PPP-Newsletter - Die Bauindustrie NRW

- 3 -
Gesetzgebung und Rechtsprechung mit PPP-Relevanz:
• OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. September 2012 - VII-Verg 108/11
http://tinyurl.com/PPPNews05-12
Auswertung aller eingereichten Referenzen erforderlich
Die Vergabestelle schrieb im Offenen Verfahren Dienstleistungen aus. Die Verdingungsunterlagen
sahen vor, dass der Bieter zum Nachweis seiner Eignung drei Referenzen vorlegen muss. Wenn er
mehr als drei Referenzen einreicht, würden nur die ersten drei Referenzen gewertet werden. Es bewarben
sich die Antragstellerin und die Beigeladene. Die Antragstellerin reichte drei ausreichende
Referenzen ein. Die Beigeladene reichte ebenfalls drei Referenzen ein, von denen aber eine nicht
den gestellten Anforderungen genügte. Nach Aufforderung reichte die Beigeladene zum Zweck der
Ersetzung der unzureichenden Referenz eine andere, nunmehr ausreichende Referenz nach. Die Antragstellerin
rügt, dass die Vergabestelle die nachgereichte Referenz akzeptiert hat.
Die Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag statt und entschied, dass die von der Beigeladenen
nachgereichte "bessere" Referenz in der Eignungsprüfung hätte nicht berücksichtigt werden dürfen.
Der Anwendungsbereich von § 19 Abs. 2 S. 1 VOL/A EG sei nicht eröffnet sei, da diese Vorschrift
nur anwendbar sei, wenn Erklärungen oder Nachweise physisch nicht vorhanden, unvollständig
seien oder sonst nicht den formalen Vorgaben entsprächen, so dass die zunächst vorgelegte Unterlage
überhaupt nicht geprüft werden konnte.
Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf wies die Beschwerde der Vergabestelle zurück, jedoch mit
einer anderen Begründung und einer anderen Rechtsfolge. Das Vergabeverfahren müsse zurückversetzt,
die Leistungsbeschreibung geändert, die Änderung gegenüber den Bietern bekannt gemacht
und diese zur Erneuerung der Referenzen aufgefordert werden. Es verstoße insbesondere gegen
den Wettbewerbsgrundsatz aus § 97 Abs. 1 GWB, dass die Vergabestelle unabhängig von der Anzahl
der von einem Bieter vorgelegten Referenzen die Anzahl der in der Eignungsprüfung zu berücksichtigenden
Referenzen auf drei Stück beschränkt. Die Vorgabe der Vergabestelle sei abschreckend
und würde im Übrigen dazu führen, dass die Bieter in der Regel nicht mehr als drei Referenzen vorlegten.
Infolge dessen erfolge die Eignungsprüfung durch den Auftraggeber auf einer (zu) schmalen
Tatsachengrundlage. Legten Bieter dagegen mehr als drei Referenzen vor und werden nur drei Referenzen
bewertet, wird der Eignungsprüfung durch den Auftraggeber nicht der vollständige, mit dem
Angebot unterbreitete Sachverhalt zu Grunde gelegt.
Die auch für die Parteien des Verfahrens überraschende Entscheidung steht im Kontrast zu der in der
Praxis auch üblichen Festlegung der Vergabestellen, nicht mehr als eine bestimmte Anzahl an Referenzen
zu werten. Das Verhalten der Vergabestellen ist indes nicht willkürlich, sondern der Verfahrenökonomie
geschuldet. Unstreitig hat die Vorlage weiterer Referenzen ab einer bestimmten Anzahl
von schon eingereichten Referenzen keine Aussagekraft. Die Vorgabe, ab einer bestimmten Anzahl
von Referenzen die Eignung zu unterstellen, reduziert den Aufwand sowohl auf Auftraggeber- als
auch auf Bieterseite. Der Verfahrensökonomie ist weiterhin die Festlegung durch die Vergabestelle
geschuldet, dass die Bieter bestimmte Formulare benutzen sollen, auf denen die geforderten Einzelangaben
einer Referenz einzutragen sind. Die Nichtnutzung der Formulare führt dazu, dass die nicht
formgerecht vorgelegten Referenzen nicht berücksichtigt werden. Unter konsequenter Fortführung
der neuen Rechtsprechung des Senats müsste auch die Vorgabe als rechtswidrig erkannt werden,
dass auch solche Referenzen, die nicht auf den Formularen der Vergabestelle eingereicht werden –
zum Beispiel versteckt in Hochglanzbroschüren des Unternehmens – nicht ausgeschlossen