................12
aa) Bundesverfassungsgericht ..................................................................12
bb) Bundessozialgericht ............................................................................12
c) Eingriffsrechtfertigung .................................................................................14
aa) Gesetzesvorbehalt ..............................................................................14
bb) Verhältnismäßigkeit.............................................................................15
II. Sozialrechtlicher Status (§ 17 SGB I).................................................................16
III. Das Kooperationsmodell ...................................................................................18
1. Sozialstaatsprinzip.........................................................................................18
a) Kein soziales Aufgabenmonopol des Staates.............................................18
b) Das Bild der konzentrischen Kreise ............................................................18
c) Gesamtverantwortung.................................................................................19
2. Wunsch- und Wahlrechte ..............................................................................20
3. Das sozialrechtliche Dreiecksverhältnis ......................................................21
IV. Ausprägungen des Dreiecksverhältnisses im Sozialrecht.............................22
1. Sozialhilferecht (SGB XII) ..............................................................................22
2. Kinder- und Jugendhilferecht (SGB VIII)......................................................23
3. Arbeitsförderung (SGB III).............................................................................24
a) Verhältnis leistungsberechtigter Bürger und Bundesagentur für Arbeit ......25
b) Verhältnis Bundesagentur für Arbeit - freier Träger ....................................27
c) Dreiecksverhältnis oder „Einkaufsmodell“?.................................................31
2

4. Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II) .............................................32
a) Leistungen und Leistungsträger .................................................................32
aa) Agenturen für Arbeit ............................................................................32
bb) Kommunen als „geborene“ Leistungsträger ........................................33
cc) Kommunen als „selbsterkorene“ Leistungsträger ................................33
b) Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung und Wunsch-
und Wahlrecht ...........................................................................................34
c) Träger der Leistungen – freie Träger ..........................................................35
aa) Ein Redaktionsversehen .....................................................................35
bb) Institutioneller Vorrang ........................................................................35
cc) Leistungserbringungsvertrag ...............................................................36
dd) Ausnahmen vom Abschluss von Leistungserbringungsverträgen .......37
ee) Anspruch auf Abschluss einer Leistungserbringungsvereinbarung .....39
ff) Institutionelle Förderung........................................................................39
5. Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen ...................................40
a) Leistungsberechtigter behinderter Mensch – Agentur für Arbeit.................40
b) Agentur für Arbeit – Rehabilitationseinrichtungen.......................................41
aa) Strukturverantwortung .........................................................................41
bb) Vereinbarungsprinzip ..........................................................................42
c) Vorbehalt abweichender Regelungen .........................................................44
d) Ergebnis .....................................................................................................45
V. Rechtsschutz.......................................................................................................46
1. Vorfrage: Rechtsschutz oder Beteiligung am Vergabeverfahren ..............46
2. Rechtsschutz der freien Träger.....................................................................47
a) Schiedsstelle ..............................................................................................47
b) Widerspruch und Rechtsweg......................................................................48
c) Klageart und Klageantrag ...........................................................................49
aa) Jugendhilferechtliche Streitigkeiten .....................................................49
bb) Andere Streitigkeiten ...........................................................................49
cc) Abweichungen .....................................................................................50
d) Begründung ................................................................................................51
e) Eilverfahren ................................................................................................51
3

3. Rechtsschutz des sozialleistungsberechtigten Bürgers ..............................52
a) Widerspruch ...............................................................................................52
b) Rechtsweg, Klageart und Klageantrag .......................................................53
c) Begründung ................................................................................................53
d) Eilrechtsschutz............................................................................................54
B. Vergaberechtliche Gestaltung der Leistungserbringung ................................55
I. Europäisches Vergaberecht und Deutsches Vergaberecht..............................56
II. Anwendbarkeit des Vergaberechts des GWB ...................................................58
1. GWB oder Haushaltsrecht.............................................................................58
2. Drei Zentralbegriffe ........................................................................................59
a) Öffentlicher Auftraggeber ...........................................................................59
b) Schwellenwerte ..........................................................................................61
c) Leistungserbringungsverträge als öffentlicher Auftrag ................................62
aa) Der erste Konflikt mit dem Vergaberecht.............................................62
bb) Privat- oder öffentlich-rechtlicher Vertrag? ..........................................63
cc) Keine entgeltlichen Verträge................................................................64
dd) Dienstleistungskonzession ..................................................................65
ee) Rahmenvereinbarung..........................................................................66
3. Bildung von Leistungskontingenten ...........................................................68
a) Bildung von Leistungskontingenten und
Leistungserbringungsrecht....................................................................68
aa) Wegbrechen des Leistungserbringungsrechts oder zwei Regime.......68
bb) Unverträglichkeit des Leistungsrechts mit Leistungskontingenten ......69
cc) Unverträglichkeit des Leistungserbringungsrechts mit
Leistungskontingenten..........................................................................71
dd) Vertrag zu Lasten Dritter?...................................................................72
b) Bildung von Leistungskontingenten und Verfassungsrecht................73
aa) Recht auf Auswahl der Leistungen und ihrer Erbringer .......................73
4

) Grundrecht der karitativen Tätigkeit und kirchliches
Selbstverwaltungsrecht ......................................................................74
cc) Schutz der beruflichen Tätigkeit...........................................................75
c) Zusammenfassung ...................................................................................77
III. Anwendbarkeit des Vergaberechts durch gesetzliche Anordnung
im SGB III ............................................................................................................78
1. Rechtsfolgenverweis .....................................................................................78
2. Anzuwendendes Verfahren ...........................................................................79
IV. Haushaltsrechtliche Vergabe ohne gesetzliche Anordnung ..........................80
1. Erforderlichkeit einer Außenrechtsnorm .....................................................81
a) Eingriff in die Berufsfreiheit der freien Träger ............................................81
b) Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit der Leistungsberechtigten .....82
2. Vorrang des spezielleren Sozialrechts ........................................................82
V. Zusammenfassung/Ergebnis .............................................................................83
C. Vergabeverfahren und Rechtsschutz................................................................85
I. Arten und Verfahren der Vergabe ......................................................................85
1. Öffentliche Ausschreibung ...........................................................................85
2. Beschränkte Ausschreibung.........................................................................85
3. Freihändige Vergabe .....................................................................................86
4. Teilnehmer am Wettbewerb...........................................................................86
a) kein Ausschluss nach § 7 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A............................................86
b) kein Ausschluss nach § 7 Nr. 5 VOL/A .......................................................88
c) kein Ausschluss nach § 7 Nr. 6 VOL/A .......................................................88
aa) Grammatische Auslegung ...................................................................89
bb) Entstehungsgeschichte (genetische Auslegung).................................90
cc) Systematische Auslegung ...................................................................93
dd) Verfassungskonforme Auslegung........................................................94
ee) Teleologische Auslegung ....................................................................95
5

ff) Zusammenfassung ...............................................................................99
5. Dienstleistungen nach Anhang I A VOL/A .................................................100
a) Offenes Verfahren ....................................................................................100
b) Nichtoffenes Verfahren .............................................................................100
c) Verhandlungsverfahren.............................................................................100
d) Teilnehmer am Wettbewerb......................................................................100
II. Materielles Vergaberecht ..................................................................................101
1. Abgrenzung zwischen Abschnitt I und Abschnitt II VOL/A ......................102
a) Abgrenzungskriterien................................................................................102
b) Wettbewerbsrechtliche Vergabe ...............................................................102
c) Haushaltsrechtliche Vergabe ....................................................................102
2. Die Vergabegrundsätze des § 97 GWB.......................................................103
a) Wettbewerbsgrundsatz, § 97 Abs. 1 GWB ...............................................103
b) Transparenzgrundsatz, § 97 Abs. 1 GWB ................................................104
c) Diskriminierungsverbot, § 97 Abs. 2 GWB................................................105
aa) Regionale Beschränkungen ..............................................................105
bb) Qualitätskriterien ...............................................................................106
cc) Bevorzugung freier Träger.................................................................106
d) Bildung von Losen, § 97 Abs. 3 GWB.......................................................107
e) Eignungskriterien, § 97 Abs. 4 GWB ........................................................108
aa) Vergabefremde Kriterien ...................................................................109
bb) Fachkunde.........................................................................................109
cc) Leistungsfähigkeit ..............................................................................110
dd) Zuverlässigkeit ..................................................................................111
ee) Auffällig niedrige Angebote................................................................111
ff) Regionale Verwurzelung der Bieter.....................................................112
f) Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot, § 97 Abs. 5 GWB .................113
g) Fazit..........................................................................................................114
3. Vergabegrundsätze nach § 2 VOL/A...........................................................114
III. Rechtsschutz ....................................................................................................115
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1. Rechtsschutz im Vergabeverfahren nach dem GWB...............................115
a) Vergabeprüfstelle (§ 103 GWB)................................................................115
b) Vergabekammer (§§ 104 ff. GWB)............................................................116
aa) Zuständigkeit .....................................................................................116
bb) Frist ...................................................................................................117
cc) Unverzügliche Rüge von Verfahrensfehlern ......................................117
dd) Schaden des Antragstellers...............................................................118
ee) Recht auf Akteneinsicht.....................................................................118
ff) Entscheidungsfrist ...............................................................................118
c) Vergabesenat des OLG ............................................................................119
aa) Beschwerdefrist und Begründung .....................................................119
bb) Aufschiebende Wirkung ....................................................................120
cc) Inhalt der Entscheidung .....................................................................120
d) Eilverfahren...............................................................................................120
e) Risiken von Kosten und Schadensersatz..................................................121
2. Unförmliche Rechtsbehelfe.........................................................................122
3. Schadensersatz............................................................................................122
D. Zusammenfassung ...........................................................................................124
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A. Rechtsstatus der freien Träger
I. Verfassungsrechtlicher Status
1. „Grundrecht der karitativen Tätigkeit“
Nach einer frühen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ist die „karitative
Liebestätigkeit“ einer gemeinnützigen, nicht-kirchlichen Vereinigung zur Unterstüt-
zung blinder Menschen im Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit geschützt 1 .
Das Bundesverfassungsgericht hat sich dieser Wertung angeschlossen: Die
allgemeine Handlungsfreiheit schließe den Tatbestand des Helfens ein und sei
insoweit ein „Grundrecht der freien karitativen Tätigkeit 2 “. Der Grundrechtsschutz
setzt voraus, dass der freie Träger die Anforderungen des Art. 19 Abs. 3 GG erfüllt,
was regelmäßig anzunehmen ist. Das Grundrecht schützt zwar auch die
wirtschaftliche Tätigkeit, jedoch geht regelmäßig insoweit die speziellere Berufs-
freiheit vor. Art. 2 Abs. 1 GG schützt also in erster Linie das, was beispielsweise in §
3 Abs. 1 SGB VIII mit „Wertorientierung“ und „Vielfalt von Inhalten, Methoden und
Arbeitsformen“ gemeint ist.
2. Religionsfreiheit und kirchliches Selbstverwaltungsrecht
a) Schutzbereich
Die Schutzfunktion der allgemeinen Handlungsfreiheit übernimmt bei religiös
geprägten Träger das Grundrecht der Religionsfreiheit 3 , die neben der inneren
Freiheit zu glauben die nach außen gerichtete Freiheit schützt, den Glauben zu
manifestieren, zu bekennen und zu verbreiten 4 . Da die tätige Nächstenliebe eine
Grundüberzeugung christlicher Glaubensgemeinschaften ist, wird die Tätigkeit der
1 BVerwGE 10, 199, 201.
2 BVerfGE 20, 150, 159.
3 Zum Vorrang von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG vor Art. 2 Abs. 1 GG BVerfGE 24, 236, 252.
4 BVerfGE 32, 98, 106 f.; 69, 1, 33 f.
8

Caritas und Diakonie, soweit sie Ausdruck dieser Grundüberzeugung ist, vom
Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG erfasst 5 . Das Bundesverfassungsgericht
zieht die kollektive Religionsfreiheit vor allem bei der Klärung der Verfassungs-
beschwerdebefugnis karitativer und diakonischer Träger heran. Die Begründetheit
der Beschwerde wird dann am Maßstab des kirchlichen Selbstverwaltungsrechts des
Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV geprüft. Zwar sind die einzelnen konfessio-
nellen Träger keine Religionsgesellschaften, da sie sich nicht der allseitigen Erfüllung
der durch das gemeinsame Bekenntnis gestellten Aufgaben, sondern nur einer
Teilaufgabe widmen. Jedoch werden sie durch ihre Zuordnung zu einer Religions-
gesellschaft geschützt. Kriterien der Zuordnung sind die organisatorische Verbunden-
heit mit der Amtskirche, wie sie sich in Aufsichts- und Direktionsrechten und in
personellen Verflechtungen zeigt, und die Wahrnehmung kirchlicher Aufgaben 6 .
b) Eingriffe
Eingriffe in die Freiheit des selbstständigen Ordnens und Verwaltens der eigenen
Angelegenheiten sind beispielsweise staatliche Strukturvorschriften, die den
organisatorischbetrieblichen Bereich kirchlicher Krankenhäuser regeln 7 . Die Perso-
nalhoheit der Kirchen schließt das Definitionsrecht für alle Berufe im kirchlichen
Dienst ein. Entscheidet sich die Kirche für eine eigene Berufsausbildung, dann muss
der gesetzlich vorgeschriebene Berufsausbildungsausschuss so zusammengesetzt
sein, dass der Kirche kein ihr fremder Wille aufgezwungen werden kann 8 . Ein
Gesetz, das dieser Anforderung nicht entspricht, ist ein Eingriff in das kirchliche
Selbstverwaltungsrecht. Auch die Vergabe von Subventionen kann im Verbund mit
der Durchsetzung von Planungsvorgaben und anderen Strukturregelungen zum
Eingriff werden 9 . In das kirchliche Selbstbestimmungsrecht wird eingegriffen, wenn
im Bewilligungsbescheid Auflagen durchgesetzt werden, die die Selbständigkeit der
kirchlichen Einrichtung so weit beschneiden, dass sie nicht mehr Träger eigener
Aufgaben sind, sondern zum Erfüller einer ihnen fremden Aufgabe des Sozial-
5
BVerfGE 24, 236, 248; 53, 366, 393; Stolleis, Sozialstaat und karitative Tätigkeit der Kirche,
ZevKR 18 (1973), 376, 387 f.; Scheuner, Die karitative Tätigkeit der Kirchen im heutigen
Sozialstaat, in: Axel v. Campenhausen / H. J. Erhardt (Hrsg.), Kirche, Staat, Diakonie, 1982, 162,
176 f.; Starck, in v. Mangoldt / Klein / Starck, Das Bonner Grundgesetz, Bd. I, 4. Aufl. 1999, Art. 4
Abs. 1, 2 Rz 34 f.
6
BVerfGE 46, 73, 85; 53, 366, 391; 57, 220, 242.
7
BVerfGE 53, 366.
8
BVerfGE 72, 278, 294.
9
BVerfGE 46, 120, 137; 82, 209, 223 f. zur Berufsfreiheit.
9

leistungsträgers werden 10 . Ein Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht ist
insbesondere der staatliche Zwang zur Errichtung von Verbundsystemen aus kirch-
lichen und profanen sozialen Diensten 11 .
Kein Eingriff in den durch Art. 137 Abs. 3 WRV geschützten Bereich ist die Erhebung
von Gebühren bei einem Diakonischen Werk, da das kirchliche Selbstverwaltungs-
recht nicht das Recht umfasse, „von allen Nachteilen einer Organisationsentschei-
dung verschont zu werden“. Jedoch kann anderes gelten, „wenn die Nachteile derart
gravierend wären, dass sie jeden Vorteil aufwögen und es der Kirche praktisch
unmöglich gemacht würde, sich für die privatrechtliche Organisationsform einzelner
Einrichtungen zu entscheiden 12 “.
c) Eingriffsrechtfertigung
Das „für alle geltende Gesetz“ des Art. 137 Abs. 3 WRV wird zunehmend und zu
Recht mit dem „allgemeinen Gesetz“ des Art. 5 Abs. 2 GG parallelisiert 13 . Ein „für alle
geltendes Gesetz“ ist demnach nur ein solches, das sich nicht gegen das
Selbstbestimmungsrecht der Religionsgesellschaften also solches richtet, sondern
dem Schutz eines schlechthin – ohne Rücksicht auf eine bestimmte Religionsgesell-
schaft – zu schützenden Rechtsguts dient. Regelmäßig läuft die Eingriffsrechtferti-
gung auf die Abwägung zwischen Kirchenfreiheit und staatlichem Regelungsziel
hinaus 14 . Dabei kommt dem Selbstverständnis der Religionsgesellschaften, „soweit
es in dem Bereich der durch Art. 4 Abs. 1 GG als unverletzlich gewährleisteten
Glaubens- und Bekenntnisfreiheit wurzelt und sich in der durch Art. 4 Abs. 2 GG
geschützten Religionsfreiheit verwirklicht“, ein besonderes Gewicht zu 15 . Den Kirchen
sind deshalb „eigene Wege offen zu halten“, auf denen sie „unter Berücksichtigung
10 Michael Stolleis, Behindertenwerkstätten zwischen freier Wohlfahrtspflege und staatlicher
Arbeitsverwaltung, 1980, S. 25-27; Neumann, Weder Markt noch Verwaltungshilfe, in: Volker
Neumann / Bertam Schulin / Klaus Lachwitz / Peter Trenk-Hinterberger (Hrsg.), Reform des
Rehabilitationsrechts (SGB IX), 1992, S. 15 (62-65).
11 Neumann, Der goldene Zügel. Zur Einrichtung von Verbundsystemen ambulanter sozialer Dienste
durch das Zuwendungsrecht, in: RsDE 20 (1993), 1.
12 BVerwG 20. 6. 2003 NVwZ 2003, 1519, 1520.
13 Weber, „Allgemeines Gesetz“ und „für alle geltendes Gesetz“, in: Festschrift für Ernst Rudolf
Huber, 1973, S. 181; Axel von Campenhausen, Staatskirchenrecht, 2. Aufl. 1983, S. 85; Wolfgang
Bock, Das für alle geltende Gesetz und die kirchliche Selbstbestimmung, 1996, S. 276 f.
14 Ein aktueller Anwendungsfall ist die in § 10 Abs. 5 S. 2 HeimG n. F. vorgesehene Möglichkeit, in
den Heimbeirat kirchlicher Pflegeheime externe Mitglieder zu wählen. Vgl. Volker Neumann /
Renate Bieritz-Harder, Die leistungsgerechte Pflegevergütung, 2002, S. 74 ff.
15 BVerfGE 53, 366, 401; 83, 341, 356.
10

der besonderen kirchlichen Aspekte“ ihre Tätigkeiten organisieren und gestalten
können 16 . Diese Rechtsprechung ist einsichtig, weil sie der Bedeutung der Religions-
freiheit als einem vorbehaltlos gewährleisteten Grundrecht Rechnung trägt. Für
Irritationen hatte die Entscheidung zum Kündigungsschutz kirchlicher Mitarbeiter
gesorgt, die sich als grundsätzliche Ermächtigung der Kirchen lesen lässt, über das
Gewicht der eigenen Rechtsposition in der Abwägung verbindlich zu entscheiden 17 .
Das kann nicht richtig sein, weil es bei der Güterabwägung immer um die
Verträglichkeit der Freiheit des einzelnen mit der Freiheit aller anderen und damit um
die Bedingungen der Funktionsfähigkeit der Rechtsordnung geht 18 . Der dadurch
eröffnete Konflikt zwischen Kirchenfreiheit und staatlicher Souveränität wird jedoch
im Bahá´i - Beschluss mit der Anforderung, dass der staatliche Rechtsanwender das
geltend gemachte Selbstverständnis auf seine Plausibilität untersuchen muss,
deutlich entschärft 19 .
3. Schutz der beruflichen Tätigkeit
a) Schutzbereich
Der berufliche Bezug der freien Wohlfahrtspflege wird in Art. 12 Abs. 1 GG geschützt.
Die Berufsfreiheit umfasst jede Tätigkeit, die auf Dauer angelegt ist und der
Schaffung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dient 20 . Das Betreiben von
Diensten und Einrichtungen der freien Wohlfahrtspflege ist regelmäßig eine solche
Tätigkeit, also ein Beruf. Ein Merkmal der freien Wohlfahrtspflege ist die Gemein-
nützigkeit. Die Frage, ob ein gemeinnütziges Unternehmen einen Beruf ausübt, ist zu
bejahen, weil das Fehlen der Gewinnerzielungsabsicht nichts daran ändert, dass das
Unternehmen geschäftsmäßig und kostendeckend arbeiten muss und deshalb den
für Art. 12 Abs. 1 GG erforderlichen ökonomischen Bezug aufweist 21 . Das Gegenar-
16
BVerfGE 53, 366, 405.
17
BVerfGE 70, 138, 167 f.
18
Neumann, Individuelle Religionsfreiheit und kirchliches Selbstbestimmungsrecht – am Beispiel der
karitativen Tätigkeit, in: Wilfried Erbguth / Friedrich Müller / Volker Neumann (Hrsg.),
Rechtstheorie und Rechtsdogmatik im Austausch. Gedächtnisschrift für Bernd Jeand´Heur, 1999,
S. 247, 261 f.
19
BVerfGE 83, 341, 353. Instruktiv zu dieser Entscheidung Jeand`Heur, Jus divinum oder BGB, JuS
1992, 830.
20
BVerfGE 7, 377, 397; 54, 301, 313.
21
BVerwG 22. 12. 1993 JZ 1995, 94, 95 mit ablehnender Anm. Wieland.
11

gument, Art. 12 Abs. 1 GG verlange eine auf Erwerb ausgerichtete Tätigkeit, Erwerb
sei aber schon begrifflich eigennützig und deshalb nicht gemeinnützig 22 , überzeugt
nicht, weil ihm ein verkürztes Verständnis der Gemeinnützigkeit zugrunde liegt 23 . Das
BVerfG hat die Frage kurz und knapp entschieden: Ob ein Betreuungsverein
gemeinnützig wirkt, ist für die Anwendung des Art. 12 Abs. 1 GG auf seine erwerbs-
mäßige Tätigkeit, die eine Gewinnerzielung nicht voraussetzt, nicht maßgeblich 24 .
Das Grundrecht auf freie Berufsausübung ist untrennbar mit der Freiheit verbunden,
hierfür eine angemessene Vergütung fordern zu dürfen 25 .
b) Eingriffe
aa) Bundesverfassungsgericht
Zu den Eingriffen in die Berufsfreiheit gehört jedenfalls die Verweigerung der
Zulassung zur Leistungserbringung. Das Bundesverfassungsgericht hat erstmals im
Kassenarzt-Urteil die Nichtzulassung eines Arztes zur vertragsärztlichen Versorgung
als einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit gewertet, der in seiner Auswirkung
einem Eingriff in die Berufszulassung nahe komme und deshalb an den erhöhten
Rechtfertigungsanforderungen von Berufszulassungsbeschränkungen zu messen
sei 26 . Diese Grundsätze werden in einer späteren Entscheidung auf die Kranken-
hausbedarfsplanung übertragen. Die Nichtaufnahme eines Krankenhauses in den
Krankenhausbedarfsplan ist mit einem erheblichen Konkurrenznachteil verbunden,
der in seinen wirtschaftlichen Auswirkungen einer Berufszulassungsbeschränkung
nahe komme 27 .
bb) Bundessozialgericht
Entscheidungen des BSG zur Berufsfreiheit nichtärztlicher Leistungserbringer waren
lange Zeit rar. Das lag daran, dass der BGH und der Gemeinsame Senat der
obersten Gerichtshöfe des Bundes die Rechtsverhältnisse der Krankenkassen zu
22
Wieland, JZ 1995, 96, 97.
23
Volker Neumann / Renate Bieritz-Harder, Die leistungsgerechte Pflegevergütung, 2002, S. 13 f.
24
BVerfG (Kammer) 7. 11. 2001 FamRZ 2002, 85, 86 f.
25
Frank Brünner, Vergütungsvereinbarungen für Pflegeeinrichtungen nach SGB XI, 2001, S. 148.
26
BVerfGE 11, 30, 42 f.
27
BVerfGE 82, 209, 224, 229. Bestätigt in BVerfG (Kammer) 14. 1. 2004 - 1 BvR 506/03, Rn. 21.
12

den nichtärztlichen Leistungserbringern dem Privatrecht zugeordnet und damit den
Rechtsweg zu den Kartellgerichten eröffnet hatten 28 . Zwar hatte das Gesundheits-
reformgesetz mit der Neufassung des § 51 Abs. 2 SGG Streitigkeiten aus dem
Leistungserbringungsrecht den Sozialgerichten zugewiesen 29 . Die Zivilgerichte
sahen aber § 87 GWB als eine Spezialnorm an, die dem SGG vorgehe 30 . Der damit
eröffnete Zuständigkeitsstreit wurde vom Gesetzgeber im Jahre 2000 endlich
eindeutig zugunsten der Sozialgerichtsbarkeit entschieden 31 . Seitdem nimmt die
einschlägige Rechtsprechung sprunghaft zu 32 . Da das GWB und UWG nicht mehr
anwendbar sind 33 , gewinnt Art. 12 Abs. 1 GG für den Schutz der Rechte der nicht-
ärztlichen Leistungserbringer an Bedeutung.
Die einschlägige Rechtsprechung des Bundessozialgerichts geht von diesem
Grundsatz aus: „Jede Einschränkung der Zulassung nach Bedarfsgesichtspunkten
stellt einen Eingriff in das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Grundrecht der
Berufsfreiheit dar 34 “. Die Frage, ob nur ein (schlichter) Eingriff in die Berufsaus-
übungsfreiheit vorliegt oder ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit, der einer
Berufswahlregelung nahe kommt, wird davon abhängig gemacht, ob die über die
Zulassung entscheidenden Sozialleistungsträger eine Monopolstellung innehaben
oder nicht. Da die Krankenkassen gemäß § 40 Abs. 4 SGB V für Rehabilitations-
leistungen nur subsidiär zuständig sind, also keine Monopolstellung innehaben, liegt
nur ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit vor 35 . Allerdings kann wegen der
„Eigenart der Einrichtung“ der Eingriff doch einer Berufswahlregelung nahe
kommen 36 . Die Verweigerung des Abschlusses eines Vertrages nach §§ 124, 126
28 BGHZ 36, 91 – Gummistrümpfe; BGHZ 82, 375 – Brillenselbstabgabe; GemS-OGB 10. 4. 1986 -
NJW 1986, 2359 – Heil- und Hilfsmittel; 29. 10. 1987 - NJW 1988, 2295 – Selbstabgabe
gebrauchter Hilfsmittel; 29. 10. 1987 - NJW 1988, 2297 – Badebetrieb.
29 Vom 20. 12. 1988 (BGBl. I 2477).
30 BGHZ 114, 218 – Krankentransporte; BGH 25. 6. 1991 - RsDE 20 (1993), 87 – häusliche
Krankenpflege.
31 Gesetz vom 22. 12. 1999 (BGBl. I 2626). Zur „unendlichen Geschichte“ dieses Streits BSGE 89,
24, 30 f.
32 Ohne Anspruch auf Vollständigkeit: BSGE 60, 1 – Zahntechniker; E 63, 173 – Selbstabgabe Heil-
und Hilfsmittel; E 67, 251 – Römisch-irische Bäder; E 72, 227 – Verhaltenstherapeut; E 77, 108 –
Zulassung Optiker; E 77, 130 – Krankengymnastin; E 78, 233 – Krankenhausversorgungsvertrag;
E 79, 41 – Arzneimittelhersteller; E 81, 189 – Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtung; E 86, 223
– Diätassistenten; E 87, 95 – empfängnisverhütende Mittel; E 88, 216 – Investitionsförderung von
Pflegeeinrichtungen; E 89, 24 – Orthopädiemechaniker; BSG 23. 7. 2002 – B 3 KR 63/01 R –
Zulassung Reha-Einrichtung; BSG 24. 9. 2002 – NZS 2003, 263 – Zulassung Pflegedienst.
33 BSGE 89, 24, 32 f. mit weiteren Nachweisen.
34 BSGE 87, 14, 23.
35 BSGE 81, 189, 196; 87, 14, 23.
36 BSG 23. 7. 2002 – B 3 KR 63/01.
13

SGB V ist eine Begrenzung der Berufsfreiheit auf der Stufe der Berufsausübung, die
in ihrer Wirkung einer Beschränkung der Berufswahl nahe kommen kann 37 .
Das Festbetrags-Urteil des Bundesverfassungsgerichts ist kein Anlass zur Korrektur
der referierten Rechtsprechung. Dieses Urteil legt dar, dass die Festsetzung von
Festbeträgen gemäß § 35 SGB V die Berufsfreiheit der Pharmaunternehmen, der
Optiker und der Hörgeräteakustiker „nicht berührt 38 “. Die Festsetzungen fallen in den
Schutzbereich der Grundrechte der „Versicherten, aber auch der Ärzte“, nicht aber in
den Schutzbereich der Berufsfreiheit der Leistungserbringer 39 . Eine faktisch
mittelbare Auswirkung auf deren Berufsausübung sei ein „bloßer Reflex der auf das
System der gesetzlichen Krankenversicherung bezogenen Regelung“. Dieses Urteil
stellt eine Korrektur an der jüngeren Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zum
mittelbaren Eingriff in die Berufsfreiheit der Leistungserbringer dar 40 . Völlig unberührt
davon bleibt die Wertung von Zulassungsbeschränkungen als Grundrechtseingriff.
c) Eingriffsrechtfertigung
aa) Gesetzesvorbehalt
Die Berufsfreiheit unterliegt einem einfachen Gesetzesvorbehalt. Gesetz ist jedenfalls
das Parlamentsgesetz und die Rechtsverordnung, soweit die Bestimmtheitstrias des
Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG beachtet ist 41 . Die Frage, ob auch andere untergesetzliche
Regelungen Eingriffe zu rechtfertigen vermögen, ist für das Leistungserbringungs-
recht mit seinen vielfältigen Rechtsquellen von besonderer Brisanz. Der Grundsatz
lautet: Wenn das förmliche Gesetz die Eingriffsvoraussetzungen festlegt, darf die
Selbstverwaltung innerhalb des gesetzlichen Rahmens die Einzelheiten regeln 42 . Die
Anforderungen an die Bestimmtheit des ermächtigenden Gesetzes werden nach
Maßgabe der Grundrechtsrelevanz bestimmt 43 . Bei Regelungen im Schutzbereich
37 BSGE 89, 24, 28.
38 BVerfG 17. 12. 2002 – 1 BvL 28/95 u. a. Rn. 106. Zur rechtspolitischen Bedeutung dieser weit
über die Festbetragsfrage hinausreichenden Entscheidung Hänlein, Festlegung der Grenzen der
Leistungspflicht der Krankenkassen, SGb 2003, 301, 302.
39 BVerfG 17. 12. 2002 – 1 BvL 28/95 u. a. Rn. 112 f.
40 Es bestätigt den älteren Ansatz in der Entscheidung zu den irisch-römischen Bädern (BSGE 67,
251) und verwirft die neueren Ansatz in der Entscheidung zu den Diätassistenten (BSGE 86, 223).
41 So bereits BSGE 23, 97, 100.
42 Vgl. BSGE 58, 18, 25.
43 BSGE 67, 256, 264 – Großgeräte I.
14

der Berufsfreiheit ist der Gesetzgeber verpflichtet, wenigstens die Grundstrukturen
des Normgefüges vorzugeben 44 . Die Grundrechtrelevanz ist das dominante Kriteri-
um der Wesentlichkeitstheorie: Der Gesetzgeber müsse die für die Grundrechtsaus-
übung wesentlichen Fragen selbst dergestalt regeln, dass Umfang und Grenzen des
Eingriffs deutlich erkennbar sind 45 . Mit dem vorbehaltsrechtlichen Bestimmtheits-
gebot 46 ist die Heranziehung des allgemeinen Sicherstellungsauftrags als „hinrei-
chend bestimmte gesetzliche Grundlage“ für die Rechtfertigung von Eingriffen in die
Berufsfreiheit kaum zu vereinbaren 47 . Die Grundrechtsrelevanz wird in einer umfang-
reichen Rechtsprechung nach Maßgabe der Stufenlehre bestimmt, wobei innerhalb
der Berufsausübung noch einmal zwischen statusrelevanten und nicht-status-
relevanten Regelungen unterschieden wird 48 .
Strenge Anforderungen an die Bestimmtheit der parlamentsgesetzlichen Ermächti-
gung werden bei Zulassungen auf der Grundlage einer Bedarfsprüfung gestellt.
Voraussetzung ist eine gesetzlich geregelte Bedarfsplanung, „nach der losgelöst vom
Einzelfall die gegenwärtige und zukünftige Bedarfssituation beurteilt werden kann
und welche die Maßstäbe für die Zulassung von Leistungsanbietern erkennen lässt.
Schließlich muss auch das Auswahlverfahren in einer Weise geregelt sein, die den
Anforderungen an einen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG Rechnung trägt. Denn die
Verwirklichung der Berufsfreiheit fordert auch eine dem Grundrechtsschutz ange-
messene Verfahrensgestaltung 49 “.
bb) Verhältnismäßigkeit
Der Eingriff ist verhältnismäßig, wenn „das gewählte Mittel zur Erreichung des
verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich ist und bei einer Gesamtabwägung
zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden
44
BSGE 67, 256, 266.
45
BSGE 70, 285, 292 – Großgeräte II; E 81, 143, 145.
46
In BSGE 70, 285, 292 ist allerdings vom „rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot“ die Rede.
47
So noch BSGE 60, 1, 4.
48
BSGE 82, 55, 59 f. - Zytologie; E 86, 121, 123 f.; E 78, 91, 94: Bei statusrelevanten Regelungen
müsse die parlamentsgesetzliche Ermächtigung Umfang und Grenzen des Eingriffs deutlich
erkennen lassen, während bei nicht-statusrelevanten Regelungen der Gesetzgeber die
maßgeblichen Entscheidungen dem untergesetzlichen Normgeber in weitem Umfang überlassen
dürfe.
49
BSGE 81, 189, 197 f.
15

Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt ist 50 “. Das BSG räumt dem
Gesetzgeber bei der Beurteilung der Geeignetheit des eingesetzten Mittels – in
Übereinstimmung mit dem BVerfG 51 - eine weitgehende Gestaltungsfreiheit sowie
einen weiten Einschätzungs- und Prognosespielraum ein 52 . Nur wenn die Erwägun-
gen zum Kausalverlauf „offensichtlich fehlsam“ und „unvertretbar“ sind, können die
Gerichte die Einschätzung des Gesetzgebers beanstanden 53 .
Für die Frage, ob eine Zulassung von Einrichtungen nach Maßgabe des Bedarfs
gerechtfertigt werden kann, hat die Rechtsprechung einen Argumentationstopos
aufgegriffen, der m. E. die Prüfungsstufe der Erforderlichkeit betrifft. Die Kranken-
hausbehandlung ist häufig unaufschiebbar (Notfallaufnahme), so dass die Kranken-
kasse die Notwendigkeit der Behandlung im Einzelfall und ihre Dauer nicht überprü-
fen kann. Deshalb kann hier eine Bedarfszulassung der Krankenhäuser im Interesse
der Erhaltung der wirtschaftlichen Grundlagen der gesetzlichen Krankenkassen
grundsätzlich gerechtfertigt werden. Anderes gilt für Rehabilitationsmaßnahmen,
deren Gewährung im Ermessen der Krankenkassen steht, die für eine begrenzte
Dauer von zwei oder drei Wochen bewilligt werden und bei denen im Zweifelsfall eine
vorherige Begutachtung durch den medizinischen Dienst möglich ist 54 . Die Prüfung
des individuellen Bedarfs ist ein gleich geeignetes, milderes Mittel im Verhältnis zu
einer Angebotssteuerung durch Bedarfsprüfung.
II. Sozialrechtlicher Status (§ 17 SGB I)
Der in den Grundrechten und im Staatskirchenrecht gewährleistete Rechtsstatus der
freien Träger wird in § 17 Abs. 3 SGB I für das gesamte Sozialgesetzbuch in
gelungener Weise reformuliert. Als Kern der Selbstständigkeit wird – in Anlehnung an
50 BSGE 80, 257, 261.
51 Prägnant Jäger, Berufsrecht, SGb 2003, 311, 314: „Diese Gestaltungsfreiheit beruht auf der
Einsicht des Verfassungsgerichts, dass es selbst bei der Regelung komplexer Zusammenhänge
nicht klüger ist als der Gesetzgeber, weil die Verfassung meist keine hinlänglich konkreten
Vorgaben enthält. Die Sozialordnung erschöpft sich nicht in Verfassungskonkretisierung“.
52 „Sozialpolitische Entscheidungen, mit denen auf komplexe, schwer überschaubare und im
einzelnen unklare Verhältnisse eingewirkt werden soll, erfordern zahlreiche Wertungen und
Prognosen, die einzeln und in ihrer Gesamtheit mit einem hohen Maß an Unsicherheit behaftet
sind“. BSGE 73, 223, 226 f. – Altersgrenze 55.
53 BSGE 82, 41, 44.
54 BSGE 81, 189, 197 f., BSG 27. 7. 2002 – B 3 KR 63/01 R.
16

§ 10 Abs. 2 BSHG bzw. § 5 Abs. 2 S. 2 SGB XII die Trägerschaft eigener („ihrer“)
Aufgaben erkannt (§ 17 Abs. 3 S. 2 SGB I). Den Sozialleistungsträgern, also auch
den Agenturen für Arbeit, wird aufgegeben, diese Selbständigkeit der freien Träger in
„Zielsetzung und Durchführung ihrer Aufgaben zu achten“.
Wichtig ist, dass die Achtungspflicht in der Zusammenarbeit („dabei“) der
Sozialleistungsträger mit den freien Trägern besteht. Die freien Träger nehmen also
auch dann eigene Aufgaben wahr, wenn sie bei der Erbringung von Leistungen mit
den Sozialleistungsträgern zusammenarbeiten. Die Pflicht zur Zusammenarbeit wird
durch das „schlichte Ignorieren eines Angebots zur Zusammenarbeit“ jedenfalls dann
verletzt, wenn das Angebot hinreichend präzise ist 55 .
Ziel der Zusammenarbeit ist das Wohl der Leistungsempfänger. Bei der Entschei-
dung, welche Leistungsgestaltung den Empfängern zum Wohle gereicht, ist die
Aufgabe des Sozialrechts zu bedenken, ein menschenwürdiges Dasein zu sichern (§
1 Abs. 1 SGB I). Würde meint das Recht, Rechte zu haben 56 . Der Leistungsberech-
tigte soll grundsätzlich selbst entscheiden, welche Gestaltung der Leistung ihm zum
Wohle gereicht. Diesem Grundsatz tragen die diversen Wunsch- und Wahlrechte des
Sozialrechts Rechnung. Diese Rechte sind in den einzelnen Büchern des
Sozialgesetzbuchs normiert (§ 3 Abs. 2 BSHG bzw. § 9 Abs. 2 SGB XII, § 5 SGB
VIII, § 76 SGB V, § 9 Abs. 1 und 2 S. 3 SGB IX, § 2 Abs. 2-4 SGB XII). Wenn das
einzelne Buch keine solche spezielle Regelung enthält, gilt § 33 S. 2 SGB I: Bei der
Ausgestaltung von Rechten und Pflichten „soll den Wünschen des Berechtigten oder
Verpflichteten entsprochen werden, soweit sie angemessen sind“.
55 OVG Münster 3. 12. 2001 ZfJ 2002, 305.
56 Renate Bieritz-Harder, Menschenwürdig leben, 2001, S. 260 f.; Christoph Enders, Die
Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997, S. 502.
17

1. Sozialstaatsprinzip
III. Das Kooperationsmodell
a) Kein soziales Aufgabenmonopol des Staates
Das Sozialstaatsprinzip ist ein Gestaltungsauftrag, der den Staat zur Herstellung
sozialer Gerechtigkeit ermächtigt und verpflichtet 57 . Diese Ermächtigung und Ver-
pflichtung schließen die Wahrnehmung sozialer Aufgaben und damit auch die
gewährende und leistende Tätigkeit in den gesellschaftlichen Lebensbereichen ein,
in denen die freien Träger eigene soziale Aufgaben wahrnehmen. Der Sozialstaat
soll also einerseits seine eigenen gesetzlichen Aufgaben erfüllen und andererseits
die Aufgaben der freien Träger achten. Diese doppelte Pflicht wäre nicht zu erfüllen,
wenn das Sozialstaatsprinzip dem Staat und seinen Sozialleistungsträgern ein
Aufgabenmonopol verleihen würden. Das Bundesverfassungsgericht hat im Sozial-
hilfe-Urteil den scheinbar unvermeidlichen Konflikt zwischen staatlichen und freien
Aufgaben durch eine ebenso elegante wie überzeugende Auslegung des Sozial-
staatsprinzips verhindert: Dieses Prinzip bestimme nur das Ziel einer gerechten
Sozialordnung, also die Aufgabe des Staates, lasse aber für die Erreichung des
Ziels, also die Aufgabenerfüllung, alle Wege offen. Folglich steht es dem
Gesetzgeber frei, "zur Erreichung des Zieles auch die Mithilfe privater Wohlfahrts-
organisationen vorzusehen" 58 . Ein soziales Aufgabenmonopol des Staates gibt es
nicht.
b) Das Bild der konzentrischen Kreise
Das in § 17 Abs. 3 S. 1 und 2 SGB I normierte Modell der Zusammenarbeit setzt
voraus, dass die Aufgabe des Sozialleistungsträgers zugleich eine eigene Aufgabe
der freien Träger sein kann, so dass mit der Wahrnehmung der freien Aufgabe
zugleich die Aufgabe des Sozialleistungsträgers erfüllt wird. Das wäre nicht möglich,
wenn beide Aufgabenkreise sich nicht oder nur teilweise überschneiden. Anderer-
57 BVerfGE 22, 180, 204; 27, 253, 283; 35, 302, 235 f.; 40, 121, 133 f.; 59, 231, 263; 69, 272, 314;
BVerwGE 23, 304, 306.
58 BVerfGE 22, 180, 204.
18

seits würde die Selbstständigkeit der freien Träger wenig Sinn machen, wenn beide
Aufgabenkreise deckungsgleich wären. Regelmäßig wird die freie Aufgabe
umfassender als die staatliche sein. Die Sozialleistung, zu deren Gewährung der
öffentliche Träger gesetzlich verpflichtet ist, muss in vollem Umfang erbracht werden.
Dem freien Träger ist es aber unbenommen, ein „Mehr“ zu leisten, das in
zusätzlichen Leistungen, aber auch in der besonderen Zuwendung bestehen kann,
die karitativen oder humanitären Motiven entspringt und quantitativ nicht messbar
ist 59 . Der staatliche Aufgabenkreis muss vom freien Aufgabenkreis umschlossen
sein 60 .
c) Gesamtverantwortung
Das Sozialstaatsprinzip richtet zwar kein soziales Aufgabenmonopol des Staates ein,
überträgt ihm aber die „Gesamtverantwortung dafür, dass ... durch behördliche und
freie Tätigkeit das Erforderliche geschieht“ 61 . Diese Verantwortung meint erstens die
Strukturverantwortung, d. h. die Verantwortung dafür, dass die zur Ausführung von
Sozialleistungen erforderlichen sozialen Dienste und Einrichtungen rechtzeitig und
ausreichend zur Verfügung stehen. Zweitens bleibt der Sozialstaat für die Erfüllung
der sozialrechtlichen Aufgaben verantwortlich, d. h. verantwortlich dafür, dass „jeder
Berechtigte die ihm zustehenden Sozialleistungen in zeitgemäßer Weise, umfassend
und schnell erhält“ 62 .
Die Gesamtverantwortung ist eine Aufgabe, aber keine Befugnis. Das rechtsstaat-
liche Verbot des Schlusses von der Aufgabe auf die Befugnis untersagt dem Sozial-
staat, unter Berufung auf seine Gesamtverantwortung in die Selbständigkeit der
freien Träger einzugreifen. Deshalb kann der Sozialstaat seiner Gesamtverantwor-
tung nur durch Formen des kooperativen Verwaltens, durch die "hergebrachte und
durch Jahrzehnte bewährte Zusammenarbeit von Staat und Verbänden" nach-
59 Volker Neumann, Freiheitsgefährdung im kooperativen Sozialstaat, 1992, S. 47 f.
60 Nicht ohne Süffisanz bezeichnet Dirk Meyer, Wettbewerbliche Neuorientierung der Freien
Wohlfahrtspflege, 1999, S. 30, die Verbindung von sozialstaatlicher Sozialarbeit und kirchlichem
Sendungsauftrag als „Kuppelproduktion ..., deren beide Outputs – soziale Hilfe und Offenbarung
Gottes – dem Hilfeempfänger angeboten und ggf. als Einheit zugeführt werden“.
61 BVerfGE 22, 180, 206.
62 § 17 Abs. 1 Nr. 1 und 2 SGB I.
19

kommen 63 . Die Mittel dieser Zusammenarbeit sind der Vertrag sowie das Geld, also
Zuwendungen und Subventionen 64 .
2. Wunsch- und Wahlrechte
Die Wunsch- und Wahlrechte des Sozialrechts dienen der Schlichtung von
Grundrechtskonflikten. Kritiker des Vorrangs der freien Wohlfahrtspflege im Bundes-
sozialhilfe- und Jugendwohlfahrtsgesetz hatten in den 60er Jahren einen Konflikt mit
der negativen Bekenntnisfreiheit der Leistungsberechtigten erkannt und eine
Klerikalisierung des Sozialstaats befürchtet 65 . Das Bundesverfassungsgericht
schlichtete den Konflikt mit dem Hinweis auf die Wunsch- und Wahlrechte, die den
Sozialleistungsberechtigten erlaubten, konfessionell oder weltanschaulich geprägten
Leistungserbringern auszuweichen 66 .
Eine andere Frage ist, ob die Freiheit der Wahl des Leistungserbringers und der
Leistungsgestaltung grundrechtlich verbürgt ist. In der Rechtsprechung wurde diese
Frage lange Zeit am Beispiel der freien Arztwahl thematisiert. Dabei hatte das
Bundesverfassungsgericht zunächst offen gelassen, „ob der Versicherte aus Art. 2
Abs. 1 GG einen Anspruch auf freie Arztwahl herleiten kann 67 “. Entschieden wird die
Frage im Festbetragsurteil: Die Freiheit der Versicherten zur Auswahl unter den
Leistungen ist durch die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG
geschützt 68 .
63 BVerfGE 22, 180, 200.
64 Aus dem Kooperationsprinzip folgt aber kein Anspruch auf Förderung der kirchlichen
Wohlfahrtspflege, VGH Mannheim 10. 4. 2001 DÖV 2001, 871 (872).
65 Peter Lerche, Verfassungsfragen um Sozialhilfe und Jugendwohlfahrt, 1963, S. 130-133; Hans F.
Zacher, Freiheit und Gleichheit in der Wohlfahrtspflege, 1964, S. 90 f.; Verfassungsbeschwerde
der Stadt Dortmund vom 21. 2. 1962, in: ZfSH 1962, S. 45 (47). Aus der neueren Literatur
Wolfgang Rüfner, Daseinsvorsorge und soziale Sicherheit, in: HStR IV, § 80 Rn. 41; Hermann
Weber, Gelöste und ungelöste Probleme des Staatskirchenrechts, NJW 1983, 2541, 2545.
66 BVerfGE 22, 180, 209.
67 BVerfGE 16, 286, 303 f. Vgl. auch BSGE 11, 104, 111 f., 37, 267, 270; BVerwGE 60, 367, 371 f.
68 BVerfG 17. 12. 2002 – 1 BvL 28/95 u. a. Rn. 132.
20

3. Das sozialrechtliche Dreiecksverhältnis
Die verfassungsrechtlichen Vorgaben – grundrechtlich verbürgte Selbstständigkeit
der freien Träger, Freiheit zu Auswahl unter den Leistungen, Gesamtverantwortung
des Sozialstaats – werden im sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis „klein gearbeitet“.
Die Basis dieses Beziehungsgeflechts ist das zwischen Bürger und Sozialleistungs-
träger bestehende Sozialrechtsverhältnis. Der sozialleistungsberechtigte Bürger hat
einen öffentlich-rechtlichen Anspruch gegen den Leistungsträger, der die begehrte
Leistung durch Verwaltungsakt bewilligt, den Leistungserbringer bestimmt und
zugleich die Übernahme der Kosten der zu erbringenden Leistung erklärt. Wenn der
Leistungsberechtigte einen bestimmten Leistungserbringer ausgewählt hat, wird mit
der Erklärung der Kostenübernahme zugleich über die Angemessenheit seines
Wunsches entschieden. Da Inhalt, Umfang und Qualität der zu erbringenden
Leistung sowie die dafür zu entrichtende Vergütung nicht in jedem einzelnen
Leistungsfall vereinbart werden können, müssen diese und andere Fragen in
übergreifenden Verträgen zwischen den Sozialleistungsträgern und den einzelnen
Leistungserbringern bzw. deren Verbänden geregelt werden.
Mit dem Abschluss dieser Verträge wird zugleich über die Zulassung zur
Leistungserbringung entschieden. Allerdings gibt es in allen diesen geschlossenen
Systemen der Leistungserbringung unterschiedlich streng gefasste Öffnungsklau-
seln, die im Interesse der Bedarfsdeckung ausnahmsweise die Erbringung von
Leistungen durch nicht zugelassene Träger erlauben. Bei der Regelung des Zugangs
der Leistungserbringer sind zwei grundverschiedene Voraussetzungen zu unterschei-
den. Verfassungsrechtlich unbedenklich ist die Erfüllung gesetzlich normierter
Eignungskriterien. Eine Angebotssteuerung durch Bedarfsprüfung ist jedoch ein
Eingriff in die Berufsfreiheit, der strengen Rechtfertigungsanforderungen genügen
muss (s. oben I 3 c).
Geschlossen wird das Dreiecksverhältnis durch vertragliche Beziehungen zwischen
dem Sozialleistungsberechtigten und dem Leistungserbringer. Die Regelung durch
Vertrag kann gesetzlich vorgeschrieben sein wie beim Heimvertrag (§ 5 HeimG).
Aber auch dort, wo der Gesetzgeber den Abschluss eines Vertrages nicht zwingend
21

gebietet, gibt es im Verhältnis Leistungsberechtigter – Leistungserbringer eine Fülle
rechtlich relevanter Fragen, die geregelt werden sollten 69 .
IV. Ausprägungen des Dreiecksverhältnisses im Sozialrecht
1. Sozialhilferecht (SGB XII)
Der sozialhilfeberechtigte Bürger hat einen Rechtsanspruch auf Hilfe (vgl. § 17 SGB
XII) und das Recht, Wünsche zu äußern, die sich auf die Gestaltung der Leistung
richten (§ 9 Abs. 2 SGB XII) 70 . Adressat beider Rechte ist der zuständige Träger der
Sozialhilfe. Den Wünschen soll entsprochen werden, wenn sie angemessen und
nicht mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden sind. Dieses Recht schließt die
Auswahl des Leistungserbringers ein. Der Träger der Sozialhilfe entscheidet über
den Anspruch und die Berechtigung des Wunsches durch Verwaltungsakt, in dem
zugleich der (gewünschte) Erbringer der Leistung bestimmt und die Übernahme der
Vergütung erklärt wird. Der sozialhilferechtliche Grundsatz „keine Hilfe für die
Vergangenheit“ schließt für den Regelfall ein Recht auf Selbstbeschaffung aus.
Wenn der Bürger sich also zuerst die Leistung beschafft und dann vom Sozialhilfe-
träger die Erstattung der Kosten begehrt, besteht keine Leistungspflicht des Sozial-
hilfeträgers.
Voraussetzung der beschriebenen Leistungsabwicklung ist das Bestehen von
Vereinbarungen nach § 75 Abs. 3 SGB XII. Die Erbringung von Leistungen durch
vereinbarungsungebundene freie Träger ist nur zulässig, „wenn dies nach der
Besonderheit des Einzelfalls geboten ist“ (3 75 Abs. 4 S. 1 SGB XII). Kommt inner-
halb eines bestimmten Zeitraums eine Vergütungsvereinbarung nicht zustande, ent-
scheidet auf Antrag einer Partei die Schiedsstelle über die Gegenstände, über die
keine Einigung erreicht werden konnte (§ 77 Abs. 1 S. 2 SGB XII).
69 BGH 89, 250, 255 hat mit dem Behandlungs- und Schutzinteresse des Kassenpatienten das
Erfordernis eines privatrechtlichen Behandlungsvertrags mit dem Krankenhaus begründet.
70 Eine Darstellung des sozialhilferechtlichen Dreiecksverhältnisses aus neuerer Zeit bei Frank
Brünner, Vergütungsvereinbarungen für Pflegeeinrichtungen nach SGB XI, 2001, S. 20-41.
22

Wird die Leistung in oder von Einrichtungen erbracht, wird regelmäßig zwischen dem
Sozialhilfeberechtigten und dem Träger der Einrichtung ein Vertrag geschlossen. Für
Einrichtungen, die dem Heimgesetz unterfallen, ist der Abschluss eines Heimvertrags
gesetzlich vorgeschrieben.
2. Kinder- und Jugendhilferecht (SGB VIII)
§ 3 Abs. 2 SGB VIII zeichnet mit der Unterscheidung von Leistungsverpflichtung bzw.
–berechtigung und Leistungserbringung die Grundstruktur des jugendhilferechtlichen
Dreiecksverhältnisses 71 . Der Jugendhilfeberechtigte hat einen öffentlich-rechtlichen
Anspruch gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe, der die begehrte Leistung
durch Verwaltungsakt bewilligt, den die Leistung erbringenden freien Träger
bestimmt und zugleich erklärt, die anfallenden Kosten bzw. das Entgelt der Leistung
zu übernehmen. Wenn der Jugendhilfeberechtigte die Erbringung der Leistung durch
einen bestimmten freien Träger wünscht, wird mit der Erklärung der Kosten- oder
Entgeltübernahme zugleich über die Angemessenheit seines Wunsches entschie-
den. Der Träger der öffentlichen Jugendhilfe erfüllt also seine Leistungsverpflichtung
durch diesen Verwaltungsakt 72 . Inhalt, Umfang und Qualität der zu erbringenden
Leistung sowie die dafür zu entrichtende Vergütung werden in Anlehnung an das
sozialhilferechtliche Grundmodell in den Leistungserbringungsvereinbarungen nach
§§ 77, 78a ff. zwischen den Trägern der öffentlichen Jugendhilfe und den einzelnen
Leistungserbringern bzw. deren Verbänden geregelt. Die Vereinbarungen haben
Zulassungscharakter, was sich aus § 78b Abs. 1 SGB VIII ergibt. § 78b Abs. 3 und §
5 Abs. 2 S. 2 SGB VIII enthalten (schlecht aufeinander abgestimmte)
Öffnungsklauseln für die Erbringung der Leistung durch vereinbarungsungebundene
Träger.
Die skizzierte Leistungsabwicklung im Dreiecksverhältnis beschreibt keinen Idealfall,
sondern ist rechtlich geboten. Das war lange Zeit anders, da die ältere Recht-
71 Knut Hinrichs, Selbstbeschaffung im Jugendhilferecht, 2003, S. 238-269; Volker Neumann,
Freiheitsgefährdung im kooperativen Sozialstaat, 1992, 212-235; ders., Zum Dreiecksverhältnis im
Jugendwohlfahrtsrecht, RsDE 2 (1988), 45. Aus der Rechtsprechung: OVG Bremen 11. 12. 2002
ZfJ 2003, 344, 345; OVG Münster 21. 8. 2001 NVwZ-RR 2001, 583, 584; OVG Münster 31. 5.
2002 ZfJ 2003, 118.
72 So auch im Ergebnis OVG Bremen 11. 12. 2002 ZfJ 2003, 344, 345; OVG Münster 21. 8. 2001
NVwZ-RR 2001, 583, 584.
23

sprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Erstattung der Kosten einer selbstbe-
schafften Leistung als Regelfall zuließ 73 . Danach konnte der Leistungsberechtigte die
Hilfe bei einem freien Träger in Anspruch nehmen und beim Träger der öffentlichen
Jugendhilfe die Rechnung zur Erstattung der Kosten vorlegen. Diese Recht-
sprechung war in der Literatur auf Kritik gestoßen 74 . Das Bundesverwaltungsgericht
ist im Urteil vom 28. 9. 2000 von ihr abgerückt und hat die Selbstbeschaffung als
rechtlich unzulässig gewertet 75 . Die Literatur stimmt diesem Neuansatz überwiegend
zu 76 . Streitbefangen ist nur, ob die Leistung beantragt werden muss oder die
Kenntnis des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe genügt 77 . Es versteht sich, dass
die Rechtsprechung Ausnahmen von der grundsätzlichen Unzulässigkeit der
Selbstbeschaffung anerkennen wird bzw. schon hat, etwa bei einer rechtswidrigen
Ablehnung der Leistung, bei Untätigkeit des Jugendamts oder in einem berechtigten
Eilfall 78 .
3. Arbeitsförderung (SGB III)
Im Arbeitsförderungsrecht sind für die Arbeit der freien Träger insbesondere § 37a
SGB III (Beauftragung Dritter mit der Vermittlung) 79 , § 37c SGB III (Personal-Service-
Agentur), § 48 SGB III (Maßnahmen der Eignungsfeststellung, Trainingsmasßnah-
men), §§ 59 ff. SGB III (Förderung der Berufsausbildung, insbesondere § 61 SGB III:
Berufsvorbereitende Bildungsmaßnahmen), §§ 240 ff. SGB III (Förderung der
Berufsausbildung und begleitende Eingliederungshilfen) sowie § 421 i SGB III
(Beauftragung von Trägern mit Eingliederungsmaßnahmen) relevant.
73 Zur Entwicklung des Meinungsstandes Knut Hinrichs, Selbstbeschaffung im Jugendhilferecht,
2003, S. 27-107; Sauer, Gutachten DV, NDV l999, 238, 241 f.
74 Bieritz-Harder, Die Babyklappe, RsDE 46 (2000), 33, 41-45; Sauer, Gutachten DV, NDV l999,
238, 241 f.; Neumann, Subventionen oder Leistungsentgelte?, RsDE 31 (1995), 42, 57-60.
75 BVerwGE 112, 98.
76 Busse, Das Antragserfordernis in der Jugendhilfe, RsDE 53 (2003), 43, 53 f.; Stähr,
Leistungserbringung durch Träger der freien Jugendhilfe, ZfJ 2002, 449, 454 f.; Grube,
Kostenerstattung für die selbstbeschaffte Jugendhilfeleistung, ZfJ 2001, 288, 290 f. Ablehnend
Knut Hinrichs, Selbstbeschaffung im Jugendhilferecht, 2003, S. 237-301. Vgl. dazu meine
Besprechung in RsDE 55 (2003), 78.
77 M. E. ist BVerwGE 112, 98 an diesem Punkt zwar nicht ganz klar, die genaue Lektüre zeigt aber,
dass die Richter diese Grundsatzfrage nicht en passant mitentscheiden wollten.
78 OVG Münster 14. 3. 2003 ZfJ 2003, 487, 488 f.; VG Minden 13. 1. 2000 ZfJ 2000, 314 f.
79 § 37 a SGB III ist zum 01.01.2004 weggefallen durch das Dritte Gesetz für moderne
Dienstleistungen am Arbeitsmarkt.
24

a) Verhältnis leistungsberechtigter Bürger und Bundesagentur für Arbeit
Neben Entgeltersatzleistungen enthält das SGB III Leistungen der aktiven
Arbeitsförderung. Die Leistungen der aktiven Arbeitsförderung sind grundsätzlich als
Ermessensleistung konzipiert. Die wenigen Ausnahmen sind in § 3 Abs. 5 SGB III
aufgezählt. Der leistungsberechtigte Bürger hat daher gegen die Bundesagentur für
Arbeit regelmäßig einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung und nur in
wenigen Fällen einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung. Eine dem Wunsch- und
Wahlrecht des leistungsberechtigten Bürgers nach § 33 S. 2 SGB I entsprechende
Norm kennt das SGB III nicht. Möglicherweise ist dieses Recht aber bei der
Ausgestaltung der Ansprüche berücksichtigt worden. Im Einzelnen:
Ein Anspruch besteht zum einen gem. § 35 SGB III für Ausbildungssuchende,
Arbeitssuchende und Arbeitgeber auf Ausbildungs- oder Arbeitsvermittlung durch die
Agentur für Arbeit. 80 Der Anspruch hat die Dienstleistung „Vermittlung“ als solche
zum Inhalt, aber keinen konkreten Vermittlungserfolg. 81 Wie die Agentur für Arbeit die
Vermittlungsaufgabe im Einzelnen durchführt, steht in ihrem Ermessen. 82 Sie kann
nach § 37 a SGB III Dritte mit der Vermittlung beauftragen oder nach § 37 c SGB III
Personal-Service-Agenturen (PSA) einrichten. Beauftragt die Agentur für Arbeit Dritte
mit der Vermittlung und weist sie diesem Dritten Arbeitslose zu, kann der einzelne
Arbeitslose gem. § 37 a Abs. 1 S. 2 SGB III der Zuweisung aus wichtigem Grund
widersprechen, etwa bei erkennbarer Unzuverlässigkeit des Dritten, oder bei beson-
deren Umständen im Verhältnis zwischen dem Arbeitslosen und dem Dritten. 83
Andererseits kann die Initiative zur Einschaltung eines Dritten mit der Vermittlung
auch vom Arbeitslosen ausgehen, vgl. § 37 a Abs. 2 SGB III. Im Rahmen dieses
Verfahrens hat der Arbeitslose jedoch keinen Zugang zu dem Dritten und keinen
Anspruch auf die Beauftragung eines bestimmten Dritten. 84 Vielmehr liegt es im
Ermessen der Agentur für Arbeit, welchen Dritten sie nach § 37a SGB III mit der
80
vgl. auch Brand in Niesel, SGB III, § 35, Rdnr. 2.
81
Sienknecht in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 25,
Rdnr. 29.
82
BSGE 58, 291, 297 f= SozR 4100 3 § 14 Nr. 5.
83
Brand in Niesel, SGB III, § 37 a, Rdnr. 2.
84
Die Möglichkeit einen bestimmten Dritten unabhängig von der Agentur für Arbeit selbst
einzuschalten besteht für Arbeitslose bereits nach einer Arbeitslosigkeitsdauer von 3 Monaten.
Dann nämlich haben sie gem. § 421 g SGB III Anspruch auf einen Vermittlungsgutschein mit dem
sie einen Vermittlungsvertrag nach § 296 SGB III mit einem Vermittler ihrer Wahl eingehen
können.
25

Vermittlung des Arbeitslosen beauftragt. 85 Zwar schließt das Wunsch und Wahlrecht
des Leistungsberechtigten nach § 33 SGB I auch die Auswahl des Leistungser-
bringers mit ein. Dies ist aber durch § 37 a SGB III nicht gänzlich ausgeschlossen.
Die Möglichkeit einen bestimmten Dritten unabhängig von der Agentur für Arbeit
selbst einzuschalten besteht für Arbeitslose bereits nach einer Arbeitslosigkeitsdauer
von 3 Monaten. Dann nämlich haben sie gem. § 421 g SGB III Anspruch auf einen
Vermittlungsgutschein mit dem sie einen Vermittlungsvertrag nach § 296 SGB III mit
einem Vermittler ihrer Wahl eingehen können. § 37 a SGB III steht ihrem Wunsch-
und Wahlrecht daher nicht entgegen.
Daneben haben Auszubildende einen Anspruch auf eine Berufsausbildungsbeihilfe
während einer berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahme nach § 59 SGB III i.V.m. §
61 SGB III. Nach § 64 Abs. 2 SGB III wird verlangt, dass die Maßnahme zur Vorbe-
reitung auf eine Berufsausbildung oder zur beruflichen Eingliederung erforderlich ist
und die Fähigkeiten des Auszubildenden erwarten lassen, dass er das Ziel der
Maßnahme erreicht. Um feststellen zu können, ob die Maßnahme für den
Auszubildenden erforderlich ist, muss zunächst das Ziel festgelegt werden, dass
durch die Förderung erreicht werden soll. Dieses ist anhand der Interessen und des
Bedarfs des Auszubildenden zu ermitteln und dabei sind seine Wünsche zu ermitteln,
wenn sie angemessen sind (§ 33 S. 2 SGB I). 86 Auch diese Regelung berücksichtigt
also das Wunsch- und Wahlrecht der Betroffenen.
Nach §§ 48 ff. können Arbeitslose und von Arbeitslosigkeit bedrohte Arbeitnehmer
bei Tätigkeiten und bei Teilnahme an Maßnahmen, die zur Verbesserung ihrer
Eingliederungsaussichten beitragen, gefördert werden. Die Förderung einer
Maßnahme setzt voraus, dass sie auf Vorschlag oder mit Einwilligung der Agentur für
Arbeit erfolgt, § 48 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB III. Danach kann die Initiative zur Durchfüh-
rung einer Maßnahme entweder von der Agentur für Arbeit ausgehen, indem sie dem
Anspruchsberechtigten Maßnahmen vorschlägt, oder durch einen Antrag des
Anspruchsberechtigten selbst erfolgen. In diesem Fall bedarf es der Einwilligung der
Agentur für Arbeit. Ein Rechtsanspruch auf Förderung besteht jedoch nicht. 87 Die
85
Sienknecht in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 25,
Rdnr. 61.
86
Niewald in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 3, Rdnr.
107.
87
Stratmann in Niesel, SGB III, § 48, Rdnr. 9.
26

Leistungen stehen nach dem Wortlaut der Vorschrift im Ermessen der Agentur für
Arbeit. Dieses Ermessen ist auf zwei Stufen auszuüben, einmal dahingehend, ob die
Förderung als solche gewährt wird und einmal hinsichtlich der Art und Höhe der
Förderung. 88 Die zuständige Agentur für Arbeit verfügt damit sowohl über ein
Entschließung- als auch über ein Auswahlermessen. 89 Für den Begünstigten besteht
nach § 39 Abs. 1 S. 2 SGB I ein Anspruch auf pflichtgemäße Ausübung des Er-
messens. Die Maßnahmen müssen nach § 48 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB III insbesondere
geeignet und angemessen sein. Bei der Beurteilung der Angemessenheit einer
Maßnahme sind nach § 7 Abs. 1 SGB III wirtschaftliche Aspekte und individuelle
Fähigkeiten der zu fördernden Personen zu berücksichtigen. Aus § 33 S. 2 SGB I
folgt, dass den Wünschen des Berechtigten entsprochen werden soll, soweit sie
angemessen sind.
Grundsätzlich gilt für alle Leistungen der Arbeitsförderung das Antragserfordernis des
§ 323 SGB III. Der Schenkel „Leistungsberechtigter – Sozialleistungsträger“ unter-
scheidet sich damit kaum von dem vertrauten sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis.
b) Verhältnis Bundesagentur für Arbeit - freier Träger
Für die Beauftragung eines Dritten mit einer Vermittlungstätigkeit nach § 37 a SGB III
enthält § 37 a Abs. 4 SGB III eine Kostenregelung, die besagt, dass für die Ver-
mittlungstätigkeit des Dritten ein Honorar vereinbart werden kann und eine
Pauschalierung zulässig ist. Die gleiche Kostenregelung findet sich in § 37 c Abs. 2
S. 4 und 5 SGB III für die Tätigkeit der Personal-Service-Agenturen. Diese werden
nach § 37 c Abs. 2 S. 1 SGB III in der Regel durch Vertrag zwischen der Agentur für
Arbeit und bereits am Markt erlaubt tätigen Verleihern eingerichtet. Zwar ist unklar,
ob hierbei ein zivilrechtlicher oder ein öffentlich-rechtlicher Vertrag gemeint ist, 90
unabhängig davon gilt gem. § 37 c Abs. 2 S. 2 SGB III aber das Vergaberecht.
Daraus könnte gefolgert werden, dass die Beauftragung Dritter nach § 37 a SGB III
ebenfalls im Wege des Vergaberechts erfolgt oder zumindest, dass die Vergütung
88
Vgl. dazu § 7 SGB III.
89
Bernard in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 9, Rdnr.
55.
90
Kruse in Gagel, SGB III Arbeitsförderung, 20. EL Juli 2003, § 37 c, Rdnr. 12 f.
27

auf gleiche Weise erfolgt. Nach § 37 c Abs. 2 S. 2 SGB III schließt die Agentur für
Arbeit namens der Bundesagentur zur Errichtung einer Personal-Service-Agentur mit
den Verleihern Verträge. Vertragsgegenstand ist die Einrichtung und der Betrieb
einer PSA. Der Verleiher erhält ein Entgelt, das alle Leistungen der Agentur für Arbeit
an die Personal-Service-Agentur umfasst. Weitere Leistungen der Arbeitsförderung
wie z. B. Lohnkostenzuschüsse werden an die Personal-Service-Agentur nicht
erbracht. 91 Auch bei Verträgen nach § 37 a SGB III kann der Vermittler eine
Vergütung als Entgelt aufgrund seines Vertrages mit der Agentur für Arbeit erhalten
(vgl. auch § 37 Abs. 3 n.F. SGB III 92 ).
Nicht ausgeschlossen ist jedoch andererseits, dass eine Vermittlungsvergütung auch
von Seiten des Arbeitslosen bzw. für den Arbeitslosen erfolgt. Dem Abschluss eines
Vermittlungsvertrages nach § 296 SGB III steht nicht entgegen, dass § 296 SGB III in
Abs. 3 hinsichtlich der Vergütung auf § 421 g SGB III verweist und § 421 g SGB III
eine Vergütung ausschließt, wenn der Vermittler von einer Agentur für Arbeit mit der
Vermittlung beauftragt worden ist (vgl. § 421 g Abs. 3 Nr. 1 SGB III). Denn § 296
SGB III verweist nur bzgl. der Höhe der Vergütung auf § 421 g SGB III. Die
Vorschrift sieht vielmehr auch für Arbeitssuchende, die keinen Anspruch auf einen
Vermittlungsgutschein besitzen, eine Begrenzung des Honorars vor, um sie vor
ungerechtfertigter Inanspruchnahme durch die privaten Arbeitsvermittler zu
schützen. 93 Dass eine Beauftragung Dritter im Wege eines Vergabeverfahrens zu
erfolgen hat ist daher keineswegs zwingend. Auch in § 37 a SGB III, bzw. in § 37 n.F.
SGB III wäre der Abschluss von Leistungserbringungsverträgen daher möglich.
Festzuhalten bleibt, dass das Gesetz nur in 37 c SGB III für die Leistungserbringung
der freien Träger ein Vergabeverfahren vorsieht.
Für berufsvorbereitende Bildungsmaßnahmen ergibt sich aus § 61 Abs. 1 Nr. 3 SGB
III lediglich, dass die Maßnahme nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und
Sparsamkeit geplant, im Auftrag der Agentur für Arbeit durchgeführt und die Kosten
angemessen sein müssen. Zwar entstammen die Begriffe Wirtschaftlichkeit und
91 So in der Gesetzesbegründung , BT-Drucks. 15/52, S. 28.
92 § 37 n.F. SGB III entspricht inhaltlich § 37 a SGB III, der durch das dritte Gesetz für moderne
Dienstleistungen am Arbeitsmarkt weggefallen ist.
93 BT-Drucks. 14/8546, S. 7.
28

Sparsamkeit dem öffentlichen Haushaltsrecht, dies besagt aber noch nichts über die
Art der Leistungserbringung. Auch die §§ 59-76a SGB III enthalten keine weiteren
Regelungen zur Leistungserbringung. Ob der Hinweis in § 61 Abs. 1 Nr. 3 SGB III auf
die Durchführung der Maßnahme „im Auftrag der Agentur für Arbeit“ ein Indiz dafür
sein kann, dass ein öffentlicher Auftrag i.S.v. § 99 GWB besteht, erscheint
zweifelhaft. Ein öffentlicher Auftrag im Sinne des europäischen Vergaberechts ist
immer ein synallagmatischer und damit zweiseitig verpflichtender Vertrag. Ein
Auftrag im Sinne des deutschen Zivilrechts kennzeichnet gerade einen einseitig
verpflichtenden Vertrag. Wenn das Gesetz daher allgemein nur von einem Auftrag
spricht, kann daraus nicht zwingend geschlossen werden, dass hiermit ein
öffentlicher Auftrag gemeint sein soll. Gerade weil die Rechtsnatur beider Verträge
unterschiedlich ist, kann ein öffentlicher Auftrag nur dann angenommen werden,
wenn er als solcher hinreichend genau bezeichnet ist oder wenn die Rechtsnatur des
Vertrages klar erkennbar ist und damit einen eindeutigen Rückschluss erlaubt.
Beides ist vorliegend jedoch nicht der Fall.
Ebenso enthält das Gesetz auch für Eingliederungsmaßnahmen nach §§ 48 ff. SGB
III keine Regelung im Hinblick auf die Leistungserbringung. Für Eingliederungs-
maßnahmen können nach § 48 Abs. 1 S. 2 SGB III zwar die Maßnahmekosten (§ 50
SGB III) übernommen werden. Hiermit ist jedoch nicht die Leistungserbringung des
Trägers gemeint, sondern nur die Sozialleistung an sich, die an den Arbeitslosen
erfolgt.
Leistungserbringungsrechtliche Regelungen finden sich hingegen in §§ 240 ff. SGB
III und § 421 i SGB III.
§ 240 SGB III bestimmt, dass Träger von Maßnahmen der beruflichen Ausbildung
durch Zuschüsse gefördert werden können. Welche Maßnahmen und welche
Auszubildenden förderungsfähig und –bedürftig sind, bestimmt sich nach §§ 241 f.
SGB III. Für Träger können nach § 243 SGB III Zuschüsse zur Ausbildungsvergü-
tung, die Maßnahmekosten sowie sonstige Kosten als Leistung seitens der BA
erbracht werden. Wie die Kosten im Einzelnen von der BA übernommen werden,
regelt das SGB III im Detail jedoch nicht. Die Förderung nach §§ 240 ff. SGB III ist
29

als Ermessensleistung ausgestaltet. Ein Rechtsanspruch der Träger auf Förderung
besteht also nicht. Die Leistungen werden auf Antrag gewährt.
Schließlich regelt § 421 i Abs. 1 SGB III, dass die Agentur für Arbeit Träger nach
einem wettbewerblichen Vergabeverfahren mit der Durchführung von Maßnahmen
beauftragen kann. Aus § 421 i Abs. 3 SGB III ergibt sich, dass ein Entgelt vertraglich
zu vereinbaren ist und sich die Höhe des Entgelts nach den Aufwendungen des
Trägers für die Durchführung der Maßnahme und dem Eingliederungserfolg bemisst.
Zudem kann nach § 421 i Abs. 3 S. 2 SGB III für eine erfolgreiche Eingliederung ein
Honorar vereinbart werden. Die Norm bezieht sich in erster Linie auf die
Rechtstellung zwischen der Bundesagentur und den Trägern. Zwischen beiden soll
ein sog. Integrationsvertrag 94 geschlossen werden. Dieser regelt den Erfolg der
Maßnahme, z.B. die zu erreichende Eingliederungsquote und das Entgelt der Träger,
das sich in seiner Höhe nach den Aufwendungen für die Durchführung der
Maßnahme richtet, § 421 i Abs. 3 SGB III. Sofern die Quote zeitlich oder von der
Teilnehmermenge her über- oder unterschritten wird, ist entweder von der Agentur
für Arbeit ein Bonus oder vom Träger eine Vertragsstrafe zu zahlen. 95 Auch wenn die
Rechtsnatur des Vertrages nicht eindeutig geklärt ist, zeigen die Regelungen
deutlich, dass es sich hier um einen entgeltlichen Vertrag handelt.
Der Anwendungsbereich von § 421 i SGB III ist einerseits weit und andererseits eng.
Er ist weit, weil die Norm sich auf alle Maßnahmen des SGB III erstreckt, welche die
Eignungsvoraussetzungen von Absatz 1 Nr. 1 erfüllen. Er ist eng, weil die Norm eine
zeitlich befristete Experimentierklausel ist. Es sollen Erfahrungen mit der Vergabe
von Maßnahmen gesammelt werden. Daraus folgt, dass § 421 i SGB III nicht zu
einem flächendeckenden Umbau des Leistungserbringungsrechts in ein
vergaberechtliches Modell ermächtigt.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass das SGB III den Abschluss von
Rahmenverträgen nicht explizit vorschreibt. Der „leistungserbringungsrechtliche“
Schenkel kann daher nicht ohne weiteres mit dem sozialrechtlichen Grundmodel
gleichgesetzt werden.
94 So die Formulierung in der Gesetzesbegründung: BT-Drucks. 15/25, S. 33 f.
95 Spellbrink in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 23a,
Rdnr. 17.
30

c) Dreiecksverhältnis oder „Einkaufsmodell“?
Durch die Anordnung von Vergabeverfahren in § 37 c und § 421 i SGB III wird in
den beschriebenen Grenzen die Leistungserbringung in Form von Verträgen über
bestimmte Leistungskontingente geregelt. Der Staat „kauft“ dabei notwendige
Ressourcen zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben durch den Abschluss von
Leistungsverträgen mit Dritten ein und das Entgelt ist der zu zahlende Preis als
Gegenleistung. 96 Unschädlich ist dabei, dass nicht die einzelnen Maßnahmen
ausgeschrieben werden, sondern die erfolgreiche Eingliederung von Teilnehmern als
Zielvorgabe, etwa in Form einer Eingliederungsquote, deren Erreichen der Träger als
Vertragspartner zusagt. Die Norm bezweckt die Eingliederung von Arbeitslosen
durch Abschluss eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses. 97
Durch die bloße Zielvorgabe ist das neue Instrument in erster Linie wirkungsorientiert
und nicht inhaltsorientiert. 98 Träger werden dadurch mit der Ausschreibung
aufgefordert, Konzepte zur Eingliederung bestimmter vorgegebener Gruppen von
Arbeitslosen vorzulegen. Wenn so Verträge über Leistungskontingente abge-
schlossen werden, ist kein Dreiecksverhältnis gegeben.
Zu klären bleibt das Rechtsverhältnis bei den übrigen zu untersuchenden Normen.
Wie bereits festgestellt wurde ist die Leistungserbringung im SGB III nicht aus-
drücklich und eindeutig geregelt worden.
Der ausdrückliche Verweis auf das Vergaberecht in §§ 37 c und 421 i SGB III lässt
im Umkehrschluss darauf schließen, dass in anderen Fällen kein „Einkaufsmodell“
vorgesehen ist. Der Ausnahmecharakter dieser Art von Verträgen (über Leistungs-
kontingente) wird dadurch deutlich, dass § 421 i SGB III eine „Experimentierklausel“
darstellt. Die Regelung wurde zunächst nur für einen Erprobungszeitraum eingeführt,
nämlich für Maßnahmen, die bis zum 31. Dezember 2005 begonnen haben. Der
Gesetzgeber geht davon aus, dass in dem Maße, in dem das neue Förderinstrument
positive Wirkungen zu wirtschaftlichen Bedingungen erzielt, d.h. hohe Eingliede-
96
Vgl. dazu Neumann/Bieritz-Harder, Vergabe öffentlicher Aufträge in der Sozial- und Jugendhilfe?
RsDE 48/2001, 1, 18.
97
Spellbrink in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 23a,
Rdnr. 9.
98
Gesetzesbegründung: BT-Drucks. 15/25, S. 33 f.; Spellbrink in Spellbrink/Eicher, Kasseler
Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 23a, Rdnr. 10.
31

ungserfolge erreicht, bei den Arbeitsämtern zumindest teilweise an die Stelle der
sonst üblicherweise genutzten Instrumente treten wird. 99 Aus der Gesetzesbegrün-
dung wird damit deutlich, dass sonst andere Instrumente als das Vergabeverfahren
üblich sind. Wenn Vergabeverfahren also erst erprobt werden sollen ist es nahe
liegend, bei allen anderen Maßnahmen gerade nicht vom sog. „Einkaufsmodell“ aus-
zugehen.
Darüber hinaus gewährleistet die Leistungserbringung im Dreiecksverhältnis nicht
nur die optimalste Beteiligung freier Träger, die § 17 Abs. 3 SGB I gebietet, sondern
berücksichtigt auch die Wunsch und Wahlrechte der Leistungsberechtigten aus § 33
S. 2 SGB I.
Das Dreiecksverhältnis selbst ist dem SGB III nicht fremd, sondern eindeutig bei der
Förderung der beruflichen Weiterbildung, im Zusammenhang mit Bildungsgut-
scheinen nach §§ 77 ff. SGB III angelegt. Danach erhält der Arbeitnehmer einen
Bildungsgutschein, mit dem er sich einen Träger für die Erbringung der Leistung
aussuchen kann. Nach § 77 Abs. 3 SGB III legt der ausgewählte Träger vor Beginn
der Maßnahme der Agentur für Arbeit den Bildungsgutschein vor und diese
übernimmt die Kosten.
Letztendlich spricht vieles dafür, auch im SGB III das sozialrechtliche Dreiecksver-
hältnis dort anzunehmen, wo eine gegenteilige Regelung fehlt.
4. Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II)
a) Leistungen und Leistungsträger
aa) Agenturen für Arbeit
Die Agenturen für Arbeit können gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 SGB II als Leistungen zur
Eingliederung alle im Dritten Kapitel, im Ersten bis Siebten Abschnitt des Vierten
Kapitels, im Ersten und Zweiten Abschnitt des Fünften Kapitels sowie die im Ersten,
99 Gesetzesbegründung: BT-Drucks. 15/25, S. 34.
32

Fünften und Siebten Abschnitt des Sechsten Kapitels und die in den §§ 417, 421g,
421i, 421k und 421l des Dritten Buches (SGB III) geregelten Leistungen erbringen.
Relevant für die Arbeit der freien Träger sind insbesondere § 37a SGB III
(Beauftragung Dritter mit der Vermittlung), § 37c SGB III (Personal-Service-Agentur),
§ 48 SGB III (Maßnahmen der Eignungsfeststellung, Trainingsmaßnahmen), §§ 59 ff.
SGB III (Förderung der Berufsausbildung, hier insbesondere § 61 SGB III (Berufs-
vorbereitende Bildungsmaßnahmen), §§ 240 ff. SGB III (Förderung der Berufsausbil-
dung und Eingliederungshilfen, die die Beschäftigung begleiten) sowie § 421i SGB
III (Beauftragung von Trägern mit Eingliederungsmaßnahmen).
bb) Kommunen als „geborene“ Leistungsträger
§ 16 Abs. 2 SGB II erweitert das Leistungsspektrum. Danach können weitere
Leistungen erbracht werden, die für die Eingliederung des erwerbsfähigen Hilfebe-
dürftigen in das Erwerbsleben erforderlich sind. Dazu gehören diese für freie Träger
besonders relevanten Leistungen: Die Betreuung minderjähriger oder behinderter
Kinder oder die häusliche Pflege von Angehörigen (§ 16 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SGB II),
die Schuldnerberatung (Nr. 2), die psychosoziale Betreuung (Nr. 3) und die Sucht-
beratung (Nr. 4). Träger dieser Leistungen sind gemäß § 6 Nr. 2 SGB II die
kreisfreien Städte und Kreise (kommunale Träger).
cc) Kommunen als „selbsterkorene“ Leistungsträger
Der Vermittlungsausschuss hat die „Option kommunaler Trägerschaft“ (§ 6a SGB II)
durchgesetzt. Danach sind die kreisfreien Städte und Kreise auf ihren Antrag und mit
Zustimmung der zuständigen obersten Landesbehörde anstelle der Agenturen für
Arbeit vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit durch Rechtsverordnung als
Träger der Aufgaben nach SGB II zuzulassen. Das Nähere soll ein Bundesgesetz
regeln.
Es liegt auf der Hand, dass keine Kommune von dieser Option Gebrauch machen
würde, wenn die Aufgaben aus dem Gemeindehaushalt finanziert werden müssten.
Deshalb bestimmt § 46 Abs. 1 S. 3 SGB II, dass das erwähnte Bundesgesetz in den
Fällen des § 6a SGB II die Finanzierung so regeln soll, wie die Sätze 1 und 2 die
33

Finanzierung der Bundesagentur regeln: Der Bund trägt die Aufwendungen und
erstattet die Verwaltungskosten. Der Entwurf „Kommunales Optionsgesetz“ vom 25.
2. 2004 sieht in § 46 Abs. 1 S. 1 und 2 SGB II vor, dass der Bund die Aufwendungen
der zugelassenen kommunalen Träger trägt und ihnen die Verwaltungskosten
erstattet. Das ist eine verfassungsrechtlich brisante Regelung. Denn der Bund darf
den Kommunen, die ja Bestandteil der Länder sind, unmittelbar keine Zuwendungen
gewähren 100 . Daran ändert Art. 104a Abs. 3 GG nichts, der bestimmt, dass bei
Leistungsgesetzen der Bund die Geldleistungen zu tragen hat. Denn diese Regelung
betrifft das Verhältnis Bund-Länder und nicht das Verhältnis Bund-Gemeinden. Art.
104a Abs. 4 GG und Art. 106 Abs. 8 S. 1 GG sind zwei Ausnahmen von dem Grund-
satz, dass der Bund keine Ausgaben der Gemeinden refinanzieren darf. Beide
Ausnahmen sind hier nicht einschlägig.
Dem Vermittlungsausschuss verdankt sich eine weitere Bestimmung, nämlich die
Einrichtung von Arbeitsgemeinschaften, die die Aufgaben der Agentur für Arbeit
wahrnehmen. § 44b Abs. 3 S. 2 SGB II bestimmt, dass die kommunalen Träger der
Arbeitsgemeinschaft „die Wahrnehmung ihrer Aufgaben nach diesem Buch
übertragen (sollen)“. Die für eine verwaltungsorganisationsrechtliche Regelung
seltene Wortwahl „sollen“ zeigt an, dass dem Gesetzgeber bei dieser Regelung
unwohl war. In der Tat ist die organisatorische Zwangsverbindung einer kommunalen
Selbstverwaltungskörperschaft mit einer Bundesagentur in Ansehung von Art. 28
Abs. 2 GG staatsorganisationsrechtlich delikat. Jedenfalls muss § 44b Abs. 3 S. 2
SGB II so gelesen werden, dass zu den „Aufgaben nach diesem Buch“ nicht die
originären Aufgaben nach § 16 Abs. 2 SGB II gehören.
b) Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung und Wunsch- und
Wahlrecht
§ 16 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 SGB II stellen ausdrücklich klar, dass es sich bei
allen genannten Leistungen um Ermessensleistungen handelt. Deshalb ist der
Agentur für Arbeit auch dann Ermessen eingeräumt, wenn das SGB III ausnahms-
weise einen Rechtsanspruch auf die Maßnahme gewährt. Gemäß § 39 Abs. 1 S. 1
SGB I haben die Agenturen für Arbeit bzw. die kommunalen Träger ihr Ermessen
100 BVerfGE 39, 96, 122; 41, 291, 313 f.
34

entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen
Grenzen des Ermessens einzuhalten. Satz 2 gewährt den Begünstigten einen
Anspruch auf pflichtgemäße Ausübung des Ermessens, so dass nicht auf die
Schutznormtheorie zurückgegriffen werden muss. Den Wünschen der Berechtigten
„soll“ gemäß § 33 S. 2 SGB I entsprochen werden, soweit sie angemessen sind.
Auch hier gilt der Grundsatz, dass im Regelfall die gesollte Handlung vorzunehmen
ist und nur beim Vorliegen atypischer Umstände davon abgewichen werden darf. §
37 Abs. 1 SGB II bestimmt, dass die Leistungen der Grundsicherung auf Antrag
erbracht werden. Aus § 39 SGB II folgt, dass über den Antrag durch Verwaltungsakt
entschieden wird. Der Schenkel „Leistungsberechtigter – Sozialleistungsträger“
unterscheidet sich nicht von dem vertrauten sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis.
c) Träger der Leistungen – freie Träger
aa) Ein Redaktionsversehen
§ 17 SGB II in der derzeit geltenden Fassung regelt das Verhältnis der Agenturen für
Arbeit zu den Einrichtungen und Diensten für Leistungen zur Eingliederung. Es fällt
auf, dass die kommunalen Träger keine Erwähnung finden. Es handelt sich um ein
Redaktionsversehen. Der Regierungsentwurf ging noch davon aus, dass für die
Leistungen des SGB II ausschließlich die Agenturen für Arbeit zuständig sind. Erst
durch den Vermittlungsausschuss wurden die geltenden Zuständigkeitsregelungen
der §§ 6 und 6a SGB II eingefügt. Der Entwurf des „Kommunalen Optionsgesetzes“
ersetzt denn auch die Wörter „die Agenturen für Arbeit“ durch die Wörter „die
zuständigen Träger der Leistungen nach diesem Buch“.
bb) Institutioneller Vorrang
§ 17 Abs. 1 S. 1 SGB II trifft eine Regelung, die sich an § 75 Abs. 2 S. 1 SGB XII
orientiert: Die zuständigen Träger der Leistungen sollen zur Erbringung von
Leistungen zur Eingliederung in Arbeit eigene Einrichtungen und Dienste nicht neu
schaffen, soweit geeignete Einrichtungen und Dienste Dritter vorhanden sind, ausge-
baut oder in Kürze geschaffen werden können. Der Regierungsentwurf spricht von
einem „Zurückhaltungsgebot“ und bestimmt die „Dritten“ als kommunale Träger und
35

Träger der freien Wohlfahrtspflege, „aber auch“ als „sonstige Träger“ 101 . Die
Nennung der kommunalen Träger als „Dritte“ machte nur Sinn, solange die Agentur
für Arbeit ausschließlicher Leistungsträger war. Dritte sind heute nur noch die freie
Wohlfahrtspflege und die „sonstigen Träger“.
cc) Leistungserbringungsvertrag
§ 17 Abs. 2 SGB II entspricht § 75 Abs. 3 S. 1 und 2 SGB XII. Die Grundregel in Satz
1 lautet, dass die zuständigen Träger der Leistungen zur Vergütung für die Leistung
nur verpflichtet sind, wenn mit dem Dritten oder seinem Verband die genannten
Vereinbarungen bestehen, die – Satz 2 – den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit,
Sparsamkeit und Leistungsfähigkeit entsprechen müssen. Damit wird das sozial-
rechtliche Dreiecksverhältnis als Grundmodell der Leistungsabwicklung in den Rege-
lungsbereich des SGB II übernommen: Der Leistungsträger gewährt die Leistung
durch Bewilligungsbescheid (Erklärung der Kostenübernahme). Der Leistungsbe-
rechtigte schließt mit dem Leistungserbringer einen privatrechtlichen Vertrag. Die
Rechtsbeziehungen zwischen Leistungsträger und –erbringer werden in einem
Leistungserbringungsvertrag geregelt.
Dem steht nicht entgegen, dass § 17 Abs. 2 SGB II im Vergleich mit §§ 75-81 SGB
XII eine recht rudimentäre Regelung ist und insbesondere eine mit § 77 SGB XII
vergleichbar dichte Regelung des Abschlusses der Vereinbarungen fehlt. Die bis zum
„Haushaltsbegleitgesetz 1984“ geltende Regelung des § 93 Abs. 2 BSHG a. F. war
noch rudimentärer: „Werden im Einzelfall Einrichtungen anderer Träger in Anspruch
genommen, sind Vereinbarungen über die von den Trägern der Sozialhilfe zu
erstattenden Kosten anzustreben, soweit darüber keine landesrechtlichen
Vorschriften bestehen“. Die Kargheit dieser Norm hatte die Rechtsprechung nicht
gehindert, die Grundlinien der heute noch geltenden Dogmatik des Leistungser-
bringungsrechts der Sozialhilfe zu entwickeln: Vereinbarung als öffentlich-rechtlicher
Vertrag, Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung über den Abschluss einer
Vereinbarung, keine Angebotssteuerung durch Bedarfsprüfung, aber auch keine
Belegungsgarantie 102 . Es ist zu erwarten, dass die künftige Rechtsprechung zu § 17
101 BT-Drucks. 15/1516, S. 55.
102 Grundlegend OVG Hamburg 12. 9. 1980 FEVS 31 (1981), 404.
36

Abs. 2 SGB II auf diese Grundlinien zurückgreifen und auch Anleihen bei §§ 75 ff.
SGB XII, in denen diese Grundlinien verarbeitet sind, machen wird.
dd) Ausnahmen vom Abschluss von Leistungserbringungsverträgen
§ 17 Abs. 2 S. 1 SGB II ordnet eine Ausnahme vom Abschluss von Vereinbarungen
für den Fall an, dass im SGB III Anforderungen geregelt sind, „denen die Leistung
entsprechen muss“. Eine strikt am Wortlaut orientierte Auslegung führt zu einem
sinnlosen Ergebnis, da jede Sozialleistung von der Erfüllung irgendwelcher Anforde-
rungen abhängig ist. Das folgt bereits aus dem sozialrechtlichen Vorbehalt des
Gesetzes (§ 31 SGB I). In der Begründung des Regierungsentwurfs heißt es hierzu:
„Erfüllen Dritte Aufgaben nach dem Dritten Buch, bedarf es keiner Vereinbarung
nach dieser Vorschrift“. Nun sind aber alle Leistungen nach § 16 Abs. 1 SGB II
solche des SGB III und bei den Leistungen nach § 16 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 und 6 SGB II
werden keine Vereinbarungen abgeschlossen. Auch auf § 16 Abs. 3 SGB II passt die
Vorschrift nicht. Die einzige Auslegung, die der Ausnahmeregelung einen Anwen-
dungsbereich sichert, ist diese: Die Pflicht zur Vergütung und der damit verbundene
Abschluss von Vereinbarungen gilt nicht, wenn das SGB III Anforderungen regelt,
denen die Erbringung der Leistung entsprechen muss. Wenn also die Leistungs-
erbringung im SGB III ausdrücklich geregelt ist, gehen diese Regelungen dem § 17
Abs. 2 SGB II vor.
Es wurde dargelegt, dass bei den Leistungen nach § 37a SGB III der Abschluss von
Leistungserbringungsverträgen möglich ist (A IV 3 b). § 37a SGB III und § 17 Abs. 2
SGB II ergänzen sich.
§ 48 Abs. 1 S. 2 SGB III spricht zwar von einer „Übernahme von Maßnahmekosten“,
meint damit aber die Leistung an den Arbeitslosen 103 . Da die Leistungserbringung
nicht geregelt ist, sind Vereinbarungen nach § 17 Abs. 2 SGB II abzuschließen.
Was die Leistungen nach §§ 59-76a SGB III anbelangt, so könnten die Worte „im
Auftrag der Agentur für Arbeit“ in § 61 Nr. 3 SGB III eine leistungserbringungs-
103 § 79 Abs. 2 s. 1 SGB III bestimmt, dass die Agentur für Arbeit Weiterbildungskosten unmittelbar
an den Träger der Maßnahme auszahlen kann. Diese Bestimmung bestätigt, dass die Übernahme
von Kosten die Sozialleistung betrifft, aber nicht die Leistungserbringung.
37

echtliche Bestimmung sein. Dass das Wort „Auftrag“ nicht als „öffentlicher Auftrag“
im Sinne von § 99 GWB verstanden werden darf, wurde oben dargelegt (A IV 3 b).
Der 5. Abschnitt des 4. Kapitels handelt über Leistungen und vermeidet geflissentlich
Aussagen zur Leistungserbringung. Das spricht dafür, auch das Wort „Auftrag“ im
Sinne eines „Auftrags“ im konkreten Einzelfall zu verstehen. Der „Auftrag“ im Sinne
von § 61 Nr. 3 SGB III hat also die Funktion, die im sozialrechtlichen Dreieck der
Kostenzusage zukommt. Also ist ein Abschluss von Leistungserbringungsverträgen
nach § 17 Abs. 2 SGB II angezeigt.
§ 421i Abs. 1 SGB III bestimmt, dass die Agentur für Arbeit Träger nach einem
wettbewerbsrechtlichen Vergabeverfahren mit der Durchführung von Maßnahmen
beauftragen „kann“. Das damit eingeräumte Ermessen muss pflichtgemäß ausgeübt
werden. Zu entscheiden ist, ob das Vergabeverfahren durchgeführt wird oder
Leistungserbringungsverträge nach § 17 Abs. 2 SGB II abgeschlossen werden.
Zweck der Regelung ist, der Arbeitsverwaltung zu ermöglichen, Erfahrungen mit
Vergabeverfahren zu sammeln. Dabei ist andererseits aber immer auch zu prüfen, ob
und wie die Rechte der Leistungsberechtigten und die Grundrechte der freien Träger
gewahrt werden können. § 421i SGB III ist jedenfalls keine Ermächtigung zu einer
flächendeckenden Vergabepraxis.
Eine ausdrückliche leistungserbringungsrechtliche Regelung, die für einen Abschluss
von Verträgen nach § 17 Abs. 2 SGB II keinen Raum lässt, ist § 37c Abs. 2 S. SGB
III, der die Geltung des Vergaberechts vorschreibt.
Auch die §§ 240, 248 SGB III regeln die Leistungserbringung, wenn auch in etwas
zweifelhafter Weise (Förderung der Maßnahmeträger durch Zuschüsse, deren
Gewährung im „Kann-Ermessen“ der Arbeitsverwaltung steht) 104 . Also ist auch hier §
17 Abs. 2 SGB II nicht anwendbar.
Der Entwurf des „Kommunalen Optionsgesetzes“ ersetzt auch in § 17 Abs. 2 SGB II
die Wörter „Agentur für Arbeit“ durch die Wörter „Träger der Leistungen nach diesem
Buch“. Wenn diese Änderung Gesetz wird, sind auch die zugelassenen kommunalen
104 Bernard in: Wolfgang Spellbrink / Wolfgang Eicher (Hrsg.), Kassler Handbuch des
Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 17 Rn. 50 berichtet, dass die „Fehlbedarfsfinanzierung“
praktiziert werde.
38

Träger bei den Leistungen nach § 16 Abs. 1 SGB II in gleichem Umfang wie die
Agentur für Arbeit vom Abschluss von Vereinbarungen freigestellt.
ee) Anspruch auf Abschluss einer Leistungserbringungsvereinbarung
Wenn das SGB III dem Abschluss von Vereinbarungen nicht entgegensteht, ist die
Übernahme der Vergütung für die Leistung vom Bestehen einer Vereinbarung
abhängig. Vereinbarungen dienen der Wirtschaftlichkeit und Leistungsfähigkeit der
Erbringung der Leistung im Interesse sowohl des Sozialleistungsträgers als auch des
Sozialleistungsberechtigten. Sie dienen aber in gleichem Maße dem Interesse des
freien Trägers. Dies schon deshalb, weil sie die Abrechnung zwischen dem Sozial-
leistungsträger und dem freien Träger erleichtern und ihren Rechtsbeziehung eine
gewisse Dauer, Berechenbarkeit und Verlässlichkeit verleihen 105 . Vor allem ist der
Abschluss einer Vereinbarung die Voraussetzung für die Ausübung des Berufes.
Deshalb hat der freie Träger einen Rechtsanspruch auf den Abschluss einer
Vereinbarung, wenn er für die Erbringung der Leistung geeignet ist.
ff) Institutionelle Förderung
§ 17 Abs. 1 S. 2 SGB II, wonach die Träger der Leistungen die Träger der freien
Wohlfahrtspflege in ihrer Tätigkeit auf dem Gebiet der Grundsicherung für
Arbeitsuchende angemessen unterstützen sollen, geht auf einen Beschluss des
Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit zurück 106 . Die Vorschrift bestätigt, dass das
SGB II das sozialhilferechtliche Modell der Kooperation von öffentlichen und freien
Trägern jedenfalls in seinen Grundrissen übernimmt. Mit der Formulierung „ihrer
Tätigkeit“ wird die Anerkennung als Träger eigener sozialer Aufgaben ausge-
sprochen. Die Unterstützungspflicht kommt auch dort zum Tragen, wo das SGB III
lediglich Zuschüsse an die Maßnahmeträger vorsieht. Die Unterstützung steht – im
Unterschied etwa zur Kann-Bestimmung des § 240 SGB III – im Soll-Ermessen der
Agentur für Arbeit. Wenn nicht atypische Umstände vorliegen, bedeutet das Soll ein
Muss 107 .
105 BVerwGE 94, 202, 207 = RsDE 25 (1994), 70, 72.
106 BT-Drucks. 15/1728, S. 181.
107 BVerwGE 90, 275, 278; 64, 318, 323; 56, 220, 223.
39

5. Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen
a) Leistungsberechtigter behinderter Mensch – Agentur für Arbeit
Der Siebte Abschnitt des Dritten Kapitels des SGB III enthält in den §§ 97-115 SGB
III zahlreiche Leistungen für behinderte Menschen. Die §§ 97 ff. SGB III wurden
durch Art. 3 SGB IX vom 19. 6. 2001 bereinigt und an den Sprachgebrauch des SGB
IX angepasst. Die Leistungen sind – was in der Literatur nicht unbestritten ist 108 – als
Ermessensleistungen gestaltet (§§ 97, 98 SGB III). Auf die pflichtgemäße Ausübung
des Ermessens besteht ein Rechtsanspruch (§ 39 Abs. 1 S. 2 SGB I). Ein Teil dieser
Leistungen wird von freien Trägern erbracht.
§ 33 SGB I normiert in Satz 1 das Individualisierungsprinzip und in Satz 2 das
Wunsch- und Wahlrecht. § 9 Abs. 1 SGB IX hat hingegen die entgegengesetzte
Regelungstechnik: Satz 1 regelt das Wunsch- und Wahlrecht, die Sätze 2 und 3
schließen daran („Dabei“) das Individualisierungsprinzip an. Der Grund für diese
Umkehrung wird in den entstehungsgeschichtlichen Materialien genannt. Das
Wunsch- und Wahlrecht soll die Eigenverantwortung behinderter Menschen stärken
und ihnen bei der Ausführung der Leistungen einen möglichst weitgehenden Raum
zur eigenverantwortlichen Gestaltung ihrer Lebensumstände belassen 109 . Die
Geschichte des Behindertenrechts lehrt, dass Sozialbürokratien sich oft genug die
Entscheidung anmaßten, was das „wohlverstandene Interesse“ des behinderten
Menschen sei. Deshalb wurde die Umkehrung vorgenommen, die mit der Erwartung
verbunden wurde, das Wunsch- und Wahlrecht werde den Abschied von „über-
kommenen paternalistischen Herangehensweisen in der Behindertenpolitik“ einleiten.
§ 9 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 SGB IX („im Übrigen gilt § 33 des Ersten Buches“) stellt klar,
dass § 33 S. 2 SGB I „im Übrigen“ nicht durchbrochen werden soll. Daraus folgt im
Umkehrschluss, dass die Regelungen in Satz 1 und 2 des § 9 Abs. 1 SGB IX sehr
wohl eine Abweichung von § 33 SGB I enthalten, die nach der lex posterior Regel
vorgeht. Diese Abweichung ist die oben dargelegte Umkehrung des Verhältnisses
108 Zum Meinungsstand Voelzke in: Volker Neumann, Rehabilitation und Teilhabe behinderter
Menschen. Handbuch SGBl IX, 2004, § 11 Rn. 187.
109 BT-Drucks. 14/5074, S. 94.
40

von Individualisierung und Wünschen. Nur „im Übrigen“ will das SGB IX nicht von §
33 SGB I abweichen.
Für die von der Bundesagentur zu gewährenden Rehabilitationsmaßnahmen sind
verfahrensrechtlich die §§ 323 ff. SGB III zu beachten. Die Bewilligung der Leistung
setzt nach §§ 321 Abs. 1, 324 Abs. 1 SGB III eine vorherige Antragstellung
voraus 110 . Die Bewilligung erfolgt durch Verwaltungsakt.
b) Agentur für Arbeit – Rehabilitationseinrichtungen
aa) Strukturverantwortung
§ 19 Abs. 1 S. 1 SGB IX bestimmt, dass die Rehabilitationsträger gemeinsam und
unter Beteiligung der Bundesregierung und der Landesregierungen darauf hinwirken,
dass die fachlich und regional erforderlichen Rehabilitationsdienste und –einrich-
tungen in ausreichender Zahl und Qualität zur Verfügung stehen. Im Vergleich mit §
17 Abs. 1 Nr. 2 SGB I fallen drei Punkte auf: Der Gesetzgeber legt die Struktur-
verantwortung nicht einem Sozialleistungsträger allein, sondern allen möglicherweise
beteiligten Leistungsträgern gemeinsam auf (1). Bei der Umsetzung des Sicher-
stellungsauftrags sind die Bundesregierung und die Landesregierungen zu
beteiligen. Die durch die Beteiligung erlangten Informationen sollen den Regierungen
ermöglichen, im Fall von Defiziten Haushaltsmittel für die nach § 19 Abs. 5 SGB IX
mögliche Förderung von Rehabilitationseinrichtungen zur Verfügung zu stellen (2) 111 .
Gemäß § 19 Abs. 1 S. 3 SGB IX werden die Verbände behinderter Menschen
einschließlich der Verbände der freien Wohlfahrtspflege, Selbsthilfegruppen,
Interessenvertretungen und bestimmte Spitzenverbände in die Wahrnehmung der
Strukturverantwortung eingebunden (3).
§ 19 Abs. 4 S. 1 SGB IX steht in einem engen Zusammenhang mit der Struktur-
verantwortung. Er bestimmt, dass die Rehabilitationsträger die Leistungserbringer
danach auswählen, wer die Leistung „in der am besten geeigneten Form ausführen
kann“. Es geht hier um die Eignung im Einzelfall. Die geforderte Berücksichtigung
110 Voelzke in: Volker Neumann, Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen. Handbuch SGBl
IX, 2004, § 11 Rn. 185 ff.
111 Haines in: LPK-SGB IX, § 19 Rn. 8.
41

individueller Besonderheiten setzt eine hinreichend differenzierte Trägerstruktur
voraus 112 .
bb) Vereinbarungsprinzip
Die Bundesanstalt für Arbeit hatte lange Zeit die Auffassung vertreten, dass die
Erstattung der Kosten der von freien Trägern erbrachten Leistungen Zuwendungen
im haushaltsrechtlichen Sinne seien. Im Rehabilitationsrecht ist sie von dieser
Auffassung aber schon früh abgerückt. Den Trägern von Rehabilitations-
einrichtungen war es 1982 gelungen, mit der Einfügung des § 23a in die Anordnung
Rehabilitation das Vereinbarungsprinzip durchzusetzen. Förderlich für diese zu-
treffende Sicht der Rechtslage war die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts,
die klargestellt hatte, dass der in § 39 AFG a. F. erteilte Ermächtigung, das „Nähere
über Voraussetzungen, Art und Umfang der beruflichen Bildung“ zu regeln, sich nur
auf das Sozialrechtsverhältnis, aber nicht auf das Verhältnis zum Träger der
Maßnahme erstreckt 113 . Durch das „Haushaltsbegleitgesetz 1984“ wurde schließlich
das Vereinbarungsprinzip durch Einfügung der Absätze 2a und 2b in § 11
RehaAnglG parlamentsgesetzlich anerkannt. Der Streit um den Rechtsstatus der
freien Träger als Leistungserbringer wurde damit aber nicht beendet 114 .
Das SGB IX erkennt das Vereinbarungsprinzip an. Die Grundlage des Rechtsstatus
der freien Träger ist § 19 Abs. 4 SGB IX: Dienste und Einrichtungen freier oder (?)
gemeinnütziger Träger werden entsprechend ihrer Bedeutung für die Rehabilitation
und Teilhabe behinderter Menschen berücksichtigt; die Vielfalt der Träger von
Rehabilitationsdiensten und –einrichtungen wird gewahrt sowie – das ist jetzt der
entscheidende Punkt – „deren Selbstständigkeit, Selbstverständnis und Unabhängig-
keit beachtet“. Damit ist es ausgeschlossen, das Rechtsverhältnis der Rehabilita-
tionsträger zu den freien Trägern als Auftragsverhältnis zu konstruieren. Folgerichtig
spricht § 21 Abs. 1 SGB IX von Verträgen über die Ausführung von Leistungen durch
Rehabilitationseinrichtungen und nennt einige Vertragsgegenstände. Allerdings tut
sich das Gesetz schwer, die prinzipielle Gleichordnung der Vertragsparteien klar
112
Renate Bieritz-Harder, Berufsvorbereitende Bildungsmaßnahmen der BA als Teil der beruflichen
Rehabilitation, o. O. 2004, S. 6 f.
113
BSG, SozR 4460 Nr. 9 § 6 AFuU; BSG 21. 6. 1977 – 7 RA 4/76, auszugsweise abgedruckt in:
Arbeit und Beruf, 1/1978, S. 28.
114
Volker Neumann, Freiheitsgefährdung im kooperativen Sozialstaat, 1992, S. 336-342.
42

auszusprechen. Das zeigt sich in der Regelung von § 21 Abs. 1 Nr. 2 SGB IX, der die
„Übernahme von Grundsätzen der Rehabilitationsträger zur Vereinbarung von
Vergütungen“ als Vertragsgegenstand nennt – ein klassischer dilatorischer Formel-
kompromiss.
§ 21 Abs. 2 S. 1 SGB IX verpflichtet die Rehabilitationsträger, darauf hinzuwirken,
dass die Verträge nach einheitlichen Grundsätzen abgeschlossen werden. Nach dem
2. Halbsatz können sie über den Inhalt der Verträge gemeinsame Empfehlungen
vereinbaren. Eine Ermächtigung ist diese Bestimmung nicht, da Empfehlungen
Verwaltungsvorschriften sind, für welche die Verwaltungsträger keine Ermächtigung
benötigen, die aber für Dritte auch nicht verbindlich sind. Etwas verbindlicher ist
dagegen der Hinweis auf den Abschluss von Rahmenverträgen mit den Arbeits-
gemeinschaften der Rehabilitationseinrichtungen.
§ 21 SGB IX soll nach der Begründung des Regierungsentwurfs sicherstellen, „dass
nur solche Rehabilitationsdienste und –einrichtungen in Anspruch genommen
werden, die den sich aus § 20 ergebenden Qualitätsanforderungen genügen. Mit
diesen sind – soweit sie nicht Eigeneinrichtungen der Rehabilitationsträger sind –
Verträge abzuschließen, die u. a. auch die Regelungen zu diesen Anforderungen
enthalten müssen 115 “. Die Verträge haben also Zulassungscharakter 116 . Schon die
Formulierung „sind ... abzuschließen“ weist in die Richtung einer strikten Pflicht der
Rehabilitationsträger zum Vertragsabschluss 117 . Wenn das Bestehen eines Vertrages
Voraussetzung für die „Inanspruchnahme“ ist, folgt aus Art. 12 Abs. 1 GG eine Pflicht
zum Abschluss. Eine Ermächtigung zu einer Angebotssteuerung durch Bedarfs-
prüfung enthält das Gesetz nicht, was auch schlüssig ist, da der damit verbundene
Eingriff in die Berufsfreiheit nicht rechtfertigungsfähig wäre 118 . Deshalb ist die
Vorgabe in § 111 Abs. 5 S. 2 SGB IX, grundsätzlich solle in jedem Arbeitsamtsbezirk
115 BT-Drucks. 14/1574, S. 104 f.
116 Kessler in: Volker Neumann, Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen. Handbuch SGB
IX, 2004, § 9 Rn. 65.
117 Kessler in: Volker Neumann, Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen. Handbuch SGB
IX, 2004, § 9 Rn. 62 f.
118 So im Ergebnis auch Kessler in: Volker Neumann, Rehabilitation und Teilhabe behinderter
Menschen. Handbuch SGB IX, 2004, § 9 Rn. 65.
43

nur eine Integrationsfachdienst vorhanden sein, verfassungsrechtlich hochproble-
matisch 119 .
Für die Frage, ob der freie Träger einen Anspruch auf Abschluss eines Vertrages hat,
gilt das, was oben zu § 17 Abs. 2 SGB II ausgeführt wurde: Leistungserbringungs-
verträge mit Zulassungscharakter sind auch dem Interesse des freien Trägers zu
dienen bestimmt, weil sie die Voraussetzung für die Ausübung des Berufes sind.
Deshalb hat der freie Träger einen Rechtsanspruch auf den Abschluss, wenn er für
die Erbringung der Leistung geeignet ist.
c) Vorbehalt abweichender Regelungen
Für Inhalt, Art und Umfang der Leistungen und für andere Regelungsgehalte greift
der Vorbehalt abweichender Regelungen des § 7 S. 1 SGB IX. Danach gelten die
Vorschriften des SGB IX für die Leistungen zur Teilhabe, „soweit sich aus den für
den jeweiligen Rehabilitationsträger geltenden Leistungsgesetzen nichts Abweichen-
des ergibt“. Der Wortlaut („Vorschriften ... für die Leistungen zu Teilhabe“) und die
Entstehungsgeschichte 120 stellen klar, dass nicht nur die im engeren Sinne leistungs-
rechtlichen Vorschriften der §§ 26-59 SGB IX grundsätzlich anzuwenden sind,
sondern auch alle gesetzlichen Bestimmungen mit einem Bezug zur Gewährung und
Ausführung der Leistungen zur Teilhabe, insbesondere die leistungserbringungs-
rechtlichen Vorschriften. „Leistungsgesetze“ sind diejenigen Gesetze, die Ansprüche
auf Sozialleistungen gewähren 121 . Wenn ein Gesetz solche Ansprüche enthält, gilt
der Vorbehalt abweichender Regelungen nicht nur für das Leistungsrecht in einem
engeren, vom Leistungserbringungsrecht unterschiedenen Sinne, sondern auch für
das Leistungserbringungsrecht und den allgemeinen Teil des „Leistungsgesetzes“ 122 .
Die Abweichungen müssen allerdings im Wortlaut des Leistungsgesetzes klar
erkennbar sein. Denn nur so kann die vom Gesetzgeber gewollte Vereinheitlichung
des Rehabilitationsrechts erreicht werden 123 . Für das Verhältnis zum SGB III
119
Brünner in: Volker Neumann, Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen. Handbuch SGB
IX, 2004, § 15 Rn. 89.
120
BT-Drucks. 14/5074, S. 100 (zu § 7), wo § 9 SGB IX in den Vorrang einbezogen ist.
121 Mrozynski, SGB IX/1, § 7 Rn. 8.
122 Lachwitz, SDSRV 49 (2002), 73, 76.
123 Welti in: HK-SGB IX, § 7 Rn. 8.
44

edeutet dies: Nur dort, wo das SGB III die Leistungserbringung ausdrücklich und
anders als in § 21 SGB IX regelt, weicht es vom SGB IX ab und geht diesem vor.
d) Ergebnis
§§ 37a Abs. 4, 101 Nr. 1 SGB III weichen nicht von § 21 SGB IX ab; vielmehr
ergänzen sich die Normen in sinnvoller Weise. Es sind Leistungserbringungs-
vereinbarungen abzuschließen.
Es ist mehr als zweifelhaft, ob aus den Worten „im Auftrag der Agentur für Arbeit“ in §
61 Nr. 3 SGB III eine abweichende Regelung herausgelesen werden kann. Dass das
Wort „Auftrag“ nicht als „öffentlicher Auftrag“ im Sinne von § 99 GWB verstanden
werden darf, wurde bereits dargelegt (A IV 3 b). Der 5. Abschnitt des 4. Kapitels
enthält keine Regelung der Leistungserbringung, sondern handelt nur über
Leistungen. Also kann das Wort „Auftrag“ nur als „Auftrag“ im konkreten Einzelfall
gemeint sein. Der Abschluss von Leistungserbringungsverträgen nach § 21 SGB IX
bleibt davon unberührt.
„Die Agentur für Arbeit kann Träger nach einem wettbewerbsrechtlichen
Vergabeverfahren mit der Durchführung von Maßnahmen beauftragen“, so heißt es
in § 421i Abs. 1 SGB III. Das Wort „kann“ räumt der Agentur Ermessen ein, das
pflichtgemäß ausgeübt werden muss. Es ist nahezu unvorstellbar, dass eine
pflichtgemäß ausgeübte Wahl zwischen dem Leistungserbringungsmodell des SGB
IX und dem Wettbewerbsrecht einmal zugunsten der letztgenannten Alternative
ausfallen könnte: Erstens gibt das SGB IX eine einheitliche Struktur für alle
Rehabilitationsträger vor, die durch die Anwendung des GWB-Vergaberechts durch
einen Träger beschädigt würde. Zweitens würde durch die Anwendung des
Vergaberechts die vom Gesetz gewollte Beteiligung der Bundesregierung und
Landesregierungen sowie bestimmter Verbände und Gruppen umgangen. Drittens
sind Rehabilitationsleistungen individuell hochgradig differenziert. Ausschreibungen
müssen hingegen in gewissem Maße typisieren, es sei denn, der behinderte Mensch
würde „ausgeschrieben“. Viertens lässt sich die vom SGB IX gewollte Trägervielfalt
durch Ausschreibung nur schlecht oder gar nicht erreichen.
45

Eine abweichende Regelung im Sinne von § 7 S. 1 SGB IX ist im SGB III lediglich die
Zuwendungsfinanzierung nach § 240 SGB III.
V. Rechtsschutz
1. Vorfrage: Rechtsschutz oder Beteiligung am Vergabeverfahren?
Schreibt ein Sozialleistungsträger Leistungen aus, die Gegenstand des sozialrecht-
lichen Dreiecksverhältnisses sind, so befinden sich die interessierten Einrichtungs-
träger häufig in einer „Zwickmühle“. Es ist zu entscheiden, ob man sich an einem
Vergabeverfahren beteiligen soll, obwohl man dessen Durchführung für rechtswidrig
hält und von dem man wegen der weitgehenden Vorfestlegung der späteren
Vertragsbeziehungen zur Vergabestelle Einschränkungen des Selbstbestimmungs-
rechts erwartet.
Die rechtlich richtige Antwort ist hier in der Regel jedoch kein entweder-oder, sondern
ein sowohl-als auch. Der Rechtsschutz neben einer – auch rechtswidrigen –
Ausschreibung ist, wie zu zeigen sein wird langwierig, und die Erfolgsaussichten von
Eilverfahren sind schwer abschätzbar. In dieser Situation wäre es fahrlässig, die
eigene Chance auf den Zuschlag im Vergabeverfahren von vornherein zu vergeben.
Der freie Träger sollte sich daher am Vergabeverfahren durchaus beteiligen, dies
freilich nicht ohne seine rechtlichen Bedenken sofort in einer Rüge gegenüber der
Vergabestelle auszudrücken. 124 Unterliegt der freie Träger letztendlich im
Vergabeverfahren, oder wird er im Falle des Zuschlags rechtswidrigen vertraglichen
Bedingungen unterworfen, so kann dies immer noch nach den hier dargestellten
Grundsätzen geltend gemacht werden.
124 Im einzelnen dazu unten C. III. 1. b. cc.
46

2. Rechtsschutz des freien Trägers
Die bisherige Untersuchung führte zu dem Ergebnis, dass die verfassungsrechtlichen
und einfach-gesetzlichen Vorgaben für die Zusammenarbeit zwischen freien Trägern
und Sozialleistungsträgern in den meisten besonderen Teilen des Sozialgesetzbuchs
als „sozialrechtliches Dreiecksverhältnis“ ausgestaltet sind. In diesen Fällen besteht
zumindest ein Anspruch des freien Trägers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung
über den Abschluss einer Vereinbarung mit dem jeweiligen Sozialleistungsträger.
Wird trotz dieses Anspruchs ein Antrag des freien Trägers unter Hinweis auf
Leistungskontingente oder mangelnden Bedarf nach Durchführung einer Aus-
schreibung abgelehnt, so ist dies nach den bisherigen Ergebnissen regelmäßig
rechtswidrig. Für den Rechtsschutz gelten dann folgende Rahmenbedingungen:
a) Schiedsstelle
Verweigert der Kostenträger die „Zulassung“ des Leistungserbringers, so geht es im
Sprachgebrauch des Sozialhilfe- und des Jugendhilferechts noch nicht um die
Vergütungsvereinbarung, sondern zunächst um die Leistungsvereinbarung. Der Weg
zu einer Schiedsstelle ist hinsichtlich der Leistungsvereinbarung aber nur noch im
Jugendhilferecht eröffnet. 125 Im Sozialhilferecht ist es dagegen auch nach der
Neufassung im SGB XII dabei geblieben, dass ausschließlich die Vergütungsverein-
barung schiedsstellenfähig ist. 126 Geht es um den Abschluss von Vereinbarungen
über Jugendhilfeleistungen, die nicht unter den Katalog des § 78a SGB VIII fallen,
oder sind Leistungen nach den SGB II, III oder IX betroffen, so existiert ohnehin
keine Schiedsstelle.
Die Aussicht, eine Leistungsvereinbarung in vergleichsweise kurzer Zeit vor der
Schiedsstelle durchsetzen zu können, besteht in den hier behandelten Rechts-
gebieten also im wesentlichen nur für die stationären Hilfen nach SGB VIII. In diesem
Fall ist die Schiedsstelle zugleich zwingend anzurufen, eine unmittelbare Klage beim
Gericht ist nicht zulässig.
125 §§ 78g Abs. 2, 78b Abs. 1 SGB VIII.
126 § 77 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 76 Abs. 2 SGB XII.
47

) Widerspruch und Rechtsweg
Ob gegen die ablehnende Entscheidung des Sozialleistungsträgers über einen
Antrag auf Abschluss einer Leistungserbringungsvereinbarung zunächst Widerspruch
erhoben werden muss, hängt davon ab, ob diese Entscheidung ein Verwaltungsakt
im Sinne des § 31 SGB X ist. Außerdem ist der Widerspruch nur dann statthaft und
erforderlich, wenn das jeweilige Sozialgesetzbuch die Erforderlichkeit des Wider-
spruchs nicht abbedingt.
Die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte zum Sozialhilferecht sieht in den
Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG öffentlich-rechtliche Verträge gleichgeord-
neter Vertragspartner. 127 Daher ist die Ablehnung des Vertragsabschlusses kein
Verwaltungsakt, und ein Widerspruch ist nicht zu erheben. Anders ist die bisherige
Auffassung der Sozialgerichte zum Krankenversicherungsrecht. Zwar werden die
Versorgungsverträge auch hier als öffentlich-rechtliche Verträge angesehen. Als
Entscheidung über das „Ob“ des Vertragsschlusses sei die ablehnende
Entscheidung jedoch ein Verwaltungsakt. 128
Soweit die Sozialgerichte zuständig sind, ist daher – wo nicht das jeweilige
Sozialgesetzbuch etwas anderes regelt – zunächst das Widerspruchsverfahren zu
durchlaufen. Dies wird ab 01.01.2005 voraussichtlich alle besonderen Teile des
Sozialgesetzbuchs mit Ausnahme des Jugendhilferechts (SGB VIII) betreffen. Denn
nur ür jugendhilferechtliche Streitigkeiten sind nach wie vor die Verwaltungsgerichte
zuständig, §§ 78g Abs. 2 Satz 2 SGB VIII, 40 VwGO. Streitigkeiten nach den SGB II,
III, IX und ab 01.01.2005 auch XII werden dagegen von den Sozialgerichten
entschieden. 129
127 BVerwG, Urt. v. 30.09.1993, 5 C 41.91, BVerwGE 94, 202, 204.
128 Etwa BSG, Urt. v. 19.11.1997, B 3 RK 1/97, BSGE 81,189; Urt. v. 05.07.2000, B 3 KR 20/99 R zu
§ 109 SGB V. Zum Pflegeversicherungsrecht nur wegen der ausdrücklichen Entbehrlichkeit des
Widerspruchs nach § 73 Abs. 2 Satz 2 SGB XI anders BSG, Urt. v. 24.09.2002, B 3 P 14/01 R.
129 §§ 77 Abs. 1 Satz 3 SGB XII, 51 Abs. 1 Nr. 6a SGG in der Fassung ab 01.01.2005.
48

c) Klageart und Klageantrag
aa) Jugendhilferechtliche Streitigkeiten
In jugendhilferechtlichen Streitigkeiten vor den Verwaltungsgerichten ist die allgemei-
ne Leistungsklage in der Form der Bescheidungsklage die zutreffende Klageart.
Nach ganz überwiegender Auffassung im Schrifttum hat der Einrichtungsträger zwar
keinen Rechtsanspruch auf Abschluss einer Leistungsvereinbarung, sondern nur
einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. 130 In der Praxis gibt es
allerdings nicht immer ungeklärte Punkte, bei deren Beurteilung dem Kostenträger
ein Ermessen bliebe. Es empfiehlt sich daher, sowohl einen Haupt- als auch einen
Hilfsantrag zu stellen. Hauptsächlich ist zu beantragen, den Sozialleistungsträger zu
verpflichten, eine Leistungsvereinbarung mit dem Einrichtungsträger abzuschließen.
Hilfsweise ist zu beantragen, die ablehnende Entscheidung des Kostenträgers
aufzuheben und ihn zu verpflichten, über den Antrag des Einrichtungsträgers unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. 131
Sofern dem Antrag ein Schiedsverfahren vorausgegangen ist, ist zusätzlich die
Aufhebung des Schiedsspruchs zu beantragen. Im Übrigen bestehen prozessual
aber keine Unterschiede. Zwar kommt der Schiedsstelle grundsätzlich ein Beurtei-
lungsspielraum zu. 132 Dieser ist jedoch in erster Linie für Fälle entwickelt worden, in
denen die Vergütungsvereinbarung streitig war. Für die Leistungsvereinbarung dürfte
er nur dort Bedeutung haben, wo es um die konkrete Ausgestaltung der Leistungen
geht. Für die Frage des „ob“ einer Leistungsvereinbarung geht er dagegen nicht
weiter als das Ermessen des Sozialleistungsträgers.
bb) Andere Streitigkeiten
Für alle anderen Streitigkeiten, insbesondere solche gegen die Bundesagentur für
Arbeit, sind die Sozialgerichte zuständig. Für die Antragsformulierung gelten jedoch
keine wesentlichen Unterschiede gegenüber den Verfahren vor den Verwaltungs-
130 Siehe oben Fn. 149 unter A.V.3 c.
131 Zum Zusammenhang zwischen Ermessensspielraum und Bescheidungsklage siehe nur Kuntze,
in: Bader, VwGO, 2. Aufl. 2002, § 113 Rn. 105 ff.
132 Schellhorn, SGB VIII/KJHG 2. Aufl. 2000, § 78g Rn. 3 m.w.N.
49

gerichten. Besonderheiten bestehen lediglich darin, dass die ablehnende Entschei-
dung des Sozialleistungsträgers als Verwaltungsakt anzusehen ist, und dass die
Klagearten im sozialgerichtlichen Verfahren etwas anders bezeichnet werden. Weil
jeweils auch eine ablehnende Entscheidung des Sozialleistungsträgers aufgehoben
werden soll, spricht man hier von einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungs-
klage (in Fällen mit Rechtsanspruch auf die begehrte Vereinbarung) bzw. von einer
kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (in Fällen, in denen nur ein
Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss der
Vereinbarung besteht). 133
cc) Abweichungen
Vor dem Verwaltungsgericht kann sich eine Abweichung ergeben, wenn es nicht um
den Neuabschluss einer Vereinbarung mit dem Sozialleistungsträger geht, sondern
dieser eine bisher bestehende Vereinbarung unter Hinweis auf seine Kontingen-
tierung oder ein Vergabeverfahren gekündigt hat. Streitig wird in derartigen Fällen die
Wirksamkeit dieser Kündigung sein. Hier ist eine Feststellungsklage zu erheben. Es
wird beantragt festzustellen, dass die bisherige Vereinbarung trotz der Kündigung
unverändert fortbesteht. 134 Vor den Sozialgerichten besteht diese Abweichung
indessen nicht, da dort jedenfalls die Kündigung einer krankenversicherungs-
rechtlichen Zulassung als Verwaltungsakt verstanden wird. 135
Eine weitere Abweichung, und zwar in diesem Fall für beide Gerichtszweige, ergibt
sich bei Missachtung einer geschlossenen Leistungserbringungsvereinbarung durch
den Sozialleistungsträger. Besteht eine solche Vereinbarung, verhindert der
Sozialleistungsträger aber durch seine Bewilligungspraxis gezielt jede Belegung der
Einrichtung, so ist eine Unterlassungsklage zu erheben. Ihr geht grundsätzlich kein
Widerspruchsverfahren voraus. Beantragt wird, den Sozialleistungsträger zu verur-
teilen, die jeweils benachteiligenden Maßnahmen zu unterlassen.
133 BSG, Urt. v. 24.09.2002 (Fn. 128); Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen
Verfahrens, 3. Aufl. 2002, Kapitel 4 Rn. 4; Meyer-Ladewig, SGG, 7. Aufl. 2002, § 54 Rn. 6.
134 Bei Leistungsvereinbarungen nach Sozialhilfe- und Jugendhilferecht kann sich diese Konstellation
auch aus dem Grundsatz ergeben, dass ausgelaufene Leistungsvereinbarungen bis zum
Abschluss neuer Vereinbarungen weitergelten: §§ 77 Abs. 2 Satz 4 SGB XII, 78d Abs. 2 Satz 4
SGB VIII.
135 BSG, Urt. v. 06.08.1998, B 3 KR 3/98 R, BSGE 82,261.
50

d) Begründung
Grundsätzlich ergibt sich die Begründung der Klage aus den Ergebnissen der
Abschnitte A.I-IV. Im Einzelnen sollte der klagende Einrichtungsträger den Sachver-
halt darstellen und aus seinem grundrechtlichen Status, der Nichtanwendbarkeit des
europäischen Vergaberechts und der Ausgestaltung des sozialrechtlichen Dreiecks-
verhältnisses im jeweiligen Sozialgesetzbuch seinen Anspruch auf die begehrte
Vereinbarung ableiten. Dies sollte vergleichsweise ausführlich geschehen. Denn die
zuständigen Richter sind regelmäßig nicht auf leistungserbringungsrechtliche Fragen
spezialisiert.
e) Eilverfahren
Sowohl vor den Verwaltungs-, als auch vor den Sozialgerichten ist der Rechtsschutz
langwierig. Verfahrensdauern von weit über einem Jahr pro Instanz sind keine
Seltenheit. In eiligen Fällen kann es deshalb geboten sein, neben der beschriebenen
Klage im Hauptsacheverfahren zusätzlich einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz
zu stellen. Da es nicht um die Aufhebung von belastenden Verwaltungsakten,
sondern um den „begünstigenden“ Abschluss einer Leistungserbringungsvereinba-
rung geht, ergibt sich der Eilrechtsschutz nicht aus den Regelungen über die
aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln gegen belastende Verwaltungsakte.
Einschlägig sind vielmehr die Vorschriften über einstweilige Anordnungen, §§ 123
VwGO und 86b Abs. 2 SGG. 136 Danach können die Gerichte für die Zeit bis zur
Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorläufige Regelungen treffen, um den Eintritt
gravierender Rechtsnachteile zu vermeiden. Hier wäre zu beantragen, den Sozial-
leistungsträger zu verpflichten, vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache die
gewünschte Vereinbarung abzuschließen. 137
In der Begründung des Eilantrags ist zum einen darzustellen, warum der
Einrichtungsträger Anspruch auf die begehrte Vereinbarung hat (Anordnungs-
anspruch). Zum anderen ist das besondere Eilbedürfnis eingehend zu begründen
136 Eine Ausnahme gilt für die Kündigung einer Leistungserbringungsvereinbarung bei Zuständigkeit
der Sozialgerichte. Da die Kündigung hier als Verwaltungsakt verstanden wird, ist vorläufiger
Rechtsschutz über die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage zu
suchen, §§ 86a, 86b Abs. 1 SGG.
137 OVG Lüneburg, Beschl. v. 23.08.1999, 12 M 2996/99, FEVS 51 (2000), 313.
51

(Anordnungsgrund). Das Gericht wird die Rechtsnachteile, die dem Einrichtungs-
träger durch die lange Verzögerung bis zur Entscheidung in der Hauptsache drohen,
gegen die Nachteile abwägen, die der Sozialleistungsträger im Falle einer vor-
läufigen Verpflichtung zum Abschluss der Vereinbarung zu erwarten hat. Im Rahmen
dieser Abwägung spielen auch die Erfolgsaussichten der Hauptsache eine
wesentliche Rolle. Hält das Gericht einen Erfolg des Einrichtungsträgers im
Hauptsacheverfahren für wahrscheinlich, wird es weniger hohe Anforderungen an die
Eilbedürftigkeit stellen. 138 Der Einrichtungsträger muss hier die drohenden Nachteile
– etwa die Zerschlagung gewachsener Strukturen, gravierende finanzielle Nachteile
bis hin zur Existenzgefährdung oder – im öffentlichen Interesse – auch gravierende
Nachteile für die betreuten sozialleistungsberechtigten Bürger erläutern und durch
eidesstattliche Versicherungen oder andere geeignete Nachweise glaubhaft machen.
Allerdings gehen derartige Eilverfahren aus der Sicht des Antragstellers häufig
verloren. Dies bereits, weil die Gerichte nur in extremen Ausnahmefällen durch eine
einstweilige Anordnung die Hauptsache vorwegnehmen. 139 Einer solchen Vorweg-
nahme der Hauptsache kommt es jedoch nahe, wenn dem Einrichtungsträger für
einen längeren Zeitraum die (vorläufige) Vereinbarung mit dem Sozialleistungsträger
zugesprochen wird.
3. Rechtsschutz des sozialleistungsberechtigten Bürgers
Denkbar ist auch der Fall, dass der Sozialleistungsträger dem berechtigten Bürger
zwar die Sozialleistung gewähren möchte, dies jedoch nicht durch den gewünschten
Dienst oder die gewünschten Einrichtung. Dagegen kann sich der Bürger durch
Widerspruch und Klage zur Wehr setzen.
a) Widerspruch
Wird der Antrag des Bürgers abgelehnt, so kann er sich nicht unmittelbar an die
Gerichte wenden. Vielmehr ist in §§ 62 SGB X, 68 VwGO, 85 SGG vorgesehen, dass
138
Funke-Kaiser, in: Bader (Fn. 131), § 123 Rn. 25-26; Krasney/Udsching (Fn. 133), Kapitel V, Rn.
35 ff.
139
Siehe nur Binder, in: Binder-Bolay, SGG, Handkommentar, 2003, § 86 b Rn. 34.
52

die Entscheidung des Sozialleistungsträgers zunächst im Widerspruchsverfahren zu
überprüfen ist. 140 Das Widerspruchsverfahren richtet sich nach den üblichen Regeln,
insbesondere ist der Widerspruch innerhalb eines Monats nach Zugang des
ablehnenden Bescheids des Sozialleistungsträgers zu erheben. Eine Begründung ist
sinnvoll, darf vom Sozialleistungsträger aber nicht zur Voraussetzung einer förm-
lichen Widerspruchsentscheidung gemacht werden.
b) Rechtsweg, Klageart und Klageantrag
Strukturell unterscheidet sich das Begehren des sozialleistungsberechtigten Bürgers
wenig von dem Anspruch des Einrichtungsträgers auf Abschluss einer Vereinbarung
im Verständnis der Sozialgerichte. In beiden Fällen geht es nicht um die Abwehr
eines eingreifenden Bescheids der Verwaltung, sondern um eine „Begünstigung“. Die
Ausführungen zum Rechtsweg, zur Klageart und zum Klageantrag betreffend den
Leistungserbringer gelten daher auch für den sozialleistungsberechtigten Bürger
entsprechend. 141 Zu beantragen ist, den ablehnenden Bescheid in der Gestalt des
Widerspruchsbescheids aufzuheben und den Sozialleistungsträger zu verpflichten,
dem Bürger die jeweilige Leistung in der gewünschten Einrichtung bzw. durch den
gewünschten Dienst zu gewähren. Hilfsweise ist auch hier zu beantragen, den
Sozialleistungsträger zu verpflichten, den Bürger unter Beachtung der Rechtsauf-
fassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
c) Begründung
Die Begründung des Widerspruchs und der Klage ergibt sich aus den Rechten, die
dem jeweils einschlägigen Sozialgesetzbuch zu entnehmen sind. Außerdem ist das
Wunsch- und Wahlrecht – sofern es nicht im einzelnen Sozialgesetzbuch gesondert
geregelt ist – aus § 33 Satz SGB I anzuführen.
Allerdings wird der Bürger in der Regel nur dann Erfolg haben, wenn der gewünschte
Einrichtungsträger bereits eine Vereinbarung über die Leistungserbringung mit dem
Sozialleistungsträger geschlossen hat. Es wird einem Einrichtungsträger dagegen
kaum gelingen, über interessierte Bürger den Abschluss einer solchen Vereinbarung
140 Vgl. auch § 118 SGB IX.
141 Oben A. V. 2. b, c.
53

„mittelbar“ zu erzwingen. Eine Ausnahme davon gilt allenfalls, wo der
Sozialleistungsträger ohne das Angebot des gewünschten Einrichtungsträgers den
Anspruch auf Sozialleistung nicht oder nur mit ganz wesentlichen Nachteilen erfüllen
kann. Denn im Sozialhilfe- und Jugendhilferecht schreiben die „Öffnungsklauseln“
des § 75 Abs. 4 SGB XII und des § 78b Abs. 3 SGB VIII für solche Fälle vor, dass
der Sozialleistungsträger eine Ermessensentscheidung über die Kostenübernahme
zu treffen hat. Kann die Sozialleistung anderswo überhaupt nicht erbracht werden, so
wird dieses Ermessen in aller Regel zugunsten des Bürgers auf Null reduziert sein.
Die Sozialgesetzbücher II, III und IX sehen derartige Regelung zwar nicht explizit vor,
es ist dann jedoch möglich, mit dem allgemeinen sozialrechtlichen Grundsatz des
Systemversagens zu argumentieren. 142
d) Eilrechtsschutz
Auch die prozessualen Voraussetzungen einer einstweiligen Anordnung entsprechen
der Darstellung für die Leistungserbringer. 143 Erfolgschancen bestehen für die hier
behandelte Fallkonstellation jedoch nur in extremen Ausnahmefällen. Denn so lange
der Sozialleistungsträger die begehrte Sozialleistung durch einen anderen Dienst
oder eine andere Einrichtung erbringen kann, werden es die Gerichte als zumutbar
ansehen, dass der Bürger die Leistung bis zur Klärung im Hauptsacheverfahren dort
entgegennimmt.
142 Dieser Grundsatz ist beispielsweise in § 13 Abs. 3 SGB V geregelt, zu seiner allgemeineren
Geltung siehe etwa Gürtner, in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Stand: Dezember
2003, § 91 SGB XI Rn. 5.
143 Oben A. V. 2. e.
54

B. Vergaberechtliche Gestaltung der Leistungserbringung
Die Leistungserbringung im Dreiecksverhältnis Leistungsberechtigter, Leistungs-
träger und Leistungserbringer ist in hohem Maße geeignet, die Grundrechte und
verfassungsrechtlichen Pflichten der Beteiligten aufeinander abzustimmen. Damit ist
freilich nicht gesagt, dass die Leistungserbringung im Dreiecksverhältnis ver-
fassungsrechtlich geboten wäre. Denkbar sind auch andere Formen der
Leistungserbringung. So werden beispielsweise im SGB VIII seit vielen Jahren die
Leistungserbringer nicht durch Entgelte, sondern durch Zuwendungen (Sozialsub-
ventionen) finanziert. Diese (systemwidrige) Finanzierung hat allerdings auch
gezeigt, dass sie mit erheblichen Rechtseinbußen etwa der übergangenen
Konkurrenten oder einer Verschwendung öffentlicher Mittel einhergehen kann.
Durchaus denkbar ist auch eine vergaberechtliche Gestaltung der Leistungs-
erbringung. Dies könnte in zweifacher Weise geschehen, nämlich erstens durch die
Vergabe von Leistungserbringungsverträgen und zweitens durch die Bildung von
Leistungskontingenten für einen bestimmten Zeitraum.
Das Vergaberecht regelt das Verfahren, das Verwaltungsstellen einzuhalten haben,
wenn sie Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt beschaffen wollen 144 . Bereits
in den 1980er Jahren gab es vereinzelte Stimmen, die Pflegesatzvereinbarungen
nach § 93 Abs. 2 BSHG a. F. als „Beschaffungsgeschäfte“ werteten und das
Vergaberecht anwenden wollten 145 . Diese Forderung ist jüngst in der Literatur
aktualisiert worden 146 . Das VG Stade untersagte einem Sozialhilfeträger zwar nicht
die Ausschreibung von Verträgen nach §§ 93 ff. BSHG (heute §§ 75 ff. SGB XII),
jedoch eine Vergabe im Sinne des Vergaberechts 147 . Dagegen ist die Bundesagentur
für Arbeit flächendeckend dazu übergangen, für die Durchführung von Maßnahmen
nach dem SGB III Vergabeverfahren durchzuführen. Teilweise ist ein wettbewerbs-
rechtliches Vergabeverfahren ausdrücklich im Gesetz vorgeschrieben, so z.B. in §
37 c SGB III für Personal-Service-Agenturen und in § 421 i SGB III für Eingliede-
144
Neumann/ Bieritz-Harder, Vergabe öffentlicher Aufträge in der Sozial- und Jugendhilfe? RsDE
48/2001, 1, 3.
145
Trott zu Solz, Die Kostenübernahme- und Pflegesatzvereinbarung in Heimen, 1989, S. 20-27.
146
Luthe, NDV 2001, 247, 254-256; Krölls, NDV 2000, 56, 57 f.; relativierend ders., NDV 2000, 209,
210 f.
147
VG Stade v. 14. 7. 1999 – 1 B 1044/99 – RsDE 47 (2000), 99, 104.
55

ungsmaßnahmen, teilweise macht das Gesetz jedoch keine Aussagen hierzu, so
etwa bei Berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahmen nach § 61 SGB III.
I. Europäisches Vergaberecht und Deutsches Vergaberecht
In Deutschland ist das Vergaberecht historisch bedingt zweigeteilt. Es ist als
Haushaltsrecht Innenrecht und als Wirtschaftsrecht Außenrecht. 148 Bis zum Erlass
des Vergaberechtsänderungsgesetzes (VergRÄG) 149 wurde das Vergaberecht
traditionell als Teil des lediglich innenwirksamen Haushaltsrechts angesehen. 150 Das
Erfordernis, die europäischen Vergaberichtlinien 151 in nationales Recht umzuwan-
deln, führte zum Erlass des VergRÄG, welches das deutsche Vergaberecht, soweit
erforderlich, in außenwirksames Wirtschaftsrecht umgewandelt hat. Die Umsetzung
der europarechtlichen Richtlinien erfolgte durch Eingliederung in das deutsche
Kartellrecht, insbesondere durch Einführung eines vierten Teils in das GWB (§§ 97-
129 GWB). Hinsichtlich des materiellen Vergaberechts besteht ein Kaskadenprinzip.
Das GWB benennt auf gesetzlicher Ebene den Anwendungsbereich des
Vergaberechts und legt besonders wichtige Vergabegrundsätze sowie Recht-
schutzmöglichkeiten fest. Auf der zweiten Ebene bildet die nach § 97 Abs. 6 und §
127 GWB erlassene Vergabeverordnung (VgV) die Schnittstelle zu den Verdingungs-
148 Pietzcker, Die neue Gestalt des Vergaberechts, ZHR 162 (1998), 427, 428.
149 Verkündet am 26.08.1998, zum 01.01.1999 in Kraft getreten.
150 Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, 2002, Kap. 1, Rdnr. 27; Boesen, Vergaberecht,
Kommentar zum 4. Teil des GWB, 2000, Einleitung, Rdnr. 2.
151 Hierbei handelt es sich um RL 92/50/EWG v. 18.06.1992 zur Koordinierung der Verfahren zur
Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, ABl. v. 24.07.1992 L 209/1
(Dienstleistungsrichtlinie), RL 93/36/EWG v. 14.06.1993 zur Koordinierung der Verfahren zur
Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, ABl. v. 09.08.1993 L 199/1 (Lieferkoordinierungsrichtlinie), RL
93/37/EWG v. 14.06.1993 zur Koordinierung der Vergabe öffentlicher Bauaufträge, ABl. v.
30.04.1994 L 111/115 (Baukoordinierungsrichtlinie), alle zuletzt geändert durch RL 97/52/EG v.
13.10.1997, ABl. v. 28.11.1997 L 328/1, ferner RL 93/38/EWG v. 14.06.1993 zur Koordinierung
der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und
Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl. v. 09.08.1993 L 199/84
(Sektorenrichtlinie), geändert durch RL 98/4/EG v. 16.02.1998, ABl. v. 01.04.1998 L 101/1 sowie
zwei Rechtsmittelrichtlinien: RL 89/655/EWG v. 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und
Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe
öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, ABl. v. 30.12.1989 L 395/33 v. 30.12.1989
(Überwachungsrichtlinie) und RL 92/13/EWG v. 25.02.1992 zur Koordinierung der Rechts- und
Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die
Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung
sowie im Telekommunikationssektor, ABl. v. 23.03.1992 L 76/14
(Sektorenüberwachungsrichtlinie).
56

ordnungen VOB 152 , VOL 153 und VOF 154 , die auf der dritten Ebene die Basis für die
Vergabepraxis darstellen.
Daneben existiert parallel das nationale Vergaberecht als Teil des Haushaltsrechts.
Nach § 30 Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) muss dem Abschluss von Verträgen
über Lieferungen und Leistungen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen,
sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme
rechtfertigen. Diese statuierte Ausschreibungspflicht hat auf Bundesebene wortgleich
in § 55 Bundeshaushaltsordnung (BHO) Eingang gefunden. Für detaillierte
Regelungen des Vergabeverfahrens verweisen sowohl die BHO in § 55 Abs. 2 als
auch die Haushaltsordnungen der Länder auf „einheitliche Richtlinien“ für die Auf-
tragsvergabe. Hier sind in erster Linie die VOB, VOL und VOF zu nennen. Die
Verdingungsordnungen gelten jedoch nicht im vollen Umfang, sondern jeweils
abschnittsweise, da deren Rechtscharakter zweigeteilt ist. 155 Bei der VOL/A zeigt
sich dies beispielsweise daran, dass Regelungen des 1. Abschnitts nur Verwaltungs-
vorschriften darstellen, die zur Anwendung gelangen, wenn das Haushaltsgesetz auf
sie verweist. Die anderen Abschnitte (Nr. 2 bis 4) der VOL/A, stellen demgegenüber
Rechtsverordnungen dar, auf welche die VgV Bezug nimmt, weil sie europäische
Richtlinien umsetzen. Bedeutung hat diese Unterscheidung nicht nur bei der Wahl
des Vergabeverfahrens, sondern - und vor allem – wenn es um die Frage des
Rechtsschutzes der Bieter geht. Denn Rechtsschutz steht diesen nur nach den
Bestimmungen des 4. Teils des GWB zu, nicht hingegen bei öffentlichen Aufträgen,
die nicht dem 4. Teil des GWB unterliegen, sondern dem 1. Abschnitt der VOL/A
bzw. VOL/B 156 .
152
Verdingungsordnung für Bauleistungen, bestehend aus Teil A: Allgemeine Bestimmungen für die
Vergabe von Bauleistungen, Teil B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von
Bauleistungen, Teil C: Allgemeine technische Vertragsbedingungen für Bauleistungen.
153
Verdingungsordnungen für Leistungen, ausgenommen Bauleistungen, bestehend aus Teil A:
Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen und Teil B: Allgemeine
Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen.
154
Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen.
155
Vgl. dazu v. Köckritz/ Ermisch/ Dittrich/ Lamm, Bundeshaushaltsordnung, Kommentar, 27. EL
Sept. 2001, § 55, Ziff. 2.2., S. 12, 14.
156
Vgl. z.B. VV-BHO zu § 55, Ziff. 2.3: „In den Bewerbungsbedingungen ist ausdrücklich darauf
hinzuweisen, dass die Allgemeinen Bestimmungen für die Vergabe von Lieferungen und
Leistungen bzw. von Bauleistungen (Abschnitte 1 der VOL/A und VOB/A) nicht
Vertragsbestandteil werden und den Bietern kein einklagbares Recht auf die Anwendung dieser
Bestimmungen geben; sie tragen lediglich den Charakter von Dienstanweisungen an die
Beschaffungsstellen….“
57

1. GWB oder Haushaltsrecht
II. Anwendbarkeit des Vergaberechts des GWB
Welche Rechtsvorschriften und welche Verfahren zwingend anzuwenden sind, kann
zunächst anhand von drei „Zentralbegriffen“ 157 geklärt werden: dem Begriff des
Auftraggebers (§ 98 GWB), dem des öffentlichen Auftrags (§ 99 GWB) und dem des
Schwellenwerts (§ 100 GWB). Erfüllt der fragliche Sachverhalt diese in §§ 98-100
GWB definierten Zentralbegriffe, ist der Anwendungsbereich des europäischen
Wettbewerbsrechts eröffnet und die Prüfung richtet sich nach den Vorschriften der §§
97-129 GWB, der Vergaberverordnung (VgV) und den jeweilig einschlägigen
Abschnitten in den Verdingungsordnungen. Zudem könnte das wettbewerbs-
rechtliche Vergaberecht aber auch auf freie Träger anwendbar sein, wenn ein
vergaberechtliches Ausschreibungsverfahren gesetzlich vorgeschrieben ist, so etwa
bei § 37 c SGB III und bei § 421 i SGB III.
Ist das nicht der Fall und liegen auch die Voraussetzungen der Zentralbegriffe nicht
vor, könnten die vergaberechtlichen Bestimmungen des Haushaltsrechts anzuwen-
den sein. Danach müssen Vergabeverfahren zur Sicherstellung einer sparsamen und
wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel durchgeführt werden 158 . Die Grund-
sätze richten sich nach § 30 HGrG, § 55 BHO und den entsprechenden
Bestimmungen der Landeshaushaltsordnungen. Das Vergabeverfahren richtet sich
nach dem ersten Abschnitt der VOB/A bzw. VOL/A (sog. Basis-Paragrafen). Die
Anwendung des Vergaberechts setzt allerdings voraus, dass ihr geltendes Recht
nicht entgegensteht. Zu klären ist insoweit, ob die Durchführung von Ausschrei-
bungen mit dem geltenden Sozialrecht vereinbar ist oder ob eine Anwendung der
haushaltsrechtlichen Vergaberegeln aufgrund des abschließenden Charakters des
Sozialrechts ausscheiden muss.
157 Dazu Dreher, Der Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts, DB 1998, 2579.
158 Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, 2002, Kap. 1, Rdnr. 18.
58

2. Drei Zentralbegriffe
Der Anwendungsbereich des wettbewerbsrechtlichen Vergaberechts ist von den drei
in §§ 98 bis 100 GWB definierten Zentralbegriffen abhängig. Liegen diese vor, so
gelangt man zur Anwendung des vierten Teils des GWB und damit zu dem
Grundsatz, dass öffentliche Auftraggeber Dienstleistungen nach Maßgabe der
Vorschriften des GWB im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren
beschaffen 159 . Gem. § 97 Abs. 7 GWB haben Unternehmen daher einen Anspruch
darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren
einhält.
a) Öffentlicher Auftraggeber
Es muss sich um einen öffentlichen Auftraggeber handeln. Die Bundesagentur für
Arbeit könnte unter § 98 Nr. 2 GWB fallen, wonach öffentliche Auftraggeber
juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts sind, die zu dem
besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben
nichtgewerblicher Art zu erfüllen und wenn Stellen, die unter § 98 Nummer 1 oder 3
GWB fallen, sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise
überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als
die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht
berufenen Organe bestimmt haben. Das gleiche gilt dann, wenn die Stelle, die
einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt oder
die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen
Organs bestimmt hat, unter Satz 1 fällt.
Die Bundesagentur für Arbeit stellt sich neuerdings in öffentlichen Verlautbarungen
als ein Unternehmen dar, das mit der Bundesregierung Zielvereinbarungen
abschließe. Was sagt das Recht zu dieser Rhetorik? § 367 SGB III bezeichnet die
Bundesagentur für Arbeit als „rechtsfähige bundesunmittelbare Körperschaft des
öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung“. Diese überraschende Aussage ist nur vor
dem Hintergrund von Art. 87 Abs. 2 S. 1 GG zu verstehen. Dort wird bestimmt, dass
soziale Versicherungsträger, deren Zuständigkeit sich über das Gebiet eines Landes
159 Vgl. § 97 Abs. 1 GWB.
59

hinaus erstreckt, als „bundesunmittelbare Körperschaften des öffentlichen Rechts“ zu
führen sind. Es ist so gut wie unstreitig, dass der Begriff „Körperschaft“ hier
unspezifisch dahin zu verstehen ist, dass auch rechtsfähige Anstalten und Stiftungen
des öffentlichen Rechts und Mischformen darunter zu fassen sind 160 . Auf diesen
unspezifischen Körperschaftsbegriff nimmt § 367 SGB III Bezug 161 .
Überwiegend wird die Bundesagentur nicht als Körperschaft im engeren Sinne,
sondern als Anstalt angesehen 162 . Denn ihr fehlt die körperschaftlich-mitglied-
schaftliche Struktur. Die Versicherten sind keine Mitglieder in dem Sinne, dass sie die
Organe der Bundesagentur wählen. Der Verwaltungsrat setzt sich vielmehr aus
Vertretern der Arbeitnehmer, der Arbeitgeber und der öffentlichen Körperschaften
zusammen (§ 371 Abs. 5 SGB III), die auf Vorschlag der Gewerkschaften und der
Arbeitsgeber sowie der Bundesregierung und des Bundesrates sowie der
kommunalen Spitzenverbände vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit berufen
werden. Deshalb fehlen der Bundesagentur die elementaren Voraussetzungen einer
Körperschaft. Also handelt es sich um eine Anstalt, Arbeitnehmer und Arbeitgeber
sind Anstaltsbenutzer. Die Bundesagentur ist also noch nicht einmal eine
Körperschaft, sondern eine – der unmittelbaren Staatsverwaltung näherstehende –
Anstalt des öffentlichen Rechts.
Zu dem Zusatz „mit Selbstverwaltung“ wird gesagt, der Selbstverwaltungsgedanken
erweise sich „bei näherem Hinsehen als schöner Schein 163 “. Das Bundesministerium
für Wirtschaft und Arbeit führt die Aufsicht über die Bundesagentur. Die Aufsicht ist
Rechtsaufsicht, d. h. sie erstreckt sich auf die Beachtung des Gesetzes und
sonstigen Rechts. Das schließt nicht aus, dass eine weitergehende Aufsichtsbefugnis
gesetzlich bestimmt ist (§ 393 Abs. 1 SGB III). Dem Bundesministerium ist jährlich
ein Geschäftsbericht vorzulegen (§ 393 Abs. 2 SGB III). Das Bundesministerium
kann unter bestimmten Voraussetzungen Rechtsverordnungen anstelle der
Anordnungen des Verwaltungsrats erlassen (§ 372 Abs. 4 SGB III). Die Satzung der
Bundesagentur und die Anordnungen des Verwaltungsrats bedürfen der
160 Pieroth in: Jarass / Pieroth, Grundgesetz Kommentar, 6. Aufl. 2002, Art. 87 Rn. 10.
161 Stefan Muckel, Sozialrecht, 2003, § 12 Rn. 11.
162 Eicher in: Wolfgang Spellbrink / Wolfgang Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts,
2003, § 2 Rn. 2 Anm. zu Abb. 36 (S. 47); Stefan Muckel, Sozialrecht, 2003, § 12 Rn. 11; Bertram
Schulin / Gerhard Igl, Sozialrecht, 7. Aufl. 2002, Rn. 828, Thomas Clemens, Normenstrukturen im
Sozialrecht, NZS 1994, 337, 342.
163 Thomas Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, 1991, S. 193 f.
60

ministeriellen Genehmigung (§ 372 Abs. 2 SGB III). Die Bundesagentur zeichnet sich
durch eine „außerordentlich enge Bindung an den Staat aus“ 164 , unter den Sozialver-
sicherungsträgern ist sie mit weitem Abstand der Träger mit der größten
„Staatsnähe“. Sie ist Teil der mittelbaren Staatsverwaltung und damit an „Gesetz und
Recht“ gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG) und nicht an irgendwelche Zielvereinbarungen.
Fazit: Die Bundesagentur für Arbeit fällt als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen
Rechts unter den Begriff des öffentlichen Auftraggebers. In personeller Hinsicht ist
der Anwendungsbereich des GWB damit eröffnet.
b) Schwellenwerte
Darüber hinaus müssten für die Anwendbarkeit des 4. Teils des GWB zudem die in §
100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 VgV aufgelisteten Schwellenwerte erreicht werden. Diese
betragen:
1. für Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Bereich der Trinkwasser- oder
Energieversorgung oder im Verkehrsbereich: 400 000 Euro,
2. für Liefer- und Dienstleistungsaufträge der obersten oder oberen Bundes-
behörden sowie vergleichbarer Bundeseinrichtungen außer Forschungs- und
Entwicklungs- Dienstleistungen und Dienstleistungen des Anhangs I B der
Richtlinie 92/50/EWG des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur
Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge vom 18. Juni 1992 (ABl. EG Nr.
L 209 S.1), geändert durch die Richtlinie 97/52/EG vom 13. Oktober 1997
(ABl. EG Nr. L 328 S.1): 130 000 Euro; im Verteidigungsbereich gilt dies bei
Lieferaufträgen nur für Waren, die im Anhang II der Richtlinie 93/36/EWG
des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher
Lieferaufträge vom 14. Juni 1993 (ABl. EG Nr. L 199 S.1), geändert durch
die Richtlinie 97/52/EG vom 13. Oktober 1997 (ABl. EG Nr. L 328 S. 1),
aufgeführt sind,
3. für alle anderen Liefer- und Dienstleistungsaufträge: 200 000 Euro,
4. für Bauaufträge: 5 Millionen Euro,
5. für Auslobungsverfahren, die zu einem Dienstleistungsauftrag führen sollen,
dessen Schwellenwert,
164 Bertram Schulin / Gerhard Igl, Sozialrecht, 7. Aufl. 2002, Rn. 828.
61

6. für die übrigen Auslobungsverfahren der Wert, der bei Dienstleistungs-
aufträgen gilt,
7. für Lose von Bauaufträgen nach Nummer 4: 1 Million Euro oder bei Losen
unterhalb von 1 Million Euro deren addierter Wert ab 20 vom Hundert des
Gesamtwertes aller Lose und
8. für Lose von Dienstleistungsaufträgen nach Nummer 2 oder 3: 80 000 Euro
oder bei Losen unterhalb von 80 000 Euro deren addierter Wert ab 20 vom
Hundert des Gesamtwertes aller Lose; dies gilt nicht im Sektorenbereich.
Es soll davon ausgegangen werden, dass die von den Trägern der freien
Wohlfahrtspflege erbrachten Dienstleistungsaufträge den Schwellenwert von 200 000
Euro nach § 2 Nr. 3 VgV oder für Lose 80 000 Euro bzw. bei Losen unterhalb von
80 000 Euro deren addierter Wert 20 % des Gesamtwertes aller Lose nach § 2 Nr. 8
VgV überschreiten und damit in den Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB
fallen.
c) Leistungserbringungsverträge als öffentlicher Auftrag
Schließlich müsste ein öffentlicher Auftrag i.S.d. § 99 Abs. 1 GWB vorliegen. Dies ist
jedoch fraglich, soweit es um die Vergabe von Leistungserbringungsverträgen geht.
aa) Der erste Konflikt mit dem Vergaberecht
Ein Landkreis in Norddeutschland hatte im Jahre 1999 geplant, die ambulante
pädagogische Frühförderung von Kindern (§ 40 Abs. 1 Nr. 2a BSHG) für die Zukunft
neu zu organisieren. Er unterteilte sein Gebiet in Bezirke und wollte für jeden Bezirk
nur einen freien bzw. gewerblichen Träger mit der Durchführung der Frühförderung
„beauftragen“. Würden je Bezirk mehrere Anbieter im Bereich der Hausfrühförderung
tätig, könnte – so die Befürchtung – der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit nicht
gewahrt werden und die Leistungsfähigkeit der Einrichtungen wäre gefährdet.
Deshalb schrieb der Landrat die ambulante pädagogische Frühförderung für jeden
Bezirk gesondert aus. Bei gleichem Inhalt, Umfang und gleicher Qualität der Leistung
sollte nur mit demjenigen Anbieter eine Leistungs- und Entgeltvereinbarung
abgeschlossen werden, dessen Vergütung geringer ist als die der anderen Anbieter.
62

Das von einem übergangenen freien Träger angerufene Verwaltungsgericht Stade
verpflichtete den Landkreis, die Verhandlungen mit einem nicht berücksichtigten
Mitbewerber neu aufzunehmen und auch mit diesem vorläufig eine Leistungs- und
Entgeltvereinbarung zu den gleichen Bedingungen wie mit den berücksichtigten
Anbietern abzuschließen 165 .
Das Gericht hielt also das Vergaberecht nicht für anwendbar. Freilich lässt sich dem
Beschluss nicht entnehmen, welcher Argumentation das Gericht dabei folgt: Hält es
das Vergaberecht deshalb nicht für anwendbar, weil die Vereinbarungen nach
§§ 93 ff BSHG von der Art her etwas anderes darstellen als mit dem Begriff der
„öffentlichen Aufträge“ im Sinne des Vergaberechts gemeint ist? Oder betrachtet es –
wie vereinzelt in der Literatur vertreten wird 166 - die §§ 93 ff BSHG als spezielle
Bestimmungen, die die allgemeinen Regelungen des Vergaberechts verdrängen?
Diese Frage muss beantwortet werden. Denn die Lex specialis Regel greift nicht,
soweit die §§ 97 ff. GWB umgesetztes Gemeinschaftsrecht und
gemeinschaftsrechtskonform auszulegen sind 167 .
bb) Privat- oder öffentlich-rechtlicher Vertrag?
In der Literatur wird der öffentliche Auftrag als ein „privatrechtlicher Vertrag“ defi-
niert 168 , womit Beschaffungsvorgänge auf der Grundlage öffentlich-rechtlicher
Verträge von vornherein aus dem Anwendungsbereich des Vergaberechts ausge-
schlossen wären. Die Leistungserbringungsvereinbarungen nach §§ 77, 78a ff. SGB
VIII und §§ 75 ff. SGB XII (bisher § 93 ff. BSHG) sind nach gefestigter Recht-
165 VG Stade 14. 7. 1999 RsDE 47 (2001), 99.
166 S. Pöld-Krämer / J. I. Fahlbusch, Das Recht der Leistungserbringung in der Sozialhilfe im Licht der
§§ 93 ff. BSHG, in: RsDE Heft 46/2000, 4, 11. Für die entsprechenden Regelungen im SGB VIII
vgl. A. Stähr / A. Hilke, Die Leistungs- und Finanzierungsbeziehungen im Kinder- und
Jugendhilferecht, ZfJ 1999, 155, 158.
167 Anders ein vom Landschaftsverband Westfalen-Lippe in Auftrag gegebenes Gutachten, das die
Lex specialis Regel auf das Verhältnis von §§ 97 ff. GWB und §§ 93 ff. BSHG anwendet und zu
dem merkwürdigen Ergebnis gelangt, das GWB sei das speziellere Gesetz. Das tragende
Argument lautet, die Kartellvergabe werde in 87 Normen geregelt, während das BSHG die
Leistungserbringung nur in sieben Normen regele. S. Luther Menold, Gutachten zur
Ausschreibungspflicht von Leistungen in ambulant betreuten Wohnformen“ v. 15. 1. 2004, unter
1.2.2.3).
168 Bechtold, GWB, 3. Aufl. 2002, § 99 Rn. 1; Thieme / Correll, DVBl. 1999, 884, 885; Dreher, DB
1998, 2579, 2587.
63

sprechung keine privatrechtlichen, sondern öffentlich-rechtliche Verträge 169 . Gleiches
gilt für die Vereinbarungen nach § 17 Abs. 2 SGB II und § 21 SGB IX 170 . Demnach
wäre das Vergaberecht auf diese Vereinbarungen von vornherein nicht anwendbar.
Allerdings hat der EuGH anders entschieden und festgestellt, dass die Anwend-
barkeit des Vergaberechts nicht von der Rechtsnatur des Vertrages abhängt 171 . Das
ist auch einsichtig, weil die Lehren zur Abgrenzung der zwei Teilrechtsordnungen
nicht immer zu überzeugenden Ergebnissen führen und die Abgrenzung häufig
aufgrund pragmatischer Überlegungen erfolgt. Deshalb ist gegenüber einer
unbesehenen Anknüpfung weitreichender Rechtsfolgen an diese Unterscheidung
durchaus Zurückhaltung angezeigt. Allerdings ist auch zu bedenken, dass die
deutsche Rechtsprechung mit Billigung der Literatur die Zuordnung eines Vertrages
zum öffentlichen Recht vom Ausmaß der rechtlichen „Vorprägung“ des Abschlusses
abhängig macht 172 . Wenn aber die Verwaltung zum Vertragsabschluss verpflichtet
ist, kann sie nicht wie ein Privater auf einem Markt als Nachfrager auftreten. Denn sie
verfügt dann nicht über die Freiheit, vom Erwerb der begehrten Dienstleistung
abzusehen oder ihn hinauszuschieben, etwa weil derzeit der Preis zu hoch ist.
Deshalb ist die Erbringung von Leistungen auf der Grundlage öffentlich-rechtlicher
Vereinbarungen immerhin ein Indiz dafür, dass wir es nicht mit einem Marktvorgang
zu tun haben und kein öffentlicher Auftrag vorliegt, d. h. das Vergaberecht nicht
anwendbar ist.
cc) Keine entgeltlichen Verträge
§ 99 Abs. 1 GWB definiert öffentliche Aufträge als „entgeltliche Verträge zwischen
öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen
zum Gegenstand haben, und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen
führen sollen“. Begriffsmerkmal ist also die Entgeltlichkeit eines bestimmten Vertrags-
gegenstandes. Das Entgelt muss zwar nicht notwendig in Geld bestehen, aber in
169
BGH v. 12. 11. 1991 – KZR 12/90 - RsDE 18(1992), 97, 100; BVerwGE 94, 202, 204 = RsDE 25
(1994), 70, 71 f.
170
Kessler in: Volker Neumann, Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen. Handbuch SGB
IX, 2004, § 9 Rn. 64 mit Nachweisen.
171
EuGH v. 12. 7. 2001 Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-5435 (Ordine degli Architetti), Rn. 73 mit dem
knappen Hinweis, dass in einigen Mitgliedstaaten die Vergabe generell durch einen
verwaltungsrechtlichen Vertrag erfolgt, der dem öffentlichen Recht unterliegt. – Dörr, RdJB 2002,
349, 364 in Fn. 92 meint, dass diese Wertung auch in der deutschen Literatur „inzwischen h. M.“
ist.
172
BVerwGE 94, 202, 204 = RsDE 25 (1994), 70, 71 f.; BGHZ 116, 339, 341-347 = RsDE 18 (1992),
97, 100; BGH 7. 7. 1992 RsDE 21 (1993), 71, 74 f.
64

einer Vergütung, die einen Geldwert darstellen kann 173 . In der Rechtsprechung des
EuGH zur Entgeltlichkeit als Begriffsmerkmal der Dienstleistung im Sinne von Art. 50
EG-Vertrag wird gesagt, dass das Entgelt „die wirtschaftliche Gegenleistung für die
betreffende Leistung darstellt“, wobei „die Gegenleistung in der Regel zwischen dem
Erbringer und dem Empfänger der Leistung vereinbart wird 174 “. Der öffentliche
Auftrag ist also ein Vertrag, der Leistung und Gegenleistung synallagmatisch
verknüpft. Gegenstand der Leistungserbringungsvereinbarungen ist jedoch nicht die
Beschaffung von Dienstleistungen gegen ein Entgelt als Gegenleistung, sondern die
Klärung der Bedingungen für die Leistungsabwicklung im sozialrechtlichen Dreiecks-
verhältnis. Wenn man hier überhaupt von „Beschaffung“ sprechen will, sind zwei
rechtliche Vorgänge zu nennen: Die Gewährung der Sozialleistung durch den
Sozialleistungsträger im Bewilligungsbescheid, der ein Verwaltungsakt ist, und die
vertraglich geregelte Erbringung der Leistung im Verhältnis Leistungsberechtigter
und Leistungserbringer.
dd) Dienstleistungskonzession
Dass die Leistungserbringungsvereinbarungen keine zweiseitig verpflichtenden
entgeltlichen Verträge sind, folgt auch aus den Rechtsfolgen des Abschlusses, die
einer öffentlich-rechtlichen Zulassung nahe kommen 175 . Leistungserbringungsver-
träge haben in der Tat eine große Ähnlichkeit mit Dienstleistungskonzessionen, die
nach der Rechtsprechung des EuGH keine öffentlichen Aufträge sind 176 . Bei der
Konzession erhält der Private als Gegenleistung für seine Leistung statt (oder neben)
einer Vergütung das ausschließliche Recht zur (kommerziellen) Nutzung und
Verwertung des Leistungssubstrats. Das Risiko der Verwertung trägt der Private. Bei
freien Trägern ist dieses Verwertungsrisiko das Risiko der Unterbelegung. Leistungs-
erbringungsverträge sind eben keine Belegungsverträge, mit denen die Auslastung
der Einrichtung zugesagt wird 177 . Freie Träger erzielen auch ähnlich wie
Konzessionäre ihre Vergütung über den Benutzer der Leistung. Allerdings wird ihnen
173 Boesen, Vergaberecht, 2000, § 99 Rn. 57; Bechtold, GWB, 3. Aufl. 2002, § 99 Rn. 2.
174 EuGH 27. 9. 1988 Rs. 263/83, Slg. 1988, I-5365, (Humbel und Edel), Rn. 17.
175 § 93 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 BSHG.
176 EuGH v. 7. 12. 2000 Rs C-324/98, Slg. 2000, I-10745, Rn. 57.
177 Das vom Landschaftsverband Westfalen-Lippe in Auftrag gegebenes Gutachten lehnt die Wertung
der Verträge nach §§ 93 BSHG als Konzessionsverträge mit dem unzutreffenden Argument ab,
dass „es an einer Übertragung des wesentlichen wirtschaftlichen Risikos als dem Merkmal einer
Konzession fehlt“ S. Luther Menold, Gutachten zur Ausschreibungspflicht von Leistungen in
ambulant betreuten Wohnformen“ v. 15. 1. 2004, unter 1.2.1.
65

das Entgelt nicht vom Sozialleistungsberechtigten, sondern vom Leistungsträger
ausgezahlt. Wenn – wie in der Praxis hin und wieder gefordert – die Sozialleistungs-
träger die übernommenen Kosten der Leistung an den Leistungsberechtigten
auszahlen würden, der dann das Entgelt an den Leistungserbringer zahlt, wären alle
Merkmale einer Konzession erfüllt. Trotz dieser Abweichung von Idealfall einer
Konzession wertet Dörr die Leistungserbringungsverträge der Sozial- und Jugend-
hilfe als „besondere Form der Konzessionsvergabe..., in welcher die Kostenzusage
des staatlichen Leistungsträgers das Verwertungsrecht des Konzessionärs
ausfüllt 178 “. Dem ist zuzustimmen.
ee) Rahmenvereinbarung
Das Vergaberecht kennt die Rahmenvereinbarung, in der die Bedingungen für
mehrere im Laufe eines bestimmten Zeitraums abzuschließende Einzelaufträge
festgelegt werden. In einer Rahmenvereinbarung werden also keine verbindlichen
Abnahmepflichten begründet, sondern lediglich entsprechende Optionen
eingeräumt 179 . Auf den ersten Blick weist dieser Vereinbarungstypus eine gewisse
Ähnlichkeit mit den Leistungserbringungsvereinbarungen auf. Die Zuordnung zu
diesem Vereinbarungstypus hat aber allenfalls dann Rechtsfolgen, wenn die
Regelung der Erbringung der einzelnen Sozialleistung ein Einzelauftrag im
vergaberechtlichen Sinne wäre. Dann nämlich müsste nicht dieser Einzelauftrag,
sondern nur der Rahmenvertrag ausgeschrieben werden.
Als ein solcher Einzelauftrag könnte die sog. Kostenzusage, die der Sozialleistungs-
träger dem Leistungserbringer erteilt, gewertet werden. Dabei handelt es sich im
Regelfall um eine Kopie des Bewilligungsbescheids (also der Kostenübernahme-
erklärung), die der Sozialleistungsträger mit oder ohne Begleitbrief dem Leistungs-
erbringer zustellt 180 . Die rechtliche Wertung dieses Vorgangs ist umstritten. In der
Literatur ist die Ansicht anzutreffen, dass der Sozialleistungsträger mit diesem
Schreiben der Schuld des Hilfeempfängers aus dem – im Regelfall erst noch
abzuschließenden – Heimvertrag beitrete, es sich also um einen Schuldbeitritt (auch
178 Dörr, RdJB 2002, 349, 365.
179 Boesen, Vergaberecht, 2000, § 97 Rn. 37-45.
180 Zur Darstellung und Wertung dieses Verwaltungsvorgangs Neumann, Freiheitsgefährdung im
kooperativen Sozialstaat, 1992, S. 136-141.
66

Schuldmitübernahme oder kumulative Schuldübernahme genannt) handele 181 .
Danach ist die „Kostenzusage“ gerade kein gegenseitiger entgeltlicher Vertrag, der
Leistung und Gegenleistung synallagmatisch verknüpft. Denn der Träger der
Einrichtung verpflichtet sich im Heimvertrag mit dem Hilfeempfänger zur Erbringung
jener Leistung, über deren Kosten die „Kostenzusage“ eine verbindliche Regelung
trifft. Noch deutlicher wird die Unvereinbarkeit der Leistungsabwicklung mit dem
Vergaberecht in der Rechtsprechung, die die Selbstverpflichtung des Sozialleistungs-
trägers gegenüber dem Leistungserbringer streng an den im Bewilligungsbescheid
geregelten Sozialhilfeanspruch bindet, so dass der Zahlungsanspruch erlischt,
sobald die gesetzlichen Voraussetzungen der Hilfegewährung nicht mehr
vorliegen 182 . Der „Grundsatz der Akzessorietät“ der Kostenzusage macht einmal
mehr deutlich, dass das Basisverhältnis im Dreieck sozialleistungsberechtigter
Bürger – Sozialleistungsträger – Leistungserbringer die Beziehung zwischen Bürger
und Leistungsträger ist und das Leistungserbringungsrecht der Erfüllung des
Leistungsanspruchs dient. Deshalb ist die Kostenzusage kein öffentlicher Auftrag
und die Leistungserbringungsvereinbarung keine Rahmenvereinbarung im vergabe-
rechtlichen Sinne.
Fazit: Leistungserbringungsvereinbarungen sind keine öffentlichen Aufträge im Sinne
von § 99 Abs. 1 GWB. Deshalb gelangt das Vergaberecht des GWB überall dort nicht
zur Anwendung, wo das Sozialrecht den Abschluss von Leistungserbringungsver-
trägen vorschreibt oder zulässt.
Erfolgt die Leistungserbringung hingegen nicht im Dreiecksverhältnis, sondern durch
zweiseitig verpflichtende Verträge über bestimmte Leistungskontingente zwischen
dem Sozialleistungsträger auf der einen und einem freien Träger auf der anderen
Seite, könnte ein öffentlicher Auftrag vorliegen und das Vergaberecht des GWB zur
Anwendung gelangen.
181
Schmitt, Leistungserbringung durch Dritte im Sozialrecht, 1990, S. 440-446; Lenz, ZfSH / SGB
1986, 203, 206 f.; Giese, ZfF 1984, 93, 97.
182
Zum Sozialhilferecht OVG Münster 8. 12. 1994 RsDE 34 (1996), 91; VG Stuttgart 3. 2. 1999
RsDE 46 (2000), 101. Zum Jugendhilferecht OVG Münster 19. 7. 1990 RsDE 15 (1990), 69; vgl.
auch OLG Hamm 11. 8. 1989 RsDE 12 (1991), 105.
67

3. Bildung von Leistungskontingenten
Fraglich ist, ob das Leistungserbringungsrecht verdrängt wird oder bestehen bleibt,
wenn die Sozialverwaltung Leistungskontingente bildet, die geeignet sind, die
Anforderungen des Begriffs „öffentlicher Auftrag“ im Sinne des § 99 GWB zu erfüllen
(dazu unter a). Ferner ist zu prüfen, was das Verfassungsrecht zu einer Bildung von
Leistungskontingenten durch die Sozialverwaltung sagt (unter b). Die letzte Frage
bedarf einer Erläuterung. Es ist richtig, dass bei der Auslegung des GWB das
Europarecht als höherrangiges Recht im Verhältnis zum nationalen Verfassungsrecht
zu beachten ist. Das folgt aus dem Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts.
Es geht hier aber nicht darum, die §§ 97 ff. GWB auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu
befragen oder verfassungskonform auszulegen. Gefragt wird nur, ob das
Grundgesetz zulässt, dass die Sozialverwaltung Leistungskontingente bildet, die
dann möglicherweise – in einem zweiten Schritt – zur Anwendung des Vergaberechts
führen könnten.
a) Bildung von Leistungskontingenten und Leistungserbringungsrecht
aa) Wegbrechen des Leistungserbringungsrechts oder zwei Regime
Ein Landkreis will die Leistungen der ambulanten Hausfrühförderung für einen
Zeitraum von drei Jahren neu „vergeben“. Auf Grund der bisherigen Inanspruch-
nahme der Hausfrühförderung wird ein jährlicher „Auftragsgesamtwert“ geschätzt.
Dieser überschreitet den Schwellenwert, von dem ab das „europäische“ Vergabe-
recht Anwendung findet. Der Landrat könnte nun zu folgenden Feststellungen
kommen: Weil die §§ 93 ff BSHG es nicht zuließen, eine Entgeltvereinbarung nur mit
dem – bei gleicher Leistung und Qualität – billigsten Anbieter abzuschließen,
kollidiere die sozialhilferechtliche Regelung mit dem EU-Vergaberecht. Eine solche
Kollision sei so zu lösen, dass in diesem Falle dem europäischen Vergaberecht der
Vorrang eingeräumt werden müsse und demzufolge die §§ 93 ff BSHG nicht
angewendet werden dürften. Wenn das richtig wäre, hätte es die Verwaltung in der
Hand, das gesamte Leistungserbringungsrecht zu umgehen und im Ergebnis
wegzubrechen.
68

Die Auffassung des Landrats ist jedoch schon deshalb unzutreffend, weil kein
Normenkonflikt vorliegt. Da die Leistungserbringungsverträge – wie oben dargelegt –
Dienstleistungskonzessionen und keine öffentlichen Aufträge im Sinne von § 99
GWB sind, wird das Leistungserbringungsrecht nicht vom Vergaberecht verdrängt.
Wenn der Landrat Leistungskontingente bildet und vergibt, bestehen zwei Regime
der Erbringung von Sozialleistungen neben einander, nämlich die Vergabe nach
Haushaltsrecht und das geltende Leistungserbringungsrecht der §§ 93 ff. BSHG.
Was hat das für Folgen?
bb) Unverträglichkeit des Leistungsrechts mit Leistungskontingenten
Der Erwerb von Leistungskontingenten durch Sozialleistungsträger ist mit einigen
Normen, die das Sozialrechtsverhältnis regeln (Leistungsrecht), unverträglich. Der
Träger der Sozialhilfe entscheidet gemäß § 17 Abs. 2 SGB XII (früher § 4 Abs. 2
BSHG) über die Gestaltung der Hilfe, zu der auch die Bestimmung des Leistungs-
erbringers gehört, nach pflichtgemäßem Ermessen. Pflichtgemäß ausgeübt wird das
Ermessen nur, wenn die Entscheidung die „Besonderheit des Einzelfalles“
berücksichtigt (§ 9 Abs. 1 SGB XII, früher § 3 Abs. 1 BSHG) 183 . Es ist schwer
vorstellbar, dass diese Anforderung erfüllt werden kann, wenn der Leistungs-
berechtigte auf Leistungskontingente, die irgendwann einmal erworben wurden,
verwiesen werden müsste. Vor allem ist zu bedenken, dass der Vertrag, mit dem
Leistungskontingente erworben werden, keine Vereinbarung im Sinne von § 75 Abs.
3 SGB XII (früher § 93 Abs. 2 BSHG) bzw. von § 78b Abs. 1 SGB VIII ist, so dass die
Leistung von einem Lieferanten von Leistungskontingenten nur unter den strengen
Voraussetzungen von § 75 Abs. 4 S. 1 und 2 SGB XII (früher § 93 Abs. 3 S. 1 und 2
BSHG) bzw. § 78b Abs. 3 SGB VIII erbracht werden darf.
Noch deutlicher ist die Unverträglichkeit von Leistungskontingenten mit den
leistungsrechtlichen Vorgaben des § 9 Abs. 2 SGB XII (früher § 3 Abs. 2 BSHG) bzw.
§§ 5 Abs. 2, 36 Abs. 1 S. 5 SGB VIII. Danach darf der Leistungsberechtigte Wünsche
im Hinblick auf die Gestaltung der Hilfe äußern, wozu insbesondere die Wahl des
Leistungserbringers gehört. Diesen Wünschen soll entsprochen werden, soweit sie
183 Zur Ableitung des Individualisierungsgrundsatzes für die Jugendhilfe aus § 33 SGB I s. Münder,
Das Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten in der Jugendhilfe, RsDE 38 (1998), 55,
58 f.
69

angemessen sind und keine unverhältnismäßigen Mehrkosten verursachen. In
diesem Fall reduziert der Wunsch das Ermessen des Sozialleistungsträgers auf Null.
Dem Wunsch nach einem bestimmten Erbringer stationärer Leistungen soll nur
entsprochen werden, wenn mit ihm „Vereinbarungen nach Abschnitt 7“ bzw.
„Vereinbarungen nach § 78b bestehen“ 184 . Damit sind die Leistungserbringungs-
verträge gemeint. Daraus folgt erstens, dass das Wunsch- und Wahlrecht nicht auf
den Bieter beschränkt werden darf, bei dem die Verwaltung Leistungskontingente
erworben hat. Zweitens dürfen Wünsche nach den Leistungen dieses Bieters nur
unter den strengen Voraussetzung der Soll-Vorschriften des § 9 Abs. 2 S. 2 SGB XII
(früher § 3 Abs. 2 S. 2 BSHG) bzw. §§ 5 Abs. 2 S. 2, 36 Abs. 1 S. 5 SGB VIII erfüllt
werden, also nur bei Vorliegen „atypischer Umstände“, die ein Abweichen von der
gesollten Handlung gestatten 185 .
Die Vergabe von Leistungskontingenten ruft also einen Effekt hervor, der bereits bei
der systemwidrigen Zuwendungsfinanzierung beobachtet wurde: Die Verwaltung
manövriert sich in eine Lage, in der sie öffentliche Mittel verschwenden muss, wenn
sie weiterhin rechtmäßig handeln will 186 . Der Mehrkostenvorbehalt verhindert diesen
Effekt nicht. Erstens kommt er nur zum Zuge, wenn die zu vergleichenden
Leistungen angemessen sind 187 . Das wird aber bei Leistungen, die bei einem Bieter
erworben wurden und auf Abruf bereit gehalten werden, schon aus räumlichen
Gründen nur ausnahmsweise der Fall sein. Zweitens muss die gewünschte Leistung
nicht zwingend die teurere sein, da nicht Leistungskontingente, sondern konkrete
Leistungen für die Erfüllung eines individuellen Bedarfs zu vergleichen sind. Und
drittens dürfen kontingentierte Leistungen nur dann in einen Vergleich eingestellt
werden, wenn dies nach der „Besonderheit des Einzelfalles“ gemäß § 75 Abs. 4 S. 1
SGB XII (früher § 93 Abs. 3 S. 1 BSHG) bzw. „nach Maßgabe der Hilfeplanung“
gemäß § 78b Abs. 3 SGB VIII ausnahmsweise geboten ist.
184 § 3 Abs. 2 S. 2 BSHG. - § 5 Abs. 2 S. 2 SGB VIII, vgl. auch § 36 Abs. 1 S. 5 SGB VIII.
185 Diese entscheidenden Punkte werden in dem vom Landschaftsverband Westfalen-Lippe in
Auftrag gegebenen Gutachten noch nicht einmal gestreift. S. Luther Menold, Gutachten zur
Ausschreibungspflicht von Leistungen in ambulant betreuten Wohnformen“ v. 15. 1. 2004, unter
1.2.2.2.
186 Neumann, Subventionen oder Leistungsentgelte?, RsDE 31 (1995), 42, 44.
187 BVerwGE 97, 53, 57 f. = RsDE 29 (1995), 94, 99 f.; Giese, Zur Geltung und Anwendung des § 3
Abs. 2 S. 3 BSHG bei dem Wunsch nach häuslicher Pflege statt Heimpflege, RsDE 4 (1989), 39,
46 f. Zur Jugendhilfe Walter Schellhorn u. a., SGB VIII / KJHG. Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 5 Rn.
29.
70

cc) Unverträglichkeit des Leistungserbringungsrechts mit Leistungskontingenten
Die Einrichtungen haben einen Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des Ermessens
beim Abschluss von Vereinbarungen nach § 75 Abs. 3 SGB XII (früher § 93 Abs. 2
BSHG) 188 und §§ 77, 78a ff. SGB VIII 189 . Der Bedarf an Heimplätzen ist kein
zulässiger Gesichtspunkt der Ermessensausübung, da mit dem Abschluss der
Vereinbarung keine Pflicht entsteht, „die betreffende Einrichtung zu belegen oder für
ihre Auslastung zu sorgen“ 190 . Wenn keine Vereinbarung zustande kommt,
entscheidet auf Antrag einer Partei die Schiedsstelle über die Gegenstände, über die
keine Einigung erreicht werden konnte. Da auch das neue Recht keine Ermächtigung
zu einer „Angebotssteuerung durch Bedarfsprüfung“ enthält 191 , kann jede
Einrichtung, die wirtschaftlich, sparsam und leistungsfähig im Sinne von § 75 Abs. 3
S. 2 SGB XII (§ 93 Abs. 2 Satz 2 BSHG) bzw. § 78b Abs. 2 SGB VIII ist, den
Abschluss der Vereinbarung erstreiten. Mit dem Abschluss wird die Pflicht des
Trägers der Sozial- und Jugendhilfe ausgelöst, die Vergütung für die erbrachte
Leistung zu übernehmen. Zwar folgt aus dem Grundsatz „Keine Sozialhilfe für die
Vergangenheit“, dass die Einrichtung nur Leistungen, die durch Sozialverwaltungsakt
bewilligt wurden, zu Lasten der Sozialhilfe erbringen darf. Da jedoch – wie dargelegt
– eine leistungsrechtliche Pflicht zur Bewilligung besteht, muss der Träger der
Sozialhilfe auch dann die Vergütung übernehmen, wenn er über ein durch
Vergaberecht erworbenes Leistungspaket verfügt. Fazit: Er bleibt auf seinem
Leistungskontingent sitzen. Es bestätigt sich einmal mehr, dass systemwidrige Finan-
zierungsstrategien mit einer Verschwendung öffentlicher Mittel einhergehen.
188 BVerwGE 94, 202, 207 = RsDE 25 (1994), 70, 72; OVG Lüneburg 11. 6. 1985 FEVS 34, 419, 423
f.; 21. 8. 1981 FEVS 32, 282, 285 f.; OVG Hamburg 12. 9. 1980 FEVS 31, 404, 416.
189 Walter Schellhorn u. a., SGB VIII / KJHG. Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 77 Rn. 14; Johannes
Münder u. a., Frankfurter Lehr- und Praxiskommentar zum KJHG / SGB VIII, 3. Aufl. 1998, § 77
Rn. 7; Papenheim, in: Peter-Christian Kunkel, Lehr- und Praxiskommentar SGB VIII, 1998, § 77
Rn. 4; Stähr, Führt der Rechtsanspruch auf einen Kindergartenplatz zu einem Rechtsanspruch der
freien Träger auf Finanzierung, ZfJ 1998, 24, 27 f. Der Wortlaut von § 78b Abs. 2 SGB VIII legt
sogar einen Rechtsanspruch auf den Abschluss nahe, vgl. Reinhard Wiesner, Die Neuregelung
der Entgeltfinanzierung in der Kinder- und Jugendhilfe, ZfJ 1999, 79, 82.
190 BVerwGE 94, 202, 208 = RsDE 25 (1994), 70, 74 f. –Walter Schellhorn u. a., SGB VIII / KJHG.
Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 78b Rn. 17; Johannes Münder u. a., Frankfurter Lehr- und
Praxiskommentar zum KJHG / SGB VIII, 3. Aufl. 1998, § 77 Rn. 7; Reinhard Wiesner u. a., SGB
VIII, 1995, § 77 Rn. 6.
191 So ausdrücklich VG Stade 14. 7. 1999 RsDE 47 (2001), 99, 103.
71

dd) Verträge zu Lasten Dritter?
Verträge über Leistungskontingente („echte Leistungsverträge“) werden abge-
schlossen, um durch einen preiswerten Einkauf und eine Kontingentierung der
Leistungen öffentliche Haushaltsmittel einzusparen, nicht aber um diese Mittel zu
verschwenden. Es ist also nicht auszuschließen, dass die Verwaltung sich über die
aufgezeigte Unverträglichkeit dieses Vertrages mit dem Sozialrecht unter Beeinträch-
tigung der Rechte der Sozialleistungsberechtigten und freien Träger hinwegsetzt.
Dadurch werden die Leistungsverträge aber noch nicht zu gemäß § 57 Abs. 1 SGB X
unwirksamen Verträgen zu Lasten Dritter. Denn ein Eingriff in die Rechte eines
Dritten liegt erst dann vor, wenn entweder der Vertrag selbst in die Rechte eingreift
oder die Vertragsparteien sich zu einer entsprechenden, noch zu treffenden
Maßnahme verpflichten 192 . Der Vertrag über Leistungskontingente („echter
Leistungsvertrag“) mag zu faktischen Beeinträchtigungen der Rechte Dritter führen,
mindert aber nicht deren rechtlichen Status. Wenn die Verwaltung die gewünschte
Erbringung der Leistung durch einen freien Träger ablehnt, kann der Leistungs-
berechtigte sein Recht durch die Verpflichtungsklage durchsetzen. Er kann sich die
Leistung auch selbst beschaffen und die Erstattung der Kosten durch eine
allgemeine Leistungsklage betreiben, sofern die Voraussetzungen einer zulässigen
Selbstbeschaffung gegeben sind 193 . Auch die übergangenen freien Träger können –
wie oben dargelegt – den Abschluss von Vereinbarungen gerichtlich erstreiten.
Gefährdet wird ihre Rechtsposition allerdings dann, wenn die Verwaltung trotz einer
bestehenden Vereinbarung ihnen keine Klienten „zuweist“ und die Sozialleistungs-
berechtigten sich nicht gegen diese Praxis zur Wehr setzen. Eine solche Verfahrens-
weise wäre ein klarer Verstoß gegen die Bestimmungen des Leistungsrechts und die
Pflicht zur (partnerschaftlichen) Zusammenarbeit von öffentlichen und freien
Trägern 194 . Den übergangenen Trägern wäre zu raten, sich mit einer Unterlassungs-
oder Feststellungsklage zu wehren. Anders fällt die rechtliche Beurteilung aus, wenn
in einem Vertrag über Leistungskontingente dem Lieferanten von Dienstleistungen
eine bevorzugte „Belegung“ oder Inanspruchnahme zugesagt wird. Solche
192
Krasney, in: Kasseler Kommentar, 2000, § 57 SGB X Rn. 4; Engelmann, in: Schroeder-Printzen,
SGB X, 3. Aufl. 1996, § 57 Rn. 3.
193
Dazu Ralf Rothkegel, Der sozialhilferechtliche Kenntnisgrundsatz und der Grundsatz „Keine Hilfe
für die Vergangenheit“, ZfSH/SGB 2000, S. 1 (9-12).
194
§ 10 Abs. 2 BSHG, § 4 Abs. 1 SGB VIII.
72

Vertragsklauseln, die früher in den sog. Belegungsverträgen der Rentenver-
sicherungsträger mit Einrichtungen der medizinischen Rehabilitation anzutreffen
waren 195 , greifen in die Rechte der Leistungsberechtigten und übergangenen
Leistungserbringer ein und sind gemäß § 57 Abs. 1 SGB X unwirksam.
b. Bildung von Leistungskontingenten und Verfassungsrecht
aa) Recht auf Auswahl der Leistungen und ihrer Erbringer
Das Recht des Sozialleistungsberechtigten auf Auswahl der Leistungen und ihrer
Erbringer ist im Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG
geschützt (A III 2). Die Bildung von Leistungskontingenten stellt nicht zwingend einen
Grundrechtseingriff dar. Das ändert sich aber, wenn das Leistungskontingent so groß
ist, dass nur noch ein oder wenige Erbringer vorhanden sind, unter denen
ausgewählt werden kann. Jedenfalls liegt spätestens dann ein Grundrechtseingriff
vor, wenn ein regionaler Sozialraum gebildet wird, für den nur noch ein Anbieter für
eine Leistungsart vorhanden ist.
Es ist zwar richtig, dass die sozialrechtlichen Ausprägungen des Grundrechts, also
die diversen Wunsch- und Wahlrechte, sich nur auf vorhandene Einrichtungen und
tatsächlich zur Verfügung stehende Plätze erstrecken 196 . Damit ist aber nur gesagt,
dass diese Rechte keinen Anspruch auf Schaffung neuer Betreuungsangebote
beinhalten 197 . Hier geht es aber nicht um Leistungsansprüche, sondern um die
Ausschaltung von Alternativen, unter denen gewählt werden kann, also um
potentielle Eingriffe.
Liegt ein Eingriff vor, bedarf er einer gesetzlichen Grundlage. Gesetz meint hier das
materielle Gesetz, das Rechtsverordnungen und Satzungen einschließt. Zweck von
Leistungskontingenten ist der preiswerte Einkauf von Sozialleistungen, also die
Kostensenkung. Dieser Zweck ist legitim, wenn die Kostensenkung durch die
Aktualisierung von Rationalisierungspotentialen bei den Anbietern erreicht wird. Nicht
195
Nachweise bei Volker Neumann, Freiheitsgefährdung im kooperativen Sozialstaat, 1992, S. 310-
313
196
VGH München 2. 12. 2003 – 7 CE 03/2722.
197
OVG Frankfurt/Oder 5. 9. 2002 LKV 2003, 100.
73

mehr legitim wäre der Zweck, wenn durch eine gezielte Verknappung der
Kontingente den Leistungsberechtigten Leistungen vorenthalten werden, die ihnen
das Sozialrecht gewährt. Die an die Ermittlung des legitimen Zwecks anschließende
Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist einzelfallbezogen vorzunehmen.
bb) Grundrecht der karitativen Tätigkeit und kirchliches Selbstverwaltungsrecht
Der Tatbestand des Helfens ist bei profanen Trägern in Art. 2 Abs. 1 GG und bei
religiös geprägten Trägern in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG, Art. 140 GG i. V. mit Art. 137
Abs. 3 WRV geschützt (A I 1 und 2). Das Sozialrecht gibt diesen verfassungs-
rechtlichen Befund in der gelungenen Formulierung wieder, dass die frei-
gemeinnützigen Einrichtungen Träger eigener sozialer Aufgaben sind und dies auch
in der Zusammenarbeit mit den Sozialleistungsträgern bleiben (A II). Die Aufgaben
des Sozialstaats und die der freien Träger werden durch die Verträge des
Leistungserbringungsrechts aufeinander abgestimmt. Diese Abstimmung ist das
Zentrum der vom BVerfG nachhaltig betonten „hergebrachten und durch Jahrzehnte
bewährten Zusammenarbeit von Staat und Verbänden 198 “ (A III 1).
Die Selbstständigkeit freier Träger, also ihre Trägerschaft eigener sozialer Aufgaben
in der Zusammenarbeit mit dem Sozialstaat, wird durch die Bildung von
Leistungskontingenten gefährdet. Zwar können sie die Durchführung der Aufgaben
weiterhin selbst bestimmen. Sie können aber nicht mehr in der Zusammenarbeit mit
dem Sozialleistungsträger über Inhalt, Umfang und Qualität der Leistungen
mitbestimmen. Denn Leistungskontingente setzen eine Leistungsbeschreibung
voraus, die – wie das daran anschließende Vergaberecht lehrt – „eindeutig und so
erschöpfend“ ist, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen
müssen und die Angebote miteinander verglichen werden können (§ 8 Abs. 1
VOL/A). Deshalb greift die Bildung von Leistungskontingenten in Art. 2 Abs. 1 GG
und Art. 140 GG i. V. mit Art. 137 Abs. 3 GG ein.
Der Eingriff kann gerechtfertigt werden, wenn eine parlamentsgesetzliche Grundlage
vorhanden ist und die Schranken-Schranken, insbesondere der Grundsatz der
198 BVerfGE 22, 180, 200.
74

Verhältnismäßigkeit, gewahrt sind. Das ist bei der Experimentierklausel des § 421 i
SGB III der Fall: Experimente sind (fast) immer erlaubt.
cc) Schutz der beruflichen Tätigkeit
Das Betreiben von gemeinnützigen Diensten und Einrichtungen ist ein Beruf (A I 3 a).
Die Berufsfreiheit schützt im Bereich der sozialen Dienste und Einrichtungen vor
allem vor einer Angebotssteuerung durch Bedarfsprüfung (A I 3 b und c). Solche
Eingriffe in Art. 12 Abs. 1 GG können gerechtfertigt werden, wenn sie auf einer
hinreichend bestimmten parlamentsgesetzlichen Ermächtigung erfolgen und
verhältnismäßig sind. Die Rechtfertigung scheitert, wenn ein gleich geeignetes
milderes Mittel vorhanden ist. Ein solches Mittel ist die Möglichkeit der Prüfung des
individuellen Bedarfs durch den Sozialleistungsträger vor der Erbringung der
Leistung. Eine Angebotssteuerung durch Bedarfsprüfung kann also nur dort
gerechtfertigt werden, wo die Leistungserbringung wie bei der Notfallaufnahme in
das Krankenhaus häufig unaufschiebbar ist und die Dauer der Behandlung durch
den Sozialleistungsträger nicht oder nur schwer überprüft werden kann (A I 3 c bb).
Der Tatbestand des bereits mehrfach zitierten Beschlusses des VG Stade gibt
Auskunft, dass es bei der Ausschreibung von Leistungserbringungsverträgen durch
einen Sozialhilfeträger um eine Angebotssteuerung durch Bedarfsprüfung ging. Der
Sozialhilfeträger befürchtete, dass bei Tätigwerden mehrerer Einrichtungen in seinem
Gebiet die Gefahr der Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit der Einrichtungen
entstehe. Deshalb habe er mit der vergaberechtlichen Gestaltung der Leistungs-
erbringung „mittelbar auf eine bedarfsgerechte Begrenzung des Hilfeangebots
Einfluss genommen 199 “. Die Ausgangsüberlegung ist ebenso fehlerhaft wie der
daraus gezogene Schluss. Das Unternehmerrisiko, also das Risiko der
Unterbelegung, trägt jeder freie Träger selbst. Wenn er nicht mehr in Anspruch
genommen wird und infolgedessen nicht mehr leistungsfähig ist, muss er eben
seinen Betrieb einstellen. Der Sozialleistungsträger ist berechtigt, den Abschluss von
Vereinbarungen mit leistungsunfähigen Trägern zu verweigern und – allerdings unter
etwas strengeren Voraussetzungen - bestehende Vereinbarungen zu kündigen.
199 VG Stade 14. 7. 1999 RsDE 47 (2001), 99, 102.
75

In den 1980er Jahren ist dieser Rechtslage das „Say´sche Gesetz“ entgegen
gehalten worden, wonach ein vorhandenes Angebot sich seine Nachfrage selbst
schafft („Schwammeffekt“) 200 . Dieser Einwand ist unhaltbar, weil die Erbringung der
Sozialleistung die Überprüfung des individuellen Bedarfs und die Bewilligung der
Leistung durch den zuständigen Sozialleistungsträger voraussetzt. Deshalb ist der
Schluss aus der Ausgangsüberlegung auf eine Berechtigung zur Angebotssteuerung
durch Bedarfsprüfung fehlerhaft. Er ist aber nicht nur fehlerhaft, sondern auch
rechtswidrig, weil er frontal der höchstrichterlichen Rechtsprechung widerspricht: Der
Bedarf an Heimplätzen ist kein zulässiger Gesichtspunkt bei der Ausübung des
Ermessens über den Abschluss einer Vereinbarung, weil mit dem Abschluss keine
Pflicht entsteht, „die betreffende Einrichtung zu belegen oder für ihre Auslastung zu
sorgen 201 “.
Das VG Stade hatte der Sache nach erkannt, dass mit der Ausschreibung der
Leistungserbringungsvereinbarung die skizzierten Anforderungen des Leistungs-
erbringungsrechts umgangen werden sollten 202 . Auch die Bildung von Leistungs-
kontingenten ist eine Umgehungsstrategie. Es soll auf einem Umweg ein Ziel erreicht
werden, das vom geltenden Recht ausdrücklich missbilligt wird: Eine Angebots-
steuerung mit Belegungsgarantie. Deshalb ist die Bildung von Leistungskontingenten
ein Eingriff in die Berufsfreiheit der freien Träger. Das hat zur Folge, dass dieses
Vorgehen den Vorbehalt des Gesetzes auslöst. Die §§ 37c und 421 i SGB III
belegen, dass auch der Gesetzgeber vom Erfordernis einer parlamentsgesetzlichen
Ermächtigung für eine Vergabe von Sozialleistungen ausgeht. Und das ist auch
vollkommen überzeugend, weil anders jeder einzelne Sozialleistungsträger über den
Umweg „Leistungskontingente“ den in Jahrzehnten gewachsenen und verfassungs-
rechtlich befestigten Rechtsstatus der freien Träger wegbrechen könnte.
Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit eines solchen Gesetzes wird es auf die
Besonderheiten des jeweiligen Sozialbereichs ankommen. Auf der Prüfungsstufe der
Erforderlichkeit wird zu klären sein, ob die Instrumente des jeweiligen Leistungs-
erbringungsrechts zur Kostensenkung funktionieren bzw. aus welchen Gründen sie
nicht funktionieren. Dabei könnte sich herausstellen, dass diese Instrumente schlicht
200
Nachweise bei Volker Neumann, Freiheitsgefährdung im kooperativen Sozialstaat, 1992, S. 189,
192 f.
201
BVerwGE 94, 202, 208 = RsDE 25 (1994), 70, 74 f. mit Anm. Giese; OVG Hamburg 12. 9. 1980
FEVS 31 (1981), 404, 416 f.
202
VG Stade 14. 7. 1999 RsDE 47 (2001), 99, 103.
76

und einfach nicht eingesetzt werden. Ein Beispiel ist die Jugendhilfe, in der die
Träger der öffentlichen Jugendhilfe teilweise heute noch die Kosten selbst
beschaffter Leistungen erstatten. Dann ist auch über den hinter vorgehaltener Hand
geäußerten Einwand zu sprechen, das Ansehen einer Kommune lasse den Konkurs
eines leistungsunfähigen freien Trägers nicht zu. Und da man nach geltendem Recht
leider keine Angebotssteuerung praktizieren dürfe, müsse man eben in das
Vergaberecht ausweichen.
c) Zusammenfassung
Unter a) wurde die Rechtsfolge einer Ausschreibung und Vergabe von
Leistungskontingenten aufgezeigt, ohne dass die Rechtmäßigkeit der Bildung von
Leistungskontingenten und ihrer Vergabe erörtert wurde. Die Rechtsfolge ist, dass
zwei Regime der Leistungserbringung unabgestimmt nebeneinander bestehen und
die Verwaltung gezwungen ist, öffentliche Mittel zu verschwenden, wenn sie
rechtmäßig handelt und die Vorgaben des Leistungsrechts und
Leistungserbringungsrechts beachtet.
Unter b) wurde geprüft, wie die Bildung von Leistungskontingenten – vorab vor jeder
Anwendung von Vergaberecht – zu beurteilen ist. Es wurde dargelegt, dass mit der
Bildung von Leistungskontingenten ein Ziel erreicht werden soll, das vom geltenden
Recht in der Auslegung der höchstrichterlichen Rechtsprechung missbilligt wird: Eine
Angebotssteuerung durch Bedarfsprüfung. Das zentrale Ergebnis der grundrecht-
lichen Prüfung lautet, dass die Bildung von Leistungskontingenten in Grundrechte
eingreift, insbesondere in das Grundrecht der Berufsfreiheit. Rechtsfolge ist, dass ein
Leistungserbringungsmodell, das mit Leistungskontingenten arbeiten soll, einer
parlamentsgesetzlichen Ermächtigung bedarf. Eine solche Ermächtigung muss den
Anforderungen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit genügen.
77

III. Anwendbarkeit des Vergaberechts durch gesetzliche Anordnung im SGB III
1. Rechtsfolgenverweis
Wenn angenommen wird, dass ein öffentlicher Auftrag nicht vorliegt (oder wenn der
erforderliche Schwellenwert nicht erreicht wird), findet der vierte Teil des GWB keine
Anwendung. Fraglich wird dann, wie sich die gesetzliche Anordnung des
Vergaberechts im SGB III auswirkt.
§ 37 c Abs. 2 S. 2 SGB III bestimmt, dass für Verträge mit Personal-Service-
Agenturen das Vergaberecht gilt, und § 421 i Abs. 1 SGB III ordnet an, dass die
Bundesagentur für Arbeit Träger mit der Durchführung von Maßnahmen nach einem
wettbewerbsrechtlichen Vergabeverfahren beauftragen kann. Bereits der Wortlaut
(„wettbewerbliches Vergabeverfahren“) macht deutlich, dass die Verweisungen auf
das Vergaberecht als „Rechtsfolgenverweisungen“ auf das GWB zu verstehen sind.
Für dieses Verständnis sprich zudem, dass der ausschließliche Zugang des freien
Trägers zur Leistungserbringung über ein Vergabeverfahren nach den bisherigen
Ergebnissen seinen grundrechtlichen Status berührt. Es wäre daher vor dem
Hintergrund der Rechtsweggarantie in Art. 19 Abs. 4 GG kaum haltbar, dem freien
Träger im Vergabeverfahren auch noch fast jeglichen Rechtsschutz abzuschneiden.
Dazu führt es aber, wenn die Verweisungen im SGB III nur als allgemeine
„Rechtsgrundverweisung“ auf das Vergaberecht verstanden wird und danach – etwa
wegen Unterschreitung des Schwellenwerts – nur ein haushaltsrechtliches Vergabe-
verfahren durchzuführen ist 203 .
Im Ergebnis fingiert der Verweis auf das Vergaberecht daher das Vorliegen eines
öffentlichen Auftrags und das Erreichen der Schwellenwerte.
203 Zum Rechtsschutz im haushaltsrechtlichen Vergabeverfahren unten B.VI.
78

2. Anzuwendendes Verfahren
Die Vergabearten finden sich in § 101 GWB. Nähere Bestimmungen über das bei der
Vergabe einzuhaltende Verfahren hat der Gesetzgeber zudem nach § 97 Abs. 6
GWB und § 127 GWB durch die Vergabeverordnung (VgV) getroffen, die gem. § 4
Abs. 1 VgV für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen auf die Bestimmungen des
2. Abschnitts des Teiles A der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL/A) verweist.
Dieser enthält Bestimmungen nach der EG-Lieferkoordinierungsrichtlinie 204 und der
EG-Dienstleistungsrichtlinie 205 . Bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsauf-
trägen gelten grundsätzlich die Bestimmungen der a-Paragrafen zusätzlich zu den
Basisparagrafen 206 .
Die Dienstleistungen selbst sind in zwei Anhängen (Anhang I A und Anhang I B)
kategorisiert worden. Dienstleistungen nach Anhang I A werden nach den a-
Paragrafen vergeben und durch die Basisparagrafen ergänzt 207 . Die Vergabearten
sind in § 3a VOL/A aufgeführt, die Teilnehmer in § 7a VOL/A. Gemäß § 1a Nr. 2 Abs.
2 VOL/A werden Aufträge, deren Gegenstand Dienstleistungen nach Anhang I B
VOL/A 208 sind, nur nach den Bestimmungen der Basisparagrafen und der §§ 8a und
28a vergeben. Unter Anhang I B fallen unter anderem alle Dienstleistungen im
Bereich des Sozialwesens, des Unterrichtswesens und der Berufsausbildung sowie
der Arbeits- und Arbeitskräftevermittlung. Da so ziemlich alle Maßnahmen des SGB
III damit unter Anhang I B VOL/A fallen 209 , unterliegen Aufträge der Bundesagentur
für Arbeit dem 2. Abschnitt der VOL/A nur im Hinblick auf technische Spezifikationen
204
Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur
Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, ABl. EG Nr. L 199, in der Fassung der Richtlinie 97/52/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997, ABl. EG Nr. L 328, ergänzt durch
die Richtlinie 2001/78/EG der Kommission vom 13.09.2001 sowie das hierzu ergangene
Korrigendum der Kommission vom 15.05.2002 über die Verwendung von Standardformularen für
die Bekanntmachung öffentlicher Aufträge.
205
Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur
Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, ABl. EG Nr. L 209, in der Fassung der Richtlinie
97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997, ABl. EG Nr. L 328,
ergänzt durch die Richtlinie 2001/78/EG der Kommission vom 13.09.2001 sowie das hierzu
ergangene Korrigendum der Kommission vom 15.05.2002 über die Verwendung von
Standardformularen für die Bekanntmachung öffentlicher Aufträge.
206
vgl. § 1a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A.
207
vgl. § 1a Nr. 2 Abs. 1 VOL/A.
208
Anhang I B VOL/A entspricht Anhang I B der Richtlinie 92/50/EWG.
209
Zweifel bestehen aus Sicht der Verfasser allenfalls bei den Entgeltersatzleistungen nach §§ 116-
208 SGB III. Hierbei handelt es sich jedoch um Leistungen an Arbeitnehmer, die von der
Bundesagentur für Arbeit direkt an Arbeitnehmer und nicht an Träger der freien Wohlfahrtspflege
gezahlt werden und damit nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sind.
79

(vgl. § 8a VOL/A) und die Veröffentlichung einer Bekanntmachung über die
Zuschlagserteilung (vgl. § 28a VOL/A). Die ausführlichen Bestimmungen der Richt-
linien über die Auswahl der Bewerber und die Auftragserteilung gelten für sie nicht 210 .
Die Vergabe von Aufträgen über solche Dienstleistungen unterliegt nur den
Basisparagrafen dieses Abschnitts.
Bei Anwendung des GWB gelten also die Vergabeverfahren nach VOL/A – II.
Abschnitt mit Berücksichtigung der materiellen Grundsätze des § 97 GWB.
Es bleibt noch zu klären, ob und inwieweit das Vergaberecht auf Leistungen nach
dem SGB III Anwendung finden kann, wenn die entsprechenden Normen im SGB III
nicht auf das Vergaberecht verweisen.
IV. Haushaltsrechtliche Vergabe ohne gesetzliche Anordnung
Liegen die Voraussetzen der §§ 98 bis 100 GWB nicht vor, könnte allenfalls ein
Vergabeverfahren nach den deutschen Verwaltungsvorschriften auf haushaltsrecht-
licher Grundlage 211 durchgeführt werden. Nach § 30 HGrG muss dem Abschluss von
Verträgen über Leistungen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen. Dazu muss
es sich nur um den Abschluss eines Vertrages über eine Leistung handeln. Kann ein
solcher bejaht werden, gelten die Vorschriften des ersten Abschnitts der VOL/A. Ein
auf haushaltsrechtlicher Grundlage gestütztes Vergabeverfahren beinhaltet jedoch
zwei grundsätzliche Probleme, die erörterungsbedürftig sind. Zum einen stellt sich
die Frage, ob die Vergabe ein Grundrechtseingriff ist, der eine Außenrechtsnorm als
Ermächtigungsgrundlage erfordert. Zum anderen ist fraglich, ob Sozialrecht nicht ab-
schließend und spezieller ist und sich eine Anwendung des Vergaberechts daher
verbietet.
210 Vgl. auch die Mitteilung der Kommission über die Auslegung des gemeinschaftlichen
Vergaberechts und die Möglichkeiten zur Berücksichtigung sozialer Belange bei der Vergabe
öffentlicher Aufträge v. 15.10.2001, KOM (2001) 566 endg. S. 7, 20.
211 Insbesondere nach § 30 HGrG, § 55 BHO.
80

1. Erforderlichkeit einer Außenrechtsnorm
a) Eingriff in die Berufsfreiheit der freien Träger
Die Tätigkeit der freien Träger wird im Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG geschützt
(s. oben A I 3 a). Die Frage, ob der Vertragsabschluss mit dem erfolgreichen Bieter
zu einem Eingriff in die Berufsfreiheit des nicht erfolgreichen Bieters führt, ist
umstritten. Sie wird in der Literatur mit dem Argument bejaht, dass jede staatliche
Auftragsvergabe als staatliche Ingerenz in den Marktwettbewerb aufzufassen sei, da
sie die Wettbewerbssituation des zum Zuge Gekommenen stärke und damit die
Konkurrenten behindere. Also habe sie eine objektiv berufsregelnde Tendenz mit der
Folge, dass die gesamte Auftragsvergabe unter Gesetzesvorbehalt gerate 212 . Andere
halten entgegen, dass die Freiheit des Berufs das Recht umfasse, die unternehme-
rische Betätigung aufzunehmen und auszuüben, d. h. das jeweilige Produkt oder die
jeweilige Dienstfreiheit herzustellen und am Markt anzubieten. Die Freiheit umfasse
aber nicht das Recht, dass andere das angebotene Gut nachfragen. An dieser
einfachen Grundaussage ändert sich nichts, wenn der Staat als Nachfrager auftrete.
Das soll selbst dann gelten, wenn der nachfragende Staat eine marktbeherrschende
Stellung hat. Pietzcker erläutert dies an einem Beispiel: Die Bundeswehr ändert ihre
Strategie und baut nicht wie erwartet die Marine sondern die Luftwaffe aus. Dadurch
erwächst ihr aber nicht die Pflicht, die ökonomische Existenz der Werften durch die
Aufrechterhaltung einer nicht mehr benötigten Nachfrage zu sichern. Denn den
staatlichen Nachfrager treffe keine Marktstrukturverantwortung 213 .
Das Beispiel und die Begründung, warum das Verhalten eines marktbeherrschenden
staatlichen Nachfragers die Berufsfreiheit nicht beeinträchtigt, zeigen sehr schön,
warum die Argumente nicht auf die Erbringung von Sozialleistungen passen. Sozial-
leistungsträger haben im Unterschied zur Bundeswehr durchaus so etwas wie eine
„Markt“strukturverantwortung, nämlich die Gesamtverantwortung dafür, dass die zur
Ausführung der Sozialleistungen erforderlichen sozialen Dienste und Einrichtungen
rechtzeitig und ausreichend zur Verfügung stehen. Rüstungsbetriebe können ihre
212 Thomas Puhl, Der Staat als Wirtschaftssubjekt und Auftraggeber, VVDStRL 60 (2001), S. 456,
482 f.; Luthe, Wettbewerb, Vergabe und Rechtsanspruch im „Sozialraum“ der Jugendhilfe, NDV
2001, 247, 256.
213 Jost Pietzcker, Die Zweiteilung des Vergaberechts, 2001, S. 27 f.
81

Produkte ins Ausland verkaufen, also besteht ein – staatlich streng kontrollierter –
Markt. Bei Leistungen nach dem SGB III gibt es diesen Markt nicht. Denn zum Markt
gehört typischerweise die Freiheit, vom Erwerb einer Ware überhaupt oder jedenfalls
für eine gewisse Zeit abzusehen, weil die Qualität unbefriedigend oder der Preis zu
hoch ist. Die Agenturen für Arbeit haben diese Freiheit nicht, sie müssen „einkaufen“,
weil das Leistungsrecht sie dazu verpflichtet. Deshalb stellt jede staatliche Vergabe
durch einen Sozialleistungsträger mit einer Monopolstellung einen Eingriff in die
Berufsfreiheit des übergangenen freien Trägers dar.
Dieser Eingriff kann nur durch ein Gesetz mit Außenwirkung gerechtfertigt werden. §
30 HGrG und § 55 BHO sind keine außenwirksamen Gesetze und genügen überdies
den Anforderungen des vorbehaltsrechtlichen Bestimmtheitsgebots nicht.
b) Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit der Leistungsberechtigten
Die Freiheit der Versicherten zur Auswahl unter den Leistungen und Leistungserbrin-
gern ist durch die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG geschützt (s. A
III 2). Die Vergabe greift jedenfalls dann in diese Freiheit ein, wenn die Lose so
gebildet werden, dass nur noch wenige oder nur noch ein Leistungserbringer
vorhanden ist. Regelmäßig ist es so, dass die Leistungsberechtigten den Bietern, die
den Zuschlag erhalten haben, zugewiesen werden. Diese Praxis ist ein Eingriff, der
mangels einer hinreichend bestimmten, außenwirksamen gesetzlichen Ermächtigung
nicht gerechtfertigt werden kann.
2. Vorrang des spezielleren Sozialrechts
§ 17 Abs. 3 SGB I verpflichtet alle Sozialleistungsträger, und damit auch die Bundes-
agentur für Arbeit, zur Zusammenarbeit mit gemeinnützigen und freien Einrichtungen
und Organisationen in der Leistungserbringung. Zusammenarbeit ist mehr als die
bloße Chance, in einem Vergabeverfahren den Zuschlag zu erhalten. Der Gesetz-
geber kann – in den Grenzen des Verfassungsrechts – zwar davon abweichende
Regelungen treffen, die nach der lex posterior Regel vorgehen. § 30 HGrG und § 55
BHO sind jedoch keine solche Regelungen, weil das Haushaltsrecht kein im Verhäl-
82

tnis Bürger-Staat wirksames Rechts ist 214 . § 17 Abs. 3 SGB I bestätigt also den
Grundsatz: Eine Vergabe nach dem Haushaltsrecht erfordert eine parlaments-
gesetzliche Ermächtigung mit Außenwirkung, wie dies bei § 37 c SGB III und § 421 i
SGB III geschehen ist.
V. Zusammenfassung/Ergebnis
Vergaberecht nach dem 4. Abschnitt des GWB ist auf freie Träger anwendbar, wenn
öffentliche Aufträge von einem öffentlichen Auftraggeber vergeben werden und der in
§ 100 GWB normierte Schwellenwert erreicht wird. Eine Anwendung des wettbe-
werblichen Vergaberechts ergibt sich zudem aus dem Rechtsfolgenverweis in § 37 c
SGB III und § 421 i SGB III.
Wenn die im GWB normierten Zentralbegriffe hingegen nicht gegeben sind und ein
entsprechender Verweis auf das Wettbewerbsrecht fehlt, kann die Anwendung von
Vergaberecht nur nach haushaltsrechtlichen Grundsätzen erfolgen. Stellt die Durch-
führung von Vergabeverfahren einen Grundrechtseingriff dar, ist aber erforderlich,
dass die Anwendung des Vergaberechts durch das Sozialrecht ausdrücklich und
hinreichend bestimmt angeordnet wird. In allen anderen Fällen ist die Anwendung
des Vergaberechts rechtswidrig, da § 17 Abs. 3 SGB I spezieller ist.
Bei der vergaberechtlichen Gestaltung der Leistungserbringung hat sich gezeigt,
dass die Vergabe von Leistungserbringungsverträgen rechtlich nicht zulässig ist. Der
Anwendungsbereich des GWB ist nicht eröffnet, das kein öffentlicher Auftrag nach §
99 Abs. 1 GWB besteht. Eine Anwendung des Vergaberechts durch gesetzliche
Anordnung findet sich nur für Maßnahmen nach § 37 c SGB III und § 421 i SGB III.
Eine Vergabe auf Haushaltsrecht beruhend scheitert an der erforderlichen
Außenrechtsnom und am Vorrang des spezielleren Sozialrechts.
Verträge über Leistungskontingente würde zwar als gegenseitig verpflichtender
Vertrag einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 99 Abs. 1 GWB darstellen und damit den
214 Kretschmer, GK-SGB I, § 31, Rdnr. 13; Rüfner in Wannagat, SGB 60.Lfg.= 9.Lfg. SGB I
Allgemeiner Teil (Juli 2000), § 31 Rdnr. 7.
83

Anwendungsbereich des Vergaberechts des GWB eröffnen. Die Prüfung hat jedoch
gezeigt, dass gegen die Zulässigkeit der Bildung von Leistungskontingenten
erhebliche Bedenken bestehen.
84

C. Vergabeverfahren und Rechtsschutz
I. Arten und Verfahren der Vergabe
Aufträge, deren Gegenstand Dienstleistungen nach Anhang I B sind, werden nach
den Bestimmungen der Basisparagrafen des 2. Abschnitts der VOL/A vergeben (§ 1
a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A). Inhaltlich sind die Basisparagrafen mit den Paragrafen des
ersten Abschnitts der VOL/A, den haushaltsrechtlichen Vergabebestimmungen,
identisch.
Die Vergabearten werden in § 3 VOL/A beschrieben:
1. Öffentliche Ausschreibung
Bei Öffentlicher Ausschreibung werden Leistungen im vorgeschriebenen Verfahren
nach öffentlicher Aufforderung einer unbeschränkten Zahl von Unternehmen zur Ein-
reichung von Angeboten vergeben, § 3 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A. Die öffentliche
Ausschreibung ist gegenüber den anderen Vergabearten die vorrangige Art der
Vergabe. Sie gewährleistet am ehesten, dass die Einhaltung der tragenden Grund-
sätze des Vergabeverfahrens, Wettbewerb und Chancengleichheit, für eine möglichst
große Anzahl von Bewerbern bei Beschaffungsvorgängen der öffentlichen Hand
sichergestellt ist. 215
2. Beschränkte Ausschreibung
Bei Beschränkter Ausschreibung werden Leistungen im vorgeschriebenen Verfahren
nach Aufforderung einer beschränkten Zahl von Unternehmen zur Einreichung von
Angeboten vergeben, § 3 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A.
215 Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, 2002, S. 121, Rdnr. 9.
85

3. Freihändige Vergabe
Bei Freihändiger Vergabe werden Leistungen ohne ein förmliches Verfahren
vergeben, § 3 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A. Soweit es zweckmäßig ist, soll der Beschränkten
Ausschreibung und der Freihändigen Vergabe eine öffentliche Aufforderung voran-
gehen, sich um Teilnahme zu bewerben (Beschränkte Ausschreibung mit Öffen-
tlichem Teilnahmewettbewerb bzw. Freihändige Vergabe mit Öffentlichem Teil-
nahmewettbewerb), § 3 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A. Hierbei fordert der Auftraggeber durch
Öffentliche Bekanntmachung interessierte Unternehmer auf, Teilnahmeanträge zu
stellen. Aus den eingehenden Anträgen wählt er eine angemessene Anzahl aus und
tritt dann mit diesen Antragstellern in die Freihändige Vergabe.
Die VOL fördert den Wettbewerb als Regel in Form der Öffentlichen Ausschreibung.
Dementsprechend muss ausgeschrieben werden, soweit nicht die Natur des
Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen, § 3 Nr. 2 VOL/A.
Fälle, in denen keine öffentliche Ausschreibung stattfindet, sollen erkennbar gering
gehalten werden. 216 Insbesondere die Freihändige Vergabe ist nur in Ausnahme-
fällen vorgesehen, die abschließend in § 3 Nr. 4 VOL/A normiert worden sind. Liegen
aber die Voraussetzungen für das Gebrauchmachen von der Freihändigen Vergabe
vor, so ist im Regelfall auch nur die Freihändige Vergabe die zutreffende Art der
Vergabe 217 .
4. Teilnehmer am Wettbewerb
Freie Träger müssten zur Teilnahme am Wettbewerb zugelassen sein, damit sie am
öffentlichen Vergabeverfahren beteiligt werden können. Welche Bewerber als Bieter
in Betracht kommen, bestimmt sich nach § 7 VOL/A.
a) kein Ausschluss nach § 7 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A
§ 7 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A schreibt vor, dass bei öffentlicher Ausschreibung Unterlagen
an alle Bewerber abzugeben sind, die sich gewerbsmäßig mit der Ausführung von
216 Leinemann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge, 2. Auflage 2001, S. 183, Rdnr. 549.
217 Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, 2002, S. 131, Rdnr. 43.
86

Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen. Hieraus könnte folgen, dass sich nur
die Bieter am Wettbewerb beteiligen dürfen, die sich gewerbsmäßig mit der
Ausführung von Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen. Wenn dem so ist,
wäre fraglich, ob freie Träger gewerbsmäßig handeln. Der Begriff „gewerbsmäßig“ ist
im Vergaberecht nicht legal definiert. Zum einen könnte in diesem Zusammenhang
auf § 15 Abs. 2 EstG abgestellt werden, der auf eine selbständige, nachhaltige und
auf Gewinn gerichtete Tätigkeit abstellt. 218 Zudem soll nicht gewerbsmäßig handeln,
wer sich lediglich als Vermittler von Leistungen der geforderten Art betätigt, ohne
diese Leistungen grundsätzlich im eigenen Betrieb auszuführen, und den
Gesamtumfang dieser Leistung an Dritte (Unterauftragnehmer) weitervergibt. 219 In
anderen Rechtsbereichen 220 wird der Begriff „gewerbsmäßig“ allgemeiner, als eine
nicht nur vorübergehende Einnahmequelle, 221 bezeichnet. Ein Ausschluss gemein-
nütziger Bieter, deren Tätigkeit ohne Gewinnerzielungsabsicht ausgeführt wird, kann
dem Wortlaut daher nicht eindeutig entnommen werden.
Dieses Ergebnis wird unterstützt durch den eigentlichen Regelungsgehalt der
Vorschrift, der sich darin erschöpft, die Verpflichtung der Vergabestelle - die
Vergabeunterlagen an alle Bewerber herauszugeben, die gewerbsmäßig die ausge-
schriebene Leistung erbringen - zu regeln. 222 Ein Ausschluss freier Träger vom Ver-
gabeverfahren kann daher nicht auf § 7 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A gestützt werden. Eine
entgegenstehende Praxis der Bundesagentur für Arbeit wäre demzufolge
missbräuchlich.
Eine Verpflichtung zur Aushändigung der Unterlagen besteht jedoch nicht gegenüber
Bewerbern, bei denen einer der (abschließenden) Ausschlussgründe gem. § 7 Nr. 5
oder Nr. 6 VOL/A vorliegt. 223 Folglich ist zu untersuchen, ob einer dieser
Ausschlussgründe für freie Träger greift.
218 In diesem Sinne auch Schaller, Die Teilnehmer am Wettbewerb – Grundregeln für Vergaben im
nationalen Bereich, >http://www.staatsanzeiger-verlag.de/info/19-2001b.pdf

) kein Ausschluss nach § 7 Nr. 5 VOL/A
Ein Ausschluss von Bewerbern ist in den Fällen des § 7 Nr. 5 VOL/A möglich, wenn
die dort aufgelisteten Tatbestände erfüllt sind, die im betrieblichen oder persönlichen
Bereich des Bewerbers liegen und zumeist seine Zuverlässigkeit in Frage stellen.
Wenn einer dieser Tatbestände bei einem Bewerber vorliegt, bestehen erhebliche
Zweifel an seiner Eignung zur Übernahme eines öffentlichen Auftrags. 224 Ein
Ausschluss ist allerdings nicht zwingend vorgeschrieben, sondern die Entscheidung
liegt vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Auftraggebers. 225 Hierbei wird
maßgebend die Überlegung sein, ob trotz Vorliegens der Merkmale eines Aus-
schlusstatbestandes noch von der in der VOL/A geforderten Fachkunde, Leistungs-
fähigkeit und Zuverlässigkeit des betreffenden Bewerbers ausgegangen werden
kann. 226 Ein genereller Ausschluss freier und gemeinnütziger Träger ist § 7 Nr. 5
VOL/A aber nicht zu entnehmen.
c) kein Ausschluss nach § 7 Nr. 6 VOL/A
Nach § 7 Nr. 6 VOL/A sind Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe,
Aus- und Fortbildungsstätten oder ähnliche Einrichtungen zum Wettbewerb mit
gewerblichen Unternehmen nicht zuzulassen. Fraglich ist, ob freie Träger unter diese
Regelung fallen.
Unklar ist, worauf im Einzelnen abgestellt werden soll, um Bieter vom Wettbewerbs-
recht auszuschließen. Möglich wäre, auf die Zielsetzung der Einrichtung abzustellen,
dann fände man auf der einen Seite solche, die erwerbswirtschaftlich, gewerbsmäßig
und mit Gewinnerzielungsabsicht handeln und zum anderen solche, die dies nicht
tun, Einrichtungen mit sozialpolitischer Zielsetzung, die gemeinwohlorientiert und
ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind: die freien Träger.
Möglich wäre aber auch, auf die Organisationsform abzustellen und danach nur
öffentliche Einrichtungen vom Wettbewerb auszuschließen, nicht aber solche, die
privatrechtlich organisiert sind. Schließlich könnte auch funktional darauf abgestellt
224 Zdzieblo in Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 5. Auflage 2000, § 7, Rdnr. 63.
225 Leinemann, Die Vergabe öffentliche Aufträge, 2. Auflage 2001, S. 190, Rdnr. 579.
226 Zdzieblo in Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 5. Auflage 2000, § 7, Rdnr. 67 m.w.N.
88

werden, ob es sich um gewerbliche Unternehmen, die wirtschaftlich tätig sind und auf
einem Markt agieren handelt oder um solche, die nicht wirtschaftlich tätig oder
zumindest nicht auf einem Markt agieren.
aa) Grammatische Auslegung
Freie Träger sind als solche nicht in der Norm genannt. Aus § 3 Abs. 2 SGB VIII
ergibt sich zwar, dass Leistungen der Jugendhilfe sowohl von freien als auch von
öffentlichen Trägern erbracht werden. Der Begriff „Einrichtungen der Jugendhilfe“
könnte daher Jugendhilfeeinrichtungen in freier Trägerschaft mit umfassen. Da sich
aus § 3 Abs. 2 SGB VIII aber auch ergibt, dass sich Leistungsverpflichtungen nur an
die Träger der öffentlichen Jugendhilfe richten (S.2), könnte genauso gut ange-
nommen werden, dass sich der Ausschluss in § 7 Nr. 6 VOL/A ebenfalls nur auf die
Träger öffentlicher Jugendhilfeeinrichtungen bezieht. Freie Träger können zudem
nicht mit den in § 7 Nr. 6 VOL/A genannten Einrichtungen gleichgesetzt werden, da
ihr Wirkungskreis weit über den der genannten Einrichtungen hinausgeht. Freie
Träger erbringen Leistungen in den Bereichen Jugend-, Alten-, Familien- und
Behindertenhilfe, Einrichtungen und Dienste für Personen in besonderen Situationen,
Aus-, Fort- und Weiterbildungsstätten für soziale und pflegerische Berufe sowie
Krankenhäuser. 227 Daraus folgt, dass sich die Bereiche zwar überschneiden, jedoch
nicht deckungsgleich sind. Ein Ausschluss freier Träger könnte in den in § 7 Nr. 6
VOL/A genannten Bereichen zwar mitumfasst sein, gleichwohl ist eine solche
Betrachtungsweise im Wortlaut durch die fragliche Formulierung nicht in einer Weise
zum Ausdruck gekommen, die zu einer solchen Auslegung zwingt.
Freie Träger könnten schließlich unter den Begriff „ähnliche Einrichtungen“ fallen. Die
genannten Einrichtungen sind Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe
sowie Aus- und Fortbildungsstätten. Der Aufzählung dieser Anstalten, Einrichtungen
und Bildungsstätten werden gewerbliche Unternehmen gegenüberstellt. Untechnisch
kann man letztere als Unternehmen eines bestimmten Gewerbes verstehen
gegenüber den aufgezählten Einrichtungen, welche Tätigkeiten durchführen, die sich
nicht auf ein bestimmtes Gewerbe festlegen lassen. Sie haben stattdessen
miteinander gemein, dass sie lediglich der Beschäftigung oder Ausbildung von
227 Monopolkommission, Zwölftes Hauptgutachten 1996/1997, BT-DS 13/11291, S. 330, Rdnr. 626.
89

Personen dienen, die ihrer Einrichtung angehören. Der Zweck der Einrichtung und
die Tätigkeit, die dort verrichtet wird, sind nicht darauf gerichtet, eine Leistung oder
ein Produkt für jemand Dritten, der außerhalb der Einrichtung steht, zu erbringen.
Demzufolge erfolgt auch keine Entlohnung im eigentlichen Sinne für das Produkt,
sondern lediglich eine Beschäftigungs- oder Ausbildungsvergütung für die intern
erbrachte Leistung. Auch bei „ähnlichen Einrichtungen“ ist unklar, ob sie freie Träger
umfassen. Eine solche Annahme ist zwar vom Wortlaut her denkbar, aber nicht
zwingend. Möglich wäre auch, dass der Gesetzgeber durch die Aufzählungskette von
Anstalten, Einrichtungen und Bildungsstätten auf der einen, gewerbliche Unter-
nehmen auf der anderen Seite, auf die Organisationsform abstellen wollte und nur
solche Einrichtungen vom Wettbewerb ausschließen wollte, die öffentlich organisiert
sind 228 .
Festzuhalten bleibt jedenfalls, dass der Wortlaut verschiedene Interpretationsansätze
zulässt und daher im Hinblick auf einen möglichen Ausschluss freier Träger zu
keinem eindeutigen Ergebnis führt.
bb) Entstehungsgeschichte (genetische Auslegung)
Dies könnte nach der Entstehungsgeschichte anders sein. Wie sich aus den
Amtlichen Erläuterungen 229 des Gesetzgebers zu § 7 Nr. 6 VOL/A ergibt, verfolgen
die in der Norm genannten Einrichtungen primär andere als erwerbswirtschaftliche
Ziele. Aufgrund ihrer vielfach günstigeren Angebote sei damit zu rechnen, dass diese
Einrichtungen im Falle einer wettbewerbsrechtlichen Vergabe private Unternehmen
verdrängen würden. Unter den Begriff „ähnliche Einrichtungen“ sollen daher auch nur
solche Institutionen gefasst werden, die eine vergleichbare sozialpolitische Ziel-
setzung verfolgen und bei denen mit einer Verdrängung privater Unternehmen
gerechnet werden müsse.
228 OLG Düsseldorf v. 23.12.2003, Az. VII-Verg 58/03, S. 2; Beschluss der 2. Vergabekammer des
Bundes v. 06.10.2003, Az. VK-2-94/03, S. 6 m.w.N.
229 Wörtlich heißt es dort zu § 7 Nr. 6: „Die genannten Einrichtungen verfolge primär andere als
erwerbswirtschaftliche Ziele. Aufgrund ihrer vielfach günstigeren Angebote ist damit zu rechnen,
dass diese Einrichtungen im Falle einer wettbewerblichen Vergabe private Unternehmen
verdrängen. Unter den Begriff „ähnliche Einrichtungen“ können folglich auch nur solche
Institutionen gefasst werden, die eine vergleichbare sozialpolitische Zielsetzung verfolgen und bei
denen mit einer Verdrängung privater Unternehmen gerechnet werden muss. Diese
Voraussetzungen sind in der Regel bei Regiebetrieben nicht gegeben, sie sind daher dem
Wettbewerb zu unterstellen.“
90

Diese Ausführungen zeigen, dass der Gesetzgeber vor allem auf zwei Voraus-
setzungen abstellt: die auszuschließenden Einrichtungen verfolgen eine sozialpoliti-
sche Zielsetzung, keine erwerbswirtschaftliche, und die auszuschließenden Einrich-
tungen führen zwangsweise zu einer Verdrängung privater Unternehmen.
Geht man von der durch den Wortlaut vorgegebenen Gegenüberstellung aus, ergibt
sich folgendes Bild: auf der einen Seite stehen die aufgezählten Einrichtungen, die
Tätigkeiten durchführen, die sich nicht auf ein bestimmtes Gewerbe festlegen lassen,
sondern ihre Tätigkeit nach sozialpolitischer Zielsetzung ausführen. Auf der anderen
Seite sind private Unternehmen zu verstehen, die ein bestimmtes Gewerbe ausüben.
Wenn die in der Aufzählung genannten Einrichtungen zu einer Verdrängung privater
Unternehmen führen, setzt dies voraus, dass eine Konkurrenzsituation vorliegt, weil
anderenfalls kein Wettbewerb entstehen kann. Eine Konkurrenzsituation ist aber nur
in einer einzigen Konstellation denkbar: wenn in Justizvollzugsanstalten, Einrichtun-
gen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten oder in ähnlichen Einrichtungen
Produkte angefertigt werden, die normalerweise gewerblich von privaten Unterneh-
men erbracht werden. Die angefertigten Produkte werden von den genanten
Einrichtungen nicht gewerblich hergestellt, sondern vielmehr als sog. „Nebenpro-
dukt“, denn in den Institutionen geht es vornehmlich um die Förderung der einge-
gliederten Personen. Das entstandene Produkt war nur Mittel zum Zweck.
Denkbar könnte eine Konkurrenzsituation zwar auch dergestalt sein, dass Einrichtun-
gen aus sozialpolitischer Motivation eine Leistung erbringen, die private Unterneh-
men gewerblich erbringen. Gegen eine solche Auslegung, die nur auf die Motivation
abstellt, spricht aber die Aufzählung von Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der
Jugendhilfe sowie Aus- und Fortbildungsstätten. Ihnen ist gemein, dass sie aus
sozialpolitischer Motivation eine Leistung erbringen, die private Unternehmen gerade
nicht erbringen. Es gibt keine privaten Justizvollzugsanstalten. Erst durch sog.
Nebenprodukte ist eine Konkurrenzsituation denkbar.
Dass ähnliche Einrichtungen eine vergleichbare sozialpolitische Zielsetzung haben
müssen, lässt außerdem darauf schließen, dass nicht allgemein jede sozialpolitische
Zielsetzung zu einem Ausschluss von der Teilnahme am Wettbewerb führen soll,
sondern nur eine solche, die in ihrer Konstellation vergleichbar ist, mithin also
91

Produkte hervorbringen kann, die nicht erwirtschaftet werden, sondern als
Nebenprodukt „abfallen“.
Gestützt wird diese Annahme zudem durch das in den amtlichen Erläuterungen
angeführte Beispiel der Regiebetriebe, die dem Wettbewerb zu unterstellen sind. Ein
Regiebetrieb ist weder rechtlich noch wirtschaftlich selbständig und wird bei normaler
Haushaltsführung mit allen Einnahmen und Ausgaben im Haushaltsplan der
Kommune geführt. 230 Er ist also gleichzusetzen mit jeder Verwaltungstätigkeit einer
Gemeinde. Regiebetriebe (z.B. Fuhrpark, Straßenreinigung, Abfallentsorgung)
erbringen Leistungen, die ebenfalls sozialpolitischen Zwecken entsprechen, betäti-
gen sich jedoch wirtschaftlich gegenüber Dritten und damit genau wie Unternehmen,
die in diesen Bereichen ein Gewerbe führen. Die bloße Eingliederung der
Regiebetriebe in die öffentliche Struktur rechtfertigt nach Ansicht des Gesetzgebers
keinen Ausschluss dieser Einrichtungen vom Wettbewerb, sondern gerade die
wirtschaftliche Betätigung erlaubt den Eintritt in den Wettbewerb. 231 Bei freien
Trägern erfolgt die Leistungserbringung wie bei privaten, gewerblich tätigen
Unternehmen. Hier arbeiten freie Träger ebenso wirtschaftlich wie es private
Unternehmen in dem betreffenden Gewerbe tun. Die Tatsache, dass freie Träger bei
der Ausführung der Maßnahme zudem gemeinwohlorientiert und nicht gewinnorien-
tiert arbeiten, ändert nichts an der wirtschaftlichen Ausführung ihrer Tätigkeit. 232
Festzuhalten bleibt, dass aus der Entstehungsgeschichte kein genereller Ausschluss
freier Träger abgeleitet werden kann, weil es dem Gesetzgeber nur darum ging
Einrichtungen vom Wettbewerb auszuschließen, die sozialpolitische Maßnahmen
durchführen und dabei Produkte herstellen, damit diese Produkte nicht erwerbs-
wirtschaftlich verwertet werden. 233 Die Norm ist insofern missglückt, weil weder der
230 Faiss/Giebler/Lang/Notheis/Schmid, Kommunales Wirtschaftsrecht, 7. Auflage 2002, S. 517, Rdnr.
778; Kummer, Vom Eigen- oder Regiebetrieb zum Kommunalunternehmen, 2003, S. 56;
Vogelsang/Lübking/Jahn, Kommunale Selbstverwaltung, 1991, S. 185, Rdnr. 645 f.; Sander/
Weiblen, Kommunale Wirtschaftsunternehmen, 1982, S. 72.
Ungenau ist hingegen die Definition bei Zdzieblo in Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 5.
Auflage, 2000, § 7, Rdnr. 74, Fn. 69, die eher auf Eigenbetriebe zutrifft wegen des
ausgegliederten Sondervermögens; vgl. dazu z.B. Sander/ Weiblen, Kommunale
Wirtschaftsunternehmen, 1982, S. 73; Kummer, Vom Eigen- oder Regiebetrieb zum
Kommunalunternehmen, 2003, S. 54 f.
231 Vogelsang/Lübking/Jahn, Kommunale Selbstverwaltung, 1991, S. 185, Rdnr. 645 f.
232 Diese Konstellation entspricht der von Regiebetrieben.
233 So z.B. bei Papiertüten, die von den Insassen einer Justizvollzugsanstalt gefaltet wurden. Anders
wäre dies hingegen bei Behindertenwerkstätten zu beurteilen, denn dort ist die Produktion kein
92

Wortlaut, noch die amtlichen Erläuterungen auf die nebenbei entstandenen Produkte
abstellen. Wie aber die Auslegung zeigt, kann für den Gesetzgeber keine andere
Konkurrenzsituation denkbar gewesen sein als diese.
cc) Systematische Auslegung
Systematisch betrachtet muss § 7 Nr. 6 VOL/A als Ausprägung von § 3 Nr. 2 VOL/A
gesehen werden. Danach muss eine öffentliche Ausschreibung stattfinden, soweit
nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme recht-
fertigen. Letztere werden sich regelmäßig auf ungewöhnlich gelagerte Einzelfälle
beziehen. Alle anderen Ausnahmen, insbesondere Einrichtungen der in § 7 Nr. 6
VOL/A genannten Art, müssen sich auf die Natur des Geschäfts beziehen. Die Natur
des Geschäfts rechtfertigt einen Ausschluss freier Träger aber gerade nicht per se,
denn die Konstellation, die der Gesetzgeber im Blick hatte (Nebenprodukte einer
sozialen Tätigkeit), war gerade nicht auf freie Träger zugeschnitten. Vielmehr
müssen freie Träger, wenn sie wirtschaftlich handeln, genauso zum Wettbewerb
zugelassen sein wie andere wirtschaftlich tätige Unternehmen. Allein die Tatsache,
dass Unternehmen aufgrund ihrer sozialpolitischen Zielsetzung staatliche Vorteile
erhalten, darf nicht per se zu einem Ausschluss vom Wettbewerb führen, da diese
Vorteile unschädlich sind, solange sie nicht von der Europäischen Kommission als
rechtswidrige Beihilfe i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG qualifiziert werden. 234
Ferner muss berücksichtigt werden, dass § 7 Nr. 6 VOL/A eine Ausnahme zu dem in
§ 3 Nr. 2 VOL/A normierten Grundsatz der öffentlichen Ausschreibung darstellt.
Wollte der Gesetzgeber generell die Freien Träger vom Wettbewerb ausschließen,
hätte es der Aufzählung von Einrichtungen nicht bedurft. Diese Aufzählung
verdeutlicht die Absicht des Gesetzgebers, freie Träger grundsätzlich am offenen
Verfahren zu beteiligen. Nur durch eine restriktive Auslegung kann verhindert
„Nebenprodukt“, weil gerade eine wirtschaftlich verwertbare Arbeitsleistung erbracht werden soll,
vgl. § 5 Abs. 2 S. 2 WVO.
234 Diesbezüglich hat die Kommission in ihrem Grünbuch zur Daseinsvorsorge bereits ihren
Standpunkt verdeutlicht: „ Die Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, die mit der Wohlfahrt-
und Sozialschutzaufgaben in Zusammenhang stehen, fallen eindeutig in die einzelstaatliche,
regionale und lokale Zuständigkeit“. Vgl. Grünbuch der Kommission zu Dienstleistungen von
allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, v. 21.05.2003, KOM (2003) 270 endg., Rdnr. 31.
93

werden, dass die Regelungsabsicht des Gesetzgebers in ihr Gegenteil verkehrt
wird. 235
Ein Ausschluss freier Träger vom offenen Vergabeverfahren würde zudem der
Gesetzessystematik widersprechen und die Stellung konterkarieren, die der
allgemeine Teil des Sozialgesetzbuches gemeinnützigen Trägern zuweist. Nach § 17
Abs. 3 SGB I sollen Leistungsträger mit gemeinnützigen und freien Einrichtungen
zusammenarbeiten und darauf hinwirken, dass sich ihre Tätigkeit und die der
genannten Einrichtungen und Organisationen wirksam ergänzen. Damit ist zum
einen gefordert, dass auf die Schaffung eines möglichst vollständigen Leistungs-
angebots hingewirkt wird und zum anderen, dass eine gewisse Weltanschauliche
Pluralität in der Versorgungsstruktur gewährleistet ist. 236 Beides kann nicht erfolgen,
wenn freie Träger nach § 7 Nr. 6 VOL/A vom Wettbewerb auszuschließen sind.
Widersprüchlich erscheint es zudem, wenn der Staat die sozialpolitische Zielsetzung
freier Träger fördert, ihnen zugleich aber nicht gestattet entsprechend ihrer Ziel-
setzung tätig zu werden. Die sozialpolitische Zielsetzung der Tätigkeit freier Träger
wird auf der einen Seite durch den Staat honoriert und (z.B. steuerlich) gefördert, auf
der anderen Seite würde eben diese staatliche Förderung aber dazu führen, dass
freie Träger ihre Tätigkeit nicht ausüben dürfen, wenn sie durch § 7 Nr. 6 VOL/A vom
Wettbewerb ausgeschlossen würden.
dd) Verfassungskonforme Auslegung
Eine Form der systematischen Auslegung ist die verfassungskonforme Auslegung:
Lässt der Wortlaut der auszulegenden Norm mehrere Deutungen zu, ist diejenige
Deutung zu wählen, die mit der Verfassung in Einklang steht. Würde § 7 Nr. 6 VOL/A
als ein Ausschluss der freien Träger vom Wettbewerb verstanden, könnten Sie im
Bereich des Vergaberechts ihren Beruf nur noch höchst eingeschränkt ausüben,
nämlich nur noch insoweit, als die auf Ausnahmefälle begrenzte freihändige Vergabe
nach § 3 Abs. 4 Nr. 4 Buchst. o VOL/A möglich ist. Diese Beschränkung greift in die
Berufsfreiheit der freien Träger ein.
235 Vgl. zur restriktiven Auslegung von „Ausnahmevorschriften“ : Larenz, Methodenlehre der
Rechtswissenschaft, 6. Auflage 1991, S. 355 f.
236 Mrozynski, Kommentar zum SGB I, 3. Auflage 2003, § 17, Rdnr. 26.
94

In Ansehung von kirchlichen Trägern kann ein Ausschluss vom Wettbewerb zu einem
Eingriff in das kirchliche Selbstverwaltungsrecht des Art. 140 GG i. V. mit Art. 137
Abs. 3 WRV führen (s. A I 2 b). Denn das Selbstverwaltungsrecht schließt das Recht
ein, eine privatrechtliche Organisationsform mit Gemeinnützigkeitsstatus zu wählen.
Eine Beeinträchtigung wird jedenfalls dann zum Eingriff, wenn die aus der Organi-
sationsentscheidung folgenden Nachteile derart gravierend sind, „dass sie jeden
Vorteil aufwögen und es der Kirche praktisch unmöglich gemacht würde, sich für die
privatrechtliche Organisationsform einzelner Einrichtungen zu entscheiden 237 “. Ein
Ausschluss vom Wettbewerb würde – die Einführungen von Vergabeverfahren
unterstellt – den kirchlichen Trägern mittelfristig die karitative Tätigkeit unmöglich
machen und damit zum Eingriff in ihr Selbstverwaltungsrecht führen.
ee) Teleologische Auslegung
Möglicherweise gebietet jedoch der Zweck der Norm eine Extension auf freie Träger.
Ziel der Ausschlussregelung soll es sein, eine Verdrängung privater, erwerbs-
wirtschaftlich betriebener Unternehmen durch die genannten Einrichtungen zu
verhindern. 238 Der Grund liegt darin, dass diese Einrichtungen wegen ihrer
sozialpolitischen Zielsetzung primär andere als erwerbswirtschaftliche Zwecke
verfolgen und deshalb entweder kostengünstiger produzieren können 239 oder – so
wird vereinzelt vertreten - steuerliche Vorteile genießen. 240 Da sie deshalb günstigere
Angebote vorlegen könnten, bestünde die Gefahr einer Verdrängung privater Unter-
nehmen bei der Vergabe im Preiswettbewerb. 241
Was die Zielsetzung freier Träger betrifft so ist unstreitig, dass diese in erster Linie
sozialpolitische Ziele verfolgen. Gerade die ihnen eigene spezielle Wertorientierung
auf ein Sachziel (Tradition, Weltanschauung, Sozialmilieu) anstatt auf Gewinnmaxi-
mierung ist ein Hauptcharakteristikum freigemeinnütziger Organisationen. 242 Dement-
237 BVerwG 20. 6. 2003 NVwZ 2003, 1519, 1520.
238 OLG Düsseldorf v. 23.12.2003, Az. VII-Verg 58/03, S. 2; 2. Vergabekammer des Bundes v.
06.10.2003, Az. VK 2-94/03, S. 6 m.w.N.; Zdzieblo in Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 5.
Auflage, 2000, § 7, Rdnr. 72; Müller-Wrede, VOL/A, § 7 Rdnr. 58.
239 Müller in Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 5. Auflage 2000, § 3, Rdnr. 48; Ax/
Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, 2002, S. 139, Rdnr. 77.
240 Zdzieblo in Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 5. Auflage, 2000, § 7, Rdnr. 72.
241 OLG Düsseldorf v. 23.12.2003, Az. VII-Verg 58/03, S. 2 m.w.N.
242 Vgl. dazu: Monopolkommission, Zwölftes Hauptgutachten 1996/1997, BT-DS 13/11291, S. 329,
Rdnr. 622.
95

sprechend beinhaltet auch die Nicht-Gewinnverteilungsregel das Verbot, Über-
schüsse auszuschütten, die erwirtschaftet werden. Zudem müssten sie steuerliche
Vorteile genießen, die dazu führen könnten, dass sie günstigere Angebote vorlegen
als private Unternehmen, die keine steuerlichen Vorteile genießen. Mit der
Gemeinnützigkeit sind nach §§ 51 ff. AO Steuervergünstigungen bei allen wichtigen
Steuerarten verbunden: 243
- Steuerfreiheit bei der Körperschaft- und Gewerbesteuer
- Besteuerung der Umsätze mit dem ermäßigten Steuersatz bei der Umsatzsteuer
- Befreiung von der Grundsteuer, der Erbschaftssteuer
- Empfang steuerbegünstigter Spenden.
Nach § 51 S. 1 AO setzt der Gemeinnützigkeitsstatus eine Körperschaft voraus, die
den gemeinwohlorientierten Zweck verfolgt. Körperschaften sind gem. § 1 Abs. 1
KStG mit den Rechten einer juristischen Person ausgestattete Vereinigungen mehre-
rer Personen zu einem gemeinsamen Zweck, wobei vor allem die Rechtsformen des
Vereins, der Stiftung und der GmbH von praktischer Relevanz sind. 244 Ihnen
gleichgestellt sind nach § 51 S. 2 AO Personenvereinigungen und Vermögens-
massen. Freie Träger sind meistens in der Rechtsform des gemeinnützigen eingetra-
genen Vereins, der Stiftung oder auch der (gemeinnützigen) Gesellschaft mit be-
schränkter Haftung organisiert. 245 Allerdings können Freie Träger auch wirtschaftliche
Geschäftsbetriebe unterhalten, die nach § 14 S. 2 AO keine Gewinnerzielungs-
absicht voraussetzen, aber dennoch steuerpflichtig sind, vgl. § 64 AO. Ferner ist eine
Verdrängung Privater durch die steuerliche Begünstigung freier Träger bislang nicht
empirisch belegt worden. Geht man aber dennoch davon aus, dass steuerliche
Vorteile eine Verdrängung Privater bewirken, könnten freie Träger, zumindest wenn
sie keinen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb sondern einen Zweckbetrieb führen,
nach dem Telos der Norm ebenfalls von § 7 Nr. 6 VOL/A umfasst werden.
243
Vgl. dazu Rüsken/Gersch in Klein, Abgabenordnung, Kommentar, 8. Auflage 2003, Vor. § 51,
Rdnr. 2.
244
Von Boetticher, Die frei-gemeinnützige Wohlfahrtspflege und das europäische Beihilfenrecht,
2003, S. 18 mit Verweis auf v. Randenborgh in: Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit,
2000, § 1, Rdnr. 4.
245
Monopolkommission, Zwölftes Hauptgutachten 1996/1997, BT-DS 13/11291, S. 330, Rdnr. 624;
von Boetticher, Die frei-gemeinnützige Wohlfahrtspflege und das europäische Beihilfenrecht,
2003, S. 22; Schröder, Die Rechtsträger der freien Wohlfahrtspflege als öffentliche Auftraggeber,
VergabeR 2003, 502, 503.
96

Überwiegend wird jedoch angenommen, dass nur öffentliche Einrichtungen vom
Ausschluss am Wettbewerb erfasst werden, 246 und die Norm dementsprechend auf
öffentliche Einrichtungen zu reduzieren sei. Die Bezeichnung „öffentliche Einrichtung“
soll hierbei im Sinne einer öffentlich-rechtlich gestalteten Einrichtung verstanden
werden und nicht wie im Verwaltungsrecht, wo „öffentlich“ bedeutet, dass die
Einrichtung der Öffentlichkeit, d.h. jedermann oder zumindest einem nicht
individualisierten Personenkreis offen steht. 247 Hintergrund ist, dass davon
ausgegangen wird, dass nur öffentlich-rechtlich organisierte Einrichtungen private
Unternehmen verdrängen können, nicht aber private. 248 Gestützt wird diese
Annahme zudem mit dem Argument, dass es im Privatrecht jedermann freigestellt ist,
in welcher Rechtsform er sich organisiert, um gerade auch aus dieser Wahl
wirtschaftliche Vorteile für seine Unternehmen ziehen zu können. 249
Die freien Träger der Wohlfahrtspflege grenzen sich gegenüber privat-gewerblichen
Anbietern sozialer Dienste durch das Merkmal der Gemeinwohlorientierung im
Gegensatz zur Gewinnoptimierung ab und gegenüber Trägern der öffentlichen
Wohlfahrt durch die privatrechtliche Organisationsform sowie die Freiwilligkeit und
Weisungsfreiheit des Engagements. 250 Die ökonomische Theorie fasst die Einrichtun-
gen und Rechtsträger der freien Wohlfahrtspflege daher zum so genannten Dritten
Sektor zusammen, also dem gesellschaftlichen Bereich zwischen Markt und Staat. 251
Um zu beurteilen, ob § 7 Nr. 6 VOL/A eine Reduktion auf öffentlich organisierte
Einrichtungen oder eine Extension auf freie Träger meint, gilt es zu untersuchen,
wodurch die Verdrängung privater Unternehmen, die durch § 7 Nr. 6 VOL/A
verhindert werden soll, tatsächlich erfolgt. Eine Extension würde, wie gezeigt, an das
Merkmal der Gemeinnützigkeit anknüpfen und damit sowohl öffentliche als auch freie
Träger von der Teilnahme am Wettbewerb ausschließen. Eine Reduktion auf
öffentliche Einrichtungen knüpft an die Organisationsform des Bieters an und würde
nur die öffentlich rechtlich organisierten Träger vom Wettbewerb ausschließen. Dies
246
So jedenfalls Zdzieblo in Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 5. Auflage, 2000, § 7, Rdnr. 72;
ebenso die Rechtsprechung, vgl. zuletzt OLG Düsseldorf v. 23.12.2003, Az. VII-Verg 58/03, S. 2
sowie ferner 2. Vergabekammer des Bundes, Az. VK 2-94/03, S. 6.
247
Maurer, allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Auflage 2002, § 3, Rdnr. 26.
248
2. Vergabekammer des Bundes v. 06.10.2003, Az. VK 2-94/03, S. 6.
249
So die Argumentation der 2. Vergabekammer des Bundes v. 06.10.2003, Az. VK 2-94/03, S. 6.
250
von Boetticher, Die frei-gemeinnützige Wohlfahrtspflege und das europäische Beihilfenrecht,
2003, S. 22.
251
Dörr, Vergaberechtliche Einbindung der freien Wohlfahrtspflege, RdJB 2002, 349, 350;
Priller/Zimmer, Der Dritte Sektor – Wachstum und Wandel, 2001, S. 11.
97

ist jedoch nur dann sinnvoll, wenn auch die Organisationsform die Ursache für die
Verdrängung, die es zu verhindern gilt, darstellt.
Dies lässt sich möglicherweise anhand einer Rechtsfolgenbetrachtung nachvoll-
ziehen. Stellt man allein auf die Organisationsform ab und geht man davon aus, dass
nur ein Ausschluss öffentlicher Einrichtungsträger gewollt ist, könnten privat
organisierte freie Träger neben kommerziellen Unternehmen um öffentliche Aufträge
konkurrieren. Wenn freie Träger aufgrund ihres Gemeinnützigkeitsstatus kosten-
günstiger arbeiten können, bestünde die Gefahr dass kommerzielle Anbieter vom
Markt verdrängt werden nach wie vor. Daran würde sich zeigen, dass die Gefahr
einer Verdrängung privater Unternehmen nicht durch die gewählte Organisationsform
realisiert wird, sondern durch die Förderung bestimmter Zwecke durch den Staat.
Folglich könnte angenommen werden, dass Sinn und Zweck des § 7 Nr. 6 VOL/A
darin besteht, private Unternehmen vor solchen Konkurrenten zu schützen, die
aufgrund ihrer sozialpolitischen Zielsetzung staatlich gefördert werden. Eine solch
extensive Auslegung begegnet allerdings erheblichen Bedenken. Vor allem
entspräche eine solche Sinngebung nicht der Konstellation, die der Wortlaut der
Norm durch die Aufzählungskette vorgibt, denn der Gesetzgeber wollte nicht
diejenigen Bieter schützen, die gewinnorientiert (statt gemeinwohlorientiert, denn
daran knüpft die staatliche Förderung an) arbeiten, sondern alle wirtschaftlich tätigen
Unternehmen. Der Begriff des Unternehmens knüpft dabei an keine private
Organisationsform an, sondern ist untechnisch zu verstehen wie das vom
Gesetzgeber in den amtlichen Erläuterungen gewählte Beispiel der Regiebetriebe
zeigt. Diese sind im organisationsrechtlichen Sinn keine Unternehmen, da sie nicht
privatrechtlich organisiert sind und keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgen. 252 Sie
sind aber dennoch zum Wettbewerb zugelassen und damit ebenfalls durch § 7 Nr. 6
VOL/A geschützt, weil sie wirtschaftlich tätig sind.
Das alleinige Abstellen auf die wirtschaftliche Tätigkeit entspricht auch dem
funktionalen Unternehmensbegriff, auf den das europäische Wettbewerbsrecht
abstellt. 253 Die sozialpolitische Zielsetzung, auf die sich § 7 Nr. 6 VOL/A bezieht,
252 Vogelsang/Lübking/Jahn, Kommunale Selbstverwaltung, 1991, S. 185, Rdnr. 646.
253 Zum funktionalen Unternehmensbegriff vgl. EuGH v. 23.04.1991, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I –
1979, Rdnr. 21 – „Höfner und Elser“; EuGH v. 17.02.1993, verb. Rs. C-159 und 160/91, Slg. 1993,
98

knüpft aber nicht an die fehlende Gewinnerzielungsabsicht des handelnden Einrich-
tungsträgers, sondern soll diesen von wirtschaftlich handelnden, gewerblichen
Unternehmen abgrenzen. 254
ff) Zusammenfassung
Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass § 7 Nr. 6 VOL/A diejenigen
Einrichtungen vom Wettbewerb mit wirtschaftlich handelnden Unternehmen eines
Gewerbes ausschließen soll, die wie Justizvollzuganstalten, Einrichtungen der
Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten aufgrund ihrer sozialpolitischen Ziel-
setzung keine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben. Der Zweck der Einrichtung und die
Tätigkeit, die dort erbracht wird, sind nicht darauf gerichtet, eine Tätigkeit oder ein
Produkt für jemand Dritten zu erbringen oder anzufertigen, denn dies soll
grundsätzlich durch wirtschaftlich handelnde Unternehmen im Wettbewerb erfolgen.
Die Träger frei-gemeinnütziger Einrichtungen können folglich nicht per se durch § 7
Nr. 6 VOL/A von der Teilnahme am Wettbewerb ausgeschlossen werden, weder weil
sie Einrichtungen i.S.v. § 7 Nr. 6 VOL/A unterhalten noch weil sie aufgrund ihrer
gemeinnützigen Ausrichtung steuerlich begünstigt sind. Allein entscheidend ist, ob
das auszuführende Geschäft seiner Natur nach wirtschaftlich ausgeführt werden soll
(dann Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen) oder ob es sich um ein Geschäft
handelt, das seiner Natur nach innerhalb einer Einrichtung des freien Trägers
durchgeführt werden soll. In diesem Fall soll gem. § 3 Nr. 4 Buchst.o VOL/A i.V.m. §
7 Nr. 6 VOL/A aber auch kein offenes Vergabeverfahren durchgeführt werden
sondern eine Freihändige Vergabe. Ein völliger Ausschluss freier Träger von der
Teilnahme an Vergabeverfahren, darf bei Leistungen, die Gegenstand von Anhang I
B VOL/A sind, nicht erfolgen. Vom Wettbewerb ausgeschlossen sind nur die in den
Einrichtungen hergestellten „Nebenprodukte“.
I, 637, Rdnr. 17 – „Poucet und Pistre“; EuGH v. 16.11.1995, Rs. C-244/94, Slg. 1995, I – 4013,
Rdnr. 14 – 21 – „Fédération Française“, EuGH v. 12.09.2000, verb. Rs. C-180 bis 184/98, Slg.
2000, I – 6451, Rdnr. 74 – Pavlov u.a.; danach ist Unternehmen jede eine wirtschaftliche Tätigkeit
ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.
254 § 7 Nr. 6 VOL/A wäre demnach wie folgt zu verstehen: Justizvollzuganstalten, Einrichtungen der
Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten oder ähnliche Einrichtungen sind zum Wettbewerb mit
wirtschaftlich handelnden Unternehmen nicht zuzulassen.
99

5. Dienstleistungen nach Anhang I A VOL/A
Sofern stattdessen Aufträge vergeben werden sollen, deren Gegenstand Dienstleis-
tungen nach Anhang I A VOL/A sind, richtet sich die Vergabe nach den a-Paragrafen
des 2. Abschnitts der VOL/A und ergänzend nach den Basisparagrafen. 255 Die
Vergabearten sind in § 3a VOL/A aufgeführt:
a) Offenes Verfahren
Aufträge müssen grundsätzlich im offenen Verfahren vergeben werden. Da dieses
der öffentlichen Ausschreibung entspricht, kann auf die dortigen Ausführungen ver-
wiesen werden.
b) Nichtoffenes Verfahren
In begründeten Fällen können Aufträge im Wege des Nichtoffenen Verfahrens
vergeben werden. Dieses entspricht der Beschränkten Ausschreibung mit Öffent-
lichem Teilnahmewettbewerb gem. § 3 Nr. 1 Abs. 4 und Nr. 3 VOL/A.
c) Verhandlungsverfahren
Beim Verhandlungsverfahren – mit oder ohne vorherige öffentliche Vergabebekannt-
machung - wendet sich der Auftraggeber an Unternehmen seiner Wahl und verhan-
delt mit mehreren oder einem einzigen dieser Unternehmen über die Auftrags-
vergabe. Im Gegensatz zum Freihändigen Vergabeverfahren findet das Verhan-
dlungsverfahren nur unter den in § 3a Nr. 1 Abs. 4 und Nr. 2 VOL/A genannten
Voraussetzungen Anwendung.
d) Teilnehmer am Wettbewerb
Wer als Teilnehmer am Vergabeverfahren in Betracht kommt ergibt sich aus § 7a
VOL/A. Dieser unterscheidet sich von § 7 VOL/A insbesondere darin, dass er einen
Ausschluss bestimmter Einrichtungen wie ihn § 7 Nr. 6 VOL/A vorsieht, nicht kennt.
255 vgl. § 1a Nr. 2 Abs. 1 VOL/A.
100

Dementsprechend fehlt auch eine Norm, die wie § 3 Nr. 4 Buchst. o VOL/A für
genau diese Einrichtungen ein Verhandlungsverfahren vorsieht. Das bedeutet, dass
Einrichtungen der in § 7 Nr. 6 VOL/A genannten Art am Offenen Vergabeverfahren
teilnehmen können. Der Anwendung der Basisparagrafen 256 steht in diesem Fall § 3a
Nr. 1 Abs. 1 VOL/A entgegen, der bestimmt, dass ein Verhandlungsverfahren nur
unter den in § 3a Nr. 1 Abs. 4 und Nr. 2 VOL/A genannten Voraussetzungen
anwendbar ist. Da § 3 Nr. 4 Buchst. o VOL/A damit nicht herangezogen werden
kann, findet auch § 7 Nr. 6 VOL/A keine Anwendung, der nach einhelliger Meinung
im Zusammenhang mit § 3 Nr. 4 Buchst. O VOL/A zu sehen ist. 257
Aufträge an Freie Träger, deren Gegenstand Dienstleistungen nach Anhang I A sind,
werden daher grundsätzlich im Offenen Verfahren vergeben, da die sog. a-Para-
grafen des 2. Abschnitts der VOL/A eine § 7 Nr. 6 VOL/A entsprechende Norm nicht
kennen. Bei dieser Art von Dienstleistungen ist daher auch nicht die freihändige
Vergabe die richtige Vergabeart, sondern das offenen Verfahren, an dem auch freie
Träger zu beteiligen sind.
II. Materielles Vergaberecht
Darzustellen bleibt, welche Rechtsgrundsätze gelten, wenn Leistungen, die ein freier
Träger erbringen möchte, unter Anwendung des Vergaberechts ausgeschrieben
werden. Die Antwort hängt zunächst davon ab, ob das Vergaberecht auf
haushaltsrechtlicher Grundlage oder auf der Grundlage des 4. Teils des GWB
Anwendung findet (unten 1.). In letzterem Fall gelten die materiellen Vergabegrund-
sätze des GWB sowie – über § 4 Abs. 1 Satz 1 VgV – der zweite Abschnitt der
VOL/A (dazu unten 2.). Auf Grundlage des Haushaltsrechts gilt dagegen nur der
erste Abschnitt der VOL/A, und die Rechte der Bieter auf Überprüfung sind stark
eingeschränkt (unten 3.).
256 Insbes. § 7 Nr. 6 VOL/A und § 3 Nr. 4 Buchst. o VOL/A.
257 Müller in Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 5. Auflage 2000, § 3, Rdnr. 44; Neumann/
Bieritz-Harder, Vergabe öffentlicher Aufträge in der Sozial- und Jugendhilfe? RsDE 48/2001, 1,
26; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.12.2003, Az: VII-Verg 58/03, S. 3 m.w.N.
101

1. Abgrenzung zwischen Abschnitt I und Abschnitt II VOL/A
a) Abgrenzungskriterien
Die Kriterien, nach denen sich die Abgrenzung der Grundsätze des GWB sowie des
zweiten Abschnitts der VOL/A einerseits und der Grundsätze des ersten Abschnitts
der VOL/A anderseits richtet, sind oben bereits dargestellt worden. 258 Sind die drei
„Zentralbegriffe“ (öffentlicher Auftraggeber, öffentlicher Auftrag und Überschreitung
des Schwellenwerts) 259 erfüllt, so gelten auch die Vergabegrundsätze des GWB und
des zweiten Abschnitts VOL/A. Dasselbe gilt, wenn das Vergabeverfahren auf den
ausdrücklichen Verweisungen des SGB III auf das Vergaberecht beruht. Denn diese
Verweisungen sind als „Rechtsfolgenverweisungen“ zu verstehen. 260
b) Wettbewerbsrechtliche Vergabe
Gelten also das GWB und der zweite Anschnitt der VOL/A, so sind im Vergabe-
verfahren im Ausgangspunkt die materiellen Vergabegrundsätze des § 97 GWB
sowie die Besonderheiten der „a-Paragraphen“ der VOL/A zu beachten. Freilich sind
letztere für die Tätigkeiten der freien Träger regelmäßig bedeutungslos. Denn nach
§ 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A werden Aufträge, deren Gegenstand Dienstleistungen nach
Anhang I B VOL/A sind, mit Ausnahme der §§ 8a, 28a VOL/A nur nach den
Basisparagraphen vergeben. Die sozialen Dienstleistungen fallen unter Anhang I B
und die §§ 8a, 28a VOL/A haben für soziale Dienstleistungen keine Bedeutung. Die
wesentliche Bedeutung der Unterscheidung beschränkt sich also – vom Rechts-
schutz abgesehen – auf die Grundsätze des § 97 GWB.
c) Haushaltsrechtliche Vergabe
Handelt es sich nur um ein Vergabeverfahren nach Haushaltsrecht, so ist lediglich
der erste Abschnitt des VOL/A (= Basisparagraphen) einzuhalten. Allerdings sind die
Grundsätze des § 97 GWB weitgehend auch in § 2 VOL/A enthalten. 261 Der
258 Oben B. II.
259 §§ 98 – 100 GWB.
260 Oben B. III.
261 Bechtold, GWB, 3. Aufl. 2002, § 97 Rn. 1.
102

wesentliche Unterschied liegt im Bereich der Ausschreibung sozialer Dienst-
leistungen daher nicht bei den materiellen Vorgaben des Vergaberechts, sondern
lediglich im Rechtsschutz.
2. Die Vergabegrundsätze des § 97 GWB
Die bisherigen Erfahrungen mit Vergabeverfahren der Bundesagentur für Arbeit
zeigen aus der Sicht der freien Träger eine Reihe typischer Probleme. Namentlich
werden von der Vergabestelle Qualitätsansprüche außer Acht gelassen, die an die
betroffenen sozialen Dienstleistungen aus sachlichen Gründen zu stellen sind. Die
Folge ist häufig der Zuschlag an wenig geeignete Bieter. Zuweilen erschwert die
Aufteilung des Auftrags in zu große Teillose den – regional aufgestellten – freien
Trägern die Bewerbung. Und schließlich weist nicht zuletzt die Insolvenz von
Maatwerk, dem bisher erfolgreichsten Bieter bei der Ausschreibung der Personal-
Service-Agenturen, auf eine einseitige Orientierung der Vergabestelle am Endpreis
hin; Kriterien wie Eignung und Leistungsfähigkeit der Bieter sind offenbar nicht immer
ausreichend beachtet worden. Zu prüfen ist, inwieweit die materiellen Vergabegrund-
sätze des § 97 GWB diesen Fehlentwicklungen Grenzen setzen.
a) Wettbewerbsgrundsatz, § 97 Abs. 1 GWB
Nach § 97 Abs. 1 GWB beschaffen öffentliche Auftraggeber Dienstleistungen im
Wettbewerb. 262 Ausfluss dieses Prinzips ist zum einen der eindeutige Vorrang des
offenen Verfahrens, da nur eine breite Beteiligung zu einer Auswahl an wirt-
schaftlichen Angeboten führt. 263 Die Anwendung des § 3 Nr. 4 VOL/A (freihändige
Vergabe) muss vor diesem Hintergrund – auch wenn die strengeren Vorschriften des
§ 3a VOL/A nach § 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A nicht anwendbar sind – die Ausnahme
bleiben. Sie wird von Mitbewerbern, die am Zuschlag ebenfalls interessiert gewesen
wären, regelmäßig unter Berufung auf § 97 Abs. 1 GWB erfolgreich angegriffen
werden können.
Zum anderen folgt aus dem Wettbewerbsgrundsatz die Verpflichtung des Auftragge-
262 Ebenso § 2 Nr. 1 VOL/A.
263 Bechtold GWB, 3. Aufl. 2002, § 97 Rn. 3.
103

ers, seiner Ausschreibung eine genaue Leistungsbeschreibung zugrunde zu legen.
Denn andernfalls werden die eingehenden Angebote nicht hinreichend vergleichbar
sein und einen Wettbewerb nicht ermöglichen. 264 § 8 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A
verlangt daher, dass die Leistungen eindeutig und so erschöpfend beschrieben
werden, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen
und die Angebote verglichen werden können. Besonderheiten in den Leistungsan-
forderungen sind nach § 8 Nr. 3 Abs. 1, 3 VOL/A bereits in der Leistungsbeschrei-
bung bekannt zu machen. Verstöße können von den Bewerbern als Rechtsver-
letzung gerügt werden. 265 Allerdings besteht die Neigung der Vergabekammern- und
Senate, die Aufstellung von Qualitätserfordernissen über die ausdrücklich vorge-
schriebene Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit 266 hinaus allein der
Vergabestelle zu überlassen. Dies kann aber jedenfalls nicht gelten, wenn die Aus-
schreibung von Sozialleistungen hinter Qualitätskriterien zurückbleibt, die sich jeweils
aus den Regelungen über diese Sozialleistungen in den Sozialgesetzbüchern
ergeben.
Bereits aus dem Wettbewerbsgrundsatz lässt sich damit eine wesentliche Grenze für
die Praxis der Bundesagentur ableiten, in den Ausschreibungen auf inhaltliche
Beschreibungen der Dienstleistungen weitgehend zu verzichten. Kann diese Offen-
heit der Ausschreibung zur Unvergleichbarkeit der Bewerbungen führen, so ist die
Ausschreibung rechtswidrig. 267 Insbesondere hat die Bundesagentur also darauf zu
achten, dass ihre Leistungsbeschreibungen Wortlaut und Zweck der zugrunde
liegenden Vorschriften aus dem SGB III gerecht werden. So steht es dem Zweck der
Eingliederungs- und Vermittlungsleistungen nach §§ 37c, 421i SGB III sicherlich
entgegen, wenn von den Bietern keinerlei Fachkonzepte verlangt werden.
b) Transparenzgrundsatz, § 97 Abs. 1 GWB
Nach § 97 Abs. 1 GWB hat das Vergabeverfahren weiter transparent zu sein. Damit
ist gemeint, dass die Entscheidungsschritte der Vergabestelle in jeder Phase des
Verfahrens nachvollziehbar sein müssen. 268 Der Grundsatz äußert sich vor allem in
264
Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, 2002, Kap. 1 Rn. 36.
265
S. nur Zdzieblo, in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl. 2000, § 8 Rn. 28.
266
Dazu unten B.VI.2.e.
267
Zur Pflicht des Bieters, diesen Mangel sofort zu rügen, unten C. III. 1. b. cc.
268
Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, 2002, Kap. I Rn. 41.
104

der Verpflichtung der Vergabestelle, den Bietern stets die erforderlichen Informatio-
nen bereitzustellen und den Zuschlag zu dokumentieren, § 30 VOL/A.
Allerdings gewährt der Transparenzgrundsatz den Bietern während des Verfahrens
kein Recht auf Akteneinsicht, insbesondere auch nicht in die Gebote der
Mitbewerber. Ein solches Recht würde es den freien Trägern wesentlich erleichtern,
auf Qualitätsmängel in Konkurrenzgeboten hinzuweisen. Davon werden im
Vergaberecht aber Beeinträchtigungen des Wettbewerbs und die Verletzung von
Betriebsgeheimnissen der Bieter befürchtet. Ein Recht auf Akteneinsicht gibt es
daher erst im Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern nach § 111 GWB.
c) Diskriminierungsverbot, § 97 Abs. 2 GWB
§ 97 GWB bestimmt, dass die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu
behandeln sind, soweit nicht eine Benachteiligung auf der Grundlage des GWB
ausdrücklich geboten oder gestattet ist. Derselbe Grundsatz findet sich auch in § 2
Nr. 2 VOL/A. Dies ist für die Interessen der freien Träger im Vergabeverfahren unter
mehreren Gesichtspunkten von Bedeutung.
aa) Regionale Beschränkungen
Bei den Dienstleistungen, die die Bundesagentur vergibt, geht es häufig um die
Vorbereitung Arbeitssuchender auf bestimmte Tätigkeiten oder die Vermittlung
dorthin. Es liegt auf der Hand, dass dafür die genaue Kenntnis des örtlichen Arbeits-
markts und seiner Arbeitgeber, verlässliche Kontakte und Erfahrungen mit den
Arbeitsbedingungen bei diesen Arbeitgebern von erheblichem Vorteil sind. Daher
läge es nahe, von den Bietern eine regionale Niederlassung und besondere
Ortskenntnis zu verlangen. Dies käme den traditionellen Leistungserbringern aus
dem Kreis der freien Träger entgegen, da sie diese Voraussetzungen besonders gut
erfüllen könnten.
Derartige regionale Beschränkungen sind in Vergabeverfahren jedoch nur sehr
eingeschränkt zulässig. Sie bedeuten eine Benachteiligung auswärtiger Bieter, die
namentlich von den europarechtlichen Vorgaben des GWB gerade verhindert werden
105

soll. 269 Auch § 7 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOL/A bestimmt, dass die Bewerbung nicht auf
Bieter beschränkt werden darf, die in bestimmten Bezirken ansässig sind. Dabei
handelt es sich um eine „Muss-Bestimmung“, die nicht übergangen werden darf. Es
ist der Vergabestelle lediglich erlaubt, Vorteile der örtlichen Nähe einzelner Bewerber
im Rahmen späterer Schritte des Verfahrens zu würdigen. 270 Es gibt daher keine
Möglichkeit, eine fehlende regionale Beschränkung der Ausschreibung zu rügen. Im
Gegenteil wäre diese Beschränkung rechtswidrig und könnte von auswärtigen
Interessenten angefochten werden.
bb) Qualitätskriterien
In vielen Fällen führt es zu Unverständnis bei den freien Trägern, wenn das Ergebnis
von Vergabeverfahren der Zuschlag an mehr oder weniger minderqualifizierte Bieter
ist. Hier ist jedoch zu beachten, dass die Vergabestellen im Laufe des Verfahrens
nicht mehr von den Qualitätskriterien abweichen dürfen, die sie selbst in der
Leistungsbeschreibung angelegt haben. Zwar kommt auf die Rüge mangelhafter
Leistungsbeschreibung die Aufhebung des Vergabeverfahrens in Betracht. Erfolgt
jedoch eine Vergabe, so darf die Vergabestelle wegen des Diskriminierungsverbots
weder die ursprünglichen Qualitätskriterien absenken 271 noch diese erhöhen. 272
Fehler in den Qualitätsansprüchen der Vergabestelle können im Laufe des
Verfahrens also kaum noch geheilt werden. Insbesondere wird eine qualitativ
bessere Bewerbung wegen ihres regelmäßig höheren Endpreises kaum zum Erfolg
kommen. Der einzige Weg besteht hier in der – sofortigen – Rüge der fehlerhaften
Leistungsbeschreibung. 273
cc) Bevorzugung freier Träger
Zuletzt steht das Diskriminierungsverbot auch jeglicher Bevorzugung der freien
Träger in Vergabeverfahren entgegen. Zwar gilt das Gebot der Zusammenarbeit mit
den freien Trägern aus § 17 Abs. 3 SGB I auch für die Bundesagentur für Arbeit.
Denn sie ist nach den §§ 12, 19 SGB I Leistungsträger im Sinne des § 17 SGB I, und
269 Vgl. nur Bechtold GWB, 3. Aufl. 2002, § 97 Rn. 7 f.
270 Etwa Zdzieblo, in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl. 2000, § 7 Rn. 31.
271 BayObLG, Beschl. v. 20.12.1999, Verg 8/99.
272 KG, Beschl. v. 03.11.1999, Kart. Verg 3/99 zur VOB.
273 Oben C. II. 2. a.
106

diese sind grundsätzlich zur Zusammenarbeit mit den freien Trägern verpflichtet. 274
§ 97 Abs. 2 duldet nach seinem Wortlaut aber nur Ungleichbehandlungen, die auf-
grund des GWB selbst angeordnet oder gestattet sind. Dies trifft auf § 17 Abs. 3 SGB
I nicht zu.
d) Bildung von Losen, § 97 Abs. 3 GWB
Nach § 97 Abs. 3 GWB sind durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose
mittelständische Interessen angemessen zu berücksichtigen. Ähnlich, jedoch ohne
ausdrücklichen Bezug zum Mittelstand, bestimmt § 5 Nr. 1 VOL/A: Der Auftraggeber
hat in jedem Falle, in dem dies nach Art und Umfang der Leistung zweckmäßig ist,
diese in Lose zu zerlegen, damit sich auch kleine und mittlere Unternehmen um Lose
bewerben können. Die einzelnen Lose müssen so bemessen sein, dass eine
unwirtschaftliche Zersplitterung vermieden wird.
Die freien Träger haben regelmäßig ein Interesse daran, dass kleine Lose
ausgeschrieben werden. Denn sie sind traditionell regional verfasst. Auch die
Möglichkeit, nach § 21 Nr. 5 VOL/A Bietergemeinschaften zu bilden, hilft nicht immer
weiter. Denn dies ist zeitaufwändig, geht oft über den räumlichen Einzugsbereich
auch mehrerer freier Träger hinaus und kann Abstriche vom Selbstverständnis
erfordern. Daher stellt sich die Frage, ob die Bildung geeigneter, kleiner Lose im
Vergabeverfahren durchgesetzt werden kann.
Einem solchen Anspruch auf Bildung geeigneter Lose steht zunächst nicht entgegen,
dass die freien Träger nicht zum „Mittelstand“ gehören. Denn bei der Formulierung
des § 5 Nr. 1 VOL/A ist bewusst von der ausdrücklichen Verwendung des Begriffs
Mittelstand abgesehen worden. Stattdessen wurde allgemeiner auf kleine oder
mittlere Unternehmen abgestellt. 275 Zu diesen Unternehmen gehören aber auch die
freien Träger.
Generell gewährt die Rechtsprechung der Vergabesenate den Bietern auch die
274 Etwa Trenk-Hinterberger, in: Giese, SGB I und X, Stand: Nov. 2003, § 17 SGB I Rn. 5 – 7; Baier,
in: Krauskopf, Soziale Krankenversicherung - Pflegeversicherung, Stand: Juni 2003, § 17 SGB I
Rn. 7 f.
275 Müller, in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl. 2000, § 5 Rn. 2, 5.
107

Befugnis, die Losbildung überprüfen zu lassen. 276 Auch ein Anspruch auf eine
bestimmte Losbildung ist im Einzelfall möglich. 277 Für die Beteiligung freier Träger an
Ausschreibungen der Bundesagentur für Arbeit ist ein solcher Anspruch
anzuerkennen. Denn anders als im Zusammenhang mit dem Diskriminierungs-
verbot 278 ist die Bundesagentur hier an das Kooperationsprinzip nach § 17 Abs. 3
SGB I gebunden. Eine Benachteiligung anderer Bieter ergibt sich aus diesem Recht
der freien Träger nicht, da sie sich problemlos auch auf mehrere Lose bewerben
können. Sie haben also keinen Nachteil aus der kleinteiligeren Losbildung. 279
Außerdem deckt sich das Interesse der freien Träger häufig mit sachlichen
Gesichtspunkten, namentlich den Vorteilen regionaler Verwurzelung der Bieter 280
und den Anforderungen des Wunsch- und Wahlrechts der Betroffenen aus
§ 33 Satz 2 SGB I. Diese dürfen zwar nicht zum Ausschluss auswärtiger Bieter
herangezogen werden. Anderseits ist es aber sachlich geboten, die Beteiligung von
Bietern (hier der freien Träger), die diese Vorteile bieten können, nicht schon durch
die Ausschreibung überdimensionierter Lose zu behindern. Aus diesem Grund ist
auch keine unwirtschaftliche Zersplitterung nach § 5 Nr. 1 Satz 2 VOL/A zu
befürchten.
Im Ergebnis können sich freie Träger auf ihre Eigenschaft als kleine und mittlere
Bieter und auf das Kooperationsprinzip berufen, wo der Zuschnitt eines öffentlichen
Auftrags in Lose die sinnvolle Bewerbung im Einzelfall erheblich erschwert oder
unmöglich macht.
e) Eignungskriterien, § 97 Abs. 4 GWB
Übereinstimmend schreiben § 97 Abs. 4 Halbsatz 1 GWB und § 25 Nr. 2 Abs. 1
VOL/A vor, dass die Vergabe an einen Bieter dessen Fachkunde, Leistungsfähigkeit
und Zuverlässigkeit voraussetzt. Weitere Kriterien dürfen nach § 97 Abs. 4 Halb-
satz 2 GWB nur angelegt werden, wenn dies durch Gesetz vorgesehen ist. Ergän-
zend bestimmt § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A, dass die Vergabestellen ungewöhnlich
276 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.06.2000, Verg 6/00 und Beschl. v. 04.03.2004, VII-Verg 8/04; OLG
Frankfurt/Main, Beschl. v. 05.03.2002, 11 Verg 2/01.
277 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.03.2004, VII-Verg 8/04 zu einer Ausschreibung der Bundesagentur
für Arbeit; 1. Vergabekammer des Bundes, Beschl. v. 01.02.2001, VK 1-1/01.
278 Oben B.V.2.c.cc.
279 Vgl. Müller, in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl. 2000, § 5 Rn. 11.
280 Oben B.V.2.c.aa.
108

niedrige Angebote durch Überprüfung von deren Einzelposten besonders exakt zu
untersuchen haben. Diese Vorschriften bieten durchaus Ansatzpunkte, um den
Zuschlag an qualitativ schwächere, fachlich unerfahrene oder finanziell instabile
Mitbewerber zu verhindern. Für die generelle Bevorzugung freier Träger bieten die
Vorschriften freilich keine Rechtfertigung. Im Einzelnen:
aa) vergabefremde Kriterien
Man könnte zunächst auf den Gedanken kommen, die Kooperationspflicht der
Bundesagentur nach § 17 Abs. 3 SGB I als „vergabefremdes Kriterium“ im Sinne des
§ 97 Abs. 4 Halbsatz 2 GWB einzuführen. Denn diese Verpflichtung ist immerhin
gesetzlich geregelt und könnte daher als derartiges Kriterium in Frage kommen.
Damit wäre ein Vorrang freier Träger im Vergabeverfahren begründet.
Bei genauerem Hinsehen handelt es sich jedoch um ein Kriterium, das nur auf die
Person des Bieters und nicht auf die Eigenschaften seines Angebots abstellt. Solche
Kriterien fallen von vorneherein nicht unter § 97 Abs. 4 Halbsatz 2 GWB, sondern
wären eine unzulässige Diskriminierung entgegen § 97 Abs. 2 GWB. Es bleibt also
bei den drei Kriterien Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit.
bb) Fachkunde
Das Kriterium der Fachkunde bedeutet, dass die Bieter nach ihren Kenntnissen,
Erfahrungen und Fertigkeiten in der Lage sein müssen, den Auftrag ordnungsgemäß
auszuführen. Im Falle einfacher Aufträge reicht es, wenn der Bieter auf die erforder-
liche Fachausbildung zurückgreifen kann. Bei schwierigeren Aufträgen muss prakti-
sche Erfahrung in der Abwicklung vergleichbarer Aufträge hinzutreten. Auf den Preis
kommt es im Rahmen der Fachkunde der Bieter nicht an. 281
Zwar darf die Voraussetzung einschlägiger Erfahrungen der Bieter nicht dazu führen,
dass neue Unternehmen generell keine Chancen erhalten. 282 Dennoch beanstandet
die Rechtsprechung es in der Regel nicht, wenn Vergabestellen in ihren Ausschrei-
281 Kulartz, in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl. 2000, § 25 Rn. 33.
282 OLG Celle, Beschl. v. 08.05.2002, 13 Verg 5/02.
109

ungen detaillierte Referenzen verlangen. 283 Die Dienstleistungen nach dem SGB III
und dem SGB II sind komplex. Daher sind ohne weiteres Bewerber auszuschließen,
die auf dem Gebiet der Eingliederung von Personen in den Arbeitsmarkt nicht über
einschlägige oder immerhin vergleichbare Erfahrungen verfügen. Verstöße können
auch von den freien Trägern als Mitbewerbern gerügt werden.
Allerdings kommt der Vergabestelle bei der Beurteilung der Fachkunde ein
Beurteilungsspielraum zu, der von den Vergabekammern und den Vergabesenaten
nicht kontrollierbar ist. Dies schränkt die Möglichkeiten deutlich ein, wenn – wie für
die Anliegen der freien Träger typisch – der Zuschlag an einen nicht oder weniger
geeigneten Bewerber verhindert werden soll. In Anlehnung an die allgemeine
Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte zu derartigen Spielräumen beschränkt sich
die Kontrolle auf Verfahrensfehler, die Zugrundelegung eines falschen oder unvoll-
ständig ermittelten Sachverhalts, sachwidrige Erwägungen oder die unzutreffende
Anwendung eines Beurteilungsmaßstabs. 284 Es bedarf damit eines eindeutigen
Verstoßes gegen das Erfordernis der Fachkunde, bevor eine Rüge erfolgreich sein
wird. Ein Fehlgebrauch des Beurteilungsspielraums liegt aber jedenfalls vor, wenn
ein Bewerber in die engere Auswahl kommt, der bisher im Bereich der Eingliederung
nicht tätig war und auch nicht über Personal mit derartigen Vorkenntnissen verfügt. 285
cc) Leistungsfähigkeit
Leistungsfähigkeit liegt vor, wenn der Bewerber nach seinem Personalbestand und
seiner Bonität die fachgerechte und fristgerechte Ausführung des Auftrags erwarten
lässt. 286 Es kann daher durchaus zum Erfolg von Rechtsmitteln gegen eine
nachteilige Vergabeentscheidung führen, wenn der Zuschlag – wie im Vorfeld dieses
Gutachtens geschildert – an einen Bieter erteilt wird, der noch über keinerlei
Personal mit der erforderlichen Ausbildung verfügt. Allerdings erstreckt sich der
beschriebene Beurteilungsspielraum auch auf die Frage der Leistungsfähigkeit. In
Zweifelsfällen wird sich die Vergabestelle daher durchsetzen. Außerdem ist es stark
vom Gegenstand der Ausschreibung abhängig, inwieweit schon zum Zeitpunkt der
283 Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, 2002, Kap. 12 Rn. 19 ff. m.w.N.
284 OLG Hamburg, Beschl. v. 21.01.2000, 1 Verg 2/99; Bechtold GWB, 3. Aufl. 2002, § 97 Rn. 17;
Kulartz, in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl. 2000, § 25 Rn. 32.
285 So die Schilderung eines Falles in der Vorbesprechung zu diesem Gutachten.
286 Kulartz, in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl. 2000, § 25 Rn. 34.
110

Prüfung der Angebote das Vorhandensein des erforderlichen Personals verlangt
werden muss. 287
dd) Zuverlässigkeit
Ein Bieter ist zuverlässig, wenn er – ähnlich der Definition der Zuverlässigkeit im
gewerberechtlichen Sinne – seine gesetzlichen Verpflichtungen fristgerecht erfüllt hat
und aufgrund der Erfüllung früherer Verträge einschließlich der Gewährleistung die
einwandfreie Ausführung erwarten lässt. 288 Auch hier besteht der beschriebene
Beurteilungsspielraum des Auftraggebers.
ee) Auffällig niedrige Angebote
Anders als bei der Prüfung der drei Eignungskriterien Fachkunde, Leistungsfähigkeit
und Zuverlässigkeit kommt der Vergabestelle kein Beurteilungsspielraum zu, wenn
es um die Prüfung auffällig niedriger Angebote geht. § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A
schreibt vor, dass die Einzelposten von Angeboten zu prüfen sind, wenn diese im
Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig sind. Das Ergebnis
ist bei der Vergabe zu berücksichtigen. Unauskömmliche Angebote sind dann
zwingend auszuschließen, wenn die Unauskömmlichkeit den Bieter in solche
wirtschaftliche Schwierigkeiten bringen wird, dass er die ordnungsgemäße Durch-
führung des Auftrags nicht mehr wird gewährleisten können. Dagegen ist „einfaches
Dumping“, das die Durchführung des Auftrags nicht gefährdet, vergaberechtlich
erlaubt. 289
Die Ausschreibungen der Bundesagentur haben in den vergangenen Monaten
teilweise exorbitante Abweichungen der Angebotspreise erbracht. Dies legt es nahe,
dass ein Teil der Bieter entweder auftragsgefährdend unauskömmlich kalkuliert hat
oder den fachlichen Anforderungen an die Dienstleistung von vorneherein nicht
nachkommen wollte. Für einen unterlegenen freien Träger kann dies Anlass zur
Rüge bieten, die Vergabestelle habe auffällig niedrige Angebote nicht hinreichend
287
Kritisch zu diesem Verlangen OLG Hamburg, Beschl. v. 25.02.2002, 1 Verg 1/01; Beschl. v.
18.07.2002, 2 Kart Verg 4/02.
288
Kulartz, in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl. 2000, § 25 Rn. 35.
289
KG, Beschl. v. 7.11.2001, KartVerg 8/01; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.03.2003, Verg 49/02.
111

durchleuchtet oder einem unauskömmlichen Angebot unzutreffend den Zuschlag
erteilt.
ff) Regionale Verwurzelung der Bieter
Nach den bisherigen Erfahrungen mit den Vergabeverfahren der Bundesagentur
stellt sich insbesondere die Frage, inwieweit die regionale Verwurzelung der Bieter
im Rahmen der Beurteilung von Fachkunde und Leistungsfähigkeit berücksichtigt
werden kann und muss. Denn dabei handelt es sich einerseits offensichtlich um ein
Kriterium, das für die erfolgreiche Durchführung der Aufgaben von wesentlicher
Bedeutung ist. 290 Anderseits bewegt sich seine Anwendung stets in der Nähe einer
unzulässigen Diskriminierung auswärtiger Bieter. 291 Es läuft auch dem berechtigten
Interesse der Vergabestelle zuwider, durch eine Öffnung des örtlichen Marktes zu
preiswerteren Angeboten zu gelangen.
Zweck der Vergabevorschriften ist es jedoch nicht, die Vergabestelle im Ergebnis
zum Zuschlag auf ein nicht oder weniger geeignetes Angebot zu zwingen. Mit
stichhaltiger Begründung müssen daher auch Eignungsvorgaben zulässig sein, die
tendenziell eine Bevorzugung örtlicher Bieter mit sich bringen. 292 Darüber hinaus ist
kein auswärtiger Bieter gehindert, durch die Einstellung geeigneter, örtlich erfahrener
Personen oder durch Kooperation mit einem örtlichen Partner die Anforderungen zu
erfüllen. Es ist daher zulässig und für die Ausschreibungen der Bundesagentur zu
fordern, dass Zugang zu dem örtlichen Arbeitsmarkt besteht, der für die jeweilige
Zielgruppe relevant ist.
Allerdings ergibt sich dieser Umstand nicht ohne weiteres aus den gesetzlichen
Eignungskriterien. Vergaberechtlich ist es daher erforderlich, dass dieses Erfordernis
bereits in der Leistungsbeschreibung genannt und erläutert wird. Auch hier gilt daher
290 So soll der wichtigste Partner der Bundesagentur bei den Personal-Service-Agenturen, die
inzwischen insolvente Maatwerk, mancherorts nach Presseberichten nur eine Vermittlungsquote
von 5 % erreicht haben. Der Standard ortsansässiger Unternehmen, etwa aus der
Zeitarbeitsbranche, habe dagegen weit höher gelegen, s. Süddeutsche Zeitung vom 18.02.2004,
Deutschlandausgabe, S. 20.
291 Oben C. II. 2.c. aa.
292 Vgl. auch § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A: „Bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren sowie bestimmte
Ursprungsorte oder Bezugsquellen dürfen nur dann ausdrücklich vorgeschrieben werden, wenn
dies durch die Art der zu vergebenden Leistung gerechtfertigt ist.“
112

der Hinweis, dass freie Träger andernfalls bereits die Leistungsbeschreibung zum
Gegenstand ihrer Rügen machen sollten.
f) Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot, § 97 Abs. 5 GWB
Nach § 97 Abs. 5 GWB wird der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt.
Damit ist der Preis zwar ein sehr wesentliches, aber nicht das allein ausschlag-
gebende Kriterium. 293 Auch § 25 Nr. 3 VOL/A bestimmt: „Der Zuschlag ist auf das
unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Der
niedrigste Angebotspreis allein ist nicht entscheidend.“ Die zugrunde liegenden EG-
Richtlinien nennen als Kriterien, die neben dem Preis eine Rolle spielen können,
allgemein Qualität, Ausführungsfristen, Betriebskosten, Ästhetik, Zweckmäßigkeit,
Kundendienst, Rentabilität, technische Hilfe und technischen Wert. 294
Damit bietet grundsätzlich zwar auch die letztendliche Vergabeentscheidung des
Auftraggebers noch einmal die Möglichkeit, die mangelnde Berücksichtigung von
Qualitätsaspekten zu rügen. Im Einzelnen ist der Spielraum jedoch gering. Denn zum
einen darf die Vergabestelle wegen des Transparenz- und Gleichheitsgrundsatzes
weder nach oben noch nach unten von den Eignungskriterien abweichen, die sie
dem Verfahren in der Leistungsbeschreibung zugrunde gelegt hat. 295 Die
Vergabeentscheidung nach §§ 97 Abs. 5 GWB, 25 Nr. 3 VOL/A darf auch nicht die –
verfahrenstechnisch vorausgehende – Auswahl der geeigneten Angebote wieder-
holen. Vielmehr ist unter den geeigneten Angeboten das wirtschaftlichste auszu-
wählen. 296 Zum anderen besteht auch hier – wie bei der Beurteilung der Eignung –
ein Beurteilungsspielraum der Vergabestelle. 297
Im Ergebnis zeigt sich auch hier: Die Rüge, die Vergabestelle habe keine
ausreichenden Qualitätsanforderungen gestellt, muss bereits an die Leistungsbe-
schreibung anknüpfen.
293
S. nur Bechtold GWB, 3. Aufl. 2002, § 97 Rn. 33. Unzulässig ist ein Bewertungssystem, in dem
der Preis nur noch eine untergeordnete Rolle spielt, OLG Dresden, Beschl. v. 05.01.2001, WVerg
11/00.
294
Zitiert nach Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl. 2000, , § 25 Rn. 42.
295
BGH, Urt. v. 17.02.1999, X ZR 101/97, NJW 2000, 137; OLG Hamburg, Beschl. v. 25.02.2002, 1
Verg 1/01.
296
Etwa OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.01.2002, Verg 45/01.
297
Kulartz, in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl. 2000, , § 25 Rn. 43 m.w.N.
113

g) Fazit
Im Bereich der Losbildung können freie Träger verlangen, dass ihnen die Bewerbung
nicht durch überdimensionierte Loszuschnitte wesentlich erschwert wird. Bei der
Festlegung von Qualitätsgesichtspunkten für die Leistungen kommt der Vergabe-
stelle zwar grundsätzlich ein Beurteilungsspielraum zu. Aus den sachlichen Anforde-
rungen, die das SGB II und das SGB III nach Wortlaut und Zweck der einzelnen
Vorschriften stellen, lassen sich aber durchaus Grenzen ableiten.
Insgesamt hätte durch nachdrückliche Rügen und Rechtsmittel schon in den
bisherigen Vergabeverfahren der Bundesagentur im Interesse sowohl der Leistungs-
empfänger als auch der freien Träger wahrscheinlich manch besseres Ergebnis
erzielt werden können. Nach der Insolvenz der Firma Maatwerk ist in den Medien
unterdessen ohnehin die Frage der Qualitätsansprüche in den Ausschreibungs-
verfahren in die Diskussion geraten. 298 Die freien Träger sollten sich daher erst recht
nachdrücklich als erfahrene und kompetente Anbieter ins Gespräch bringen, und
zwar auch durch Wahrung ihrer Rechte im Vergabeverfahren.
3. Vergabegrundsätze nach § 2 VOL/A
Im Wesentlichen gelten die beschriebenen materiellen Grundsätze des wettbewerbs-
rechtlichen Vergabeverfahrens nach § 2 VOL/A auch im haushaltsrechtlichen
Vergabeverfahren. Namentlich sind dort der Wettbewerbs- und der Gleichheitsgrund-
satz sowie die Eignungskriterien fachkundig, leistungsfähig und zuverlässig
genannt. 299 Bedeutsam sind daher nicht die materiellen Abweichungen des
haushaltsrechtlichen Vergabeverfahrens, sondern der wesentlich eingeschränkte
Rechtsschutz. 300
298 Financial Times Deutschland vom 18.02.2004, http://ftd.de/pw/de/1077011634657.html?nv=rs.
299 Vgl. Bechtold, GWB, 3. Aufl. 2002, § 97 Rn. 1.
300 Dazu sogleich B.VI.
114

III. Rechtsschutz
Es ist bereits angeklungen, dass sich der Rechtsschutz im Vergabeverfahren
wesentlich danach richtet, ob die Vergabe aufgrund der Vorschriften des GWB oder
des Haushaltsrechts erfolgt. Ein geeignetes Instrumentarium, um Rechtsverstößen
der Vergabestelle wirksam entgegen zu treten, besteht nur nach dem GWB (dazu 1.).
Ist wegen Unterschreitung des Schwellenwerts nur das Haushaltsrecht Grundlage,
so sind die Bieter auf unförmliche Rechtsbehelfe (dazu 2.) und nachträgliche
Schadensersatzansprüche (3.) beschränkt.
1. Rechtsschutz im Vergabeverfahren nach dem GWB
Zwar nennt das GWB unter den Rechtsmittelinstanzen die Vergabeprüfstelle zuerst.
Das Verfahren vor dieser hat aber lediglich ergänzende Funktion. Als wesentliche
Rechtsschutzinstanzen sieht das GWB vielmehr die Vergabekammer und den
Vergabesenat des Oberlandesgerichts (OLG) vor. Generell ist für den Rechtsschutz
im Vergabeverfahren von zentraler Bedeutung, dass Bieter Rechtsmittel bereits im
laufenden Vergabeverfahren durch Rügen gegenüber der Vergabestelle vorbereiten
müssen.
a) Vergabeprüfstelle (§ 103 GWB)
Bei einer Reihe von öffentlichen Auftraggebern sind Vergabeprüfstellen eingerichtet,
obwohl die Staatsorgane dazu nach § 103 Abs. 1 Satz 1 GWB nicht verpflichtet sind.
Das gilt insbesondere für die Bundesagentur für Arbeit.
Die Bedeutung der Vergabeprüfstelle für den eigentlichen Rechtsschutz ist jedoch
gering. 301 Denn ihre Anrufung hindert die Vergabestelle nicht, den Auftrag trotzdem
zu erteilen und damit vollendete Tatsachen zu schaffen. Auch bieten die Vorschriften
über die Vergabeprüfstelle keine Möglichkeit, den Rechtsschutz durch Anträge auf
301 Deutlich Bechtold, GWB, 3. Aufl. 2002, § 103 Rn. 1: „überflüssig“.
115

vorläufige Regelungen zu beschleunigen. In der Regel wird die Vergabeprüfstelle
daher allenfalls ergänzend angerufen. 302
Die Beschränkung auf einen Antrag bei der Vergabeprüfstelle ist nur für Bieter
sinnvoll, die das Kostenrisiko des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer 303
scheuen und dafür auch erhebliche Nachteile bei der Durchsetzungskraft ihres
Rechtsmittels in Kauf nehmen möchten. Denn das Verfahren vor der Vergabe-
prüfstelle ist nach § 129 Satz 1 GWB kostenfrei, solange es sich auf die Überprüfung
der Einhaltung des Vergaberechts durch die Vergabestelle beschränkt.
b) Vergabekammer (§§ 104 ff. GWB)
Die Vergabekammer nach § 104 GWB ist zwar eine Behörde und keine Gericht. Das
Nachprüfungsverfahren vor ihr ist jedoch gerichtsähnlich ausgestaltet, und die
Kammer ist nach § 105 Abs. 1 GWB unabhängig besetzt. Wesentliches Merkmal des
Verfahrens ist zum einen die aufschiebende Wirkung des Antrags. Sobald die
Vergabekammer den Antrag an die Vergabestelle zugestellt hat, darf diese den
Zuschlag nach § 115 Abs. 1 vorerst nicht mehr erteilen. Die aufschiebende Wirkung
soll anderseits nicht zu langen Verzögerungen der Vergabe führen. Daher kenn-
zeichnet auch der rasche Ablauf das Verfahren vor der Vergabestelle. Es verlangt
von den Verfahrensbeteiligten schon im Vergabeverfahren selbst, bereits vor dem
eigentlichen Rechtsmittel, äußerste Aufmerksamkeit, um keine Rüge- und Antrags-
fristen zu verpassen. Im Einzelnen gelten für den Rechtsschutz vor der Vergabe-
kammer folgende Einzelheiten:
aa) Zuständigkeit
Da die Bundesagentur der Aufsicht des Bundes untersteht, sind für ihre Vergabe-
entscheidungen die Vergabekammern des Bundes zuständig, § 104 Abs. 1 GWB.
Diese sind beim Bundeskartellamt in Bonn eingerichtet (§ 106 Abs. 1 Satz 1 GWB).
302 Ohnehin sind die Vergabekammern nach § 110 Abs. 2 Satz 2 GWB verpflichtet, der
Vergabeprüfstelle eine Kopie des Nachprüfungsantrags zu übermitteln.
303 Dazu unten C. III. 1. e.
116

) Frist
Zwar gibt es keine eigentliche Antragsfrist für den Nachprüfungsantrag. Der Antrag
ist jedoch unzulässig, sobald das Vergabeverfahren durch die Erteilung des
Zuschlags an einen (anderen) Bieter schon abgeschlossen ist. 304 Daher kommt alles
darauf an, den Antrag noch vor dem Zuschlag einzureichen. Dafür steht den
(unterlegenen) Bietern lediglich die Zeit zwischen ihrer Information über den
beabsichtigten Zuschlag an einen anderen Bieter und dem tatsächlichen Zuschlag
zur Verfügung. Damit die Bieter diesen Zeitraum nutzen können, verpflichtet § 13
VgV die Vergabestelle, die unterlegenen Bieter 14 Tage vor dem beabsichtigten
Zuschlag über ihre Nichtberücksichtigung und deren Grund zu informieren. Im
Ergebnis läuft also mit der genannten Information ein fristähnlicher Zeitraum. Er
beträgt nicht einmal volle 14 Tage, weil es für die Berechnung des Zeitraums nach
§ 13 Sätze 3, 4 VgV auf den Tag nach der Absendung der Information bei der
Vergabestelle und nicht auf den Zugang beim Bieter ankommt. Außerdem muss der
Antrag durch die Vergabekammer noch vor Ablauf der 14 Tage an die Vergabestelle
zugestellt werden, damit der Zuschlag wirksam unterbunden wird. 305
cc) Unverzügliche Rüge von Verfahrensfehlern
Außerdem ist die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags davon abhängig, dass der
Antragsteller alle Fehler des Vergabeverfahrens bereits dort unverzüglich gerügt hat,
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Es ist also nicht möglich, Fehler im Vergabeverfahren zu
ignorieren und sich auf spätere Rechtsmittel zu verlassen. Vielmehr müssen
beispielsweise Mängel der Leistungsbeschreibung bereits zum Ablauf der Frist zur
Angebotsabgabe schriftlich und konkret gerügt werden. 306 Unter „unverzüglich“
versteht die Rechtsprechung einen Zeitraum von höchstens 14 Tagen ab Kenntnis
des Mangels. 307 Weitere Fristen, nach deren Ablauf zusätzlicher Vortrag unbe-
rücksichtigt bleibt, kann die Vergabekammer den Beteiligten im Verfahren nach § 113
Abs. 2 Satz 2 GWB setzen.
304
BGH, Urt. v. 19.12.2000, X ZB 14/00; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.04.1999, Verg 1/99.
305
§ 115 Abs. 1 GWB.
306
Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, 2002, Kap. 21 Rn. 100.
307
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.04.1999, Verg 1/99
117

dd) Schaden des Antragstellers
Der Antrag setzt nach § 107 Abs. 1 Satz 2 GWB außerdem voraus, dass dem
Antragsteller durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden
entstanden ist oder zu entstehen droht. Das trifft in der Regel nur auf Bieter zu, die
geltend machen können, durch den Verstoß gegen Vergaberecht um ihre Chancen
auf den Zuschlag gebracht worden zu sein. 308 Der Nachweis dessen ist nicht immer
einfach. Bei Wahl einer falschen Verfahrensart (beispielsweise freihändig statt offen)
muss der Antragsteller darlegen, dass er in Falle der Wahl der richtigen Verfahrens-
art ein anderes Angebot mit besseren Chancen abgegeben hätte. 309
ee) Recht auf Akteneinsicht
Nach § 111 Abs. 1 GWB können die Beteiligten die Akten bei der Vergabekammer
einsehen und sich durch die Geschäftsstelle auf eigene Kosten Abschriften erteilen
lassen. Vielfach ist die sachgerechte Begründung des Nachprüfungsantrags nicht
möglich, ohne die Erwägungen der Vergabestelle, insbesondere bei der Beurteilung
der Eignung der einzelnen Bewerber, zu kennen. Auch wichtige Details des bevor-
zugten Angebots können so bekannt werden. Es ist daher trotz des (Reise-)
aufwands empfehlenswert, vom Recht auf Akteneinsicht Gebrauch zu machen. Seine
Grenze findet dieses Recht nach § 111 Abs. 2 GWB erst in den Geschäftsgeheim-
nissen der Mitbewerber.
ff) Entscheidungsfrist
Die Vergabekammer trifft ihre Entscheidung regelmäßig aufgrund mündlicher
Verhandlung bereits innerhalb von 5 Wochen nach Antragseingang. Nach § 113
Abs. 1 Satz 2 GWB kann der Kammervorsitzende diese Frist zwar verlängern. Dies
ist aber nur im Falle besonderer rechtlicher oder tatsächlicher Schwierigkeiten
möglich und schriftlich zu begründen. Die – ggf. verlängerte – 5-Wochen-Frist kann
im Beschwerdeverfahren zum OLG noch weitere Bedeutung erlangen. 310
308 Bechtold, GWB, 3. Aufl. 2002, § 107 Rn. 2.
309 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.07.2002, Verg 22/02.
310 Unten B.VI.1.c.aa.
118

In ihrem Inhalt ist die Entscheidung der Vergabekammer nicht an die Anträge oder
den Vortrag der Beteiligten gebunden. Ist erst einmal ein zulässiger Antrag einge-
reicht, ermittelt die Vergabekammer vielmehr von Amts wegen und kann unabhängig
von den Anträgen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. 311 Sie
trifft nach § 114 Abs. 1 Satz 1 die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsver-
letzung des Antragstellers zu beseitigen.
c) Vergabesenat des OLG
Als zweite und zugleich letzte 312 Instanz steht gegen die Entscheidung der Vergabe-
kammer die sofortige Beschwerde zum Vergabesenat des OLG offen. Auch hier ist
das Verfahren durch die (eingeschränkt fortbestehende) aufschiebende Wirkung und
den sehr raschen Ablauf gekennzeichnet.
aa) Beschwerdefrist und Begründung
Die Frist für die Einlegung der sofortigen Beschwerde beträgt 2 Wochen ab
Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer. Hat die Vergabekammer nicht
innerhalb der 5-Wochen-Frist oder innerhalb der Verlängerung durch den Vorsitzen-
den nach § 113 Abs. 1 GWB entschieden, so setzt dies ebenfalls die Frist zur
Einlegung der sofortigen Beschwerde in Lauf. Denn nach § 116 Abs. 2 GWB gilt der
Nachprüfungsantrag dann als durch die Vergabekammer abgelehnt.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Sowohl für
die Beschwerdeschrift als auch für das weitere Verfahren ist außerdem die Vertre-
tung durch einen Rechtsanwalt vorgeschrieben.
311 §§ 108 Abs. 1 Satz 1, 114 Abs. 1 GWB.
312 Zwar sieht § 124 Abs. 2 GWB auch eine Ersatzzuständigkeit des Bundesgerichtshofs vor. Diese
kann jedoch nur durch den Vergabesenat beim OLG herbeigeführt werden. Dieser legt die Sache
dem BGH vor, wenn er von einer anderen Entscheidung derselben Rechtsfrage durch ein anderes
OLG oder den BGH abweichen möchte. Dann entscheidet jedoch der BGH selbst anstelle des
OLG in der Sache, es gibt also keine weitere Instanz.
119

) Aufschiebende Wirkung
Die sofortige Beschwerde hat zugleich aufschiebende Wirkung hinsichtlich der
Entscheidung der Vergabekammer, § 118 Abs. 1 Satz 1 GWB – dies aber nur für
zwei weitere Wochen ab Ablauf der Beschwerdefrist. Wurde der Nachprüfungsantrag
durch die Vergabekammer abgelehnt, so kann der Antragssteller nach § 118 Abs. 1
Satz 3 GWB beim Vergabesenat beantragen, die aufschiebende Wirkung noch weiter
zu verlängern. Unterlässt er diesen Antrag oder wird er zurückgewiesen, so darf die
Vergabestelle den Zuschlag wieder erteilen.
War der Nachprüfungsantrag dagegen vor der Vergabekammer erfolgreich und legen
die Vergabestelle oder ein anderer Bieter die sofortige Beschwerde ein, bleibt es
nach § 118 Abs. 3 GWB bis zur Entscheidung des Vergabesenats bei dem
„Vergabestopp“.
cc) Inhalt der Entscheidung
Die Entscheidung des Vergabesenats hat einen doppelten Inhalt. Zum einen hebt
das Gericht die Entscheidung der Vergabekammer nach § 123 Sätze 1, 2 GWB auf,
wenn die Beschwerde begründet ist. Es entscheidet in der Sache selbst oder kann
die Vergabekammer auch zur Neuentscheidung unter Berücksichtigung der
Rechtsauffassung des Gerichts verpflichten. Zum anderen stellt das Gericht auf
Antrag nach § 123 Satz 3 GWB fest, dass das Unternehmen, welches die
Nachprüfung beantragt hat, durch die Vergabestelle in seinen Rechten verletzt ist.
Diese Entscheidung ist in späteren Schadensersatzstreitigkeiten zwischen Bieter und
Vergabestelle bindend, § 124 Abs. 1 GWB.
d) Eilverfahren
Schon das geschilderte Nachprüfungsverfahren weist viele Merkmale auf, die sonst
im Rechtsschutzsystem für Eilverfahren typisch sind. Dennoch bieten die Vorschrif-
ten des GWB noch weitergehende Möglichkeiten, das Verfahren durch vorläufige
Entscheidungen zusätzlich zu beschleunigen.
120

Bereits im Verfahren vor der Vergabekammer kann die Vergabestelle beantragen,
den Auftrag trotz der aufschiebenden Wirkung des Nachprüfungsantrags bereits
vergeben zu dürfen. Nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB gibt die Vergabekammer
diesem Antrag statt, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten
Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des
Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum
Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen (Interessen-
abwägung). Gegen die Stattgabe kann der Antragsteller sofort den Vergabesenat
beim OLG anrufen. Lehnt die Vergabekammer den Antrag ab, so kann die Vergabe-
stelle unmittelbar das OLG anrufen. Setzt die Vergabestelle auf diese Weise den
Zuschlag durch, so läuft das Prüfungsverfahren vor der Vergabekammer zwar weiter.
Es geht dort dann aber letztlich nur noch um die Feststellung von Rechtsverstößen,
die der Antragsteller zur Vorbereitung von Schadensersatzforderungen verwenden
kann.
Eine ähnliche Möglichkeit, den Zuschlag trotz schwebenden Nachprüfungsverfahrens
durchzusetzen, besteht für die Vergabestelle auch noch im Beschwerdeverfahren vor
dem OLG. Nach § 121 Abs. 1 GWB sind dafür ebenfalls eine Interessenabwägung
und die Erfolgsaussichten der Beschwerde maßgeblich.
e) Risiken von Kosten und Schadensersatz
Wer ein Nachprüfungsverfahren anstrengt, trägt zunächst im Falle des Unterliegens
das Risiko der Kosten der Vergabekammer und des Gerichts. Die Kosten der
Vergabekammer sind in § 128 GWB eingehend geregelt, im Regelfall gilt ein
Gebührenrahmen von EUR 2.500 bis EUR 25.000. Die Kosten der Beschwerde-
instanz richten sich nach dem Gerichtskostengesetz und hängen daher maßgeblich
vom Auftragswert ab. Wie in Gerichtsverfahren üblich, umfasst das Kostenrisiko im
Falle des Unterliegens außerdem auch die gegnerischen Kosten für die Verfahren,
namentlich für deren Vertretung durch Rechtsanwälte. Die Höhe dieses Risikos
hängt ebenfalls vom Wert des Auftrags ab.
Daneben enthält § 125 eine Regelung über zusätzliche Schadensersatzansprüche
gegen einen Bieter, dessen Nachprüfungsantrag nicht erfolgreich war. Erweisen sich
121

der Antrag an die Vergabekammer oder die sofortige Beschwerde als von Anfang an
unbegründet, so ist dem Gegner und den Beteiligten der Schaden zu ersetzen, der
ihnen durch den Missbrauch des Antrags- oder Beschwerderechts entstanden ist. Je
nach Gegenstand des Auftrags können hier sehr hohe Schadenssummen im Raum
stehen. Freilich darf die Formulierung des Gesetzes nicht zu dem Fehlschluss
verleiten, jeder unbegründete Antrag verpflichte zum Schadensersatz. Vielmehr
muss eine missbräuchliche Verhaltensweise des Antragstellers hinzutreten. 313 Als
Beispiele dafür nennt § 125 Abs. 2 GWB falsche Angaben, Verzögerungsabsicht
oder das Ziel, sich das Rechtsmittel „abkaufen“ zu lassen.
2. Unförmliche Rechtsbehelfe
In Vergabeverfahren auf haushaltsrechtlicher Grundlage gibt es keine Rechtsmittel,
die dem Antrag zur Vergabekammer und der sofortigen Beschwerde vergleichbar
wären. Die Bieter sind daher auf unförmliche Rechtsbehelfe wie die
Gegenvorstellung oder die Eingabe an die Rechtsaufsichtsbehörde der Vergabe-
stelle verwiesen. Diese Rechtsbehelfe stehen selbstverständlich auch im Vergabe-
verfahren nach dem GWB zur Verfügung, sind dort aber neben den erläuterten
Rechtsmitteln in der Regel wenig zweckmäßig. Im Falle der Bundesagentur ist die
zuständige Rechtsaufsichtsbehörde das Bundesministerium für Wirtschaft.
Diese Rechtsbehelfe sind weder frist- noch formgebunden, bieten regelmäßig aber
auch keine nennenswerten Erfolgsaussichten. Besondere Rechte im Verfahren
bestehen für die Bieter nicht. 314
3. Schadensersatz
Beiden Arten des Vergabeverfahrens ist gemein, dass (unterlegene) Bieter im
Nachhinein Schadensersatz von der Vergabestelle verlangen können, wenn diese
sie in ihren Rechten verletzt hat (sog. Sekundärrechtsschutz). Eine Verletzung
313 Bechtold, GWB, 3. Aufl. 2002, § 125 Rn. 1.
314 Ausführliche Darstellung bei Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, 2002, Kap. 21, Rn. 1
ff.
122

eigener Rechte liegt bei rein haushaltsrechtlichen Vergabeverfahren aber nur selten
vor. Denn dann gilt § 97 Abs. 7 GWB, der den Bietern ein eigenes Recht auf
Einhaltung der wesentlichen Grundsätze des Vergabeverfahrens einräumt, nicht. 315
Bei Vergabeverfahren auf Grundlage des GWB ist ergänzend zu beachten, dass die
Bieter eine Schadensminderungspflicht trifft. Wer es unterlässt, Rechtsmittel gegen
Fehler im Vergabeverfahren einzulegen, kann später nicht oder nur eingeschränkt
Schadensersatz verlangen, wenn die Rechtsmittel mutmaßlich zum Erfolg geführt
hätten. Außerdem muss der Schaden, der aus dem nicht erhaltenen Auftrag
resultiert, selbstverständlich konkret nachgewiesen werden.
315 Vgl. Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, 2002, Kap. 22 Rn. 5.
123

D. Zusammenfassung:
1. Die Selbstständigkeit der freien Träger in Zielsetzung und Durchführung ihrer
eigenen sozialen Aufgaben wird in den Grundrechten (Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 4
Abs. 1 und 2 GG) und im Selbstverwaltungsrecht der Religionsgesellschaften (Art.
140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 GG) geschützt (A I 1 und 2).
2. Der berufliche Bezug der Tätigkeit der freien Träger wird im Grundrecht der
Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) geschützt. Bundesverfassungsgericht und Bundes-
sozialgericht sehen in der Verweigerung des Zugangs zur Leistungserbringung einen
Eingriff in die Berufsfreiheit. Die Frage, ob der Eingriff die Stufe der Berufsausübung
betrifft oder der Stufe der Berufswahl nahe kommt, hängt davon ab, ob der
Sozialleistungsträger eine Monopolstellung innehat. Erste Voraussetzung der
Eingriffsrechtfertigung ist eine hinreichend bestimmte, parlamentsgesetzliche
Grundlage. Eine Zulassung nach Maßgabe eines objektiven Bedarfs hält den Anfor-
derungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht stand, wenn der Sozial-
leistungsträger vor der Erbringung der Sozialleistung den individuellen Bedarf des
Sozialleistungsberechtigten überprüfen kann (A I 3).
3. Der verfassungsrechtliche Status der freien Träger wird in § 17 Abs. 3 SGB III und
in statusrechtlichen Normen einzelner Bücher des Sozialgesetzbuchs reformuliert
und verdeutlicht. Die genannten Normen betonen, dass die Sozialleistungsträger die
Selbständigkeit der freien Träger als Träger eigener Aufgaben auch in der
Zusammenarbeit zu achten haben. Ziel der Zusammenarbeit ist das Wohl des
Sozialleistungsberechtigten, der durch die diversen Wunsch- und Wahlrechte des
Sozialrechts berechtigt wird, selbst zu bestimmen, was sein Wohl ist (A II).
4. Das Sozialstaatsprinzip verleiht dem Sozialstaat kein Aufgabenmonopol. Der freie
Träger erfüllt mit der Wahrnehmung der eigenen Aufgabe zugleich die Aufgabe des
Sozialstaates, der die Gesamtverantwortung für den Sachbereich Wohlfahrtspflege
hat (A III 1). Die Freiheit des Sozialeistungsberechtigten, den Leistungserbringer
auszuwählen und die Leistungsgestaltung zu bestimmen, ist in Art. 2 Abs. 1 GG
verbürgt (A III 2). Die verfassungsrechtlichen Vorgaben (grundrechtlich verbürgte
124

Selbstständigkeit des freien Trägers, Freiheit zu Auswahl unter den Leistungen und
ihren Erbringers, Gesamtverantwortung des Sozialstaats) werden im
sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis „klein gearbeitet“ (A III 2).
5. Das Dreiecksverhältnis Leistungsberechtigter – Leistungsträger –
Leistungserbringer wird im Sozial- und Jugendhilferecht mustergültig geregelt (A IV 1
und 2).
6. Das SGB III regelt den Abschluss von Leistungserbringungsverträgen nicht
ausdrücklich und eindeutig, schließt den Abschluss solcher Verträge – abgesehen
von drei Ausnahmen – aber auch nicht aus. Die Ausnahmen sind §§ 240, 248 SGB
III, die die Gewährung von Zuschüssen vorsehen, sowie § 37c SGB III und die
Experimentiernorm des § 421 i SGB III, die auf das Vergaberecht verweisen. Der
Anwendungsbereich von § 421 i SGB III ist zugleich weit und eng. Einerseits
erstreckt sich die Norm auf alle Maßnahmen des SGB III, welche die
Eignungsvoraussetzungen von Absatz 1 Nr. 1 erfüllen. Andererseits ist die Norm eine
zeitlich befristete Experimentierklausel, die nicht zu einem flächendeckenden Umbau
des Leistungserbringungsrechts in ein vergaberechtliches Modell ermächtigt (A IV 3).
7. Das SGB II übernimmt in § 17 Abs. 2 die leistungserbringungsrechtlichen
Grundstrukturen des Sozialhilferechts (jetzt SGB XII). Wenn die Bundesagentur oder
die kommunalen Träger Leistungen nach SGB III erbringen, ist der Abschluss von
Leistungserbringungsverträgen nach § 17 Abs. 2 SGB II nur dann nicht geboten,
wenn das SGB III die Erbringung der Leistung ausdrücklich regelt. Das ist bei §§ 240,
248 sowie bei § 37 c und § 421 i SGB III der Fall. Bei der letztgenannten Norm ist
allerdings zu bedenken, dass sie eine Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen
verlangt und keine Ermächtigung zu einer flächendeckenden Vergabepraxis ist (A IV
4).
8. Das SGB IX enthält alle normativen Elemente des sozialrechtlichen
Dreiecksverhältnisses. Der Vorbehalt abweichender Regelungen in § 7 S. 1 SGB IX
greift nur, wenn in den besonderen Teilen des SGB die Leistungserbringung
ausdrücklich anders geregelt ist. Eine ausdrückliche andere Regelung ist im SGB III
125

nur die Zuwendungsfinanzierung nach §§ 240, 248. Das in § 421 i SGB III
eingeräumte Ermessen wird regelmäßig nur dann pflichtgemäß ausgeübt, wenn das
Leistungserbringungsrecht des SGB IX gewählt wird (A IV 5).
9. Schreibt ein Sozialleistungsträger Leistungen aus, die Gegenstand des
sozialrechtlichen Dreiecksverhältnisses sind, steht der freie Träger vor der Frage, ob
er sich an einem Vergabeverfahren beteiligen soll, obwohl er dessen Durchführung
für rechtswidrig hält.
Die zutreffende Antwort ist in der Regel kein entweder-oder, sondern ein sowohl-als
auch. Der Rechtsschutz neben einer – auch rechtswidrigen – Ausschreibung ist
langwierig, und die Erfolgsaussichten von Eilverfahren sind schwer abschätzbar. In
dieser Situation wäre es fahrlässig, die eigene Chance auf den Zuschlag im
Vergabeverfahren von vornherein zu vergeben. Der freie Träger sollte sich daher am
Vergabeverfahren beteiligen, dies freilich nicht ohne seine rechtlichen Bedenken
sofort in einer Rüge gegenüber der Vergabestelle auszudrücken (Einzelheiten zum
Rechtsschutz A V).
10. Das deutsche Vergaberecht ist historisch bedingt zweigeteilt. Es ist als
Haushaltsrecht Innenrecht und als Wirtschaftsrecht Außenrecht. Die Umsetzung der
europarechtlichen Vergaberichtlinien erfolgte durch Eingliederung in das deutsche
Kartellrecht, insbesondere in die §§ 97-129 GWB (B I).
11. Die Anwendung des Vergaberechts des GWB setzt voraus, dass die drei
Zentralbegriffe öffentlicher Auftraggeber, öffentlicher Auftrag und Schwellenwert
erfüllt sind. Leistungserbringungsverträge sind keine öffentlichen Aufträge, da sie
keine entgeltlichen Verträge sind. Vielmehr handelt es sich bei ihnen um eine
„besondere Form der Konzessionsvergabe“, auf die das Vergaberecht nicht
anwendbar ist (B II 1 und 2).
12. Wenn die Sozialverwaltung – die Frage nach der Rechtmäßigkeit dieses Ver-
fahrens sei zunächst einmal zurückgestellt – Sozialleistungskontingente bildet,
ausschreibt und vergibt, führt dies dazu, dass zwei Regime der Leistungserbringung
unabgestimmt nebeneinander bestehen. Das hat zur Folge, dass die Verwaltung ge-
126

zwungen ist, öffentliche Mittel zu verschwenden, wenn sie rechtmäßig handelt und
die Vorgaben des Leistungsrechts und Leistungserbringungsrechts beachtet (B II 3
a).
13. Mit der Bildung von Sozialleistungskontingenten soll ein Ziel erreicht werden, das
vom geltenden Recht missbilligt wird, nämlich eine Angebotssteuerung durch
Bedarfsprüfung. Die Bildung von Leistungskontingenten greift in Grundrechte ein,
insbesondere in das Grundrecht der Berufsfreiheit. Rechtsfolge ist, dass ein
Leistungserbringungsmodell, das mit Leistungskontingenten arbeiten soll, einer
parlamentsgesetzlichen Ermächtigung bedarf. Eine solche Ermächtigung muss den
Anforderungen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit genügen (B II 3 b).
14. Bei den Verweisungen der §§ 37 c Abs. 2 S. 2, 421 i Abs. 1 SGB III auf das
Vergaberecht handelt es sich um Rechtsfolgenverweisungen auf das GWB, d. h. die
Verweisungsnormen fingieren einen öffentlichen Auftrag und das Erreichen des
Schwellenwerts. Es gelten die Vergabeverfahren nach VOL/A – II. Abschnitt mit
Berücksichtigung der materiellen Grundsätze des § 97 GWB (B III).
15. Eine Vergabe von Sozialleistungen nach haushaltsrechtlichen Grundsätzen greift
in die Berufsfreiheit des nicht erfolgreichen Bieters ein. Der Eingriff könnte nur durch
eine parlamentsgesetzliche Außenrechtsnorm gerechtfertigt werden, die es aber
nicht gibt. Außerdem kommt dem spezielleren Sozialrecht der Vorrang vor dem
Haushaltsrecht zu. Deshalb ist eine Vergabe von Sozialleistungen auf der Grundlage
von Haushaltsrecht nach geltendem Recht ausgeschlossen (B IV).
16. Das Gesamtergebnis zum Teil B lautet, dass das Vergaberecht des GWB auf
sozialrechtliche Leistungserbringungsverträge keine Anwendung findet, die Grund-
rechte einer Gesetzesumgehungsstrategie durch die Bildung von Sozialleistungs-
kontingenten entgegen stehen und das haushaltsrechtliche Vergaberecht mangels
einer ermächtigenden Außenrechtsnorm nicht anwendbar ist. Das Vergaberecht des
GWB findet nur über §§ 37 c und 421 i SGB III Anwendung.
127

17. § 7 Nr. 6 VOL/A bezieht sich auf Einrichtungen, die bei der Verfolgung ihres
Hauptzwecks Nebenprodukte erstellen. Nur diese Nebenprodukte sind vom Wettbe-
werb mit gewerblichen Unternehmen ausgeschlossen (C I 4 c).
18. Dem verfassungsrechtlichen Status der freien Träger ist im materiellen
Vergaberecht Rechnung zu tragen. Im Bereich der Losbildung können freie Träger
verlangen, dass ihnen die Bewerbung nicht durch überdimensionierte Loszuschnitte
wesentlich erschwert wird. Auch das Recht des leistungsberechtigten Bürgers auf
Auswahl unter den Bietern sowie der Grundsatz der Trägervielfalt erzwingen die
Bildung kleinteiliger Lose (C II 2 d).
19. Bei der Festlegung von Qualitätsgesichtspunkten für die Leistungen kommt der
Vergabestelle zwar grundsätzlich ein Beurteilungsspielraum zu. Aus den sachlichen
Anforderungen, die das SGB II und das SGB III nach Wortlaut und Zweck der
einzelnen Vorschriften stellen, lassen sich aber durchaus Grenzen ableiten (C II 2 e).
20. Im Wesentlichen gelten die materiellen Grundsätze des wettbewerbsrechtlichen
Vergabeverfahrens auch im haushaltsrechtlichen Vergabeverfahren. Namentlich sind
in § 2 VOL/A der Wettbewerbs- und der Gleichheitsgrundsatz sowie die
Eignungskriterien fachkundig, leistungsfähig und zuverlässig genannt. Bedeutsam
sind daher nicht die materiellen Abweichungen des haushaltsrechtlichen Vergabe-
verfahrens, sondern der wesentlich eingeschränkte Rechtsschutz (C II 3).
21. Der Rechtsschutz im Vergabeverfahren richtet sich wesentlich danach, ob die
Vergabe aufgrund der Vorschriften des GWB oder des Haushaltsrechts erfolgt. Ein
geeignetes Instrumentarium, um Rechtsverstößen der Vergabestelle wirksam
entgegen zu treten, besteht nur nach dem GWB (C III 1). Ist wegen Unterschreitung
des Schwellenwerts nur das Haushaltsrecht Grundlage, so sind die Bieter auf
unförmliche Rechtsbehelfe (C III 2) und nachträgliche Schadensersatzansprüche (C
III 3) beschränkt.
128