ZELA-La Tutela preventiva de los derechos YUMPU

LA TUTELA PREVENTIVA DE LOS DERECHOS
(como manifestación de la tutela diferenciada)

Aldo Zela Villegas
Abogado
LA TUTELA PREVENTIVA
DE LOS DERECHOS
(como manifestación de la tutela
diferenciada)
Prólogo de
Juan José Monroy Palacios
Palestra Editores
Lima – 2008

LA TUTELA PREVENTIVA DE LOS DERECHOS
(como manifestación de la tutela diferenciada)
Aldo Zela Villegas
Primera edición, mayo 2008
Queda prohibida la reproducción total o parcial
de esta obra sin el consentimiento expreso de su
autor.
© Copyright : Aldo Zela Villegas
© Copyright 2008 : Palestra Editores S.A.C.
Calle Carlos A. Salaverry 187 - Lima 18 - Perú
Telefax: (511) 7197-626 / 7197-627
E-mail: palestra@palestraeditores.com
Website: www.palestraeditores.com
Impresión y encuadernación:
Grandez Gráficos S.A.C.
Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Los Olivos
Diseño de carátula y diagramación: Elizabeth A. Cribillero Cancho
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2008-05500
ISBN: 978-9972-224-74-4
Proyecto Editorial N.º 31501220800300
Tiraje: 1000 ejemplares
Impreso en el Perú
Printed in Peru

ÍNDICE
Prólogo......................................................................................... 9
Prefacio........................................................................................ 21
CAPÍTULO I:
Tutela diferenciada y tutela inhibitoria:
nociones introductorias
1.1. La necesidad de una real y efectiva tutela de los
derechos.............................................................................. 28
1.2. ¿En qué consiste el derecho a la tutela diferenciada?.... 32
1.2.1. Hacia una definición preliminar de tutela
diferenciada ........................................................... 33
1.2.2. La tutela diferenciada como derecho ................. 40
1.2.3. Fundamento constitucional de la tutela
diferenciada ........................................................... 43
1.3. Algunas manifestaciones de la tutela diferenciada....... 44
1.3.1. Tutela represiva y tutela preventiva................... 45
1.3.2. Tutela resarcitoria y tutela específica.................. 48
1.4. Primer acercamiento a la tutela inhibitoria..................... 53
1.4.1. Planteamiento de la problemática....................... 53
1.4.2. Derecho a la indemnidad y tutela inhibitoria... 54
1.5. Epílogo al capítulo I: «El honor perdido de Katharina
Blum»..................................................................................... 55

6 ALDO ZELA VILLEGAS
CAPÍTULO II:
Breve reseña histórica sobre
la tutela inhibitoria
2.1. Premisa............................................................................... 58
2.2. El mito de la incoercibilidad del hacer........................... 58
2.2.1. El derecho romano y las medidas coercitivas... 59
2.2.2. El derecho intermedio y la mal entendida
incoercibilidad del hacer...................................... 64
2.2.3. La experiencia francesa y la codificación de la
incoercibilidad del hacer...................................... 67
2.3. La evolución de la tutela inhibitoria típica.................... 70
2.4. La actualidad de la tutela inhibitoria............................. 75
2.4.1. El panorama normativo del ordenamiento
peruano................................................................... 75
2.4.2. El panorama de la doctrina y la legislación
contemporánea....................................................... 80
CAPÍTULO III:
Hacia una teoría de la tutela inhibitoria
3.1. El concepto de tutela inhibitoria..................................... 86
3.2. La tutela inhibitoria como remedio contra el ilícito: los
postulados de la doctrina italiana. Estado de la cuestión
3.3. Crítica a la teoría del ilícito de la doctrina italiana...... 89
3.3.1. La problemática en torno al concepto de ilícito
civil........................................................................... 90
3.3.2. El ilícito y la importancia de la distinción entre
reglas y principios................................................. 92
3.3.3. El rol de la culpa y de la amenaza del daño en
el sistema jurídico.................................................. 95
3.4. Reformulación de la teoría sobre la tutela inhibitoria:
el enfoque funcionalista del análisis económico del
derecho............................................................................... 98
3.4.1. Reglas de propiedad y reglas de responsabilidad 99
3.4.2. La fórmula Hand y los postulados de R. Posner. 103
3.4.3. La prevención de accidentes en el pensamiento
de G. Calabresi....................................................... 112
3.4.4. El tratamiento de las «injuctions» en A. M.
Polinsky................................................................... 117

ÍNDICE 7
3.5. ¿Cuándo otorgar una tutela inhibitoria?....................... 121
3.6. Reflexiones finales............................................................. 123
3.7. Epílogo al capítulo III: «El club de la pelea»................. 125
CAPÍTULO IV:
Los ámbitos de aplicación de la tutela inhibitoria
4.1. Premisa............................................................................... 128
4.2. La tutela inhibitoria de los derechos individuales no
patrimoniales o con función no patrimonial................. 128
4.2.1. El derecho al honor y la libertad de información. 131
4.2.2. El derecho al trabajo y el despido arbitrario...... 135
4.3. La tutela inhibitoria de los derechos colectivos y
difusos................................................................................. 139
4.3.1. La tutela del medio ambiente.............................. 140
4.3.2. Tutela del consumidor.......................................... 144
4.3.3. Tutela de la salud................................................... 146
4.4. La tutela inhibitoria de los derechos individuales de
carácter patrimonial.......................................................... 148
4.5. Epílogo al capítulo iv: «el rey de los pleitos»................ 154
CAPÍTULO V:
El iter procesal de la tutela inhibitoria
5.1. La vía procedimental de la tutela inhibitoria................ 160
5.1.1. El proceso constitucional...................................... 161
5.1.1.1. El proceso de amparo......................................... 159
5.1.1.2. El proceso de hábeas corpus.............................. 166
5.1.2. El proceso civil....................................................... 168
5.1.2.1.El proceso civil ordinario y el proceso sumario... 169
5.1.2.2. La problemática de las medidas cautelares..... 170
5.1.2.2.1..La medida cautelar preventiva y la fórmula
de Posner................................................................. 175
5.1.2.3..Crítica a las llamadas medidas autosatisfactivas 182
5.2. Mecanismos de actuación de sentencias........................ 198
5.2.1. Ejecución forzada................................................... 199
5.2.2. Medidas coercitivas en el derecho comparado. 200
5.2.2.1. El ordenamiento francés..................................... 200
5.2.2.2. El ordenamiento norteamericano...................... 202

8 ALDO ZELA VILLEGAS
5.2.2.3. El ordenamiento alemán.................................... 203
5.2.3. Las medidas coercitivas en el ordenamiento
nacional................................................................... 205
5.2.3.1.Prisión civil: La conveniencia de la adopción
de medidas coercitiva de carácter penal............ 209
5.2.3.2..Algunas consideraciones de aplicación práctica 218
ÍNDICE DE AUTORES.............................................................. 223
BIBLIOGRAFÍA.......................................................................... 231

PRÓLOGO
“Se dice que las revoluciones son la locomotora de la historia
mundial. Pero posiblemente todo es diferente. Quizás las
revoluciones sean la activación del freno de emergencia
de una humanidad que está viajando en ese tren”.
Walter Benjamin
La costumbre enseña que, al menos en materia jurídica,
un prólogo es un pretexto para que se expongan
las virtudes de la obra o para que su circunstancial
autor –en los casos donde éste sea distinto al titular de aquélla–
exhiba su propio punto de vista sobre el tema abordado.
Lo cierto es que tanto en uno como en otro caso se termina
creando una suerte de hiato entre el lector y la obra que generalmente,
y más aún tratándose de un trabajo contemporáneo
y de carácter introductorio como el presente, resulta
innecesario.
Lo dicho no es el clásico ardid de quien, sin conocer a
profundidad lo que prologa, se aventura a lanzar algunas
vagas consideraciones iniciales. Conozco esta monografía
desde su concepción, pues tuve la oportunidad de fungir
como asesor cuando aún se trataba de un proyecto de tesis.

10 JUAN MONROY PALACIOS
He saboreado al detalle cada una de sus líneas y giros argumentales,
pero ni siquiera ello me habilita a contaminar su
lectura con consideraciones personales que nada agregan a
la completísima investigación realizada. Si alguna vez hubiera
algo por resaltar, criticar o complementar, lo haré en el
momento y lugar oportuno; éste no lo es.
En consecuencia, antes que continuar con la vieja costumbre,
prefiero que este prólogo rescate la etimología misma de
la expresión y, por tanto, no sea un texto sobre el texto, sino
más bien un paratexto o texto periférico, es decir, un escrito que
otorgue al lector alguna información que no encontrará en el
libro, pero que coadyuvará a que éste, en la medida de mis limitaciones,
sea mejor comprendido y valorado de lo que, prescindiendo
de estas líneas, lo será con toda justicia.
* * *
En primer lugar debo señalar que el autor es uno de los
más genuinos representantes de la generación de procesalistas
formados con posterioridad al Código Procesal Civil
de 1993. Digo esto no sólo por sus interesantes ensayos, que
ya comienzan a ser conocidos en lugares como Brasil –poseedor
indiscutiblemente de la cultura jurídica más avanzada
de Iberoamérica– o por sus impecables traducciones
a juristas de talla mundial como Michele Taruffo, Carmine
Punzi, Sergio Chiarloni o Andrea Proto Pisani, todo lo cual
da por descontada una formación procesal sólida, la cual le
ha permitido destacar tanto en el campo académico como
en el profesional, sino básicamente porque a ello suma un
profundo conocimiento del derecho material, una cualidad
tan valiosa como poco común en nuestro medio, donde los
civilistas y constitucionalistas son tan ignorantes del proceso,
como suelen ser los procesalistas respecto de cualquier
disciplina ajena a su especialidad.
Sin embargo, lo que es un defecto de formación en los
primeros, constituye un error imperdonable en los procesa-

PRÓLOGO 11
listas. Al ser instrumental, nuestra disciplina es fundamentalmente
transgresiva, no puede permanecer aislada de los
desarrollos que se concretan en el campo del derecho material.
Si así fuera, se transformaría en una disciplina abstracta,
mecánica, formal e insensible a las necesidades sociales.
Esto, que a un lector foráneo puede sonar a perogrullada, es
un fenómeno que lamentablemente todavía afecta a la mayoría
de procesalistas no sólo nacionales, sino latinoamericanos.
El excesivo conceptualismo, la afección por la formalidad
hueca y vacía, por el discurso tecnicista y oscuro son
aún defectos que acompañan a la gran mayoría de abogados,
profesores y jueces. Aquellos defectos son los causantes de
la pésima calidad de los escritos que se presentan y de las resoluciones
judiciales que se expiden diariamente en todo el
país y, por supuesto, son la principal causa para que, quienes
no tienen la menor de idea de lo que es el derecho procesal,
sigan pensando que éste es un amasijo de formalidades sin
valor ni sentido, que está condenado a su extinción. En este
triste panorama, encontrar a un joven estudioso que domine
con similar destreza derecho material y procesal y que se
dedique activamente a la investigación es sin duda un gran
acontecimiento.
Tuve la oportunidad de conocer a Aldo hace casi ocho
años atrás, cuando coincidimos como practicantes en un estudio
jurídico. Él ingresó por ser uno de los mejores alumnos
de mi padre, Profesor de Derecho Procesal Civil en la Pontificia
Universidad Católica. Lamentablemente, producto
del ritmo intenso del trabajo, pocas oportunidades hubieron
para intercambiar ideas y profundizar en la materia que a
ambos nos interesaba. Esto recién se pudo concretar en el
2001 cuando Aldo, alumno de último año, se inscribió en Temas
de Derecho Procesal Civil, un curso donde la universidad
me dio la libertad de diseñarlo a mi gusto.
En esa época, yo acababa de defender mi tesis universitaria
sobre las medidas cautelares y estaba muy entusiasma-

12 JUAN MONROY PALACIOS
do con la idea de dedicar un semestre completo al estudio
de la Tutela Diferenciada, en aquella época prácticamente
desconocida por el grueso de nuestra comunidad jurídica.
Se trataba no sólo de recrear las interesantes discusiones suscitadas
en Italia durante la década del ’70, sino de cuestionar
la forma tradicional en que asumíamos el estudio del proceso
civil: una mirada dogmática, abstracta, excesivamente
teórica y, por tanto, sin correlato alguno con la realidad. El
curso pretendía no sólo dar cuenta de esta revolución silenciosa
que vivió el proceso durante aquellos años, sino criticar
a la Tutela Diferenciada en sí misma, identificar sus virtudes
y defectos, superarla si fuera posible e intentar adecuar lo
mejor de aquélla a nuestro proceso civil.
Tuve la ventaja de tener a mi cargo un gran grupo humano.
Tal vez, hasta la fecha, la última de las promociones de
la Católica que dio excelentes procesalistas. En la actualidad,
más de una docena de ellos forman parte de las áreas procesales
de los estudios más prestigiosos del país. Por ello mismo,
durante el curso fue muy fácil identificar las conexiones
de la Tutela Diferenciada que ya se encontraban previstas
en el Código Procesal Civil (CPC) de 1993: la sumarización
procedimental del abreviado y sumarísimo, la generosa regulación
de las medidas cautelares, la previsión del juzgamiento
anticipado y una estructura postulatoria que permite
concluir en modo liminar procesos abiertamente improcedentes,
representan las mejores cualidades de un Código
que, sin ayuda del Estado, logró reducir drásticamente los
tiempos del proceso en relación al estatuto anterior.
Sin embargo, la fuente inspiradora de la Tutela Diferenciada
ofrecía campos de desarrollo aún mayores. En apretada
síntesis, la nueva justicia civil requiere que se potencien
cuatro vectores: 1) la tutela específica, frente al predominio
casi absoluto de la tutela resarcitoria; 2) la tutela preventiva,
hasta ahora mantenida en un segundo plano respecto de la
tutela represiva; 3) la tutela de los derechos supraindividua-

PRÓLOGO 13
les, que aún no ha alcanzado un adecuado espacio de desarrollo
ante la absorbente hegemonía, no siempre justificada,
de la tutela inter privatos y 4) la relativización de la máxima
nulla executio sine titulo, permitiéndose que las resoluciones
judiciales puedan surtir efectos en el plano material, sin
necesidad de adquirir firmeza.
Partiendo de estas bases, comenzaba el examen crítico
de las distintas instituciones procesales. Algunas de ellas novedosas,
en el más amplio sentido de la expresión, como la
tutela anticipada brasileña y la medida autosatisfactiva argentina,
otras reformuladas, como el procedimiento monitorio,
la condena genérica o la condena a futuro. Lo cierto es
que, finalizado el curso, a todos nos quedaba más o menos
claro que, bajo tales premisas metodológicas y conceptuales,
se encuentran las claves para una nueva etapa del proceso
civil en el Perú.
Con el CPC pasamos del procedimentalismo más elemental
y rudimentario a la etapa científico-dogmática del
proceso. Aquélla que los italianos y alemanes comenzaron
a perfilar hacia fines del siglo XIX y de la que se fueron
desengañando en los años sucesivos. Nosotros hemos
emprendido la transición a nuestra manera. Consolidada la
autonomía y el carácter instrumental del proceso, el Derecho
Procesal peruano comienza a profundizar sus raíces en el
derecho constitucional, pero no en aquél dogmático y abstracto
al que estamos acostumbrados, sino en función de un
principio que hoy ha adquirido más valor que nunca: la tutela
procesal efectiva, una versión local del debido proceso,
pero más completa y adecuada a nuestra realidad.
Se trata, en buena cuenta, de valorar al proceso y a sus
categorías en función de sus resultados prácticos, de su capacidad
para otorgar una tutela eficaz, adecuada y temporalmente
oportuna para la Comunidad. Cada técnica, cada
remedio o mecanismo procesal debe estudiarse y legislarse
en función de su eficacia, de su impacto sobre los jurisdic-

14 JUAN MONROY PALACIOS
cionados. Al menos en el Perú ya se comienza a tener claro
que aquella etapa en la que el descubrimiento de las “naturalezas
jurídicas” de las distintas categorías procesales era
todo a lo que podía aspirar nuestra disciplina, se fue con el
siglo XX.
El Código Procesal Constitucional (CPConst.) de 2004
y, en particular, las normas que en aquél se encuentran destinadas
a regular el proceso de amparo encajan perfectamente
en tal dirección. Dicho cuerpo normativo confirma todo
lo bueno que se logró con el CPC y da un paso adelante:
por primera vez en la historia del país se regula el amparo
como un proceso urgente, la expresión máxima de la Tutela
Diferenciada.
Como nunca antes había sucedido, el amparo aparecía
dotado de una tramitación expeditiva, de una cautelar genérica
y de una eficacia fulminante: los artículos 23 y 59, dejando
de lado cualquier posición retrógrada y fantasiosa, otorgan
un amplio poder al órgano jurisdiccional para la tutela
eficaz de los derechos fundamentales del ciudadano. Hoy, el
juez tiene la capacidad de otorgar una tutela específica o preventiva
adaptándola a las particularidades propias de cada
proceso, puede actuar la sentencia a pesar de que ésta aún se
encuentra apelada, tiene el poder de sustituirse en la autoridad
que se niega a cumplir la sentencia, multar a quien no
acate sus decisiones y, por último –aunque a la postre esto
no fue aceptado por el Congreso– se buscó darle el poder de
mandar a prisión, como medida coercitiva, a quien con su
negativa pretendiera perpetuar la afectación de un derecho
fundamental por no cumplir con un mandato judicial.
Retomando una expresión de Federico Carpi, podemos
decir que el amparo peruano, como fiel expresión de un remedio
destinado a otorgar una tutela de urgencia, tiene el
poder de un átomo. Puede servir para fines maravillosos,
pero también para concretar calamidades. Lamentablemente
viene ocurriendo esto último. Hoy en día, acabados los

PRÓLOGO 15
dos primeros años de vigencia del CPConst., el amparo ha
sido deformado por la práctica delincuencial de muchos
abogados y jueces y, lo que es peor, la mayor parte de ellos
continúan ejerciendo sus oficios sin haber recibido sanción
alguna. Esta situación motivó que a fines del 2006 entrara
en vigencia una modificación parcial que ha comenzado a
desfigurar su estructura. Una vez más, demostrando que en
el Perú la estupidez se trasmite ininterrumpidamente de generación
en generación, se cree que los problemas sociales se
solucionan cambiando las leyes. Por citar sólo un ejemplo,
se ha impuesto en los amparos la expedición de un auto de
saneamiento, olvidando que no hay atentado más terrible
contra un proceso urgente que agregarle incidencias y decisiones
parciales que sólo dilatan la oportunidad de sentenciar
la causa.
Es cierto que el CPConst. había limitado, desde su origen,
el carácter urgente del amparo al permitir que el Tribunal
Constitucional (TC), que sólo debería dedicarse a los
procesos de inconstitucionalidad, pose sus narices sobre
aquél, a través del generoso recurso de agravio constitucional,
pero ello será un tema para otra ocasión. Lo cierto es
que, en esta nueva etapa de desarrollo del derecho procesal
peruano, marcado siempre por marchas y contramarchas, el
estudio de Aldo constituye una manifestación elocuente de
que el camino iniciado por el CPC es el correcto. Las garantías
constitucionales del proceso sólo son útiles en la medida
en que coadyuven a una solución justa y eficaz de la causa;
de nada sirve rasgarse las vestiduras por la inobservancia de
requisitos trasnochados e inútiles que sólo honran un formalismo
necio e inconducente, que ya demostró su fracaso durante
la vigencia del Código del ‘12. En esta línea de análisis,
la monografía que Aldo nos ofrece, en la cual desarrolla uno
de los temas capitales de la Tutela Diferenciada, representa
un mensaje revitalizador para la comunidad jurídica y, a
su vez, les dice a los fantoches, a los que nunca han legisla-

16 JUAN MONROY PALACIOS
do, juzgado o litigado intensamente, pero que se expresan
desaforadamente como si lo supieran, que el proceso civil
peruano ha evolucionado, que el lenguaje, los problemas y
las prioridades de nuestra justicia civil son distintos a los de
hace 10 años y que ellas están mucho más allá de tal o cual
norma del CPC, de hecho están mucho más allá de lo que
sus ojos pueden alcanzar.
* * *
No quisiera concluir sin elogiar una característica de
la presente obra que no suele ser moneda común. Se trata
de su profundidad. Definitivamente en nuestro medio, y sobre
todo en materia procesal, no estamos acostumbrados a
apreciar investigaciones que destaquen por su seriedad. La
mayoría de libros oscilan entre el comentario exegético, la
transcripción literal de decenas de resoluciones judiciales,
así como de normas a texto completo. Es decir, por cada 100
páginas 20 se las debemos al autor y el resto al trabajo ajeno,
que bien puede referirse al tema investigado, pero nada tiene
que ver con la investigación en sí misma.
Por otro lado, la crisis de la universidad peruana, la escasa
importancia que se le otorga a la labor académica ha
hecho que los procesalistas más destacados del país, incluyendo
a los jóvenes y talentosos, sean captados por los mejores
estudios jurídicos de Lima. De ahí que aquellos, como
producto de los compromisos profesionales asumidos, sólo
puedan dedicarle, en el mejor de los casos, pocas horas semanales
a la docencia.
Salvo las rutinarias reuniones de coordinación entre el
profesorado, no existe centro de estudios que cuente con un
instituto o departamento de derecho procesal, encargado no
sólo de diseñar y actualizar los contenidos curriculares, sino
de impulsar la investigación permanente de y entre profesores
y alumnos, la publicación periódica de revistas y monografías,
la realización de eventos académicos del más alto

PRÓLOGO 17
nivel, etc. Las pocas iniciativas al respecto son sin duda encomiables,
como sucede con las revistas dirigidas por alumnos
y con la Asociación Peruana de Derecho Procesal, pero
siempre se tratarán de esfuerzos menores si no son capaces
de organizarse, ampliando su capacidad de convocatoria y
promoviendo el estudio y debate permanente de los más variados
temas que componen nuestra disciplina.
Este alejamiento de los mejores de la actividad investigadora,
por un lado, y el estado de fragmentación en que se
encuentra el aún pequeño grupo de estudiosos del proceso
civil, por el otro, empobrece terriblemente nuestra cultura
jurídica. Hoy por hoy, sobre proceso se escribe poco y mal.
Quienes deberían hacerlo carecen de tiempo y quienes pueden,
lo hacen pésimo. Por ello mismo, la labor de Aldo resulta
elogiosa: una monumental bibliografía, una estructura
metodológica que no deja ningún tema sin tratar, una gran
destreza en el manejo del derecho comparado y en el desarrollo
argumentativo de la obra, todo lo cual se encuentra
expuesto con un lenguaje sencillo, pero agudo en la identificación
de los problemas y en las soluciones que se proponen.
* * *
También es merecedora de destaque la originalidad de
la obra. Estamos acostumbrados a un ambiente cultural irreflexivo
donde las propuestas “creativas” suelen ser hechas
por alguien con cierta autoridad, que empieza a ser seguido
y repetido hasta la saciedad, sin que en ningún momento se
cuestione la validez, pertinencia u originalidad de su iniciativa.
Así, si alguien habla de “medida autosatisfactiva”, de
“tutela diferenciada” o de “adecuación de la medida cautelar”
entonces reproducimos la expresión hasta el hartazgo,
sin siquiera reflexionar sobre ella, tomando lo que no es
nuestro y deformando así la idea original por otra mal elaborada,
masticada en modo irrazonable. De alguna forma

18 JUAN MONROY PALACIOS
nos comportamos como los malos lectores a los que Nietzsche
consideraba auténticos “soldados de asalto”. Por si fuera
poco, en los últimos años, nos copiamos, de la manera más
cursi e inimaginable, de las polémicas que ocurren en el extranjero,
convirtiendo así nuestro ambiente cultural en un
carnaval patético que nadie termina de entender.
En este ambiente de franca decadencia la opción investigativa
por un tema clásico, pero tratado desde una nueva
perspectiva, me refiero a la Tutela Preventiva, convierte a la
labor realizada por Aldo en digna del mayor elogio. Salvo
algún artículo suelto, no existe una letra escrita en nuestro
país sobre la materia. Ante este desafío, Aldo ha decidido
abrir trocha, con elegancia y gran sensibilidad, con la suficiente
honestidad intelectual como para permitirle reconocer
sin complejos una idea que no es suya y con respeto por
sus colegas de aquí y del exterior, sin que ello signifique
eximirlos de alguna crítica cuando lo creyó conveniente. Y
es que, a diferencia de lo que algunos piensan, discrepar o
criticar nada tiene que ver con el aprecio que podemos sentir
con quienes comparten nuestra especialidad. Ni el más
brillante de los juristas que jamás existió puede alcanzar sus
más caros objetivos, si no es capaz de someter sus ideas al
fuego de la crítica aguda pero sincera de los miembros de la
comunidad jurídica a la que pertenece.
Nuestro Derecho Procesal no necesita de muñecos de
ventrílocuo, que todo lo repiten, de ladroncillos de ideas,
que escriben sin citar, de “papagayos lisonjeros”, que aplauden
sin entender o de maniáticos de notoriedad, de fama o
de aplausos, que son capaces de escribir, de manera compulsiva,
cualquier estupidez con tal de equipararse desesperadamente
a quienes siempre los superarán. Todo lo contrario.
El proceso peruano necesita que sus mejores cultores sacrifiquen
su tiempo y vuelquen sus esfuerzos hacia la creación
de un ambiente cultural sano y maduro, que valore a la investigación
y la producción jurídica como su característica

PRÓLOGO 19
más preciada. Un ambiente cultural serio, riguroso, productivo
y respetuoso, donde se dejen de lado bajezas, egoísmos
y demás comportamientos antisociales.
* * *
Todas estas son cuestiones por las que vale la pena luchar
y esforzarse, empeño que se acrecienta cuando aprecio
trabajos tan magníficos como el elaborado por Aldo. Obras
como ésta nos invitan a encarar la utopía.
Sobre el tema investigado tengo mucho qué decir, pero
estimo preferible guardarlo para otra oportunidad y dejar
que la monografía fluya libremente en el pensamiento de los
lectores. Sólo diré que la Tutela Preventiva contiene una de
las llaves maestras de lo que será el Derecho Procesal en los
años venideros y que su autor la ha estudiado con singular
talento, sin escatimar esfuerzo alguno.
Más allá de todos los elogios que se le pueden atribuir,
esta obra tiene un rasgo que la hace distinta: no nos habla de
lo que ha sido, sino de lo que puede llegar a ser nuestro proceso
civil si logramos superar nuestra deformación universitaria,
cargada de prejuicios y dogmas que nos ciegan cuando
afrontamos el tema de la justicia civil en el Perú, creando
un clima donde pareciera que no existe salida. Nada de eso
amigo lector. El futuro siempre está abierto. La lectura de
esta monografía lo convencerá de aquello y le devolverá sus
esperanzas si por ahí las perdió.
Juan José Monroy Palacios
Lima, 31 de enero de 2007

PREFACIO
«El prólogo es esa cosa que se escribe después,
se pone antes, y no se lee ni antes ni después»
Alfredo Bryce Echenique
Desde hace algún tiempo, se vienen planteando diversas
propuestas que buscan abordar desde nuevas
perspectivas los distintos problemas del Poder
Judicial, en general, y del proceso civil, en particular. No se
debe olvidar que el Perú es uno de los países de América
Latina sometido por mayor tiempo a procesos de reforma judicial:
de hecho, las primeras experiencias peruanas en este
tema tuvieron lugar casi treinta años atrás. A su vez, sería
apropiado mencionar que los males que aquejan a nuestra
justicia son parte de una problemática que no sólo se repite
en gran parte de América Latina; pues en algunos países de
Europa también se han realizado reformas, a distintos niveles,
con mayor o menor fortuna.
En este marco social, la presente investigación se ha
planteado, humildemente, el objetivo de intentar coadyuvar
−en la medida de lo posible y dentro de los limitados alcances
de un trabajo como éste− al fortalecimiento de nuestra justicia

22 ALDO ZELA VILLEGAS
civil. Dentro de las muchas cosas que pueden hacerse en esta
materia, uno de los temas más discutidos es el referido a la
materia procesal civil, cuyo fin último es servir de instrumento
para lograr una real eficacia de los derechos.
De este modo nace nuestra motivación por el tema que
proponemos en la presente oportunidad: la tutela preventiva
de los derechos. El derecho procesal civil en particular no es
ajeno a la realidad y se han venido desarrollando estudios procesales
que buscan resaltar la única finalidad del proceso: componer
de la manera más justa posible un conflicto de intereses,
logrando una real y verdadera tutela efectiva de los derechos.
En este sentido, el derecho procesal, muchas veces, ha
acusado serias dificultades para poder tutelar los «nuevos»
derechos, debido a que el diseño tradicional o clásico del
proceso está destinado a tutelar derechos de naturaleza netamente
patrimonial. Así, el tema de la presente investigación
plantea confrontar algunos de estos «retos» del proceso civil y
tratar un tema de profunda actualidad (y necesidad) como es
el de la tutela preventiva o inhibitoria de los derechos.
De manera general, podemos decir que la tutela «diferenciada»
plantea que cada procedimiento e instrumento
específico del proceso debe estar en perfecta correlación con
el tipo de derecho material que se pretende tutelar; es decir,
para cada tipo de situación de derecho material debe existir
una tutela jurisdiccional adecuada o diferenciada. Sin embargo,
si bien ésta es una constatación que siempre estuvo
presente en el pensamiento de los juristas, no se le ha dado
la importancia debida, y esto explica por qué la literatura al
respecto es más bien reciente.
Por su parte, la tutela inhibitoria se ha planteado, como
finalidad, la protección de aquellos derechos que reclaman
una actuación preventiva que evite que un daño se produzca
o continúe, imponiendo una prestación de hacer o de no
hacer al obligado. Esto sugiere preguntas y problemas adi-

PREFACIO 23
cionales, como, por ejemplo, qué derechos pueden ser susceptibles
de una tutela inhibitoria y cómo hacer efectiva la
sentencia que la acoge.
En este sentido, también es necesario buscar las vías
adecuadas para vencer al elemento que más ha contribuido
al desprestigio de la justicia: el tiempo. Ello pasa por dejar
atrás viejos dogmas, como «la incoercibilidad del hacer»,
que, por lo general, proceden de indebidas interpretaciones
normativas o de un irreflexivo respeto a una tradición que
ya no se ajusta a nuestra realidad; dogmas que finalmente
resultan ser simples prejuicios que deben ser replanteados a
fin de hacer posible una verdadera tutela preventiva.
¿Qué es y cómo se manifiesta una tutela preventiva de
los derechos? ¿Es posible obtener una verdadera tutela inhibitoria
como manifestación de la tutela diferenciada? ¿En
qué casos se necesita este tipo de tutela y bajo qué parámetros?
¿Cómo se puede obtener y actuar una tutela inhibitoria
en nuestro ordenamiento? Estas son algunas de las cuestiones
que hemos abordado a lo largo de este trabajo. De este
modo, la tutela preventiva se fundamenta no sólo desde una
perspectiva meramente teórica sino esencialmente práctica.
Considerando las metas planteadas, creemos que se
debe evitar caer en meras abstracciones y teorías jurídicas
que podrían resultar extrañas, inaplicables o, peor aún, contrarias
a los propios fundamentos que justificaron su concepción.
Creemos también que lo antes señalado se hace más
evidente y necesario si estamos de acuerdo en que los temas
procesales no deben tener otro fin que colaborar al mejoramiento
de la tutela de los derechos en un plano netamente
práctico. Por eso no puede caerse en razonamientos circulares
como los que se observan, por citar un ejemplo, en las
inagotables discusiones referidas a la naturaleza del derecho
de acción. Está claro que semejantes monumentos teoréticos
poseen una importancia redu cida para el derecho procesal
contemporáneo.

24 ALDO ZELA VILLEGAS
Hoy, el gran desafío del operador del proceso está centrado
en lograr una mayor efectividad en el reconocimiento
de los derechos y en la necesidad de un desenvolvimiento
coherente y realista de los mecanismos idóneos para alcanzar
dicho objetivo.
Por estos motivos, en la mayoría de los temas que abarca
la presente investigación, se ha optado por una perspectiva
«funcionalista». Si bien en las siguientes páginas ahondamos
en conceptos básicos para un adecuado desarrollo de los temas
a tratar –incluyendo un acercamiento histórico-crítico
a ciertas instituciones–, una de nuestras metas principales
es intentar aclarar cómo resuelven los jueces las diferentes
cuestiones que se les plantean y, sobre todo, sugerir cómo
deberían hacerlo.
Finalmente, sin exceder los límites de la presente investigación,
se nos presenta la inmejorable oportunidad de
participar en la renovación del estilo jurídico. Es decir, intentaremos
usar un estilo que, sin dejar de ser «científico»
(por decirlo de alguna manera), resulte útil y sobre todo
comprensible para cualquier operador jurídico. El lenguaje
del Derecho no debería ser un amasijo de meros tecnicismos
o crípticas muletillas (como lamentablemente sucede de manera
habitual).
El presente trabajo consta de cinco capítulos y pretendemos,
sin descuidar su cohesión, que cada uno pueda ser
leído de manera independiente.
El primer capítulo desarrolla el contenido y alcances de
la tutela diferenciada como derecho, y explica cómo la tutela
inhibitoria constituye una de sus manifestaciones fundamentales.
El segundo capítulo corresponde a un recuento de
los avatares de la tutela inhibitoria a través de la historia; en
el cual se advierte que, a pesar de tratarse de una institución
de muy larga data, fue «olvidada» por la doctrina y por el
legislador. Por su parte, el tercer capítulo busca señalar la

PREFACIO 25
delimitación, los alcances y los elementos de la tutela inhibitoria,
con especial énfasis en los distintos medios de solución
de conflictos que nos permitan determinar en qué casos es
necesario o conveniente que se actúe una tutela preventiva.
El capítulo cuarto es necesario para entender y demostrar
cómo es que la tutela inhibitoria es connatural a muchos derechos,
sin olvidar el imprescindible trabajo casuístico. Por
último, el quinto capítulo se refiere a los distintos mecanismos
netamente procesales con los que cuenta actualmente
el ordenamiento nacional para brindar una adecuada tutela
inhibitoria.
Queremos terminar estas líneas introductorias reafirmando
que la presente investigación no aspira a dar
respuestas últimas a los distintos problemas jurídicos
que se plantean, sino a ofrecer diversos argumentos
para dar soluciones prácticas a problemas concretos.
Finalmente, se podría decir que estamos aspirando
a una investigación que, ante todo, sea «irresponsable»,
en el sentido que el filósofo Cioran le atribuyó a este adjetivo:
«Cuando uno emprende un ensayo de cuarenta
páginas sobre lo que sea, co mienza por ciertas afirmaciones
previas y queda prisionero de ellas. Cierta idea de
la honradez le obliga a continuar respetán dolas hasta el
final, a no contradecirse. Sin embargo, según va avanzando
el texto, se le van ofreciendo otras tentaciones,
que hay que rechazar porque se apartan del camino trazado.
Uno está en cerrado en un círculo trazado por uno
mismo. De este modo uno se hace honorable y cae en
la falsedad y en la falta de ve racidad. Si esto pasa en
un ensayo de cuarenta páginas, ¡qué no ocurrirá en un
sistema! Este es el drama de todo pensamien to estructurado,
el no permitir la contradicción. Así se cae en lo
falso, se miente, para resguardar la coherencia. En cambio,
si, uno hace fragmentos, en el curso de un mismo
día puede uno decir una cosa y la contraria. ¿Por qué?

26 ALDO ZELA VILLEGAS
Porque surge cada fragmento de una experiencia diferente
y esas experiencias sí que son verdaderas: son lo
más importante. Se dirá que esto es irresponsable, pero
si lo es, lo será en el mismo sentido en que la vida es
irresponsable. Un pensamiento fragmentario refleja todos
los aspectos de vuestra experiencia: un pensamiento
sis temático refleja sólo un aspecto, el aspecto controlado,
luego empobrecido» (Cioran, E. M. Conversaciones.
Barcelona: Tusquets, 1996. pp. 21-22).