Informe DDHH - UDP - Fasic

INFORME
ANUAL
SOBRE
DERECHOS
HUMANOS
EN CHILE
2010

© Informe anual sobre derechos humanos en chIle 2010
© Ediciones Universidad Diego Portales, 2010
Registro de propiedad intelectual. Inscripción nº XXXXXXX
ISBN 978-956-314-116-0
Director y editor general
Jorge Contesse Singh
www.derechoshumanos.udp.cl
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Universidad Diego Portales
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Centro de dereChos humanos
Facultad de derecho • universidad diego Portales
INFORME
ANUAL
SOBRE
DERECHOS
HUMANOS
EN CHILE
2010

ÍNDICE
Presentación
Verdad y justicia: las violaciones a los derechos
humanos del pasado
Protesta social y derechos humanos
Derechos humanos y justicia militar
Sistema penitenciario y derechos humanos
Libertad de expresión: acceso a la información y libertad
de comunicación
Acceso a la justicia y violencia contra la mujer
Derechos humanos de los pueblos indígenas
Derechos humanos de los migrantes y refugiados
Diversidad sexual y derechos humanos
Terremoto y maremoto en Chile: una visión desde los
derechos de los niños afectados
El derecho a voto de las personas con discapacidad
Medio ambiente y derechos humanos: justicia ambiental
y el caso de Rinconada de Maipú
El modelo de trabajo en Chile y los derechos de los trabajadores
Responsabilidad empresarial y derechos humanos:
el caso de la gran minería
Institucionalidad de derechos humanos en Chile
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PRESENtACIóN
Por octavo año consecutivo, el Centro de Derechos Humanos de la Universidad
Diego Portales publica su Informe anual sobre derechos humanos
en Chile. 1 Al igual que en sus versiones anteriores, el Informe revisa
los sucesos más relevantes en materia de protección y ejercicio de los
derechos y libertades fundamentales de las personas, utilizando como
marco de referencia los estándares internacionales de derechos humanos
que el país libre y soberanamente ha suscrito.
Se trata de un año significativo, que arrancó con la victoria electoral
de la coalición de derecha que por dos décadas ocupó los sillones de la
oposición, seguida de una catástrofe natural de enormes proporciones
que sorprendió a las autoridades salientes y develó la precariedad de un
Estado que, apenas un par de meses atrás, se unía al selecto grupo de
países de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico.
Cuando se disponían los preparativos para las celebraciones del bicentenario,
una nueva tragedia que, a diferencia del terremoto de febrero, podría
haberse evitado, sepultó a 33 personas en las profundidades de una
mina, poniendo de relieve el lado oscuro de nuestro modelo de crecimiento
y desarrollo: ausencia de regulación, fiscalizaciones insuficientes
y determinación de responsabilidades que desafortunadamente fueron
quedando en segundo plano tras el mediatizado rescate de los mineros
atrapados. Y, en forma paralela al accidente de la mina San José, en diversas
cárceles del sur del país comuneros mapuche mantuvieron una
prolongada huelga de hambre en protesta por la falta de atención a sus
demandas de no ser enjuiciados con instrumentos legales impugnados
por organizaciones de derechos humanos nacionales e internacionales.
La protesta indígena transcurrió durante varias semanas sin recibir la
atención de los medios masivos de comunicación, que luego la situaron
en el centro del debate público: reservamos las explicaciones de este hecho
a los especialistas en comunicaciones, pero desde el punto de vista
1 En las notas al pie de este volumen, cuando se hable simplemente de Informe, con sus correspondientes
años, se entenderá siempre que se alude al respectivo Informe anual sobre derechos
humanos en Chile, editado por el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales.
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de los derechos humanos, como da cuenta este Informe, la huelga de
hambre y sus repercusiones son sin duda uno de los hitos del año 2010.
Al comenzar su tercer centenario, Chile exhibe dos caras bien diferenciadas.
El país, o buena parte de sus líderes y autoridades políticas,
se esmera por pregonar un discurso que nos sitúa a las puertas del desarrollo,
y que encuentra sustento en indicadores como la notable reducción
de la pobreza en los últimos veinte años, así como el mejoramiento
de las condiciones materiales de millones de personas. Pero este discurso
se enfrenta a porfiados hechos que harían ruborizar a cualquier
persona que entienda que el compromiso con la suerte de los demás
no es solo un asunto de conveniencia, sino la realización de ideales de
justicia política que una democracia debe asegurar a todas las personas.
El Informe, que se encarga de dar cuenta de esto último, busca iluminar
aquellas zonas que, sea por voluntad o por indolencia social, decidimos
no mirar: la vulneración persistente de la dignidad de miles de
chilenos que ocurre en las cárceles mientras usted lee estas líneas; la exclusión
y la discriminación que sufren a diario personas por ser discapacitadas,
tener una orientación sexual diversa, haber migrado a Chile en
busca de mejores oportunidades, o por el solo hecho de ser mujeres; la
utilización de instrumentos penales propios de regímenes autoritarios,
no obstante las condenas y los llamados de atención de otros países; la
débil protección que damos al medio ambiente, evidencia de nuestra
falta de respeto por las generaciones que nos sucederán y por los grupos
más vulnerables de la sociedad; o la persistencia de un modelo de relaciones
laborales que contribuye al deterioro del tejido social, sin el cual
las promesas de convertirnos en un país desarrollado seguirán relegadas
a los discursos de épocas electorales. Tales son algunos de los temas
que este Informe pone de relieve, no para abrazar una mirada pesimista
sobre la situación de los derechos humanos en Chile, sino para intentar
que nos detengamos a considerarlos, así sea por un instante.
Arrancamos con la revisión del cumplimiento de las obligaciones de
verdad y justicia que nuestro pasado reciente nos impone, destacando
los esfuerzos por recuperar la memoria histórica de los hechos ocurridos
durante la dictadura militar, así como la instalación, finalmente, del
Instituto Nacional de Derechos Humanos. Llamamos la atención sobre
las irregularidades en el otorgamiento de becas de la Comisión Valech,
algunos problemas en el Programa de Derechos Humanos del Ministerio
del Interior, y ciertas tendencias de la jurisprudencia que emana de
la Corte Suprema, y que desecha las indemnizaciones por violaciones
a los derechos humanos, en tensión con los compromisos internacionales
de Chile. El capítulo estuvo a cargo de Mayra Feddersen, quien
se desempeñó como investigadora del Centro hasta julio de este año,
momento en que partió a cursar estudios de posgrado en el extranjero.
La protesta social como ejercicio de derechos vuelve a ser estudiada

por Domingo Lovera, investigador del Centro de Derechos Humanos.
En el capítulo se describe una nueva actitud de parte del Ejecutivo, representada
en la visita y el agradecimiento anticipado del propio Presidente
de la República a las Fuerzas Especiales de Carabineros días antes
de la conmemoración del Día del Joven Combatiente, así como en incidentes
como el despliegue de un avión de la Fuerza Aérea con efectivos
policiales para frenar la movilización de trabajadores subcontratados
en una mina privada en el norte de Chile. La respuesta judicial en la
materia muestra avances importantes en algunos casos –como el de
un periodista golpeado por un funcionario policial– y en otros francos
retrocesos, como ocurrió con una acción de tutela laboral deducida por
trabajadores que ejercían su derecho a manifestarse.
La justicia militar nuevamente es materia prioritaria del Informe. A
fines de 2009, cuatro años después del fallo de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso Palamara, que lo ordenaba, el Gobierno
de Michelle Bachelet envió una reforma integral a la justicia
militar. Los proyectos de ley, sin embargo, no fueron promovidos y solo
la huelga de hambre de los comuneros mapuche hizo reaccionar a parlamentarios
y Gobierno. A pesar de los anuncios, el capítulo muestra
que la reforma a la justicia militar está lejos de ser concretada con estricto
apego a las obligaciones de Chile, lo que podría acarrear nuevas
condenas internacionales. La investigación estuvo a cargo de Claudio
Fuentes, profesor de la Facultad de Derecho UDP, y contó con la colaboración
de Diana Maquilón, asistente de investigación del Centro de
Derechos Humanos.
La situación en las cárceles chilenas es, a diferencia de lo que ocurría
hace algunos años, cada vez menos invisible. En todo caso, ello responde
más a un creciente interés de la prensa antes que a un cambio importante
en las condiciones infrahumanas en que miles de personas viven
allí a diario. El capítulo sobre el sistema penitenciario, elaborado por
José Henríquez y coordinado por el investigador afiliado al Centro de
Derechos Humanos Álvaro Castro –quien cursa actualmente estudios
de doctorado en Alemania–, detalla las falencias del sistema carcelario
chileno tras el terremoto de febrero de 2010, así como incidentes de
tratos degradantes ocurridos en sus recintos. También se examinan las
posibilidades de mejoramiento del sistema a través del Consejo para la
Reforma Penitenciaria, la adopción y puesta en práctica del Protocolo
Facultativo contra la Tortura, la reforma y modernización de Gendarmería
de Chile y el Servicio Nacional de Menores, el plan piloto de defensa
intrapenitenciaria de la Defensoría Penal Pública y la puesta en
marcha de un sistema de control judicial de la fase de ejecución penal.
En seguida, el Informe se hace cargo del derecho de acceso a la información
y la libertad de comunicación. Respecto del primero, da cuenta
del seguimiento a las recomendaciones del Informe 2009, cuando se
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publicó la ley de transparencia y acceso a la información. En cuanto al
segundo, aborda los obstáculos para el fortalecimiento de la democracia
en Chile que derivan de la concentración de medios en el ámbito radial,
en la televisión y en la prensa escrita. El capítulo, a cargo del investigador
afiliado Juan Pablo González, analiza de manera inicial la situación de las
radios comunitarias, las que han sufrido acoso y han debido sortear obstáculos
impuestos por el propio Estado, a pesar de contar con una nueva
ley que las regula, todo lo cual perturba el ejercicio de su derecho a la
expresión y lesiona el derecho de los ciudadanos a recibir información.
Por segundo año consecutivo, y dada la gravedad de la situación, el
capítulo sobre derechos de las mujeres está dedicado al fenómeno de la
violencia de género. Esta vez, el Informe pone el acento en un aspecto
clave del deber del Estado de erradicar esta forma de discriminación,
a saber, el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de violencia.
La investigación, a cargo de Francisca Riveros, muestra cómo los tribunales
no están cumpliendo con su función institucional y que, a
pesar del establecimiento de un nuevo marco normativo, como es la
Ley 20.066 sobre violencia intrafamiliar, aún no es posible garantizar a
las víctimas un acceso a la justicia real, oportuno y eficaz. Ello, además
de vulnerar las obligaciones de Chile, perpetúa el riesgo en que se encuentran
miles de mujeres que no solo deben soportar el temor de ser
agredidas por sus parejas, sino que han de hacerlo, la mayoría de las
veces, en completo silencio.
Uno de los temas que más ocupó la agenda de derechos humanos durante
2010 fue la situación de los pueblos indígenas. Al igual que otros
años, el capítulo, elaborado por Jorge Contesse, revisó la aplicación de
leyes especiales, como la ley antiterrorista y la jurisdicción militar, en el
marco de hechos de protesta social indígena, aunque en 2010, debido a
la huelga de hambre, hubo reacciones de parte de todos los poderes del
Estado, que se consignan. Asimismo se analiza la manera en que se ha
implementando en el país el derecho de consulta previa contemplado en
el Convenio 169 de la OIT, vigente en Chile desde septiembre de 2009,
poniendo énfasis en regulaciones administrativas que están en tensión
con los estándares del tratado internacional, así como en la jurisprudencia
mayoritaria que ha ido emanando de la Corte Suprema, la cual restringe
indebidamente el alcance del Convenio. Finalmente, se examina
el proyecto de reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas,
que, como se muestra, incumple los estándares que Chile debe respetar.
A continuación, el capítulo sobre migrantes y refugiados en Chile
revisa la situación de los derechos laborales, el derecho a la no discriminación
y el derecho a la identidad de estas personas. Se destaca la
aprobación de una nueva ley sobre protección de refugiados, aunque se
advierte la ausencia de su respectiva reglamentación, junto con la preo-
cupante respuesta estatal a migrantes damnificados por el terremoto de

febrero. El capítulo, a cargo de la profesora de derecho de la UDP Helena
Olea, da también seguimiento a aspectos detectados en el Informe
2009 sobre denegación de nacionalidad chilena a hijos de extranjeros y
de abuso de algunos empleadores, y delinea los marcos normativos por
los cuales debiese transitar la política migratoria del país, atendiendo al
creciente flujo migratorio que se proyecta para los próximos años.
El capítulo sobre diversidad sexual, preparado por la investigadora
afiliada al Centro de Derechos Humanos Penny Miles, analiza otro de
los hitos del año en materia de libertades fundamentales, como es la decisión
de fondo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
en el caso de Karen Atala, que motivó la primera presentación de una
demanda en contra de un Estado por vulnerar los derechos de personas
de orientación sexual diversa. Se examina también una decisión
judicial inédita en el caso de una persona intersex y el uso novedoso de
peticiones de rectificación de partidas de nacimiento, los que debieran
importar un trato más digno para las personas transgénero y transexuales.
El capítulo aborda la necesidad de impulsar de manera definitiva la
tramitación del proyecto de ley antidiscriminación, materia que será
abordada en detalle en la versión 2011 del Informe.
Una visión audaz adopta el capítulo sobre los derechos de los niños
para analizar la desprotección en que se encuentran miles de ellos: la
especial vulnerabilidad en que quedaron muchos niños tras el terremoto
de febrero. En una investigación interdisciplinaria, coordinada por el
profesor e investigador de la Facultad de Derecho UDP Miguel Cillero, y
en la que participaron los profesionales de la Corporación Opción Carolina
Díaz y Sergio Vivanco, se rescata la percepción y el relato de niños
sobre los efectos de la tragedia natural y de algunas de las medidas que
se tomaron para mitigar y reparar sus efectos. Se pone énfasis en las
obligaciones estatales de atenuar los daños materiales y sicológicos en
uno de los segmentos más vulnerables de la población, lo que también
se relaciona con un análisis de la particular situación vivida tras el terremoto
en la sección juvenil de la cárcel de El Manzano, que se encuentra
muy por debajo de los estándares mínimos de garantías que establece
el derecho internacional y nacional. De esta forma el capítulo ofrece
lineamientos para una reconstrucción con enfoque de derechos.
Utilizando la experiencia de la elección presidencial y parlamentaria
de 2009, el Informe incluye un capítulo sobre el derecho a voto de las
personas con discapacidad que cierra los estudios sobre inclusión social
y grupos desaventajados. Siendo uno de los colectivos más vulnerables
debido a su invisibilidad, con la casi exclusiva excepción de una campaña
anual que pone énfasis en la caridad –y el consumo de determinados
productos– por sobre su condición de sujetos de derechos, se revisa la
normativa nacional e internacional y se verifica la carencia de información
oficial relativa al ejercicio del derecho a voto de las personas con
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discapacidad, salvo el caso de la discapacidad visual. Expertos y personas
con discapacidad manifiestan su frustración ante la imposibilidad
de ejercer el derecho político más básico que tienen los ciudadanos, y
con él, la oportunidad de influir en la formación de voluntad común. El
estudio lo elaboró Tábata Santelices, quien se desempeñó como asistente
de investigación del Centro de Derechos Humanos hasta agosto de 2010.
Desde hace algunos años el Informe viene dando cuenta de situaciones
de vulneración al derecho constitucional a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación. Así, hemos explorado el concepto
de justicia ambiental en sus dimensiones de justicia distributiva (las
cargas ambientales deben ser soportadas por todas las personas en
condiciones de igualdad) y de justicia participativa (los Estados deben
contar con procedimientos de participación robustos, que aseguren
una posibilidad real de influir en las tomas de decisiones que afectan
al medio ambiente). Este año, el investigador del Programa de Derecho
y Política Ambiental de la UDP Raimundo Pérez, en coordinación con
los miembros de dicho Programa, ofrece un análisis exhaustivo del
caso de Rinconada de Maipú, conocido como “el basurero de Santiago”,
desde el punto de vista de la justicia ambiental. Junto con ello se da
seguimiento a los hechos relevados en el Informe 2009 y se realiza un
breve análisis de la nueva institucionalidad ambiental en lo referente
a la participación ciudadana.
Sigue a este estudio un examen del modelo de relaciones laborales
existente en Chile, que data de los años ochenta y que no obstante algunas
tibias promesas electorales mantiene vigentes sus pilares fundamentales,
los que lesionan en forma significativa varios derechos de los
trabajadores. El tema cobró notoriedad cuando nos enteramos de que
los trabajadores de la mina San José desempeñaban sus labores sin las
mínimas normas de seguridad y, a pesar de ello, la mina funcionaba
con normalidad; más aun, había sido multada en reiteradas ocasiones,
sin que ello acarreara consecuencias importantes para la empresa, lo
cual pavimentó el camino para lo que podría haber sido la tragedia
del bicentenario. El análisis, a cargo del profesor de derecho UDP José
Luis Ugarte, es congruente con las conclusiones que organismos internacionales
como la OIT o la propia OCDE han sostenido: en Chile las
relaciones laborales suelen ser confrontacionales, reina la desconfianza
y existe una limitada cobertura de sindicatos y asociaciones empresariales.
Se destaca alguna jurisprudencia de la Corte Suprema que limita
la función fiscalizadora de la Dirección del Trabajo, en perjuicio de los
derechos de los trabajadores, y se da seguimiento a algunos de los temas
estudiados en el Informe 2009.
Nuevamente, el Informe incorpora un tema inédito a su cobertura.
Esta vez ofrecemos un estudio, elaborado por la investigadora del Centro
de Derechos Humanos Judith Schönsteiner, sobre responsabilidad

empresarial y derechos humanos en el ámbito de la gran minería. El
capítulo analiza los informes de sustentabilidad y las política de responsabilidad
social o de derechos humanos que declaran las empresas
miembros del Consejo Minero, bajo la perspectiva del estándar de la
“debida diligencia” propuesto por el Representante Especial del Secretario
General de las Naciones Unidas para la cuestión de los derechos humanos
y las empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie.
De esta primera revisión, que no es exhaustiva, se resaltan las buenas
prácticas, los desafíos y las inconsistencias desde una mirada de derechos
humanos, con el propósito de introducir un tema que hasta ahora
no ha recibido atención sistemática de parte de la academia jurídica.
En este mismo sentido, el Centro ha propiciado un área especializada
de estudios sobre empresas y derechos humanos que esperamos abra
espacios de reflexión e incidencia en la materia.
Cerramos esta entrega con un capítulo dedicado a analizar la institucionalidad
de derechos humanos en el país, a cargo de Alberto Coddou,
quien fuera investigador afiliado al Centro de Derechos Humanos hasta
julio de este año y que actualmente cursa estudios de posgrado fuera
del país. En 2010 se produjo un hito muy importante, como fue el
establecimiento, no sin problemas, del Instituto Nacional de Derechos
Humanos, presidido inicialmente por una destacada activista de los
derechos humanos en Chile. El capítulo pasa revista a los estándares
internacionales pertinentes y, desde allí, examina las características
principales del Instituto, así como el trabajo del Programa de Derechos
Humanos del Ministerio del Interior y algunos incidentes acaecidos
durante el año con motivo de las citaciones a declarar ante tribunales
de personas ligadas al Gobierno. De modo similar, se explora el funcionamiento
de la Comisión Asesora Presidencial para la Protección de
los Derechos de las Personas y las alteraciones al modo de trabajo de
la Oficina de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial
tras la llegada del nuevo director de la Corporación, así como las
posibilidades que la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de
Diputados ofrece para la labor de monitoreo de la situación de derechos
y libertades en el país.
Cada capítulo incorpora recomendaciones específicas que ponen de
manifiesto la disposición del Centro de Derechos Humanos para dialogar
con autoridades y grupos que mantengan un genuino interés por
respetar y promover los derechos fundamentales. Tal es el objetivo que
persiguen todos y cada uno de los proyectos en los que se embarcan sus
investigadores y docentes, así como los estudiantes que participan de
las diferentes instancias de trabajo que el Centro ofrece.
Al respecto, para la presente edición del Informe contamos con el apoyo
como ayudantes de investigación de los estudiantes de la Facultad de
Derecho de la UDP Lucía Álvarez, Victoria Anacona, Loreto Barrientos,
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Dinka Benítez, Juan Andrés Bretón, Daniela Fuentes, Sylvana Mariangel,
Tomás Moreno, Alejandro Navarrete, Julián Ortiz, Danny Rayman,
Rodrigo Rivera, Ignacio Riveros, Óscar Rojas, María Belén Saavedra,
Pablo Sepúlveda, Karol Villagra y Nicolás Yáñez. A todos ellos nuestros
sinceros agradecimientos. Las investigaciones que aquí se recogen no
serían posible sin su valioso y comprometido trabajo. Del mismo modo,
agradecemos el sostenido apoyo de The John Merck Fund y la Universidad
Diego Portales para la elaboración anual de este Informe.
Ya sea por el devastador terremoto del 27 de febrero, la llegada al
poder por vías democráticas de una coalición de derecha después de
cinco décadas, la conmemoración del bicentenario y su lado oscuro
dibujado en el rostro de indígenas arriesgando su vida en señal de
protesta, o la tragedia convertida en fiesta de los mineros de Atacama,
el 2010 es en muchos sentidos un año de nuevos comienzos. Desde
la perspectiva de las promesas de igual trato y consideración, para el
Centro de Derechos Humanos suponen la continuidad del trabajo de
estudio y promoción de los derechos de las personas y abre, por cierto,
nuevos desafíos hacia el futuro. La entrega de esta versión del Informe
anual es otro paso en esa dirección.
Jorge Contesse Singh
Director y editor general
Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2010

VERDAD Y JUStICIA:
LAS VIOLACIONES A
LOS DERECHOS HUMANOS
DEL PASADO
sÍntesis
La verdad y la justicia sobre las violaciones a los derechos humanos
del pasado continúan siendo un tema de transcendencia nacional. Sin
embargo, con la llegada de Sebastián Piñera a la Presidencia se aprecia
un estancamiento de las medidas adoptadas por la administración anterior.
Si bien existe intención de avanzar en verdad y reparación, se
echa de menos una política clara y precisa. El reciente debate sobre los
indultos Bicentenario constituye un reflejo de ello, 1 así como lo ocurrido
en el período con el Museo de la Memoria, el Instituto de Derechos
Humanos, el Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior
y, en el ámbito de las reparaciones, los problemas detectados en
las Becas Valech y el rechazo judicial reiterado de las indemnizaciones
civiles ante graves violaciones a los derechos humanos.
Palabras clave: Memoria histórica, comisiones de verdad, Instituto de Derechos
Humanos, educación en derechos humanos, reparaciones administrativas,
acciones penales, acciones indemnizatorias.
introducciÓn
En el Informe 2009 se hizo hincapié en una serie de obligaciones pendientes
del Estado de Chile en materia de memoria y reparación. El período
que cubre este año intenta retomarlas y dar cuenta de los avances
y de las deudas. Se reconoce que ha habido un progreso en lo que respecta
a la memoria, pero no ocurre lo mismo en cuanto a las reparaciones.
Ello se justifica en las últimas medidas adoptadas por el Gobierno
de Michelle Bachelet y contrasta con la incertidumbre respecto de qué
1 “Voy a hacer una reflexión breve, de días, no de semanas, y decidiré lo que a mi mejor saber
y entender es lo mejor para Chile”, afirmó el Presidente en julio. El Mostrador, “Piñera advierte
que se aplicará el mismo criterio para civiles y militares si han cometido un delito de la misma
gravedad”, 18 de julio de 2010.
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medidas específicas adoptará el Gobierno de Sebastián Piñera en materia
de justicia y reparación, como se explicará en adelante.
Ilustra esa incertidumbre el conflicto suscitado por algunas nominaciones
de cargos de gobierno. A pesar de los dichos del Presidente
electo respecto de que no contaría con funcionarios vinculados con el
régimen militar, 2 el 20 de marzo de 2010 se designó como gobernador
de Biobío a José Miguel Steigmeier, vinculado con triangulaciones de
dinero de Colonia Dignidad, 3 y en abril, al general en retiro de Carabineros
Iván Andrusco –relacionado con la Dicomcar y con el caso Degollados–
como director de Gendarmería. 4
Si bien estas designaciones fueron rápidamente revertidas a causa
de la presión política, 5 dan cuenta de la ausencia de una política clara
en la materia, y constituyen una violación al deber general del Estado
de adoptar medidas para que las víctimas no sean objeto de nuevas
afectaciones a sus derechos humanos, en particular aquellas dirigidas
a restaurar la confianza pública en las instituciones gubernamentales. 6
Lo ocurrido en junio confirma lo expuesto. Si bien el 71,8% de la
población responde negativamente a la pregunta sobre si en pos de la
paz social justificaría las violaciones a los derechos humanos ocurridas
entre 1973-1990, 7 en una entrevista a un diario trasandino el embajador
de Chile en Argentina, Miguel Otero, manifestó que en Chile hubo
muchas personas que no sintieron la dictadura militar. 8 El conflicto político
que esta entrevista desató en Chile, y que derivó en la renuncia de
Otero, refleja que hoy las demandas por verdad y justicia encuentran
amplio apoyo en la sociedad chilena, y que no cabe duda de que se debe
avanzar hacia un reconocimiento efectivo de lo acontecido. 9
La actitud del Legislativo, por otra parte, conforma una situación
particularmente grave, y que ha sido denunciada en anteriores informes
de derechos humanos. Llama la atención que no se haya cumplido
la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que
condenó a Chile por la vigencia del Decreto Ley de Amnistía. 10 Hasta
2 La Tercera, “Navia transparenta correos con Piñera”, 6 de enero de 2010.
3 Radio Bío-Bío, “José Miguel Stegmeier, abortado gobernador de Bío-Bío: ‘Yo preferí no asumir
este cargo”, 20 de marzo de 2010.
4 La Tercera, “Andrusco renuncia a Gendarmería y apunta a diputado PC por amenazas”, 17
de abril de 2010.
5 Radio Bío-Bío, “Polémica genera defensa del ministro de Justicia al renunciado director de
Gendarmería”, 19 de abril de 2010. El Mercurio, “El estándar Piñera”, columna de Carlos Peña,
11 de abril de 2010.
6 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8
de febrero de 2005, principio 35.
7 ICSO, “Percepciones sobre derechos humanos”, Encuesta Nacional sobre Opinión Pública
UDP, quinta versión, 2009.
8 Centro de Investigación e Información Periodística, CIPER, “Exclusivo: Audio de la entrevista a Clarín
desmiente explicaciones de embajador Otero y agudiza sus contradicciones”, 8 de junio de 2010.
9 ICSO, “Percepciones sobre derechos humanos”.
10 Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de
2006, Serie C 154, párr. 121.

la fecha ese decreto sigue en pie. Luego, la conducta de este poder del
Estado nos lleva a preguntarnos sobre la reacción de los otros poderes
en cuanto a los avances y retrocesos en relación con las violaciones a
los derechos humanos.
Los hechos de este año implican avances y retrocesos en materia
de verdad y recuperación de la memoria histórica, pero solo retrocesos
y dificultades en lo que respecta a reparaciones administrativas y
judiciales. Si bien durante 2010 se ha discutido el proyecto de indultos
Bicentenario, 11 este año el Informe ha decidido privilegiar aquellos
temas que requieren de un examen inmediato según han reconocido
las instancias internacionales a las que Chile está sometido. Esto concuerda
con las recomendaciones del Consejo de Derechos Humanos de
Nacionales Unidas, la que los califican como de principal preocupación
para el Estado de Chile. 12
1. recuPeraciÓn de la MeMoria histÓrica
Al ratificar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Chile
asume obligaciones específicas hacia las personas que están en su territorio,
como también obligaciones genéricas de respetar y garantizar los
derechos recogidos en dicho instrumento. 13 Estas obligaciones encuentran
también fundamento en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos,
concretamente en el artículo 2, y se reproducen, en lo que a este instrumento
concierne, en el artículo 2 del Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, tratados vigentes en Chile desde 1989. 14
La obligación de garantizar estos derechos incluye investigar toda
violación a los derechos humanos que se haya cometido dentro del
territorio del Estado. 15 Como lo ha expresado la Corte Interamericana,
dicho deber ha de ser cumplido con seriedad y no como una simple
11 La Nación, “Gobierno abre la puerta a estudiar indulto Bicentenario”, 13 de marzo de 2010.
El Mostrador, “Piñera advierte que se aplicará el mismo criterio para civiles y militares si han
cometido un delito de la misma gravedad”, 18 de julio de 2010.
12 Consejo de Derechos Humanos, ONU, Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal,
Quinto Período de Sesiones, Ginebra, 4 al 15 de mayo de 2009. Informe del Grupo de
Trabajo sobre Examen Periódico Universal, Chile, A/HRC/WR.6/CHL/L.9, 12 de mayo de 2009,
II parte, párr. 96. Entre las recomendaciones que los países hicieron a Chile destaca revisar la
ley de amnistía y acelerar los procesos de investigación y los juicios en los casos de graves
violaciones a los derechos humanos, para compensar y reparar a las víctimas y sus familias.
13 Cecilia Medina y Claudio Nash, Sistema interamericano de derechos humanos: Introducción
a sus mecanismos de protección, Santiago, Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, 2007, p. 21.
14 Ministerio de Relaciones Exteriores, Decreto 778, Promulga el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, publicado en el Diario Oficial el 29 de abril de 1989. Ministerio de
Relaciones Exteriores, Decreto 326, Promulga el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, publicado en el Diario Oficial el 27 de mayo de 1989.
15 Cecilia Medina y Claudio Nash, Sistema interamericano de derechos humanos: Introducción
a sus mecanismos de protección, p. 21.
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22
formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. 16 Se extiende
aun
en el supuesto de que circunstancias legítimas del orden jurídico
interno no permitieran aplicar las sanciones correspondientes
a quienes sean individualmente responsables de delitos de
esta naturaleza, (por cuanto) el derecho de los familiares de la
víctima de conocer cuál fue el destino de ésta y, en su caso, dónde
se encuentran sus restos, representa una justa expectativa
que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance. 17
Del deber de investigar a cargo del Estado se sigue el derecho de los
familiares a conocer el resultado de dichas investigaciones, en concreto,
a saber qué ocurrió con sus cercanos y dónde se encuentran sus restos.
En el mismo sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
estableció que
Toda sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la verdad
de lo ocurrido, así como las razones y circunstancias en las
que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que
esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro. 18
Esta obligación, explicitada en la primera sentencia de la Corte (1988)
y confirmada luego por la Comisión (1998), fue incorporada al ámbito
universal de protección de los derechos humanos como el derecho a
la verdad que tienen las víctimas de graves violaciones a los derechos
humanos. Así, tanto el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas,
en su Resolución 9/11 de 2008, como la Asamblea General de la Organización
de los Estados Americanos, en la Resolución AG/RES 2267
de 2007, reafirman la “importancia de respetar y garantizar el derecho
a la verdad para contribuir a acabar con la impunidad y promover y
proteger los derechos humanos”. 19
Asimismo, los principios para la protección y la promoción de los
derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (en adelante
los principios contra la impunidad) consagran el derecho inalienable
a la verdad:
16 Corte IDH, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie
C 4, párr. 177.
17 Id., párr. 181.
18 CIDH, caso Alfonso Chanfeau Orayce et al vs. Chile, informe 25/98, 7 de abril de 1998,
párr. 88 (caso 11.505, caso 11.532, caso 11.541, caso 11.546, caso 11.549, caso 11.569, caso
11.572, caso 11.573, caso 11.583, caso 11.585, caso 11.595, caso 11.652, caso 11.657, caso
11.705).
19 Asamblea General ONU, “El derecho a la verdad”, aprobado en la cuarta sesión plenaria,
celebrada el 5 de junio de 2007, Resolución Primera, AG/RES. 2267 (XXXVII-O/07).

Cada pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la verdad
acerca de los acontecimientos sucedidos en el pasado en relación
con la perpetración de crímenes aberrantes y de las circunstancias
y los motivos que llevaron, mediante violaciones masivas
o sistemáticas, a la perpetración de esos crímenes. El ejercicio
pleno y efectivo del derecho a la verdad proporciona una salvaguardia
fundamental contra la repetición de tales violaciones. 20
Los esfuerzos del Gobierno saliente de la Presidenta Bachelet y del
actual Presidente Piñera por recuperar la memoria deben leerse a la
luz de los estándares expuestos, que en el caso de Chile suponen una
triple obligación que se manifiesta en el reconocimiento de la verdad,
en la recuperación de la memoria y en las garantías de no repetición.
Estas obligaciones concuerdan con la recomendación que se efectuó
en el Informe 2009, relativa a que era necesario que Chile avanzara en
“un proceso amplio de reconocimiento de la verdad, promoviendo un
diálogo profundo en la sociedad e integrando el relato de los hechos en
los programas educativos de manera obligatoria”. 21
Tres acontecimientos del período permiten diagnosticar el grado de
cumplimiento de estos derechos. Primero, la inauguración del Museo
de la Memoria y sus efectos en otras iniciativas particulares. Segundo,
la reapertura de la Comisión Valech y la recalificación de casos de violaciones
graves a los derechos humanos. Tercero, la creación del Instituto
de Derechos Humanos y los desafíos que plantea respecto de la promoción
de los derechos humanos.
1.1 museo de la memoria
Dice el principio número 3 contra la impunidad:
El conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión forma
parte de su patrimonio y, por ello, se debe conservar adoptando
medidas adecuadas en aras del deber de recordar que
incumbe al Estado para preservar los archivos y otras pruebas
relativas a violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario,
y para facilitar el conocimiento de tales violaciones. 22
20 Consejo de Derechos Humanos, ONU, Resolución 9/11, 24 de septiembre de 2008, A/63/53/
Add.1, principio 2.
21 Informe 2009, p. 43.
22 Consejo de Derechos Humanos, ONU, Resolución 9/11, 24 de septiembre de 2008, A/63/53/
Add.1, principio 3.
23

24
El 11 de enero de 2010 la Presidenta Michelle Bachelet inauguró el
Museo de la Memoria, cuya finalidad es dar cuenta de las graves violaciones
a los derechos humanos ocurridas entre 1973-1990 en Chile.
En el acto, Bachelet dijo que la apertura del Museo era “una poderosa
señal de rigor de un país unido. Unión que se funda en el compromiso
compartido de nunca más volver a sufrir una tragedia como la que en
este lugar siempre recordaremos”.
El museo constituye un intento por reivindicar la dignidad de las
víctimas y con ello contribuir a la construcción de una mejor sociedad.
Para cumplir esos objetivos, cuenta con una colección de documentos,
material periodístico, fotografías, registros de audio, videos y un sinnúmero
de objetos que pertenecieron a las víctimas de la dictadura. 23
El museo es una obra Bicentenario en cuya construcción se invirtieron
alrededor de doce mil millones de pesos. Su superficie bordea los 11 mil
metros cuadrados, de los cuales 5.700 corresponden al espacio destinado
para sus actividades. 24
La cuantía de la inversión pública y del terreno ratifica su importancia
en el contexto social chileno. Ahora bien, durante su construcción
se debatió intensamente el fin que debía cumplir y la época que
debía cubrir. 25 Arturo Fontaine Talavera, uno de sus directores, a propósito
de las discusiones epistolares posteriores a la inauguración del
museo manifestó:
Ampuero, Fermandois y Gandolfo, entre otros, en sus columnas
de El Mercurio, solo han criticado que el museo no aborde las
causas del quiebre democrático del 73. Son objeciones planteadas
con altura. Pero este museo está dedicado a la memoria en
relación con las violaciones a los derechos humanos; no es un
museo de historia general. En cuanto a los derechos humanos
–estaremos todos de acuerdo–, lo ocurrido antes no puede ponerse
en el mismo plano ético que lo sucedido después. Y, por
cierto, las causas no exculpan los posteriores horrores y sevicias
que –a pesar de los esfuerzos de algunos dentro y fuera del Gobierno–
vulneraron de modo sistemático la vida, el cuerpo y la
dignidad de tantas personas. El Estado fue entonces victimario. 26
23 Ver los fundamentos de la institución en www.museodelamemoria.cl.
24 El Mercurio, “Museo de la Memoria”, 2 de diciembre de 2009, A2.
25 Hugo Guzmán, “Sepúlveda: Hay ‘discusiones ficticias’ en torno del Museo de la Memoria”,
en La Nación, 7 de enero de 2010.
26 El Mercurio, Columnas y cartas, 20 de enero de 2010. Ver también Emol, “Arturo Fontaine:
Me arrepiento de haberme demorado tanto en comprender lo que estaba ocurriendo”, 6 de
diciembre de 2009.

La discusión a la que se alude da cuenta de que en la sociedad chilena
no hay claridad sobre lo que ocurrió ni sobre el significado que
tiene para el país. 27 El museo no pretende construir un relato de la
historia de Chile, sino evidenciar una práctica tolerada por el Estado de
violaciones masivas a los derechos humanos. Ilustrativa es la opinión
de Andrés Aylwin Azócar, quien, refiriéndose a la finalidad del museo,
explicó que cumple el propósito de “hacer surgir, desde la inteligencia
y el corazón de las nuevas generaciones, un compromiso profundo con
una cultura de derechos humanos ajena a todo tipo de relativismos”. 28
Ese propósito concuerda con los principios contra la impunidad,
en particular con el principio 3, parte final, que alude a las medidas
para preservar la memoria: “Deben estar encaminadas a preservar del
olvido la memoria colectiva y, en particular, a evitar que surjan tesis revisionistas
y negacionistas”. 29 Así, incluir hechos previos a 1973 podría
distraer la atención respecto de los acontecimientos ocurridos entre
1973-1990 y restarle importancia a la gravedad de la situación y al
papel que le cupo al Estado en ellos, despojándoles del valor histórico
que contienen por sí mismos.
Mediante el apoyo entregado durante la construcción del museo y
el reconocimiento público de la importante labor de esta fundación, el
Estado de Chile actuó conforme al principio 3 contra la impunidad, en
la medida en que adoptó medidas concretas para preservar los archivos
y otras pruebas relativas a las violaciones a los derechos humanos.
Ahora bien, la plena satisfacción de su deber de recordar ha de incluir
garantías para hacer efectivo este derecho, lo que en la práctica implica
atender demandas tales como el acceso efectivo a los archivos. 30
El diseño y la ubicación del museo procuraron garantizar la accesibilidad
al memorial. El edificio cuenta con tres accesos, está próximo
al Metro y cerca del centro de la ciudad. 31 En parte gracias a ello, en sus
primeras seis semanas de funcionamiento más de 55.000 personas lo
visitaron. 32 Con todo, desde su inauguración y hasta el cierre de este
Informe, el perímetro del museo estaba enrejado, lo que imposibilita
el ingreso a sus espacios externos, en particular a la exhibición permanente
de los artículos de la Declaración Universal de los Derechos y
Deberes del Hombre. 33
27 Así lo reconoció Carlos Peña, uno de sus directores, en el discurso inaugural del centro de
documentación y biblioteca digital del Museo de la Memoria, el 28 de abril de 2010.
28 El Mercurio, “Museo de la Memoria II”, 14 de enero de 2010, A2.
29 Consejo de Derechos Humanos, ONU, Resolución 9/11, 24 de septiembre de 2008, A/63/53/
Add.1, principio 3.
30 Id., principio 5.
31 El Museo de la Memoria se ubica entre las estaciones Quinta Normal y Cumming del Metro
de Santiago.
32 Romy Schmidt, “Discurso de apertura del centro de documentación y biblioteca digital del
Museo de la Memoria”, 28 de abril de 2010.
33 Visita personal al Museo, 28 de abril de 2010. Ante la pregunta de una investigadora sobre
25

26
Por último, es menester destacar que las obligaciones generales de
protección exigen de parte del Estado una obligación específica de participar
en estos memoriales para reconstruir la memoria histórica y
cumplir con el consiguiente derecho a la verdad de sus ciudadanos, así
como satisfacer su deber de reparar el daño que provocó. 34
El terremoto del 27 de febrero de 2010 obligó al museo a cerrar
temporalmente sus puertas. Esta situación evidencia la precariedad
del lugar, que se puede agravar si no se le proporcionan los recursos
suficientes para funcionar. Si bien se trata de una fundación con patrimonio
propio –y por ello independiente del Gobierno–, subsiste una
responsabilidad subsidiaria del Estado, establecida por los principios
contra la impunidad, de hacer efectivo el derecho de las víctimas y de
la sociedad a conocer su propia historia. 35 En junio, la subsecretaria General
de Gobierno, María Eugenia de La Fuente, informó a la directora
del Museo de la Memoria, Romy Schmidt, la decisión oficial de reducir
el presupuesto original asignado al Museo. 36
1.2 reapertura de la comisión rettig y de la comisión valech
En el principio 5 contra la impunidad se establece que incumbe al Estado
adoptar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento del
derecho a saber.
Las sociedades que han experimentado crímenes odiosos perpetrados
en forma masiva o sistemática pueden beneficiarse
en particular con la creación de una comisión de la verdad u
otra comisión de investigación con objeto de establecer los hechos
relativos a esas violaciones, de manera de cerciorarse de
la verdad e impedir la desaparición de pruebas. Sea que un
Estado establezca o no un órgano de ese tipo, debe garantizar
la preservación de los archivos relativos a las violaciones de los
derechos humanos y el derecho humanitario y la posibilidad
de consultarlos.
si se sacarían las rejas en algún momento, se le respondió que se cambiarían por unas permanentes
de mejor calidad.
34 El artículo 1 de la Convención Americana ha sido interpretado por la jurisprudencia y doctrina
como un deber general de adoptar medidas para la satisfacción de los derechos, lo que implica
no solo adoptar leyes, sino también remover obstáculos y generar una cultura de derechos
humanos. Ver Cecilia Medina y Claudio Nash, Sistema interamericano de derechos humanos:
Introducción a sus mecanismos de protección, ob. cit.
35 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1,
8 de febrero de 2005, principios 3, 4 y 5.
36 Emol, “La Moneda suma otra polémica por DD.HH.: Directora de Museo de la Memoria criticó
reducción de fondos”, 24 de junio de 2010.

Esta obligación del Estado de Chile se ha ido cumpliendo progresivamente.
Primero, el entonces Presidente Aylwin creó en 1990 la Comisión
Nacional de Verdad y Reconciliación (Comisión Rettig), cuyas conclusiones
llevaron a que en 1992 se publicara la Ley 19.123 para ejecutar sus
recomendaciones por medio de la Corporación Nacional de Reparación
y Reconciliación. Luego, durante su mandato el Presidente Ricardo Lagos
instauró una segunda comisión, la Comisión Nacional sobre Prisión
Política y Tortura, o Comisión Valech. 37 En diciembre de 2004 se publicó
la Ley 19.992, que estableció los beneficios a los cuales accederían todas
las víctimas que hubieren sido incluidas en su informe final. 38
A pesar de estos avances, Chile mantenía una deuda con las víctimas.
39 La existencia de casos que no habían sido calificados por ninguna
de las comisiones fue una de las reivindicaciones por las que las
agrupaciones de familiares de detenidos desaparecidos lucharon durante
años. El debate a propósito de la creación del Instituto de Derechos
Humanos en 2005 contiene varias intervenciones en ese sentido: tanto
la presidenta de la Agrupación de Familiares de Detenidos Desaparecidos
(AFDD), Lorena Pizarro, como los diputados Aguiló y Accorsi se
manifestaron en favor de dotar al futuro Instituto de la facultad de calificar
nuevos casos. 40 Ello contrasta con la postura del Ejecutivo de no
incluir dicha atribución dentro de las competencias del Instituto hasta
muy avanzada su tramitación, y a consecuencia de las intervenciones
de organizaciones de derechos humanos y ciertos parlamentarios. 41
Recién en el segundo trámite constitucional ante el Senado, en la
sesión del 3 de mayo de 2007, la ministra Paulina Veloso manifestó
por primera vez la intención del Ejecutivo de generar la instancia de
calificación. Indicó “que la voluntad del Ejecutivo es que sea un período
relativamente breve; además, agregó, cabe considerar que se trata de
personas que pudieron haber calificado en alguna de esas comisiones
37 Decreto Supremo 355 del 24 de abril de 1990, y Decreto Supremo 1.040 del 26 de septiembre
de 2003, respectivamente.
38 Informe 2009, p. 24.
39 Id., pp. 24-26.
40 Historia de la Ley 20.405, Primer Informe de la Comisión de Derechos Humanos, 18 de octubre
de 2005, cuenta en sesión 65, legislatura 353, pp. 67, 81-83. En la discusión en sala de este
proyecto, Aguiló señaló que “un grupo de parlamentarios sugiere que sería conveniente que el
propio consejo de este Instituto se hiciera cargo de esa demanda, que es transitoria, histórica
y que surge debido a las violaciones ocurridas en Chile y de la necesidad evidente, puesto que
una ley dictada al efecto fue evaluada positiva pero muy parcialmente respecto de sus beneficios
para quienes debían ser favorecidos”. Historia de la Ley 20.405, Aguiló, discusión en sala,
Cámara de Diputados, legislatura 353, sesión 69, 17 de enero de 2006, p. 111.
41 En un principio el Ejecutivo se opuso a que este órgano se encargara de aquello que la Comisión
Valech no terminó por falta de tiempo, puesto que ponía en duda que luego asumiese
eficazmente la tarea más amplia que le es propia, proteger los derechos humanos. Ver intervención
de Jorge Correa Sutil, entonces subsecretario del Interior, Historia de la Ley 20.405,
Cámara de Diputados, discusión en sala, legislatura 353, sesión 69, 17 de enero de 2006, p. 113.
Asimismo ver Humanas, Observatorio Parlamentario, Balance Anual sobre el Poder Legislativo
2007, pp. 60-63.
27

28
ya mencionadas y que no lo fueron por distintos motivos”. 42 No fue sino
hasta el 6 de agosto de ese mismo año que la Presidencia presentó una
indicación para incorporar la fórmula de una comisión asesora encargada
exclusivamente de efectuar la calificación. 43
El artículo 3 transitorio de la Ley 20.405, hoy vigente, fija el marco
para la reapertura de las comisiones Rettig y Valech. A través de la
Comisión Asesora para la Calificación de los Detenidos Desaparecidos,
Ejecutados Políticos y Víctimas de Prisión Política y Tortura, se creó
un espacio para calificar a todas aquellas personas que hubiesen sufrido
privación de libertad y/o torturas por razones políticas y que no
hubieren presentado sus antecedentes, o que habiéndolos presentado
no hubiesen obtenido resultados positivos. 44 Esta comisión también
califica a las víctimas de desaparición forzada o ejecutados políticos
en que existiera responsabilidad del Estado por actos de sus agentes o
de personas a su servicio, así como los casos de secuestro y atentados
contra la vida cometidos por particulares bajo pretextos políticos, en la
medida que no hubieren sido individualizados en el volumen segundo
del informe de la Comisión Rettig, ni por la Corporación Nacional de
Reparación y Reconciliación. 45
No obstante se reconocieron los logros alcanzados por ambas comisiones,
ambas fueron objeto de observaciones en cuanto a la forma en
que se procedió a su conformación, a su composición, a los plazos establecidos
y, en el caso de la Comisión Valech, al uso que se dio a sus
resultados. 46 Muchas de las críticas se han desestimado por el momento
en que se creó la Comisión Rettig, en 1991, cuando los estándares aplicables
no eran claros, pero la Comisión Valech y la recién creada Comisión
Asesora entraron en funcionamiento cuando ya estaba vigente
la jurisprudencia de la Corte Interamericana; 47 además, los principios
contra la impunidad rigen desde 2005. 48
Como se ha dicho, los principios contra la impunidad consagran una
serie de requisitos que el Estado de Chile debió considerar al momento
de establecer esta nueva comisión de verdad. En primer lugar, consignan
que el mandato, la composición y los términos de funcionamiento
de la comisión se establezcan con amplia participación de la ciudada-
42 Historia de la Ley 20.405, Cámara de Diputados, Senado, Primer Informe Comisión de Derechos
Humanos, legislatura 355, sesión 15, 3 de mayo de 2007, p. 247.
43 Historia de la Ley 20.405, Senado, Boletín de Indicaciones, indicación 66 ter, 6 de agosto de
2007, p. 363.
44 Ley 20.405, artículo 3, inciso primero, letra a) de las normas transitorias.
45 Id., letra b) de las normas transitorias.
46 Informe 2009, pp. 25-26.
47 Corte IDH, caso “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala, sentencia del 25
de mayo de 2001, Serie C 76; caso Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, sentencia del 25 de
noviembre de 2006, Serie C 160; caso Vargas Areco vs. Paraguay, sentencia del 26 de septiembre
de 2006, Serie C 155.
48 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1,
8 de febrero de 2005.

nía. 49 En segundo lugar, que quienes formen parte de estas comisiones
tengan la experiencia, los conocimientos técnicos y la independencia
para ejercer adecuadamente su función. Finalmente, que la comisión
sea representativa de toda la sociedad. 50
1.2.1 creación de la comisión asesora
La Comisión Asesora, finalmente aprobada y hoy regulada en el artículo
3 transitorio de la Ley 20.405, durante su tramitación legislativa
fue objeto de cambios que es importante consignar. La posibilidad de
reabrir un proceso de calificación nació gracias a una indicación de los
diputados Aguiló, Accorsi, Escalona, Espinoza, Ojeda, Rossi, Silva y Villouta
en las discusiones de la Comisión de Derechos Humanos de la
Cámara de Diputados. 51 Luego, el Ejecutivo asumió esta indicación y la
modificó creando una comisión especial al efecto, que terminó siendo
sancionada en la comisión mixta y aprobada bajo los mismos términos
que contiene el artículo hoy vigente. 52
El principio 7 contra la impunidad preceptúa que “las comisiones de
investigación, incluidas las comisiones de la verdad, deben establecerse
mediante procedimientos que garanticen su independencia, imparcialidad
y competencia”. El principio 6 contra la impunidad agrega, en
relación con el proceso de conformación de estas comisiones:
En la mayor medida posible, las decisiones de establecer una
comisión de la verdad, definir su mandato y determinar su
composición deben basarse en amplias consultas públicas en
las cuales deberá requerirse la opinión de las víctimas y los
supervivientes.
49 Id., principio 6.
50 Id., principio 7.a: Deberán estar formadas conforme a criterios que demuestren a la opinión
pública la competencia en materia de derechos humanos y la imparcialidad de sus miembros,
que deben incluir a expertos en derechos humanos y, en caso pertinente, en derecho humanitario.
También deberán estar formadas de conformidad con condiciones que garanticen su
independencia, en particular por la inamovilidad de sus miembros durante su mandato, excepto
por razones de incapacidad o comportamiento que los haga indignos de cumplir sus deberes y
de acuerdo con procedimientos que aseguren decisiones justas, imparciales e independientes.
Principio 7.b: Sus miembros se beneficiarán de los privilegios e inmunidades necesarios para
su protección, incluso cuando ha cesado su misión, especialmente con respecto a toda acción
en difamación o cualquier otra acción civil o penal que se les pudiera intentar sobre la base de
hechos o de apreciaciones mencionadas en los informes de las comisiones.
Principio 7.c: Al elegir a los miembros, deberán realizarse esfuerzos concertados por garantizar
una representación adecuada de las mujeres así como de otros grupos apropiados cuyos
miembros hayan sido especialmente vulnerables a las violaciones de los derechos humanos.
51 Historia de la Ley 20.405, Cámara de Diputados, Primer Informe de la Comisión de Derechos
Humanos, sala de comisión, 12 de octubre de 2005, p. 93.
52 Historia de la Ley, sala comisión mixta, 30 de junio de 2008, pp. 531-532. Estuvieron presentes
y aprobaron la indicación del Ejecutivo los senadores Nelson Ávila, Carlos Cantero, Andrés
Chadwick, Carlos Kuschel, Jaime Naranjo, y los diputados Karla Rubilar (Germán Verdugo),
Juan Bustos, Tucapel Jiménez (Enrique Accorsi), Sergio Ojeda y Felipe Salaberry.
29

30
Sin embargo, de la historia de la Ley 20.405 se desprende que ninguna
organización de la sociedad civil participó en la determinación
del mandato, atribuciones y formas de funcionamiento de la comisión
de calificación. Fueron invitadas a las sesiones de la Comisión de Derechos
Humanos de la Cámara de Diputados, en el primer trámite del
proyecto de ley, pero no existe constancia de su participación durante
las discusiones en ambas cámaras en ninguno de los momentos clave.
Así, cuando el Senado aprobó primero la idea de una comisión conformada
por seis integrantes designados por el Presidente dentro de los
sesenta días siguientes a la aprobación de la ley, y con un tiempo para
recibir antecedentes de seis meses y de un año para redactar el informe
final, no participó ni fue consultada ninguna organización. 53 El 5 de
septiembre de 2007, luego de un acuerdo con la oposición, el Ejecutivo
introdujo una serie de modificaciones al proyecto, pero tampoco consta
que se haya consultado a las organizaciones respectivas. 54 Aquí hubo
una modificación clave, pues se estableció que el órgano encargado de
las nuevas calificaciones sería una comisión integrada por los mismos
miembros de la Comisión Valech. Asimismo, en esa oportunidad se redujeron
los plazos de funcionamiento a un año en total, contado desde
la recepción de antecedentes hasta la redacción del informe. 55
Si bien los senadores y diputados presentes durante la tramitación
legislativa representaron a las facciones políticas principales, 56 se echó
de menos una invitación formal a las agrupaciones de familiares de
víctimas cuando se discutieron las atribuciones y el campo de acción de
la nueva comisión. Sin perjuicio del trabajo efectuado por la Comisión
Valech ni de su experiencia en un proceso de las mismas características,
habría sido positivo contar con la opinión de las víctimas en cuanto a
los plazos para recibir antecedentes, la determinación de los hechos por
calificar y los resultados esperados del proceso.
1.2.2 conformación de la comisión
De acuerdo al citado artículo 3 transitorio de la Ley 20.405, la Comisión
quedó conformada por los mismos integrantes señalados en el Decreto
Supremo 1.040, haciendo expresa referencia a los integrantes de la Comisión
Valech, compuesta por los siguientes miembros: monseñor Sergio
Valech (obispo de la Iglesia Católica), María Luisa Sepúlveda (asis-
53 Historia de la Ley 20.405, Senado, informe de Hacienda, sala de comisión, 9 de agosto de
2007, p. 397.
54 Id.
55 Historia de la Ley 20.405, Senado, discusión en sala, sesión 49, legislatura 355, pp. 427-430.
56 A este respecto las indicaciones presentadas en la tramitación de la Ley 20.405, tanto por
los diputados como por los senadores, son representativas de sus facciones políticas. Para
un análisis de posiciones ver Observatorio Parlamentario, “Balance anual al Poder Legislativo
año 2008”, Corporación Humanas, pp. 16-17; y “Balance anual al Poder Legislativo año 2007”,
Corporación Humanas, pp. 52-62.

tente social, actual directora del Museo de la Memoria y consejera del
Instituto de Derechos Humanos), Miguel Luis Amunátegui (abogado,
profesor universitario, miembro del consejo directivo de la Academia
Judicial), Luciano Fouillioux (subsecretario de Carabineros durante el
Gobierno de Ricardo Lagos, integró como tal la Mesa de Diálogo en
2000), José Antonio Gómez (abogado, senador del Partido Radical), Elizabeth
Lira (psicóloga, profesora universitaria), Lucas Sierra (abogado,
sociólogo, doctor de la Universidad de Cambridge, profesor universitario)
y Álvaro Varela (abogado en causas de derechos humanos, representante
de la familia Frei Montalva). 57
Esta conformación inicial sufrió algunos cambios producto de la
renuncia, por motivos laborales, de José Antonio Gómez y de Álvaro
Varela, que fueron reemplazados en marzo de 2010, con el acuerdo de
todos los miembros de la comisión asesora, por Mario Papi (ex senador
radical, miembro del CNTV) y Edgardo Riveros (ex abogado externo
de la Vicaría de la Solidaridad y miembro del Departamento de Asuntos
Internacionales de la Comisión Chilena de Derechos Humanos, ex
diputado DC, subsecretario general de la Presidencia en el Gobierno de
Michelle Bachelet). 58
Si bien el trabajo de los miembros originales de la Comisión Valech
fue destacado, careció de un proceso participativo en el cual la sociedad
civil pudiese discutir los antecedentes de cada uno de los miembros que
conformarían esta nueva comisión. A su vez, habría sido recomendable
contar con personas representativas de otros sectores de la población, en
particular de los pueblos indígenas, y que la comisión estuviera conformada
por un número mayor de mujeres y de representantes de regiones.
1.2.3 del proceso de calificación
El 12 de febrero de 2010 quedó completamente tramitado el decreto
que autorizaba la creación y el funcionamiento de la Comisión Asesora.
59 Desde esa fecha comenzó a correr el proceso de recepción de antecedentes,
que se extendió hasta el 17 de agosto de 2010. Luego se dio
inicio a la etapa de análisis de la información recibida y de redacción
del informe final, que en este caso correspondió a la lista de personas
que serían titulares de los beneficios establecidos en la Ley 20.405.
En relación con estos plazos, y a fin de que la instancia incluyera a todas
las personas afectadas en sus derechos en los términos establecidos
por la Ley 20.405, en la discusión en sala la senadora Alvear interpeló al
57 Ministerio del Interior, Decreto Supremo 1.040, artículo 4, 26 de septiembre de 2003.
58 Ministerio del Interior, Decreto Supremo 43, 27 de enero de 2010. Entrevista al comisionado,
3 de mayo de 2010. El reemplazo se efectuó conforme a las facultades conferidas por el art. 5
del Decreto Supremo que reguló las atribuciones de esta comisión.
59 Ministerio del Interior, Decreto Supremo 43, 27 de enero de 2010.
31

32
Ejecutivo para que difundiera adecuadamente el momento en que empezaría
a recibir información, de forma que ninguna persona dejara de
dar su testimonio por desconocimiento. 60 Pese a lo anterior, la Comisión
Asesora, que contaba únicamente con una página web (www.comisionvalech.gov.cl),
comenzó a ejercer sus funciones sin mayor publicidad.
Elizabeth Lira, integrante de la Comisión Asesora, opinó que no sería
necesario contar con mayor difusión, ya que era suficiente con las
sólidas redes con la sociedad civil y la experiencia acumulada en el
trabajo de la Comisión Valech. Según la comisionada, existen los canales
idóneos para transmitir esa información y para que sea recibida y
utilizada eficientemente. 61
Si bien es cierto que las organizaciones han tenido un papel clave
en informar sobre las circunstancias y características de esta nueva comisión,
el rol de la Comisión Asesora no debe limitarse únicamente
a la función encomendada, puesto que las comisiones de verdad son
precisamente el vehículo mediante el cual los Estados reconocen ante
la sociedad las violaciones cometidas y, como correlato, la sociedad satisface
su derecho a saber y a recordar. 62
A cuarenta días de su funcionamiento, la comisión había recibido
2.800 solicitudes de reconsideración, 63 cifra que contrasta con las estimaciones
de la ex ministra Veloso en la discusión de la Ley 20.405,
cuando aseguró que los casos por calificar por la Comisión Rettig no
superarían los cincuenta, “y los 2.800 respecto de la Comisión Valech”. 64
En este proceso de calificación es fundamental dar cabida a todas las
víctimas de violaciones a los derechos humanos comprendidas en el período
correspondiente y, de acuerdo al principio 8 contra la impunidad,
prestar “especial atención a las violaciones de los derechos fundamentales
de la mujer y de otros grupos vulnerables”. 65
1.2.4 Publicidad de los resultados
Otra importante crítica que se hizo en su momento a la Comisión Valech
fue que no se permitiera usar la información acumulada para los
procesos judiciales. 66 Tanto en el Decreto Supremo 1.040 como en la
normativa transitoria de la Ley 20.405 se estableció que todas las ac-
60 Historia de la Ley 20.405, Senado, discusión en sala, sesión 49, legislatura 355, p. 439.
61 Entrevista personal, 3 de mayo de 2010.
62 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1,
8 de febrero de 2005, principios 2, 3 y 4.
63 Observatorio de Derechos Humanos, Boletín informativo 5, Universidad Diego Portales, abril
de 2010.
64 Historia de la Ley 20.405, Primer Informe Comisión de Derechos Humanos, sala de Comisión,
12 de octubre de 2005, p. 247.
65 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1,
8 de febrero de 2005, principio 8, letra d.
66 Informe 2009, p. 25.

tuaciones de la Comisión, así como todos los antecedentes que recibiera,
tendrían el carácter de reservados para todos los efectos legales. 67
La Ley 19.992, que establece una pensión de reparación y otorga beneficios
a las víctimas calificadas por la Comisión Valech, fue más explícita
en esta restricción al señalar que el secreto de los documentos, de
los testimonios y de los antecedentes regiría por un plazo de cincuenta
años, período en el cual ninguna magistratura podría acceder a ellos. 68
Esta norma puede estar justificada en el deber de proteger la honra y
vida privada de las víctimas, pero no obsta a que se consagre también el
derecho a la justicia de las víctimas mediante sanciones efectivas por los
crímenes cometidos. El principio 16 contra la impunidad prescribe que
Los tribunales y las comisiones extrajudiciales de investigación,
así como los investigadores que trabajen bajo su responsabilidad,
deberán poder consultar libremente los archivos. Este
principio se aplicará en forma tal que respete los requisitos pertinentes
para proteger la vida privada, incluidos en particular
seguridades de confidencialidad proporcionadas a las víctimas
y a otros testigos como condición previa de su testimonio. 69
Del fragmento anterior se desprende que el Poder Judicial puede acceder
a estos archivos en la medida en que se respete la vida privada y
la seguridad de las víctimas y de los testigos, y se descarta la posibilidad
de establecer un plazo límite o dentro del cual se puede acceder a esa
información. Tal como ha sostenido la Corte Interamericana, la obligación
del Estado “debe tener un sentido y ser asumida por el Estado
como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses
particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima
o sus familiares o la aportación privada de elementos probatorios, sin
que la autoridad pública busque efectivamente la verdad”. 70 El ejercicio
pleno y efectivo del derecho a la verdad depende en gran parte de que
el Estado asuma ese deber. 71
Los archivos que resulten del trabajo de esta Comisión y los informes
de las comisiones anteriores serán custodiados por el Instituto de Derechos
Humanos en virtud del artículo 3, número 6, de la Ley 20.405. Esta
67 Ley 20.405, artículo 3 de las normas transitorias.
68 Ley 19.992, artículo 15.
69 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1,
8 de febrero de 2005, principio 16.
70 Corte IDH, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de fondo del 29 de julio de
1988, Serie C 4, párr. 177. Ver Informe 2006, p. 289.
71 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1,
8 de febrero de 2005, principio 2.
33

34
disposición está en concordancia con los principios 5 y 14 contra la impunidad,
en los cuales se consagra el deber expreso de los Estados de garantizar
la preservación de este tipo de archivos y permitir su consulta.
1.3 instituto de derechos humanos
Desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos,
otra de las garantías del derecho a la verdad es que mediante el
conocimiento amplio de los hechos que dieron lugar a las graves violaciones
se asegure que no se repetirán. 72 A ello contribuye la construcción
e instalación de memoriales, pero también la promoción de los
derechos humanos. 73
En la medida en que la sociedad conozca sus derechos, es menos probable
que situaciones como las ocurridas se repitan. En efecto, entre las
reglas generales sobre la materia, el principio 35 contra la impunidad
establece que
El Estado deberá adoptar medidas adecuadas para que las
víctimas no puedan volver a ser objeto de violaciones de sus
derechos. Con ese fin, los Estados deben emprender reformas
institucionales y otras medidas necesarias para asegurar el respeto
del imperio de la ley, promover y mantener una cultura
de respeto de los derechos humanos, y restaurar o establecer la
confianza pública en las instituciones gubernamentales. 74
La cultura de respeto a los derechos humanos se alcanza recuperando
la memoria histórica y educando en la materia. En Chile se intentó
cumplir con esta obligación mediante la creación del Instituto de Derechos
Humanos. La Ley 20.405, que lo creó, se publicó en el Diario Oficial
el 10 de diciembre de 2009. El mensaje que dio inicio a su tramitación
legislativa, que se planteó en el marco de la propuesta “No hay mañana
sin ayer”, del ex Presidente Ricardo Lagos, acoge expresamente la recomendación
de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura sobre
las medidas institucionales requeridas para superar esta situación, 75
y señala que el Instituto representa una forma de reconocer la gravedad
de los acontecimientos y de adoptar medidas concretas para evitar que
se repitan las graves violaciones a los derechos humanos en el país. 76
72 Id., principio 1.
73 Corte IDH, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie
C 4, párr. 167.
74 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1,
8 de febrero de 2005, principio 35.
75 Informe de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura, noviembre de 2003, medidas
institucionales, p. 632.
76 “Proyecto de ley que crea el Instituto de Derechos Humanos”, Boletín 3878-17, mensaje, 15
de junio de 2005.

Ahora bien, el mandato del Instituto no se limitó a la promoción
y defensa de los derechos humanos. En primer lugar, se le otorga la
facultad de deducir acciones legales ante los tribunales de justicia. En
particular se señala que esta atribución es sin perjuicio de los recursos
de amparo y de protección que puedan interponerse en virtud de los
artículos 20 y 21 de la Constitución. 77 En segundo lugar, se le encarga
a este órgano el deber de custodiar y guardar en depósito los antecedentes
reunidos por la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación,
la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, el Programa
de Derechos Humanos, la Comisión de Prisión Política y la nueva Comisión
Valech. 78
Parte importante de sus funciones es también promover los derechos
humanos y presentar acciones legales en lo que respecta a las reparaciones.
79
1.3.1 educar e informar
En el informe de la Comisión Valech se menciona que una de las medidas
que debe adoptar el Estado es educar en derechos humanos, ya que
se entiende que las “libertades fundamentales, los derechos humanos
y los principios y normas de la democracia solo pueden observarse y
protegerse si se conocen”. 80
Así, la Ley 20.405 contempló expresamente dentro de las atribuciones
del Instituto la facultad de educar y de promover el conocimiento
de los derechos humanos. Para ello este organismo deberá, entre otros
aspectos, difundir este conocimiento, favorecer su enseñanza en todos
los niveles del sistema educacional, realizar investigaciones, estudios y
publicaciones, otorgar premios y patrocinar actos y eventos relativos a
los derechos humanos. Asimismo, deberá impulsar, coordinar y difundir
acciones de orden cultural y simbólico, destinadas a complementar
el respeto a los derechos humanos, a reivindicar a las víctimas y a
preservar su memoria histórica. Por último, podrá elaborar un informe
anual sobre sus actividades y sobre la situación nacional en materia de
derechos humanos, y hacer las recomendaciones que estime convenientes
para su debido resguardo. 81
Lo dicho guarda plena concordancia con los Principios de París, en
concreto con la letra A, número 2, que preceptúa que “la institución
77 Ley 20.405, artículo 3, nº 5, “en ejercicio de esta atribución, además de deducir querella
respecto de hechos que revistan carácter de crímenes de genocidio, de lesa humanidad o de
guerra, tortura, desaparición forzada de personas, tráfico ilícito de migrantes o trata de personas,
podrá deducir los recursos de protección y amparo consagrados respectivamente en los
artículos 20 y 21 de la Constitución, en el ámbito de su competencia”.
78 Ricardo Lagos Escobar, propuesta “No hay mañana sin ayer”.
79 Ley 20.405, artículo 2 y artículo 3, nº 5, respectivamente.
80 Informe de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura, noviembre de 2003, p. 502.
81 Ley 20.405, artículo 3, números 9, 6 y 1.
35

36
nacional dispondrá del mandato más amplio posible”, entendiendo por
tal que pueda tener competencia para comentar leyes vigentes y los
proyectos de ley, vigilar situaciones de derechos humanos, y supervisar
y formular opiniones sobre el cumplimiento de las normas internacionales
y de cooperación con órganos regionales e internacionales. 82
Cada una de estas facultades concuerda con las conclusiones de la
Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura en lo referente a
abogar por la creación de un
organismo público que ayude a la sociedad chilena a reflexionar
y profundizar en las lecciones del pasado, a impulsar iniciativas
que ayuden a ir construyendo una convivencia respetuosa
de los derechos de las personas, y a estar alerta frente a eventuales
situaciones de discriminación o de violaciones de estos
derechos. También debiera ayudar a continuar la labor destinada
a conocer la verdad sobre las violaciones pasadas y obtener
justicia respecto de ellas. Debiera también promover el estudio
y el desarrollo de buenas prácticas en materia de difusión y
promoción de los derechos humanos, así como de resolución
pacífica de controversias. 83
Debido a los obstáculos que ha debido sortear el Instituto para comenzar
a operar, ninguna de estas atribuciones se ha ejercido en la
práctica.
Durante 2010, el complejo proceso de nombramiento de sus consejeros
(ver más adelante) anticipó las dificultades que este Instituto
tendría para instalarse. Luego, los conflictos relacionados con las ratificaciones
oficiales de los nombramientos y la carencia de un lugar
físico para funcionar han propiciado que al menos hasta mediados de
2010 el Instituto no haya tomado decisiones en ninguna de las materias
que se le encomendaron.
1.3.2 nombramiento de los consejeros
Es relevante qué autoridades integran el Instituto, pues se debe garantizar
la mayor independencia posible ante presiones externas, y que
las decisiones no dependan del gobierno de turno. Esta autonomía es
primordial para cualquier institución de derechos humanos que desee
cumplir con su cometido. 84 Así, de acuerdo al Consejo Internacional
82 Principios relativos al Estatuto y Funcionamiento de las Instituciones Nacionales de Protección
y Promoción de los Derechos Humanos, letra A.3.a).i), letra A.3.a).ii) y iv), y letra A.3.b), d)
y e).
83 Informe de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura, noviembre de 2003, p. 503.
84 Para más antecedentes sobre la naturaleza de este organismo, ver el capítulo sobre institucionalidad
en derechos humanos de este mismo Informe.

para Estudios de Derechos Humanos, un requisito esencial para la independencia
de estas instituciones es que sus miembros y personal no
reciban instrucciones del Gobierno o de otros funcionarios, ni directa
ni indirectamente. 85
Por la Ley 20.405 la dirección superior del Instituto corresponde a
un consejo directivo integrado por once miembros, de los cuales dos
son elegidos por el Presidente, dos por el Senado y otros dos por la
Cámara de Diputados. A ello se suma un consejero designado por los
decanos de las Facultades de Derecho de las universidades que integran
el Consejo de Rectores y de las universidades autónomas. La elección
de los últimos cuatro consejeros queda a cargo de las instituciones vinculadas
a la defensa y promoción de los derechos humanos inscritas en
el registro del Instituto. 86 Además, el artículo 2, inciso 2, prescribe que
para cualquier modificación del estatuto se requiere la aprobación del
Presidente mediante decreto supremo.
En el primer semestre de 2010 se evidenciaron algunos problemas
vinculados con las designaciones. En febrero la Presidenta Bachelet
nombró a María Luisa Sepúlveda y a Gonzalo Muñoz como representantes
de la Presidencia, pero, por requisitos formales de la misma
ley, antes del cambio de mando sólo alcanzó a publicarse el decreto
oficial sobre la designación de la primera. Ya como Presidente de la
República, el 2 de julio Sebastián Piñera dictó un decreto en que omite
la designación de Gonzalo Muñoz y nombra en su lugar a un nuevo
consejero, Manuel Núñez, director de la Escuela de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Norte. 87 Por medio del mismo decreto
confirmó las designaciones de los consejeros nombrados por el Congreso
en enero de 2010.
Los consejeros nombrados por el Congreso fueron los abogados
Roberto Garretón (Concertación), Miguel Luis Amunátegui (Alianza),
Pamela Pereira (Concertación) y Luis Hermosilla, respaldado por la
oposición. 88 Pero surgieron dificultades en la toma de razón de la Contraloría,
que hasta mediados de 2010 no había ratificado formalmente
dichos nombramientos. 89
85 Consejo Internacional para Estudios de Derechos Humanos, “Evaluar la eficacia de las instituciones
nacionales de derechos humanos”, 2005, p. 7. El Consejo (www.ichrp.org) es un organismo
con estatuto consultor en el Comité Económico y Social (ECOSOC) de Naciones Unidas
desde 2003, que se presenta como un foro para discutir temas de derecho internacional y
políticas públicas. Entre sus miembros destacan académicos como Philip Alston, Abdullahi An-
Na’im, Carlos Basombrio, Ligia Bolívar, Theo van Boven, Antônio A. Cançado Trindade, Stanley
Cohen, Radhika Coomaraswamy, Yash Ghai, Thomas Hammarberg, Bahey El Din-Hassan, Ayesha
Imam, Hina Jilani, Virginia Leary, Goenawan Mohamed, Bacre Waly Ndiaye, Margo Picken,
Barney Pityana, Daniel Ravindran, Dorothy Thomas y Renate Weber.
86 Ley 20.405, artículo 6, inciso primero.
87 Decreto 60 del del Ministerio General de la Presidencia.
88 El Mercurio, “Gobierno y Congreso acuerdan nombres para directorio de Instituto de Derechos
Humanos”, 20 de enero de 2010.
89 Radio Universidad de Chile, “Directorio del Instituto de Derechos Humanos denuncia que el
37

38
Por otra parte, la ley exige que los cuatro consejeros de las instituciones
vinculadas a los derechos humanos sean seleccionados en base
a un registro de organizaciones creado por el Ministerio del Interior.
Así, el 10 de diciembre de 2009 se emitió el Decreto Ley 859, que establecía
como exigencia para pertenecer al registro que las instituciones
tuviesen personalidad jurídica y estuviesen vinculadas a la defensa y
promoción de los derechos humanos; no se incluyó el criterio de que
tuvieran una trayectoria probada, que sí es requisito para ser elegido
consejero directivo. 90
El día de la elección, organizaciones con reconocida trayectoria en la
materia denunciaron una serie de anomalías en el proceso de selección
de estos cuatro consejeros. En lo sustancial, criticaban que quince de las
cuarenta y dos organizaciones inscritas en el Ministerio del Interior se
habían establecido hacía menos de un año, tenían el mismo domicilio
y no se dedicaban a la promoción, defensa y protección de los derechos
humanos. 91 Lorena Fries, presidenta de la Corporación Humanas y actual
consejera por la sociedad civil, dijo entonces: “Se trata de organizaciones
legalmente constituidas, en eso no hay duda, pero el problema
es que pareciera que están constituidas con un propósito previo: participar
y copar los espacios de esta asamblea. Cuando estamos hablando
del Instituto de Derechos Humanos, estamos hablando de una forma
de mirar la sociedad chilena desde los derechos humanos que no tenía
mucho que ver con la actitud de estas personas”. 92
Esta denuncia derivó en la anulación de la primera elección de los
cuatro consejeros. 93 Tras una nueva elección se designó a Claudio González
(secretario ejecutivo de la Fundación de Ayuda Social de las Iglesias
Cristianas, FASIC), Enrique Núñez (de la Agrupación de ex Presas
y ex Presos Políticos de la V Región), Lorena Fries (presidenta de la
Corporación Humanas) y Sergio Cristián Fuenzalida (abogado asociado
de la Corporación de Interés Público, fue parte del Departamento
de Derechos Humanos y Estudios Indígenas de la Universidad Arcis). 94
organismo se quedó en el papel”, 26 de abril de 2010. Recién el 2 de julio se ratificaron estos
nombramientos.
90 Decreto 859, artículo 3, inciso primero, y Ley 20.405, artículo 6, inciso 4, respectivamente.
91 La Nación, “Denuncian ‘anomalías’ en Instituto de Derechos Humanos”, 21 de enero de
2010. Las organizaciones denunciantes fueron Codepu, Fasic, Pidee, Observatorio de Derechos
Indígenas, Movilh, Cedem, Opción, Genera-Ideas, Corporación de Interés Público, Corporación
Parque Villa Grimaldi, Cinprodh, Corporación Humanas y la Agrupación de ex Presas y Presos
Políticos de la V Región.
92 Radio Universidad de Chile, “Escándalo en el Instituto de DDHH: ONG denuncian 21 organizaciones
brujas para alterar elecciones del consejo”, 19 de enero de 2010.
93 La Nación, “Normalizan elección en Instituto de Derechos Humanos”, 2 de febrero de 2010.
94 Ministerio del Interior, Oficio Ordinario 2028, 18 de febrero de 2010.

1.3.3 Funcionamiento del instituto
Pese a que la ley que creó el Instituto se promulgó el 24 de noviembre
de 2009 y se publicó en el Diario Oficial el 10 de diciembre, hasta la fecha
el organismo no existe realmente. Hasta junio de 2010 no se habían
dictado ni se había tomado razón de los decretos necesarios para su
constitución, ni se habían publicado en el Diario Oficial las designaciones
de sus consejeros.
Según Roberto Garretón, uno de los consejeros nombrados por el
Congreso, “lo que está pasando es nada (...) estamos esperando que tengan
a bien dictar un decreto supremo que transforme la voluntad del
órgano que nos nombró en un acto ejecutable, sujeto a toma de razón
de la Contraloría, que nos den una pieza, un par de sillas, un computador,
y no pasa nada”. 95 Mireya García, de la Agrupación de Familiares de
Detenidos Desaparecidos, manifestó a la prensa:
Ya que ella [Michelle Bachelet] tenía tanta confianza en este
Instituto debió haberlo dejado funcionando con facultades, recursos
e institucionalidad. Eso no se hizo, se dilató mucho en
el tiempo porque el proyecto tuvo muchos retrocesos y ahora
llegamos a esta situación en que la derecha claramente puede
obviar el funcionamiento del Instituto y puede dejarlo en
un estado en que aparentemente existe una ley, pero que en
definitiva no tiene ni los recursos ni la institucionalidad ni la
legitimidad necesaria para funcionar. 96
A raíz de estas declaraciones, el 29 de abril de 2010 el ministro secretario
de la Presidencia, Cristián Larroulet, se reunió con los consejeros
en La Moneda. Les explicó la tardanza en la toma de razón del decreto
de instalación del Instituto y se comprometió a traspasar mil millones
de pesos del tesoro público para ponerlo en funcionamiento. 97 Sin
embargo, al menos hasta mayo el Instituto continuaba sin entrar en
funciones de forma regular; sus miembros se habían reunido informalmente
a la espera de la ratificación de sus nombramientos por parte del
Ejecutivo, y durante este tiempo, sin recursos y sin un lugar físico donde
funcionar, se dedicaron exclusivamente a trabajar en la elaboración
de su propio estatuto. 98
95 Radio Universidad de Chile, “Directorio del Instituto de Derechos Humanos denuncia que el
organismo se quedó en el papel”, 26 de abril de 2010.
96 Id.
97 El Mercurio, “Cumbre del Instituto de DD.HH. y Larroulet”, 29 de abril de 2010.
98 Entrevista personal a Roberto Garretón, consejero del Instituto, 25 de mayo de 2010.
39

40
Hasta aquí los hechos presentados dan cuenta de un avance parcial
en el cumplimiento del derecho a la memoria. Se detectan progresos
en la instalación de memoriales y en el funcionamiento de una nueva
comisión de calificación, pero quedan pendientes iniciativas más amplias
para la promoción de este derecho en los términos exigidos por
los principios contra la impunidad.
Los progresos se vinculan con iniciativas cerradas meses antes del
cambio de gobierno. Con todo, en el mensaje del 21 de mayo el Presidente
Piñera manifestó expresamente la decisión de avanzar en la
instalación del Instituto: “Hoy tengo la satisfacción de anunciar que
el Gobierno ha resuelto los problemas de naturaleza presupuestaria y
jurídica para que, en las próximas semanas, el Instituto de Derechos
Humanos inicie sus trascendentes tareas”.
2. reParaciones de las violaciones del Pasado
El deber de reparación que tiene el Estado se fundamenta en el artículo
63 de la Convención Americana, donde se lee que:
Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos
en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice
al lesionado el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá
asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la
vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización
a la parte lesionada. 99
La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha reconocido que ésta
es “una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios
fundamentales del Derecho Internacional contemporáneo sobre la responsabilidad
de los Estados”. 100 Como se trata de una obligación internacional,
no puede ser modificada o incumplida por el Estado invocando
para ello disposiciones de su derecho interno. En otras palabras, se
traduce en un deber amplio de detener las consecuencias negativas de
la violación de los derechos humanos, e importa en los ordenamientos
jurídicos internos la adopción de una serie de medidas, ya sea administrativas
o judiciales, conducentes a su cumplimiento, incluso cuando la
normativa interna se manifieste en sentido opuesto. 101
99 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José, artículo 63, número 1.
Ministerio de Relaciones Exteriores, Decreto 873, publicado en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991.
100 Corte IDH, caso La Cantuta vs. Perú, sentencia del 29 de noviembre de 2006, Serie C 162,
párr. 200.
101 Claudio Nash, Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1988-
2007), Santiago, Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile, 2009, p. 25.

Las medidas deben orientarse a restituir a las víctimas a las condiciones
anteriores al hecho, lo que implica dejar sin efecto las consecuencias
inmediatas de la violación en todo aquello que sea posible, e
indemnizar los perjuicios causados. Los modos específicos en que se
cumplirá esta obligación los determinan los mismos Estados y, en palabras
de la Corte Interamericana, pueden consistir
En la restitutio in integrum de los derechos afectados, en un
tratamiento médico para recuperar la salud física de la persona
lesionada, en la obligación del Estado de anular ciertas medidas
administrativas, en la devolución de la honra o la dignidad
que fueron ilegítimamente quitadas, en el pago de una indemnización,
etc. 102
El Estado de Chile ha intentado cumplir esta obligación mediante
leyes de reparación como la Ley 19.123 y la Ley 19.992, 103 y a través de
la justicia, depositando en un órgano específico, el Programa de Derechos
Humanos, la tarea de impulsar las investigaciones penales y de
sancionar a los responsables. 104 Estas iniciativas del Estado constituyen
un avance, pero deben ser fortalecidas.
Los hechos del período se relacionan con problemas en las becas de
reparación para la educación superior, el estado de los procesos penales
vigentes y las responsabilidades civiles del Estado por los hechos
ocurridos entre 1973-1990.
2.1 irregularidades en las becas valech
La Ley 19.992 estableció pensiones de reparación para las personas reconocidas
como víctimas en el Informe de la Comisión Nacional sobre
Prisión Política y Tortura, así como beneficios de salud y educacionales.
105 En 2005, el Decreto Ley 32 del Ministerio de Educación reglamentó
el otorgamiento de los beneficios educacionales, y así se asignaron
becas de matrícula y arancel para estudios superiores dirigidos a obtener
títulos profesionales o técnicos de alguna de las instituciones de
educación superior reconocidas por el Estado. 106
102 Corte IDH, caso Garrido y Baygorría, sentencia de reparaciones (art. 63.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 27 de agosto de 1998, Serie C 91, párr. 41.
103 Ley 19.123, que crea la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación y establece
pensión de reparación y otorga otros beneficios a las personas que señala, publicada en el Diario
Oficial el 8 de febrero de 1992; y Ley 19.992, que establece pensión de reparación y otorga
otros beneficios a las personas que indica, publicada en el Diario Oficial el 24 de diciembre de
2004.
104 El Programa de Derechos Humanos asume y continúa el trabajo legal realizado por la Corporación
Nacional de Reparación y Reconciliación, ampliado por el Programa Continuación de
la Ley 19.123.
105 Ley 19.992, arts. 1, 9 y 11, respectivamente.
106 Ministerio de Educación, Decreto Ley 32 de 2005.
41

42
El 7 de abril de 2010, un reportaje del programa de televisión Esto
no tiene nombre, de TVN, informó sobre irregularidades en los cursos
que ofrecen algunas universidades en relación con estas becas de reparación,
conocidas como “becas Valech”. Al día siguiente, la diputada
Karla Rubilar (RN) advirtió que “es una situación que se arrastra hace
tiempo. Es un hecho que se comenzó a investigar hace más de dos años
por varias agrupaciones de ex presos políticos, que hicieron la denuncia
a esta Cámara de Diputados y a la Contraloría”. 107
En un informe de enero de 2010 la Contraloría General de la República
había dado cuenta de pagos improcedentes y de deficiencias de
control de los beneficiarios efectivos de las becas. Allí consta que el Ministerio
había autorizado pagos por $3.881.618 sin pasar por el trámite
de toma de razón, y otorgado becas en instituciones que no conceden
títulos académicos. 108
Particularmente grave resultó el caso de la Universidad de la República,
que ofreció a los beneficiarios de las becas Valech un programa
de computación que partió meses más tarde, sin dar aviso de ello al organismo
supervisor del Ministerio, y a cuyo término la universidad no
ofreció a sus alumnos título alguno. A pesar de todo la cartera efectuó
el pago por este servicio . 109
La Contraloría también detectó irregularidades en la Universidad de
Artes y Ciencias de la Comunicación (UNIACC), a la cual se le habría
pagado por cursos a distancia que están proscritos de acuerdo a la Ley
19.992 y al reglamento respectivo. 110
Por todo ello el organismo contralor realizó un sumario administrativo
y ordenó al Ministerio de Educación mejorar sus sistemas de control
y dar estricto cumplimiento a la ley. 111 Esta medida constituye un
primer paso para avanzar en el esclarecimiento de los hechos, pero no
es suficiente si se considera la gravedad de la denuncia y la identidad
de las víctimas de este caso.
Los principios y directrices de Naciones Unidas sobre el derecho a
la reparación de las víctimas de violaciones a las normas internacionales
de derechos humanos reconocen que la finalidad de la reparación
es promover la justicia. Por eso debe ser adecuada, efectiva, eficaz y
sensible a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido. Aquella
que no cumpla con esos objetivos, es decir, que no sea plena y efectiva,
no satisfará las exigencias del derecho internacional de los derechos
humanos. 112
107 La Nación, “Alianza llevará a tribunales situación de becas Valech”, 8 de abril de 2010.
108 Contraloría General de la República, Informe Final 248/09, 13 de enero de 2010, pp. 4-12.
109 Id., p.17.
110 Id., p. 22.
111 Id., conclusiones, p. 32.
112 Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas
de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho inter-

En lo que respecta a las becas Valech, el Estado no ha reconocido el
error cometido ni ha tomado medidas concretas para responder a las
irregularidades. No es suficiente con actuaciones de cargo exclusivo de
los particulares, como la salida del rector de la Universidad UNIACC,
Daniel Farcas, a consecuencia del sumario interno iniciado por estas
denuncias, 113 sino que deben darse señales específicas de la voluntad de
que estos hechos no se repitan.
2.2 investigaciones y acciones penales
Junto con la obligación de adoptar medidas concretas de satisfacción
por los derechos conculcados, la obligación de reparar, en conjunto con
el deber de los Estados de garantizar los derechos reconocidos en los
instrumentos internacionales, implica reconocer los derechos, proveer
recursos judiciales efectivos para su ejercicio y, en caso de infracción,
sancionar a los responsables. 114 A este respecto, el principio 19 contra la
impunidad consigna que
Los Estados emprenderán investigaciones rápidas, minuciosas,
independientes e imparciales de las violaciones de los derechos
humanos y el derecho internacional humanitario y adoptarán
las medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente
en la esfera de la justicia penal, para que sean procesados, juzgados
y condenados debidamente. 115
A la luz de los estándares enunciados, es obligación del Estado investigar,
procesar, juzgar y sancionar debidamente a los autores de
estos delitos. En relación con el deber de reparar in integrum las consecuencias
dañosas del hecho, ello importa en la práctica que las sanciones
sean concordantes con el bien jurídico afectado por la conducta
delictiva y los derechos conculcados de las víctimas. 116 A eso alude la
recomendación al Estado de Chile en el Informe 2009 de administrar
justicia profundizando en las investigaciones abiertas y condenando a
los responsables a penas efectivas de privación de libertad. 117
Dos temas son relevantes este año para determinar si el Estado de
Chile ha cumplido con su deber de investigar, procesar, juzgar y san-
nacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, aprobados en la 56º sesión
de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, 19 de abril de 2005, n° 15-23.
113 Emol, “Daniel Farcas fue destituido de la rectoría de la UNIACC”, 2 de junio de 2010.
114 Cecilia Medina y Claudio Nash, Sistema interamericano de derechos humanos: Introducción
a sus mecanismos de protección, p. 21.
115 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1,
8 de febrero de 2005, principio 19.
116 Claudio Nash, Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1988-
2007), pp. 27-28.
117 Informe 2009, p. 43.
43

44
cionar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos: la
actuación del Programa de Derechos Humanos, y la facultad concedida
al Instituto de Derechos Humanos de interponer acciones legales respecto
de hechos que revistan carácter de crímenes de genocidio, lesa
humanidad o de guerra, tortura y desaparición forzada de personas. 118
De su revisión se desprende que en estas materias el Estado sí ha cumplido
con su deber.
2.3 el Programa de derechos humanos del Ministerio del interior
El Programa de Derechos Humanos es el órgano que durante la última
década ha ejercido la persecución penal pública en los casos de detenidos
desaparecidos y de ejecutados políticos entre 1973-1990.
Según las cifras entregadas por el Programa en mayo de 2010, hay 350
causas abiertas en Chile por desapariciones, torturas, entierros ilegales
o conspiraciones que datan del período dictatorial. Estas causas representan
un tercio de la cifra oficial de víctimas reconocidas, lo que quiere
decir que la mayoría de ellas aún no ha iniciado procesos judiciales.
Por esta razón, durante enero de 2010 el Programa presentó veinticuatro
nuevas querellas por delitos de lesa humanidad. 119 La iniciativa
se funda en la facultad que le concedió el artículo 10 transitorio de la
Ley 20.405 y constituye un paso positivo hacia la consecución de justicia
para todas las víctimas de los delitos cometidos entre 1973-1990.
Además, entre febrero y marzo familiares y abogados particulares presentaron
veintidós nuevas querellas, con lo cual el primer semestre de
2010 el Programa registró 46 acciones adicionales. 120
De ello se desprende que las víctimas desean participar activamente
en los procesos. Este anhelo debe contrastarse con opiniones de personeros
de derecha que se oponen a continuar con estos juicios, y con la actitud
que ha marcado al Programa de Derechos Humanos del actual Gobierno,
y que, en palabras de un asesor en temas de derechos humanos
del Presidente Piñera, puede entenderse como de “continuidad reflexiva”.
Esta expresión refleja el modo como se tramitarán los casos. No se
trata de un punto final, pero sí de una decisión estratégica que implica
proseguir algunos juicios y terminar otros. La reflexividad alude a
llevar solo aquellas causas que permitan obtener resultados concretos,
criterio que se integra en el contexto general de tratamiento de las violaciones
de los derechos humanos del pasado. Confirman lo anterior
las palabras del propio Presidente en relación con los indultos para los
118 Ley 20.405, artículo 3.6.
119 La Nación, “Gobierno presentará 24 querellas por delitos de lesa humanidad”, 7 de enero
de 2010.
120 Observatorio de Derechos Humanos, Boletín informativo 6, Universidad Diego Portales,
mayo de 2010.

militares responsables de la comisión de estos graves crímenes, en el
sentido de que su Gobierno aplicará el mismo criterio para civiles y
militares, pero también que “no va a ser un guardián de la historia sino
un constructor del futuro”. 121 De lo dicho se puede desprender que el
criterio definitorio no está en la naturaleza de los crímenes, ni en su
reprobabilidad social, sino más bien en ir construyendo futuro, incluso
a costa de las causas abiertas.
Poco después del cambio de mando, por ejemplo, el senador UDI Jovino
Novoa dijo que “después de treinta años mantener procesos abiertos
sin un resultado al final no satisface ni el interés de la justicia ni el
interés de las víctimas, y, de alguna forma, también perjudica la imagen
de las instituciones”. 122 En cuanto a la secretaria ejecutiva del Programa
de Derechos Humanos, Rossy Lama, ha declarado que la intención de
su organismo es agilizar las causas y buscar verdad y justicia para las
víctimas y sus familiares; con ese fin, desde marzo comenzó a recorrer
el país para conocer en detalle la situación de las agrupaciones de víctimas
y de los tribunales; el objetivo es hacer un catastro nacional de la
situación. 123
Otro ejemplo de la actitud de “continuidad reflexiva” asumida por
el Programa, y demostrada en la voluntad de catastrar el estado de las
causas, fue la respuesta pública de sus autoridades a propósito de que
se haya citado a declarar al ex comandante en jefe del Ejército Óscar
Izurieta, en la causa por el asesinato del cantante Víctor Jara. En la ocasión
se señaló que se autorizaban todas las gestiones que los abogados
del Programa consideraran necesarias en las causas vigentes. 124
121 El Mostrador, “Piñera advierte que se aplicará el mismo criterio para civiles y militares si han
cometido un delito de la misma gravedad”, 18 de julio de 2010.
122 El Mostrador, “Polémicas declaraciones del Presidente del Senado. Novoa critica que procesos
por DD.HH. sigan abiertos 30 años después”, 19 de enero de 2010. “Otra fuente del ala
liberal de la derecha plantea que ‘el fondo del tema no es tema’, aludiendo a que los procesos
‘tienen que seguir su curso como hasta ahora, con los tiempos de los tribunales de justicia.
¿O acaso pretenden que el Gobierno intervenga los tribunales? Eso, Piñera no lo va a hacer
jamás”. Según la nota de prensa, una fuente de RN afirma que “Piñera debería actuar ‘con tino
y prudencia’ en esta materia y permitir que los militares que cumplen con los requisitos para ello
puedan terminar de cumplir sus condenas acogidos a los beneficios a los que también pueden
acogerse otros condenados. Pero advierte que esto no significa ‘dejar en libertad a los Manuel
Contreras, por ejemplo’. Aunque tiene la convicción de que así Piñera ‘descomprimiría el tema
de los derechos humanos en su gobierno, dándole una salida a la presión que existe actualmente”.
Los dichos de Novoa suscitaron la respuesta de Mireya García, vicepresidenta de la AFDD:
“Jovino Novoa está expresando lo que siempre ha querido la derecha: que los crímenes cometidos
durante la dictadura queden en la más absoluta impunidad. Y lo está haciendo en forma
apresurada. Nosotros no esperábamos que fuera tan pronta la reacción a favor de la impunidad,
que dicho sea de paso siempre ha sido su objetivo político”.
123 Ministerio del Interior, Noticias, Rossy Lama: “Nos reuniremos con todas las agrupaciones
de familiares para agilizar al máximo las causas”, 28 de abril de 2010.
124 Emol, “Gobierno reconoce descoordinación tras citación a Izurieta”, 20 de mayo de 2010.
“Rossy Lama: ‘Acá lo que hubo fue una falta de cumplimiento a los estándares de trabajo internos’,
sentenció la directora. Esto, porque desde el 1 de abril existe un instructivo en el que
se consigna que todos los escritos emanados del programa deben ser revisados antes de ser
presentados ante el Tribunal, disposición que el abogado Cruz no respetó al apelar directamente
a la causa”.
45

46
Las dificultades hasta aquí dadas a conocer en la prensa llaman la
atención sobre problemas que existirían al interior del Programa entre
los abogados a cargo de las causas y las autoridades responsables frente
al Gobierno. Además del conflicto generado por la declaración de
Izurieta, antes señalado, la reciente citación a declarar del embajador
de Chile en Panamá, Alberto Labbé, volvió a producir roces dentro del
Programa. 125
Si bien estos antecedentes dan cuenta de una preocupación de las
nuevas autoridades por evaluar la situación de los derechos humanos,
las acciones legales que este diagnóstico puede arrojar no se han concretado.
Se desconoce si se presentarán más acciones judiciales, conforme
a las facultades que expresamente confirió la Ley 20.405. De lo
que se desprende de los incidentes públicos, pareciera que desde que
asumió el nuevo equipo de trabajo la labor del Programa se ha enfocado
más en organizarse que en impulsar o iniciar nuevas causas.
2.4 Facultad de presentar acciones legales
Al cierre de este Informe no existe claridad respecto de cómo se expresará
en la práctica la facultad del Instituto de Derechos Humanos de
presentar acciones legales. Durante la discusión del proyecto de ley que
lo creó, algunos diputados y senadores de la Alianza presentaron indicaciones
para suprimirla o limitarla, 126 lo que tuvo como consecuencia
que el Ejecutivo llegase a un acuerdo con la oposición y se restringiera
esta atribución. 127 El cambio propició reacciones negativas en la Cámara
de Diputados y en las organizaciones de víctimas, 128 por lo que el
Ejecutivo, mediante un veto aditivo, repuso esta facultad. 129 Finalmente,
en la ley aprobada la potestad del Instituto es amplia, y puede presentar
querellas por los delitos de genocidio, lesa humanidad o guerra, tortura,
desaparición forzada y tráfico ilícito de migrantes. 130
Así, surge una buena oportunidad de presentar acciones legales en
representación de las víctimas de tortura, delito que quedaba fuera
de las funciones del Programa y que bajo la nueva ley quedó expresamente
contemplado (art. 3, nº 6, Ley 20.405). Sin embargo, hasta
125 El Mostrador, “El conflicto en Interior por Programa de Derechos Humanos”, 7 de julio de
2010.
126 Los senadores Chadwick y Kuschel estuvieron por eliminarla. Historia de la Ley, Segundo
Informe Comisión de Derechos Humanos, cuenta en sesión 34, legislatura 355, 11 de julio de
2007, p. 306.
127 Historia de la Ley 20.405, discusión en sala, cuenta en sesión 49, legislatura 355, 5 de
septiembre de 2007, pp. 427-428. El acuerdo lo realizó el ministro Secretario General de la Presidencia,
José Antonio Viera-Gallo, con el senador Espina y el senador Chadwick.
128 Historia de la Ley 20.405, discusión en sala, informe de la comisión mixta, discusión en
sala, sesión 56, legislatura 357, 29 de julio de 2009, pp. 538-539. En particular opiniones de los
diputados Aguiló y Ojeda.
129 Historia de la Ley 20.405, veto presidencial, 5 de octubre de 2009.
130 Ley 20.405, artículo 3.6, inciso 2.

la fecha, debido al retraso en la instalación del Instituto, no se había
presentado ninguna acción.
El Programa de Derechos Humanos conserva la capacidad de interponer
nuevas querellas y de prestar asistencia legal a los familiares de
las víctimas si ellas así lo solicitan. 131
2.5 acciones civiles por violaciones a los derechos humanos
En el mensaje presidencial que introdujo la Ley 20.405 se confería al
Instituto la facultad de hacerse parte en las acciones civiles presentadas
por los familiares de las víctimas de la dictadura. 132 Esta atribución
fue rechazada por los diputados Cubillos, Salaberry, Vargas y Urrutia
en el primer informe de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara
Baja, 133 y el proyecto que finalmente pasó al Senado a segundo
trámite constitucional no contempló la posibilidad de coadyuvar en
los procesos civiles. 134
El deber del Estado de Chile, conforme al artículo 63 de la Convención
Americana y a sus obligaciones genéricas de respetar y garantizar
los derechos, exige disponer de recursos suficientes, eficaces, rápidos y
apropiados para la reparación. 135 Esto implica tanto recursos penales
como acciones civiles de reparación de perjuicios, 136 y también asegurar
que aquellos recursos sean efectivos, es decir, que sirvan para la finalidad
para la cual han sido establecidos. 137
La consagración de recursos se cumple garantizando que las víctimas
puedan presentar acciones judiciales y que éstas sean conocidas por los
tribunales. 138 Si bien el ordenamiento jurídico chileno permite presentar
demandas civiles ordinarias, el Programa no está facultado expresamen-
131 Ley 20.405, artículo 10 transitorio.
132 Historia de la Ley 20.405, Mensaje Presidencial, sesión 05, legislatura 353, 19 de mayo de
2005, p. 15.
133 Historia de la Ley 20.405, Primer Informe Comisión de Derechos Humanos, cuenta en sesión
65, legislatura 353, 18 de octubre de 2005, p. 84.
134 Historia de la Ley 20.405, Segundo Informe Comisión de Derechos Humanos, cuenta en
sesión 50, legislatura 354, 18 de julio de 2006, p. 151.
135 Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, “Principios y directrices básicos
sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de
derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer
recursos y obtener reparaciones”, aprobada en la 56º sesión, 19 de abril de 2005.
136 La Corte IDH señala que cuando no es posible volver las cosas al estado anterior a la violación,
la reparación implica el pago de indemnizaciones pecuniarias, para lo cual las víctimas
cuentan con los recursos judiciales que el sistema interno les provee. Claudio Nash, Las reparaciones
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1988-2007), p. 22: “La responsabilidad
del Estado se encuentra determinada por el derecho internacional, no solo en cuanto
a la tipicidad de la violación, sino que en todo lo que diga relación con las consecuencias del
hecho dañoso”.
137 Corte IDH, caso Trujillo Oroza, reparaciones, sentencia del 27 de febrero de 2002, Serie C
92, párr. 62; caso Bámaca Velásquez, reparaciones, sentencia del 22 de febrero de 2002, Serie
C 91, párr. 80; caso Castillo Páez, reparaciones, sentencia del 27 de noviembre de 1998, Serie
C 40, párr. 52.
138 Corte IDH, caso Claude Reyes y otros, sentencia del 19 de septiembre de 2006, Serie C
151, párr. 128.
47

48
te para ello en su mandato, tampoco el Instituto de Derechos Humanos;
ello queda a cargo de los abogados particulares de las víctimas.
En relación con la efectividad de los recursos, la jurisprudencia de
la Corte Suprema ha sido en general reacia a conceder estas acciones.
Mientras la Tercera Sala de la Corte Suprema suele rechazar las acciones
indemnizatorias en contra del Fisco, 139 la Segunda Sala –conociendo
en lo principal la acción penal por el delito de secuestro y/o
de homicidio– aceptó la indemnización civil presentada junto con la
acción penal, argumentando la imprescriptibilidad de ambas acciones.
140 Otros fallos del período rechazaron la acción civil interpuesta en
el proceso penal porque, a juicio de los sentenciados, el juez del crimen
carecía de la capacidad de referirse a cuestiones que no tenían que ver
directamente con el delito materia del proceso principal. 141 En la práctica,
las situaciones descritas corresponden a procesos de largo aliento
cuyo resultado no se visualiza porque no se sabe cómo interpretarán los
jueces las normas pertinentes.
Así, si para la mayoría de los jueces de la Tercera Sala los tratados de
derechos humanos no prevén la imprescriptibilidad de las acciones civiles,
para los de la Segunda Sala penal, en cambio, esta imprescriptibilidad
se puede desprender de la regla general. Es decir, que ante graves
violaciones a los derechos humanos la prescripción es inaplicable tanto
en materia penal como civil.
Algunos fallos de este año agregan un tercer elemento a la consideración
de la procedencia de las acciones civiles de indemnización. Se
trata de la modificación al Código Procesal Penal que en 2005 limitó las
facultades del juez penal de conocer, en los procesos criminales principales,
las acciones civiles ligadas a los mismos delitos. Ello implica
rechazar las acciones civiles incoadas en los procesos penales, negando
entonces las indemnizaciones solicitadas.
139 Corte Suprema, fallos caratulados Chadwick con Fisco, Rol 2797-07, Paredes con Fisco,
Rol 3458-2006, Muller con Fisco, Rol 2152-2007, Rodríguez con Fisco, Rol 5234-2007, Weibel
con Fisco, Rol 4163-2007, Espinoza con Fisco, Rol 3220-2007, Ramírez con Fisco, Rol 4847-
2007, Castro Maldonado con Fisco, Rol 4794-2007, Rojas con Fisco, Rol 6986-2007, Retamales
con Fisco, Rol 5600-2007, Peña Solari con Fisco, Rol 514-2008, Reyes Gallardo y otros con
Fisco, Rol 4292-2007, Lagos con Fisco, Rol 1597-2008, Del Campo con Fisco, Rol 4774- 2007,
Carrasco con Fisco, Rol 4771-2007, Ávila con Fisco, Rol 3540-2007, Vargas con Fisco, Rol
5243-2007 y López con Fisco, Rol 5570-2007.
140 Corte Suprema, Secuestro calificado de Sergio Tormen Méndez y Luis Guajardo Zamorano,
Rol 3907-2007, sentencia del 21 de enero de 2009, considerandos vigésimo noveno a vigésimo
tercero. Ver también Secuestro calificado de David Urrutia Galaz, Rol 4691-2007, sentencia del
28 de enero de 2009, y Secuestro calificado de Luciano Aedo Hidalgo, Rol 6349-08, sentencia
del 23 de julio de 2009.
141 Corte Suprema, Secuestro calificado de Darío Francisco Miranda Godoy, Jorge Gerardo Solovera
Gallardo y Enrique Jeria Silva, Rol 695-08, sentencia del 8 de marzo de 2009. Ver también
Corte Suprema, causa caratulada Canales Varas Hernán y otros, Rol 4087-08, sentencia del 13
de agosto de 2009, y Homicidio calificado de Bernardo Lejderman Konujowaska y María Del
Rosario Ávalos Castañeda, Rol 969-08, sentencia del 25 de mayo de 2009.

De lo expuesto se desprende que el derecho de las víctimas al recurso
se ve obstruido por sentencias contradictorias en el ámbito civil y en lo
penal, puesto que queda a la discreción de los jueces y de la conformación
de la sala.
Se dijo ya que la obligación genérica del Estado de garantizar recursos
efectivos supone que sean idóneos para los objetivos que se
proponen, 142 esto es, que sirvan para reparar a las víctimas del daño que
se les ha causado. 143 Por eso los principios de Naciones Unidas para la
reparación de las víctimas recomiendan que “las disposiciones nacionales
sobre la prescripción (…), incluida la prescripción de las acciones
civiles y otros procedimientos, no [sean] excesivamente restrictivas”. 144
De este modo se busca asegurar que las demandas civiles en los casos
de graves delitos a los derechos humanos no se vean limitadas en su
derecho a reparaciones efectivas. 145
La Tercera Sala de la Corte Suprema, integrada principalmente por
los ministros Adalís Oyarzún, Héctor Carreño, Pedro Pierry, Sonia Araneda
y Haroldo Brito, desechó en casi todas las sentencias del último
año la demanda civil en contra del Fisco. 146 En opinión de ese tribunal,
las acciones civiles que persiguen la indemnización de un daño
cometido por el Estado son de carácter patrimonial, ya que buscan hacer
efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado. Así, ante la
ausencia de una norma que regule la imprescriptibilidad genérica de
estas acciones en el derecho internacional, se debe recurrir a las normas
comunes que consagran esta materia. Por ende serían aplicables los artículos
2.497 y 2.332 del Código Civil, que prescriben estas acciones en
el plazo de cuatro años contados desde la comisión del ilícito. 147
142 Corte IDH, caso Usón Ramírez vs. Venezuela, sentencia del 20 de noviembre de 2009, Serie
C 207, párr. 129.
143 Corte IDH, caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia del 22 de noviembre de 2005, Serie
C 135, párr. 184.
144 Corte IDH, caso Trujillo Oroza, reparaciones, sentencia del 27 de febrero de 2002, Serie C
92, párr. 62, caso Bámaca Velásquez, reparaciones, sentencia del 22 de febrero de 2002, Serie
C 91, párr. 80, y caso Castillo Páez, reparaciones, sentencia del 27 de noviembre de 1998, Serie
C 40, párr. 52.
145 Caso Bámaca Velásquez y caso Castillo Páez, ídem anterior.
146 Corte Suprema, fallos caratulados Chadwick con Fisco, Rol 2797-07, Paredes con Fisco,
Rol 3458-2006, Muller con Fisco, Rol 2152-2007, Rodríguez con Fisco, Rol 5234-2007, Weibel
con Fisco, Rol 4163-2007, Espinoza con Fisco, Rol 3220-2007, Ramírez con Fisco, Rol 4847-
2007, Castro Maldonado con Fisco, Rol 4794-2007, Rojas con Fisco, Rol 6986-2007, Retamales
con Fisco, Rol 5600-2007, Peña Solari con Fisco, Rol 514-2008, Reyes Gallardo y otros con
Fisco, Rol 4292-2007, Lagos con Fisco, Rol 1597-2008, Del Campo con Fisco, Rol 4774- 2007,
Carrasco con Fisco, Rol 4771-2007, Ávila con Fisco, Rol 3540-2007, Vargas con Fisco, Rol
5243-2007, y López con Fisco, Rol 5570-2007.
147 El artículo 2.320 establece que “toda persona es responsable no solo de sus propias acciones,
sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado (…). Pero cesará la obligación de
estas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe,
no hubieren podido impedir el hecho”.
El artículo 2497 preceptúa que “las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a
favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y
corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de
lo suyo”.
49

50
La Corte Suprema afirma de modo literal y exacto en todos sus fallos:
Que el carácter especial de la responsabilidad extracontractual
del Estado, y la circunstancia de regirse por normas y principios
del Derecho Público, no es óbice para que en determinados
aspectos, como lo es la indemnización de los daños causados
injustamente a los afectados por la actividad de sus agentes,
pueda quedar sujeta al derecho común, en ausencia de una regulación
específica diferente;
Que la reparación de los perjuicios efectivos o morales experimentados
por las víctimas de la acción del Estado es una
cuestión de naturaleza patrimonial, que se distingue de otros
ámbitos de la responsabilidad que ella irroga y en la que el ordenamiento
jurídico nacional no sólo no rechaza la aplicación
de las normas del derecho privado que versan sobre la prescripción
de las acciones correspondientes, sino que ordena de modo
terminante que ellas rijan en este asunto;
Que, al respecto, el artículo 2.497 del Código Civil previene que
las reglas de este cuerpo legal relativas a la prescripción se aplican
igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias,
de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales y de los individuos particulares que tienen la libre
administración de lo suyo, de suerte que, en defecto de otra disposición
concerniente a la prescripción de las acciones, mediante
las cuales se reclama la reparación de perjuicios por parte
del Estado, tales acciones indemnizatorias han de atenerse a las
normas del Código Civil referentes a la materia;
Que, en relación con este tema, cabe agregar que no es posible
desconocer el mandato expresamente impartido por la antes citada
disposición del artículo 2.497 del Código Civil, so pretexto
de una supuesta imprescriptibilidad de las acciones de perjuicios
en contra del Fisco, que no tiene cabida en nuestro ordenamiento
positivo ni puede fundarse en la especial naturaleza
de la responsabilidad estatal, porque ello importaría ignorar un
mandato legal expreso contenido en la normativa vigente;
Que, siendo imperativo estarse en la especie a las reglas sobre
prescripción del Código Civil, corresponde tener en consideración
aquélla que se contiene en el artículo 2.332 de este cuerpo
legal, el cual se refiere directamente a la materia, al establecer

que las acciones relacionadas con la responsabilidad extracontractual
prescriben en cuatro años contados desde la perpetración
del acto. 148
En estos casos, la Corte, junto con aplicar las normas comunes, interpreta
textualmente los tratados de derechos humanos, buscando en
ellos una disposición expresa que regule la materia. Si bien es cierto
que ni la Convención Americana ni los Convenios de Ginebra hacen
mención expresa de la prescripción civil como tal, su sentido nunca ha
sido establecer reglas precisas sino sentar estándares y líneas de acción
para que los Estados puedan regular sus situaciones internas. 149 El derecho
internacional se presenta a sí mismo como un sistema subsidiario,
que opera cuando los mecanismos internos han fallado. 150 En lo referente
al deber de los tribunales en relación con los tratados de derechos
humanos, en la sentencia Almonacid Arellano y otros la Corte IDH ha
expresado ser
consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos
al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar
las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico interno.
Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional
como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sus
jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos
a ella, lo que los obliga a velar por que los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde su
inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer un “control de constitucionalidad” entre
las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente
el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana. 151
148 Corte Suprema, caratulado Carrasco con Fisco, Rol 4771-2007, sentencia del 10 de junio de
2009, considerandos primero a quinto de la sentencia de reemplazo.
149 Cecilia Medina y Claudio Nash, Sistema interamericano de derechos humanos: Introducción
a sus mecanismos de protección, p. 20.
150 Ariel Dulitzky, “Alcance de las obligaciones internacionales de los derechos humanos”, capítulo
III, en Claudia Martín, Diego Rodríguez-Pinzón y José Guevara, Derecho internacional de
los derechos humanos, México, Universidad Iberoamericana, Academia de Derechos Humanos
y Derecho Internacional Humanitario, Washington College of Law, American University, 2004,
pp. 79-81.
151 Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de
2006, Serie C 154, párr. 124.
51

52
Un avance en lo que respecta a este estándar es la sentencia dictada
el 8 de abril de 2010 en la causa Ortega Fuentes vs. Fisco, en donde la
Tercera Sala de la Corte Suprema, integrada por los ministros Héctor
Carreño, Pedro Pierry y Haroldo Brito, y los abogados integrantes Nelson
Pozo y Maricruz Gómez de la Torre, acogió la demanda de indemnización
de perjuicios con las siguientes razones:
En concepto de esta Corte no es posible sostener la inexistencia
de responsabilidad del Estado en esta clase de infracciones con
argumentaciones como la que señala el fallo de segunda instancia,
porque el valor Justicia que orienta el Derecho y la convivencia
social rechaza tal posibilidad, al extremo que el Derecho
Internacional, como ya se ha señalado en los fundamentos de
esta sentencia, ha recogido el criterio que predica que todo daño
ha de ser reparado. Además, tal alegación desconoce la naturaleza
del hecho que motiva la indemnización solicitada cuando
reclama el sistema de responsabilidad extracontractual, porque
si bien es cierto que la cuestión está desvinculada de lo contractual
ello no implica que haya de hacerse aplicación de este régimen
que comprende la cuestión de la culpa y el dolo referidos
a un agente determinado. No es necesario ocuparse de acreditar
estos supuestos de responsabilidad en los causantes directos
del daño, porque inequívocamente los hechos han podido acaecer
porque el mismo Estado actuó de manera dolosa cuando
desarrolló en forma reiterada conductas lesivas a los derechos
fundamentales, esto es, cuando conocidamente integrantes de
sus órganos de seguridad se involucraron en torturas, desapariciones
forzadas y muertes, entre otros graves atentados. 152
De los hechos relatados en esta parte se puede concluir que el Estado
de Chile tiene un deber pendiente en relación con sus obligaciones
de reparación. Si bien se ha avanzado en establecer responsabilidades
penales y sancionar a los culpables de los delitos, no se ha satisfecho administrativa
ni judicialmente el deber de reparación efectiva del daño
causado a las víctimas de los hechos ocurridos entre 1973-1990.
152 Corte Suprema, caratulado Ortega Fuentes con Fisco, Rol 2080-08, sentencia del 8 de abril
de 2010, considerando decimocuarto.

3. conclusiÓn Y recoMendaciones
Los acontecimientos del período evidencian que en materia de verdad
y justicia aún quedan temas pendientes. Por esta razón se recomienda
que el Estado de Chile persiga los siguientes objetivos:
1. Reconstruir la memoria histórica aportando los recursos suficientes
para el adecuado funcionamiento del Museo de la Memoria y
el Instituto de Derechos Humanos.
2. Dotar al Programa de Derechos Humanos de los recursos para proseguir
con la investigación y sanción de los responsables de los
delitos cometidos entre 1973-1990. Para ello debe establecer una
colaboración activa con los tribunales y sus organismos auxiliares.
3. Establecer reparaciones efectivas para las víctimas tanto en el ámbito
penal como en el civil y en el administrativo.
4. Puesto que no ha habido cambios en esta materia, se reitera la
recomendación de años anteriores sobre derogar el decreto ley de
amnistía y modificar el art. 150, 150A y 150B del Código Penal,
adecuándolo a la Convención contra la Tortura.
53

PROtEStA SOCIAL Y
DERECHOS HUMANOS
sÍntesis
En lo que respecta a la protesta social en Chile, el año 2010 se inauguró
con el Presidente de la República visitando las dependencias de
las Fuerzas Especiales de Carabineros, la unidad a cargo del control de
las movilizaciones sociales, donde afirmó que solo una policía temida
podría realizar correctamente su trabajo, para lo cual contribuiría enviando
los proyectos de ley necesarios al Congreso.
Ello ilustra cómo el cambio de coalición política en el Poder Ejecutivo
ha impactado en las prácticas policiales de control de la protesta
social. Las mismas autoridades policiales se sienten más seguras y respaldadas
en la persecución del delito, expresión con la que se refieren
autoridades y Carabineros a las movilizaciones.
Pero, al igual que en años anteriores, el control de las movilizaciones
sociales elude el debate de fondo, el que atañe a los reclamos ciudadanos,
y las noticias se centran en los abusos policiales, en los desalojos
de establecimientos educacionales, en las detenciones y en los ataques
a la labor periodística.
Este año, además, se advierten nuevas prácticas en el control de las
protestas.
En el ámbito judicial, por su parte, se han evidenciado algunos avances,
como el procesamiento del agresor del periodista Víctor Salas, y
retrocesos, como se detallará a propósito de una acción de tutela laboral
decidida en Valparaíso.
Palabras clave: Protesta, movilizaciones, libertad de expresión, criminalización
de la protesta social, violencia policial.
introducciÓn
A principios de 2010, el Presidente de la República, Sebastián Piñera,
visitó los cuarteles de las Fuerzas Especiales de Carabineros en vísperas
55

56
de la celebración del Día del Joven Combatiente, quizás una de las fechas
más conflictivas para los encargados de controlar el orden público.
Este tipo de actividades debe evaluarse cuidadosamente, ya que un apoyo
a todo evento de la actuación de las fuerzas policiales podría implicar
una autorización, cuando no una invitación, a comportarse con discrecionalidad
en el control de las movilizaciones, situación preocupante
en tanto las fuerzas policiales en Chile no se encuentran especialmente
limitadas al momento de controlar el orden público. 1
Una comunión demasiado estrecha entre el Presidente de la República
y las FF.AA. y de Orden podría atentar contra la relación definida
constitucionalmente para ambas figuras, en que las segundas son “obedientes
y no deliberantes”, y su sujeción se basa en “sus respectivas
leyes orgánicas”. 2
Al igual que en ediciones anteriores del Informe, este año mucha
información se obtuvo a través de medios de comunicación no tradicionales,
como blogs de noticias independientes, lo que obedece al silenciamiento
que afecta a algunas informaciones, producto, entre otras
razones, de la concentración en la propiedad de los medios de comunicación.
3 Quedará de manifiesto, por ejemplo, cuando se aborde la protesta
de los trabajadores de la minera Collahuasi durante 2010. Las informaciones
relativas a la llegada de un avión Hércules de la Fuerza Aérea
con personal de Carabineros, destinado a disolver las movilizaciones de
una empresa privada, fueron obviadas por los principales medios chilenos.
Otro ejemplo: mientras los medios tradicionales llenaban páginas
y noticiarios con las huelgas de hambre en Cuba, pasaron tres o cuatro
semanas antes de que consignaran la noticia de un grupo de comuneros
mapuche encarcelados que protestaban de la misma manera. 4
Quienes participan de las manifestaciones y protestas que se analizan
reclaman todos la ausencia de diálogo y un reclamo social de
fondo que la atención en la protesta no hace sino ocultar. El ciclo es similar
en todas las situaciones: ausencia de instancias de diálogo entre
la ciudadanía y el Estado para la evaluación, el diseño y la ejecución de
políticas públicas; protesta en que las personas hacen ver su malestar
sobre la forma en que el Estado desarrolla esas políticas; criminalización
(vía acciones legales) y deslegitimación de la protesta a través de
un llamado a un diálogo cuyas instancias no son efectivas; y comienzo
del ciclo nuevamente.
1 Informe 2009, p. 61.
2 Constitución Política de la República, art. 104, incisos 2º y 3º.
3 Ver, sobre concentración de los medios de comunicación, Informe 2007, pp. 67-71, e Informe
2008, pp. 36-39. Además, Asociación por los Derechos Civiles, El precio del silencio: Abuso de
publicidad oficial y otras formas de censura indirecta en América Latina, Buenos Aires-Nueva
York, ADS-OPI, 2008, p. 16.
4 Radio Universidad de Chile, “Organizaciones mapuche: ‘El Gobierno montó un cerco informativo
para silenciar la huelga de hambre”, 2 de agosto de 2010.

Un caso emblemático es el de las movilizaciones estudiantiles iniciadas
en 2006. Sus actores han señalado insistentemente que se les
excluyó de todas las instancias de discusión que rodearon la aprobación
de la Ley General de Educación (LGE); se les invitó a instancias
informativas e instructivas, nunca para consultar su opinión, 5 lo que
concuerda con la idea expresada por la entonces ministra de Educación,
Mónica Jiménez, al declarar que se había escuchado a todas “las personas
competentes”. 6
La lógica de las movilizaciones estudiantiles de 2010 es la misma. En
mayo, Julio Sarmiento, presidente de la Confederación de Estudiantes
de Chile (Confech), indicaba la ausencia de instancias reales de participación
para los universitarios: “Nosotros veníamos [a reunión con el
ministro de Educación] a esperar respuestas concretas y esas respuestas
concretas no están”. 7 En agosto, cerca de mil estudiantes manifestaron
su descontento por el alza de las tarifas del transporte público, la PSU
y la educación pública. Sarmiento volvió a señalar que se “habla mucho
de voluntad de diálogo, pero no de ofrecer un diálogo que sea efectivo
ni vinculante con nada”, 8 y que por ello “no queda otra forma que la movilización
para hacer sentir el malestar o para demostrar las posiciones”.
De acuerdo a la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión,
son esos motivos los que justifican las movilizaciones sociales: grupos
desplazados del diálogo político, y aquellos que carecen de las herramientas
para llegar a los medios de comunicación social, recurren a la
protesta porque encuentran en ella el único mecanismo posible para
hacer sentir sus demandas, 9 en contraste con las vías expeditas que poseen
los funcionarios públicos o los actores privados económicamente
influyentes para hacer sentir su voz.
La deslegitimación es inmediata: “Nos hemos sacado la mugre –
afirma el ministro de Educación, Joaquín Lavín– para que los jóvenes
puedan entrar a clases y salvar el año pese al terremoto y tsunami; entonces
hacer un paro para perder clases yo sinceramente lo encuentro
incomprensible”. 10 Meses después diría: “Reconozcámoslo, este no es
un año para paros (…) créanme que como ministro de Educación voy
a ser la persona número uno en trabajar 24 horas al día para que esa
educación pública y gratuita sea también de calidad”. 11
5 Informe 2009, pp. 46-51.
6 Id., p. 47, cita 5. El destacado es nuestro.
7 Emol, “Universitarios confirman movilización nacional, tras reunión con Lavín”, 10 de mayo de
2010. Emol, “Miles de universitarios marchan por el centro de Santiago”, 12 de mayo de 2010.
8 Radio Cooperativa, “Marcha convocó a un millar de estudiantes en Santiago”, 4 de agosto
de 2010.
9 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2005, OEA/ser.L/V/II.124 Doc.
7, 27 de febrero de 2006, p. 129, www.cidh.org.
10 Emol, “Lavín manifiesta su descontento por paro universitario anunciado para este miércoles”,
11 de mayo de 2010.
11 LaTercera.cl, “Ministro Lavín: ‘Este no es un año para paros”, 6 de agosto de 2010.
57

58
Lo que el ministro no advierte es que las críticas no son personales.
Las protestas no cuestionan su desempeño individual ni su interés por
mejorar la educación pública, sino que se trata de movimientos encaminados
a hacer sentir sobre las autoridades el control ciudadano o,
en palabras del Tribunal Constitucional, el “control democrático de la
gestión gubernamental”. 12 Como afirma la Relatoría para la Libertad de
Expresión, “el funcionamiento de la democracia exige el mayor nivel
posible de discusión sobre el funcionamiento de la sociedad y del Estado
en todos sus aspectos”. En el ejercicio de ese control tiene un papel
fundamental la opinión pública, por una parte, y una especial sujeción
a esa crítica de los funcionarios públicos, por otra. 13
Es lo que ocurrió con las protestas de la VIII Región a propósito del
uso de los fondos para la reconstrucción luego del terremoto de febrero
de 2010. En Tomé, Constitución, Concepción, Talcahuano y San Pedro
de la Paz, los vecinos reclamaron por la lenta actuación de las autoridades
regionales. Las protestas, que terminaron con varias personas detenidas
por bloqueo de caminos y carreteras, 14 fueron calificadas por la
intendenta Jacqueline van Rysselberghe como “innecesarias (…), sobre
todo la de Talcahuano, porque han recibido 4.000 millones en recursos
directos e indirectos por parte del Gobierno”. 15 La intendenta cree que
la movilización no se justifica porque hay dineros. Pero los ciudadanos
estimaron lenta la asignación de personal, el otorgamiento de beneficios,
el acceso a planes de vivienda y de reconstrucción del comercio en
la zona, y por ello es que protestaban. Las funciones públicas, así como
los asuntos que a través de ella se definen, demandan, como indica la
Relatoría, “debates activos, firmes y desafiantes sobre todos los aspectos
relativos al funcionamiento de la sociedad (…) derecho [que] cubre debates
que pueden ser críticos o incluso ofensivos para los funcionarios
públicos, los candidatos a ocupar cargos públicos o las personas vinculadas
a la formación de la política pública”. 16
Considerando que las autoridades a menudo se refieren a quienes
participan en las protestas como delincuentes, y que califican las movilizaciones
como actos delictivos, siempre perseguidos criminalmente,
todo lo anterior amerita una especial revisión. Así, en adelante se ex-
12 Tribunal Constitucional, Rol 634, 9 de agosto de 2007, considerando 9º a propósito del derecho
de acceso a la información.
13 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2009, OEA/ser.L/V/II.124 Doc.
51, 30 de diciembre de 2009, pp. 129 y 247-253 (“Los funcionarios públicos (…) tienen un umbral
distinto de protección, que les expone en mayor grado al escrutinio y a la crítica del público,
lo cual se justifica por el carácter de interés público de las actividades que realizan”).
14 La Nación, “Terremoto: Protestas en Tomé y Constitución culminan con ocho detenidos”, 9
de abril de 2010, y Radio Cooperativa, “Vecinos retomaron protestas en Concepción por soluciones
habitacionales”, 5 de abril de 2010.
15 Centro de Políticas Públicas, “Talcahuano y Concepción: Vecinos protestan por la lenta respuesta
en reconstrucción”, 15 de abril de 2010, www.politicaspublicas.net.
16 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2009, p. 248.

plora la postura oficial del Poder Ejecutivo frente a la protesta; luego
se revisan informaciones relevantes en materia de protesta social en
Chile –como detenciones y agresiones a periodistas que cubren actos
de protesta, o las nuevas movilizaciones estudiantiles y la respuesta oficial
que han originado–, y finalmente se abordan algunas decisiones
judiciales relevantes en materia de derechos humanos y protesta social.
1. caMBio en el Poder eJecutivo
Entre las novedades que ha acarreado el cambio de gobierno destacan
la analogía que las nuevas autoridades establecen entre las personas
que toman parte de las movilizaciones y los delincuentes, y las propuestas
de reforma legal, todas contrarias a los estándares del derecho
internacional de los derechos humanos.
1.1 la “arenga” a carabineros
El Presidente de la República, Sebastián Piñera, representante de la derecha
y la centroderecha, definió tempranamente su postura frente a
la protesta. Como cada 29 de marzo, movimientos sociales populares
ligados a la izquierda se aprestaban a conmemorar el Día del Joven
Combatiente, fecha en que se recuerda el asesinato de los hermanos Rafael
y Eduardo Vergara, ocurrido en 1985 en el contexto de la represión
policial y militar a las jornadas de movilizaciones que por entonces se
habían acrecentado; 17 desde ese día, los medios chilenos recuerdan el
suceso principalmente para destacar las jornadas de protesta, algunas
de ellas acompañadas de hechos de violencia, levantamiento de barricadas
y cortes de tránsito en poblaciones de la periferia de Santiago.
En vísperas de la conmemoración del Día del Joven Combatiente del
año 2010, ocurrió un hecho inédito desde la vuelta a la democracia. El
Presidente concurrió a las dependencias de las Fuerzas Especiales de Carabineros,
unidad a cargo de “restablecer el orden público quebrantado
y garantizar la seguridad pública”, 18 para señalar que “la labor que [las
Fuerzas Especiales] van a desempeñar en proteger el derecho a vivir en
paz y tranquilidad de la inmensa mayoría de los chilenos va a contar con
todo el apoyo del gobierno que yo dirijo”; en la ocasión opinó que la fecha
se caracteriza por ser una jornada de “violencia, destrucción, muerte
y dolor”. 19 El Presidente indicó que corresponde a Carabineros de Chile
17 Pedro Rosas, Rebeldía, subversión y prisión política: Crimen y castigo en la transición chilena
1990-2004, Santiago, LOM, 2004, p. 80.
18 www.carabineros.cl.
19 La Nación.cl, “Piñera coordina seguridad por Día del Joven Combatiente”, 29 de marzo de
2010.
59

60
cumplir y hacer cumplir la ley con “mano firme contra la delincuencia
(…) [y] como Presidente de Chile se los agradezco en forma anticipada”. 20
En primer término, este gesto puede ser mal entendido por los funcionarios
policiales, quienes podrían estimar que se les da carta blanca
para controlar las movilizaciones, aun cuando se insista en la necesidad
de obrar dentro del marco legal. 21 Por ello algunos criticaron la actuación
presidencial: para el diputado Gabriel Ascencio (DC), por ejemplo,
la visita fue una “provocación inaudita”, pues “ir hasta el cuartel de las
Fuerzas Especiales significó la aprobación presidencial para la represión
injustificada que pudiera ocurrir”. 22
Lo prudente es abstenerse de justificar anticipadamente los actos policiales.
El subsecretario de la Policía de Investigaciones, Mario Desbordes,
indicó que “les estamos pidiendo [a ambas policías] que usen todas
y cada una de esas facultades que les otorga la ley para que trabajen con
toda la confianza del mundo”. 23 Consultado sobre cuánto contribuyen a
dicha confianza los actos públicos de arenga presidencial, sostuvo que
hasta hace poco tiempo atrás (…) [las policías] no sentían el
respaldo para actuar frente a la delincuencia. Pero cuando el
Presidente Piñera va al área de Fuerzas Especiales en el Día del
Combatiente y les dice “señores, yo los voy a apoyar en la medida
que cumplan la ley dentro del marco legal (sic); cuenten
conmigo y usen todas sus facultades para este propósito”, la disposición
cambia. 24
El subsecretario añadió:
Nosotros queremos que la gente de bien, el ciudadano que trabaja
y se esfuerza (…) le tenga respeto y aprecio a su policía,
pero que el delincuente también no solo le tenga respeto sino
también temor.
Estas declaraciones, que provienen de una voz autorizada dentro del
Estado, pueden interpretarse como que la autoridad tiende a calificar a
20 Radio Cooperativa, “Piñera arenga a Carabineros ante el ‘Joven Combatiente”, 28 de marzo
de 2010.
21 Además, es preciso advertir lo lato del marco legal que impone (o debiera imponer) límites al
actuar policial, con tipos penales amplios y vagos sobre los cuales las policías pueden justificar
cualquier acto de represión, al tiempo que los procedimientos de sanción criminal para los usos
abusivos de la fuerza, o de sus facultades, se desarrollan en instancias administrativas internas
y, en el mejor de los escenarios, en la justicia militar, es decir, son juzgados por pares. Informe
2009, pp. 69-73.
22 La Nación.cl, “Ascencio califica como una ‘provocación inaudita’ la visita de Piñera a Fuerzas
Especiales”, 28 de marzo de 2010.
23 El Mostrador, “El actual sistema carcelario es espantoso y el Sename ha sido destruido”, 25
de julio de 2010.
24 Id.

los ciudadanos que deciden protestar de “delincuentes”. El propio Presidente
de la República ha afirmado que las policías merecen respeto
y que deben ser temidas para cumplir con mayor eficacia su labor; 25 y
antes había dicho: “Está claro que los padres, familiares y amigos de los
hermanos Vergara tienen todo el derecho a recordar sus muertes, pero
no tienen ningún derecho a alterar el orden público ni a poner en riesgo
la vida, ni la propiedad de las personas”. 26 La expresión es equívoca
pues sí existe un derecho constitucional a la movilización y la idea de la
preservación del orden público no pone fin a la discusión. 27
En segundo lugar, vale la pena insistir en los estándares del derecho
internacional de los derechos humanos relativos a la regulación
de las protestas sociales. De acuerdo a la Relatoría para la Libertad de
Expresión,
no se puede considerar el derecho de reunión y manifestación
como sinónimo de desorden público para restringirlo per se
(…), un agente no puede denegar un permiso porque considera
que es probable que la manifestación va[ya] a poner en peligro
la paz, la seguridad o el orden públicos, sin tener en cuenta si
se puede prevenir el peligro a la paz o el riesgo de desorden
alterando las condiciones originales de la manifestación (hora,
lugar, etc.). 28
En otras palabras, lo que haya ocurrido en jornadas pasadas no es señal
inequívoca de que volverá a ocurrir. Además, en la conmemoración
del Día del Joven Combatiente en 2009 hubo actos de violencia grave,
pero provenientes de las fuerzas policiales: una niña de doce años fue
baleada por Carabineros. 29 Antes de que se conociera la procedencia del
disparo, e incluso una vez hecha pública la acción policial, el Estado ya
había respaldado su labor.
La jornada concluyó en 2010 con 97 detenidos y la prensa, en general,
celebró la tranquilidad de la jornada, producto, se dijo, de un plan
25 Radio Cooperativa, “Piñera adelantó medidas para mejorar gestión en Carabineros”, 27 de
abril de 2010.
26 LaNación.cl, “Piñera coordina seguridad por Día del Joven Combatiente”. La identificación
de las protestas públicas con la delincuencia aparece más clara cuando se analiza la agenda de
seguridad pública del Estado.
27 Sobre el derecho a la protesta, ver Informe 2009, pp. 51-57. Las palabras del ministro del
Interior son claras respecto de la preferencia del Estado chileno: “Yo respeto mucho el dolor y el
derecho de la señora Luisa Toledo y del padre de los hermanos Toledo [sic] y de sus familiares y
amigos para conmemorar en este día la muerte de los hermanos Toledo, pero así como respeto
el derecho de ellos, tengo que decir que hay otro derecho que es tan o más importante. El derecho
de miles, millones de otras personas chilenas que quieren llegar a sus casas tranquilos,
en paz, que no quieren que sus hijos queden expuestos a ser víctimas de un atentado, de una
bomba incendiaria, de un disparo o una piedra”. El Mostrador, “Restablecen toque de queda en
Concepción por Día del Joven Combatiente”, 29 de marzo de 2010 (el destacado es nuestro).
28 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2005, pp. 150-151.
29 Informe 2009, pp. 66-67.
61

62
preventivo de control de las movilizaciones que incluyó reuniones previas
entre alcaldes, intendentes y Carabineros, todo ello coordinado desde
el Gobierno central. Entre las medidas destacaron cerca de 13 mil
funcionarios de Carabineros en las calles para controlar las protestas, 30
la militarización de algunas regiones del país, como aconteció en Concepción,
y el restablecimiento del toque de queda en la misma ciudad,
una medida administrativa de restricción del libre tránsito.
Este nuevo plan de acción frente a la protesta social debe situarse en
el marco ideológico de un Gobierno que parece no creer que los derechos
humanos impongan límites estrictos al actuar estatal en materia
de orden público. En efecto, la militarización del conflicto social fue
promovida desde los partidos políticos hoy en el Gobierno. Gustavo
Hasbún, diputado de la UDI, calificó como actos de delincuencia las
manifestaciones sociales del Día del Joven Combatiente, e indicó que el
Gobierno anterior “fracasó en materia de delincuencia, pero además ha
tenido un ‘complejo de los derechos humanos’. Ese complejo es creer
que al darles atribuciones a las policías éstas serán represivas, y eso
no es real”. 31 Algunos alcaldes gobiernistas celebraron la ausencia de
disturbios: el alcalde de Conchalí, Rubén Malvoa (RN), dijo que en su
comuna “todo fue tranquilo, sin fogatas ni manifestaciones”. 32
1.2 agenda de seguridad pública
La visita del Presidente a los cuarteles policiales se acompañó de anuncios
en materia legislativa del orden público que contravienen los estándares
del derecho internacional de los derechos humanos y están
en pugna con las recomendaciones que la Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión publicó en 2009 para los Estados de la región.
Al dirigirse a los funcionarios de Fuerzas Especiales, el Presidente
Piñera los llamó a hacer uso de todas sus facultades, pero también se
refirió a la necesidad de concederles otras nuevas, en razón del número
de funcionarios que es víctima del delito de maltrato de obra y palabra.
De acuerdo a estadísticas de la institución, durante 2009 se presentaron
1.460 denuncias por violencia física en justicia militar y 597 por maltrato
de palabra. 33 En respuesta a estas cifras, el Presidente señaló que propondría
reformas destinadas a “facilitar la labor de la policía”, señalando
que merecen respeto, resguardo y temor: “Un carabinero respetado y
temido es un carabinero que cumple con mayor eficacia su misión”. 34
30 Emol, “Protestas por ‘Día del Joven Combatiente’ terminaron con 97 detenidos”, 30 de marzo
de 2010.
31 La Nación.cl, “Día del Joven Combatiente: Hasbún dice que fue ‘el más tranquilo en 10
años”, 30 de marzo de 2010.
32 Id.
33 El Mercurio, “2 mil casos al año de maltrato a carabineros”, 29 de abril de 2010.
34 Radio Cooperativa, “Piñera adelantó medidas para mejorar gestión en Carabineros”.

De la misma forma, durante el discurso presidencial del 21 de mayo
anunció: “Restableceremos en plenitud el respeto debido a nuestros
Carabineros y policías. Para ello, enviaremos un proyecto de ley que
busca aumentar las penas al maltrato de obra o palabra a Carabineros
y policías. Queremos que todos sepan que, cuando se dirigen a ellos,
están frente a un representante de la ley, de la seguridad y del orden”. 35
En el lanzamiento de la “agenda de seguridad pública” se profirieron
expresiones similares. De acuerdo a la nueva actitud firme y decidida
contra la delincuencia, incluida la protesta, 36 se señaló que un segundo
grupo de proyectos estaría destinado a fortalecer el resguardo del orden
público.
Una de estas medidas es particularmente violatoria de los estándares
del derecho internacional. Se trata del proyecto de ley que modifica la
iniciativa de la diputada oficialista María Angélica Cristi, que pretende
castigar a la persona que “maltratare de palabra a uno de los integrantes
de Carabineros de Chile, en el ejercicio de sus funciones, o con conocimiento
de su calidad de miembro de esa Institución”. 37 Si bien durante
la discusión legislativa se eliminó del proyecto el maltrato de palabra, y
quedó acotado al uso de la fuerza o intimidación contra carabineros, la
idea del Ejecutivo es reponer el proyecto original. A cambio, su conocimiento
se radicaría en la justicia civil ordinaria. 38
Ese cambio, con todo, podría no ser más que una forma de llamar
la atención; mal podría la justicia militar conocer estas causas, en tanto
se trata de una forma de justicia que desconoce los estándares del
debido proceso, como queda de manifiesto en la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Palamara. 39 De todas
maneras, que este tipo de causas se conozcan en la justicia civil no
soluciona las eventuales violaciones al derecho internacional en que
puede incurrir el Estado chileno, pues de aprobarse una figura como la
propuesta se estaría restableciendo el delito de desacato, vigente para
los miembros de las Fuerzas Armadas. 40
La Relatoría para la Libertad de Expresión ha reiterado que las leyes
de desacato, esto es, aquellas que otorgan protección especial a ciertas
autoridades únicamente en virtud del cargo que ostentan, son contrarias
a las reglas sobre libertad de expresión reconocidas voluntaria-
35 www.gobiernodechile.cl.
36 Gobierno de Chile, Ministerio del Interior y Ministerio de Justicia, Agenda legislativa seguridad
pública: Segundo semestre 2010, 8 de julio de 2010, p. 12, www.gobiernodechile.cl. “Recuperar
los espacios públicos para los ciudadanos honestos y evitar que la delincuencia siga limitando
las alternativas de recreación, esparcimiento y desarrollo personal y familiar”.
37 Cámara de Diputados, Boletín 5.969-02, 10 de julio de 2008, www.senado.cl. Ver también
Informe 2009, pp. 79-81.
38 El Mercurio, “2 mil casos al año de maltrato a carabineros”, 29 de abril de 2010.
39 Sus implicancias se analizan en el Informe 2009, pp. 118-129, y en el capítulo sobre justicia
militar y derechos humanos de este Informe.
40 Código de Justicia Militar, art. 284.
63

64
mente por el Estado de Chile. También destaca el incumplimiento de
la decisión en el caso Palamara, y manifiesta su preocupación por la
inadecuación de la legislación militar chilena respecto de los estándares
de libertad de expresión del sistema interamericano. 41
El proyecto de ley incurre en una segunda violación de los estándares
internacionales; el sistema interamericano de derechos humanos
es incompatible con las restricciones al discurso en contra de instituciones
(como las Fuerzas Armadas o Carabineros de Chile). Las
legislaciones que establecen una sanción penal –o civil– por la sola
expresión crítica en contra de instituciones carecen de idoneidad y
proporcionalidad, tal como decidió la Corte Interamericana en el caso
Usón Ramírez vs. Venezuela. 42
Como se advirtió en el Informe 2009, la legislación propuesta establece
una conexión automática entre las expresiones sociales y la afectación
del orden público, cuestión que la Relatoría para la Libertad de
Expresión también ha criticado:
Establecer sanciones desproporcionadas por realizar opiniones
sobre un supuesto hecho ilícito de interés público que involucraba
a instituciones militares y sus miembros, contemplando
así una protección mayor y automática al honor o reputación
de éstos, sin consideración acerca de la mayor protección debida
al ejercicio de la libertad de expresión en una sociedad democrática,
es incompatible con el artículo 13 de la Convención
Americana. 43
Señala también que “en términos generales el ‘orden público’ no puede
ser invocado para suprimir un derecho garantizado por la Convención
Americana”. 44 Si ha de invocarse, la Corte Interamericana plantea
que el orden público debe entenderse “como las condiciones que aseguran
el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la
base de un sistema coherente de valores y principios”, de suerte que no
cualquier hecho puede afectar dicho orden, sino que solamente “causas
reales y objetivamente verificables, que planteen una amenaza cierta y
creíble de una perturbación potencialmente grave de las condiciones
básicas para el funcionamiento de las instituciones democráticas”. 45 Por
lo mismo, no bastan las meras conjeturas ni circunstancias hipotéticas
derivadas de interpretaciones de las autoridades.
41 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2009, p. 54.
42 Corte IDH, caso Usón Ramírez vs. Venezuela, sentencia del 20 de noviembre de 2009, Serie
C 207, párr. 83.
43 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2009, p. 271.
44 Id., p. 261.
45 Id., p. 263.

Una legislación como la propuesta solo agravaría la responsabilidad
internacional de Chile, puesto que la Relatoría ha recomendado a los
Estados Parte derogar las normas sobre desacato, así como readecuar
los marcos regulatorios de la protesta, que en nuestro país son extremadamente
limitantes. 46
Al cierre del Informe 2010 ninguno de los proyectos de ley que restringen
indebidamente las movilizaciones sociales y el discurso crítico
ha evidenciado otros avances que los detallados en el Informe 2009. Tal
es el caso del proyecto de ley que pretende responsabilizar civilmente
a los organizadores de las protestas, así como el mencionado proyecto
sobre maltrato de palabra a Carabineros. 47
2. Protestas, violencia en el control Y nuevas PrÁcticas
Al igual que en años anteriores, se pasará revista a algunos de los hechos
más relevantes en materia de protesta social, con hincapié en las
agresiones a periodistas en el contexto de movilizaciones sociales, en
las nuevas prácticas de control de las protestas laborales y en la mano
dura que se pronostica para los estudiantes secundarios.
2.1 agresiones a periodistas
Este Informe ha realizado un seguimiento a la agresión al periodista Víctor
Salas, quien se encontraba cubriendo las movilizaciones en las afueras
del Congreso Nacional durante la cuenta pública de la ex Presidenta
Michelle Bachelet, el 21 de mayo de 2008. Mientras las Fuerzas Especiales
de Carabineros se encargaban de impedir el paso a los manifestantes por
zonas no autorizadas, el periodista fue golpeado en un ojo por un funcionario
policial, producto de lo cual perdió totalmente la visión de ese
ojo. Durante 2009-2010 se conocieron nuevas agresiones y detenciones
ilegales en contra de funcionarios de prensa mientras reporteaban protestas
sociales. Estos hechos han afectado principalmente a periodistas
del sindicato Asociación de Reporteros Independientes (ARI), por lo que
la cobertura de los medios tradicionales a este respecto ha sido escasa.
46 Id., pp. 450-451. En Chile la única propuesta seria para abrir la discusión en torno a la protesta
social fue presentada por el senador Alejandro Navarro, quien propone que las regulaciones
al derecho de reunión se realicen por ley y no a través de reglamentos de policía, como ocurre
hoy. El proyecto se encuentra archivado. Senado.cl, Boletín 5.583-07, 17 de diciembre de 2007,
archivado el 17 de marzo de 2010.
47 El primero agrega nuevos desincentivos a la protesta social. A las disposiciones penales
sobre orden público que las autoridades invocan en términos generales y vagos para castigar
las movilizaciones, se pretende agregar que los convocantes de las movilizaciones respondan
civilmente por cualquier daño a la propiedad pública o privada que se cause. El segundo de los
proyectos pretendía configurar una hipótesis de infracción penal para el caso de la persona que
“maltratare de palabra a uno de los integrantes de Carabineros de Chile, en el ejercicio de sus
funciones…”. Ver Informe 2009, pp. 77-81.
65

66
El 23 de diciembre de 2009, los reporteros independientes Mauricio
Curihuinca y Sergio Jorquera fueron detenidos por funcionarios de Carabineros
mientras cubrían una protesta en apoyo a los presos políticos.
Los periodistas reclamaron, además de la detención ilegal en ejercicio
de sus funciones, haber sido golpeados, desnudados y humillados en
dependencias de la Tercera Comisaría de Santiago. 48 Los periodistas,
representados por el abogado Rubén Jerez, de la Oficina de Derechos
Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial, interpusieron una
querella ante la justicia militar.
Otro reportero de la ARI, Jorge Zúñiga, fue formalizado ante el Séptimo
Juzgado de Garantía de Santiago por haber agredido de un puntapié
a un funcionario antimotines de Carabineros durante incidentes
ocurridos el 1 de mayo de 2009. La defensa del reportero, formalizado
el 12 de enero de 2010, reclama que éste no se encontraba en el lugar
de los hechos, pues se dirigía a cubrir una manifestación en la Plaza
Almagro. 49 La causa fue desestimada, “toda vez que los hechos ocurridos
se situaron en la intersección de calle Cumming con Cienfuegos
(dos calles que corren paralelas)”. Fue en la audiencia de formalización
que los abogados de la defensa preguntaron al juez sobre el lugar
específico en que habrían ocurrido los hechos, momento en que se
descubrió la irregularidad. 50
Durante una movilización estudiantil desarrollada en las inmediaciones
de la Universidad de Santiago, otro periodista de la ARI fue agredido
por personal de Carabineros: Hans Von Marttens fue impactado
por una bomba lacrimógena en el pecho mientras cubría el desarrollo
de la marcha. Nuevamente, la prensa tradicional no cubrió la información.
Fuentes consultadas por medios alternativos indicaron que los
carabineros apuntaban al cuerpo de los manifestantes, cuestión que
explica el impacto que recibió el periodista y que constituye un grave
riesgo, pues un golpe en partes blandas o en el cuello podría terminar
con la vida de una persona. 51
48 Sindicato Asociación de Reporteros Independientes, “Reporteros independientes son arrestados,
golpeados y vejados en comisaría de Carabineros de Chile”, 23 de diciembre de 2009,
http://sindicatoari.blogspot.com.
49 Sindicato Asociación de Reporteros Independientes, “Insólito enjuiciamiento contra reportero
gráfico y dirigente sindical Jorge Zúñiga”, 31 de enero de 2010.
50 Contacto personal de Diana Maquilón, asistente del Centro de Derechos Humanos, con uno
de los abogados patrocinantes.
51 Kallejero.cl, “Policía reprime violentamente movilización estudiantil y provoca serias lesiones
a reportero gráfico al impactarlo con bomba lacrimógena”, 29 de abril de 2010, http://kallejero.
wordpress.com. Durante las protestas en las afueras del Congreso Nacional a propósito de la
cuenta pública del 21 de mayo, tal como en otras ocasiones, carabineros utilizó el carro lanzaaguas
dirigiendo su chorro directamente en contra de los manifestantes. La Nación.cl, “Detenidos
y lesionados en protestas en Valparaíso”, 21 de mayo de 2010.

El 12 de mayo, Narayan Vila, reportero del diario La Nación, fue detenido
durante una protesta de la Confech. El periodista fue detenido
pese a estar identificado con su credencial y ante el reclamo de periodistas
de otros medios. 52
Finalmente, un fotógrafo italiano fue detenido por carabineros en
Ercilla mientras se encontraba realizando un trabajo de investigación
sobre la realidad mapuche. Massimo Falqui, radicado hacía tres meses
en la zona, fue trasladado a la tenencia de Ercilla, donde se le sometió
a interrogatorios. Al consultar sobre los motivos de su detención, recibió
por respuesta un sencillo “se trata de un control normal que hacen
a toda la gente que pasa por la vía pública”. 53 Este caso se suma al de
otros documentalistas que han visto afectado su trabajo y ultrajadas sus
fuentes de investigación. 54
Estas agresiones al trabajo periodístico y documentalista son contrarias
a los estándares del derecho internacional de los derechos humanos.
Al respecto, la Relatoría para la Libertad de Expresión ha puesto énfasis
en las especiales protecciones y facilidades con que debe contar la
prensa que opera en circunstancias de conflicto armado o emergencia. 55
Además, en situaciones de tensión social o alteración del orden público,
no basta con que las autoridades ordenen las medidas de protección,
ya que esto “no demuestra que el Estado haya protegido
efectivamente a los beneficiarios de la orden en relación con los
hechos analizados”. Se requiere, en todo caso, de su adecuada,
coherente y consistente implementación. 56
El papel del Estado, en consecuencia, consiste en garantizar el libre
ejercicio del periodismo y la libertad de informar, más que en reprimir
y hostigar.
Frente a actos de agresión en contra de periodistas y medios de comunicación,
el Estado tiene el deber de realizar investigaciones serias
y efectivas, por medio de tribunales imparciales e independientes. 57 En
relación con ese estándar, es preciso insistir en que las investigaciones
desarrolladas por la justicia militar no pueden ser presentadas por el
Estado chileno como señal de cumplimiento de sus obligaciones de investigación
y sanción de estas agresiones. 58 La Corte Interamericana
52 La Nacion.cl, “Periodista de La Nación detenido en marcha Confech”, 12 de mayo de 2010.
53 El Diario Austral, “Detención de fotógrafo italiano en comuna de Ercilla”, 6 de febrero de 2010.
54 Estos hechos fueron cubiertos por el Informe 2008, pp. 29-32, y por el Informe 2009, pp. 60
y 69.
55 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2009, p. 306.
56 Id.
57 Id., p. 450.
58 Sobre los problemas de la justicia militar desde el punto de vista de los derechos humanos,
ver en este Informe el capítulo respectivo.
67

68
de Derechos Humanos ha establecido que la justicia militar chilena es
contraria a los estándares del debido proceso garantizados en la Convención
Americana, dada la amplitud de su jurisdicción (“las normas
que definen la jurisdicción penal militar en Chile no se limitan al conocimiento
de los tribunales militares de los delitos que por la naturaleza
de los bienes jurídicos penales castrenses protegidos son estrictamente
militares y constituyen conductas graves cometidas por militares que
atentan contra dichos bienes jurídicos”) y la ausencia de garantías para
juzgar imparcialmente (“en el Fiscal se concentran las funciones de investigar
y juzgar. El Fiscal es el encargado de emitir el auto de procesamiento
y realizar la acusación fiscal a la que responde el acusado, de forma
tal que las decisiones sobre la necesidad y legalidad de las medidas
probatorias y su valor para acreditar la comisión de una conducta delictiva
las realiza la misma persona, lo cual afecta su imparcialidad”). 59
2.2 otros abusos en el control de la protesta
Durante el período que cubre este Informe se han conocido diversas
situaciones que afectan el derecho de las personas a la protesta. Destacan
la detención de autoridades políticas, justificada débilmente por la
invocación del “orden público”, y nuevas prácticas en el control de las
movilizaciones.
2.2.1 ¿Qué “orden público”?
En agosto de 2010, un grupo de parlamentarios y alcaldes del Biobío
concurrió a protestar frente al Ministerio de Hacienda por lo que consideraban
un lento avance de las obras de reconstrucción. La manifestación
terminó con disturbios y quince detenidos, entre ellos el senador
Alejandro Navarro (MAS), el diputado Cristián Campos (PPD) y los alcaldes
de Hualpén, Marcelo Rivera; de Lota, Jorge Venegas; de Yumbel,
Camilo Cabezas, y de Hualqui, Ricardo Fuentes, además de dos consejeros
regionales. 60
El senador, además de la detención arbitraria, denunció agresiones
en su contra y de los demás detenidos. Según Carabineros, se advirtió a
las personas para luego proceder a detenerlas por “desórdenes simples”,
y la vocera de La Moneda, Ena von Baer, afirmó que “el Gobierno tiene
un compromiso profundo con el orden público y todos los chilenos
tienen que cumplir con la ley. Si las manifestaciones son tranquilas y
pacíficas no hay problema, pero cuando se tornan complejas para tener
59 Corte IDH, caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia del 22 de noviembre de 2005, Serie
C 135, párr. 132 y 157.
60 La Nación.cl, “Navarro, diputado y alcaldes detenidos frente a Hacienda”, 3 de agosto de
2010.

orden público, el Gobierno el primer compromiso con todos los chilenos
es el orden público [sic]”. 61
Es preocupante que las autoridades justifiquen detenciones recurriendo
al concepto de “orden público” en forma tan imprecisa (“cuando
las manifestaciones se tornan complejas para tener orden público”),
pues ello facilita la represión injustificada de las movilizaciones y concede
discrecionalidad al agente policial. Además, al justificar la represión
de “desórdenes simples” (como los llamó Carabineros), se pasa por
alto el tipo legal de desórdenes públicos, que el artículo 269 del Código
Penal configura de la siguiente manera:
los que turbaren gravemente la tranquilidad pública para causar
injuria u otro mal a alguna persona particular o con cualquier
otro fin reprobado, incurrirán en la pena de reclusión menor en
su grado mínimo, sin perjuicio de las que les correspondan por
el daño u ofensas causados. 62
Con ocasión del Informe 2009, se revisó cómo un juzgado de garantía
rechazó las querellas que la Intendencia de Santiago interpuso reclamando
desórdenes públicos por cortes de ruta, caminos o paseos
peatonales, o el entorpecimiento del transporte público: “… los cortes de
tránsito y el rechazo por vías de hecho a las fuerzas de carabineros que
intentaban terminar con la manifestación no pueden ser considerados,
dentro del contexto de la manifestación (…) como realizados para causar
injuria o daño a alguna persona en particular (…). Asimismo, no es
posible calificar los objetivos de la manifestación como reprobables, o
dignos de reproche, lo contrario es limitar inaceptablemente la libertad
de expresión como la libertad de reunión”. 63
Este razonamiento está en línea con los estándares del derecho internacional
de los derechos humanos: el orden público no puede servir
de base para la restricción de la protesta si ésta no “obedece a causas
reales y objetivamente verificables, que planteen una amenaza cierta
y creíble de una perturbación potencialmente grave de las condiciones
básicas para el funcionamiento de las instituciones democráticas
(…). [Las] meras conjeturas sobre eventuales afectaciones del orden, [así
como las] circunstancias hipotéticas derivadas de interpretaciones de
61 Radio Cooperativa, “Navarro pidió a Hinzpeter revisar la violencia de Carabineros en su detención”,
3 de agosto de 2010.
62 Tipo que, pese a su relevancia, ha sido poco tratado por la doctrina nacional. Ver Francisco
Cox, “Criminalización de la protesta social. No tiene derecho a reunirse donde le plazca”, documento
preparado para la conferencia y taller Libertad de Expresión y Derecho Penal, Buenos
Aires, Centro de Estudios para la Libertad de Expresión y Universidad de Palermo, 29 y 30 de
abril de 2010.
63 7º Juzgado de Garantía de Santiago, causa RUC 0700239743-3, 4 de abril de 2007, en
Informe 2009, p. 74.
69

70
las autoridades frente a hechos que no planteen claramente un riesgo
razonable de disturbios graves”, 64 son contrarias a los estándares del
sistema interamericano de derechos humanos.
El caso del senador Navarro concluyó con una diligencia realizada
por el 7º Juzgado de Garantía de Santiago, el que, tras una serie de
llamados a Carabineros, recomendó a los funcionarios policiales estar
atentos a la prohibición constitucional en materia de privación de libertad
y arrestos para senadores y diputados. 65
2.2.2 Prácticas de control de la protesta social
Vistas las nuevas prácticas implementadas para reprimir movilizaciones
al interior de una empresa privada, surge la pregunta de si el Estado
puede poner a sus Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad al servicio
de un conflicto laboral privado.
Durante mayo de 2010, trabajadores subcontratados de la minera Collahuasi
iniciaron una huelga reclamando la mejoría de sus condiciones
laborales, principalmente en comparación con las de los contratados. 66
La minera reclamó por la retención contra su voluntad de varios trabajadores
de la empresa –pese a que los sindicatos de contratistas adherían
a la movilización–, 67 además de dar por terminado el diálogo pues
“Collahuasi no se encuentra en proceso de negociación colectiva regido
por la ley, ni tampoco estas acciones ilegítimas corresponden a acciones
relacionadas con procesos colectivos de sus empresas contratistas”. 68 A
lo anterior debe sumarse la presión por las pérdidas económicas que
dejaba el paro. 69
El conflicto concluyó cuando Fuerzas Especiales de Carabineros
ingresó a los dormitorios de la minera con bombas lacrimógenas. La
acción policial respondía a una orden del fiscal de Pozo Almonte en virtud
de una denuncia interpuesta por la empresa, 70 orden a la que aludió
el general Gustavo Navarrete, jefe de la Primera Zona de Carabineros, al
decir que el ingreso fue autorizado por una orden judicial. 71
64 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe Anual 2008, OEA/ser.L/V/II.134 Doc.
5 rev. 1, 25 de febrero de 2009, p. 130.
65 7º Juzgado de Garantía de Santiago, causa RIT 11.547-2010, 3 de agosto de 2010 (aunque
el juzgado se refiere al art. 58 de la Constitución, precepto en el que antes de la reforma constitucional
de 2005 se establecía el privilegio parlamentario).
66 La Estrella de Iquique, “Trabajadores subcontratistas se toman faena de Collahuasi”, 7 de
mayo de 2010.
67 El Clarín de Chile, “Huelga en Collahuasi: Peor que en la época del salitre”, 13 de mayo de 2010.
68 Invertia.com, “Collahuasi dice que suspendió diálogo con contratistas por protestas en la
mina”, 11 de mayo de 2010. Sobre la deslegitimación de la huelga, ver “La huelga como derecho
fundamental”, Informe 2008, p. 135.
69 La Tercera, “Collahuasi declara ‘fuerza mayor’ y dice que retomaría faenas en 24 horas”, 12
de mayo de 2010.
70 Emol, “Carabineros despeja acceso a minera Collahuasi tras bloqueo de contratistas”, 8 de
mayo de 2010.
71 La Estrella de Iquique, “Entramos en Collahuasi por orden del Fiscal”, 13 de mayo de 2010.

Lo que resulta difícil de comprender, en el contexto de una orden
emitida desde una fiscalía, es la acción concertada de Carabineros y la
Fuerza Aérea. De acuerdo a informaciones de prensa, un avión Hércules
llegó a la zona con cerca de diez carros policiales y trescientos efectivos
de Carabineros, que desalojaron la protesta. 72 Evidentemente, ese
tipo de acciones no puede ser ordenada por un fiscal. Sin embargo, la
prensa informó que la acción se coordinó desde el Gobierno central, “y
desde ahora se utilizará en todas las grandes movilizaciones”. 73
Para concluir su ofensiva, la minera Collahuasi interpuso una querella
contra los trabajadores movilizados por los delitos de secuestro,
usurpación, daño, amenaza y asociación ilícita, 74 así como una demanda
civil por 161 millones de pesos por concepto de “pago de horas extraordinarias
a guardias de seguridad, aseo y de transportes”. 75 Pero las acciones
criminales y civiles no pueden ser utilizadas como herramientas
disuasivas de la protesta. 76 Si esta práctica se hace costumbre, se corre
el riesgo de congelar la crítica de los trabajadores respecto de las condiciones
laborales que los afectan. La Relatoría critica el uso de acciones
criminales tanto como el de indemnizaciones civiles de montos elevados,
pues producirían el mismo efecto en contra de las movilizaciones.
De hecho, recomienda “adecuar las normas en materia civil para evitar
el uso desproporcionado de las sanciones pecuniarias”. 77
Además, es preocupante que la ofensiva de la minera vaya en contra
de los dirigentes y reclame sanciones tanto penales como civiles, que
son los mismos efectos que quería alcanzarse con el proyecto para criminalizar
la protesta civil. En el Informe 2009, al momento de analizar
dicho proyecto se hizo referencia a las recomendaciones de la Relatoría:
[L]a libertad de expresión no es un derecho absoluto. Es cierto
que su ejercicio puede ser abusivo y causar daños individuales
y colectivos importantes. Pero también es verdad que las restricciones
desproporcionadas terminan generando un efecto de
silenciamiento, censura e inhibición en el debate público que
es incompatible con los principios de pluralismo y tolerancia,
propios de las sociedades democráticas. No resulta fácil participar
de manera desinhibida de un debate abierto y vigoroso
72 El Ciudadano, “Huelga en minera Collahuasi: Habrían disparado a matar”, 17 de mayo de
2010.
73 La Estrella de Iquique, “Entramos en Collahuasi por orden del Fiscal” y “Con operativo aeropolicial
terminan con toma minera”, 12 de mayo de 2010. La Tercera.cl, “Contratistas de Collahuasi
en paro rechazan querella de la empresa”, 14 de mayo de 2010.
74 El Mercurio de Valparaíso, “Collahuasi presentará querella contra trabajadores movilizados”,
13 de mayo de 2010.
75 El Ciudadano, “Collahuasi demanda a dirigentes de subcontratistas por 161 millones de
pesos”, 11 de julio de 2010.
76 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2009, pp. 451-452.
77 Id.
71

72
sobre asuntos públicos cuando la consecuencia puede ser el
procesamiento criminal, la pérdida de todo el patrimonio o la
estigmatización social. 78
Finalmente, cabe referirse a las demandas de los estudiantes, actores
de obligada referencia porque se trata de un grupo que, excluido
del diálogo de “las personas competentes”, recurre constantemente a la
protesta, y por ello es constantemente objeto de prácticas represoras
de la movilización.
A mediados de 2010 se produjo una serie de tomas de liceos. Los
reclamos iban desde el alza del pasaje escolar hasta la calidad de la
educación. El Liceo Amunátegui y el Confederación Suiza estuvieron
en el centro de la atención y la respuesta del Estado no se hizo esperar:
Carabineros detuvo a veinticinco estudiantes del primero y desalojó la
toma del segundo. 79
El alcalde de Santiago, Pablo Zalaquett, restó importancia a las protestas.
Indicó que las tomas “no tienen ningún sentido (…) les hacen un
daño muy grande a la educación pública”, y advirtió que desalojarían los
liceos cuantas veces fuera necesario. 80 Deslegitimando los movimientos,
pero implícitamente dándoles la razón en la crítica de fondo –que
se pierde de vista a causa del argumento formal del quebrantamiento
del orden público–, agregó que “no buscan nada nuevo, es más de lo
de siempre. El Gobierno está trabajando justamente ahora para poder
hacer los cambios profundos que la educación pública requiere”. 81
El edil criticó las tomas por tratarse de una minoría, aseverando que
“la gran mayoría de los jóvenes quiere estudiar”. 82 Pero que las personas
que toman parte en las protestas sean una minoría no es razón
para privarlas del ejercicio legítimo de sus derechos. Es más, el hecho
de que se trate de minorías es, justamente, una razón para conceder
una protección más robusta. 83
El alcalde insistió en el “grave daño” que estas tomas suponen para
la educación. Pero es justamente hacia ello que apunta el reclamo de
los jóvenes: la mala calidad de la educación pública. Diversas evaluaciones
de 2009 y 2010 han constatado que la brecha educacional entre
colegios privados y públicos sigue acrecentándose; en ese esquema,
78 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2008, p. 197.
79 Radio Cooperativa, “Al menos 25 estudiantes fueron detenidos en toma del Liceo Amunátegui”,
2 de agosto de 2010.
80 Radio Cooperativa, “Alcalde de Santiago: Las tomas de liceos serán desalojadas”, 2 de
agosto de 2010.
81 La Tercera.cl, “Zalaquett: ‘Vamos a seguir desalojando si es necesario cinco veces al día’”,
2 de agosto de 2010.
82 Radio Cooperativa, “Alcalde de Santiago: Las tomas de liceos serán desalojadas”.
83 Roberto Gargarella, El derecho a la protesta: El primer derecho, Buenos Aires, Ad Hoc, 2007,
pp. 114-118, y Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2009, p. 451.

demandar la asistencia de los estudiantes para seguir recibiendo una
educación deteriorada, obviando sus legítimas reivindicaciones, parece
un contrasentido.
Y lo que es derechamente una violación a los derechos de los niños,
niñas y adolescentes son las medidas de castigo propuestas por el alcalde
Zalaquett. En su opinión, se debe cancelar las matrículas educacionales
de los estudiantes que participan en las tomas: “Tiene que doler esto,
no puede ser gratis”, fueron sus palabras. 84 Las medidas se concretaron
en algunos establecimientos, que expulsaron a estudiantes.
Es preciso recordar –en consonancia con el Comité de Derechos del
Niño– que “la educación debe impartirse de tal forma que se respete
la dignidad intrínseca del niño y se permita a éste expresar su opinión
libremente (…) y a participar en la vida escolar”. 85 Ese derecho, junto con
la protección del interés superior del niño, cobra especial relevancia en
el contexto de expresiones políticas 86 que podrán ser calificadas de “desmedidas,
groseras, vulgares o ignorantes, pero sin embargo, no pueden
constituir delito de desacato pues a juicio de esta Corte corresponden a
una opinión, malamente dicha, sobre un tema de interés público y en
una circunstancia especialísima”. 87
Por lo anterior, las formas de participación política ameritan una
especial protección constitucional. Uno de los estudiantes expulsados
presentó un recurso de protección y la justicia ordenó, preventivamente,
la reintegración del adolescente al Liceo Confederación Suiza. 88 A
raíz de ello el alcalde dijo sentirse “decepcionado de una parte pequeña
de la justicia chilena. Yo cancelé la matrícula a un joven del centro
de alumnos del liceo Confederación Suiza, que en forma encapuchada
entró al colegio, hizo una toma y destrozó el colegio y la Corte de Apelaciones
nos obligó a colocarlo nuevamente en el colegio”. 89
Así, pues, tal como indica el análisis comparado de la libertad de
expresión, 90 es preciso ampliar el concepto de expresión de modo que
abarque todas las formas susceptibles de portar un mensaje, por ofensivo,
crítico o desafiante que sea, sobre todo en caso de grupos mino-
84 Radio Cooperativa, “Zalaquett amenazó con expulsar a estudiantes en tomas: ‘Tiene que
doler esto, no puede ser gratis”, 5 de agosto de 2010.
85 Comité sobre Derechos del Niño, Observación General Nº 1: Propósitos de la educación,
CRC/GC/2001/1, 17 de abril de 2001, párr. 8, en relación con Observación General Nº 12: El
derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, párr. 22-25.
86 Domingo Lovera, “Libertad de expresión e interés superior del niño: A propósito de la sentencia
de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de 6 de marzo de 2009 y Corte Suprema de
23 de abril de 2009”, Revista Chilena de Derecho Privado 12, 2009.
87 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 5.699, 2 de abril de 2003.
88 Radio Cooperativa, “Justicia reintegró a estudiante expulsado del colegio Confederación
Suiza”, 28 de julio de 2010.
89 Radio Cooperativa, “Zalaquett amenazó con expulsar a estudiantes en tomas: ‘Tiene que doler
esto, no puede ser gratis”. Se trata de una medida preliminar y al cierre del presente Informe
el juicio de fondo aún no se realizaba.
90 Eric Barendt, Freedom of Speech, Oxford, Oxford University Press, 2005, pp. 268-270.
73

74
ritarios desplazados del diálogo político. En atención a las dificultades
para la participación política de las personas, la Relatoría para la Libertad
de Expresión recalca que en ocasiones las movilizaciones pueden
ser la única forma disponible para hacer sentir las demandas políticas.
En relación a las condiciones en que niños, niñas y adolescentes pueden
participar, el propio Estado chileno ha reconocido internacionalmente
que carecen de oportunidades institucionales en las escuelas
para que ellos puedan “organizarse para sus propios intereses”. 91 Este
antecedente debe ser especialmente considerado antes de adoptar medidas
radicales como la cancelación de las matrículas, decisión que
deviene a un tiempo en violación del derecho a la educación y de la
libertad de expresión.
3. Poder Judicial
Durante el período 2009-2010 destacan dos decisiones de especial importancia
en el contexto de este Informe. Primero, un Juzgado de Letras
del Trabajo de Valparaíso que, descansando en las orientaciones de la
Relatoría, reconoció a los trabajadores el derecho a la protesta como
manifestación de la libertad de expresión, aunque luego esa decisión
fue revocada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso. Segundo, el
procesamiento del agresor del fotógrafo Víctor Salas, quien perdió la
visión de un ojo a raíz de un golpe propinado por un funcionario de
Carabineros, mientras cubría una protesta.
3.1 El Mercurio de Valparaíso
El sindicato de trabajadores de El Mercurio de Valparaíso se encontraba
en el proceso de negociación colectiva con su empresa desde comienzos
de abril de 2009. Los dirigentes sindicales habían sido invitados a
participar por primera vez en los 182 años de su historia a la marcha
convocada por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) para el 16 de
abril, pero personal de la empresa les advirtió que si acudían serían
despedidos una vez concluida la negociación. El día de la marcha pacífica,
mientras ésta pasaba delante del edificio de la empresa, su director
y jefe del área periodística, Juan Pablo Toro, fue captado por un medio
91 United Nations Inter-Agency Coordinating Committee on Human Rights Education, Evaluation
of the Implementation of the First Phase (2005-2009): Chile, 14 de abril de 2010, www2.
ohchr.org/english/issues/education/training/evaluationWPHRE.htm. Sobre las obligaciones de
los Estados en cuanto a abrir espacios de participación a niños, niñas y adolescentes en los
colegios, ver General Comment Nº 12, párr. 105-114.

de comunicación fotografiando a los dirigentes y trabajadores que marchaban.
Además, funcionarios del diario verificaban quiénes habían
salido a participar de la manifestación, y se suspendieron las reuniones
de negociación pactadas para el día siguiente.
Los trabajadores presentaron una acción de tutela laboral en contra
de El Mercurio de Valparaíso, reclamando la vulneración de su derecho
a la libertad de expresión. En sus términos:
las opiniones pueden manifestarse en cualquier forma y por
cualquier medio, resulta de especial relevancia para los estándares
del derecho internacional de los derechos humanos, donde
se ha llamado la atención sobre el hecho que las movilizaciones
sociales, los encuentros públicos u otras formas menos articuladas
de protesta pueden ser, no solo el mejor, sino el único mecanismo
por medio del cual sectores marginados de la comunidad
pueden llegar a comunicar sus puntos de vista. 92
El Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso acogió la acción basado
principalmente en las directrices de la Relatoría para la Libertad
de Expresión. Así, señaló que “la garantía fundamental en análisis [la
libertad de expresión] contempla en su ámbito de protección la participación
de los trabajadores en actos sociales de carácter masivo”. El
tribunal condenó a la empresa al pago de una multa y a modificar “su
reglamento interno [incluyendo] una declaración en orden a que la referida
empresa respeta en forma irrestricta el derecho de todo trabajador
a expresarse libremente y reglamentar en dicho texto el procedimiento
aplicable a las comunicaciones que los sindicatos quieran dirigir a su
empleador relativos a la participación de éstos y sus asociados en actividades
de carácter público que los convoquen o en las que deseen
participar en ejercicio de dicho derecho a la libre expresión”. 93
Por estas referencias, la sentencia fue incluida en el Informe anual
2009 de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión como
ejemplo de una buena práctica. 94 Pero el 11 de septiembre de 2009 El
Mercurio de Valparaíso presentó un recurso de nulidad en contra de
la decisión. En lo pertinente a la protesta y los estándares del derecho
internacional, reclamó una transcripción “lata [de] teorías extranjeras”. 95
La Corte de Apelaciones de Valparaíso acogió el recurso haciendo eco
de estos argumentos, por lo que se entiende que los acepta. 96 El tribunal
de alzada sostuvo que:
92 Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, Causa RIT T-19-2009, 31 de agosto de 2009.
93 Id., considerando 15º.
94 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2009, pp. 394-398.
95 Recurso de nulidad en poder del autor.
96 Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol 373, 9 de noviembre de 2009.
75

76
si bien está acreditado que el director de El Mercurio, señor
Toro, se encontraba en el balcón del edificio de el diario El Mercurio
con una cámara con actitudes de estar filmando o fotografiando
los hechos que ocurrieran en ese momento, el día 16
de abril de este año, sin embargo no se aprecia de qué manera
tal conducta pueda constituir una vulneración real, efectiva del
derecho constitucional de la libre expresión. 97
Además, la Corte entiende que la amenaza de derechos constitucionales
no se encuentra amparada por la acción de tutela laboral. En sus
palabras, esta acción sirve solo para reparar las lesiones ya cometidas
en contra de derechos, no para cautelar su posible lesión (“el legislador
protege la efectiva vulneración de derechos fundamentales”).
3.2 el caso de víctor salas
Cuando el fotógrafo Víctor Salas se encontraba cubriendo las protestas
en las afueras del Congreso Nacional mientras la Presidenta Bachelet
rendía su cuenta anual en 2008, un funcionario de la policía montada
de Carabineros lo golpeó con un bastón, provocándole la pérdida total
de visión de su ojo derecho. 98 Hasta enero de 2010 ni las investigaciones
internas ni las de la fiscalía militar de Valparaíso habían rendido
frutos. Pese a que el agresor estaba plenamente identificado –gracias a
informes de la PDI, que suplió la falta de voluntad de Carabineros–, la
fiscalía militar decidió no procesar al cabo Iván Barría.
Sin embargo, la Corte Marcial revocó la decisión y procesó al cabo
por el delito de violencia innecesaria con resultado de lesiones graves.
A diferencia de la fiscalía militar, que privilegió el informe de la propia
institución del agresor, Carabineros, la Corte Marcial se basó en el informe
de la PDI para decidir que “se encuentra justificada la existencia
del delito (…) y presunciones fundadas para estimar que Barría Álvarez
haya tenido participación como autor de este delito”. 99 Se acreditó
“que el fotógrafo Víctor Salas Araneda cumplía funciones de reportero
gráfico (…) percatándose que un Carabinero montado a caballo avanzaba
hacia él, siendo golpeado en su rostro por el policía, con un objeto
contundente que portaba en sus manos, provocándole una lesión de
carácter grave en su ojo derecho”. 100
La decisión fue acordada con el voto en contra de dos de los tres
representantes de las Fuerzas Armadas ante la Corte Marcial, los mi-
97 Id., considerando 14º.
98 Informe 2008, pp. 74-75.
99 La Nación.cl, “Corte Marcial procesa a carabinero que hirió gravemente a fotógrafo de EFE”,
5 de enero de 2010.
100 Corte Marcial, Causa Rol 831-2009, 30 de diciembre de 2009, fs. 968. La copia de la resolución
fue facilitada por el abogado patrocinante de Víctor Salas, Alfredo Morgado.

nistros Waldo Martínez y Manuel Arancibia, quienes estuvieron por
ratificar la decisión de la fiscalía militar. 101 Al momento de decidir la
libertad provisional del imputado, la Corte Marcial se dividió: los tres
representantes de las Fuerzas Armadas estuvieron por conceder la libertad,
los dos integrantes civiles por dictar prisión preventiva.
4. conclusiones Y recoMendaciones
Pese a las recomendaciones internacionales en sentido contrario, el Estado
de Chile entiende que las protestas son sinónimo de desórdenes
públicos. Se han implementado estrategias de control preventivo con
detenciones ilegales, grabaciones y “controles aleatorios” que carecen de
justificación legal, al menos según lo disponen las normas sobre control
de identidad. 102 A pesar de estar entrenada militarmente, la policía uniformada
se ha aliado con las Fuerzas Armadas y, como se vio a propósito
del conflicto laboral en Collahuasi, ambas fuerzas, manejadas desde
el Gobierno central, prometen reprimir con dureza la protesta social.
Las iniciativas legales pendientes, así como las que están por ingresar,
no auguran un futuro mejor. Sin reparar en las condiciones que el
tipo legal de desórdenes públicos impone –es una expresión vaga, de alcance
impreciso–, cualquier acto que no sea del agrado de la autoridad
de turno es rápidamente calificado como disruptivo de la tranquilidad
que anhela la “inmensa mayoría de los chilenos”, y reprimido. Como
advierte la Relatoría para la Libertad de Expresión, con ello se corre el
riesgo de acallar voces simplemente porque no se está de acuerdo con
sus críticas, lo que constituye una forma de censura prohibida por los
estándares del derecho internacional de los derechos humanos.
La justicia, que se supone fue instalada para salvaguardar los derechos
de las personas, se refiere a las instancias internacionales de derechos
humanos como “teorías extranjeras”. Mientras tanto, los procesamientos
a cargo de la justicia militar carecen de imparcialidad, de
seriedad y de respeto por los principios del debido proceso. Una parte
101 Id., fs. 969.
102 El artículo 85 del Código Procesal Penal dispone: “Control de identidad. Los funcionarios
policiales señalados en el artículo 83 deberán, además, sin orden previa de los fiscales, solicitar
la identificación de cualquier persona en los casos fundados, en que, según las circunstancias,
estimaren que existen indicios de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen,
simple delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo; de que pudiere suministrar informaciones
útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta; o en el caso de la persona
que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad. La identificación
se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de documentos de identificación
expedidos por la autoridad pública, como cédula de identidad, licencia de conducir o
pasaporte. El funcionario policial deberá otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir
estos instrumentos”. Si bien las “agendas cortas” han extendido la facultad hasta el punto de
que en la práctica poca y ninguna diferencia existe con la antigua –y discrecional– detención
por sospecha, aún se observan límites a su ejercicio, aunque difusos (por ejemplo, “según las
circunstancias”).
77

78
de los chilenos es perseguida por el Estado gozando de garantías que
buscan minimizar el riesgo de persecuciones arbitrarias, mientras otra
parte, que suele pertenecer a los sectores más desplazados de la sociedad,
carece de toda forma de contrarrestar el poder persecutorio criminal
militar, que goza de una competencia tan amplia que ni siquiera
resulta razonable en un contexto de guerra.
El objetivo de este Informe es que las autoridades asuman que los
estándares del derecho internacional de los derechos humanos son vinculantes,
en tanto se trata de decisiones autónomamente adoptadas. Sin
embargo, a veces es necesario alzar la voz para ser escuchados; es nuestra
propia protesta. En ese espíritu, el Informe pretende permear la doctrina
del Estado chileno relativa a la protesta social –que evidencia una
radicalización de la criminalización de las manifestaciones– recordando
los estándares que el mismo Estado se ha comprometido a respetar.
Para finalizar, se insiste en las recomendaciones efectuadas en el Informe
2009, que están en línea con las que la Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión ha formulado para los Estados Parte. Porque no
han sido atendidas, y para generar un intercambio real, serio e informado
con las nuevas autoridades, se recomienda al Estado de Chile:
1. Adecuar el marco constitucional y legal interno en concordancia
con lo señalado por la Relatoría para la Libertad de Expresión,
para que sea respetuoso del derecho a la protesta. 103 Es una buena
iniciativa promover una reforma constitucional que regule el
derecho de reunión solo por medio de una ley y no, como ocurre
actualmente, por medio de un reglamento.
2. Se recomienda introducir, por vía legal o reglamentaria, criterios
orientadores que intendencias y gobernaciones deban observar
al momento de autorizar las solicitudes de reuniones en espacios
públicos. Esos criterios deben contener referencias precisas a los
estándares del derecho internacional de los derechos humanos en
materia de libertad de expresión, derecho de reunión, libre asociación
y derecho de petición a la autoridad.
3. Instruir a sus funcionarios a no emitir declaraciones que respalden
el ejercicio de la violencia estatal en la medida que existan investigaciones
(administrativas o judiciales) pendientes.
4. No perseverar en el proyecto de ley que impone la obligación de
pagar los daños a los organizadores de las movilizaciones. Si las
protestas buscan expresar el descontento social frente a políticas
estatales, entonces este proyecto constituye una censura de puntos
de vista, así como la imposición de una carga desproporcionada
sobre la ciudadanía, y que generalmente es la más marginal.
103 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2009, p. 450.

5. Reformar el sistema de justicia militar reduciendo su competencia
para juzgar a civiles. En línea con lo que ha señalado la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso Palamara, así como
con las recomendaciones de la Relatoría, los Estados Parte tienen
el deber de “realizar investigaciones serias, imparciales y efectivas
sobre asesinatos, agresiones, amenazas y actos de intimidación
cometidos contra periodistas (…) y por causa del ejercicio de la
libertad de expresión”. 104
6. En íntima relación con lo anterior, discutir y proponer una reforma
legal a los procedimientos de investigación internos de Carabineros
de Chile, adecuándolos a los estándares del debido proceso.
Solo una investigación interna seria, sujeta a estándares de transparencia
e imparcialidad, podrá dotar de sentido a las cifras que
la institución exhibe. 105
7. Asegurar que los funcionarios de Carabineros que intervienen en
los operativos de control de las movilizaciones ciudadanas estén
debidamente identificados, disposición que debe extenderse a los
móviles de la institución.
8. Capacitar a funcionarios policiales en el derecho internacional de
los derechos humanos, incorporando temáticas de desarrollo más
reciente, como la protesta social y su regulación.
104 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2009, pp. 450-451.
105 El Estado chileno se ha comprometido a adecuar los procedimientos internos de calificación
de sus funcionarios, instancia propicia para revisar las denuncias internas recibidas en
contra de Carabineros. Ese compromiso se estableció en el acuerdo de solución amistosa con
funcionarios dados de baja arbitrariamente cuando sus mujeres reclamaron, en una manifestación
pacífica, por sus bajos sueldos. Las mujeres fueron golpeadas y la marcha disuelta con
violencia. Ver Carabineros de Chile, Propuesta de solución amistosa, http://deptocom.carabineros.cl/acuerdo_2010.
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DERECHOS HUMANOS
Y JUStICIA MILItAR
sÍntesis
Urge una reforma a la justicia militar que excluya a los civiles y someta
a los militares a una justicia que satisfaga las garantías básicas del
debido proceso. Por lo demás, a raíz del fallo Palamara esa reforma
constituye una obligación para Chile.
Sin embargo, la reforma legal se percibe como una realidad lejana. A
la dilación en que incurrió el Gobierno anterior se suma la indefinición
de la administración actual. El Gobierno del Presidente Piñera debe definir
su estrategia para dar cumplimiento a la condena de la Corte Interamericana,
buscando acuerdos con el mundo militar y reexaminando
las iniciativas actuales. Por ahora, se espera para diciembre de 2010 un
anteproyecto que es parte de una estrategia de tres leyes que deben ser
aprobadas por el Congreso.
Por otra parte, los jueces, fiscales y representantes políticos chilenos
parecen no entender la importancia del fallo Palamara. Los civiles y militares
imputados de delitos que no son de índole militar siguen siendo
sometidos a esta jurisdicción especial, como si el cumplimiento del fallo
solo pudiera sobrevenir luego de la reforma legislativa. Los casos de
José Huenante, Matías Catrileo, L.Q.P. y otros lo demuestran. Otro tanto
puede decirse del incremento de los casos en corte marcial por delitos
de maltrato de obra y violencia innecesaria.
Palabras clave: Justicia militar, reforma legislativa, debido proceso, Código
de Justicia Militar, derecho a la defensa, carabineros, maltrato de
obra.
introducciÓn
El año 2005, en el fallo Palamara Iribarne, Chile fue condenado internacionalmente
en razón del sistema de justicia militar que impera hasta
hoy en el país. Han pasado cinco años y la situación no ha variado de
81

82
forma relevante, con lo cual se mantiene nuestro estatus de país incumplidor
de sus obligaciones de derechos humanos.
Las críticas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que
han sido reiteradas por numerosos organismos internacionales, apuntan
a dos aspectos centrales: 1) el alcance excesivo de la justicia militar,
que le permite juzgar a civiles, y 2) la ausencia de las garantías de juicio
justo, derecho a la defensa e imparcialidad del tribunal, entre otras, en
los procedimientos seguidos ante tribunales militares. Todas ellas siguen
vigentes.
El presente capítulo rinde cuenta acerca de la forma en que Chile
se rehúsa a cumplir con su obligación internacional. Las iniciativas
legales para reformar la justicia militar se ven lejanas y con un pronóstico
incierto, aunque las recientes negociaciones a raíz de la huelga
de hambre de comuneros mapuche podrían acercar posiciones y traer
algunas novedades.
Asimismo, las conductas de nuestras autoridades, policías, jueces,
fiscales y políticos se encuentran lejos de cumplir con el mandato internacional.
1. estado de cumplimiento del fallo Palamara Iribarne
Existe una condena internacional contra nuestro país en la cual se ordena
modificar el sistema de justicia militar en un plazo razonable. Entre
las modificaciones solicitadas por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se cuentan reducir el ámbito de competencia de la justicia
militar, inhabilitándola para civiles y restringiéndola a casos excepcionales
de militares que cometan delitos que afecten bienes jurídicos estrictamente
militares. 1 Asimismo, se debe reestructurar la justicia militar
para cumplir con el debido proceso, porque las normas actuales no
garantizan este derecho fundamental, ya que el derecho a la defensa
del imputado se ve afectado porque el sumario investigativo es secreto
incluso para él, porque no existe en este fuero una audiencia de juicio
oral, pública y contradictoria, y porque esta jurisdicción no garantiza la
imparcialidad. 2
La sentencia se pronunció en 2005, pero hasta la fecha, cinco años
después, no se han hecho efectivos los cambios legislativos ordenados
por el tribunal internacional.
En el Informe 2008 se analizaron las deficiencias del proyecto de
ley Boletín 5159-2007, que no realizaba modificaciones sustanciales al
1 Corte IDH, caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia del 22 de noviembre de 2005, Serie C
135, parte dispositiva, punto 14.
2 Id., punto 15. Ver también Informe 2008, pp. 399-432.

Código de Justicia Militar (CJM) en materia de debido proceso, y solo
alteraba la competencia de dicho fuero de forma cosmética al establecer
que en principio no alcanzaba a civiles, pero que mantenía la vigencia
de los delitos de maltrato de obra, que representan un alto número de
casos en que civiles se ven sometidos a tribunales militares; 3 es decir,
esta medida no tenía impacto en la realidad.
En el Informe 2009 se revisó la forma en que el Gobierno de la Presidenta
Bachelet reaccionaría a la condena internacional. Dicha estrategia,
que se puso en práctica en 2007, contemplaba cuatro proyectos
de ley, pero solo uno de ellos fue presentado al Congreso, y se mantuvo
inmóvil en su tramitación legislativa por más de dos años, por lo que la
estrategia puede considerarse un fracaso. 4
La segunda iniciativa fue la creación de la Comisión de Estudios para
la Reforma a la Justicia Militar, que produjo el documento “Principios
formativos para la reforma a la justicia militar”. El Informe 2009 lo consideró
un avance, especialmente porque excluía a los civiles del ámbito
de competencia de la justicia militar. 5 A pesar de ello, hasta el cierre del
Informe 2009 esos principios no se habían traducido en un documento
oficial, por lo que no se dio cuenta de ellos.
Con todo, en octubre de 2009 el Gobierno presentó al Congreso dos
proyectos de ley para su tramitación, el Boletín 6739-02 y el 6734-02,
destinados a reformar la justicia militar y dar cumplimiento a lo dispuesto
en la condena.
La propuesta legislativa del Boletín 6739-02 establecía que la competencia
funcional de la justicia militar incluiría los “delitos militares
cometidos por militares”, 6 excluyendo a civiles y reduciéndola respecto
de militares que cometieran delitos no considerados propiamente
“militares”, quienes deberían someterse a los tribunales ordinarios. El
proyecto también incorporaba modificaciones a la normativa procesal,
estableciendo un sistema similar a la reforma procesal penal, que se
basa en los principios de oralidad, contradictoriedad, derecho a la defensa
y publicidad. El segundo proyecto (Boletín 6734-02) contemplaba
la parte especial del derecho penal militar, estableciendo un catálogo
limitado y restrictivo de delitos militares.
Estos dos proyectos de ley fueron anunciados en 2009 como una
“reforma esencial desde el punto de vista de garantizar los derechos
fundamentales de los ciudadanos, sean civiles o militares, lo que implica
asegurar la igualdad ante la ley y el debido proceso para todos”. 7
3 Ver sección “Información cuantitativa” de este capítulo.
4 Informe 2009¸ pp. 118-121.
5 Id., pp. 126-129.
6 Los delitos militares están descritos en la ley y son: traición, espionaje, revelación de secretos
e informaciones, insubordinación, deserción, negligencia en el servicio de armas y evasión del
servicio militar mediante engaño, entre otros.
7 La Nación.cl, “Gobierno quiere que civiles no sean juzgados por militares”, 27 de octubre de 2009.
83

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Sin embargo, es posible concluir que la postura del Estado volvió a
cambiar en esta materia. Se entiende que el trabajo de la Comisión de
Estudios para la Reforma a la Justicia Militar ha cesado casi por completo
con la entrega de estos dos proyectos, 8 y que el primer proyecto
de ley, presentado en 2007, ha sido descartado debido a su nulo avance
durante más de tres años. 9 Por lo tanto, hoy la única iniciativa gubernamental
en tramitación legislativa para dar cumplimiento a la sentencia
internacional la constituyen estos dos proyectos presentados en octubre
de 2009, que al cierre de esta edición se encontraban detenidos en
su primer trámite constitucional.
El proyecto que establece un reducido número de delitos militares
no registra movimiento alguno más allá de su presentación, y su estatus
actual es “sin urgencia”. 10 El segundo proyecto de ley, que reduce la
competencia de la justicia militar en Chile, se encuentra en su primer
trámite constitucional y también “sin urgencia”, 11 aunque ha avanzado
un poco más que el anterior pues ya cuenta con un informe favorable
de la Corte Suprema, el que en nuestra opinión constituye un gran
avance. En el informe se indica:
Cabe hacer presente que ocho señores ministros fueron de opinión
de efectuar un mayor estudio acerca de la necesidad de
justificación de la existencia de la jurisdicción penal militar,
salvo en aspectos netamente disciplinarios. Por su parte, dos
ministros concluyeron que no se justifica la existencia de una
jurisdicción penal militar; debiendo reforzarse la disciplinaria
y mantener lo penal en la justicia ordinaria. 12
Con todo, en marzo de 2010 cesó la tramitación legislativa del proyecto
de ley Boletín 6739-02. De hecho, su última urgencia fue solicitada
en diciembre de 2009 y retirada en enero. Esta inactividad suscita
dudas acerca de si la actual administración sopesa la relevancia de dar
cumplimiento a este fallo. En los sitios web de los ministerios involucrados
en la materia no se hace mención acerca de qué prioridad representa
la justicia militar para el actual Gobierno, ni de qué estrategia se
implementará para reformarla.
8 Subsecretaría de Guerra, “Informe sobre el cumplimiento de las obligaciones internacionales
recaídas en el caso Palamara Iribarne vs. Chile”, 8 de agosto de 2008, p. 30, www.ssg.cl, y
Ministerio de Relaciones Exteriores, “Informe nacional presentado de conformidad con el párrafo
15 a) anexo a la resolución 5/1 del Consejo de Derechos Humanos para su quinto período de
sesiones”, 16 de febrero de 2009, párr. 41 y 42, www.minrel.gov.cl.
9 Boletín 5159-07, sil.congreso.cl.
10 Boletín 6734-02.
11 Boletín 6739-02.
12 Corte Suprema de Chile, Oficio 14.713, 7 de diciembre 2009.

Por ejemplo, durante 2009 el sitio web del Ministerio de Justicia
anunciaba diez prioridades de la cartera, entre ellas la reforma a la
justicia militar; actualmente este ítem no se considera. 13 En la sección
“agenda legislativa” de la página web del Ministerio de Defensa no se
registra ninguna iniciativa pendiente en lo que a justicia militar se
refiere; 14 tampoco se menciona en los sitios de las Subsecretarías de
Carabineros, de Aviación y Naval. La Subsecretaría de Guerra, que en
la administración anterior trabajó en los dos proyectos, tampoco hace
alusión a esta reforma.
El cambio de coalición gobernante no obsta para que el Gobierno
asuma el cumplimiento de un fallo internacional. La condena atañe al
Estado de Chile y es independiente de la administración de turno; las
obligaciones se deben cumplir de todas formas.
Para averiguar si el Gobierno actual apoyaría los proyectos de ley
presentados se entrevistó a Felipe de Pujadas, asesor legislativo del ministro
de Defensa, 15 de cuyas palabras se desprende un cambio de estrategia
para dar cumplimiento a la sentencia de la Corte Interamericana.
Según el asesor ministerial, el Gobierno concuerda con la idea –esbozada
por el anterior Ministerio– de que se requiere de tres proyectos de
ley para reformar la justicia militar: uno que reforme la parte orgánica y
que implica la creación de un Ministerio Público Militar, de Juzgados de
Garantía y de tribunales orales militares; otro que contemple una reforma
a los delitos militares y, por último, uno que modifique el alcance de
la justicia militar y el procedimiento mismo. Sin embargo, hay cambios
relevantes en la ruta asumida por esta nueva administración.
Así, según el asesor legislativo, a partir de diciembre de 2010 se pretende
entregar a la Secretaría General de la Presidencia un proyecto de
ley relativo a la reforma orgánica de la justicia militar, para lo cual se
trabaja interministerialmente. Luego ese proyecto será analizado por el
Presidente y sus asesores, por lo que pudiera ser sometido a modificaciones
y es factible que solo después de marzo de 2011 se presente al
Congreso.
Respecto de la reforma a la competencia y al procedimiento ante la
justicia militar, de Pujadas afirmó que el proyecto presentado por la administración
anterior tiene el apoyo del Gobierno del Presidente Piñera,
aunque es posible que éste presente indicaciones.
En lo que se refiere a la parte penal especial militar, el Gobierno ha
decidido renunciar al Boletín 6734-02, ya que la estrategia consiste en
aunar la discusión de los delitos militares con aquella más general acerca
de un nuevo código penal, para lo cual el Ministerio de Defensa se
13 Ministerio de Justicia, www.minjusticia.cl.
14 Ministerio de Defensa, www.defensa.cl.
15 Entrevista personal, 26 de julio de 2010.
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incorporaría a una mesa de trabajo con el Ministerio de Justicia y del
Interior. Respecto de este punto, el asesor mencionó que existiría “un
acuerdo de Estado”.
Como se evidencia, el cambio de Gobierno ha impactado negativamente
en el cumplimiento del fallo Palamara, pues todavía se están
definiendo las posturas que se adoptarán sobre diversos temas que el
proyecto ya presentado aborda. Así, en lo relativo al alcance de civiles
por la justicia militar, el asesor indicó que si bien en general se respeta
la competencia funcional que plantea el Boletín, se requiere de
más estudio, ya que puede que se acuerde que ciertos delitos puedan
constituir excepciones y que civiles sean juzgados en estos tribunales
especiales. De Pujadas mencionó que para el Gobierno los delitos de
maltrato de obra deben ser conocidos por la justicia ordinaria, pero que
esta postura podría cambiar.
La afirmación anterior se sustenta en un discurso ante Carabineros
de Chile con motivo de la celebración de los 83 años de la institución,
en que el Presidente abogó por endurecer las penas por delitos de maltrato
de obra:
Todos quienes agredan, impidan o dificulten la función policial
van a sentir un rigor especial de la ley porque con ese tipo de
actuaciones no solo agreden a Carabineros, sino que están debilitando
la función de protección que ellos deben otorgarles a
todos los ciudadanos. 16
En el discurso del 21 de mayo se reiteró este planteamiento:
Finalmente, restableceremos en plenitud el respeto debido a
nuestros carabineros y policías. Para ello, enviaremos un proyecto
de ley que busca aumentar las penas al maltrato de obra
o palabra a carabineros y policías. Queremos que todos sepan
que, cuando se dirigen a ellos, están frente a un representante
de la ley, de la seguridad y del orden. 17
Como se ve, y a pesar de que el fallo Palamara es claro en este aspecto,
las posibilidades de que un civil quede sometido a la justicia militar
son claras.
Más compleja es la situación respecto de la competencia de la justicia
militar sobre militares y carabineros que cometen delitos comunes. En
esta materia, el asesor mencionó que “no hay claridad” y que “se están
16 El Mercurio, “Piñera anuncia endurecimiento de las penas contra agresores de carabineros”,
28 de abril de 2010, C7.
17 Presidencia de la República, “Discurso presidencial del 21 de mayo”, 2010, p. 19, www.
gobiernodechile.cl/especiales/mensaje-presidencial-21-de-mayo.

discutiendo los efectos del fallo”. En otras palabras, a pesar de que el
mandato del fallo es claro, el Ejecutivo está dispuesto a disentir de la
orden emanada del tribunal internacional.
En conclusión, a cinco años del fallo la situación no ha cambiado. Al
tiempo que la actual administración demorará en definir la estrategia
para cumplir con esta sentencia internacional deben sumársele los años
de tramitación legislativa de los tres proyectos y los tiempos de puesta
en marcha que cada uno supone. Asimismo, ciertos antecedentes permiten
afirmar que, incluso si se aprueba el proyecto de ley, y se pone en
práctica, es posible que algunos casos de civiles queden sujetos a la justicia
militar. Al igual que en años anteriores, pareciera que la reforma a
la justicia militar no se efectuará en un plazo razonable.
2. conductas estatales ProBleMÁticas en Materia de Justicia
Militar
Una de las formas más eficaces de determinar el cumplimiento de los
derechos humanos en nuestro país consiste en observar las conductas
estatales y verificar su consistencia respecto de los estándares internacionales.
El Informe 2009 ya lo hizo (en el apartado “Incorporación de los
estándares fijados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana”), y
el Informe 2010 seguirá el mismo método, observando conductas problemáticas
en el Ministerio Público, el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo.
2.1 Ministerio Público
Es interesante determinar en qué circunstancias el Ministerio Público
envía a la justicia militar un caso en donde se imputa responsabilidad
penal a un carabinero o militar, pues ello no ocurre todas las veces;
basta mencionar que el caso de José Huenante 18 estuvo en la justicia
común por más de cuatro años antes de que se remitiera a la justicia
militar a solicitud de la defensa de los imputados. Las pocas estadísticas
disponibles informan que en 2004 las fiscalías investigaron setenta
y cinco casos en que participaban funcionarios de Carabineros como
imputados del delito de abusos contra particulares, y que solo veintinueve
se terminaron por contiendas de competencia, mientras que en
los restantes se aplicó alguna facultad discrecional, como el archivo
provisional, 19 o se continúan investigando.
18 Joven de dieciséis años que en diciembre de 2005 fue subido a una patrulla de carabineros
en Puerto Montt y cuyo paradero se desconoce hasta el día de hoy.
19 Ministerio Público, Oficio 406, “Competencia de la Justicia Militar para la investigación de
delitos comunes cometidos por funcionarios de Carabineros de Chile”, 12 de julio de 2005, p. 3.
87

88
Debido a la antigüedad de estos datos, el 29 de abril de 2010 se solicitó
al Ministerio Público información correspondiente a los años 2007,
2008 y 2009 acerca de las denuncias e ingresos en el SAF 20 en que se
imputa a Carabineros de Chile el delito del artículo 255 del Código Penal
(abuso de autoridad) y el delito de violencia innecesaria, así como
aquellos casos en que a civiles se les imputaba el delito de maltrato de
obra. Se confiaba en obtener esta información porque el SAF es capaz
de realizar cruces de datos sobre denuncias delictuales, puesto que los
delitos están identificados con un código en el sistema computacional.
En la solicitud se consignó el código del delito de abuso de autoridad
(código 420) y el de maltrato de obra a carabineros (código 12081), pero
solo se informó la cantidad de casos por maltrato de obra y no los otros
delitos solicitados. La Fiscalía Nacional adujo que “de acuerdo con el
nivel de desagregación de los datos registrados en nuestro sistema de
apoyo a fiscales (SAF), solo es factible remitir información referente a
los datos relativos a las denuncias/ingresos, en que se imputa a un civil
el delito de maltrato de obras (…)”. 21 Una respuesta poco satisfactoria.
2.1.1 desconocimiento del fallo internacional
Para cumplir en propiedad la condena del fallo Palamara, las instituciones
estatales deben incorporar los estándares internacionales que
indican que los civiles no deben ser sometidos a la justicia militar, y
que los militares deben serlo solo por delitos estrictamente militares. Al
respecto la situación de Chile es compleja.
En primer lugar, dos oficios vigentes, evacuados durante el período
de Guillermo Piedrabuena como fiscal nacional, son contrarios a los
estándares internacionales.
El primero es el Oficio 128, del 20 de marzo de 2002. 22 En dicho
documento, el fiscal nacional concluye que si un carabinero incurre en
una vejación o apremios ilegítimos o innecesarios, al momento de un
control de identidad o una detención, se considerará delito de abuso
de autoridad y el hecho deberá ser investigado por la justicia militar,
ya que sería un delito cometido por un carabinero en acto de servicio.
Como argumento se esgrime la vigencia del actual artículo 5 del CJM,
que establece que dichos tribunales son competentes cuando los militares
cometan delitos comunes. Sin embargo, el mismo análisis del fiscal
nacional alude a que se trata de delitos comunes, que puede cometer
20 El Sistema de Apoyo a Fiscales (SAF) es un software de gestión de casos usado por el
Ministerio Público para el seguimiento de las causas.
21 Oficio DEN 084, 14 de mayo de 2010, en comunicación remitida por el director ejecutivo
nacional, Pedro Bueno Figueroa.
22 Ministerio Público, Oficio 128, complementa instrucciones del Oficio 053 del 29 de enero
de 2002.

cualquier funcionario público. Primero señala: “En concepto de esta fiscalía,
dicha referencia al artículo 255 del C.P. no importa la creación de
un nuevo ilícito penal…”, y luego afirma que
… el único tipo aplicable a tales abusos, aun antes de la promulgación
de la Ley 19.789, era precisamente el del artículo 255 del
Código Penal, delito común que puede ser cometido por cualquier
funcionario público en el ejercicio de sus funciones. 23
Además, el ex fiscal nacional hace hincapié en una contradicción relevante
para este Informe:
… hay que tener presente que en la Ley Orgánica de Policía de
Investigaciones no existen normas que entreguen el conocimiento
de este asunto a la Justicia Militar y por el contrario,
en este Código de Justicia Militar sí hay normas que dan a entender
que este delito del art. 255 cometido por Carabineros en
actos de servicio le corresponde a dicha justicia especial.
Como se observa, hoy se da la paradoja de que si el ilícito es cometido
por funcionarios de la PDI toca conocerlo a la justicia ordinaria, pero
si es cometido por carabineros compete a la justicia militar. El único
factor decisivo sería quién comete el delito, lo que contraría lo indicado
por la Corte Interamericana, que exige que el criterio sea la afectación
de bienes jurídicos estrictamente militares.
Las respuestas de fiscales de Santiago consultados sobre este tema
fueron ambivalentes, pero validan el criterio de Piedrabuena. Esto es,
que un PDI no necesariamente irá a justicia militar por el delito de abuso
de autoridad, aunque lo cometa en acto de servicio. Así, ante la pregunta
respecto de en qué circunstancias remitían el caso a la justicia
militar cuando un PDI era sujeto activo o pasivo de un delito, dos de tres
fiscales respondieron: “Estos casos no los contempla el Código de Justicia
Militar, por lo que deben ser conocidos por la justicia ordinaria”. 24
El segundo oficio contrario a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos es del 12 de julio de 2005 y se titula “Competencia de la
Justicia Militar para la investigación de delitos comunes cometidos por
funcionarios de Carabineros de Chile”. 25 Replica la interpretación del oficio
anterior respecto de aplicar el artículo 5 del CJM en su máxima extensión,
de forma que alcance a carabineros por delitos comunes con ocasión
de sus funciones. Se establecen criterios de actuación que indican:
23 Id. El destacado es nuestro.
24 Se entrevistó a tres fiscales que operan en Santiago con distintas competencias territoriales y
funcionales. A petición de los entrevistados, sus nombres se mantendrán en reserva.
25 Ministerio Público, Oficio 406.
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90
Cada vez que se denuncien hechos o se presenten querellas por
ilícitos atribuidos a miembros de las Fuerzas Armadas o de Carabineros
de Chile, el fiscal correspondiente deberá analizar si
se trata de delitos militares, o si, tratándose de delitos comunes,
éstos son de conocimiento de la Justicia Militar, por haber sido
cometidos por un funcionario en el ejercicio de sus funciones o
cometidos en un recinto militar o policial.
En opinión del fiscal Piedrabuena, mandar o no un caso a justicia
militar no era una opción sino una obligación. En el mismo oficio, Piedrabuena
sostiene:
Atendido lo previsto en el artículo 5 N° 3 del Código de Justicia
Militar tales hechos debieron haberse denunciado directamente
ante los juzgados o fiscalías militares, o bien, en la medida
que dieron inicio a investigaciones en el Ministerio Público,
correspondía que su término hubiese sido la declaración de incompetencia.
Ambos oficios entraron en vigencia antes de la condena contra nuestro
país, por lo que el Ministerio Público podría aducir que no estaba en
conocimiento de esta decisión. El problema estriba en que estos oficios
se encuentran operativos. Con el fin de conocer la postura del Ministerio
Público Nacional se contactó al director de comunicaciones, Boris
Bezama, 26 quien remitió el Oficio 406/2005, donde se establece que los
oficios se encuentran vigentes y que son respaldados por la Fiscalía
Nacional, que es la entidad que entrega las directrices generales a los fiscales
y que, para efectos de este Informe, desconoce los criterios fijados
por la condena internacional en contra de Chile.
La vigencia de estos oficios compromete la responsabilidad internacional
del Estado de Chile, ya que en el fallo en cuestión la Corte no
solo indica que los civiles deben excluirse del ámbito de competencia
de la justicia militar, sino también que “se limita el conocimiento de los
tribunales militares a los delitos que por la naturaleza de los bienes jurídicos
penales castrenses protegidos son estrictamente militares y constituyen
conductas graves cometidas por militares que atentan contra
dichos bienes jurídicos”. 27 Cuando un militar comete un delito común,
estrictamente no está atentando contra bienes jurídicos militares, ni su
conducta incidiendo en la seguridad interior o exterior del Estado.
26 Se solicitó información respecto de la vigencia de los oficios, inicialmente por teléfono y
posteriormente vía correo electrónico. El 29 de abril de 2010 Bezama envió el Oficio 406/2005.
27 Corte IDH, caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia del 22 de noviembre de 2005, Serie
C 135, párr. 32.

Asimismo, no está de más recordar una norma básica de todo tratado
internacional, que adquiere particular fuerza cuando se aplica a los
derechos humanos. Dice el artículo 23 de la Convención de Viena:
Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado.
En otras palabras, la vigencia del artículo 5 del CJM no puede ser
invocada para no cumplir con el mandato de la Corte Interamericana
en el fallo condenatorio contra nuestro país, pues ello le da más peso
a una norma interna que a una internacional, lo que, según el artículo
5, inciso segundo, de nuestra Constitución, marca un límite a la soberanía
nacional.
No obstante, hoy en día los fiscales envían a la justicia militar casos
en que las víctimas son civiles, basados en razones que comprometen
la responsabilidad internacional del Estado. Ante la pregunta respecto
del curso de acción que toman cuando reciben un caso en el que un
carabinero se encuentra involucrado como sujeto activo o pasivo de un
delito, los fiscales entrevistados contestaron: “Si el funcionario comete
el delito en ejercicio de sus funciones, se remiten los antecedentes a
fiscalía militar a fin de que investigue los hechos denunciados”, y que
“lo que indica la ley cuando un funcionario de Carabineros tenga participación
como sujeto activo o pasivo, (…) el autor del delito debiera (por
regla general) derivarse a fiscalía militar”. Asimismo, ante la pregunta
de si consideraban que estaba dentro de sus facultades decidir si investigar
un caso en el que un carabinero fuera sujeto activo o pasivo en la
justicia ordinaria o, por el contrario, debían remitir los antecedentes a
justicia militar, un fiscal respondió: “No es facultativo, debe regirse a las
normas de competencia”; otro adujo: “No es facultativo, el Código de
Justicia Militar determina los casos y materias que son conocidos por la
justicia ordinaria y los que son conocidos por la justicia militar”, y otro
simplemente dijo que “no”.
Ante las tajantes posturas relativas al alcance de la justicia militar, se
preguntó a los fiscales si estaban conscientes de la condena que pesaba
sobre nuestro país y sus implicancias. Todas las respuestas fueron negativas.
Además, desconocían que dicho fallo impide que civiles sean
juzgados por cualquier motivo ante un tribunal militar.
En consecuencia, parece relevante recordar la obligación que el artículo
2 de la Convención Americana impone sobre los países que la
han suscrito:
Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionadas en el
artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones de legislativas
o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen
91

92
a adoptar, (…) las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. 28
Esta obligación supone que los Estados deben garantizar el adecuado
respeto a los derechos que la Convención garantiza. Entre las medidas
para hacerlo se contempla la difusión a toda autoridad competente
acerca de las limitaciones que suponen las decisiones de la Corte.
2.1.2. consecuencias prácticas del desconocimiento del fallo Palamara
Este desconocimiento del fallo, o la indiferencia hacia su mandato, se
grafica en el caso del adolescente desaparecido José Huenante Huenante,
que destacó el Informe 2009. 29 Allí se resaltaron las deficiencias
en la investigación en que incurrió el Ministerio Público, que demoró
tres años en formalizar a los responsables por el delito de detención
ilegal, así como la decisión del fiscal Sergio Coronado de remitir los
antecedentes a la justicia militar. Éste argumentó que hacía una lectura
restrictiva del fallo Palamara, aludiendo a que solo se aplicaba a civiles
bajo la justicia militar, mas no impedía que ésta juzgara a militares por
delitos comunes. 30
Esta postura, que ignora el mandato del tribunal internacional, se ha
mantenido. Durante el segundo semestre de 2009, la defensa del imputado
Altamirano solicitó remitir el caso a justicia militar en dos oportunidades:
una vez cerrada la investigación y al momento de la audiencia
de preparación de juicio oral (que se realizó en dos ocasiones debido
a una alegación de implicancia respecto del juez de garantía); ambas
peticiones fueron apoyadas por el fiscal, quien además argumentó activamente
en su favor.
Así, el fiscal Coronado realizó una lectura amplia del artículo 5 del
CJM, entendiendo que el acto por el que acusó a los imputados fue con
“ocasión de un acto de servicio”, por lo que solicitó al Juzgado de Garantía
declararse incompetente. Asimismo, el fiscal mencionó lo “inconveniente”
que sería que la justicia ordinaria conociera este caso, ya que,
además de la detención ilegal y del delito de sustracción de menores,
se involucraba también el delito militar de “adulteración del libro de
oficiales de Carabineros”. 31
En la segunda audiencia, en que se volvió a interponer la incompetencia
del juez de garantía, el fiscal Coronado reiteró estos argumentos
y además indicó: “La legitimidad de la justicia militar se encuentra zan-
28 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 2, Deber de Adoptar Disposiciones
de Derecho Interno. El destacado es nuestro.
29 Informe 2009, pp. 130-135.
30 Id., p. 134.
31 Dichos extraídos del registro de audio de la audiencia de preparación de juicio oral en causa
RIT 3288-2005, 4 de diciembre de 2009.

jada por las leyes adecuatorias del CPP, en donde se dejó vigente este
sistema en el país porque se cumplía con las garantías”.
La postura asumida por Coronado refleja que el Ministerio Público
hace caso omiso de esta condena internacional, pues por un lado considera
más relevantes las normas adecuatorias del CPP, pronunciadas
cinco años antes del fallo Palamara, y, por otro, considera que el delito
de “adulteración del libro de oficiales de Carabineros” prevalece por sobre
los delitos de detención ilegal y secuestro.
El abogado querellante, Luis Correa Bluas, menciona que existe un
acuerdo entre el imputado Altamirano y el fiscal para llevar el caso a
la justicia castrense. 32 El audio de las audiencias en que se discute la
incompetencia del tribunal lo reafirma, pues el fiscal se allana a la solicitud
del defensor sin haber escuchado ningún argumento, cuestión que
en un primer momento incluso llama la atención del juez de garantía.
Es difícil entender la decisión de la defensa de someter el caso a
justicia militar, pues, desde el punto de vista procesal y de derechos del
imputado, el sistema que otorga más garantías es la reforma procesal
penal y no el CJM. Así, mientras en la reforma procesal penal el imputado
siempre puede acceder a la investigación que lleva el fiscal y solo
de forma excepcional –previa autorización judicial– pueden decretarse
partes de la investigación secretas, en el sistema del CJM la investigación
criminal es secreta en su totalidad y es el imputado quien debe
solicitar que se la muestren, siendo una facultad del juez conceder o
no la solicitud. Además, los imputados ante el CJM no tienen derecho a
conocer su contenido antes de sesenta días.
Uno de los argumentos esbozados por el defensor de Altamirano fue
que se buscaba dar una solución pronta al conflicto. Pero es el sistema
procesal penal el que se caracteriza por su publicidad y oralidad, lo que
redunda en una mayor rapidez para resolver el caso. En contraste, el
CJM establece un proceso considerablemente más largo. 33
No se explica que el abogado defensor haya decidido someter a su
cliente a un sistema judicial en que tiene menos derechos. De hecho, el
defensor de los otros dos imputados solicitó que el caso quedara en la
judicatura común, argumentando
que su defendido siempre ha manifestado que es inocente y
que es el proceso público, oral y contradictorio la manifestación
de que esto pueda ocurrir. Esta defensa advierte que de ir el
caso a justicia militar pasarán dos o tres años en ésta y no se
solucionará el conflicto. 34
32 Entrevista personal, 30 de abril de 2010.
33 Ver sección “Información cuantitativa” de este capítulo.
34 Registro de audio de audiencia, 4 de diciembre de 2009.
93

94
Es llamativo que dos abogados defensores tengan visiones tan contradictorias
acerca de lo que le conviene más a su cliente: uno está
interesado en que el caso vaya a una justicia militar cuya normativa
otorga menos garantías, mientras que el otro prefiere quedarse en la
justicia común porque considera que tiene más herramientas para defender
a su cliente.
Pero el caso Huenante no es el único en que el Ministerio Público
evidencia el desconocimiento de la condena internacional. Otro es el
de una golpiza de doce minutos que le propinaron carabineros al joven
Luis Nilo afuera de una discoteca. Para encubrir su actuación, los funcionarios
simularon un asalto. La investigación, a cargo de la fiscalía de
Puente Alto, encontró un video que comprueba la agresión y el parte policial
que da cuenta del asalto ficticio. Pero el caso se mantiene en las dos
competencias. Por un lado, los medios de prensa informan que está en
manos de la fiscalía de Puente Alto, que seguía investigando. Pero la misma
fiscalía remitió antecedentes al tercer juzgado militar de Santiago. 35
En la zona de Concepción, debido a los saqueos posteriores al terremoto
de febrero de 2010, se estableció un toque de queda que se
extendió por semanas. En la ciudad de Hualpén, el 11 de marzo, David
Riquelme, de 45 años, habría violado la orden de la autoridad para salir
a comprar cigarrillos, por lo que él junto a un amigo fueron detenidos
por cinco infantes de marina, quienes los golpearon y los dejaron en
una cancha de fútbol. Riquelme murió por múltiples contusiones. Se
inició una investigación paralela entre el Ministerio Público de Talcahuano
y la Fiscalía Naval de la misma ciudad. La prensa informó que el
12 de marzo el fiscal civil se declaró incompetente y envió el caso a la
jurisdicción excepcional. 36
Para conocer la magnitud del desconocimiento del fallo de la Corte
Interamericana es fundamental saber cuántos casos de militares y carabineros
involucrados como sujetos activos o pasivos de un delito envía
el Ministerio Público a la justicia militar. Se le solicitó dicha información,
pero la respuesta fue incompleta, no solo porque no se informó
del número de acusados, sino porque, en el caso del maltrato de obra, la
Fiscalía Nacional solo envió un desagregado de las denuncias por este
delito entre los años 2007 y 2009 en los niveles regional y nacional, sin
informar si fueron remitidos a justicia militar o no, a pesar de que ello
se solicitó expresamente. 37
35 El Mercurio, “Golpiza policial: Datos pasan a justicia militar”, 10 de octubre de 2009.
36 El Mercurio, “Crimen en Hualpén: Marinos niegan haber agredido a un hombre hallado
muerto”, 12 de marzo de 2010, C21.
37 La carta solicitaba “Cantidad de casos del universo previamente indicado que fueron
terminados por incompetencia del Ministerio Público, enviándose a Justicia Militar, dividido
también anualmente”.

2.2 actividad de los tribunales de justicia
El Poder Judicial también ha pronunciado resoluciones que contravienen
el mandato que existe contra el Estado. La postura oficial de la
Corte Suprema es que apoya la reforma a la justicia militar y critica
su amplitud a civiles, 38 pero las resoluciones que dictan los tribunales
de primera instancia y las Cortes de Apelaciones apuntan en sentido
contrario.
Este aspecto se trató en el Informe 2009, destacándose la jurisprudencia
de la Corte Suprema de no enviar a la justicia militar casos en
los cuales menores se encontraran imputados por el delito de maltrato
de obra. No obstante esta clara tendencia, igualmente se identificó una
conducta opuesta en los Juzgados de Garantía de Coihaique, Pucón,
Puerto Aysén y Los Ángeles.
Desde mediados de 2009 al presente se han dado a conocer decisiones
judiciales contrarias al régimen excepcional y restringido que la
Corte Interamericana ordena respecto de la justicia militar.
2.2.1 Caso huenante
En el caso Huenante, a fines de 2009 la defensa presentó una solicitud
para volver a intentar que se enviase el caso a justicia militar, después
de que en marzo de 2009 la inhibitoria fuese rechazada. 39 La defensa
presentó la solicitud en la audiencia de preparación de juicio oral, y
aunque el fiscal se allanó, el juez de garantía rechazó la inhibitoria. Una
de las razones esbozadas por el juez es la excepcionalidad de que la
justicia militar juzgue a carabineros y el régimen restrictivo de derechos
de dicha jurisdicción. 40 Los defensores apelaron ante la Corte de
38 La Corte Suprema envió un oficio analizando los proyectos de ley de octubre de 2009,
donde indicó: “En primer término, y más allá del debate que puedan generar algunas de las
normas propuestas, resulta sin duda positivo que esta iniciativa de ley aborde una reforma
global al procedimiento penal militar −con abandono del modelo inquisitivo− poniéndolo a tono
con las exigencias vinculadas al inicio de una nueva institucionalidad, procedimientos y régimen
legal que someterán sus normas al respeto y cumplimiento de los derechos fundamentales
establecidos en la Carta Fundamental y los tratados internacionales ratificados y vigentes en el
país”. Destacado en el original.
39 Una inhibitoria es una solicitud a un tribunal que está conociendo un caso para que desista de
seguir juzgándolo, ya que carece de competencia, esto es, no tiene atribución legal para hacerlo.
40 En la sentencia que rechaza la resolución del Juzgado de Garantía se cita el razonamiento
del juez de garantía: “El juez fundó su resolución en que el solo hecho de ser un carabinero
en servicio y cualquier situación que revista caracteres de delito, no importa la competencia
de tribunales militares; al exigir el artículo 5° del Código de Justicia Militar que el hecho se
cometa con ocasión del servicio se debe vincular la conducta imputable con el servicio. Por
lo demás, señaló, no sería propio de un justo y racional procedimiento que toda conducta, por
ser funcionario policial, sea de conocimiento de la Justicia Militar. Además, lo que se imputa es
que los acusados detuvieron ilegal y arbitrariamente y, por lo tanto, nunca ella estuvo justificada.
Por lo tanto, el ilícito fue cometido en servicio pero no con ocasión del servicio, puesto que no
está dentro de las funciones de la policía, ab initio, detener ilegal y arbitrariamente. Finalmente,
agregó que la necesidad de proporcionar a los acusados un justo y racional procedimiento
impide que el Tribunal se declare incompetente”. Destacado en el original. Corte de Apelaciones
de Puerto Montt, Rol Corte 257-2009, sentencia del 30 de diciembre de 2009.
95

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Apelaciones de Puerto Montt, la cual aceptó su tesis y remitió el caso a
la justicia militar. Los razonamientos de la Corte de Puerto Montt evidencian
una completa ignorancia respecto del fallo Palamara. La Corte
de Puerto Montt resolvió:
Tercero: Que, del relato fáctico materia de la acusación se desprende
que a la fecha en que ocurrieron los hechos los encausados
eran funcionarios activos de Carabineros, que se encontraban
en servicio de ronda extraordinaria a bordo del RP-1375
de la Quinta Comisaría de Puerto Montt (vehículo policial), en
circunstancias que se desarrollaba un operativo policial en una
de las poblaciones de esta ciudad. Tal como sostuvo la defensa
de Juan Altamirano Figueroa en su escrito de apelación y luego
en estos estrados, esa imputación contiene todos los elementos
descritos en el Artículo 5º Nº 3 del Código de Justicia Militar
para que conozca de esos hechos la jurisdicción militar. En efecto,
se trata de un delito común (artículo 148 del Código Penal),
cometido en acto de servicio o con ocasión de él. 41
Como se desprende de la decisión de la Corte, se está ante un delito
común cometido con ocasión de servicio. Cualquier persona pudo haberlo
cometido, por lo tanto no se trata de un delito que afecte exclusivamente
valores e intereses militares.
Además, la Corte afirma que este delito se comete con “ocasión de
sus funciones” pues se trataba de funcionarios activos en un operativo
policial y el delito se cometió en la patrulla policial. 42 Es más, la Corte
se remite al artículo 6 del CJM, que consagra una definición amplísima
del concepto de acto de servicio: “… todo el que se refiere o tenga relación
con las funciones que a cada militar corresponden por el hecho de
pertenecer a las instituciones armadas”.
Sin embargo, la Corte no se hace cargo de los puntos indicados por
el juez de garantía. Primero, al citar el artículo 6 CJM, la Corte entiende
que cualquier acto que sea delito caerá inevitablemente en justicia militar,
por lo que todos los delitos comunes que cometa algún carabinero
pasarán a dicha jurisdicción. Esta lectura de la ley es incorrecta debido a
la excepcionalidad que debe caracterizar a este régimen. Como afirman
los ministros de la Corte Suprema, la justicia militar solo debe aplicarse
en aspectos netamente disciplinarios y no criminales.
La Corte no se refiere al estatuto de derechos del imputado, que se
someterá a un régimen violatorio de derechos humanos.
41 Id., considerando tercero.
42 Id., considerando segundo.

2.2.2. Caso Catrileo
El caso de Matías Catrileo, un universitario mapuche que murió por un
disparo en un enfrentamiento con carabineros, se trató en el Informe
2008. El carabinero Walter Ramírez Inostroza fue condenado por la Corte
Marcial a la pena de tres años y un día por el delito de violencia innecesaria
con resultado de muerte, al disparar en un operativo policial en
el fundo Santa Margarita contra el mencionado joven de veintitrés años.
En un primer momento el cabo Ramírez fue investigado administrativamente
por su conducta en el operativo policial en que se dio muerte
a Matías Catrileo, por haber disparado la subametralladora UZI que portaba.
El procedimiento administrativo que realizó la Prefectura de Carabineros
de Cautín –cuyo objetivo es determinar si los oficiales de policía
respetaron los reglamentos de la institución– estimó que Ramírez no
había incurrido en falta alguna al momento de disparar la metralleta,
que era inocente de la muerte del joven mapuche y que de hecho ninguna
persona vinculada a la institución era responsable por el deceso. 43
Meses después, una vez concluido el sumario investigativo, el fiscal
militar Jaime Pinto Aparicio acusó al carabinero por el delito de violencia
innecesaria con resultado de muerte y solicitó la pena de diez años
de presidio. El Juzgado Militar de Valdivia acogió la acusación pero
consideró que correspondía aplicar tres atenuantes en beneficio del
uniformado, una de ellas haber obrado con celo, lo que implicaba que
el carabinero ni siquiera sería dado de baja de la institución y podría
seguir portando armas. 44
El Informe tuvo acceso a las primeras cincuenta páginas del fallo
pronunciado por el juez militar, de las cuales se puede desprender que
el cabo disparó mientras estaba cubriéndose por su vehículo policial,
según declara: “Fueron 2 o 3 tiros desde una distancia de 50 y 80
metros. Ante estos disparos, detuve el vehículo, descendí del mismo
parapetándome detrás de la puerta del móvil, para ello me agaché un
poco, realizando entre la puerta y la carrocería, 2 o 3 disparos con la
subametralladora UZI, hacia donde corrían los sujetos pero no sobre
ellos. No fueron tiros absolutamente al aire porque estaba un poco
agachado…”. 45 Asimismo, en el fallo el protocolo de autopsia nº 007-
2008 consignado concluye: “Que en opinión de los peritos informantes,
dadas las características morfológicas lesionales encontradas en
la lesión mortal, que se trata de un disparo de larga distancia. Desde
el punto de vista médico legal, y de acuerdo a los antecedentes dispo-
43 Austral Temuco, “Carabineros absolvió a funcionario investigado por muerte de Catrileo”, 10
de junio de 2009.
44 José Aylwin, “Matías Catrileo y la vergüenza de la justicia chilena”, El Mostrador, 3 de febrero
de 2010.
45 Juzgado Militar de Temuco, Causa Rol 09-2008, sentencia de 12 de enero de 2010, p. 3.
97

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nibles hasta el momento, la muerte se considera de tipo homicida”. 46
La ampliación del informe de autopsia indica: “Este análisis se realiza
por la apreciación de antecedentes que constan en tomo I y II del expediente,
es posible estimar que la trayectoria fue de atrás a adelante,
de abajo a arriba y de izquierda a derecha”. 47 Finalmente, el informe
pericial balístico evacuado por la Policía de Investigaciones menciona
que el relato de los hechos de Ramírez Inostroza es “aceptable”, pero
parece más relevante su conclusión final: “La dinámica de los hechos
más probable puede describirse de la siguiente forma: Matías Catrileo
Quezada se alejaba corriendo del furgón policial, recibiendo un disparo
de calibre 9 mm en la zona torácica posterior izquierda, el cual en
su recorrido interno perfora el hígado y desgarra en sedal un conducto
venoso, saliendo por la cara delantera del hemotórax derecho…”. 48
De los medios probatorios que la sentencia consigna y que estaban
disponibles para el Informe es posible concluir que el disparo que realizó
el carabinero fue de larga distancia y entró por la espalda del muchacho,
mientras éste escapaba del furgón policial. Según la información que
consta en el fallo no se encontró arma de fuego alguna en posesión de
Matías Catrileo. Asimismo, mientras el muchacho escapaba, el carabinero
estaba cubierto por su camioneta, encontrándose una vaina de una
bala de 9 mm dentro del furgón. Por estos hechos, el juzgado militar entendió
que el carabinero habría actuado con “celo de la justicia”, atenuante
que supone, según la doctrina chilena, que el carabinero actuó con
“amor por la justicia”, 49 esto es, que con el fin de protegerla pasó a llevar
otros bienes jurídicos relevantes, como la vida de un joven sin armas de
fuego en su poder y que escapaba del funcionario policial.
Posteriormente, durante agosto de 2010, la Corte Marcial revisó la
condena, solicitando una ampliación del informe de autopsia, la cual
confirmó que la muerte de Matías Catrileo fue inmediata. 50 La Corte
condenó al imputado a tres años y un día, siendo beneficiado con dos
atenuantes y la libertad vigilada. 51
Si bien este fallo se encuentra pendiente, ya que ambas partes anunciaron
que presentarían un recurso de queja ante la Corte Suprema,
cabe hacer presente algunas prevenciones. En primer lugar, llama la
atención la diferencia de criterio entre los procedimientos disciplina-
46 Id., p. 42. El destacado es del original.
47 Id., p. 43. El destacado es del original.
48 Juzgado Militar de Temuco, Causa Rol 09-2008, sentencia del 12 de enero de 2010, p. 47.
El destacado es nuestro.
49 La expresión “amor por la justicia” se toma de la descripción de esta atenuante que Enrique
Cury realiza en Derecho penal. Parte general, 7ª ed., Santiago, Ediciones Universidad Católica
de Chile, 2005, p. 488.
50 Radio Bío-Bío, “Corte Marcial solicita nueva diligencias en revisión de condena por muerte
de Matías Catrileo”, 3 de junio de 2010.
51 Radio Bío-Bío, “Dictan condena de 3 años y 1 día de libertad vigilada para carabinero que
mató a Matías Catrileo”, 19 de agosto de 2010.

ios internos de Carabineros y los fallos de la Justicia. Mientras tres
autoridades judiciales han estimado que el imputado cometió un delito,
Carabineros no lo estimó así. Esta diferencia de criterios resulta de interés
si se toman en cuenta las disposiciones del mismo Reglamento Interno
de Carabineros nº 8 de Selección y Ascensos de Personal, el cual
indica que un funcionario puede ser dado de baja, según el artículo 127,
cuando “la comisión de una falta que dé origen a un sumario administrativo
o Investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente
la permanencia del funcionario en la Institución, y, (…) su responsabilidad
se haga evidente”. No obstante estar demostrado que el funcionario
mató a un civil que arrancaba, sigue en la institución.
En segundo lugar, si la Corte Suprema revoca la decisión de la Corte
Marcial y confirma la decisión del juzgado militar de condenarlo
a dos años, esto significa, según el mismo reglamento citado, que el
funcionario puede continuar en las filas de Carabineros, ya que no es
obligatorio expulsarlo. 52
Este tipo de situaciones pone de manifiesto que el argumento central
de este capítulo, la ausencia de garantías para las personas que se
ven involucradas en procedimientos ante la justicia militar, no es una
cuestión del pasado, y en consecuencia, la impunidad o persecución
no integral de los delitos impiden que Chile respete los compromisos
internacionales que ha suscrito.
2.3 actividad del ejecutivo
En este acápite se debe distinguir la conducta de la administración saliente
y de la entrante.
2.3.1 Postura del gobierno de la concertación
Ya se mencionó el atraso de cinco años en el cumplimiento del fallo,
producto de la mala planificación e implementación de la estrategia
con que el Gobierno anterior pensaba encarar la reforma a la justicia
militar. Los proyectos de ley presentados son de importancia, pero fueron
enviados en los últimos cuatro meses de un período de cuatro años,
y hoy están estancados.
También la conducta del ministro del Interior y del ministro Secretario
General de la Presidencia grafica que el mandato de la Convención
Americana y la jurisprudencia no fue incorporado por ese Gobierno.
52 El artículo 127, numeral 4), letra b) indica que puede ser dado de baja un funcionario policial:
“Por asistirle responsabilidad en crímenes o simples delitos de la jurisdicción militar y ordinaria,
establecida en sentencia ejecutoriada. (…) En el caso que se disponga la baja por la causal
establecida en la letra b) del numeral 4, la Dirección General de Carabineros, previa calificación
de los antecedentes, determinará si la conducta del afectado reviste la gravedad necesaria para
disponer su eliminación. Ello siempre que no haya sido condenado por el delito de deserción, o
pena aflictiva por otros delitos (más de 3 años), en cuyo caso el licenciamiento será obligatorio”.
99

100
En noviembre del año pasado el Informe 2009 suscitó una polémica
después de que la prensa calificara a Huenante como “el primer detenido
desaparecido en democracia”. El objetivo del Informe era alertar
a las autoridades y solicitar mayor rapidez en la investigación, pero el
llamado fue ignorado por ambos ministros, quienes, en vez de expresar
preocupación por el retraso del caso o porque el fiscal hubiese querido
enviarlo a la justicia militar, se enfocaron en la definición de “desaparición
forzada”, bajándole el perfil al caso e indicando que se trataba de
un simple delito.
El entonces ministro del Interior, Edmundo Pérez Yoma, dijo: “Me
parece insólito que hablen de un detenido desaparecido en democracia.
Esta es una persona que lo más probable que se trate de un homicidio.
Si empezamos a analizar cada uno de los homicidios como cosas de detenidos
desaparecidos, estamos poniendo en igualdad de condiciones a
los detenidos en dictadura con problemas policiales y delictuales que se
han producido”. Y el ex ministro Viera-Gallo señaló que “en el concepto
de detención y desaparición forzosa de personas hay detrás una idea de
persecución, y llamar así al caso que se alude no puede sino confundir
a la opinión pública, y es algo que esa universidad debiera aclarar de
forma tajante”. 53
La postura del ex ministro Viera-Gallo es del todo incorrecta, ya que
la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas,
ratificada el 26 de febrero de 2010 por nuestro país, indica:
Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición
forzada la privación de la libertad a una o más personas,
cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado
o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización,
el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta
de información o de la negativa a reconocer dicha privación de
libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo
cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías
procesales pertinentes. 54
Ninguna de las autoridades del Gobierno de la Concertación se hizo
cargo de explicar por qué el caso se había enviado a la justicia militar,
ni se refirió a los cuatro años que llevaba, en esa época, desaparecido
José Huenante. Se solicitó explícitamente que el Gobierno adoptase la
misma actitud que en los casos contra los mapuche en el sur del país
53 La Nación, “Gobierno refuta informe UDP sobre DDHH”, 26 de noviembre de 2009, y
Emol, “Viera-Gallo: Es ‘inexacto’ hablar de un detenido desaparecido en democracia”, 26 de
noviembre de 2009.
54 OEA, Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, 9 de junio de
1994, artículo 2.

o en el caso de los bombazos de fines de 2009 en Santiago. En ambos,
el Gobierno sostuvo entrevistas con el Ministerio Público y solicitó vehementemente
a través de los medios que se apurara la investigación,
demandando resultados. 55 Pero el Gobierno no trabajó con la misma
energía el caso Huenante, pues no solicitó públicamente resultados al
Ministerio Público. Al parecer, lo que interesaba a los ministros era que
el caso no se calificara como desaparición forzada, sino como un simple
delito. Como tal, el caso hoy está en la justicia militar, ya han pasado
cinco años y nadie sabe qué fue del adolescente José Huenante.
2.3.2 Postura del gobierno de la coalición por el cambio
La postura del actual Gobierno es ambivalente. En el Informe 2009 se
mencionó que los senadores y diputados de Renovación Nacional y de
la Unión Demócrata Independiente planteaban que la justicia militar
cumple una función en la estrategia de persecución criminal. 56 El Presidente
Piñera ve en la competencia de la justicia militar, especialmente
en lo que se refiere al resguardo de Carabineros de Chile, una función
relevante. En abril anunció: “Vamos a modificar los cuerpos legales y
vamos a perfeccionar los procedimientos para que el respeto a nuestros
carabineros sea algo protegido con rigor y de forma implacable (…)”. 57 Al
día siguiente agregó: “Queremos empoderar a Carabineros (…) porque
es necesario que tengan una real protección legal. Vamos a presentar un
proyecto de ley que perfecciona una iniciativa ya enviada al Congreso
por la diputada María Angélica Cristi”. 58 El proyecto de ley al que se
alude pretende instaurar una mayor protección a Carabineros respecto
de ofensas verbales, insultos o calificativos denigrantes que les puedan
proferir en el ejercicio de sus funciones, en que el castigo es prisión
hasta por veinte días y una multa de 110.500 pesos.
Consultado sobre la postura del Ministerio de Defensa, el asesor
legislativo Felipe de Pujadas sostuvo que la finalidad no es utilizar la
justicia militar como una herramienta de persecución penal, sino que
cumpla la función que le corresponde: ser una justicia especializada.
Esto queda de manifiesto, indicó el asesor, en el proyecto de ley que se
55 El Mercurio, “Pérez-Yoma emplaza a fiscalías y exige resultados por bombazos”, 28 de
noviembre de 2009: “Ya llevamos demasiado tiempo sin resultados concretos; a nosotros nos
gustaría que las fiscalías nos proporcionaran o nos pidieran mayores antecedentes”, dijo, y
agregó: “Quisiéramos tener mayor grado de efectividad en estas investigaciones”.
56 Baldo Prokurica, senador RN, indicó en la discusión de la Comisión de Defensa: “Más allá
de lo que propone el proyecto en estudio, no debe dejarse de lado el debate sobre cómo debe
enfrentarse el tema del orden y la seguridad pública y respaldarse a las Fuerzas Armadas y
Carabineros, habida consideración de que una de las más relevantes preocupaciones de la
comunidad es la seguridad ciudadana”. Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento, primer informe de comisión respecto del Boletín 5159-07, 8 de noviembre de 2007.
57 El Mercurio, “Piñera anuncia endurecimiento de las penas contra agresores de Carabineros”,
28 de abril de 2010, C7. El destacado es nuestro.
58 El Mercurio, “2 mil casos al año de maltrato a carabineros”, 29 de abril de 2010, C11.
101

102
está trabajando, que regula la orgánica de la justicia militar y considera
una serie de mecanismos e instituciones para garantizar la imparcialidad
de los jueces, como que estén sujetos a inamovilidad mientras
duren en el cargo y que los fiscales militares queden en un escalafón
distinto, no sujetos a calificación, con separación del mando militar y
por medio de una fiscalía militar conjunta, vale decir, compuesta por
fiscales procedentes de todas las ramas, competentes para investigar a
sujetos activos de cualquier rama.
Como se observa, las posturas son ambivalentes y su definición dependerá
del contenido final del proyecto de ley comentado.
2.4 l.Q.P. y la doble persecución criminal
El Informe 2009 destacó el caso de José Huenante por representar una
violación a las garantías fundamentales de gran trascendencia, que
debía considerarse un llamado de alerta y motivar a las autoridades
comportarse de conformidad al mandato de la Corte Interamericana.
El Informe 2010 quiere destacar otro caso, que nuevamente supone una
violación manifiesta de los derechos fundamentales de una persona,
cuya sola ocurrencia en nuestro país debe preocupar.
L.Q.P., de diecisiete años, fue sindicado por el Ministerio Público de
Angol como uno de los autores de una quema de camiones durante
2008. 59 Tiempo después, apareció en Santiago internado en un hospital,
después de haber recibido cien perdigones en una de sus piernas, supuestamente
disparados por carabineros. Luego de su recuperación, el
joven se entregó y fue trasladado rápidamente al Juzgado de Garantía
de Angol para su formalización. L.Q.P. fue formalizado por el Ministerio
Público por los delitos de robo con intimidación, incendio, porte
ilegal de arma de fuego prohibida y homicidio frustrado a carabinero. 60
El 24 de junio de 2010 fue absuelto de todos los cargos por el tribunal
oral en lo penal de Angol. Hoy está pendiente el conocimiento de un
recurso de nulidad interpuesto por la fiscalía, que busca que haya un
nuevo juicio oral con el objeto de obtener una condena.
Este caso ilustra una conducta en que las autoridades de Chile atentan
contra los derechos fundamentales, puesto que L.Q.P. además está
siendo juzgado por la justicia militar por los mismos hechos, esto es,
por el intento de asesinato de un carabinero, porte ilegal de arma de
fuego prohibida e incendio. 61
59 Radio Cooperativa, “Abogado celebró absolución de menor acusado de ataques incendiarios”,
28 de junio de 2006.
60 Ver causa RUC 0900998115-K.
61 Radio Bío-Bío, “Fiscalía Militar de Angol inicia proceso contra menor mapuche absuelto por
la justicia civil”, 18 de julio de 2010.

Lorenzo Morales, 62 representante del adolescente, indicó que desde
octubre de 2009, casi un año al cierre de este Informe, L.Q.P. se encuentra
simultáneamente bajo dos jurisdicciones, situación que vulnera uno
de los derechos fundamentales de las personas en toda sociedad democrática,
la prohibición de doble persecución o non bis in idem, recogida
en el artículo 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
que indica: “El inculpado absuelto por una sentencia no podrá ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.
Esta prohibición de doble persecución significa que el Estado, a través
del sistema judicial, solo tiene una oportunidad para intentar enviar
a alguien a la cárcel, 63 por dos razones de suma trascendencia. La
primera es que el castigo debe ser proporcional al delito; 64 si existen
dos castigos por la misma conducta la proporcionalidad se pierde. La
segunda razón dice relación con que cualquier persona que se enfrenta
al Estado en un conflicto criminal está batiéndose en una lucha desigual,
ya que su oponente es una entidad de grandes proporciones, con
recursos económicos, personal y medios para lograr sus objetivos. Por
eso, los derechos de las personas exigen que la carga para cualquier
ciudadano que se enfrente al Estado –en este plano– sea lo más baja
posible, permitiendo al Estado perseguirlo en una sola oportunidad. 65
L.Q.P. se ha tenido que defender ante dos jueces simultáneamente,
lo que implica una defensa onerosa en tiempo y recursos. Como fue
absuelto por la justicia civil, si el recurso de nulidad presentado por el
fiscal no prospera puede darse la paradoja de que una persona que ha
sido absuelta por un tribunal sea condenada por otro respecto de exactamente
los mismos cargos, con la misma prueba.
Sin embargo, desde el momento en que L.Q.P. fue absuelto su derecho
a ser presumido inocente no puede limitarse de ninguna forma, lo
que no ocurre si el juicio ante la justicia militar sigue pendiente.
Por estas razones el abogado del joven recalcó aquello sobre lo que
este Informe ha insistido durante años: la sustancial diferencia de las
garantías procesales entre ambos regímenes de justicia. Según Lorenzo
Morales, en muchos aspectos el adolescente está a “merced” del fiscal
militar, lo que quedó de manifiesto cuando éste dio una orden de detención
verbal respecto de L.Q.P., excediendo sus facultades, ya que el CJM
no contempla dicha atribución.
62 Entrevista personal, 23 de julio de 2010.
63 Alberto M. Binder, Introducción al derecho procesal penal, 2da ed., Buenos Aires, Ad-Hoc,
2005, p. 174.
64 Enrique Bacigalupo, El debido proceso penal¸ Buenos Aires, Hamurabi, 2005, p. 251.
65 Alberto M. Binder, Introducción al derecho procesal penal, p. 167: “Esta, en cambio, se refiere
a la necesidad de que la persecución penal, con todo lo que ella significa −la intervención del
aparato estatal en procura de una condena−, solo se puede poner en marcha una vez. Como
hemos dicho insistentemente, el poder penal del Estado es tan fuerte que un ciudadano no
puede estar sometido a esa amenaza dentro de un Estado de Derecho”.
103

104
No puede afirmarse que el caso de L.Q.P. se haya generalizado, pero
es una señal a la que el Gobierno y las autoridades deben estar atentos.
El doble juzgamiento es una condición extremadamente peligrosa,
pues deslegitima cualquier fallo. La Corte Interamericana ha condenado
a otros países debido a ello, por eso es un deber del Estado actuar a
tiempo para impedir esta probable condena internacional.
3. inForMaciÓn cuantitativa
Se podría demostrar fácilmente la relevancia y el alcance de la justicia
militar en Chile conociendo la cantidad de casos en que civiles se ven
sometidos a ella, pero ocurre que reunir información estadística al respecto
es difícil: el sistema de registro de los juzgados militares no es
computacional, se basa en el conteo manual de los expedientes que se
encuentran en los distintos juzgados militares del país; además, los registros
de esas causas no están disponibles para el público en la página
web del Poder Judicial, www.poderjudicial.cl. La única información que
se entrega son los ingresos y términos de las cortes marciales, pero no
la cantidad de causas pendientes ante ellas. Peor aun, los datos solo aluden
a ingresos en general, sin distinguir por tipos de delitos o el sujeto
activo sometido a la justicia militar.
Así, para tener una imagen del universo de casos que hoy van a justicia
militar en Chile se debe recurrir a otro tipo de registros, más artesanales.
Se acudió a tres fuentes: la tradicional revisión del libro de
ingresos de la Corte Marcial de Santiago, la información de prensa y los
datos disponibles en la Oficina de Derechos Humanos de la Corporación
de Asistencia Judicial (CAJ).
Según el libro de ingresos de la Corte Marcial de Santiago, los casos
referidos a maltrato de obra a Carabineros y de violencia innecesaria se
han incrementado en forma sostenida durante los últimos años. De la
naturaleza de estos casos se desprende necesariamente que hay civiles
sometidos a la justicia militar.
Mientras la cantidad de casos en la Corte Marcial se mantiene relativamente
estable, con un leve incremento de 1.105 a 1.136 entre 2007
y 2009, no ocurre lo mismo respecto de los delitos de violencia innecesaria
y maltrato de obra a Carabineros. En 2007 había 360 casos ante la
Corte Marcial, cifra que durante 2009 se elevó a 543, esto es, un incremento
del 50,8%. Dado que los ingresos en estos últimos tres años solo
han aumentado en 2,8%, es posible concluir que la mayoría de los casos
en Corte Marcial involucran a civiles, que no deberían estar sometidos
bajo ningún concepto a esta jurisdicción, que se supone excepcional.
El panorama para 2010 no es auspicioso. El 29 de abril ya había 743
casos en Corte Marcial, de los cuales el 35,6% corresponde a maltrato

de obra y a violencia innecesaria. A esta altura del año, son 265 los casos
en Corte Marcial que involucran a civiles.
Los números revelados por Carabineros de Chile a un medio de prensa
son más complejos, ya que consignan un mayor número de civiles
sometidos a justicia militar que la información revelada por la revisión
del libro de ingresos de la Corte Marcial. Los datos indican que, en promedio,
dos mil casos al año corresponden solo a maltrato de obra a Carabineros.
En 2008 la cifra ascendió a 1.933, mientras que en 2009 fue
de 2.057, y se divide en denuncias por maltrato físico o verbal. En 2008
hubo 1.511 agresiones físicas y 422 casos de insultos; en 2009 se denunciaron
1.460 agresiones físicas y 597 casos de maltrato de palabra. 66
La otra cara de la moneda corresponde a denuncias por violencia innecesaria,
detención abusiva y detención ilegal, delitos en que civiles son
víctimas de Carabineros. En ellos una persona imputa a un carabinero
porque lo detuvo ilegalmente, lo golpeó innecesariamente, o lo humilló
y maltrató. La única información disponible al respecto son los datos
con que cuenta la CAJ en su Oficina de Derechos Humanos. Según ellos,
se encuentran vigentes 201 causas en dicha dependencia, de las cuales
120 son por concepto de violencia innecesaria y los otros tipos penales
mencionados. Aunque lamentablemente no es posible tener una noción
del universo real de este tipo de casos, la información que brinda la CAJ
sirve para graficar un aspecto de gran importancia para este Informe:
que la justicia militar está lejos de cumplir con los aspectos básicos del
debido proceso, especialmente en lo relativo al plazo razonable.
66 El Mercurio, “2 mil casos al año de maltrato a Carabineros”.
105

106
Gráfico 1. cantidad de causas por violencia innecesaria, detención abusiva
y detención ilegal vs. años de tramitación ante la justicia militar
inicio de traMitaciÓn de causas en Justicia Militar Por aÑo
Año 2010
Año 2009
Año 2008
Año 2007
Año 2006
Año 2005
Año 2004
Año 2003
Año 1998
0 5 10 15 20 25 30 35 40 45 50
Fuente: Elaboración propia con datos de la Corporación de Asistencia Judicial.
Como se muestra en el Gráfico 1, de los casos vigentes en que existe
registro de su inicio, siguen pendientes en justicia militar algunos que
iniciaron su tramitación hace ya seis años, y un tercio de las causas tiene
más de tres años de vigencia. Uno de ellos, finalmente, se encuentra
en el mismo estado desde 1998.
4. recoMendaciones
La reforma a la justicia militar es imperativa, por su excesivo alcance,
por los problemas que exhibe en relación con el derecho al debido proceso
y, más en general, por el desconocimiento que la situación actual
implica respecto de las obligaciones internacionales de Chile. Para alcanzar
un verdadero avance en esta materia, entonces, se estima necesario
seguir las siguientes recomendaciones.
1. La necesidad de que las autoridades actúen con una “sensación de
urgencia”, a la que el Presidente Piñera aludió en su campaña presidencial,
es extrapolable a esta materia. Pareciera no haber aún
consenso gubernamental para definir una posición, pero se recuerda
que fue la ausencia de una sola postura y la incapacidad de
llegar a acuerdos políticos lo que condujo al fracaso de la estrategia

de Bachelet para dar cumplimiento al fallo Palamara. El actual Gobierno
debe definirse sin dilación respecto de los temas atingentes
a la justicia militar, mediante una estrategia legislativa apropiada y
en concordancia con el fallo de la Corte Interamericana.
2. El país debe reconocer su obligación de crear las condiciones para
hacer efectivos los derechos de las personas. Para ello es fundamental
capacitar a los fiscales y jueces.
Persiste la idea entre operadores y funcionarios del Estado de que
la única forma de cumplir con el fallo Palamara es mediante la
ley, pero no es así. Entre tanto se puede dar cumplimiento a la decisión
de la Corte a través de otras vías, por ejemplo capacitando
a los fiscales, jueces y funcionarios acerca de su mandato, de sus
consecuencias y de los límites que impone. Más importante aun,
puede cumplirse reduciendo la interpretación del artículo 5 del
CJM, lo que evitaría que delitos comunes vayan a justicia militar.
3. En relación con el punto anterior, la capacitación a los agentes del
sistema judicial y otras autoridades es urgente, dado el desconocimiento
que manifiestan acerca del fallo Palamara. Se requiere
que las obligaciones internacionales sean consideradas seriamente,
y esa ignorancia sobre un fallo condenatorio no debe ser pasada
por alto.
107

SIStEMA PENItENCIARIO
Y DERECHOS HUMANOS
sÍntesis
En esta edición se expone la situación del ámbito penitenciario durante
el período, profundizando en los hechos más relevantes que se
han suscitado luego de que la autoridad reconociera la profunda crisis
del sistema carcelario chileno. En primer lugar se plantea el desafío
que enfrenta el nuevo Gobierno respecto del sistema penitenciario, así
como su enfoque frente a este tema. Luego se describen los hechos que
condujeron a la crisis del sistema, las fallas estructurales que evidenció
el terremoto de febrero de 2010 en la zona centro -sur de nuestro país, y
la situación vivida por internos del recinto penal de Villarrica, quienes
fueron sometidos a tratos degradantes por parte de funcionarios de
Gendarmería. Luego se analizan las instancias que permitirán realizar
cambios profundos al sistema carcelario chileno, tales como el Consejo
para la Reforma Penitenciaria, la adopción y puesta en práctica del
Protocolo Facultativo contra la Tortura, la reforma y modernización
de Gendarmería de Chile y el Servicio Nacional de Menores, el plan
piloto de defensa intrapenitenciaria de la Defensoría Penal Pública y
la puesta en marcha de un sistema de control judicial de la fase de
ejecución penal.
Palabras clave: Derechos de los privados de libertad, hacinamiento, política
penitenciaria, Gendarmería, Sename, Defensoría Penal.
1. goBierno actual Y sisteMa carcelario. continuidad en el res-
Peto de los derechos FundaMentales
Una de las preguntas clave de este capítulo es cómo enfrentará el nuevo
Gobierno los avances esperados en materia penitenciaria en nuestro
país, para dar fiel cumplimiento a las exigencias impuestas por la normativa
nacional e internacional.
109

110
El actual Gobierno recibió un sistema penitenciario en crisis. Si bien
se han tomado medidas para mejorar su estructura, el hacinamiento,
la falta de condiciones mínimas de higiene dentro de los penales, los
malos tratos de gendarmes a internos y el secretismo respecto de lo que
sucede en los recintos penales son factores que agudizan y perpetúan
la vulneración alevosa de los principios y derechos básicos contenidos
en la normativa internacional de los derechos humanos.
Uno de los desafíos para la nueva administración es asegurar el cumplimiento
de la obligación de garantizar los derechos en la dimensión
carcelaria. En 2009 se materializaron medidas fundamentales para
nuestro país, como la incorporación de Chile como Estado Parte al Protocolo
Facultativo contra la Tortura. Lamentable es el recuerdo de lo
sucedido con los informes evacuados por la Comisión de la Cámara de
Diputados encargada de revisar la situación general del sistema penitenciario
nacional. Habiéndose generado consenso respecto de la gravedad
del problema (en 1991 la Cámara de Diputados creó una comisión
destinada a estudiar la situación del sistema penitenciario), finalmente
no se tomaron las iniciativas necesarias para producir el cambio sustantivo
que se necesitaba. Tal grado de indiferencia y displicencia no debe
perdurar; es necesario abordar el problema y generar mayor estabilidad
y solidez al sistema penitenciario, sea porque se adopta una visión de
los derechos de las personas privadas de libertad, sea porque las malas
condiciones del sistema atentan en contra del objetivo de lograr mayor
seguridad interior, una de las principales preocupaciones de autoridades
y líderes de opinión.
2. hitos del ocaso del sisteMa carcelario
En los primeros años de democracia, el conflicto penitenciario se planteó
en el debate público a consecuencia de una serie de fugas y motines
en distintos recintos penales, pero estos hechos se consideraron desde
el punto de vista de la seguridad ciudadana y del temor al delito. Producto
de estos acontecimientos, en 1991 la Cámara Baja creó la comisión
citada. 1
Ante el nulo cumplimiento de los fines rehabilitadores de la prisión,
el alza sostenida de reclusos –que hizo colapsar el sistema penitenciario–
y la carencia de recursos, la sociedad civil y organizaciones de derechos
humanos comenzaron a instalar en el debate público la idea de la
displicencia de las autoridades, que estaba incidiendo directamente en
el respeto de los derechos fundamentales de los internos. Los gobiernos
1 Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, “Acerca de la cárcel”, Cuaderno de análisis
jurídico 24, pp. 65 y ss.

espectivos negaron los hechos denunciados, aduciendo que se trataba
de situaciones aisladas y no de un incumplimiento sistemático de las
obligaciones del Estado en materia carcelaria. 2
En el intertanto, los esfuerzos que sí se materializaron carecieron de
la fuerza suficiente para lograr un cambio en las condiciones de vulneración
en que vivían los internos. La Ley 19.538, promulgada en 1997,
no tuvo otra finalidad que dotar de una asignación monetaria por turno
a los funcionarios de Gendarmería de Chile. La Ley 19.851 amplió de
manera insuficiente la dotación de sus funcionarios, mientras rebajaba
los sueldos a los más jóvenes. El Reglamento Penitenciario, creado en
1998, constituyó un intento más por regular la situación intramuros,
pero ni los malos tratos, ni los vejámenes, ni el hacinamiento, ni la falta
de infraestructura se solucionaron gracias a estas normas.
La autoridad solo empezó a reconocer la magnitud del problema, y
poco a poco, gracias a una serie de informes elaborados por la Cámara
de Diputados, la Contraloría General de la República, la Fiscalía Judicial
de la Corte Suprema, la Relatoría de los Privados de Libertad de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y Gendarmería
de Chile. Todos ellos confirmaron una realidad documentada durante
años por el Centro de Derechos Humanos de la UDP: la sistemática
vulneración de los derechos humanos en los recintos penitenciarios del
país, la responsabilidad política de determinadas autoridades gubernamentales
y el despilfarro de fondos públicos en materia carcelaria.
En junio de 2009, la fiscal judicial Mónica Maldonado expuso ante
la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado:
“a) las deplorables condiciones de vida que se aprecian en los
establecimientos penitenciarios del país, además de la falta de una política
penitenciaria que permita la reinserción social de los internos; b)
la sobrepoblación y horarios de encierro, y que la condición de hacinamiento
en los establecimientos penitenciarios no concesionados del
país es generalizada. Tal situación se ve agravada porque los internos
permanecen encerrados en sus celdas por aproximadamente quince
horas diarias, en celdas abarrotadas, sin servicios higiénicos y sin la
adecuada ventilación y luz; y c) que los castigos de internación en celda
solitaria y las condiciones en que se cumplen estas sanciones, independientemente
de las mejoras realizadas a lo largo del país en este
ámbito, siguen constituyendo tratos crueles y que es indigno someter a
los reclusos a encierro hasta por diez días en celdas vacías de cualquier
mueble (…), que habitualmente no cuentan con luz natural ni eléctrica
(…), muchas veces sin servicios higiénicos y sometidos a la buena
voluntad de los gendarmes para ser sacados a hacer sus necesidades
2 Informe 2009, pp. 96-98.
111

112
biológicas (…), y que muchas veces son encerrados entre cuatro y seis
internos en una misma celda”. 3
En 2008, la Relatoría de la CIDH había señalado como aspectos
preocupantes: a) un excesivo e innecesario uso de la fuerza, una práctica
sistemática de malos tratos físicos por parte del personal de Gendarmería
y el uso de medidas de aislamiento en condiciones infrahumanas;
b) graves deficiencias y limitaciones en los programas de
readaptación social; y c) un alto nivel de hacinamiento, condiciones
de insalubridad extrema que incluyen servicios básicos precarios, así
como pésima infraestructura. 4
Estas precarias condiciones siguen vigentes, como también ciertos
vicios y malas prácticas ya asimilados por algunos funcionarios de Gendarmería.
Ello se hizo patente tras el terremoto del 27 de febrero de
2010, así como en los tratos denigrantes que gendarmes infligieron a
un grupo de reclusos del penal de Villarrica, denunciados en mayo.
2.1 terremoto en chile y situación carcelaria
La tragedia del pasado 27 de febrero afectó seriamente la infraestructura
de los recintos penales de la Séptima y la Octava Regiones. El grado
de destrucción de muchos de ellos dio lugar a amotinamientos y fugas
que dejaron un saldo de once internos muertos y ocho heridos. Las
pérdidas materiales superan varias veces el presupuesto anual de Gendarmería
en el área de infraestructura. A los problemas ya existentes
de hacinamiento y condiciones mínimas de habitabilidad se sumaron
entonces los aportados por el terremoto. Para sopesar la magnitud del
problema se recomienda consultar las cifras generales. 5
2.1.1 infraestructura carcelaria
Según Gendarmería, tras el terremoto se determinó el cierre de ocho
unidades penales en atención a su grado de destrucción, que ponía en
riesgo la integridad física de los internos y de los funcionarios. 6 Además,
cuatro cárceles se encuentran funcionando parcialmente. 7
3 “Informe elaborado por la Fiscalía Judicial de la Corte Suprema a propósito de la invitación de
la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado de la República, a la
sesión a celebrarse el día 1 de junio de 2009 para considerar los diversos problemas que afectan
al funcionamiento del sistema carcelario en nuestro país”.
4 CIDH, “Relatoría de las personas privadas de libertad concluye su visita a Chile”, Santiago, 28
de agosto de 2008, comunicado de prensa 39/08.
5 Gendarmería de Chile, Informe de diagnóstico del estado de infraestructura de unidades penales,
y Fiscalía Judicial de la Corte Suprema, Oficio 81 del 20 de mayo de 2010.
6 Cárcel de Buin en la Región Metropolitana; cárceles de Molina, Constitución, Parral, Chanco y
San Javier en la Región del Maule, y cárcel de Chillán y Los Ángeles en la Región del Biobío. Ver
“Balance de situación penitenciaria post terremoto”, 5 de marzo de 2010, www.gendarmeria.cl.
7 Cárcel de Talca en la Región del Maule y centros penitenciarios de Constitución, Coronel y
Arauco en la Región del Biobío.

Los mayores daños se materializan en la caída de muros perimetrales
y averías estructurales producto del movimiento telúrico, a los cuales se
suman los producidos por los internos, quienes provocaron incendios
para fugarse aprovechando el caos suscitado por la emergencia.
2.1.2 Pérdidas materiales y recursos para la reconstrucción
De acuerdo a información de Gendarmería, las pérdidas materiales fueron
avaluadas en aproximadamente $26 mil millones de pesos, monto
que debe destinarse íntegramente a la reconstrucción y reparación de
los recintos afectados por el terremoto y los incendios intencionales. 8 El
problema es que el presupuesto anual de Gendarmería para este ítem
es infinitamente más bajo que eso. El director nacional de Gendarmería
del Gobierno saliente, Alejandro Jiménez, dijo que la institución solo
cuenta con $250 millones de pesos, con los que se repararán los muros
perimetrales, y otros $1.200 millones destinados al resto de las reparaciones:
“Nosotros teníamos nuestro presupuesto para reparación,
que obviamente es inferior, y el señor ministro [Carlos Maldonado] nos
planteó que el tema va a ser discutido en el actual Gobierno y en el
próximo para comenzar con las reparaciones de las unidades penales”. 9
Según Gendarmería, los recursos necesarios para satisfacer necesidades
urgentes de los recintos dañados ascienden a $2.755.500.000, cifra
de la que no disponen. 10 En cuanto al tiempo máximo de entrega de
las obras de reparación impuesto por el Gobierno, Cecilia Zuleta, jefa
del departamento de infraestructura de Gendarmería, dijo a la prensa
que se había dado un plazo de seis meses para la reconstrucción de las
cárceles deterioradas. 11 Sin embargo, el plazo no solo no se ha cumplido
sino que no se ha hecho ninguna reparación, es decir, la situación es la
misma que a comienzos de marzo. La situación es grave pues los internos
siguen reubicados en otros recintos, con los problemas de traslado,
hacinamiento y convivencia que ello acarrea. Y, lo que es peor, se ha
comenzado un silente cierre de recintos penitenciarios, lo que deriva
en una compresión de la población penal en la zona centro-sur del país.
Dice un oficial de Gendarmería que pidió reserva de su nombre:
No ha habido ninguna reparación de los recintos penales. Ninguna.
No es prioridad de los recursos estatales. De hecho, lo que
8 Gendarmería de Chile, Informe de diagnóstico del estado de infraestructura de unidades penales.
9 Emol, “Gendarmería necesitará $26 mil millones para reparar cárceles afectadas por sismo”,
5 de marzo de 2010.
10 Gendarmería de Chile, Informe de diagnóstico del estado de infraestructura de unidades
penales.
11 La Nación, “En seis meses repararán cárceles que resultaron dañadas con el sismo”, 26 de
marzo de 2010.
113

114
se dice es muy distinto a lo que uno percibe. El cierre de unidades
penales en la Séptima Región ya ha sido decretado, eso
significa comprimir más unidades penales, como por ejemplo
la de Talca y Curicó. Curicó está cobijando internos de otros penales,
en su gran mayoría de unidades que se van a cerrar. Estas
condiciones afectan a los internos y al personal. 12
2.1.3 traslado de internos
Gendarmería de Chile determinó el traslado de 1.700 internos desde
los penales que fueron cerrados por razones de seguridad, hacia unidades
de las mismas regiones o bien de O’Higgins, Los Ríos y Los Lagos.
De ellos, 1.200 fueron trasladados al nuevo complejo penitenciario El
Manzano II, ubicado en Concepción. 13 Los quinientos restantes fueron
distribuidos en los penales de San Carlos, Mulchén, Yumbel, Angol y
Bulnes. 14 En la Región Metropolitana, el penal de Colina I recibió a los
internos del penal de Buin, destruido por el terremoto.
Estos traslados a recintos al borde de su capacidad, o ya colapsados,
acarrean nuevos problemas. Por ejemplo, la cárcel de Angol superó su
capacidad respecto del promedio nacional en un 130% debido al traslado
de reos desde Los Ángeles. Asimismo, la población del penal de
Curicó supera los 730 internos, cuando su capacidad es de 350. 15
Además, los desplazados se alejan de los tribunales y de sus familias.
Refiriéndose al recinto penal de Chillán, Carlos Astorga, presidente
del Colegio de Abogados de Ñuble, señaló que “Chillán necesita de un
nuevo penal, pues no es sustentable en el tiempo que las personas estén
en Concepción y sean juzgadas acá y además tengan familiares en
esta zona, quienes deben trasladarse para poder visitarlos”. 16 También
la defensa de los internos se ve obstaculizada, pues el contacto entre
defensor e imputado es más complejo.
Los traslados agravan las condiciones de hacinamiento, problemas
sanitarios y mala convivencia. 17 Refiriéndose a los internos evacuados
desde el recinto penitenciario de Chillán al de Concepción, Carlos Astorga
denunció que “[l]os reos de Chillán están en muy malas condiciones,
12 Entrevista personal, 27 de julio de 2010.
13 “Balance de la situación penitenciaria post terremoto”, 5 de marzo de 2010, www.gendarmeria.cl.
14 Gendarmería de Chile, Informe de diagnóstico del estado de infraestructura de unidades
penales, p. 18.
15 Fiscalía Judicial de la Corte Suprema, Oficio 81, p. 15.
16 La Discusión, “A un mes del terremoto, cárcel y mall son las deudas en la urgente reconstrucción”,
26 de marzo de 2010.
17 Radio Bío-Bío, “A tres semanas del terremoto Gendarmería de la cárcel de Temuco da a
conocer información acerca de intento de fuga”, 20 de marzo de 2010.

están hacinados, han recibido malos tratos por parte de la población penal
de Concepción y de los gendarmes, que los ven como advenedizos”. 18
2.1.4 muertes y malos tratos tras el terremoto
Según cifras oficiales, doce internos murieron durante la madrugada
del 27 de febrero. 19 De ellos, siete fueron abatidos por personal de Gendarmería
en su intento por impedir la fuga de la población penal: uno
en Talca, tres en Chillán y tres en Coronel. Otros cuatro murieron aplastados
por escombros en el centro penal de Molina. En Talca, un convicto
murió calcinado en un incendio.
El comportamiento de Gendarmería durante y después del terremoto
fue objeto de críticas, que aludieron a la falta de preparación de los
funcionarios ante la emergencia, puesto que habrían contribuido al
caos comportándose con extrema violencia. La presidenta de la Asociación
de Familiares de Reos, Cecilia González, declaró a la prensa:
Se expresó un pánico generalizado entre ellos, al igual que en
el resto de la población, e incendiaron el patio [los internos]
porque corría peligro su vida. Todo esto es lamentable. Nunca
se les había enseñado a manejar una situación como esta. Hay
muchos chicos que están lastimados con perdigones en las caras,
y eso no es culpa del terremoto. 20
Ante esta situación, el entonces director nacional de Gendarmería
respondió:
Hemos informado constantemente a los medios de comunicación.
Se publicaron las listas del traslado. Ha habido una gran
cantidad de datos y, probablemente, los que no correspondían
quedaron en segundo plano. 21
Desafortunadas declaraciones, pues Alejandro Jiménez centra su
análisis en los traslados por efecto del terremoto, pero pasa por alto las
vulneraciones a la vida y la integridad física y psíquica de los reclusos.
Aunque una decena de reclusos murió y otro tanto resultó herido, por
derrumbes, incendios, o por la conducta de los gendarmes, las autoridades
consideraron que el actuar de los funcionarios era comprensible
18 La Discusión, “A un mes del terremoto, cárcel y mall son las deudas en la urgente reconstrucción”.
19 Fiscalía Judicial de la Corte Suprema, Oficio 8 del 20 de mayo de 2010.
20 Radio Universidad de Chile, “Denuncian falta de información sobre reos que murieron durante
el terremoto”, 10 de marzo de 2010.
21 Id.
115

116
dado el imprevisto, 22 y en consecuencia ningún sumario administrativo
responsabilizó a funcionarios. Comenta un oficial de Gendarmería:
Los sumarios e incluso la misma autoridad destacaron en no
pocos casos la valentía y el arrojo del personal por cumplir
su misión institucional. De hecho, la cantidad de vidas que se
salvaron fueron muchas gracias a la entrega del personal. En
Chillán, si no hubiera intervenido Gendarmería con arrojo e inteligencia,
se habrían lamentado más muertes. Se trabajó con
mucho profesionalismo y eso fue lo que se señaló en los sumarios
administrativos. 23
Por otra parte, los internos trasladados han sido víctimas de malos
tratos. En el informe del 20 de mayo de la Fiscalía Judicial de la Corte
Suprema consta la interposición de un recurso de amparo en favor de
los internos del módulo 107 del penal de Valparaíso, en atención a los
constantes malos tratos infligidos a la población penal masculina. Este
recurso de amparo fue acogido 24 y se adoptaron medidas para corregir
las anomalías: se instruyó un sumario administrativo, se otorgó apoyo
psicológico a los internos que lo requirieron y se mejoraron las condiciones
de habitabilidad de las celdas. 25
2.2 Malos tratos en cárcel de villarrica
El 10 de mayo de 2010, diez reclusos de la cárcel de Villarrica sufrieron
maltratos durante un allanamiento. Gendarmes los llevaron desnudos
al patio del recinto, donde los golpearon y sometieron a una “sesión de
ejercicios”. Luego, los trasladaron a sus celdas y los mojaron con agua
fría para evitar que les quedaran marcas de golpes. 26 El Ministerio Público
inició una investigación a cargo de la fiscal Paola Varela.
Este tipo de prácticas ha sido denunciado en Informes anteriores, 27
pero, como se ve, los reclusos siguen siendo sometidos a castigos innecesarios
y abusivos.
22 El presidente de la Agrupación Nacional de Funcionarios Penitenciarios, Pedro Hernández,
explicó a la prensa: “Tenemos por ley la facultad de hacer uso del armamento cuando hay una
situación como ésta. Esa es la única forma de enfrentarla. Pero existen protocolos. Primero se
tiene que advertir y si la persona no recapacita se procede. Después se aplica un sumario administrativo
para dilucidar todos los hechos”. Radio Universidad de Chile, “Denuncian falta de
información sobre reos que murieron durante el terremoto”.
23 Entrevista personal, 27 de julio de 2010.
24 Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, Recurso de Amparo, Rol 79-2010.
25 Fiscalía Judicial de la Corte Suprema, Oficio 81 del 20 de mayo de 2010.
26 Diario Austral, “Impacto por imágenes de maltratos a reos en cárcel de Villarrica”, 27 de
mayo de 2010.
27 Informe 2003, pp. 70-78, e Informe 2005, pp. 52-59.

El presidente de la Asociación Nacional de Funcionarios Penitenciarios,
Pedro Hernández, anunció que “los gendarmes de las distintas unidades
carcelarias del país se ‘autodenunciarían’ en las fiscalías para dejar
en evidencia que la práctica de desnudar a los reos para su revisión
corporal es rutinaria, conocida y aceptada por las autoridades superiores”.
Además, manifestó que tales prácticas existen debido a la carencia
de recursos económicos, tecnológicos y de dependencias adecuadas. 28
Así, se confirma que las prácticas crueles, inhumanas y degradantes
siguen siendo una realidad en los establecimientos penitenciarios. Lo
peor de esta situación es que las cúpulas de Gendarmería apoyan estas
prácticas con el argumento de la falta de recursos e infraestructura, una
manera de pensar que perpetúa la vulneración de los derechos fundamentales
de los reclusos.
3. conseJo Para la reForMa Penitenciaria
El inicio de las instancias de reforma sustantiva de nuestro sistema carcelario
se materializó en el informe preparado por el Consejo para la
Reforma Penitenciaria, que constituye un llamado al nuevo Gobierno
para que dirija su mirada hacia el tema. El informe propone los pasos
que la nueva administración debe seguir para dar fiel y cabal cumplimiento
a la normativa internacional sobre derechos humanos.
En el Informe 2009 se incluyó como recomendación implementar
y hacer un seguimiento a las propuestas del Consejo para la Reforma
Penitenciaria, que se trabajaban en el Ministerio de Justicia. Un año
después, es posible analizar el trabajo de este organismo y detallar las
principales recomendaciones para una nueva política penitenciaria. 29
La génesis del Consejo para la Reforma Penitenciaria se halla en la
Comisión Intersectorial creada por el Ejecutivo en 2008, cuyo objetivo
era tomar la iniciativa en respuesta a la profunda crisis del sistema penitenciario.
Esta mesa de trabajo centró sus esfuerzos en generar propuestas
de rehabilitación que se materializaran mientras los internos
cumplen condena y también en la etapa post penitenciaria. 30 En junio
de 2009 se creó el Consejo para la Reforma Penitenciaria, que estuvo
conformado prácticamente por los mismos integrantes de la mesa intersectorial,
pero no la tomó como antecedente. Se quiso que los miembros
de este Consejo representaran diversos sectores de la sociedad,
28 El Mercurio, “Gendarmes amenazan con autodenunciar las prácticas contra reos”, 8 de junio
de 2010.
29 Informe final del Consejo para la Reforma Penitenciaria, marzo de 2010, www.cesc.uchile.cl.
30 La Comisión Intersectorial estuvo integrada por instituciones públicas y privadas, entre ellas
los Ministerios de Justicia, de Planificación, de Educación, de Salud, Gendarmería de Chile y
Flacso.
117

118
para que los antecedentes y opiniones recopilados cubrieran un espectro
lo más amplio posible. 31
El Consejo para la Reforma Penitenciaria entregó su informe final en
marzo de 2010. En la introducción consta que:
El Consejo se enfocó en tratar no solo los problemas de la cárcel,
sino de todo el sistema penitenciario, entendiendo que éste
contempla tres regímenes –o modelos– de sanción: el sistema
cerrado, el sistema abierto y el semiabierto. Sin embargo, independiente
del tipo de sistema en que se encuentren los penados,
en todos ellos es obligación del Estado realizar intervenciones
destinadas a la reinserción de los mismos, las cuales deberían
implicar oportunidades de educación, trabajo, desarrollo cultural,
actividades religiosas y contacto intensivo con la familia.
La forma en que los condenados cumplen su pena (privados de
libertad, en un régimen de libertad progresiva o cumpliendo su
pena en libertad) no es obstáculo para que el Estado se exima de
su obligación con el ciudadano condenado, a saber, entregarle
los medios y herramientas para continuar su vida cumpliendo
con la ley. 32
La intervención que el Consejo recomienda en su informe es integral
en lo que respecta a los individuos que el nuevo sistema acogería, y al
carácter intersectorial y multidisciplinario de las reformas que se pretenden
aplicar.
El Consejo identifica las debilidades del sistema penitenciario, que
aquí se analizan brevemente pues la sociedad ya ha tomado conocimiento
de ellas. 33
Sobrepoblación y hacinamiento: entre 1998 y 2009 se pasó de
60.990 internos a 106.877, lo que representa un crecimiento del 75%. 34
Finalmente, los establecimientos con mayor densidad son los complejos
penitenciarios (196%), mientras que los centros de educación y trabajo
subutilizan su capacidad (59%).
Insuficiente inversión en infraestructura: si bien en el último tiempo
se han construido nuevas cárceles, el resultado de no haberlo hecho
durante las décadas anteriores, sumado al uso intensivo de la prisión,
31 Además de las instituciones citadas, a las reuniones del Consejo se unieron, entre otras, la
Fundación Paz Ciudadana, el Centro de Estudios de Justicia para las Américas y el Centro de
Estudios de Seguridad Ciudadana de la Universidad de Chile.
32 Consejo para la Reforma Penitenciaria, Recomendaciones para una nueva política penitenciaria,
Santiago, marzo de 2010, p. 1.
33 Id., pp. 22-42.
34 Según un estudio de Fundación Paz Ciudadana, en marzo de 2010 existían 54.613 reclusos
en los penales nacionales. El problema es que el sistema está concebido para 34.016 reclusos.
En los últimos tres años, la sobrepoblación en los recintos aumentó del 45,2% al 60,6%.

es que las plazas actuales son insuficientes y de mala calidad. El crecimiento
de la población penal y la mejora de la infraestructura carcelaria
no han avanzado a la par. 35
Las medidas alternativas no han sido efectivas: 36 uno de los problemas
de los mecanismos alternativos a la privación de libertad es
que nunca se ha aprobado un plan de financiamiento que asegure su
efectividad. La escasa supervisión con que cuentan, junto a su magro
contenido programático, les han creado un halo de descrédito y se las
percibe como “perdonazos”. Se suma como factor de descrédito el escaso
control jurisdiccional de los jueces de garantía respecto de su cumplimiento.
Por último, la Ley 18.216, en su artículo 28, otorga al juez la
posibilidad de dar por cumplida la medida alternativa impuesta aun
cuando el penado no se haya presentado jamás, norma que avala una
situación flagrante de impunidad.
Estructura organizacional enfocada en la seguridad: el énfasis en
este aspecto relega el de la reinserción social, lo que se manifiesta en escasa
dotación dedicada a la materia, además de en un perfil profesional
poco adecuado e insuficiente capacitación. 37
Carencia de oferta de reinserción: la oferta programática de reinserción
es extremadamente débil, tanto en las características específicas
de los programas como en los recursos y cobertura disponibles para el
normal desarrollo de estos planes. Ello se debe al exiguo presupuesto
destinado a esta área y, por consiguiente, hay poca capacitación y especialización
del personal a cargo de los programas de reinserción y
rehabilitación.
Aumento de presupuesto sin resultados demostrables: en 2009, el
monto para los programas de reinserción social de Gendarmería ascendió
a casi cinco mil millones de pesos (4.898 millones), en tanto que el
presupuesto para el personal que desarrolla labores de reinserción, para
los centros de reinserción social y para las comunidades terapéuticas
fue de aproximadamente 21 mil millones de pesos. Confrontada con
35 El programa de concesiones considera un total de diez nuevos recintos penitenciarios. Para
2013, el plan de infraestructura penitenciaria contempla seis nuevas unidades y la ampliación de
ocho. A ello se suman los cuatro recintos del programa de concesiones que restan por construir,
lo que da un total de dieciséis nuevos establecimientos. En el largo plazo, si la población penal
aumenta en la misma tasa que lo hizo en la última década (46.000 internos más entre 1998-
2009), para 2013 habrá nuevamente un déficit de dos mil plazas.
36 Desde 2005, la tasa de población en el medio libre aumentó de 170 personas condenadas
por cada 100 mil habitantes a 310 en abril de 2009. La medida más utilizada por el sistema, la remisión
condicional de la pena, ostenta el primer lugar, con el 69%, seguida de la libertad vigilada
con el 21% y, más atrás, de la reclusión nocturna, con el 9%. Esta última es la medida alternativa
que más ha aumentado entre 2005-2008 (157%), lo que ha incrementado el hacinamiento en
los pocos recintos destinados para este efecto y en los establecimientos cerrados, que vienen
a suplir la insuficiencia del sistema. El número promedio de personas por delegado de libertad
vigilada es de 57, cuando, conforme las normas técnicas, el límite es de 30.
37 Solo el 21% de los funcionarios de Gendarmería se dedica a labores de rehabilitación.
119

120
el presupuesto total de Gendarmería para 2009 ($190 mil millones), la
suma indica que solamente el 13,67% se destina a actividades de reinserción.
Otras debilidades del sistema penitenciario incluyen la falta de perspectiva
intersectorial en la gestión del sistema, la creencia de que la
eliminación de antecedentes implica reinserción social, el alza del enfoque
territorial localizado en los programas post penitenciarios y el
aumento de penas privativas de libertad, con el impacto en la sobrepoblación
de los recintos que ello supone.
En respuesta a esta situación, el Consejo para la Reforma Penitenciaria
elaboró las siguientes recomendaciones destinadas a producir
mejoras profundas:
- Instalar una política de reinserción que abarque todos los subsistemas
(abierto, cerrado y post penitenciario) y que a la vez
sea integral. Se recomienda que esta labor esté bajo la supervisión
de una Subsecretaría y de un ente jurisdiccional que siga
su cumplimiento.
- Modificar la estructura institucional, encargando a Gendarmería
la labor de custodia y seguridad de los internos y de los
recintos penales. La labor de reinserción deberá estar a cargo
de una institución especializada que velará por el cumplimiento
y planificación de los mecanismos de progresividad de la
pena, del cumplimiento del régimen de libertad condicional, de
acompañar el proceso de reinserción, 38 etc.
- Fortalecer un sistema alternativo a la privación de libertad,
para lo cual se requiere aumentar las plazas en los recintos destinados
a reclusión nocturna, ampliar la cobertura nacional y características
de los CRS (centro de reinserción social), y aumentar
la calidad y cantidad de los delegados de libertad vigilada.
- Favorecer la reinserción social durante la reclusión, potenciando
el trabajo al interior de los recintos penitenciarios; para
ello deben aumentar los espacios físicos, recursos y alianzas
estratégicas con el sector privado. También es necesario crear
grupos especializados para preparar la fase de egreso y para
estimular los mecanismos de progresividad de la pena, entre
otras medidas.
- Fortalecer la reinserción social post penitenciaria, para lo que
se recomienda regular legalmente mecanismos diferenciados y
más flexibles para la omisión y eliminación de antecedentes,
38 Entre los ámbitos de competencia de este nuevo servicio se encuentran la supervisión de las
medidas alternativas de la Ley 18.216, las actividades de reinserción intramuros y la intervención
post penitenciaria, además de asumir el control y cumplimiento de las medidas cautelares
personales distintas de la prisión preventiva y las salidas alternativas.

que consideren criterios como la lesividad del delito y las actividades
en las que el sujeto desee emplearse. Es importante
también ampliar la entrega de subsidios de contratación y realizar
intervenciones locales en sectores donde se produce un
continuo flujo de personas que entran y salen de los recintos
penitenciarios.
- Establecer una política criminal limitativa de la privación de
libertad, reservándola para los casos más graves dentro de un
amplio catálogo de penas.
- Fomentar los controles externos de la ejecución penal, legislando
para crear una figura externa que tenga la facultad de
fiscalizar el cumplimiento de las propuestas aquí formuladas y
velar por los derechos de los internos respecto de la ejecución
de condenas y sobre todo en temas sensibles, como el acceso a
los beneficios intrapenitenciarios y la posibilidad de obtener la
libertad condicional, entre otros.
- Continuar las intervenciones del sistema penal adolescente
cuando éstos pasen al sistema de adultos, para que el objetivo
de la reinserción social no se vea truncado por el cambio entre
uno y otro sistema.
Para reestructurar el sistema penitenciario chileno resulta fundamental
seguir estas recomendaciones del Consejo para la Reforma Penitenciaria,
algunas de las cuales son vitales para superar la crisis que afecta
al sector. El énfasis puesto en la reinserción social, en la especialización
de organismos de seguridad y control por una parte, y rehabilitación
por otra, en la discusión de una estructura judicial de control de la fase
de ejecución, entre otras medidas, contribuye a que Chile cumpla con
los estándares internacionales de derechos humanos de los reclusos.
3.1 capacitación en derechos humanos, vital para la reforma
Sin perjuicio de las medidas señaladas, parece esencial renovar la estructura
de enseñanza y capacitación de los funcionarios de Gendarmería,
agregando obligatoriamente el estudio de materias relativas
al respeto de los derechos humanos de los internos. A nuestro juicio,
aunque se mejore la infraestructura, la reinserción social y los demás
ítemes propuestos, los cambios serán insustanciales si no se capacita a
los funcionarios que tratan día a día con los reclusos. Los gendarmes
deben conocer los derechos y garantías que asisten a los internos, lo que
no interfiere con sus obligaciones de control y seguridad.
En ediciones anteriores de este Informe se identificaron casos en que
los internos vieron vulnerados sus derechos básicos, como la integridad
física y mental, el derecho a recibir visitas, etc. Se determinaron también
121

122
las causas, entre ellas que los gendarmes no estaban capacitados para
tratar con personas en situación de vulnerabilidad, y que necesitaban
imponer respeto y disciplina a la población penal. 39 Estos malos tratos
podrían evitarse si se modificara la preparación de los gendarmes.
3.1.1 la política penitenciaria del nuevo gobierno
En materia de seguridad ciudadana y reforma penitenciaria, en el programa
de gobierno de Sebastián Piñera destaca en primer lugar la reforma
a Gendarmería de Chile, para la cual se planea concentrar su labor
en el control de la seguridad en los recintos penitenciarios, mientras
que la rehabilitación y resocialización pasaría a una nueva Subsecretaría
de Prevención y Rehabilitación, dependiente del Ministerio del
Interior. 40
La segunda modificación institucional se refiere a la reformulación
íntegra del Servicio Nacional de Menores (Sename), que cedería su lugar
a un nuevo ente, el Servicio Nacional de la Infancia y Adolescencia,
dependiente del Ministerio de Desarrollo Social. El área de la responsabilidad
penal juvenil se traspasaría a un departamento especializado
y dependiente de la Subsecretaría de Prevención y Rehabilitación, que
pasaría a llamarse Servicio de Persecución Penal y Rehabilitación.
La nueva administración apuesta por un plan de rehabilitación mediante
el programa Vida Nueva, que contempla la construcción de diez
centros de diagnóstico y rehabilitación de niños y adolescentes que hayan
tenido su primer contacto con el delito, que hayan entrado al mundo
de las drogas o desertado del colegio o escuela. Así pretenden generar
instancias de resocialización desde la adolescencia, es decir, apuntan
a detener el problema desde el primer contacto del sujeto con el delito.
En el programa de gobierno se asegura que se creará un estatuto laboral
especial para promover el trabajo remunerado entre los condenados y
para flexibilizar la educación penitenciaria, que hoy en día se rige por
las mismas normas que la educación impartida en el medio libre.
Otras medidas son la implementación de un sistema integrado de
vigilancia a distancia mediante brazaletes para ciertos condenados, la
creación de un sistema de verificación de cumplimiento efectivo de
penas y la construcción de nuevas cárceles concesionadas. Algunas de
ellas coinciden con las recomendaciones del Consejo de Reforma Penitenciaria.
Sin embargo, es muy pronto aún para observar los resultados
y solo se puede comentar de manera general lo que el nuevo Gobierno
prometió cumplir durante su período.
39 Informe 2005, pp. 57 y 58.
40 www.pinera2010.cl, sección “Justicia más cerca de la gente” del programa de Gobierno.

Los planes de rehabilitación y resocialización pueden constituir medidas
efectivas para reducir la población penal del país, lo que conviene
no solo al sistema penitenciario sino a toda la sociedad. Mientras
más intervención haya, menor será la probabilidad de que el individuo
delinca y que, por ende, termine cumpliendo condena en un régimen
cerrado. La idea es beneficiar no solo al que ya ha delinquido y cumple
condena, sino también a quien no ha pasado por la estructura penal. En
cuanto al estatuto laboral de los reos, que completa la recomendación
del Consejo para la Reforma Penitenciaria de favorecer la reinserción
social intramuros, el Ministerio de Justicia lo tiene en estudio. 41
La reinserción de los condenados privados de libertad queda a cargo
de una nueva Subsecretaría de Prevención y Rehabilitación, y no ya de
Gendarmería, aunque al cierre de este Informe dicha Subsecretaría aún
no existe. Esta reforma estructural que separa la custodia de la rehabilitación
podría incidir en un mejor funcionamiento del sistema penitenciario.
Históricamente, Gendarmería no ha cumplido con el papel
rehabilitador que la sociedad y las autoridades le asignaron, por lo que
es hora de que esta labor quede en manos de un ente autónomo que
tenga la preparación y especialización suficientes para cumplir con el
objetivo de la reinserción social.
4. asPectos no conteMPlados
Hasta ahora, el Gobierno no ha mencionado algunos aspectos fundamentales
para el equilibrio de las políticas penitenciarias futuras.
Es necesario racionalizar la aplicación de la privación de libertad, ya
que, como se ha demostrado, no hacerlo acarrea conflictos como el hacinamiento.
Contar con un modelo de penas diversas, en que la privación
de libertad sea una medida de última ratio, implica que las medidas
alternativas a la cárcel constituyan una verdadera sanción y que sean
percibidas como legítimas por la comunidad. El programa de Gobierno
no toca este punto.
Tampoco se ha manifestado una posición oficial respecto de la creación
de controles externos en la fase de ejecución penal. Como se verá
más adelante, los proyectos iniciados para crear esta instancia de control
jurisdiccional se encuentran en suspenso.
41 Ministerio de Justicia, “Estatuto laboral penitenciario: Internos podrán trabajar y recibir un
sueldo”, 31 de mayo de 2010, comunicado.
123

124
5. Protocolo Facultativo contra la tortura
El Informe 2009 recomendó determinar la institución que se haría a
cargo de la prevención de la tortura, y sugirió diseñar una comisión
nacional similar a la que trata materias de adolescentes infractores. 42
El Protocolo Facultativo Contra la Tortura, ratificado por nuestro país
en febrero de 2009, implica institucionalizar una lógica de transparencia
y de control independiente de la labor penitenciaria, además de contar
con una institución encargada supervisar los recintos penales y de
elaborar políticas de prevención que informen a las autoridades de los
problemas y soluciones que se detecten. Su lógica deriva de la opacidad
acerca de lo que ocurre dentro de las cárceles, y tiene en cuenta que
generalmente los funcionarios penitenciarios son objeto de fiscalizaciones
más bien laxas en comparación con las de otros aparatos del
mundo público y privado.
Patricio Véjar, activista en derechos humanos, miembro de la comunidad
ecuménica Martin Luther King y del Observatorio de la Escuela
de las Américas, que ha participado en la discusión respecto del órgano
nacional encargado de realizar las visitas de supervisión, señala:
Viendo que no disminuía la tortura en los presos a pesar de los
informes, se empezó a buscar un mecanismo que la eliminara
o minimizara. Para ello, el mejor sistema que se encontró fue la
visita preventiva no vinculante a la víctima, es decir, se visita
pero no con el fin de denunciar; la idea básica es que no haya
lugares escondidos dentro de las cárceles, que no haya lugares
en los cuales no se vea dónde están los presos. 43
Institucionalizar un sistema de visitas periódicas y no anunciadas
de personas ajenas al mundo penitenciario es un avance en la lucha
por el respeto a los derechos de los internos y de los ciudadanos en
los centros de detención. Por eso es tan importante que nuestro país
aparezca como signatario del Protocolo Facultativo contra la Tortura.
Sin embargo, desde que Chile adoptó el Protocolo las noticias no han
sido alentadoras, principalmente por indeterminación del organismo
que hará las veces de ente supervisor de las condiciones carcelarias, llamado
Mecanismo Nacional de Prevención (MNP). El Protocolo señala
expresamente en su artículo 3:
42 Informe 2009, p. 115.
43 Entrevista personal, 6 de abril de 2010.

Cada Estado Parte establecerá, designará o mantendrá, a nivel
nacional, uno o varios órganos de visitas para la prevención de la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Tras la aprobación del Protocolo y su inclusión en nuestro ordenamiento,
el Estado estimó que el órgano ideal para cumplir con el
mandato de este instrumento internacional era el Instituto Nacional
de Derechos Humanos. Esta decisión implicaba otorgarle la calidad de
Mecanismo Nacional de Prevención, lo que se manifestó en un oficio
enviado por el Gobierno al secretario del Subcomité para la Prevención
de la Tortura, donde también se explica que, como el organismo comenzaría
sus funciones en febrero de 2010, la información respecto de su
funcionamiento interno se enviaría una vez que la dirección superior
del Instituto constituyera el MNP. 44
Pero, tras una serie de discusiones y análisis respecto de la idoneidad
de este organismo, la idea fue desechada. Comenta Patricio Véjar:
“A la persona que encabezaba el Subcomité para la Prevención de la
Tortura se le dijo que no sería posible porque, uno, el Instituto no tenía
la independencia que requería, y dos, porque su estructura no contemplaba
la participación de la sociedad civil, como también lo requería
el Protocolo”.
Por estas razones, la situación actual del MNP es incierta. El Estado
no ha cumplido con la obligación establecida en el artículo 17 del Protocolo
Facultativo, el cual establece un plazo máximo de un año para que
cada uno de los Estados Parte mantenga, designe o cree uno o varios
mecanismos nacionales de prevención independientes. 45
Hasta la fecha, la supervisión de los condenados e imputados dentro
de los recintos penales la siguen realizando la Fiscalía Judicial de la
Corte Suprema y en menor medida los jueces de garantía; en el área de
responsabilidad penal adolescente, lo hacen las comisiones interinstitucionales.
Puesto que éstos son los sistemas de monitoreo con que se
cuenta hoy, cabe revisar su desarrollo y experiencia, si lo que se quiere
es diseñar el mejor organismo posible de prevención contra la tortura.
Las visitas de la Fiscalía Judicial de la Corte Suprema se realizan en
los recintos penitenciarios y correccionales donde aún están recluidos
condenados por orden de los tribunales del crimen (anterior a la Reforma
Procesal Penal) y en los establecimientos especiales y carcelarios
44 Ministerio de Relaciones Exteriores, “Oficio 465 dirigido al Subcomité para la Prevención de
la Tortura”, 28 de diciembre de 2009.
45 El artículo 17 del Protocolo Facultativo contra la Tortura señala: “Cada Estado Parte mantendrá,
designará o creará, a más tardar un año después de la entrada en vigor del presente
Protocolo, o de su ratificación o adhesión, uno o varios mecanismos nacionales independientes
para la prevención de la tortura a nivel nacional. Los mecanismos establecidos por entidades
descentralizadas podrán ser designados como mecanismos nacionales de prevención a los
efectos del presente Protocolo si se ajustan a sus disposiciones”.
125

126
en que se encuentran enajenados mentales según el antiguo sistema. 46
Estas visitas se extienden a todo el país y comprenden la elaboración
de informes que los fiscales judiciales deben enviar al Ministerio de
Justicia y dar a conocer a la opinión pública.
El juez de garantía debe visitar los recintos el último día hábil de
cada semana para supervisar que los internos no sufran tratos indebidos,
impedimentos en el ejercicio de su derecho a defensa o prolongación
indebida de la tramitación de su proceso. 47 Esta función se complementa
con el envío de informes a la respectiva Corte de Apelaciones,
informes cuyo impacto es escaso, sin embargo, atendidos su casi nula
difusión y el desconocimiento de las medidas que pudiera adoptar la
Corte de Apelaciones ante la vulneración de derechos en los recintos.
En materia de adolescentes, las comisiones interinstitucionales visitan
los centros privativos de libertad administrados por el Sename
y las secciones juveniles de los recintos penitenciarios administrados
por Gendarmería de Chile. 48 Del ejercicio de sus funciones se desprenden
aspectos positivos, como la participación de distintos órganos de la
sociedad civil y de la comunidad académica y la elaboración de informes
con propuestas de mejora de las condiciones de los adolescentes
recluidos; pero el acceso a estos informes es muy limitado, por lo que
es prácticamente imposible realizar un seguimiento de sus propuestas.
5.1 el estado del problema
Chile aún no satisface las exigencias del Protocolo que ha adoptado,
en tanto no ha definido qué órgano se encargará de ejercer el control y
supervisión de la actividad de los recintos penitenciarios.
Antes del cambio de gobierno esta discusión no estaba zanjada pero
el Instituto de Derechos Humanos era la opción con más apoyo, sin
perjuicio de algunas opiniones en contra provenientes del mundo civil.
La nueva administración tampoco ha dado con la solución. Al cierre de
este Informe, el tema se encontraba en etapa de coordinación interministerial.
Aparentemente, las nuevas autoridades no consideran que el
Instituto de Derechos Humanos sea una opción cierta. Según Claudio
Oliva, coordinador de la división de estudios de la Secretaría General
de la Presidencia: “En cuanto al organismo que ejerza el control, hemos
pensado en materializarlo en el Instituto de Derechos Humanos. Sin
46 Las visitas se enmarcaban dentro de la facultad otorgada a los fiscales judiciales de la Corte
Suprema por el artículo 353 del Código Orgánico de Tribunales. Esta norma está derogada, pero
la Fiscalía Judicial ha interpretado que se mantiene vigente en lo que respecta a los internos
condenados por orden de los antiguos tribunales del crimen.
47 El deber de los jueces de garantía lo impone el Código Orgánico de Tribunales en el artículo
567.
48 Estas comisiones tienen asidero normativo en los artículos 91, 92 y 159 del reglamento de
la Ley 20.084.

embargo, no es la única opción que barajamos. Hemos pensado también
en otros organismos, como la Cruz Roja, por ejemplo”. 49
En la sociedad civil la discusión ha sido ardua y las propuestas han
provenido de todos los sectores. La que suscribimos es de Álvaro Castro
Morales, docente de la Universidad Diego Portales, quien plantea que
la mejor forma de estructurar el control externo de los recintos penitenciarios
es replicar, para el sistema de adultos, el modelo de las comisiones
interinstitucionales creadas con objeto de la ley de responsabilidad
penal adolescente. Para el autor parece razonable aprovechar esta
experiencia y encaminar la discusión hacia la creación de un órgano
especializado, que podría denominarse Comisión Nacional de Prevención
contra la Tortura y de Supervisión de Condiciones de Detención
y Carcelarias, con características similares a las de la justicia penal de
adolescentes, pero creada por ley. 50
6. reForMa Y ModerniZaciÓn de gendarMerÍa de chile Y del servicio
nacional de Menores
Para mejorar las condiciones de los internos, y dar así un mayor grado
de cumplimiento a los tratados internacionales que aluden a los derechos
humanos de los reclusos, es fundamental elevar los estándares de
profesionalización de Gendarmería de Chile y del Servicio Nacional de
Menores.
En 2009 y en lo que llevamos de 2010 una serie de modificaciones
legales ha tendido a reformar más o menos profundamente el sistema
penitenciario tanto de adultos como de adolescentes. A continuación se
revisarán brevemente los cambios que se hicieron y que se espera hacer
en este ámbito.
6.1 gendarmería de chile: modificaciones legales a la institución
El 20 de marzo de 2010 se promulgó la Ley 20.426 sobre modernización
de Gendarmería de Chile, aumento de personal y readecuación de las
normas de carrera funcionaria. 51 La nueva normativa apunta a mejorar
las condiciones de esta institución con el objeto de aumentar el estándar
de trabajo y cumplimiento de sus funciones.
49 Entrevista personal, 28 de julio de 2010.
50 Álvaro Castro Morales, “Protocolo Facultativo contra la Tortura de Naciones Unidas: Diversas
opiniones en Chile para el mecanismo nacional de protección contra la Tortura”, ponencia en
el seminario nacional “El Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura en Chile y su
implementación efectiva”, 7 de agosto de 2009, p. 14.
51 Este cuerpo normativo modifica, por una parte, el Decreto Ley 2.859 de 1979, que fija la ley
orgánica de Gendarmería de Chile y, por otra, el Decreto con Fuerza de Ley 1.791 de 1980, que
consigna el estatuto del personal de Gendarmería de Chile.
127

128
Dentro de las labores de Gendarmería se incluyó la contribución a
la reinserción social de las personas privadas de libertad y, más importante,
se le impuso como deber ejecutar acciones tendientes a eliminar
la peligrosidad del interno y a su reintegración a la comunidad. 52 La
importancia de esta nueva disposición radica en que se está reconociendo
por vía legal que es función de Gendarmería velar por la rehabilitación
del privado de libertad. Con ello se refuerzan derechos del
recluso, como el derecho a la resocialización y a recibir un trato digno
y humanitario.
El mejoramiento de las condiciones de la institución incluye la sustitución
total del artículo 8 de la ley orgánica de Gendarmería. Este artículo,
que consigna las funciones de la Subdirección Técnica de la institución,
sufre una positiva transformación en comparación con el antiguo
precepto. Actualmente se explicita que su función es desarrollar los
programas y proyectos institucionales tendientes a la reinserción social
de las personas atendidas en los distintos sistemas, velando por el perfeccionamiento
permanente del régimen penitenciario. 53 Esta norma
se relaciona directamente con el artículo 3, letra f) antes señalado, pues
mediante la labor de esta Subdirección Técnica se cumple con el deber
de generar acciones positivas de reinserción de los reclusos, y de mejorar
el sistema penitenciario. También se desprende que tales labores de
resocialización se hacen extensivas por mandato legal a toda persona
que se encuentre relacionada con el sistema penitenciario.
Cabe preguntarse si Gendarmería de Chile está preparada para cumplir
con estas nuevas exigencias legales. A su favor juega el contacto
constante que establece con la población penal, lo que le proporciona
52 Artículo 3 de la ley orgánica de Gendarmería: “f) Contribuir a la reinserción social de las
personas privadas de libertad, mediante la ejecución de acciones tendientes a eliminar su peligrosidad
y lograr su reintegración al grupo social”.
53 Nuevo artículo 8 de la ley orgánica de Gendarmería: “La Subdirección Técnica estará encargada
de desarrollar los programas y proyectos institucionales tendientes a la reinserción social
de las personas atendidas en los distintos sistemas, velando por el mejoramiento permanente
del régimen penitenciario.
Esta Subdirección tendrá las siguientes funciones:
a) Desarrollar y gestionar las actividades de educación, trabajo, deportes, recreación, asistencia
social, psicológica, sanitaria, religiosa y demás conducentes a la reinserción social de las personas
atendidas en el sistema cerrado de los establecimientos penales con administración directa.
b) Supervisar técnicamente los servicios que se prestan en los establecimientos concesionados.
c) Ejercer el control y gestionar los programas de atención y asistencia de los condenados que
gocen de medidas alternativas a la reclusión.
d) Gestionar los planes y programas de asistencia de las personas que habiendo cumplido sus
condenas, requieran de apoyo para su reinserción social.
e) Diseñar, supervisar y controlar técnicamente los programas y proyectos que se adjudiquen
para el apoyo de la reinserción social en los diferentes sistemas.
f) Generar y mantener bases de datos estadísticos de la población privada de libertad y sujeta
a una de las medidas establecidas en la Ley 18.216, relativas a sus características socioeconómicas,
el quebrantamiento de la pena, la reincidencia luego del cumplimiento de la condena, y
todas aquellas que establezcan otras leyes y reglamentos.
La Jefatura de esta Subdirección será asumida por el subdirector técnico, quien será designado
por el director nacional, de conformidad con lo dispuesto en el Título VI de la Ley 19.882”.

un saber experto, pero ocurre que a lo largo de los años no ha realizado
adecuadamente esa labor, por falta de recursos tanto como de planificación
de las estructuras de reinserción. Por ello los planes para crear una
nueva institucionalidad relacionada con la reinserción y rehabilitación
han puesto en duda la participación de la institución. Respecto de ello
comenta un oficial de Gendarmería:
Es un error pensar que otro servicio pueda hacer la reinserción
que Gendarmería hace, ya que tiene la experticia. Antes
de crear otra institucionalidad podríamos crear la subdirección
del medio libre y separarla de la técnica, organizando dos tipos
de tratamiento, extramuros e intramuros, de forma de destinar
los nuevos recursos a nosotros y no a la creación de una nueva
institucionalidad.
De entregársele a Gendarmería la facultad para generar planes y
propuestas de reinserción se deberá considerar la cantidad de recursos
económicos y humanos que se le deben proporcionar, como también la
reestructuración institucional que implica, que debe ser más profunda
que la ejecutada por la reciente Ley 20.426. A nuestro juicio, Gendarmería
no cuenta con las condiciones para entregar un servicio destinado a
la resocialización y rehabilitación de los reclusos. Por eso se debe estar
muy atento a las medidas que tomen las autoridades, teniendo en cuenta
que, independientemente de la institución que cumpla esta función,
el objetivo es que la realidad del sistema penitenciario chileno vaya
mejorando gracias a la planificación y a la estructura de reinserción.
Otro punto importante de esta nueva normativa legal es el estímulo
para que Gendarmería de Chile propenda hacia la profesionalización de
sus funcionarios, readecuando la carrera funcionaria y la estructura de
capacitación de la Escuela de Gendarmería. Como lo consigna el nuevo
artículo 25 de la ley orgánica de Gendarmería, esta institución debe
facilitar y estimular el perfeccionamiento y crecimiento profesional de
los funcionarios; la ley le otorga un amplio campo para el cumplimiento
de este objetivo. Reconocer legalmente este propósito constituye un
avance relevante en lo que respecta a mejorar el sistema penitenciario,
pues el personal debe saber tratar con todo tipo de reclusos, incluso los
más peligrosos, de manera equitativa, humana y justa.
Trabajar en una prisión requiere una combinación poco común de
cualidades personales y competencias técnicas. Es necesario capacitar a
los funcionarios en los principios sobre los que debe basarse su trabajo,
y en esas aptitudes humanas y técnicas. En el curso de su carrera profesional,
debe dárseles la oportunidad de desarrollar y ampliar dichas
aptitudes, proporcionándoles información actualizada sobre temas penitenciarios
y aumentando día a día las herramientas con que cuentan.
129

130
La última modificación legal que se quiere recalcar dice relación con
el aumento del número de funcionarios de Gendarmería de Chile. El
artículo 2 de la Ley 20.426 introduce una serie de modificaciones al estatuto
del personal, entre las que se cuenta un incremento de más de 6.000
funcionarios de planta (348 nuevos oficiales y 5.802 nuevos gendarmes).
Esta medida beneficia al sistema en su conjunto, ya que persigue
un equilibrio entre la cantidad de funcionarios y el número de internos.
La Regla 63.3 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos
de Naciones Unidas establece: “Es conveniente evitar que en los
establecimientos cerrados el número de reclusos sea tan elevado que
llegue a constituir un obstáculo para la individualización del tratamiento”.
A diciembre de 2009 se contaba con 14.186 funcionarios, de los
cuales 11.049 eran uniformados, lo cual daba como resultado una tasa
de 4,6 reclusos en sistema cerrado por cada gendarme. Si bien esta cifra
es más aceptable que la de otros países, 54 se debe tener presente que es
representativa de la realidad nacional en su conjunto, pero no de los
recintos más hacinados. La modificación legal significará un avance en
lo que respecta a la eficacia de Gendarmería, tanto en lo referente a su
deber de control y seguridad de la población penal como de los fines
preventivo-especiales que deben cumplir.
Respecto de la profesionalización de la Gendarmería y de la nueva
normativa, un oficial de la institución señala: 55
Es un avance (…) lo que hoy nos importa es que los nuevos
funcionarios no sean los mismos que estamos formando hoy en
día, sino que mejoren sustantivamente su calidad. Para ello hay
un proyecto de crear una malla con objetivos y competencias,
tanto para gendarmes como para oficiales.
La Escuela de Gendarmería debe marcar el antes y el después
de una institución postergada, para pasar a ser la institución
que corresponde, profesional, en donde nos especialicemos en
distintos temas penitenciarios, desde donde se egrese con determinadas
competencias y donde los oficiales y gendarmes se
especialicen según su área de interés y sus aptitudes.
6.1.1 salud de los funcionarios
Un tema pendiente atendidas las reformas incluidas en la Ley 20.426
es la salud en el ámbito penitenciario. Tanto los reclusos como los funcionarios
de Gendarmería carecen de las herramientas para curar sus
enfermedades. Un catastro que la Asociación Nacional de Funcionarios
54 El promedio de 4,6 reclusos por cada agente penitenciario de Chile contrasta con las realidades
de países como Panamá (19 reclusos) o Perú (15 reclusos).
55 Entrevista personal, 8 de abril de 2010.

Penitenciarios (ANFUP) realizó entre 2009 y lo que va de 2010 arrojó
veinticuatro intentos de suicidio de funcionarios, además de cuatro
que se quitaron la vida. Los que sobrevivieron tuvieron que someterse
a costosos tratamientos psiquiátricos de forma particular, debido a la
escasa o nula política de salud con que cuenta la institución. 56
Este catastro indica que en el mismo período se detectaron 1.500
ausencias por motivos de salud. De ellas, el 14% corresponde a licencias
siquiátricas y diagnósticos de depresión. Como se observa, la crisis del
sistema penitenciario no solamente vulnera los derechos de los internos,
sino también los de los propios funcionarios de Gendarmería, que
ven mermada su integridad por el alto nivel de estrés y encierro que
deben soportar.
Este problema ha sido tomado en cuenta por las nuevas autoridades
de Gendarmería. El director nacional, Luis Masferrer, señaló: “Estamos
trabajando, se creó una comisión médica que está tomando noticia y
razón del número de licencias médicas que afectan día a día a nuestros
funcionarios”. 57
6.2 una nueva institucionalidad para el servicio nacional de Menores
El Servicio Nacional de Menores (Sename) es una institución de larga
data en nuestro país. Desde su creación en 1979, ha cumplido la función
de colaborar con el sistema judicial desarrollando actividades destinadas
a proteger y promover los derechos de los niños y adolescentes.
Si bien el Sename tiene un papel fundamental en la estructura de la
justicia penal adolescente, desde hace varios años se viene anunciando
la necesidad de reformar esta institución. Los detonantes fueron hechos
trágicos como el incendio del centro Tiempo de Crecer de Puerto
Montt, donde murieron diez jóvenes internos por asfixias y quemaduras,
y documentos oficiales como el informe de la Comisión Investigadora
de la Cámara Baja, que indagó las responsabilidades del mentado
siniestro, y el informe de la Contraloría General de la República que
apuntó a las malas condiciones de habitabilidad de los internados en
los centros de la red Sename, como también a los graves problemas de
estructura administrativa que aquejan a la institución. 58
Los vicios que aquejan a esta institución repercuten directamente
en los derechos de los adolescentes internos, afectados en los fines de
bienestar y rehabilitación que persigue el sistema de responsabilidad
adolescente. Todo ello redunda en un trato que se aleja de la dignidad
que ostenta todo ser humano y, por sobre todo, de las características es-
56 La Nación, “Preocupa tasa de suicidios en funcionarios de Gendarmería”, 12 de julio de 2010.
57 “Justicia y Gendarmería impulsan mejoras al sistema penitenciario”, 28 de julio de 2010,
www.gendarmeria.cl.
58 Informe 2009, pp. 99-103.
131

132
peciales –reconocidas por la normativa internacional sobre derechos humanos–
59 que la sanción penal debe tener respecto de los adolescentes.
Todo ello evidenció que el Sename no estaba en condiciones de responder
a las exigencias del nuevo sistema de justicia penal adolescente.
Para conseguir un estándar mínimo de condiciones y un constante
acercamiento al equilibrio en sus funciones, era necesario concebir un
organismo que trabajara bajo una nueva lógica. Por eso, desde 2009 el
Ministerio de Justicia preparaba un plan de reforma de esta institución;
sin embargo, la nueva administración quiso darle una estructura completamente
nueva.
El Gobierno pretende implantar un modelo institucional en donde el
Sename desaparecería para dar paso a dos nuevos organismos: el Servicio
Nacional de la Infancia y Adolescencia y el Servicio de Persecución
Penal y Rehabilitación. Respecto del primero, el ministro de Justicia,
Felipe Bulnes, declaró que se ocuparía de la protección de niños en riesgo.
60 Este nuevo organismo estará a cargo del Ministerio de Desarrollo
Social, también por establecerse.
El nuevo Servicio de Persecución Penal y Rehabilitación, por su parte,
se dedicará exclusivamente a los asuntos derivados de la aplicación de
la ley de responsabilidad penal adolescente, y “se encargará de perseguir
los delitos cometidos por menores de edad, pero cuyo principal objetivo
será que todo niño que cometa un delito sepa que no va a quedar impune,
pero que también sepa que le vamos a dar una verdadera oportunidad
de rehabilitarse (…), de reintegrarse a su familia y a la sociedad”. 61
Esta nueva institucionalidad separa funciones disímiles, pues de un
lado se encuentra la protección de derechos de niños en situación de
vulnerabilidad social, y de otro la persecución y rehabilitación de los
adolescentes que ingresan al sistema penal juvenil. Según Francisco
Estrada, entonces director del Sename:
La idea de separar funciones se viene dando hace tiempo tanto
normativamente como a nivel de espacios físicos, con establecimientos
especiales para menores, distinguiendo los centros en
donde se aplican medidas de protección de aquellos en que se
aplican medidas para conductas infraccionales (…). Entonces,
hoy en día conviven en el Sename programas cuyas lógicas de
59 Respecto de estas características especiales, ver Convención de las Naciones Unidas sobre
los Derechos del Niño, artículo 37, y Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración
de la Justicia de Menores, Reglas 26, 27 y 29.
60 www.sename.cl, 6 de mayo de 2010.
61 Presidente de la República, Sebastián Piñera, 24 de abril de 2010, www.sename.cl.

intervención son tremendamente distintas respecto de un joven
que necesita protección porque vive en la calle y de uno
que cometió una infracción penal. 62
7. derecho a deFensa de los reclusos: Plan Piloto de la deFensorÍa
Penal PÚBlica
7.1 el derecho a defensa en la etapa de ejecución
El derecho a una defensa idónea debe entenderse como una de las garantías
fundamentales del debido proceso. Esencialmente, el derecho a
defensa es la oportunidad de hacer valer las alegaciones que se estimen
convenientes, el derecho a ser oído y a que lo que se diga sea tomado en
cuenta por el ente encargado de resolver un asunto. Atendida la estructura
de la mayoría de los procedimientos vigentes, la garantía importa
siempre la asistencia de un abogado. 63
Aunque la normativa nacional e internacional vigente 64 reconoce directa
o indirectamente esta garantía, en nuestro país ésta no goza de
operatividad en la etapa de ejecución penal. Debido al alto grado de
discrecionalidad con que cuentan las autoridades de los recintos penitenciarios
del país, especialmente al momento de imponer sanciones o
tomar decisiones, se tiende a vulnerar la esfera de derechos de los privados
de libertad, sobre todo respecto de que los descargos de los reclusos
sean oídos. Desde este punto de vista, el núcleo del derecho a defensa de
los internos ha sido vulnerado históricamente en los penales chilenos.
Además, el derecho a defensa conlleva necesariamente una asistencia
letrada idónea para su ejercicio efectivo, esto es, la presencia de un
abogado defensor. Quien se encuentra en situación de cárcel sigue siendo
sujeto de derechos, sobre todo porque en la etapa de ejecución penal
se encuentra en un estado de vulnerabilidad extremo, lo que hace aun
más necesario asegurarle métodos de defensa.
Desde el punto de vista normativo, la Constitución, en su artículo
19, N° 3, asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el
ejercicio de sus derechos, estableciendo que toda persona tiene derecho
a defensa jurídica en la forma que la ley señale. Indica además que la
ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica
a quienes no puedan procurárselos. A su vez, los artículos 7 y 8 del
Código Procesal Penal (CPP) señalan básicamente que, desde la primera
actuación del procedimiento dirigido en su contra, la persona tiene
62 Entrevista personal, 5 de mayo de 2010.
63 Doctrinaria y jurisprudencialmente, el derecho a defensa está integrado por una serie de
garantías mínimas. Acá, sin embargo, el objetivo es identificar el núcleo indiscutible de este
derecho.
64 Constitución Política de la República, artículo 19, Nº 3, inciso 5º; Convención Americana
sobre Derechos Humanos, artículo 8, y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
artículo 14.
133

134
derecho a ser defendida por un letrado, y que esta defensa técnica se
extiende hasta la completa ejecución del fallo. Asimismo, el artículo 102
del CPP establece que el imputado tendrá derecho a designar libremente
uno o más defensores de su confianza. Si no lo tuviere, el Ministerio
Público solicitará un defensor penal público o bien el juez procederá a
hacerlo, en los términos que señale la ley respectiva. El mismo Código,
en sus artículos 466 y siguientes, contempla una normativa especial
relativa a la ejecución de las condenas, estableciendo que durante la
ejecución de la pena serán intervinientes ante el competente juez de
garantía (juez de ejecución de penas en nuestro sistema) el Ministerio
Público, el imputado y su defensor, lo que evidencia a nivel legal la competencia
de los defensores penales para intervenir en la representación
de los condenados por causas penales.
7.1.1 comprensión del problema. derecho a defensa en la etapa de ejecución
penal
Entendiendo la importancia de proporcionarle contenido al derecho a
defensa, que debe extenderse a cada una de las etapas del procedimiento,
la Defensoría Penal Pública implantó en la Región de Coquimbo un
plan piloto penitenciario destinado a entregar defensa especializada a
los condenados privados de libertad para todos aquellos asuntos relacionados
con la fase de ejecución penal. Cabe recordar que una de las
recomendaciones de la pasada edición de este Informe fue apoyar económicamente
este plan piloto, de forma que su estructura se replicara
en otras regiones de Chile.
El plan deriva de la necesidad de desarrollar una experiencia que
permitiera conocer las dimensiones, el contenido y las características de
una defensa penitenciaria proporcionada por un servicio público que
reuniera estándares de eficiencia y oportunidad, y que fuera aplicable a
todo el país. Esta iniciativa es parte de un objetivo general de la Defensoría:
mejorar la aplicación de las garantías constitucionales y el acceso
a la justicia de grupos sujetos a condición de vulnerabilidad. 65
La ejecución de este proyecto piloto abarcó los CDP de Ovalle, Combarbalá
e Illapel, además del centro penal concesionado de La Serena.
Su duración se fijó entre julio de 2008 y julio de 2010 y los beneficiarios
fueron todos los condenados privados de libertad que durante el juicio
fueron atendidos por la Defensoría Penal Pública. Si el condenado registraba
más de una condena, bastaba que hubiese existido una defensa
institucional para que pudiera ser beneficiario.
65 También bajo este objetivo general, la Defensoría elaboró las unidades de defensa juvenil y
de defensa indígena especializada.

Los profesionales participantes de este plan piloto fueron dos abogados
defensores especializados, dos asistentes sociales y un asistente
administrativo, que realizaron una serie de prestaciones o servicios, entre
las que se cuentan:
1. Difusión de derechos de los condenados. Comprende la notificación
del fallo que condena al individuo y la difusión colectiva,
mediante folletos, de los derechos de los condenados y de los objetivos
de este plan.
2. Control en la aplicación de la sanción impuesta. Implica la fiscalización
que el defensor debe realizar para que la duración de la
condena se corresponda con la establecida en la sentencia definitiva.
3. Control durante la ejecución de la pena, para que no se afecten
más derechos que los señalados en la sentencia y los permitidos
por las leyes.
4. Entregar prestaciones administrativas de carácter no contencioso:
permisos de salida, libertad condicional, indultos, rebaja de condena,
traslados, participación en actividades de reinserción social
y laboral, visitas especiales y permanencia de la madre con el hijo
lactante.
5. Prestaciones administrativas de carácter contencioso, como el recurso
de petición y el recurso jerárquico.
6. Prestaciones de carácter judicial relacionadas con la fase de ejecución.
Actuaciones ante el Juzgado de Garantía y cortes respectivas
por vulneración de derechos y por materias cuya resolución la ley
reserva a la autoridad judicial. 66
Para prestar este servicio se requiere de un enfoque profesional e
integral, es decir, además de la gestión especializada de un defensor
penitenciario, se debe contar con el apoyo de otros profesionales para
que en conjunto se desarrollen estrategias de articulación destinadas a
optimizar el uso de los servicios y prestaciones de los organismos públicos
y privados que se relacionan con el ámbito penitenciario.
En los cuatro centros de reclusión en los que se implementó el plan
piloto, el 99,6% de los condenados fue beneficiario. El detalle se despliega
en la Tabla 1.
66 Dentro de las vulneraciones de derechos se incluyen la limitación ilegal o arbitraria de garantías
constitucionales, la denegación ilegal o arbitraria de derechos penitenciarios y la aplicación
de sanciones penitenciarias sin debido proceso o sin autorización judicial en caso de reiteración.
Entre las materias de resolución judicial se incluyen la unificación de penas/abono de prisión
preventiva, la solicitud de pago de multa en parcialidades, la solicitud de sustitución de multa
por reclusión y el traslado de enajenados mentales a hospitales.
135

136
Tabla 1 Beneficiarios del plan piloto por establecimiento penal
Es Beneficiario
SÍ NO
Cantidad % Cantidad %
C.C.P. LA SERENA 334 99,70 1 0,3
C.D.P. OVALLE 58 100 0 0
C.D.P. ILLAPEL 51 100 0 0
C.D.P. COMBARBALÁ 5 100 0 0
Sección Juvenil
de C.P. LA SERENA
0 0 1 100
Total 448 99,60 2 0,4
Fuente: Defensoría Penal Pública, Proyecto Piloto Penitenciario.
La cantidad y proporción de beneficiarios del plan piloto en relación
con el total de condenados de la Región se presenta en la Tabla 2:
Tabla 2 Beneficiarios del plan piloto penitenciario en relación con el
total de condenados de la iv región
Establecimiento
Total de
condenados
vigentes por
establecimientos
TOTAL
Total de beneficiados
por
programa
% de beneficiados
sobre
total de condenados
C.D.P. LA SERENA 1.300 334 25,70
C.D.P. OVALLE 171 58 33,90
C.D.P. ILLAPEL 88 51 58,00
C.D.P. COMBARBA-
LÁ
14 5 35,70
TOTAL REGIÓN 1.573 448 28,50
Fuente: Defensoría Penal Pública, Proyecto Piloto Penitenciario.

La labor de esta sección especializada ha sido ardua. En la Tabla 3 se
muestran los requerimientos de los beneficiarios en su primera entrevista:
Tabla 3 requerimientos de los beneficiarios en su primera entrevista
CANTIDAD %
Permisos de salida 158 33,2
Rebaja de condena 51 10,7
Unificación de pena 51 10,7
Abono de condena 36 7,6
Traslado de unidad penal 35 7,4
Otro 28 5,9
Cambio de módulo 18 3,8
Defensor no informa de requerimiento 15 3,2
Visita de defensor en causa pendiente 13 2,7
Revisión de condena 13 5,0
Libertad condicional 13 2,7
Adecuación de condena a Ley 20.084 12 2,5
Actividad de reinserción social 8 1,7
Indulto 6 1,3
Visita íntima 5 1,1
Rebaja de multa 3 6
Total 465 100
Fuente: Defensoría Penal Pública, Proyecto Piloto Penitenciario.
Este plan piloto constituye un avance sustantivo en materia de protección
y reconocimiento de derechos de los condenados sometidos a
privación de libertad. Su realización ha generado un conocimiento que
ha permitido estructurar un modelo definitivo de defensa penitenciaria
aplicable a todo el país. Además, este programa ha conseguido que los
condenados privados de libertad conozcan sus derechos y, con ello, que
137

138
sean menos vulnerables a las prácticas inadecuadas y a la infracción de
derechos. Gracias a ello, el respeto de los derechos de los condenados
se ve fortalecido, tanto en el ámbito de los derechos humanos como de
las garantías constitucionales y penitenciarias. Las posibilidades de que
el interno sea escuchado en sus alegaciones aumentan, y se satisface la
necesidad vital de contar con una asistencia letrada que dota de operatividad
técnica al derecho a defensa.
Puesto que el plan se desarrolla solo en la Región de Coquimbo, en las
otras catorce regiones se sigue vulnerando el derecho a defensa de los
reclusos, que en la etapa de ejecución cobra gran trascendencia. Por ello,
para engrosar el número de beneficiarios hasta abarcar todo Chile, esta
experiencia debe ser apoyada tanto administrativa como económicamente.
Sus objetivos son vitales para resguardar los derechos y garantías
de quienes están sometidos a una medida privativa de libertad, y a la vez
son la base de un cambio sustancial en el tratamiento de la situación penitenciaria
nacional. Su importancia también radica en que este plan da
cumplimiento a un cúmulo de normas constitucionales y legales, cuyos
mandatos deben ser cumplidos inexcusablemente por los operadores.
8. Jueces de eJecuciÓn Penal: control Judicial de la laBor Penitenciaria
Los controles externos en la fase de ejecución de la sanción penal son,
sin lugar a dudas, una de las aristas fundamentales de la estructura de
un sistema carcelario, porque los mecanismos de control contrapesan
el actuar discrecional de las instituciones que participan de la ejecución
de la pena. Históricamente, esta etapa ha estado en manos de la administración,
por lo que las posibilidades de un tribunal de intervenir eran
casi nulas. Con el tiempo, la idea de que los derechos de los condenados
privados de libertad terminan cuando ingresan a cumplir su pena fue
tornándose inaceptable, especialmente gracias a la conformación de un
sinnúmero de convenciones internacionales sobre derechos humanos,
que fueron claras en señalar los derechos y garantías que asisten no
solo a los condenados privados de libertad, sino también a todo sujeto
encarcelado. 67
67 En este sentido, es clave el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos:
“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo,
ante jueces o tribunales competentes para que ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la Ley o la presente convención, aun cuando
dicha violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
A su vez, el Principio 4 del Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas
Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión señala: “Toda forma de detención o prisión
y todas las medidas que afectan a los derechos humanos de las personas sometidas a
cualquier forma de detención o prisión deberán ser ordenadas por un juez u otra autoridad, o
quedar sujetas a la fiscalización efectiva de un juez u otra actividad”. Asimismo, el punto II.14
de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores privados de Libertad

Actualmente en nuestro país el diseño de la etapa de ejecución de
sanciones penales es deficitario. La reforma procesal penal solo indica
el órgano que debe realizar esta función, mas no las materias que están
sujetas a su conocimiento, menos un procedimiento. Es así como el
ente encargado de realizar el control de la fase de ejecución de las sanciones
penales es el juez de garantía. Tal competencia se le entrega no
solamente en materia de adultos, sino también de adolescentes infractores
sujetos a las disposiciones de la Ley 20.084. 68
Hay acuerdo en cuanto a la necesidad de una reforma en este ámbito,
para que no se sigan vulnerando de manera flagrante los estándares internacionales
sobre derechos humanos de los reclusos, los cuales exigen
que los mecanismos judiciales sean expeditos y efectivos. Esa necesidad
ha quedado de manifiesto en varios estudios, tanto de organismos
estatales como de instituciones del mundo privado. Un ejemplo es el
informe elaborado por el Departamento de Estudios y Proyectos de la
Defensoría Penal Pública, que da cuenta de la desconexión estructural
entre la reforma procesal penal y el sistema penitenciario:
Esta reforma procesal penal ha estado desconectada del sistema
de ejecución de penas, en el sentido de que no ha implicado
cambios relevantes en el ámbito penitenciario, aun cuando lo
ha impactado fuertemente. Asimismo, históricamente el tema
de la ejecución penal no se ha encontrado entre las prioridades
del Estado, y solo en los últimos años se ha intentado instalarla
en los programas de gobierno o en las iniciativas legislativas,
todo lo cual evidencia la falta de una política criminal integral
e intersectorial. 69
A lo anterior se suma la demora en el anteproyecto de ley sobre ejecución
penal que deja la tutela de los derechos de los condenados privados
de libertad a una norma de simple rango reglamentario, a pesar de
imponer importantes restricciones a garantías constitucionales. Esto,
consigna: “La protección de los derechos individuales de los menores, por lo que respecta
especialmente a la legalidad de la ejecución de las medidas de detención, será garantizada por
la autoridad competente”.
68 En materia de adultos, tanto el Código Orgánico de Tribunales, artículo 14, letra f, como el
Código Procesal Penal, artículo 466, inciso primero, le entregan al juez de garantía “la facultad
de ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad y resolver las solicitudes y
reclamos relativos a dicha ejecución”. En materia de adolescentes, la Ley 20.084, en su artículo
50 y siguientes, entrega competencia al juez de garantía, quien solo se pronuncia sobre la sustitución,
remisión y quebrantamiento, generando un vacío en torno de los clásicos problemas
de vulneración de derechos, la denegación arbitraria de beneficios, traslados arbitrarios o la
aplicación arbitraria de sanciones disciplinarias.
69 Departamento de Estudios y Proyectos de la Defensoría Penal Pública, “Modelo y sistema de
defensa penitenciaria”, diciembre de 2008, p. 4.
139

140
unido a la ausencia de jueces de ejecución especializados y con dedicación
exclusiva, incrementa la falta de control judicial regular en la etapa
de cumplimiento de la pena. 70
El informe del Consejo para la Reforma Penitenciaria también distingue
como uno de los grandes problemas del sistema penitenciario
la ausencia de control de la fase de ejecución de las sanciones penales:
Actualmente existen escasos o nulos controles externos en el
ámbito de la ejecución de la pena que se limitan, casi exclusivamente,
a la posibilidad que tienen los internos de interponer
alguna acción constitucional (amparo o protección) o de presentar
alguna solicitud ante el juez de garantía. Por lo demás, en
este último caso, la regulación del Código Procesal Penal (v.gr.
artículo 466 del CPP) es insuficiente y limitada, lo que muchas
veces, lejos de incentivar a los jueces a ser más proactivos en
su función cautelar de los derechos de las personas privadas
de libertad, los inhibe en términos de competencia y deciden
mantener la cuestión en el ámbito administrativo. 71
En cuanto a la recomendación surgida respecto de este punto, el informe
del Consejo para la Reforma Penitenciaria señala:
Parece necesario que se legisle de manera de controlar eficazmente
la fase de ejecución penal, como una forma de darle mayor
sustentabilidad a los anteriores cambios propuestos. En ese
sentido sería necesario establecer una figura con facultades de
fiscalización y control de la fase de ejecución penal, pues ello
debiera resultar en un incentivo para que las propuestas, ya largamente
indicadas, sean controladas tanto desde la perspectiva
del cumplimiento de las sanciones como para brindar protección
a quienes se encuentran privados de libertad. En efecto,
cuestiones como el acceso a los beneficios intrapenitenciarios,
los traslados, la libertad condicional, la aplicación de sanciones,
entre otros, son temas de extrema sensibilidad en el ejercicio
de los derechos de las personas privadas de libertad, por lo que
todo pareciera indicar que es necesario que se legisle respecto
de esta figura. 72
El Ministerio de Justicia ha trabajado desde aproximadamente el
año 2006 en un proyecto de ley destinado a crear la figura del juez de
70 Id., p. 5.
71 Consejo para la Reforma Penitenciaria, “Recomendaciones para una nueva política penitenciaria”,
p. 42.
72 Id., p. 20.

ejecución penal, creando una judicatura especial que adhiere a un modelo
mixto en donde interviene un juez de ejecución propiamente tal
y la administración penitenciaria. Así, el órgano jurisdiccional encargado
del control de la etapa de ejecución de sanciones penales se emparentaría
con la jurisdicción contenciosa administrativa. Con ello se
despeja la separación entre el juez de ejecución y el juez de garantía. 73
Según este proyecto, se le confiere al juez de ejecución de penas la
siguiente competencia:
a. Cualquier acto que afecte las garantías y derechos del condenado,
preso o sujeto a medida de seguridad por parte de los organismos
del Estado encargados de su ejecución o de los terceros que intervengan
en ella, tales como los que surjan del régimen disciplinario,
los traslados, entre otros;
b. Las modalidades de la ejecución de las penas; tales como el tratamiento
penitenciario; los permisos de salida; condonación de
multas; arresto sustitutorio; entre otros;
c. La revisión de las decisiones relativas a las medidas alternativas a
la pena privativa de libertad;
d. La modificación de la ejecución de la pena impuesta, especialmente
las decisiones relativas a la libertad condicional y a la rebaja de
condena;
e. La ejecución de las medidas de seguridad y de su cesación;
f. La ejecución de las medidas cautelares personales contempladas
en el Código Procesal Penal y de cualquier otro apremio;
g. Todas aquellas materias que la ley le encomiende.
Al cierre de este Informe, este proyecto de ley se encuentra en etapa
de estudio en el Ministerio de Justicia. Específicamente, en fase de estudio
de costos por parte de Gendarmería de Chile, la consultora alemana
GTZ y el Ministerio.
También la Universidad Diego Portales realizó una investigación
relacionada con el juez de ejecución penal, por encargo de la Biblioteca
del Congreso Nacional. 74 Ella abordó los principales problemas que
aquejan al sistema penitenciario y analizó cada uno de los modelos
de control jurisdiccional que se han presentado en los ordenamientos
comparados. Por último, presentó una propuesta basada en la idea de
que el objetivo del control judicial de la ejecución se refiere tanto a los
73 Para desechar la vinculación entre el juez de ejecución y el juez criminal se tomaron como
argumentos la enorme competencia de los jueces de garantía, que reduciría la posibilidad de
que realicen su trabajo de manera eficaz, y su falta de especialización en temas penitenciarios.
74 Ver Álvaro Castro Morales, Jorge Mera Figueroa y Miguel Cillero Bruñol, “Estudio sobre el
diseño normativo e institucional para la implementación de jueces de penas y medidas de seguridad
en Chile”, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales. La investigación se llevó a
cabo entre marzo y agosto de 2009.
141

142
derechos y garantías del condenado, que deben ser respetados por la
autoridad encargada de la ejecución, como a la eficacia de las penas y
medidas de seguridad. De ahí que el juez de ejecución de penas deba tener
competencia para resolver ambos tipos de conflictos, velando tanto
por los derechos del condenado como por la eficacia de la pena y de las
medidas alternativas.
En cuanto a quién debe ejercer el rol de juez de ejecución, el informe
recomendó que no se creara un nuevo escalafón o categoría, y que era
preferible dedicar un grupo de jueces de garantía a este propósito. Con
ello se aprovecha la infraestructura de la reforma procesal penal y las
destrezas ya adquiridas por esta judicatura en la cautela de derechos
fundamentales y control de la intervención penal. 75
A su vez, se recomendó que los criterios generales para la elección
de jueces apunten a dos características: la voluntariedad en la elección
de los jueces de dedicación preferente, poniendo énfasis en su vocación
de servicio en este ámbito, y la capacitación y especialización en
materias penitenciarias.
9. conclusiones
Se han abordado brevemente los problemas fundamentales del sistema
penitenciario. Solucionarlos depende de la nueva administración, que
ha dado señales incompletas en atención a lo que estimamos debe ser
considerado óptimo.
Reformar el sistema carcelario implica buscar soluciones para problemas
históricos, cambiar metodologías y comportamientos adquiridos,
modificar la idiosincrasia de nuestra nación. Los esfuerzos que se
han hecho de un tiempo a esta parte han quedado reducidos a buenas
intenciones. Los medios y los mecanismos están disponibles, pero falta
voluntad política para llevar adelante los cambios. Mientras no se reforme
sustancialmente la estructura carcelaria, se seguirán vulnerando los
derechos fundamentales de los reclusos.
Al cierre de este Informe, el ministro de Justicia se encontraba trabajando
en el tema. El Presidente Sebastián Piñera le otorgó un plazo
de tres meses para revisar y proponer medidas que tiendan a mejorar
la situación carcelaria, en un contexto de cifras de hacinamiento muy
preocupantes, en torno del 70% por sobre la capacidad máxima del sistema
carcelario. Un estudio de la Fundación Paz Ciudadana publicado a
fines de julio de 2010 entregó nuevas cifras, que remarcan la necesidad
imperiosa de reformar el sistema: en los últimos tres años el porcentaje
75 Se planteó concentrar el trabajo de control en grupos de jueces preferentemente variables,
de acuerdo al tamaño del tribunal y al número de causas de condenados, tomando en cuenta
los datos de los centros de privación y su población recluida.

de sobrepoblación ha aumentado del 45,2% al 60,6%, mientras que en
marzo de 2010 la población recluida era de 54.613 internos, número
que supera por mucho las 34.016 plazas disponibles en las cárceles de
nuestro país.
Para subsanar la situación se ha pensado en crear sistemas de penas
alternativas, construir más cárceles, aumentar la capacidad de los penales
existentes, etc. Todas estas medidas tienden a mejorar las cifras, a
tornar un sistema en crisis en uno más eficiente, pero no aluden a las
cuestiones de fondo. El respeto a los derechos fundamentales de las
personas en situación de cárcel y el trato digno y humanitario no se satisfacen
entregando frazadas y colchonetas, también es necesario darles
las herramientas y las oportunidades para reinsertarse en la sociedad y
sentirse parte de una comunidad.
10. recoMendaciones
Teniendo en consideración estos desafíos y la información suministrada
en este capítulo, se plantean a la autoridad las siguientes recomendaciones:
1. Definir los planes de reconstrucción de los recintos penales que
quedaron inutilizados producto del terremoto del 27 de febrero
de 2010. Además, revisar constantemente las condiciones de vida
en los recintos penitenciarios que recibieron reclusos desde las
cárceles que resultaron destruidas.
2. Trabajar con miembros de todos los sectores de la sociedad para
consensuar una posición respecto del enfoque de las reformas
estructurales que la nueva administración desea implantar en el
sistema penitenciario de adultos y adolescentes.
3. Velar por el fiel cumplimiento de los mandatos establecidos en la
Ley 20.426, que moderniza Gendarmería de Chile. Para esto se recomienda
tomar el mayor número de medidas tendientes a cumplir
los fines de rehabilitación y resocialización de los internos, y
mejorar las competencias de los funcionarios mediante cursos de
capacitación y repaso.
4. Analizar los resultados del proyecto piloto de defensa penitenciaria
implementado por la Defensoría Penal Pública en la Región de
Coquimbo, reconocer su importancia para la población privada de
libertad y apoyar tanto política como económicamente una eventual
ampliación del proyecto a las demás regiones de nuestro país.
5. Implantar definitivamente en Chile un modelo de control judicial
de la actividad penitenciaria que tenga por función principal velar
por el fiel respeto de los derechos y garantías fundamentales.
143

144
6. Revisar la estructura de la libertad condicional, buscando que se
transparente y funcione de manera más eficaz, a objeto de que
este beneficio se aplique en todos los casos en los que se cumplan
los requisitos impuestos por la normativa vigente, dejando de
lado cualquier cariz político que influencie la toma de decisiones.

LIBERtAD DE EXPRESIóN:
ACCESO A LA INFORMACIóN
Y LIBERtAD DE COMUNICACIóN
sÍntesis
La libertad de expresión, derecho fundamental de todo individuo y pilar
de una sociedad democrática, se manifiesta de formas diversas. Abarca
el derecho a emitir y a recibir opiniones, y a buscar y acceder a la información.
Básicamente, este derecho se respeta cuando no hay censura.
También se protege la libertad de expresión cuando se adoptan medidas
para reforzarla. Así, el derecho de acceso a la información y el derecho
a comunicarla se tutelan debidamente cuando el aparato estatal
permite a los ciudadanos requerir y obtener información pública.
En el presente capítulo se analiza el derecho de acceso a la información
y el derecho a la libertad de comunicación. Respecto del primero,
se da cuenta del seguimiento a las recomendaciones del Informe 2009,
cuando se publicó la nueva ley de transparencia y acceso a la información.
En cuanto al segundo, se abordan los obstáculos para el fortalecimiento
de la democracia que derivan de la concentración de medios
en Chile en el ámbito radial, en la televisión y en la prensa escrita. Especialmente
se analizarán las radios comunitarias, las que han sufrido
acoso y han debido sortear constantemente los obstáculos que el Estado
les impone, a pesar de contar con una nueva ley que las regula. Dichos
problemas perturban el ejercicio de su derecho a la expresión y lesiona
el derecho de todos a recibir información.
Palabras clave: Acceso a la información, Consejo para la Transparencia,
concentración de medios, radios comunitarias.
introducciÓn
En una democracia la libertad de expresión constituye la piedra angular
sobre la cual se construye el Estado de Derecho. Por eso el Estado debe
propiciarla y derribar cualquier obstáculo, ya sea directo o indirecto,
que afecte su libre y voluntario ejercicio.
145

146
En esta oportunidad el análisis se centra en dos manifestaciones de
esta libertad: el acceso a la información y la libertad de comunicación.
En cuanto al acceso a la información, se continuará el seguimiento
realizado en el Informe 2009, donde se comentó la nueva ley de transparencia
y se analizaron sus principales falencias. Además, se constatarán
los principales avances o retrocesos en esta materia.
Respecto de la libertad de comunicación, se analizará cómo la concentración
de la propiedad de los medios de comunicación en Chile
afecta la libertad de expresión en su doble dimensión, ya que impide la
entrada de nuevos actores al mercado informativo, a la vez que vulnera
el derecho de la sociedad a conocer opiniones diversas. Junto con ver
cómo ello se manifiesta en radio, televisión y prensa escrita, se abordará
la situación de las radios comunitarias en Chile, principalmente en lo
referente a la entrada en vigencia de la Ley 20.433.
1. acceso a la inForMaciÓn
Según el Informe 2009, con la entrada en vigencia de la nueva ley de
acceso a la información pública se “deja atrás el secretismo tradicional
del aparato del Estado”, un paso “fundamental para consagrar una sociedad
activa, interesada en los temas públicos y que ejerza un exhaustivo
control sobre sus autoridades”. 1 Junto con el contenido de la ley de
transparencia, entonces se revisaron las principales debilidades en la
implementación de la normativa y se realizó una serie de recomendaciones,
que se resumen en a) modificaciones legales y reglamentarias
para ampliar el campo de aplicación del acceso a la información pública,
b) difusión más amplia de la ley, c) revisión de los criterios de
capacitación a funcionarios públicos, d) un portal único de acceso a
la información a cargo del Consejo para la Transparencia, y e) mayor
apoyo a las municipalidades.
1.1 Modificaciones legales y reglamentarias
Ninguna de las modificaciones legales y reglamentarias que el último
Informe propuso fue atendida. De hecho, ni la ley sobre transparencia
ni su respectivo reglamento han sido objeto de cambios durante el período,
aun cuando se han presentado seis mociones que plantean modificaciones
a la Ley 20.285.
Éstas van desde darle mayor institucionalidad al Consejo para la
Transparencia hasta ampliar la obligación de transparencia a las sociedades
anónimas abiertas y a las empresas públicas, pasando por proyec-
1 Informe 2009, p. 143.

tos que buscan aumentar el plazo del Consejo para fallar los reclamos
y amparos que se le presenten. Sin embargo, todas se encuentran en su
primer trámite constitucional, sin informe de la Comisión respectiva y
sin urgencia para su debate, por lo que es dudoso que se transformen
en ley –o siquiera sean discutidas– en el corto plazo. 2
1.1.1 ampliar la obligación de acceso a la información
La única recomendación del Informe 2009 que fue recogida por algunos
legisladores fue la de ampliar el número de sujetos del Estado obligados
a entregar información cuando se les solicite (transparencia pasiva).
En este ámbito, la ley solo obliga a la administración del Estado, y
deja fuera a empresas públicas, órganos autónomos y a los poderes Legislativo
y Judicial. Las mociones plantean ampliar este deber, pero no a
todo el Estado, sino solamente a las empresas públicas, a las sociedades
anónimas abiertas y, en uno de los proyectos, a las isapres, las administradoras
de fondos de pensiones y aquellas empresas de servicios
públicos cuya tarifa sea regulada.
Al respecto, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la
OEA enfatiza que la obligación de entregar la información recae sobre
el Estado en su totalidad. Específicamente, señala que
el deber del Estado de suministrar la información que se le solicita,
o de responder en caso de que apliquen excepciones, abarca a
todos sus órganos y autoridades, y no solamente a las administrativas.
Así, para que los Estados cumplan con su obligación general
de adecuar su ordenamiento interno con la Convención Americana
en este sentido, no solo deben garantizar este derecho en
el ámbito puramente administrativo o de instituciones ligadas al
Poder Ejecutivo, sino a todos los órganos del poder público. 3
En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha dicho que
el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios
de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace
posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción
ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma
tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está
dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. 4
2 Ver proyectos de ley, Boletines 6514-03, 6907-06, 6578-07, 6480-06, 6602-06 y 6705-07.
3 OEA, “Estudio especial sobre el derecho de acceso a la información”, Relatoría Especial para
la Libertad de Expresión, párr. 98. El destacado es nuestro.
4 Corte IDH, caso Claude Reyes y otros vs. Chile, sentencia del 19 de septiembre de 2006, párr. 86.
147

148
En la fundamentación de todos los proyectos de ley presentados se
alude al acceso a la información como una herramienta fundamental
de participación ciudadana y de fortalecimiento de la democracia, pero
ninguno extiende dicha obligación al Poder Judicial ni al Legislativo,
como sí lo establecen los estándares interamericanos.
Dos de los proyectos no limitan el acceso a la información a los órganos
del Estado, sino que fijan la obligación según el interés público. Uno
de ellos pretende hacer pública la información referida a las sociedades
anónimas abiertas. “La idea matriz o fundamental de nuestro proyecto
consiste en equiparar el acceso a la información del Estado con el acceso
a la información de aquellas sociedades anónimas abiertas (…) por
estimar que dicha información es de interés público, y por ende debe
revestir ese carácter”, se dice en los fundamentos de esta moción. 5
Otra de las mociones señala que “la función pública se debe ejercer
con transparencia”, 6 replicando el artículo 8 de la Constitución Política
cuando señala que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus
titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas
sus actuaciones”, y el artículo 3 de la ley de transparencia, que establece
que “La función pública se ejerce con transparencia, de modo que permita
y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y
decisiones que se adopten en ejercicio de ella”.
La función pública no debe confundirse con la función estatal, ya
que en Chile son múltiples los casos en que, mediante concesiones, empresas
privadas ejecutan fines propios del Estado, por lo que también
ejercen una función pública. Tal es el caso, por ejemplo, de las cárceles
concesionadas. La Relatoría reafirma este criterio al señalar que “[p]ara
que un Estado cumpla con esta afirmación y convierta en accesible toda
la información posible, es necesario reconocer que la información de
interés público le pertenece a las personas, que el acceso a ella no se
debe a la gracia o favor del Gobierno”. 7 En otras palabras, lo que debe
marcar la accesibilidad a la información es su interés público y no en
manos de quién esté.
Por ello, no hay razón para excluir al Congreso o a los tribunales
de justicia de este deber, pues forman parte del Estado y ejercen una
función pública, por lo que deben estar bajo la fiscalización ciudadana.
1.1.2 reestructuración del consejo para la transparencia
Al cumplirse un año de vigencia de la ley de transparencia, tanto desde
5 Cámara de Diputados, Boletín 6514-03, 13 de mayo de 2009. Proyecto de ley “Que transparenta
y eleva a la categoría de información pública aquella referida a las sociedades anónimas
abiertas, que transan sus acciones en la bolsa de valores”.
6 Senado, Boletín 6602-06, 8 de julio de 2009.
7 OEA, “Estudio especial sobre el derecho de acceso a la información”, párr. 114.

el Estado como desde la sociedad civil surgieron voces apelando a la
reestructuración del Consejo, con el objeto de que la resolución de los
casos sea más eficaz.
El Presidente Piñera dijo que “la falta de transparencia, el secretismo
y el abuso de la confidencialidad son un nefasto caldo de cultivo para la
corrupción”, y que sería deseable una reforma al Consejo con el fin de
“garantizar que pueda contar con los medios necesarios” para fomentar
la transparencia. 8 En la misma línea, el ministro Secretario General de
la Presidencia, Cristián Larroulet, dijo que el Gobierno propondría al
Congreso “algunos perfeccionamientos a la ley de transparencia para
hacerla todavía más eficaz y profundizar sus positivos efectos”. 9
Roberto Amaro, consultor en comunicaciones institucionales y políticas,
opinó que dicho compromiso era dudoso, ya que “los evidentes
conflictos de interés y las declaraciones de intereses y patrimonios incompletas
(como en el caso del Presidente) no permiten tener claro el
compromiso real de la actual administración con la elevación de los
estándares de transparencia gubernamental”. 10
De esta forma, el Gobierno debe explicitar qué medidas concretas
tomará para “perfeccionar la ley” y cuáles son los “medios necesarios” a
los cuales hacen referencia el ministro Larroulet y el Presidente Piñera,
respectivamente.
Uno de los parlamentarios que presentaron mociones de reforma, el
senador UDI Hernán Larraín, expresó: “Nosotros queremos un Consejo
para la Transparencia que no solo resuelva casos, sino que también promueva
la transparencia, el acceso a la información pública, fiscalice el
cumplimiento de las normas y la forma en cómo se ha ido desarrollando
su labor”. 11 La prensa escrita participó en el debate y, así, un editorial
del diario La Nación consideró relevante “dotar de mayores recursos
humanos y financieros al Consejo para la Transparencia, con el objetivo
de que responda con mayor expedición”, 12 y La Tercera opinó que éste
“debe continuar y perfeccionar su labor para así avanzar en su misión
esencial, cual es procurar que el Estado sea cada vez más transparente
a la mirada de los ciudadanos”. 13
El secretario general del Instituto Chileno de Estudios Municipales
(ICHEM), Andrés Chacón, comentó que era “fundamental que los re-
8 Emol, “Piñera plantea cuatro compromisos para fortalecer libertad de expresión”, 23 de junio
de 2010.
9 “Los siete compromisos del Gobierno en materia de probidad y transparencia”, discurso en
el Seminario Internacional de Transparencia, realizado por el Consejo para la Transparencia, 21
de abril de 2010.
10 LaTercera.cl, “Primer año de la ley de transparencia, un balance necesario”, columna, 19 de
abril de 2010.
11 Senado.cl, “Senador Larraín presentó proyecto que fortalece el Consejo para la Transparencia”,
20 de abril de 2010.
12 LaNacion.cl, “Nuevos desafíos para la ley de transparencia”, editorial, 21 de abril de 2010.
13 LaTercera.cl, “Cambios al Consejo para la Transparencia”, editorial, 4 de mayo de 2010.
149

150
cursos con los que cuente sean los necesarios para la labor exigida. En
este sentido, qué duda cabe, ellos no han estado a la altura de la tarea
emprendida y han sido absolutamente exiguos”. 14
Juan Pablo Olmedo, presidente de la entidad hasta mayo de 2010,
confirmó que el Consejo tenía conciencia de que era necesaria una
reforma a la estructura de la institución: “… atendida su composición
y naturaleza, tiene un problema de diseño estructural para efectos de
avanzar más rápidamente en la resolución de fallos”. 15
Un proyecto de ley presentado por varios senadores, entre ellos Hernán
Larraín (UDI) y Soledad Alvear (DC), apunta a dar mayor autonomía
al Consejo y a otorgarle más herramientas para la resolución de los
casos que conoce, porque “en la medida que se profundiza el trabajo
institucional, la estructura existente no pareciera favorecer ni permitir
adecuadamente que el Consejo ejerza a plenitud la totalidad de las
funciones”. 16 El proyecto propone aumentar el número de consejeros y
disponer de consejeros suplentes, además de cambiar la forma de integración
y funcionamiento de la entidad, para que funcione en dos salas.
También plantea cambiar la forma en que se nombra al presidente
del Consejo, de modo de “exteriorizar la decisión entregándola a órganos
con legitimidad democrática que le aporten el equilibrio político
adecuado”. 17 A su vez, propone modificar la duración del cargo, otorgarle
la calidad de jefe superior del servicio y aumentarle la remuneración.
No obstante el consenso en lo que respecta a reestructurar el Consejo,
un seguimiento al proyecto que realiza el programa Observa –dependiente
de Chile Transparente– muestra un 10% de avance en la tramitación
de este proyecto de ley, lo que indica su escasa prioridad en la
discusión parlamentaria. 18
La integración del Consejo también fue motivo de debate debido a
la renuncia del consejero Roberto Guerrero, quien argumentó que “la
carga académica y laboral que tiene en la actualidad le hacía imposible
continuar en el cargo”. 19 El presidente del Consejo, Raúl Urrutia, contextualizó
abogando por un cambio de régimen para los consejeros, sobre
todo “si viene la ley de protección de datos y se entrega la tutela del
tema al Consejo para la Transparencia”; lo mismo opinó el presidente
de la Fundación Pro Acceso, Federico Allendes, para quien la renuncia
de Guerrero era una oportunidad para discutir la institucionalidad
14 LaTercera.cl, “Ley de transparencia: A un año de su puesta en marcha”, columna, 21 de abril
de 2010.
15 Emol, “Hay que hacer una reforma a la estructura del Consejo para la Transparencia”, entrevista
a Juan Pablo Olmedo, 20 de abril de 2010.
16 Senado.cl, Boletín 6907-06, fundamentos de la moción.
17 Id.
18 Observa.cl, “Perfeccionamiento Consejo para la Transparencia”.
19 Emol, “Primera renuncia al Consejo para la Transparencia reabre el debate por reformar a la
entidad”, 16 de junio de 2010.

permanente del Consejo. Allendes propuso el mismo esquema que el
Banco Central: consejeros de tiempo completo. 20
1.2 necesidad de una mayor difusión de la ley
El Informe 2009 estableció que “todos los antecedentes muestran un
Estado que ha priorizado la capacitación de sus funcionarios y la instalación
de un soporte tecnológico apto antes que la difusión de la
ley”. 21 Hoy, los datos y las opiniones de quienes trabajan en el sistema
muestran que esa difusión aún no es una realidad.
Según una encuesta solicitada por el Consejo para la Transparencia
al Centro MIDE-UC, solo el 20% de los encuestados conocía la ley de
transparencia y un 18,7% había escuchado hablar sobre el Consejo. 22 A
raíz del sondeo, Juan Pablo Olmedo anunció una campaña informativa
para el segundo semestre de 2010, 23 pero hasta el momento nada ha
ocurrido.
Para Daniel Sousa, investigador asociado de la Fundación Chile 21,
“esta política no funciona a plenitud debido a que la ciudadanía pregunta
poco y no sabe qué hacer con la información. Los servicios del Estado
no han colapsado ni los funcionarios públicos se han distraído de sus
principales tareas para responder solicitudes de información, pues los
ciudadanos no están utilizando este mecanismo de transparencia y tampoco
se está incentivando a que la ciudadanía lo utilice”. 24
Para Roberto Amaro, la falta de difusión se expresó en que no hubo
una avalancha de solicitudes de información, y, “más allá del acto de
entrada en vigencia de la ley, el Gobierno [de la ex Presidenta Michelle
Bachelet] no hizo muchos esfuerzos por difundir entre los ciudadanos
la nueva normativa. Bastante menos se puede decir de los municipios,
mientras que el Consejo no contó con recursos para hacer frente a este
desafío”. 25 Sobre este punto, se ha remarcado que “esta transformación
[la entrada en vigencia de la ley de transparencia] obviamente debe
enfatizarse en la conducta de los órganos del Estado, pero también extenderse
al ciudadano de a pie, llamado a enterarse de las opciones de
control que tiene”. 26
Los datos de la Comisión de Probidad y Transparencia del Gobierno
corroboran estas opiniones. Como se aprecia en el Gráfico 1, la cifra de
20 Id.
21 Informe 2009, p. 158.
22 El Mercurio, “Encuesta de Consejo para la Transparencia revela bajo conocimiento de la ley
sobre el tema”, 20 de abril de 2010, C2.
23 Id.
24 El Mostrador, “A un año de la ley de transparencia”, 20 de abril de 2010. El destacado es
nuestro.
25 Roberto Amaro, “Primer año de la ley de transparencia, un balance necesario”. El destacado
es nuestro.
26 La Nación, “Nuevos desafíos para la ley de transparencia”.
151

152
peticiones mensuales tiene variaciones considerables mes a mes, y no
se observa un aumento estable en la cantidad de peticiones. 27
Gráfico 1. total de solicitudes por mes
4.500
4.000
3.500
3.000
2.500
2.000
1.500
1.000
500
0
406
Abr-09
3.305
May-09
2.755 2.818
2.985
2.551
Jun-09
Jul-09
Ago-09
Sep-09
4.140
Oct-09
3.113
2.607
Según estos datos, el perfil promedio de quien solicita información es
un habitante de la Región Metropolitana (47,51%), de entre 30 y 49
años (46,92%), de sexo masculino (63,92%) y con título universitario
(46,70%). Este perfil concuerda con el enunciado en el Informe 2009,
donde se señaló que serían “mayoritariamente hombres (64,8%), con
estudios universitarios (45,9%), de más de treinta años (47,9%) y residentes
en la Región Metropolitana (44,4%)”. 28 El que los porcentajes
sean prácticamente los mismos refleja la nula difusión de la ley y que
solo es una élite la que ejerce el derecho a la información.
Al respecto, la Relatoría ha dicho:
2.310
1.692
3.254
2.722
3.078 2.940
La información pertenece a las personas. La información no es
propiedad del Estado y el acceso a ella no se debe a la gracia o
favor del Gobierno. Éste tiene la información solo en cuanto
representante de los individuos. El Estado y las instituciones
públicas están comprometidos a respetar y garantizar el acceso
a la información a todas las personas. El Estado está en la
obligación de promover una cultura de transparencia en la sociedad
y en el sector público, de actuar con la debida diligencia
en la promoción del acceso a la información, de identificar a
27 Comisión de Probidad y Transparencia, Informe N° 15 estadístico de solicitudes, junio de
2010, p. 7, www.leydetransparencia.cl.
28 Informe 2009, p. 158.
Nov-09
Dic-09
Ene-10
Feb-10
Mar-10
Abr-10
May-10
Jun-10
Nuevos Ingresos

quienes deben proveer la información, y de prevenir los actos
que lo nieguen y sancionar a sus infractores. 29
En relación a este punto, la ministra Secretaria General de Gobierno,
Ena von Baer, señaló en abril que “ha sido necesario un arduo trabajo
para lograr que todo el sistema público entienda y asuma que, hoy, el
libre acceso a la información y la promoción de la transparencia es la
regla”. 30
1.3 revisar los criterios de capacitación a funcionarios públicos
El presidente del Consejo para la Transparencia, Raúl Urrutia, dijo en
julio que hasta entonces se había capacitado a más de 1.200 funcionarios
públicos, y que la idea es “ampliar la tarea hacia los ciudadanos con
el objeto de enseñarles a usar la ley adecuadamente y transformarlos
así en los principales fiscalizadores de su funcionamiento”. 31 No obstante
el avance que implica esta capacitación, un estudio del ICHEM
detectó una alta dispersión o disparidad de criterios entre los funcionarios
que respondían las solicitudes de información, sobre todo en
las municipalidades. 32 Así por ejemplo, en el 22% de los municipios
la solicitud fue atendida por el encargado de transparencia, mientras
que en otros casos la responsabilidad recayó en la secretaría municipal
(10%), en el encargado de informática (6%), de prensa (4%) e incluso
de turismo (2%), entre otros. 33
1.4 un portal único de acceso a la información en manos del consejo
para la transparencia
La Corte Interamericana ha establecido que “el actuar del Estado debe
encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en
la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran
bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones
estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si
se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas”. 34
En el Informe 2009, el secretario general de la Comisión de Probidad
y Transparencia, Felipe del Solar, señaló que el Gobierno tendría listo un
29 OEA, “Estudio especial sobre el derecho de acceso a la información”, párr. 96.
30 Segegob.cl, “Ministra von Baer: ‘Ley de transparencia fortalece la democracia”, 20 de abril
de 2010. El destacado es nuestro.
31 Leydetransparencia.cl, “Expertos evalúan implementación y utilidad de la ley de transparencia
en Chile”, 1 de julio de 2010.
32 Instituto Chileno de Estudios Municipales (ICHEM), Transparencia activa y pasiva: Municipios
de Chile. Edición 2009-2010, p. 18, www.ichem.cl.
33 Id.
34 Corte IDH, caso Claude Reyes y otros vs. Chile, sentencia del 19 de septiembre de 2006,
párr. 86.
153

154
portal único de acceso a la información a fines de 2009, pero a mediados
de 2010 los portales son múltiples, entre ellos www.leydetransparencia.cl,
www.gobiernotransparente.cl y www.gobiernotransparentechile.cl.
Ello evidencia que no se ha concretado la intención del Consejo
a la que se refirió Juan Pablo Olmedo al decir que ese portal único “es el
recipiente y el que le da autonomía y garantiza continuidad”. 35
Parcelar la información contraría los principios establecidos por la
ley de transparencia y los estándares interamericanos. Para Roberto
Amaro, “lo lógico sería que el Consejo administrara un software único
para todos los servicios, organismos y municipios, facilitando el acceso
de las personas a toda la Administración del Estado en una sola página
web, además de contar con los recursos necesarios para un funcionamiento
óptimo”. 36
De todas formas, el Consejo creó un “extranet”, que “es una herramienta
digital muy sencilla que permite a los enlaces de todos los organismos
y servicios sujetos a las normas de transparencia activa chequear
su nivel de cumplimiento”. 37
1.5 Municipalidades
Para algunos autores, uno de los aspectos más débiles de la implementación
de la ley de transparencia es la inclusión de las municipalidades.
Andrés Chacón opina que “existen muchas organizaciones públicas que
no cuentan con suficientes recursos y capacidades instaladas, tanto profesionales
como tecnológicas, para cumplir con su labor, como lo son
los municipios. En este caso falta mucho por hacer y muchos recursos
que transferir. Es muy probable que cada municipio, en su operatoria
heterogénea, haya instalado los procesos en virtud de su propia interpretación
y en atención a sus propios recursos”. 38 Según Daniel Sousa, las
municipalidades “no están preparadas para responder a una eventual
mayor demanda de solicitudes de acceso a la información pública”. 39
Los medios de comunicación también critican este punto: “… hay
tareas pendientes, en especial en la transparencia de las municipalidades,
que aún no ponen a disposición del público toda la información
que la ley le exige (transparencia activa)”. 40 La Nación sostiene que se
35 El Mercurio, “Los datos de toda la administración pública debieran estar en un mismo sitio
web”, entrevista a Juan Pablo Olmedo, 18 de abril de 2009.
36 Roberto Amaro, “Primer año de la ley de transparencia, un balance necesario”.
37 Consejotransparencia.cl, “Más de 150 representantes de los municipios de la Región Metropolitana,
Quinta y Sexta asistieron al taller de actualización que se enfocó especialmente en las
instrucciones generales sobre transparencia activa”, 22 de julio de 2010.
38 Andrés Chacón, “Ley de transparencia: A un año de su puesta en marcha”.
39 Daniel Sousa, “A un año de la ley de transparencia”.
40 La Tercera, “Cambios al Consejo para la Transparencia”.

“debe apoyar de mejor modo la transparencia en el sector que hoy es
el eslabón más débil de la cadena, los municipios”. 41
Juan Pablo Olmedo reconoció que los avances en materia del funcionamiento
del Consejo “no se condicen con la realidad municipal. La asimetría
institucional de recursos, la carencia de entidades aglutinadoras,
entre otras, muestran un retraso significativo en el cumplimiento de la
ley. La adhesión de un 90% de los municipios a la red de enlaces es un
primer paso para abordar esta realidad”. 42
Según un estudio del ICHEM, de las 345 municipalidades del país,
324 poseen una página web (94%). De estas últimas, 313 (97%) cuentan
con un enlace de transparencia activa, tal como lo demanda la ley. 43 Si
bien estos altos porcentajes indican un avance, cuando se analizan en
detalle estas cifras son más bien desalentadoras.
Cuadro 1. Porcentaje de cumplimiento por categoría de transparencia
activa
Categorías % cumplimiento
Personal 66
Marco normativo 58
Subsidios y otros beneficios 50
Actos y resoluciones 43
Presupuesto 37
Trámites 36
Transferencias 31
Datos organismo 28
Acceso a la información 28
Mecanismos de participación ciudadana 25
Auditorías 25
Vínculos institucionales 19
TOTAL 37
Fuente: Instituto Chileno de Estudios Municipales (ICHEM) .
41 La Nación, “Nuevos desafíos para la ley de transparencia”.
42 La Tercera, “La transparencia está de aniversario”, 20 de abril de 2010.
43 ICHEM, Transparencia activa y pasiva: Municipios de Chile. Edición 2009-2010, p. 15.
155

156
Como lo indican los datos del Cuadro 1, el cumplimiento de la transparencia
activa es del 37%. Así, los municipios cumplen con la ley pero
lo hacen en su aspecto puramente formal, ya que el enlace sobre acceso
a la información contiene menos del 50% de la exigida por la ley
de transparencia. Concluye el estudio citado: “… la inexistencia de un
estándar único en la presentación de información vía web hace que la
navegación para un ciudadano se haga muy difícil y a veces imposible
por la forma en que ésta se presenta. Limpieza y simplicidad [son]
concepto[s] ajeno[s] a la mayoría de las iniciativas analizadas”.
Además, este estudio constata problemas relacionados con el acceso
a la información solicitada, toda vez que “existe una escasa entrega de
información ante la solicitud de la ciudadanía. Esta situación demuestra
que las instituciones, a un año de la instalación de la ley, aún no son
capaces de responder a los requerimientos ciudadanos”. Raúl Urrutia
lo confirmó: “Hemos tenido muchos reclamos de algunas instituciones,
de Gendarmería, por ejemplo, y también algunos reclamos contra los
municipios, porque no entregan la información oportunamente o la entregan
tardíamente”. 44
A este respecto, la Relatoría plantea que “la sola existencia de una
página web no es per se un cumplimiento por parte del Estado con
las obligaciones que derivan del derecho de las personas al acceso a
la información pública. Tampoco releva al Estado de su obligación de
suministrar información a las personas que lo solicitan, o de responder
ante una solicitud de información que se encuentra accesible al público
en la página web respectiva”. 45 Este incumplimiento implica además
una afectación al principio de facilitación de la información, “conforme
al cual los mecanismos y procedimientos para el acceso a la información
de los órganos de la Administración del Estado deben facilitar el
ejercicio del derecho”. 46
2. liBertad de coMunicaciÓn
2.1 concentración de medios de comunicación social
Tanto nuestra Constitución Política como diversos tratados internacionales,
vigentes y ratificados por el Estado chileno, han prohibido
la violación de la libertad de expresión a través de medios directos o
indirectos. Históricamente, la Comisión y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos han condenado las violaciones directas a este derecho
(censura previa, leyes de desacato, entre otras), lo cual ha acarreado
44 ElObservatodo.cl, “Empleados públicos reciben capacitación sobre ley de transparencia”,
16 de julio de 2010.
45 OEA, “Estudio especial sobre el derecho de acceso a la información”, párr. 120.
46 Ley 20.285, art. 11, letra f.

diversas modificaciones de la legislación interna de cada país.
La vulneración del derecho a la información afecta a la libertad de
expresión. Al respecto, la Relatoría estableció que:
Estas medidas [violaciones indirectas], a diferencia de las anteriores
[directas], no han sido diseñadas estrictamente para
restringir la libertad de expresión. En efecto, éstas per se no
configuran una violación de este derecho. No obstante ello, sus
efectos generan un impacto adverso en la libre circulación de las
ideas que con frecuencia es poco investigado y, por ende, más
difícil de descubrir. 47
En Chile, la libertad de expresión se vulnera indirectamente por la
concentración de medios de comunicación, situación que se denunció
en el Informe 2003 de esta forma: “El derecho humano fundamental de
acceder a la información y, más genéricamente, el derecho a recibir todo
tipo de informaciones encuentra un serio obstáculo en Chile con la fuerte
concentración económica de los medios de comunicación social”. 48
En una reciente investigación a cargo de la ONG Eco (Educación y
Comunicación) y de la Red de Medios de los Pueblos (RMP) se señala
que en Chile existe “… una fuerte tendencia a la concentración en la
propiedad de los medios de comunicación, lo que genera un mensaje
único, hegemónico, que incide en la formación de la opinión pública”. 49
“La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los
medios de comunicación social”, consigna nuestra Constitución, 50 pero
en Chile la realidad es otra, dado que no es el Estado el gran concentrador
de medios sino determinados grupos empresariales, lo que constituye
un oligopolio. Ahora bien, sea que los medios de comunicación se
concentren en el Estado o en un pequeño grupo de particulares, el daño
al ejercicio de la libertad de expresión es el mismo. En ambos casos,
quien ve vulnerada la cantidad y calidad de la información que recibe
es la sociedad, lo cual según los estándares interamericanos implica una
afectación a la dimensión social, colectiva o democrática de la libertad
de expresión y por lo tanto hay una obligación para el Estado de garantizar
la pluralidad de voces. 51 Así lo recalca la Relatoría al señalar que “si
47 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Violaciones indirectas a la libertad de expresión:
El impacto de la concentración en la propiedad de los medios de comunicación social”,
en Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2004, vol. II, p. 131. El
destacado es nuestro.
48 Informe 2003, p. 236.
49 ONG Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusión en Chile: Informe sobre la penalización
de la transmisión sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, diciembre de 2009,
p. 2.
50 Artículo 19 N° 12, inciso segundo.
51 Corte IDH, Opinión Consultiva 5/85 sobre “Colegiación obligatoria de periodistas”, 13 de
noviembre de 1985, párr. 30.
157

158
estos medios están controlados por un número reducido de individuos
o sectores sociales, o bien por uno solo, se genera una carencia de pluralidad
que impide el funcionamiento de la democracia”. 52
El fenómeno descrito no ha sido prioridad para ninguno de los poderes
del Estado, a pesar de que las denuncias sobre concentración datan
de varios años. Este escenario se ha agudizado porque a la concentración
en la prensa escrita se suman conflictos en materia de radio y
televisión. El abogado Pedro Anguita propone que los gobiernos de la
Concertación se basaron “en un principio formulado hace mucho tiempo
por la cultura anglosajona, que ha sostenido que la mejor política
legislativa relativa a los medios de comunicación es no tenerla. Con
ello se [dejó] el campo abierto a los agentes del mercado, sin una mínima
regulación”. 53 Eduardo Dockendorff, ex ministro de la Concertación,
reconoció en una ocasión que la Concertación “tiene dos grandes deudas
pendientes: la educación superior y la situación de los medios de
comunicación”. 54
En el actual Gobierno, que fue oposición los últimos veinte años, tampoco
se prefigura un cambio en esta materia, pues durante su candidatura
el actual Presidente de la República no se refirió específicamente a
la concentración de medios. En su programa solo señaló que su “compromiso
es profundizar la libre competencia en todos los mercados”, 55 y
desde que asumió el cargo no ha abordado explícitamente el tema. En la
Cena Anual de la Prensa dio a conocer cuatro compromisos con la libertad
de expresión, pero ninguno de ellos en relación con la concentración
de medios ni con políticas públicas de fomento a medios alternativos. 56
El único intento de regulación es un proyecto de ley que en diciembre
de 2007 presentó el ex diputado independiente Álvaro Escobar,
cuya finalidad es “consagrar el deber del Estado de velar y garantizar la
pluralidad y el pluralismo en los medios de comunicación social con el
fin último de favorecer el derecho a la información, la libertad de expresión
y, en definitiva, el arraigo y desarrollo de los valores democráticos
en nuestro país”. 57 Para lograr dicho objetivo, se plantea reformular el
artículo 19 N° 12 de la Constitución integrando el siguiente inciso:
52 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Violaciones indirectas a la libertad de expresión:
El impacto de la concentración en la propiedad de los medios de comunicación social”,
p. 133.
53 Pedro Anguita, El derecho a la información en Chile. Análisis de la Ley 19.733 sobre libertades
de opinión e información y ejercicio del periodismo (ley de prensa), Santiago, Lexis Nexis, 2005,
p. 216.
54 María Olivia Mönckeberg, Los magnates de la prensa. Concentración de medios de comunicación
en Chile, Santiago, Debate, 2009, p. 407.
55 Ver http://pinera2010.cl/programa-de-gobierno/competencia-y-regulacion.
56 Emol, “Piñera plantea cuatro compromisos para fortalecer libertad de expresión”, 23 de junio
de 2010.
57 Boletín 5644-07, 20 de diciembre de 2007.

El Estado deberá disponer las medidas para velar y garantizar
tanto la pluralidad como el pluralismo de los medios de comunicación
social. En virtud de ello, se prohíbe cualquier forma de
monopolio o acaparamiento directo o indirecto por el Estado o
particulares de los medios de expresión y comunicación social. 58
Esta intención de regular no ha prosperado en la Cámara de Diputados,
ya que, según información disponible en su página web (www.
camara.cl), dicha moción se encuentra sin novedad en el primer trámite
constitucional en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia,
por lo que no es un tema prioritario para los legisladores.
La publicación de la Ley 20.335, que modifica el sistema de concesiones
de radiodifusión sonora, regulada por la Ley 18.168, sí constituyó
un avance en relación con la concentración de medios al introducir un
nuevo inciso al artículo 13, referido a las postulaciones a concesiones
de radiodifusión. Allí se establece: “En todo caso, una misma empresa y
sus empresas filiales, coligadas o relacionadas no podrán presentar más
de una solicitud para una misma localidad, en un mismo concurso. De
hacerlo, ninguna de las solicitudes será considerada en el concurso”. 59
Por su parte, el estatuto constitucional sobre libertad de expresión
reconoce expresamente el derecho a “fundar, editar y mantener diarios,
revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley”. 60 Dicha ley
es la 19.733 o ley de prensa, que no incluye entre sus condiciones evitar
la concentración de medios o, en otras palabras, no exige el pluralismo.
Nuestra legislación establece límites generales (como el orden público
o el respeto a la moral pública) o formales (por ejemplo, que el
director de un medio sea chileno o no haya sido condenado por delito
que merezca pena aflictiva) para la fundación y mantención de medios
de comunicación, pero no regula el cumplimiento de un estándar de
pluralismo, necesario en toda sociedad democrática. La Ley 19.733 alude
al pluralismo informativo como un principio relevante, pero éste no
se materializa en los requisitos para fundar un medio de comunicación.
En Informes anteriores se denunció que la legislación antimonopólica
es estricta en cuanto a aquellos servicios que considera “esenciales”,
pero no incluye a los medios de comunicación social, “a pesar de la
crucial importancia que tienen en la vida cotidiana de las personas y en
la calidad del debate público y del sistema político”. 61
Sobre este punto, la Relatoría ha señalado que “la concentración en la
propiedad de los medios de comunicación es una práctica que conspira
contra la democracia y la pluralidad al impedir la expresión diversa
58 Id. El destacado es nuestro.
59 Ley general de telecomunicaciones 18.168, art. 13, inciso sexto.
60 Constitución Política de la República, art. 19 N° 12, inciso cuarto.
61 Informe 2003, p. 237.
159

160
de los distintos sectores de la sociedad”. 62 Asimismo, la Declaración de
Principios sobre Libertad de Expresión señala que:
Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los
medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas
por cuanto conspiran contra la democracia al restringir
la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho
a la información de los ciudadanos. En ningún caso esas
leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicación.
Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios
democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades
para todos los individuos en el acceso a los mismos. 63
Del mismo modo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
señalado:
Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar
el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo
que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los
requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable (…)
la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto
de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y
la garantía de protección a la libertad e independencia de los
periodistas. 64
Uno de los pilares de la libertad de expresión es el derecho de toda
persona a buscar la información y en que es deber del Estado promoverla.
Este deber se cumple no solo cuando se da libertad para fundar,
editar y mantener medios de comunicación, sino también asegurando
que los pequeños medios de comunicación tengan un espacio en la sociedad.
Sobre este punto, la Corte IDH ha dicho:
Así, si en principio la libertad de expresión requiere que los
medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a
todos sin discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos
o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales
medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de éstos,
de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de
esa libertad y no vehículos para restringirla. 65
62 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual, vol. III, 2003, párr. 17.
63 Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, Principio 12.
64 Corte IDH, Opinión Consultiva 5/85 sobre “Colegiación obligatoria de los periodistas”, párr. 34.
65 Id. El destacado es nuestro.

2.2. Papel de la publicidad oficial
La concentración de medios se consolida además mediante la publicidad
oficial. En una democracia, el Estado tiene la obligación de promocionar
sus políticas, de manera de concientizar a la población en torno
a sus derechos.
Como dicha publicidad constituye una fuente de ingresos, los medios
compiten por acapararla. Según datos de la empresa Megatime,
la inversión publicitaria en televisión se concentra en cuatro empresas
–Canal 13, TVN, Mega y Chilevisión–, de manera que esos canales reciben
más del 90% de los recursos publicitarios. 66
Tal como informa el Observatorio de Medios FUCATEL, las empresas
de El Mercurio se beneficiaron con el 48% y Copesa con el 29% del
gasto del Estado en publicidad en medios escritos (un total de 4.315
millones de pesos, equivalentes a 8 millones de dólares de la época),
sumados los gastos del Gobierno central, municipalidades, servicios e
instituciones del Estado, y calculados al precio del valor agencia. De este
modo, mientras el duopolio de Agustín Edwards y Álvaro Saieh concentraba
el 77% de esa inversión publicitaria, la prensa independiente
percibió apenas el 15%. 67
La dispareja distribución de la publicidad oficial deja a los pequeños
medios sin acceso a estos fondos, lo que dificulta en extremo su situación
económica. Ello repercute en la libertad de expresión, pues estas
minorías quedan fuera del debate público, con lo que se empobrece el
pluralismo de ideas. Al respecto, la Relatoría señala que
La publicidad estatal puede compensar los vastos recursos de la
comunicación controlados por intereses empresariales o por los
círculos financieros, pues pueden ampliar la voz de pequeños
periodistas y medios de comunicación locales, de los medios
más pequeños y de los que critican a las empresas. 68
A continuación se describe el panorama de concentración de la propiedad
en la radio, en la televisión abierta y en la prensa escrita en
Chile, así como la situación de las radios comunitarias, en relación con
los estándares interamericanos.
66 Guillermo Sunkel y Esteban Geoffroy, La concentración económica de los medios de comunicación
en Chile, Santiago, Lom, 2001, p. 144.
67 Observatorio de Medios FUCATEL, “Punto final a la discriminación en la publicidad estatal”,
24 de noviembre de 2008, www.observatoriofucatel.cl.
68 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual del año 2003, citado por
Pedro Anguita en El derecho a la información en Chile. Análisis de la Ley 19.733 sobre libertades
de opinión e información y ejercicio del periodismo (ley de prensa), p. 228.
161

162
2.3 radio
La periodista María Olivia Mönckeberg, autora de Los magnates de la
prensa. Concentración de medios de comunicación en Chile, sostiene en
el libro que hasta hace unos años “el panorama de las radios era diverso
y plural. Parecían libres de los problemas de concentración que
afectaban a los diarios y a las empresas de televisión por cable, y en
sus programas informativos se escuchaban distintos puntos de vista”. 69
Sin embargo, debido a diversos factores, entre ellos las especulaciones
financieras en torno a la compra de concesiones de frecuencias, se ha
llegado al punto en que “con actores de diverso calibre, el panorama
chileno se caracteriza todavía por una enorme cantidad de emisoras
que funciona y se identifica con una multiplicidad de nombres legales
ante la Subsecretaría de Telecomunicaciones. Pero un gran número de
concesiones está en pocas manos”. 70 Un estudio de la ONG Eco y la Red
de Medios de los Pueblos lo comprueba:
En la radiodifusión existe también una tendencia creciente a la
concentración, con seis grupos financieros que abarcan el 70%
de las radios a nivel nacional, tres de ellos con más de la mitad
de las emisoras (55%). A la cabeza se encuentra Iberoamerican
Radio Chile, perteneciente al Grupo Latino de Radio (filial de
Unión Radio), que se integra más tarde al grupo español Prisa
[Promotora de Informaciones Sociedad Anónima]. El holding
posee más de 220 frecuencias, con el 30% de participación de
mercado. Le siguen el grupo Dial, nacido en 2006 y que en la
actualidad concentra seis importantes radioemisoras, y el grupo
Bezanilla, el más antiguo consorcio radial chileno, con cuatro
grandes emisoras. Estos tres grupos poseen el 70% de la publicidad
comercial. 71
Por eso se ha señalado que “el espectro radiofónico se reduce a unas
cuantas emisoras de radio que concentran tanto el rating general como
las ganancias en el mercado. Al mismo tiempo, estas emisoras no son
enteramente independientes en términos editoriales y financieros. La
gran mayoría pertenece a enormes consorcios radiales, que monopolizan
el discurso radiofónico y las platas que circulan en la industria”. 72
69 Los magnates de la prensa. Concentración de medios de comunicación en Chile, p. 365.
70 Id., p. 372.
71 Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusión en Chile: informe sobre la penalización
de la transmisión sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 4.
72 Radio Juan Gómez Millas, “Un negocio para pocos”, Instituto de la Comunicación e Imagen,
Universidad de Chile, www.radiojgm.uchile.cl./radio_digital/un_negocio_para_pocos.htm.

Según la comunicadora de Radio Tierra Rosario Puga, “tenemos un
escenario de concentración de propiedad sin precedente, con el control
del grupo español Prisa de más de 300 concesiones de amplio alcance,
equivalentes al 40% del total del espectro radiofónico asignado a Chile”. 73
Cuadro 2. Principales radios pertenecientes a grupos empresariales
Dial (Copesa)
Grupo empresarial Radios
Iberoamerican Radio Chile (Prisa)
Beethoven, Carolina, Paula, FM
Duna, Zero y Disney
Imagina, Concierto, Futuro, Pudahuel,
ADN, Radioactiva, Rock &
Pop, Radio Uno, FM Dos, 40 Principales
y Corazón
Bezanilla Romántica, Infinita y Tiempo
2.3.1 radios comunitarias
Debido a la concentración de medios, la sociedad se ha visto en la necesidad
de buscar espacios en donde expresarse y comunicarse. Como
las radios comerciales están orientadas a las masas, diversos grupos intermedios
han quedado sin voz. Señala la Relatoría que “las radios llamadas
comunitarias (…) son (…) las que ocupan los espacios que dejan
los medios masivos, se erigen como medios que canalizan la expresión
donde los integrantes del sector pobre suelen tener mayores oportunidades
de acceso y participación en relación a las posibilidades que
pudieran tener en los medios tradicionales”. 74
La Asociación Nacional de Radios Comunitarias y Ciudadanas de
Chile (ANARCICH) define la radio comunitaria como “un servicio de
radiodifusión no estatal de interés público, prestado por asociaciones
civiles sin fines de lucro con personería jurídica y orientado a satisfacer
las necesidades de comunicación social, habilitar el ejercicio del derecho
a la información y opinión, a la libertad de expresión y mejorar
la calidad de vida de los vecin@s”. 75 La Asociación Mundial de Radios
Comunitarias (AMARC) las define como “actores privados que tienen
una finalidad social y se caracterizan por ser gestionadas por organizaciones
sociales de diverso tipo sin fines de lucro”. 76
73 Rosario Puga, “Reforma a las radios comunitarias. Una oportunidad para democratizar las
comunicaciones”, en Claudia Lagos, ed., Medios de comunicación como plataforma de diálogo,
abril de 2010, p. 91.
74 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Libertad de expresión y pobreza”, en Informe
anual 2002, vol. III, párr. 39.
75 http://manualradioscomunitariasuno.blogspot.com.
76 AMARC, Principios para un marco regulatorio democrático sobre radio y TV comunitaria,
Principio 3, 2009, www.amarc.org.
163

164
Paulina Acevedo, coordinadora de comunicaciones del Observatorio
Ciudadano y de la Red de Medios de los Pueblos, opina que “hoy el rol
de un medio comunitario es ser un medio de empoderamiento para
el desenvolvimiento de los grupos humanos, para su información y
participación”. 77
En síntesis, las radios comunitarias proveen a grupos intermedios de
la sociedad de un medio para ejercer su derecho a expresarse y a satisfacer
diversos objetivos, sin fines de lucro.
2.3.1.1 radios comunitarias o de “mínima cobertura” en chile
Según información proporcionada por la Subsecretaría de Telecomunicaciones,
en Chile operan 401 radios comunitarias con licencia otorgada
por la autoridad. Todas estaban reguladas por el antiguo articulado de
la ley de telecomunicaciones, que no las reconocía como comunitarias
sino como “servicios de radiodifusión de mínima cobertura”. Específicamente,
el antiguo artículo 3.a inciso segundo establecía: “Son estos los
constituidos por una estación de radiodifusión cuya potencia radiada
no exceda de 1 watt como máximo, dentro de la banda de los 88 a 108
MHz (…) y su cobertura, como resultado de ello, no deberá sobrepasar
los límites territoriales de la respectiva comuna”.
En la práctica, esta regulación reducía el campo de las radios comunitarias,
contraviniendo los tratados internacionales vigentes y vinculantes
para el Estado chileno, toda vez que la Convención Americana de
Derechos Humanos (CADH) establece en su artículo 13.1 la libertad de
medios para expresarse por parte de los ciudadanos, “ya sea oralmente,
por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento
de su elección”. Justamente, uno de esos medios es la frecuencia
radioeléctrica.
El artículo 13.2 de la CADH 78 señala que las restricciones al ejercicio
de un derecho deben estar establecidas por ley, ser excepcionales, proporcionales
al fin buscado y con causales establecidas en la misma ley.
La Corte Interamericana ha sido enfática en su jurisprudencia sobre
tales restricciones:
La disposición citada [artículo 13.2 de la CADH] señala dentro
de qué condiciones son compatibles restricciones a la libertad
de expresión con la Convención. Esas restricciones deben establecerse
con arreglo a ciertos requisitos, de forma que atañen a
77 Entrevista personal, 17 de mayo de 2010.
78 “El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y
ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la
protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.

los medios a través de los cuales se manifiestan y condiciones
de fondo, representadas por la legitimidad de los fines que, con
tales restricciones, pretenden alcanzarse. 79
Toda vez que los radiodifusores buscan ejercer su derecho a expresarse
libre y tranquilamente dentro de un servicio comunitario que desarrollan
en una comunidad determinada, la legislación anterior establecía
cortapisas desproporcionadas.
2.3.1.2 artículo 36B letra (a) de la ley de telecomunicaciones
Otro de los puntos críticos de esta legislación es el artículo 36B letra (a),
que establece que comete delito de acción pública
El que opere o explote servicios o instalaciones de telecomunicaciones
de libre recepción o de radiodifusión sin autorización de
la autoridad correspondiente, y el que permita que en su domicilio,
residencia o morada o medio de transporte operen tales servicios
o instalaciones. La pena será la de presidio menor en sus
grado mínimo a medio, multa de cinco a trescientas unidades
tributarias mensuales y comiso de los equipos e instalaciones.
Al respecto, actores comunitarios opinan que imponer este tipo de
sanciones por funcionar sin autorización contraviene derechos fundamentales,
además de las recomendaciones de la Relatoría. Esta legislación,
dicen, “resulta incompatible con una democracia y un estado de
derecho”. 80
A diferencia de los artículos anteriores, derogados recientemente, el
artículo en cuestión está plenamente vigente y ha sido la herramienta
de las autoridades para cerrar estaciones de radio, decomisar sus equipos
e iniciar procesos penales en contra de sus representantes. Sobre
ello la Corte IDH ha expresado:
El efecto de esta exigencia [inicio de procesos penales] resultante
de la sentencia conlleva una restricción incompatible con el
artículo 13 de la Convención Americana, toda vez que produce
un efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor sobre todos los
que ejercen la profesión de periodista, lo que, a su vez, impide
el debate público sobre temas de interés de la sociedad. 81
79 Corte IDH, Opinión Consultiva 5/85 sobre “Colegiación obligatoria de periodistas”, párr. 37.
80 ONG Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusión en Chile: Informe sobre la penalización
de la transmisión sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 7.
81 Corte IDH, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, 2 de julio de 2004, párr. 133.
165

166
Según Felipe González, abogado y presidente de la Comisión Interamericana:
Un sistema de responsabilidades ulteriores que comprenda
normas vagas, como, por ejemplo, las que incluyan tipos penales
en blanco (pero no solo ellas), puede resultar igualmente
lesivo para la libertad de expresión, impidiendo en la práctica
una libre formulación de ideas. 82
Damián Loreti, doctor en derecho y experto en libertad de expresión,
sostiene en un estudio que, frente al ejercicio de un derecho humano
fundamental, “nada permite sostener que la última ratio del Estado debe
estar encaminada al acallamiento de las voces”, y concluye que “tenemos
de modo prístino que la aplicación de una sanción penal es absolutamente
incompatible con la Convención Americana [de Derechos Humanos]”. 83
Diversas organizaciones de la sociedad civil han exigido públicamente
la derogación del artículo 36B letra (a): “… reiteramos la urgencia de
que el Ejecutivo envíe al Congreso la eliminación del artículo 36B, letra
(a), de la ley general de telecomunicaciones, que aplica derecho penal a
un acto de libre expresión, castigando con cárcel e incautación de equipos
a quienes utilizan una frecuencia no concesionada. La eliminación
de esta disposición sigue siendo una deuda de la democracia chilena al
criminalizar a los radiodifusores ciudadanos en su derecho a comunicar
y expresarse libremente, desconociendo su prerrogativa de formar
medios de comunicación de libre recepción, lo que está consagrado en
la legislación vigente”. 84
Abogados especialistas en el área, organizaciones de la sociedad civil
y organismos internacionales están de acuerdo en que se debe derogar
el artículo mencionado para democratizar el espacio radioeléctrico
como medio de ejercicio de la libertad de expresión.
2.3.1.3 nueva normativa
Como señala la Relatoría, “es importante que se continúe asegurando
el establecimiento de marcos legales no discriminatorios, sin formas
82 Felipe González, “Censura judicial y libertad de expresión: Sistema interamericano y derecho
chileno”, en Libertad de expresión en Chile, Santiago, Universidad Diego Portales, 2006, p. 30.
83 Damián Loreti, “Razones jurídicas que determinan la improcedencia de la penalización de la
radiodifusión sin autorización”, estudio realizado para AMARC, 2010, pp. 18-19.
84 AMARC, La Radioneta, La Morada, Radio Tierra, Observatorio Ciudadano, Red de Medios de
los Pueblos, ECO comunicaciones y Escuela de Periodismo de la Universidad de Chile, “Instan
a Gobierno de Piñera a promulgar ley de servicios de radiodifusión comunitaria y ciudadana”,
declaración pública conjunta, 23 de abril de 2010.

de dilación que obstaculicen la adjudicación de las frecuencias para las
radios comunitarias”. 85
En palabras de la AMARC, el marco regulatorio debe reconocer explícitamente
tres sectores o modalidades de radiodifusión: “… público,
comercial y social/sin fines de lucro, el cual incluye a los medios propiamente
comunitarios”. 86 En el caso chileno, tal normativa está contenida
en la Ley 20.433, que crea los servicios de radiodifusión comunitaria
ciudadana, lo que la convierte en la primera legislación que reconoce
a las radios comunitarias como actores participativos de la sociedad y
sujetos de derechos.
María Pía Matta, presidenta para América Latina y el Caribe de la
AMARC, opina que esta nueva normativa “es un reconocimiento a la
sociedad civil como un actor dentro de las comunicaciones”. 87 Y, según
Rosario Puga, “merece en principio una valoración positiva, ya que es
una oportunidad de democratizar la comunicación radiofónica que
opera en nuestro país en condiciones de extrema inequidad. El hecho
de que la ley ponga a las radios comunitarias como titulares de derecho
es el primer –y único– punto a destacar”. 88
Los medios comunitarios reconocen que esta ley significa un avance,
pero advierten que sigue habiendo conflictos. Paulina Acevedo, coordinadora
de comunicaciones del Observatorio Ciudadano y de la Red de
Medios de los Pueblos, plantea que
si bien es valorable el avance en el reconocimiento de estos medios
y que se legisle sobre su forma de funcionamiento, lo cierto
es que intereses gremiales y comerciales –políticos también–
que subyacen al proyecto terminaron por distorsionar lo que
debiera ser en su esencia. El que lejos de reconocer a las radios
comunitarias como titulares de derecho, específicamente del
derecho fundamental a la libertad de emitir opinión e información
y a satisfacer el derecho a la información y de acceder a la
información que tenemos todo@s l@s ciudadan@s, resulta ser
un texto negociado para no afectar mayormente la distribución
del dial y de la torta publicitaria. 89
85 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Impunidad, autocensura y conflicto armado
interno: Libertad de expresión en Colombia, 2005, párr. 138.
86 AMARC, Principios para un marco regulatorio democrático sobre radio y TV comunitaria,
principio 1 sobre “Diversidad de medios, contenidos y perspectivas”.
87 Entrevista personal, 17 de mayo de 2010.
88 Rosario Puga, “Reforma a las radios comunitarias. Una oportunidad para democratizar las
comunicaciones”, p. 87.
89 Paulina Acevedo, “¿Espaldarazo a las radios comunitarias?”, 4 de noviembre de 2009, en
Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusión en Chile: Informe sobre la penalización de la
transmisión sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 36. Cita textual. El destacado
es nuestro.
167

168
Juan Enrique Ortega, de la ONG Eco, argumenta que “el problema
es que se sustenta en las mismas bases de la ley de mínima cobertura,
que tiene que ver con cobertura técnica y sostenibilidad en publicidad
restringida, pero no profundiza en la libertad de expresión, no habla de
comunicación ni del derecho de las comunidades a expresarse, de que
son la voz de las comunidades. Toma la ley de 1994, le hace mejoras técnicas
y le cambia el nombre”. 90 Según Ortega, con esta ley lo que busca
el Estado es “controlar esta disrupción de voces comunitarias para que
no se le transforme en un problema”.
Entre los aspectos más comentados de esta nueva normativa están
los siguientes:
Amplitud de cobertura: de acuerdo con la ley de telecomunicaciones,
las radios comunitarias podían transmitir con una potencia de hasta
1 watt, es decir, cubrían una zona aproximada de cuatro cuadras a
la redonda. La nueva normativa permite una amplitud máxima de 25
watts, con dos excepciones: zonas fronterizas o apartadas (40 watts) y
pueblos indígenas (30 watts).
Paulina Acevedo considera que esta reformulación es positiva, ya
que aumenta la capacidad técnica y por lo tanto de transmisión de las
radios, permitiéndoles cumplir con los fines comunitarios, sociales y
culturales para los cuales se crean.
No obstante, se ha alertado a los parlamentarios de que “el aumento
de la potencia de transmisión en tan escaso espacio presenta además
el riesgo de superposición de señales, lo que es sancionado en el actual
proyecto”. 91
Zona de cobertura: el artículo 1 de la ley en cuestión señala que
las radios comunitarias “tendrán como zona de servicio máxima una
comuna o una agrupación de comunas, conforme al ámbito de acción
comunitaria de la entidad concesionaria”. Pía Matta piensa que la ley
vincula a las radios comunitarias con un criterio netamente geográfico,
local, lo que le parece incorrecto, pues su acción “puede tener que ver
con intereses o ideas comunes, como por ejemplo una comunidad conformada
por mujeres o por indígenas”. 92 Por su parte, la AMARC opina
que “no deben haber límites arbitrarios y preestablecidos referidos a:
áreas geográficas de servicio, cobertura, potencia o número de estaciones
en una localidad particular, región o país”. 93
Avisos comerciales: el artículo 13B de la ley de telecomunicaciones
establecía que a las radios comunitarias “les queda prohibido radiodi-
90 Entrevista personal, 22 de julio de 2010.
91 Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusión en Chile: Informe sobre la penalización
de la transmisión sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 29.
92 Entrevista personal, 17 de mayo de 2010.
93 AMARC, Principios para un marco regulatorio democrático sobre radio y TV comunitaria,
principio 6 sobre “Acceso universal”, 2009.

fundir avisos comerciales o propaganda de cualquier especie”. La Ley
20.433 en su artículo 13 les permite difundir “menciones comerciales”,
concepto que la misma ley define a continuación como “el saludo o
agradecimiento a una entidad, empresa, establecimiento o local comercial,
indicando únicamente su nombre y dirección. En ningún caso podrá
emitir propaganda electoral o política”.
El argumento que se esgrime es que si las radios comunitarias transmitieran
publicidad perderían su calidad de medios comunitarios, pero
“hoy tres consorcios radiales concentran el 55% de la propiedad de las
radios comerciales y el 70% de la torta publicitaria, por lo que una radio
comunitaria, a lo sumo, podría disputar el 30% restante, contra radios
de alcance nacional que serán privilegiadas por los avisadores, respecto
a radios de corto alcance, como son las comunitarias”. 94
La publicidad suele ser la principal fuente de ingresos de los medios
de comunicación y, como plantea Rosario Puga, éstos, “cualquiera sea su
tipo o soporte, tienen el derecho a financiarse a través de la publicidad
estatal, privada, política, campañas de bien público, etc. Cualquier reglamentación
que opere con discrecionalidad en este sentido atenta contra
la sostenibilidad de los medios y no garantiza su libre expresión”. 95
Según Juan Enrique Ortega, de Eco Comunicaciones, la sola mención
comercial “te limita a que no puedas participar legalmente de la torta
publicitaria con un supermercado local, un pequeño empresario, etc.
Sobre la base de puras menciones una radio no se va a mantener”. Además,
el sujeto de la mención debe estar domiciliado en el territorio de la
radio, lo cual también reduce la libertad de avisar. “En el caso de Visviri,
por ejemplo, si no hay avisadores tu derecho se va a las pailas”, dice.
Paulina Acevedo es especialmente crítica sobre este punto: “Es mentira
lo que han señalado los parlamentarios al decir que se permite
hacer publicidad a las radios; se permite hacer menciones, lo que es
distinto. En la Cámara de Diputados se definió como aquella mención
del nombre y la dirección en el contexto de un programa, mientras se
transmite. Esa es la publicidad que hoy en día pueden hacer las radios
comunitarias, siempre y cuando hagan inicio de actividades en el SII
y se incorporen a un registro que va a ser creado para estos efectos”. 96
Acevedo asegura que hubo vicios en la tramitación del proyecto en
esta materia: “El proyecto que salió evacuado en la comisión mixta y
el que fue votado en sala y aprobado por unanimidad no contenía la
descripción de lo que eran las menciones comerciales. Es más, durante
toda la tramitación la definición nunca estuvo a la vista de los sena-
94 Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusión en Chile: Informe sobre la penalización
de la transmisión sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 12.
95 Rosario Puga, “Reforma a las radios comunitarias. Una oportunidad para democratizar las
comunicaciones”, p. 93.
96 Entrevista personal, 17 de mayo de 2010.
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170
dores. Por lo tanto, cuando votaron nunca supieron que lo que iban a
poder hacer era mencionar el nombre y dirección de la empresa”.
Prohibición de cadenas: otro de los puntos criticados es el artículo
15 de la nueva ley, que establece que “los servicios no podrán formar
parte de cadenas entre ellos ni con radios comerciales, salvo en casos de
alto interés público, emergencia o calamidad pública, determinados por
la autoridad competente”.
Para algunos actores comunitarios, esta disposición, “además de
constituir una violación al derecho constitucional a la igualdad ante la
ley, puesto que las radios comerciales sí pueden hacerlo, atenta contra
el espíritu mismo que alienta a los medios comunitarios, cual es la colaboración
en la entrega informativa”. 97
Reserva de espectro: la nueva normativa (artículo 2) determina una
reserva en el espectro para las radios comunitarias en la banda de frecuencia
modulada, y es obligación de la Subtel administrar esta reserva
para evitar superposiciones o interferencias. Al respecto cabe citar una
declaración conjunta de diversos órganos internacionales sobre diversidad
en la radiodifusión que plantea que
Se debe asignar suficiente “espacio” para la transmisión de las
diferentes plataformas de comunicación para asegurar que el
público, como un todo, pueda recibir un espectro variado de
servicios de medios de comunicación. En términos de difusión
terrestre, ya sea análoga o digital, esto implica una asignación
apropiada de las frecuencias para usos de radiodifusión. 98
Además, la AMARC sostiene que “los planes de gestión del espectro
deben incluir una reserva equitativa en todas las bandas de radiodifusión
para el acceso de medios comunitarios y otros no comerciales,
como forma de garantizar su existencia”. 99
El Cuadro 3 muestra cómo se materializa la reserva de espectro según
el artículo 3 de la Ley 20.433:
97 Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusión en Chile: Informe sobre la penalización
de la transmisión sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 12.
98 Relator Especial de Naciones Unidas sobre Libertad de Opinión y de Expresión, Representante
de la OSCE sobre Libertad de los Medios de Comunicación, Relator Especial de la OEA
sobre Libertad de Expresión y Relatora Especial de la Comisión Africana de Derechos Humanos
y de los Pueblos sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información, “Declaración conjunta
sobre diversidad en la radiodifusión”, 2007. www.cidh.oas.org/relatoria.
99 AMARC, Principios para un marco regulatorio democrático sobre radio y TV comunitaria,
principio 7 sobre “Reserva de espectro”, 2009.

Cuadro 3. resumen de la reserva de espectro regulada en el artículo 3
de la Ley 20.433.
Zona geográfica Espectro reservado
Región Metropolitana 105.9 al 107.9
Provincia de Valparaíso y comunas de Quilpué y
Villa Alemana
106.1 al 107.9
Octava Región del Biobío 106.9 al 107.9
Provincia de Cautín 106.7 al 107.9
Resto del territorio nacional 107.1 al 107.9
Estos rangos de reserva que establece la ley representan menos del
10% del espacio disponible, por lo que se “perpetúa los privilegios de las
radioemisoras comerciales, que mantienen el control de más del 90%
del espectro radioeléctrico”. 100 “Los espacios preferentes son muy dispares,
ya que para las radios comerciales abarca desde el 88.0 hasta el 106.9
del dial; y para las comunitarias, apenas considera desde el 107 hasta el
108 (con leves variaciones en regiones específicas), lo que no supera el
5% del espectro”, dice un estudio. 101 Según Juan Enrique Ortega, de Eco
Comunicaciones, “es como que las radios comerciales tuvieran cuatro
carreteras y las comunitarias solo ciclovías con bicicletas antiguas”.
En la Opinión Consultiva 5/85, relativa al ejercicio del periodismo,
la Corte Interamericana ha dicho que “la libertad de expresión requiere
que los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a
todos sin discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos
o grupos que a priori estén excluidos del acceso a tales medios”. 102 Para
las radios comunitarias, el espectro radioeléctrico es el medio a través
del cual pueden expresarse, y al Estado le corresponde administrarlo
con criterios de distribución razonables.
2.3.1.4 allanamientos, incautaciones y congelamiento del debate
Uno de los aspectos más preocupantes son los procesos penales que
han debido enfrentar algunos directores de radios comunitarias. Los
hechos revelan que desde hace años tanto particulares como organismos
estatales han hostigado a las radios comunitarias, sustentándose
100 Radio Tierra y Corporación La Morada, “Ley de Radios Comunitarias en Chile: Sube el volumen
de las voces ciudadanas”, www.observatoriogeneroyliderazgo.cl.
101 ECO y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusión en Chile: Informe sobre la penalización
de la transmisión sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 12.
102 Corte IDH, Opinión Consultiva 5/85 sobre “Colegiación obligatoria de los periodistas”, párr. 34.
171

172
principalmente en el artículo 36B (a) de la ley de telecomunicaciones,
que castiga el uso de la frecuencia para la cual no se tiene licencia.
Fue producto de este escenario de hostigamientos y allanamientos
que el periodista Juan Pablo Cárdenas, director de la Radio Universidad
de Chile, retiró a esa estación de la Archi (Asociación de Radiodifusores
de Chile). En su carta a Luis Pardo, presidente de la entidad, Cárdenas
indicó que su decisión se basaba en “la persecución legal y policial
manifestada en contra de un conjunto de radios comunitarias del país
a quienes se les impide o restringe el libre ejercicio de la libertad de
expresión”. 103
En lo que concierne a la sanción penal en torno a formas de expresión,
la Corte IDH ha señalado:
El derecho penal es el más restrictivo y severo para establecer
responsabilidades respecto de una conducta ilícita. En una sociedad
democrática el poder punitivo solo se ejerce en la medida
estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos
fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan
en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del
poder punitivo del Estado. 104
En los últimos años el uso del aparato punitivo se ha mantenido
inalterado: durante 2009 y lo que va de 2010, por ejemplo, la Subtel ha
iniciado procesos a 31 radios comunitarias en virtud del artículo 36B (a)
de la ley de telecomunicaciones. 105
Según organizaciones no gubernamentales como Eco y Red de Medios
de los Pueblos, aun en democracia los agentes del Estado persiguen
a los medios comunitarios chilenos, y desde hace más de diez años la
Archi se ha valido de la ley para promover el cierre de radios que transmiten
sin licencia y que ellos consideran “piratas”. A una “política de
persecución a organizaciones políticas, sociales y agrupaciones vecinales
que se organizan para levantar medios comunitarios (…) se suma
ahora el propio Estado, poniendo todo su aparataje policial y judicial a
disposición para perseguir a estas emisoras”. 106
Radio Placeres, una de las emisoras que ha sido objeto de persecuciones,
sostuvo que la ofensiva legal de la Archi se ampara “en una legislación
ilegítima. Este gremio empresarial actúa y se pronuncia corporativamente
en orden de legitimar una institucionalidad atentatoria con
103 El Ciudadano.cl, “Radio Universidad de Chile renuncia a la Archi”, 21 de agosto de 2009.
104 Corte IDH, caso Kimel vs. Argentina, sentencia del 2 de mayo de 2008, párr. 76.
105 Respuesta de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, 9 de julio de 2010, Orden 3655.
106 ECO y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusión en Chile: Informe sobre la penalización
de la transmisión sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, pp. 6-7.

los derechos fundamentales que constituyen la libertad de expresarse,
opinar e informarse”. 107
La Archi se defiende señalando que “continuará colaborando intensa
y decididamente con las autoridades competentes para evitar el flagelo
de la radiodifusión ilegal, que representa un grave riesgo para la libertad
de expresión al interferir el libre flujo de la información”. 108
Pablo Cereceda, encargado de comunicaciones de la Subtel, adujo en
una reunión sostenida con diversos medios comunitarios que “desafortunadamente,
mientras se tramitó por casi tres años la nueva ley de
radiodifusión comunitaria, no hubo interés político, de ningún sector,
por aumentar el espectro para estas radios ni tampoco para derogar el
artículo 36B. Estos dos aspectos fueron propuestos por la Subtel, y ningún
parlamentario acogió esta iniciativa. Por lo tanto, no depende de
nosotros que esta situación se modifique, porque finalmente las leyes
no se deciden aquí”. 109
2.3.2. algunos casos
“Por fin la puerta se abrió y los policías se abalanzaron sobre lo que
encontraron: micrófonos, cables y todo tipo de aparatos, incluido el teléfono.
Se marcharon. Dejaron los muebles solo porque no cabían en
el vehículo que los transportaba”. 110 Así se pudo narrar la clausura de
radio Conexiones de la ciudad de Lota, en agosto de 2009. Otra emisora
lotina, radio Renacer, corrió la misma suerte.
En Valparaíso, un día antes, el 30 de julio de 2009, dos emisoras más
fueron silenciadas: Radio UV15 y Radio Chile 2000. La primera funcionaba
hacía once años desde el cerro Las Cañas, pero fue cerrada tras
la denuncia del presidente regional de Archi, el concejal UDI Eugenio
González, dueño de una radio que transmite en la misma zona. Como
ha sido habitual, en esa ocasión hubo “incautación de todos los equipos
de transmisión, incluidos computadoras, amplificadores y micrófonos,
entre otros aparatos técnicos”. 111 El medio electrónico El Ciudadano describió
el escenario como sigue:
Tensa es la situación en la ciudad de Valparaíso, ante informaciones
que dan cuenta de un operativo de la Brigada Investigadora
del Cibercrimen de la Policía de Investigaciones de Chile (PDI),
107 El Ciudadano.cl, “Radio Placeres frente a ofensiva legal de Archi”, 11 de agosto de 2009.
108 Id.
109 Victoria Lozano, “Libertad de expresión en Chile: Un derecho que se concursa”, en El Ciudadano.cl,
31 de mayo de 2010.
110 Radioscomunitariaschile.cl, “Cierres de radios comunitarias: A patadas con Lota”, 15 de
octubre de 2009.
111 Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusión en Chile: Informe sobre la penalización
de la transmisión sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 3.
173

174
que comenzaba a las 21:00 horas de ayer viernes 31 de julio a
cargo del comisario Marcos Olivari León, y cuyo objetivo sería el
cierre de al menos cuarenta radioemisoras comunitarias que realizan
labores informativas y culturales en la ciudad portuaria. 112
La clausura de Radio Chile 2000 “se hizo sin violencia pero con la
presencia de diez detectives, lo que fue percibido como ‘exagerado’ por
los miembros de la radio, quienes señalaron no ser delincuentes”. La denuncia
habría provenido de Luis Pardo Sainz, presidente de la Archi. 113
El mismo día, también en Valparaíso, falló el intento por cerrar la radio
Placeres. Según se informó, “llegó a los estudios de radio Placeres un
piquete de la Policía de Investigaciones (PDI), premunidos de chalecos
antibalas y armas, con orden de verificar si en ese domicilio funcionaba
efectivamente una radio, y de ser efectiva esta situación, se debía proceder
a incautar los equipos y detener a quienes estuvieran en el lugar.
El cierre no se concretó, y la radio retiró sus equipos del lugar donde
transmitían, a un costado del teatro Mauri, pasando a la clandestinidad
sin bajar sus transmisiones”. 114
El proceso sobre las tres radios de Valparaíso fue comentado por los
afectados en una declaración pública. Allí afirman que el operativo “no
solo atenta contra la libertad de expresión, sino que coarta gravemente
el derecho de la ciudadanía a formarse opinión a partir de diversas
fuentes informativas, y se da en un marco de una ofensiva general de
represión a las luchas de los pueblos originarios, de criminalización
de la protesta social y de cierre de espacios alternativos”. 115 También
acusan “una estrategia de cercenamiento de la libertad de expresión
impulsada por el propietario de la radio Congreso, el patético concejal
de la Alianza, Eugenio ‘Tiqui Tiqui’ González, quien en su calidad de
presidente regional de la Archi interpuso una querella en contra de las
radios sin fines de lucro en nuestra zona, para acallar las expresiones
populares y comunitarias que rompen con el cerco informativo oficial”.
Otra emisora comunitaria cerrada producto del artículo 36B (a) fue
Radio Galáctica de San Antonio. El 14 de abril de 2009 el Servicio de
Inteligencia de la Policía de Carabineros (SIP) procedió al cierre de la
radio y el director de la emisora, Eduardo González Cueto, fue formalizado.
El 13 de agosto de 2009 se acordó la suspensión condicional de
la causa con la condición de que firmara bimensualmente y de que no
transmitiera durante un año.
112 El Ciudadano.cl, “Fuerte ofensiva de silenciamiento contra radios comunitarias de la V Región”,
1 de agosto de 2009.
113 Id.
114 Id.
115 Agencia de Noticias Medio a Medio, “Radio Placeres informa: Operación silencio en Valparaíso”,
3 de agosto de 2009.

Este acuerdo –la suspensión de la causa bajo la condición de no emitir
por el período de un año– se ha replicado para quienes han sido
formalizados por este delito. La medida contraviene los estándares interamericanos,
toda vez que un pronunciamiento judicial impide a una
persona determinada ejercer su derecho a libre expresión a través de
la radiodifusión durante un año, so pena de reiniciar el proceso. Sobre
este punto, la Relatoría se expresó ya en 2002: “Igualmente preocupante
resultan las prácticas que, aun en los casos de funcionamiento en el
marco de la legalidad, importan amenazas de cierre injustificadas, o
incautación arbitraria de equipos”. 116
Otro hecho afectó al comunicador mapuche Richard Curinao. El 10
de febrero de 2010, “efectivos de Investigaciones allanaron su lugar de
trabajo y domicilio, requisando equipos de comunicación que utilizaba
para labores informativas”. 117 Curinao señaló que se “decidió realizar (…)
acciones [judiciales] ante instancias internacionales, por la nula voluntad
a nivel gubernamental de proteger y pronunciarse frente a situaciones
que vienen afectando a diferentes comunicadores que informan
sobre la realidad mapuche, e intervenir en lo que me ha pasado”. 118
Fidel Galaz, el director de la radio Sin Tierra, que funciona en la comuna
de La Reina, en Santiago, también fue formalizado en virtud del
mentado artículo 36B (a) de la ley de telecomunicaciones. Su caso reviste
ciertas particularidades. En primer lugar, Galaz nunca fue encontrado
por personal de la Subtel transmitiendo en su radio, por lo que ésta
no se pudo cerrar ni incautar sus bienes. La persecución de la autoridad
lo ha obligado a trasladar permanentemente los equipos de un sitio a
otro. En segundo lugar, y como una manera de luchar contra la vigencia
del artículo en comento, Galaz rechazó la suspensión condicional de la
pena, por lo que su proceso sigue vigente y arriesga una pena de hasta
tres años de cárcel más una multa pecuniaria que puede alcanzar los
140 millones de pesos. 119
En una declaración pública, la radio Sin Tierra afirmó que “Esta situación
de ilegalidad da cuenta de que en la administración del espacio
radioeléctrico, ‘patrimonio de todos los chilenos’, no está garantizado el
acceso equitativo de todos los sectores sociales a la frecuencia radial, a
fin de promover el pluralismo informativo”. 120
116 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Libertad de expresión y pobreza”, en
Informe anual 2002, párr. 43.
117 Mapuexpress.net, “Red de comunicación mapuche entrega antecedentes al Gobierno sobre
persecución contra comunicador Richard Curinao”, 7 de abril de 2010.
118 Id.
119 Aproximadamente US$ 265.000.
120 Eco y Red de Medios de los Pueblos, “Radio autónoma Sin Tierra comienza a ser censurada”,
en Radiodifusión en Chile: Informe sobre la penalización de la transmisión sin licencia y
cierre de radios comunitarias en Chile, p. 26.
175

176
Como se puede apreciar, las radios comunitarias quedan en un callejón
sin salida, pues por una parte son objeto de persecuciones y cierres
y, por otra, se les da la posibilidad de no ser castigadas bajo la condición
de no llevar adelante su actividad. Pero el deber de todo Estado sujeto
a los estándares interamericanos en materia de derechos humanos es
proteger y promover los derechos fundamentales, entre los cuales se encuentra
la libertad de expresión. Esto implica no llevar a cabo acciones
que obstaculicen el ejercicio de un derecho por parte de los particulares.
En palabras de la Relatoría:
Las radios comunitarias, que deben actuar en un marco de legalidad
facilitado por los Estados, responden en muchos casos a
las necesidades, intereses, problemas y expectativas de sectores
muchas veces relegados, discriminados y empobrecidos de la
sociedad civil. La necesidad creciente de expresión de las mayorías
y minorías sin acceso a los medios de comunicación hace
imperante la necesidad de buscar bienes y servicios que les aseguren
condiciones básicas de dignidad, seguridad, subsistencia
y desarrollo. 121
Los casos descritos exhiben una conducta activa por parte del Estado
chileno en cuanto a acallar voces que de por sí se encuentran marginadas
del debate público. Estas conductas no solo afectan a las estaciones
de radio que han sido objeto de cierres e incautaciones de equipos, sino
también a la sociedad, en virtud de la doble dimensión de la libertad
de expresión, pues se impide el acceso a distintos puntos de vista y a la
pluralidad y diversidad de la información.
Por lo demás, “existen medidas alternativas y menos restrictivas de la
libertad de expresión que la previsión y tipificación penal de la realización
de emisiones sin autorización, que merecen ser consideradas por
los sistemas jurídicos nacionales”, como señala el abogado y experto en
libertad de expresión Damián Loreti. 122
2.4 televisión
La televisión es el medio de comunicación más regulado en Chile debido
a la escasez de frecuencias, y es el Estado, en calidad de administrador,
el que determina mediante concesiones qué personas jurídicas
pueden utilizarlas. Junto con otorgar dichas concesiones, la Constitu-
121 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Libertad de expresión y pobreza”, en
Informe anual 2002, párr. 41.
122 Damián Loreti, Razones jurídicas que determinan la improcedencia de la penalización de la
radiodifusión sin autorización, Programa de Legislaciones y Derecho a la Comunicación de la
AMARC, 2006, p. 25.

ción creó el Consejo Nacional de Televisión (CNTV), el cual por mandato
constitucional debe velar por el “correcto funcionamiento” de los
canales de televisión. La Ley 18.838 define este concepto como “el permanente
respeto a través de su programación a los valores morales y
culturales de la nación; a la dignidad de las personas; a la protección de
la familia; al pluralismo; a la democracia; a la paz; a la protección del
medio ambiente, y a la formación espiritual e intelectual de la niñez y
la juventud dentro de dicho marco valórico”. 123
El CNTV posee amplias facultades, como promover y financiar la
difusión de programas culturales; encargar estudios sobre los efectos
de la televisión en los habitantes del país; otorgar, renovar o modificar
concesiones y sancionar a los canales que no cumplan con el estándar
de correcto funcionamiento, con sanciones que van desde una multa
hasta la caducidad de la concesión televisiva. 124
En cuanto a la propiedad de los canales de televisión, en Chile hay
diversos tipos de empresas. Televisión Nacional de Chile (TVN) es una
empresa pública, autónoma del Estado, que se constituye como una
persona jurídica de derecho público; está regida por la Ley 19.132 de
1992 y es la continuadora y sucesora de la empresa de igual denominación
creada por la Ley 17.377, de 1970. TVN tiene patrimonio propio,
por lo que por ley debe autofinanciarse.
Canal 13, perteneciente a la Iglesia Católica y a la Pontificia Universidad
Católica de Chile hasta agosto de 2010, cuando el Grupo Luksic
adquirió el 67% de la propiedad, definía su misión como “entretener
e informar a las personas a través de contenidos y servicios de excelencia
inspirados en valores cristianos”. 125 La Iglesia Católica tiene otro
canal, UCV Televisión, a través de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso. Este canal funciona desde Viña del Mar, lo dirige Enrique
Aimone y tiene en lo que va del año 2010 un promedio de 0,8 puntos
de rating. 126
Los otros canales privados más importantes son Mega, Chilevisión
y La Red. Mega pertenece a una sociedad anónima cerrada, controlada
por Ciesa S.A., del Grupo Claro, y por el Grupo Televisa. La Red pertenece
al holding Albavisión, del empresario mexicano Ángel González.
Al cierre de este Informe Chilevisión pertenecía a Bancard Inversiones
Ltda. e Inversiones Bancorp Ltda., cuyo directorio preside Sebastián Piñera
Echenique, actual Presidente de la República; el canal fue adquirido
en agosto de 2010 por el grupo Turner International II Ltda.
123 Ley 18.838 que crea el Consejo Nacional de Televisión, art. 1, inciso tercero.
124 Id., art. 12.
125 www.13.cl.
126 La Tercera.cl, “UCV-TV: Cómo se mantiene el otro canal de la Iglesia Católica”, 19 de agosto
de 2010.
177

178
Los demás canales, todos privados, tienen una participación marginal
en el mercado. Liv TV (antes canal 54) es una estación abierta que
transmite en banda UHF y pertenece a la sociedad América Televisión
S.A., ligada a Raimundo Serrano Mc Auliffe Corredores de Bolsa. Telecanal
es propiedad en un 99% de Jaime Cuadrado, y el canal 22, Más TV,
fue recientemente comprado por el empresario Álvaro Saieh. 127
Para UCV, TVN, Canal 13 y Chilevisión la concesión televisiva es
indefinida. Para los restantes canales dura solo veinticinco años, con
preferencia para la renovación. Si se considera el deber de no discriminación
en materia económica por parte del Estado, y al mercado televisivo
como una materia económica, se puede concluir que la diferencia
en torno a la duración de las concesiones es arbitraria.
2.4.1 la venta de chilevisión
Desde la última campaña presidencial en adelante, diversos sectores
de la sociedad, incluso dentro de la coalición gobernante, manifestaron
la inconveniencia de que el Presidente de la República mantuviera la
propiedad de un canal de televisión. “Hoy se están tratando temas fundamentales
respecto al futuro de la televisión chilena en el Parlamento
y en estos está relacionado el Presidente de la República como juez y
parte. Eso no le hace bien ni al país ni a los medios de comunicación, y
mucho menos a la unidad nacional”, dijo Marco Enríquez-Ominami, ex
diputado y ex candidato presidencial, en mayo de 2010. 128 El “que los
negocios del Presidente de la República y los conflictos de interés que
generan estén al centro del debate político, o sean el eje de la cosa pública,
no es bueno para nadie y puede devenir en un serio daño institucional
para el país”, escribió el abogado Federico Joannon. 129 También parlamentarios
de la alianza de gobierno han sido críticos frente al tema. El
senador UDI Pablo Longueira dijo: “Esto se podría haber evitado hace
mucho tiempo, como lo dije muchas veces. Para mí hay ciertos intereses
que son incompatibles con ciertos cargos públicos”. 130 El senador RN
Andrés Allamand señaló: “No haber tenido esto despejado antes del 11
de marzo [de 2010] es un error no forzado. Piñera dio una señal clara
pero esto se entrampa. Hay que enajenar rápidamente Chilevisión”. 131
En julio se supo que el fondo de inversión Linzor Capital compraría
CHV, pero el acuerdo fracasó porque la concesión en la Región Metro-
127 El Mostrador, “La historia de la estación televisiva que adquirió Álvaro Saieh”, 8 de julio de
2010.
128 Terra.cl, “Meo y venta de Chilevisión: ‘Es inaceptable que el Presidente Piñera aún no venda”,
13 de mayo de 2010.
129 Federico Joannon, “La venta de Chilevisión y el escenario futuro de la industria”, en El
Mostrador, 8 de junio de 2010.
130 El Mostrador, “Longueira y Allamand vuelven a disparar contra Piñera aprovechando traspié
en venta de Chilevisión”, 4 de junio de 2010.
131 Id.

politana de Chilevisión expira dentro de cuatro años, “lo cual hace poco
atractivo el negocio para quien compra”, según Juan Enrique Ortega. 132
Según El Mostrador, un informe en derecho encargado por Linzor Capital
aclaró que un contrato de usufructo firmado en 1993 entre la Universidad
de Chile y Venevisión (dueños anteriores del canal) tiene una
duración de veinticinco años no prorrogables. 133
Como reacción al fallido negocio, la Cámara de Diputados aprobó
un proyecto de acuerdo con el objeto de presionar al Presidente Piñera
para que vendiera CHV. 134
Finalmente, en agosto de 2010 la empresa Turner International II
Ltda. adquirió el 100% de la estación, en una cifra que se estima cercana
a los US$ 140 millones.
La libertad de expresión, como garantía para los medios de comunicación,
exige que éstos estén libres de toda presión, ya sea política o
privada. Tal como señala la Relatoría en su Declaración de principios,
“Los medios de comunicación social tienen derecho a realizar su labor
en forma independiente”. 135 El que el Presidente de la República fuera
dueño de un canal privado y tuviese un papel fundamental en la regulación
de las comunicaciones afectaba la independencia del medio en
cuestión, aunque las políticas en la materia no tengan como intención
directa o inmediata interferir en sus decisiones autónomas.
2.5 Prensa escrita
Durante los últimos treinta años, la prensa escrita en Chile se ha configurado
esencialmente en torno de dos grandes empresas periodísticas,
El Mercurio y Copesa. Después de que la Junta Militar prohibiera todo
medio de prensa opuesto a sus políticas, ambas empresas “se encontraron
de un momento a otro sin competidores y con el mercado completamente
despejado para iniciar su dominio”. 136 Con la llegada de la
democracia el panorama no varió: “La falta de pluralismo en los medios
masivos se ha convertido en característica endémica que no solo prevaleció
en dictadura, sino que se instaló en la era post Pinochet”. 137 Para
especialistas como el abogado Pedro Anguita, los gobiernos de la Concertación
dejaron el devenir de los medios de comunicación en manos
132 Entrevista personal, 22 de julio de 2010.
133 El Mostrador, “Los argumentos del informe en derecho que hicieron fracasar la venta de
Chilevisión”, 19 de julio de 2010.
134 Radio Bío-Bío, “Aprueban proyecto de acuerdo que solicita al Presidente Piñera que venda
Chilevisión”, 14 de julio de 2010
135 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Declaración de principios sobre libertad
de expresión”, Principio 13.
136 Osvaldo Corrales y Juan Sandoval, Concentración del mercado de los medios, pluralismo
y libertad de expresión, Santiago, Instituto de la Comunicación e Imagen, Universidad de Chile,
2005, p. 3.
137 María Olivia Mönckeberg, Los magnates de la prensa. Concentración de los medios de
comunicación en Chile, p. 407.
179

180
del mercado, a la vez que se asentaba la idea de que la mejor política de
comunicaciones era no tener una. 138
De este modo, hoy estas dos empresas editan cinco de los seis diarios
de circulación nacional y el 95% del total de diarios impresos del
país. La cadena El Mercurio, de propiedad de Agustín Edwards, aglutina
veintidós periódicos, de los cuales dos tienen alcance nacional. Esta
empresa funciona a través de sociedades diversas. El Mercurio S.A.P. es
dueña de El Mercurio, Las Últimas Noticias y La Segunda, que se reparte
en varias ciudades pero no es de alcance nacional. GMR S.A. (Gestión
de Medios Regionales) es dueña de La Estrella de Arica, La Estrella de
Iquique, El Mercurio de Antofagasta, La Estrella del Norte, El Mercurio
de Calama, La Estrella del Loa, La Estrella de Tocopilla, El Diario de
Atacama, El Mercurio de Valparaíso, La Estrella de Valparaíso, El Líder
de San Antonio, Crónica Chillán, El Diario Austral de Temuco, Renacer
de Arauco, Renacer de Angol, El Diario Austral de Valdivia, El Diario Austral
de Osorno, El Llanquihue de Puerto Montt y Estrella de Chiloé. 139 El
Mercurio además es dueño de las radios Digital FM, Positiva y Energy
(NRG FM).
El Consorcio Periodístico de Chile (Copesa), cuyo accionista principal
es Álvaro Saieh, controla los periódicos La Tercera, La Cuarta, La
Hora, El Diario de Concepción y las revistas Qué Pasa y Paula. Además
es propietario del Grupo Dial, dueño de las radios Beethoven, Carolina,
Paula, FM Duna, Zero y Radio Disney. En julio de 2010 Álvaro Saieh
compró en US$ 2,5 millones el canal 22 de televisión. 140
En tercer lugar se ubica la Empresa Periodística La Nación S.A., que
publica el diario La Nación, El Nortino de Iquique y el Diario Oficial,
que tiene el monopolio de la publicación de leyes (nuevas, modificación
o derogación), constitución y modificación de sociedades y otras
transformaciones jurídicas, lo que le asegura ingresos permanentes.
Este diario es de propiedad mixta, ya que cerca de una tercera parte
está en manos de la sociedad Colliguay, integrada por Enrique Alcalde
(UDI), Luis Eduardo Thayer (DC) y Raimundo Valenzuela (PS). El caso
de La Nación ha estado en la palestra a propósito de la asunción al poder
del Presidente Piñera y del futuro del medio. La discusión se centra
en la decisión de mantener el diario como está, venderlo o asemejarlo
al modelo de TVN. Esta decisión no es unilateral, sino que depende de
la voluntad de los accionistas privados, quienes tienen una importante
presencia en el directorio del medio (tres de los siete miembros representan
a la sociedad Colliguay).
138 Pedro Anguita, El derecho a la información en Chile. Análisis de la Ley 19.733 sobre libertades
de opinión e información y ejercicio del periodismo (ley de prensa), p. 216.
139 www.mediosregionales.cl.
140 El Mostrador, “La historia de la estación televisiva que adquirió Álvaro Saieh”.

La eventual venta del diario no solamente tiene repercusiones políticas
sino también prácticas para revistas o publicaciones independientes,
ya que es a través de empresas ligadas a La Nación que se realiza
buena parte de la distribución de estos medios.
3. conclusiones Y recoMendaciones
El acceso a la información es parte fundamental de una democracia
madura. Incrementa la participación ciudadana y permite que las autoridades
sean controladas por la ciudadanía. La ley de transparencia,
creada bajo esta lógica, impuso obligaciones para el Estado que hasta
el momento se han cumplido de manera parcial. Si bien se constata un
avance respecto del año pasado, principalmente en materia de adaptar
el aparato estatal a la nueva normativa, quedan pendientes aspectos
esenciales.
Para cumplir con los estándares interamericanos, es necesario expandir
a todo el aparato estatal la obligación de entregar información.
Del mismo modo, teniendo en cuenta que solo el 20% de la población
conoce la ley, una campaña de difusión resulta prioritario, porque un
derecho solo es tal si la persona sabe que lo tiene y puede ejercerlo.
En cuanto a la libertad de comunicación, se constata que no ha habido
cambios en el panorama general de concentración en la propiedad
de los medios de prensa escritos. La concentración restringe la pluralidad
de visiones y las fuentes de información; por eso el Estado debe
establecer una política que incentive la creación de medios alternativos,
sin que ello implique una intromisión en sus líneas editoriales.
En cuanto a la realidad de las radios comunitarias en Chile, la entrada
en vigencia de la Ley 20.433, que crea los servicios de radios ciudadanas
y comunitarias, ha sido un paso positivo, aunque es necesario reformar
dicha normativa en numerosos aspectos, principalmente en materia de
reserva de espectro, avisaje comercial y trasmisión en cadena.
Junto con lo anterior, es urgente la derogación del artículo 36B en su
letra (a), de forma de terminar con los allanamientos y procesos penales
de que son objeto quienes se desempeñan en las radios comunitarias. Si
bien es necesario regular el espectro radiofónico, los estándares interamericanos
indican que la herramienta de dicha regulación no puede ser
el derecho penal, debido principalmente a que esta rama del derecho
tiene un efecto inhibidor en materia de libertad de expresión, congelando
o atenuando el debate público.
En virtud de lo expuesto se recomienda al Estado:
181

182
3.1 acceso a la información
1. Realizar las modificaciones legales y reglamentarias planteadas en
el Informe 2009. Todo el Estado debe quedar sujeto a la obligación
de entregar la información, exigencia que hoy se cumple de manera
parcial.
2. Dar seguimiento a los proyectos de ley actualmente en discusión,
en especial aquellos cuyo fin es reestructurar el Consejo para la
Transparencia dotándolo de herramientas para el cumplimiento
de sus fines.
3. Dar más apoyo a las municipalidades en lo que respecta a capacitar
a sus funcionarios y a que sus páginas web contengan toda la
información exigida en materia de transparencia activa.
4. Crear y mantener un portal único de acceso a la información, de
manera que los ciudadanos accedan a la información de manera
sencilla.
5. Organizar y ejecutar una campaña de difusión de la Ley 20.285
con el objetivo principal de concientizar a los ciudadanos de que
son titulares del derecho al acceso a la información.
3.2 libertad de comunicación
1. Planear y ejecutar una política pública cuyo eje sea establecer incentivos
y subsidios para la creación y mantención de medios de
comunicación alternativos, porque ello fortalece la diversidad y
pluralidad de voces en la sociedad.
2. Redefinir los criterios bajo los cuales se distribuye la publicidad
oficial, de manera que no se consolide la concentración en la propiedad
de los medios.
3. Modificar la Ley 20.433 en los siguientes aspectos:
3.1 Permitir a las radios comunitarias emitir avisos comerciales,
sin limitación geográfica o temática.
3.2 Ampliar la reserva de espectro, permitiendo una mayor inserción
de las radios comunitarias al dial.
3.3 Permitir a las radios comunitarias realizar trasmisión en cadena
entre ellas.
4. Derogar el artículo 36B en su letra (a) de la ley de telecomunicaciones.

ACCESO A LA
JUStICIA Y VIOLENCIA
CONtRA LA MUJER
sÍntesis
Convencidos de que la eliminación de la violencia
contra la mujer es condición indispensable para su
desarrollo individual y social, y su plena e
igualitaria participación en todas las esferas de vida.
Preámbulo de la convencIón de belem do Pará
Diferentes tratados internacionales sostienen que la violencia contra
la mujer es un fenómeno que perpetúa las relaciones desiguales y de
discriminación entre los géneros. A pesar de la creación de un marco
normativo, como lo es la Ley 20.066 de violencia intrafamiliar, no ha
sido posible garantizar a las mujeres víctimas de violencia doméstica
un acceso a la justicia que sea real, oportuno y eficaz. El acceso a la justicia
no se asegura con la existencia de una ley sobre el tema; lo que se
requiere es que exista un acceso real, que efectivamente permita a las
mujeres víctimas de violencia solicitar a la administración de justicia
una pronta, oportuna y eficaz solución a su situación.
Palabras clave: Género, violencia intrafamiliar, violencia doméstica, femicidio,
Convención de Belem do Pará.
introducciÓn
Diversos instrumentos internacionales a los que Chile suscribe sostienen
que la violencia contra la mujer es un fenómeno que perpetúa las
relaciones desiguales y la discriminación de género. Además entregan
parámetros para regular la violencia contra las mujeres y asegurarles el
derecho a acceder a la justicia. 1
En el Informe 2009 quedó establecido que la violencia intrafamiliar
era un fenómeno prevalente entre las mujeres chilenas, 2 ante lo cual
1 En el sistema de las Naciones Unidas son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw) y la Declaración
Universal de Derechos Humanos. En el sistema interamericano, la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
(Convención de Belem do Pará).
2 Informe 2009, pp. 175-177.
183

184
cabe preguntarse qué ocurre en los tribunales con estas mujeres, y si
se cumplen con los estándares internacionales relativos al acceso a la
justicia.
Un antecedente que se ha agregado el último año es un fallo de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos que condenó al Estado
mexicano por las mujeres maltratadas y asesinadas en Ciudad Juárez, y
por violar los derechos de sus madres y familiares. 3 A pesar de que este
caso no alude a la violencia doméstica, es paradigmático porque por
primera vez la Corte se refirió expresamente a la violencia que tiene
como causa el género.
En su informe del año 2010, por otra parte, la Comisión Ética contra
la Tortura en Chile llamó a prestar atención a la situación de violencia
contra las mujeres y a mejorar la ley de violencia intrafamiliar. 4
En el presente capítulo se tratará el fenómeno de la violencia doméstica
contra la mujer, evaluando a la luz de los estándares del sistema
interamericano si la respuesta del Estado chileno es satisfactoria, puesto
que las mujeres recurren a él cuando son víctimas de violencia en el
contexto familiar.
1. estÁndares norMativos
El concepto de violencia doméstica se define en los artículos 1 y 2.a de
la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, o Convención de Belem do Pará, y establece
que consiste en cualquier acción o conducta basada en el género que
cause daño, sufrimiento tanto físico como psicológico o sexual, y que
tenga lugar en la familia, el ámbito doméstico o en cualquier relación
interpersonal, sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo
domicilio que la mujer. Esta convención es el instrumento internacional
más ratificado en el sistema interamericano (treinta y dos de los
Estados miembros de la Organización de Estados Americanos), lo que
indica que en la región se reconoce la importancia del fenómeno de la
violencia contra la mujer.
La Convención de Belem do Pará es enfática en resaltar (arts. 4 y 6)
una relación directa entre la violencia de género y la discriminación,
pues la primera, que atenta directamente contra la dignidad humana,
es un reflejo de las relaciones históricamente desiguales entre hombres
y mujeres. Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) señala que cuando se ejerce violencia contra la mujer
3 González Banda y otras vs. México, o caso Campo algodonero, sentencia del 10 de noviembre
de 2009.
4 Radio Universidad de Chile, “Comisión contra la tortura instala agenda bicentenario de derechos
humanos”, 25 de junio de 2010.

se violan múltiples derechos humanos. Por eso es tan importante que
a las mujeres se les asegure un acceso efectivo a la justicia, y por ello
las garantías establecidas en la Convención de Belem do Pará y los derechos
y libertades básicos estipulados en la Convención Americana
están íntimamente ligados. 5
Cuando se hace caso omiso de estos derechos, se perpetúa la discriminación
por causa del sexo y se sitúa a la mujer en desventaja respecto
del hombre.
La Convención de Belem do Pará es aplicable por la CIDH bajo el
argumento del texto expreso. En 2001, en el caso María da Penha Maia
Fernandes con Brasil se concluyó que el Estado violó dicho instrumento
internacional. 6 Sin embargo, es relevante determinar la competencia de
la Corte IDH, dada la falta de remisión expresa del tratado. Por eso la
sentencia en el caso Campo algodonero cobra relevancia, puesto que indica
que la Corte IDH es competente para aplicar la Convención de Belem
do Pará; aunque se trata de una competencia parcial a la luz de una
interpretación literal, sistemática, teleológica, y conforme al precedente
establecido en el caso Penal Miguel Castro vs. Perú, 7 cuando se trata de
violaciones al artículo 7 del citado tratado internacional. 8 Dentro de las
excepciones presentadas por el Estado de México, se alega la incompe-
5 CIDH, “Situación de los derechos humanos de las mujeres en Ciudad Juárez en México. El
derecho a no ser objeto de violencia y discriminación”, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 44, 7 de marzo de
2003, párr. 120.
6 CIDH, Informe 54/01, caso 12.051, Maria Da Penha Maia Fernandes (Brasil), 16 de abril de
2001, párr. 60.
7 Corte IDH, caso González Banda y otras vs. México, sentencia del 10 de noviembre de 2009,
Serie C 205, párr. 31-37.
8 El artículo 7 de la Convención de Belém do Pará establece: “Los Estados Partes condenan
todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios
apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia
y en llevar a cabo lo siguiente:
a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las
autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad
con esta obligación;
b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la
mujer;
c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra
naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer
y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso;
d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar,
dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su
integridad o perjudique su propiedad;
e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o
abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que
respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;
f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida
a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso
efectivo a tales procedimientos;
g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer
objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios
de compensación justos y eficaces, y
h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva
esta Convención”.
185

186
tencia para aplicar la Convención de Belem do Pará. De esta manera, la
sentencia del caso Campo algodonero sienta un precedente en el sistema
interamericano: una vez que los Estados han ratificado la Convención,
pueden ser juzgados por su incumplimiento.
Ahora bien, dentro de las obligaciones que se incluyen en los instrumentos
internacionales de derechos humanos está el derecho al acceso
a la justicia. El artículo 7 de Belem do Pará establece que los Estados
Parte deben realizar procedimientos legales justos y eficaces para las
mujeres que hayan sido violentadas, que incluyan medidas de protección
y un juicio oportuno. Esta disposición refuerza los artículos 8 y 25
de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
La CIDH define el acceso a la justicia de las mujeres víctima de violencia
como “el acceso de iure y de facto a las instancias y [los] recursos
judiciales de protección frente a actos de violencia, de conformidad a
los parámetros internacionales de derechos humanos. Establece, a su
vez, que esto no implica solo la existencia de recursos formales, sino
que éstos además deben ser idóneos, sencillos, rápidos e imparciales
de manera no discriminatoria, para investigar, sancionar y reparar las
violaciones denunciadas”. 9 La Comisión presupone que, dentro de cada
país, el Poder Judicial es la primera línea de protección de los derechos
de las mujeres. Además, indica que la administración de justicia incluye
a la policía y a los servicios de medicina forense.
En el caso Campo algodonero, la Corte IDH insistió en que la debida
diligencia del Estado no solo implica contar con un marco jurídico
apropiado de protección a las víctimas, sino que se debe aplicar de manera
efectiva, junto a políticas de prevención y prácticas que permitan
actuar de forma eficaz frente a las denuncias. La prevención de la violencia
debe ser integral, señala, e incluir tanto factores de riesgo como
el fortalecimiento de las instituciones. 10
Así, una vez que las autoridades estatales tengan conocimiento del
hecho, deben iniciar de oficio y sin dilación una investigación seria,
imparcial y efectiva por todos los medios legales disponibles (párr. 290).
Esta obligación debe cumplirse diligentemente, puesto que la impunidad
fomenta la repetición de las violaciones a los derechos humanos
(párr. 289).
La CIDH constató que en los casos de violencia contra la mujer los
juzgamientos y sanciones suelen ser deficientes, dado que ciertos patrones
socioculturales discriminatorios influyen en las decisiones de los
funcionarios en todos los niveles de la rama judicial. En sede penal ello
se traduce en que la proporción de juicios orales es menor que para
9 CIDH, Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas, OEA/Ser.L/II,
Doc. 68, Washington DC, Secretaría General de la OEA, 20 de enero de 2007, párr. 5.
10 Corte IDH, caso González Banda y otras vs. México, párr. 258.

otros delitos, y en que las sentencias condenatorias no se correspondan
con la cantidad de denuncias (párr. 147).
La Relatoría de la Mujer llama la atención sobre estos patrones discriminatorios
a propósito del caso de las mujeres en Ciudad Juárez:
Dos aspectos de esa reacción [de las autoridades] revisten especial
importancia. Por una parte, la gran mayoría de los asesinatos
siguen impunes; aproximadamente el 20% ha dado lugar a
procesamientos y condenas. Por otra parte, casi al mismo tiempo
que comenzara a aumentar la tasa de homicidios, algunos de
los funcionarios encargados de la investigación de esos hechos
y el procesamiento de los perpetradores comenzaron a emplear
un discurso que, en definitiva, culpaba a la víctima por el delito.
Según declaraciones públicas de determinadas autoridades de
alto rango, las víctimas utilizaban minifaldas, salían de baile,
eran “fáciles” o prostitutas. Hay informes acerca de que la respuesta
de las autoridades pertinentes frente a los familiares de
las víctimas osciló entre indiferencia y hostilidad. 11
Del mismo modo, en el caso María Da Penha Maia Fernandes la
CIDH observó que en Brasil existía un patrón de tolerancia estatal que
no hacía sino perpetuar las raíces y los factores sicológicos, sociales e
históricos que mantienen y alimentan la violencia contra la mujer, lo
que se traduce en una ineficiencia judicial para prevenir, investigar y
sancionar los casos. 12 También en Chile se ha constatado esta discriminación,
al menos en delitos sexuales; así, la “escasa realización de
juicios se puede explicar, en parte, por el mal manejo de las características
particulares que presenta la investigación de los delitos sexuales
en general, y en la víctima de ellos en particular, a la hora de evaluar su
credibilidad”. 13
Por ello es que se insiste en que, en los casos de violencia contra
la mujer, no solo exista la posibilidad de recurrir a la justicia sino de
que ésta proteja realmente a la víctima, de que investigue de la manera
más expedita posible, y de que falle y condene sin condicionamientos
socioculturales.
Por último, en cuanto a las razones por las que se le imputa responsabilidad
al Estado respecto de violaciones de derechos perpetradas por
particulares, la Corte IDH aplica la doctrina de su símil europeo, que
11 CIDH, Situación de los derechos humanos de la mujer en Ciudad Juárez, México: El derecho
a no ser objeto de violencia y discriminación, párr. 4.
12 CIDH, informe 54/01, caso 12.051, Maria Da Penha Maia Fernandes (Brasil), 16 de abril de
2001, párr. 55 y 56.
13 Lidia Casas y Alejandra Mera, Delitos sexuales y lesiones. Violencia de género en la reforma
procesal penal en Chile: Informe final, p. 35, www.cejamericas.org.
187

188
indica que el Estado es responsable cuando tuvo conocimiento, o debió
tenerlo, de la situación de riesgo real e inmediato y no adoptó medidas
razonables para evitarlo. 14 La condición desigual en que se encuentran
las mujeres debido a factores históricos y socioculturales, así como la
relación directa entre discriminación y violencia, son conocidas por todos
los Estados que han suscrito la Convención de Belem do Pará, por
lo tanto ellos son responsables, entre otros aspectos, de asegurar a las
víctimas el debido acceso a la justicia.
2. la violencia contra la MuJer en chile
En Chile, la Ley 20.066 sobre violencia intrafamiliar regula una institucionalidad
judicial dual para el conocimiento de este fenómeno. Cuando
se considera que la violencia no es constitutiva de delito el caso va a
los tribunales de familia, esto es, sede civil; en caso contrario se conoce
en sede penal, cuya iniciativa corresponde al Ministerio Público. 15 A
continuación se describe el recorrido que realiza una mujer víctima de
violencia doméstica en la administración de justicia en Chile.
2.1 recepción de denuncias
La recepción de denuncias está a cargo de Carabineros de Chile, Policía
de Investigaciones, el tribunal de familia y la fiscalía correspondiente.
Algunas instituciones que tienen conocimiento de las denuncias –sobre
todo las relacionadas con el ámbito de la salud– no están legitimadas
para recibirlas.
En 2009, Carabineros de Chile recibió 113.817 denuncias por violencia
intrafamiliar. 16 Las víctimas acuden a sus oficinas a contar lo sucedido,
o bien la policía concurre a un hogar o a un procedimiento policial
debido a un llamado de la víctima o de un tercero. Estas denuncias son
derivadas a los tribunales de familia o a la fiscalía correspondiente.
Ha quedado en evidencia que el criterio utilizado por la policía para
determinar la sede judicial no es uniforme. La dificultad de dilucidar
la existencia de delito o no tiene mucho que ver con ello. Dicen los
carabineros que, conociendo la denuncia, lo primero que averiguan es
si existe violencia física o sicológica; en base a ello acogen la denuncia
y la derivan a la fiscalía o al tribunal del sector en donde ocurrió el hecho.
17 Esta manera de operar induce a errores y, así, casos en que existen
14 CIDH, Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas, párr. 258.
15 Ver Informe 2009, p. 186.
16 Carabineros de Chile, Carabineros en cifras, año 2009, www.carabineros.cl.
17 Corporación Domos y Centro Clínico Corporación La Morada, Análisis y evaluación de la ruta
crítica de las mujeres afectadas por violencia en la relación de pareja, Santiago, Sernam, Documento
de Trabajo 107, 2009, p. 143.

delitos de amenazas son conocidos en los tribunales de familia en el
contexto de “violencia psicológica”.
La Subsecretaría del Interior incorporó en la ficha (“parte”) de denuncias
de Carabineros un indicador de alto riesgo de muerte de las
mujeres víctimas de violencia intrafamiliar, 18 para establecer un historial
de la denunciante y saber si había denuncias previas o si la persona
cuenta con una determinada red de protección para seguir adelante con
la denuncia.
Sin embargo, la ficha carece de algún indicador numérico, necesario
para una adecuada evaluación de riesgo. Lo revela un estudio encargado
por el Sernam, que indica que el parte sí incluye el registro individual
de la persona afectada y del agresor, y sintetiza algunas preguntas
importantes sobre indicadores de riesgo cualitativos. El estudio cuestiona,
por ejemplo, que la pregunta sobre posesión de armas en el hogar
no genere más preguntas ni análisis. 19
No es la única crítica a la calidad de la información de los partes policiales.
Dice una operadora de tribunales de familia:
Generalmente las denuncias no vienen completas, porque Carabineros
no se da el trabajo de indagar más la situación de hecho.
Parece que tienen plantillas tipo que completan con los datos
de la denunciante nada más, y el resto aparecen todas iguales. 20
Cuando las denuncias ingresan directamente a los tribunales de familia,
se detectan distintas prácticas. Por ejemplo, si una víctima concurre
a los juzgados de familia de Santiago y San Miguel, se le entrega
un formulario en el que ingresa sus datos y una sucinta relación de los
hechos, además de otros antecedentes generales. En Santiago, el Centro
de Medidas Cautelares recibe todas las denuncias, además de las directamente
interpuestas ante ellos. En este último caso, el tribunal decreta
una audiencia inmediata para evaluar la procedencia de las medidas
cautelares. Luego, la causa se radica en uno de los cuatro tribunales de
familia de Santiago para que continúe con la tramitación en una de
las salas especializadas en violencia intrafamiliar. En Valparaíso, si la
víctima solicita una medida urgente, el consejero técnico entrevista a
la denunciante, y si lo considera pertinente la deriva a una audiencia
inmediata para determinar si proceden las medidas cautelares; este tribunal
cuenta con una sala de medidas cautelares con jueces de turno.
En Rancagua el procedimiento es diferente: si la denunciante concurre
18 Id., p. 65.
19 Consultora Latinoamericana, Estudio único de recopilación de información integrada de violencia
contra las mujeres, Documento de Trabajo 115, Santiago, Sernam, abril de 2008, p.8.
20 Corporación Domos y Centro Clínico Corporación La Morada, Análisis y evaluación de la ruta
crítica de las mujeres afectadas por violencia en la relación de pareja, p. 184.
189

190
al tribunal solicitando una medida cautelar, se le decreta una audiencia
el mismo día para determinar si procede la medida. En Antofagasta, al
igual que en Santiago, un centro de medidas cautelares recibe y determina
su procedencia. En septiembre de 2010 recién contarán con salas
especializadas en violencia intrafamiliar.
Sobre el recurso de las medidas cautelares opina Pilar Henríquez
Feliú, jueza del Primer Juzgado de Familia de Santiago:
El Centro de Medidas Cautelares está subutilizado por las víctimas
de violencia, porque si las señoras supieran que nosotros
estamos aquí sentadas desde las ocho de la mañana hasta las
cinco de la tarde, sentadas para escuchar la denuncia de su propia
boca, no perderían tiempo precioso en ir a Carabineros. Si
viene para acá y denuncia, ella se va de acá con su [medida] cautelar,
porque las demandas que ingresan aquí mismo nosotros
las proveemos el mismo día, y mandamos la cautelar a órdenes
judiciales para que la despachen a Carabineros. 21
Sobre los partes de Carabineros, señala:
Para los carabineros todo es violencia. A veces lo que quiere
la víctima es otra cosa, quiere una autorización para salir del
país, y la señora no ha sufrido violencia. Hay partes que vienen
sin teléfono; lo que se hace es derivar a consejo técnico, donde
se pide que se busque en el Sistema de Tribunales de Familia
(SITFA), o en cualquier otra cosa, como las Páginas Amarillas,
para ubicar a la víctima. Hay problemas con los partes, uno le
pregunta a la señora si esto fue lo que dijo y el 50% dice que sí
y el otro 50% dice que no.
La deficiencia de los partes policiales –datos fragmentarios o sin información
de contacto, registro no fiel del relato de la víctima– entorpecen
la rápida evaluación de los riesgos por parte del sistema. Cabe
reiterar que los tratados internacionales obligan al Estado a proteger a
la mujer víctima de violencia.
Cuando las mujeres se presentan en las fiscalías respectivas, por otra
parte, los funcionarios usan el mismo formato que disponen para todo
tipo de denuncias. En parte por ello, a partir de 2009 el Ministerio Público
comenzó a implementar el proyecto OPA (Orientación, Protección
y Apoyo), cuya finalidad es otorgar a las víctimas y los testigos atención
y protección oportunas, además de orientación e información acerca
de sus causas. En materia de violencia intrafamiliar, este proyecto con-
21 Entrevista personal, 11 de agosto de 2010.

signa la obligación de contactar a la víctima dentro de las 24 horas siguientes
de su denuncia, ya sea que ingrese directamente o por parte
policial, y en este contacto se debe realizar una evaluación de riesgo por
medio de un instrumento objetivo, que permita fundamentar de manera
oportuna una medida cautelar, en un plazo no mayor de 48 horas.
Las víctimas de alto riesgo deben recibir una intervención especializada
de la Unidad de Atención de Víctimas y Testigos (URAVIT). 22
No se cuenta con la cantidad de denuncias interpuestas directamente
en las fiscalías o en los tribunales de familia, dado que no existe ningún
registro de ellas. Un estudio de la Universidad Diego Portales analizó
setenta casos de violencia intrafamiliar terminados en suspensión
condicional de la dictación de la sentencia en la Región Metropolitana
en 2008, en particular en los juzgados de familia de Santiago y de San
Miguel. El 64% de los casos en Santiago ingresó por parte policial y el
resto por “denuncias formulario” (una planilla entregada en tribunales
de familia, donde la víctima ingresa los hechos denunciados). Respecto
de las denuncias en casos penales, el 93,9% ingresó por parte policial,
solo dos por denuncia ante la misma fiscalía y solo una por Policía de
Investigaciones. 23
2.2 representación judicial
La Ley 19.968, que crea los tribunales de familia, permite que en las
causas de violencia intrafamiliar las partes comparezcan personalmente,
sin abogado, dada la urgencia de estos casos. El lado negativo de esta prerrogativa
es que conlleva un desconocimiento de los derechos de los implicados,
escasa claridad de los relatos y de lo que las víctimas solicitan.
No existen datos de la cantidad de causas de violencia intrafamiliar
que son patrocinadas por abogados. En el estudio de la Universidad
Diego Portales ya citado, de 140 casos elegidos aleatoriamente en los
juzgados de familia de Santiago, San Miguel, Viña del Mar y Valparaíso,
se indica que solo en siete casos consta en el Sistema de Tribunales de
Familia (SITFA) que la denunciante contó con el patrocinio de un letrado.
24 De esta manera, se puede suponer que un porcentaje ínfimo de
estas causas son patrocinadas por un abogado, lo cual es grave, puesto
que los conflictos de violencia en la pareja no solo involucran maltrato
sino otros temas relativos a la convivencia, como los alimentos y la
relación directa y regular con los hijos comunes, todo lo cual conforma
un cuadro muy complejo.
22 Ministerio Público, Cuenta pública año 2010, pp. 6, 7, 13 y 14, www.fiscaliadechile.cl.
23 Lidia Casas, Francisca Riveros y Macarena Vargas, Informe violencia de género y administración
de justicia, Santiago, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, 2010, p. 79.
Algunas de las causas que ingresan en ambas sedes se deben a derivación de otro tribunal,
por incompetencia.
24 Id., p.78.
191

192
Sin embargo, no todos consideran beneficiosa la representación de
los abogados, dada la calidad técnica de los litigantes. Pilar Henríquez
Feliú, jueza de familia:
Los abogados ayudan harto poco; nosotros preferimos que las
víctimas vengan solas. Creo que a los colegas que aspiran a venir
a trabajar en esta judicatura les hace mucha falta tomársela
en serio. Me da la impresión de que creen que porque esto se
rige con una sola ley es llegar y litigar, cuando las materias que
aquí se abordan son terriblemente complejas, se rigen por otros
principios, tienen otra lógica. Tienen pocas normas, pero a pesar
de ello no las conocen. Yo fui jueza oral en lo penal, y ahí
uno trabaja con litigantes profesionales, todos adecuadamente
preparados, y uno veía a los querellantes particulares que se
limitaban a asentir, y si abundaban en conocimientos podían
enriquecer el debate, pero su ignorancia no producía efectos,
porque existían litigantes profesionales. Pero, en el caso de esta
judicatura, la falta de pericia de un colaborador de la administración
de justicia, como es el abogado, termina perjudicando
los intereses de la víctima (...) son excelentes litigantes los abogados
de la CAJ [Corporación de Asistencia Judicial]. Los abogados
de la CAJ son lo más símil a los abogados del sistema penal,
pues conocen la mecánica del sistema, por lo que no pierden
tiempo en disquisiciones inútiles.
En estas materias, en nuestro país las Corporaciones de Asistencia
Judicial tienen la obligación de asistir a las personas cuyo ingreso per
cápita es inferior a 6 UF en zonas urbanas y a 5,5 UF en zonas rurales. 25
De las CAJ dependen los veintiún Centros de Atención a Víctimas de
Delitos Sexuales y Violentos y los centros de atención comunales, que
atienden materias civiles y de familia.
Conforme a los datos aportados para este estudio por la Subdirección
Técnica de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana,
en 2009, de un universo de 62.820 ingresos de causas en
materia de familia, el 2% corresponde a violencia intrafamiliar. Un
abogado de la Región Metropolitana, especialista en familia y funcionario
de un centro de la CAJ, señaló que las personas ingresan a los
centros mediante cuatro modalidades: aquellas que ya interpusieron
una denuncia ante la policía y solicitan asistencia de los tribunales de
familia; denunciantes y denunciados que ingresan con un oficio de un
juzgado de familia que indica se les dé asistencia letrada porque la con-
25 Además, por mandato legal deben atender a internos en recintos penitenciarios, pues conforme
al artículo 593 del Código Orgánico de Tribunales se les presume en estado de pobreza.

traparte asistió con un abogado; otras que llegan directamente al centro
a buscar ayuda por la situación de violencia, frente a lo cual se redacta
la demanda para ingresarla al tribunal respectivo, y en cuarto lugar denunciados
por violencia a quienes les llegó una citación de audiencia
preparatoria. 26
Esta misma fuente señaló que el ingreso por demanda que ellos realizan
es ínfimo. Estima que, del 100% de los ingresos de violencia intrafamiliar,
el 2% corresponde a demanda, y normalmente tratan de
violencia intrafamiliar entre hermanos que habitan en la misma casa.
La CAJ cuenta con protocolos para atender las causas de gran complejidad.
Se impartieron instrucciones técnicas relativas a la forma en
que los abogados deben optar por asistir una u otra causa en caso de
coalición de audiencias, procurando comparecer a aquellas que requieran
de su experiencia, o a las que por algún evento especial o dada su
dificultad su representación sea indelegable, tales como los casos en
que el abogado ha sido designado curador ad litem, las medidas de protección,
o cuando hay violencia intrafamiliar de por medio.
A pesar de lo anterior, otro abogado especialista en materia de familia
de la Región Metropolitana señaló que muchas veces deben asistir
los postulantes, 27 porque algunas audiencias, todas de gran complejidad,
son a la misma hora. En ocasiones, por ejemplo cuando existe alguna
audiencia de una “medida de protección por la vulneración de
derechos de un niño o niña”, no se opta por las de violencia.
En materia penal, las causas de violencia intrafamiliar requieren
siempre de la presencia de abogados. El Ministerio Público, representado
en tribunales por los fiscales, es el que decide judicializar el tema.
La labor de esta institución es representar no a la víctima sino el interés
del Estado en la persecución penal.
Por otra parte, en virtud del derecho a la defensa, el imputado debe
contar siempre con un defensor. En caso de no poder costear un abogado,
lo representará un defensor penal público o un defensor penal
licitado.
Por lo general la víctima no cuenta con representación; para ella existe
la figura del abogado querellante. No se conoce la cantidad de querellantes
dedicados a violencia intrafamiliar; sin embargo, en el estudio
citado de la Universidad Diego Portales no se constató su intervención
en ninguno de los setenta casos terminados en suspensión condicional
del procedimiento, en 2008. 28
26 Entrevista personal a abogado que prefirió mantener su nombre en reserva, 28 de enero de 2010.
27 Las Corporaciones de Asistencia Judicial funcionan con abogados y postulantes. Estos últimos
son egresados de la carrera de derecho, pues para que se les entregue el título de abogado
es requisito que realicen su práctica en ellas.
28 Casas, Riveros y Vargas, Informe violencia de género y administración de justicia. La suspensión
condicional del procedimiento es una salida alternativa del proceso penal, establecida en
los artículos 237 y siguientes del Código Procesal Penal. Opera en los casos en que el fiscal, de
193

194
La falta de asistencia judicial en casos de violencia doméstica es un
problema puesto que se trata de una materia que necesita un conocimiento
de la ley. Si las víctimas no pueden acceder a representación
legal, las condiciones en que reclaman su pretensión no son justas.
2.3 Medidas cautelares
La Ley 19.968, que crea los tribunales de familia, establece que el juez
debe dar protección a la víctima y a su grupo familiar en cualquier
etapa del proceso. Es más, el Ministerio Público tiene la obligación de
solicitar estas medidas al juez de garantía, y el tribunal de familia de
decretarlas, aun siendo incompetentes para conocer el caso (art. 81).
Las medidas cautelares están directamente relacionadas con la evaluación
de riesgo. No es suficiente con sancionar al infractor, sino que
además la víctima necesita protección inmediata y reparación.
A raíz de la falta de asistencia letrada, de lo fragmentario de los partes
policiales y de las denuncias interpuestas ante los tribunales respectivos,
en ocasiones es complejo determinar realmente cómo la víctima necesita
y quiere ser cautelada, lo que obliga a recurrir a la cautela de oficio.
Pero hacer efectivas las medidas cautelares es difícil, indican operadores
del sistema, porque muchas veces las mismas víctimas las incumplen.
Un juez de familia de la Región Metropolitana relata que “las
víctimas usan las cautelares como una forma de amenazar a su pareja
(…). Se verifica el incumplimiento por lo general cuando la mujer deja
entrar al imputado al hogar, y por lo tanto se incumple la cautelar”. 29
Una carabinero indica:
Es que el magistrado está mandando “desalójelo”, y ella dice,
“sabe que no quiero que lo desalojen”, entonces también no es
bueno (…). Llegan y me dicen, “señora, es que no quiero que lo
desaloje, porque él cambió, no está alcohólico”, o “él se va a hacer
un tratamiento”, o “él se fue de viaje, no quiero que lo desaloje”
(…). Eso no es bueno, porque cambian de actitud, entonces
para qué denuncian. Pero igual van al tribunal. 30
acuerdo con el imputado, solicita al juez de garantía que se suspenda el procedimiento, sujetando
al imputado a ciertas condiciones por un período no superior a tres años. Para optar a la
suspensión condicional del procedimiento, el delito no debe exceder de tres años de privación
de libertad ni la persona debe haber sido condenada anteriormente por un crimen o simple delito.
Se podrá revocar por el no cumplimiento, injustificado, grave y reiterado de las condiciones
estipuladas, y en el caso de que la persona sea formalizada por un nuevo delito. Esta salida no
implica condena, por lo cual el imputado no queda con antecedentes.
29 Lidia Casas, María José Armisen, Claudia Dides y otros, La defensa de casos de violencia
intrafamiliar, Santiago, Serie Estudios y Capacitación 5, Centro de Documentación, Defensoría
Penal Pública, 2007, p. 37.
30 Corporación Domos y Centro Clínico Corporación La Morada, Análisis y evaluación de la ruta
crítica de las mujeres afectadas por violencia en la relación de pareja, p. 147.

En materia de familia, el juez concentra toda la potestad cautelar, a
diferencia de en lo penal, en que el Ministerio Público tiene facultades
para decretar medidas que no impliquen limitación de los derechos
del imputado, mientras que las restantes debe solicitarlas ante un juez
de garantía, quien debe acceder a ellas. Por ejemplo, el juez de familia
puede decretar rondas periódicas de carabineros y contacto telefónico
prioritario, al igual que el fiscal, pero solo un juez puede decretar el
abandono del ofensor del hogar común.
El estudio de Casas, Riveros y Vargas, de la UDP, muestra que en el
50% de las causas de violencia intrafamiliar en sede familiar no se decretan
medidas cautelares. 31 Del porcentaje restante, en el 17% se decreta
salida del ofensor del hogar común más prohibición de acercamiento
a la víctima, en el 15% prohibición de acercamiento, en el 3% rondas
periódicas de carabineros, y en el 3% salida del hogar común. En tres
casos (2,1%) se ordena que el denunciado ingrese a un tratamiento antialcohol.
En dos casos, equivalentes al 1,4%, se otorga salida del hogar
común, prohibición de acercamiento y rondas periódicas de carabineros.
En un caso se establece la salida del hogar común, una evaluación
siquiátrica del denunciado en el Servicio Médico Legal y una evaluación
diagnóstica del grupo familiar en el Centro de la Familia, y en un
caso se decreta prohibición de acercamiento con alimentos provisorios.
Estos resultados no son representativos de la realidad nacional, pues
se limitan a un universo de setenta denuncias. Sin embargo, dan luces
sobre la forma en que los tribunales decretan medidas cautelares.
La opinión del fiscal Atilio Macchiavello es que en el Centro de Medidas
Cautelares de Santiago éstas se dictan de forma mecánica y no se
evalúan riesgos. 32
El hecho de que en 140 casos se haya decretado alimentos provisorios
en uno solo es preocupante y parece apoyar el análisis del fiscal.
Aparentemente, los tribunales no han acusado recibo del mensaje explícito
del artículo 92 de la Ley 19.968, que indica que se debe cautelar
la subsistencia económica de la familia. Cabe destacar que, según los
resultados del mismo estudio, en el 83,7% de los casos investigados
existen hijos en común. 33 En materia penal, las medidas de protección
decretadas por el Ministerio Público incluyen, entre otras, rondas periódicas
de carabineros y contacto telefónico prioritario, mientras que las
medidas cautelares solicitadas en audiencia por la fiscalía, y decretadas
por el juez de garantía, son salida del ofensor del hogar común, prohibición
de acercamiento a la víctima, terapia, etc. A diferencia de las
segundas, las primeras no limitan los derechos del imputado.
31 Casas, Riveros y Vargas, Informe violencia de género y administración de justicia, p. 92.
32 Informe 2009, p. 195.
33 Id., p. 62.
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En el estudio realizado por la UDP, de 149 casos analizados en materia
penal, 108 (72,5%) no registran medidas cautelares, evidenciándose
el mismo fenómeno que en materia familiar. 34 Un juez de familia indica
que la “fiscalía no resuelve el problema y no otorga cautelares, por lo
que prefiero, a pesar de la existencia de maltrato habitual, mantener la
competencia para proteger a la víctima”. 35
Pamela Cáceres, psicóloga del Centro Integral de Atención a Víctimas
de Delitos Violentos (CAVIS), señala que “a los ojos de las víctimas,
las cautelares no cumplen con su objetivo, y se sienten desprotegidas
(...) por la falta de seguimiento en la ejecución, y porque muchas veces
no están acorde a las necesidades reales de protección de la víctima”. 36
2.4 la investigación en sede familiar y penal
El Ministerio Público tiene la obligación de investigar los delitos, pero
los fiscales manifiestan tener constantes problemas en este proceso, en
especial por el fenómeno –recurrente en estas materias– de la retractación
de la víctima. Puesto que este tipo de delitos normalmente se
comete al interior del hogar, en el ámbito privado, la colaboración de la
víctima es fundamental y la investigación se entorpece si no se cuenta
con ella.
De todas formas, poco a poco se ha ido generando una jurisprudencia
que condena a imputados por violencia intrafamiliar a pesar de la
retractación de las mujeres que fueron víctimas, 37 pues se ha ido reconociendo
que es un fenómeno implícito en los delitos de violencia
contra la pareja. Como señala Norka del Canto Muga, psicóloga, coordinadora
y administradora de causas del programa de rehabilitación de
hombres agresores, “el ciclo de violencia es recursivo, en más de algún
minuto el agresor vuelve y se junta con la señora, y la víctima queda
desprotegida”. 38
A pesar de esta nueva jurisprudencia, algunos fiscales todavía no
han interiorizado que la retractación es una conducta común que no
implica la inexistencia del delito. Uno de ellos relata:
34 Casas, Riveros y Vargas, p. 87.
35 Entrevista personal a un juez de familia de Santiago que prefirió mantener su nombre en
reserva, 9 de agosto de 2010.
36 Entrevista personal, mayo de 2010.
37 Corte de Apelaciones de Rancagua, delito de parricidio frustrado, Rol 248-2008; Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal de Copiapó, delito de lesiones graves, RUC 0800261441-4; Tribunal de
Juicio Oral en Lo Penal de Puerto Montt, lesiones graves gravísimas, RUC 060169553-1; Tribunal
de Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso, RUC 060169553-1. Ver María José Taladriz, María
San Martín y Roberto Rodríguez, “La retractación en violencia intrafamiliar y su incidencia en
el sistema procesal penal”, Revista Jurídica Ministerio Público 39, junio de 2009, pp. 233-240.
38 Entrevista personal al equipo del programa de rehabilitación de hombres agresores, 29 de
abril de 2010.

Muchas personas venían a decir que no querían seguir adelante,
y esos casos se archivaban provisionalmente por falta de antecedentes,
ya que no tenía una declaración de la víctima, que
es la principal testigo y la principal prueba con que uno cuenta
(…) finalmente, ante la sanción penal las mujeres se retractan
porque tienen una relación con el sujeto que quieren mantener,
o porque desconocen el sistema. 39
Es la evidencia de que los fiscales –y otros operadores del sistema–
no están sensibilizados ni capacitados para enfrentar eficientemente
los casos de violencia contra la pareja, con lo que deniegan a las víctimas
el acceso a la justicia.
En materia familiar, es poco probable que la víctima declare en el juicio
otorgando su declaración como prueba ofrecida por el abogado que
la representa, dado que no existe normativa específica sobre la forma
en que el abogado pueda presentar ante el juez su testimonio. El medio
de prueba asimilable establecido en la Ley de Tribunales de Familia es
la “declaración de parte”. Sin embargo, surge un problema de interpretación
legal del artículo 50 de esta ley, que la define como la declaración
de la contraparte. Según algunos jueces, esto solo procede para solicitar
el testimonio de la parte contraria, de manera que, si el representante
del denunciado no solicita la declaración de la víctima, en principio ésta
no podría declarar. La procedencia de esta prueba depende exclusivamente
del criterio del juez que conozca la causa.
Respecto de los informes de especialistas de instituciones dependientes
del Estado, oficiados para que realicen pericias en materia de
violencia intrafamiliar, Pedro García Stern, juez de familia, señala:
Hay indicadores externos objetivos que un profesional puede
obtener, y también hay desconfianza de los jueces de algunos
informes enviados a tribunales, con cierta liviandad. Hay un
trabajo que hacer con los informes, porque la red no muchas veces
trabaja con profesionales especializados, sino con alumnos
en práctica. La evaluación sicológica no puede operar desde la
base de una versión. Además, es necesario que se objetiven los
indicadores de violencia. Cuando el informe está bien fundado,
el juez puede dictar una sentencia condenatoria con su solo mérito;
si no, es poco probable. 40
39 Corporación Domos y Centro Clínico Corporación La Morada, p. 160.
40 Entrevista personal, 6 de agosto de 2010.
197

198
2.5 Formas de término en los tribunales de familia
2.5.1. sentencia definitiva
Luego de la audiencia de juicio, una posibilidad de término es que se
dicte sentencia. En 2007, el 48,9% de las causas de violencia intrafamiliar,
equivalente a 30.527 casos, terminó en sentencia definitiva. El
primer semestre de 2008, las sentencias definitivas alcanzaron el 52%,
porcentaje que corresponde a 35.445 casos. 41
Pero estos datos no reflejan fielmente lo que sucede en la práctica.
La Corporación Administrativa del Poder Judicial no cuenta con una categoría
que registre como forma de término la suspensión condicional
de la dictación de la sentencia, por lo que no es posible determinar la
cantidad de sentencias definitivas que efectivamente se han dictado. 42
Según un abogado de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región
Metropolitana, 43 muchas veces los denunciados y sus abogados solicitan
al juez de familia que la condena no quede registrada en este registro
especial de condenas por violencia intrafamiliar, de manera que
no los perjudique en su situación laboral. Esas peticiones tienen éxito
en numerosos casos y los jueces hacen caso omiso de la obligatoriedad
del registro: lo que envían al Registro Civil es un oficio que señala que
se debe omitir el registro.
Ni en la ley de tribunales de familia ni en la ley sobre violencia intrafamiliar
se previó esta situación; sin embargo, cuando un juez falla en
contra del artículo 12 de la Ley 20.066 se puede interponer un recurso
de queja 44 y presentar, a petición de parte o de oficio, las quejas pertinentes
ante las Cortes de Apelaciones respectivas. 45
2.5.2 suspensión condicional de la dictación de la sentencia
No está contabilizada la frecuencia con que se aplica esta forma de término,
como se dijo, porque en los registros de la Corporación Administrativa
del Poder Judicial dicha categorización no existe. De la misma
forma que en las condenas, 46 en estos casos los jueces ordenan omitir el
registro, al cual están obligados por ley, por lo que se pueden aplicar las
mismas sanciones antes descritas.
41 Datos consignados en Casas, Riveros y Vargas, p. 42. La fuente fue la Corporación Administrativa
del Poder Judicial. A pesar de que se solicitaron, no se cuenta con los datos de 2010.
42 Id., p. 45.
43 Entrevista personal, 4 de mayo de 2010.
44 El recurso de queja está reglado en el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales. Procede
respecto de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan fin al juicio o hagan imposible su prosecución,
y que no sean susceptibles de recurso alguno. Como se observa, esta vía no es expedita.
45 Código Orgánico de Tribunales, artículos 535 y ss.
46 Conforme a la ley de tribunales de familia, si transcurrido un año desde la suspensión condicional
de la dictación de la sentencia el denunciado o demandado ha cumplido satisfactoriamente
las condiciones, el juez debe dictar una resolución ordenando el archivo de los antecedentes
y disponiendo la omisión de la inscripción del Registro Civil.

La única información disponible respecto de las condiciones impuestas
es el estudio citado de la Universidad Diego Portales, que revela que
las más comunes son tratamiento de rehabilitación de alcohol y drogas,
o de control de impulsos, la prohibición de acercamiento, la salida del
ofensor del hogar común y la no reiteración de la conducta. En trece
casos de 140 se incluyó a la denunciante y se le otorgó un tratamiento
reparatorio. 47 Conforme a la ley, el juez no debe imponer obligación
alguna a la denunciante; sin embargo, al parecer el tribunal utiliza su
poder jurisdiccional para obligar a otros órganos del Estado a realizar
terapia reparatoria a las mujeres víctimas de violencia.
La diferencia en sanción entre una sentencia de término y una suspensión
condicional en materia de familia es somera, pues solo estriba
en la multa que se puede aplicar al ofensor. Sin embargo, para el
tribunal suspender implica menos trabajo jurisdiccional, ya que no es
necesario cumplir con los requisitos para dictar una sentencia. Desde
el punto de vista de los abogados, disminuye la actividad investigativa
y probatoria porque se evita una audiencia de juicio. Además, para que
proceda la suspensión condicional de la dictación de la sentencia, los
denunciados deben reconocer los hechos de violencia. Como se observa,
son muchos los incentivos para optar por la salida alternativa y no
por el juicio completo y la sentencia.
2.6 Formas de término en el ámbito penal
2.6.1 sentencia definitiva
En el primer trimestre de 2010, según el Ministerio Público, el 9,3% de
los casos de violencia intrafamiliar llegó a sentencia de término condenatoria,
frente al 16,1% que es el promedio nacional del total de todos
los delitos. 48 Como se ve, el número de condenas en delitos de violencia
intrafamiliar es menor en términos comparados.
2.6.2 suspensión condicional del procedimiento
Es la forma más común de término de las causas de violencia intrafamiliar,
alcanzando el 34,7% en el primer trimestre de 2010, frente a un
promedio nacional de 11,8%. 49 No es que este elevado porcentaje sea
perjudicial per se, pero hay que considerar su procedencia, y las condiciones
que se aplican según la realidad de cada caso. 50
47 Casas, Riveros y Vargas, p. 109. Ver la tabla de frecuencia de las condiciones.
48 Ministerio Público, Boletín estadístico primer trimestre 2010, www.fiscaliadechile.cl.
49 Id.
50 Casas, Riveros y Vargas, p. 129.
199

200
La suspensión condicional de la dictación de la sentencia aliviana el
trabajo de los actores. El Ministerio Público no necesita investigar ni
preparar un juicio oral, y el imputado termina con sus papeles “limpios”
luego de cumplir la condición.
Respecto de las condiciones decretadas, el estudio de la Universidad
Diego Portales concluyó que las adoptadas en materia penal no diferían
en su gravedad de aquellas en sede civil. La única diferencia relevante
que se advirtió entre ambas sedes fue que en familia predominan los
tratamientos y las terapias, mientras que en lo penal priman la prohibición
de acercamiento y la salida del hogar común. Este estudio reveló
que casi el 10% de las condiciones decretadas corresponde a “pacto de
no agresión”, 51 lo que llama la atención porque, más que una salida penal,
esa condición se asemeja a una reprimenda paternal.
Por otra parte, en esta salida alternativa no es necesario el consentimiento
de la víctima, pues basta con el acuerdo del fiscal y el imputado.
La ley solamente señala que el querellante debe ser oído. 52 Dice Norka
del Canto Muga:
Efectivamente, causa suspendida es causa terminada. Las víctimas
quedan con la impresión de que el Estado, en este caso
el Poder Judicial, no hace nada. Solo otorga una condena, que
puede ser asistencia a tratamiento, pero que no es supervisada
ni guiada.
Rodrigo Bustos, encargado del área jurídica del programa de prevención
de violencia intrafamiliar del Sernam, señala:
Es una salida razonable en materia penal dadas las dificultades
probatorias; sin embargo, no existen razones suficientes para
que no hayan más sentencias condenatorias. La disminuciones
de las salidas no judiciales han traído aparejado un aumento de
las suspensiones. 53
Normativamente, al imputado le conviene suspender en materia penal
más que en sede familiar, porque en la primera el imputado no
reconoce los hechos que configuran el delito y porque no existe registro
público de ellos. En cambio en materia familiar se reconocen los hechos
de violencia, que quedan consignados en un registro especial. 54 De esta
manera, resultaría más grave insultar a la víctima que golpearla, lo que
51 Id., p. 127.
52 Código Procesal Penal, artículo 237.
53 Entrevista personal, 27 de abril de 2010.
54 Casas, Riveros y Vargas, p. 127.

contraría el más elemental sentido común. Parece irónico que la sanción
familiar sea más fuerte que la sanción penal.
2.6.3 Facultades privativas del Ministerio Público
Las facultades privativas de los fiscales –archivo provisional, facultad de
no iniciar la investigación y principio de oportunidad– 55 implican poner
término a causas de violencia en cumplimiento de supuestos legales.
Como se desprende de la siguiente causa, la mayoría de estos casos
no son investigados por el ente persecutor.
Ya en el 2006, en un estudio de la Defensoría Penal Pública, se manifestó
preocupación por estos tipos de término, pero no se desglosaron
los datos para identificar su cuantía. Sin embargo, más de la mitad de
los fiscales entrevistados para un estudio argumentan que la víctima no
cooperaba con la investigación, o que sus relatos eran poco claros como
para configurar delitos, o que no se contaba con testigos. 56 Los fiscales
indican que el archivo provisional es una forma de término habitual
cuando las víctimas se retractan, no concurren a la fiscalía o no quieren
continuar con la tramitación penal. 57
Respecto de las causas de violencia intrafamiliar, un defensor penal
público indica:
Nosotros no elegimos nuestra clientela, defendemos a todo
imputado y no importa si es simpático o no, si es culpable o
no. Independiente de la opinión del imputado nos surgen dos
preguntas a nosotros como defensores: si existen pruebas que
los condenan y en ese caso de que sí, darle poco tiempo. Ésa es
nuestra pega, nosotros trabajamos a muerte, utilizamos todas
las herramientas jurídicas, todos los conocimientos que tenemos
para sacar los casos, tenemos que defender lo mejor posible
y ver pruebas y buscar libertad. No es nuestra culpa que no
haya suficientes pruebas, eso es culpa del fiscal. 58
Respecto de las formas de término se pronuncia una abogada del
Centro de Atención a Víctimas de Delitos Sexuales y Violentos de la
Corporación de Asistencia Judicial:
Los fiscales y los defensores funcionan en base a rendimientos.
Tienen que tener tantas sentencias condenatorias, tantas cau-
55 Código Procesal Penal, artículos 167, 168 y 170.
56 Casas, Armisen, Dides y otros, pp. 29-31.
57 Ministerio Público, “La retractación en la denuncia de la violencia de pareja”, Revista Jurídica
del Ministerio Público 34, abril de 2008, p. 322.
58 Corporación Domos y Centro Clínico Corporación La Morada, p. 165.
201

202
sas terminadas; esa es la forma en que evaluamos, y la defensa,
cuando es licitada, gana por evento. O sea, si tiene una salida
alternativa son $350.000, si tiene una suspensión condicional,
es tanto monto; todo está tarifado, y para ellos es más fácil ganar
más plata entre más salidas fáciles tienen. Todo tiene un
precio; lo único que no tiene precio es la víctima, pero de la otra
manera está todo tarifado. 59
La vocera de la Fiscalía Nacional, Marta Herrera, afirma que las formas
de término no judiciales “suceden por un fenómeno absolutamente
recurrente que es el desistimiento o retractación de las víctimas, el
que muchas veces destruye toda posibilidad de continuar con la persecución
penal. Suele suceder que no se cuenta con más prueba que
el solo testimonio de la víctima, por tanto, ante su retractación no hay
antecedente alguno que nos permita obtener mejores resultados”. 60
2.7 tratamiento de temas conexos en la sentencia o suspensión condicional
de la dictación de la sentencia
Los temas conexos –como las pensiones de alimentos o el régimen comunicacional
con los hijos comunes– no suelen ser regulados en las
formas de término en la justicia familiar, lo que es lamentable, pues
esta sede posee las mejores herramientas para hacerlo.
A partir de la situación descrita a propósito de las medidas cautelares,
en el Informe 2009 se indicó, a la luz de la opinión de organizaciones
que trabajan con mujeres agredidas, que los jueces en general no consideran
que estos temas estén relacionados con el conflicto de violencia
intrafamiliar, y por lo tanto, pudiendo hacerlo, no abordan la problemática
en su totalidad. 61 Esta actitud implica desconocer la naturaleza
familiar de la violencia doméstica y hacer oídos sordos al hecho de que
no es un fenómeno unidireccional, sino que incluye también a los hijos
y a la subsistencia económica familiar, situación que ha sido silenciada
por los tribunales, con lo que dificultan el real acceso a la justicia.
3. esPecialiZaciÓn de los triBunales Y sus Funcionarios
La capacitación de los jueces es escasa. En su proceso de formación en
la Academia Judicial cuentan con un módulo de una semana en donde
se revisa la legislación de familia; luego hacen una pasantía de tres se-
59 Id., p. 131.
60 La Tercera, “Casi el 50% de los casos de violencia intrafamiliar termina sin culpables”, 2 de
marzo de 2009.
61 Informe 2009, pp. 196-197.

manas en un juzgado de familia. Una vez que aprueban la Academia
Judicial, pueden tomar cursos de especialización para optar a juzgados
especializados, como un tribunal penal en lo oral, juzgados de garantía,
tribunales de familia y tribunales laborales. Para optar a esta especialización
deben aprobar un curso de una semana sobre el tema y luego
rendir una prueba habilitante para postular a dichos tribunales.
La Academia Judicial ofrece un curso de capacitación al año, pero
los jueces no siempre privilegian la especialización en violencia intrafamiliar.
La Subdirección Técnica de la Corporación de Asistencia Judicial de
la Región Metropolitana señala que la capacitación de los abogados en
materia de familia se realiza una vez al año. La última, que duró una
semana y que incluía un módulo de violencia intrafamiliar, fue en diciembre
de 2009.
La violencia doméstica es un fenómeno de alcance multidisciplinario
que requiere de diferentes habilidades de parte de los jueces que
la conocen. Por eso, una capacitación deficiente repercute en que las
soluciones que se ofrecen a las mujeres que acceden a la justicia sean
insuficientes.
3.1 instituciones encargadas de las víctimas
Los Centros de Atención a Víctimas de Delitos Sexuales y Violentos
(CAVIS) de la Corporación de Asistencia Judicial, los Centros de la Mujer
dependientes del Sernam –que también otorgan ayuda psicosocial–
y las casas de acogida del Sernam acogen y orientan a las mujeres que
sufren violencia intrafamiliar.
A partir de 2001, en respuesta a la creciente demanda de mujeres
que sufren situaciones de violencia, el Sernam puso en marcha el programa
Centros de la Mujer. Inicialmente atendían a mujeres, niñas y
niños víctimas de violencia, maltrato y/o abuso, y también a hombres
agresores. En 2003, el Sernam redefinió su propuesta, que se focalizó en
la atención exclusiva a mujeres víctimas de violencia leve y moderada.
Actualmente se cuenta con noventa centros distribuidos en la Región
de Arica-Parinacota (1), de Tarapacá (2), de Antofagasta (3), de Atacama
(3), de Coquimbo (4), de Valparaíso (10), de O’Higgins (3), del Maule (7),
del Biobío (12), de la Araucanía (7), de Los Ríos (3), de Los Lagos (4), de
Aysén (2), de Magallanes (2) y Metropolitana (27).
Los centros ofrecen atención psicosocial y jurídica a mujeres de dieciocho
años o más que residan, estudien o trabajen en alguna de las comunas
comprendidas en el territorio en que focalizan su intervención.
Todos los servicios que prestan los centros son gratuitos. Se privilegia
el trabajo grupal, dado que esta metodología favorece la construcción y
el reforzamiento de lazos entre las mujeres, a la vez que reduce el ais-
203

204
lamiento en que suelen encontrarse y propicia que se ayuden para resolver
el problema que las aqueja. Los centros también realiza trabajos
de sensibilización, promoción y prevención en violencia intrafamiliar.
Las casas de acogida del Sernam no reciben derivaciones directas de
tribunales de familia. Pilar Henríquez, jueza de familia, indica:
Las casas de acogida del Sernam entablan un diálogo unilateral
con el Ministerio Público. Si yo quiero derivar a una mujer a
casas de acogida, no puedo como tribunal de familia, porque la
dirección de una casa de acogida no lo ingresa porque la víctima
no fue derivada de un tribunal de garantía. Por lo tanto, para
hacerlo tengo que coordinar con el Ministerio Público, específicamente
con la URAVIT.
También existen instituciones privadas que otorgan asesorías a las
víctimas, como la Casa de Acogida Rebeca Ergas, dependiente del Hogar
de Cristo. En general las instituciones que trabajan con mujeres
agredidas las guían tanto en la ruta crítica del caso y su judicialización
como en la reparación.
A pesar de los esfuerzos, los recursos destinados a violencia contra
la mujer son escasos, por lo que la red social de apoyo para las mujeres
es pobre. 62
3.2 Programa de rehabilitación para hombres agresores
En el fenómeno de la violencia doméstica, en general la mujer es la
víctima y el hombre el victimario. No obstante, actualmente se ha propuesto
un modelo que entrega la posibilidad de trabajar de manera
terapéutica con los agresores.
Desde 2008, la Fiscalía Regional Centro Norte, la Defensoría Penal
Pública, el Tercer Juzgado de Garantía de Santiago, el Ministerio de Justicia
y los Consultorios de Salud Mental (COSAM) de Independencia y
Recoleta comenzaron a implementar un modelo interinstitucional de
tratamiento de la violencia contra la mujer. 63 El objetivo de este plan
piloto es crear “un tribunal de tratamiento” buscando una sanción rehabilitadora
más que punitiva. Por eso, para que las causas ingresen se
deben cumplir los requisitos para que proceda la suspensión condicional
del procedimiento.
En diciembre de 2009 comenzó el trabajo de derivación con el Centro
de Tratamiento de Ofensores de VIF, a cargo del Ministerio de Justicia.
62 Corporación Domos y Centro Clínico Corporación La Morada, pp. 251-252.
63 Para mayor detalle del modelo, ver Paz Pérez y Norka Puga, “Proyecto piloto: Tribunal de
tratamiento de violencia intrafamiliar, Fiscalía Regional Centro Norte”, Revista Jurídica del Ministerio
Público 40, septiembre de 2009, pp. 217-233.

En este modelo es fundamental la participación de la Unidad de
Atención a Víctimas y Testigos, encargada de realizar el seguimiento
mensual a las víctimas. El “administrador de casos” se ocupa de la conexión
entre los tribunales y los centros que realizan los tratamientos.
Para que un imputado pueda ingresar a este piloto, debe encajar con
el perfil jurídico y clínico. Para el primero, se deben cumplir los requisitos
de procedencia de la suspensión condicional del procedimiento.
El segundo implica que el imputado ingrese voluntariamente al piloto,
que no padezca trastornos siquiátricos y que no sufra de un consumo
problemático de alcohol o drogas. Luego, el administrador de casos evalúa
al imputado mediante un informe de derivación para el centro de
tratamiento, de forma que la base de la intervención sea sólida. Una
vez que se determina que el imputado cumple el perfil jurídico y clínico,
es formalizado. La derivación para la realización del tratamiento
se establece como medida cautelar hasta la fecha de la audiencia de
suspensión condicional. Si el imputado es suspendido, la derivación
queda sujeta a la asistencia a un tratamiento. A continuación procede
la etapa de “control y seguimiento” mediante audiencias bimensuales.
Si el imputado no asiste al tratamiento se le saca del programa por
incumplimiento de condiciones, y la suspensión puede ser revocada.
Si el imputado cumple con las condiciones, egresa del tratamiento y su
causa es sobreseída definitivamente.
A partir de abril de 2010 se desarrolla el programa piloto en las regiones
Metropolitana, de Valparaíso, del Biobío, de Antofagasta y de
Atacama, lo que permitiría la atención integral de 150 hombres, en una
primera instancia. 64
3.3 salas especializadas en violencia intrafamiliar en tribunales de familia
de santiago 65
En razón de la crisis de los tribunales de familia se buscaron mecanismos
para ordenar dicha judicatura y establecer estándares; para ello se
crearon los tribunales concentrados y especializados en ciertas materias.
La Comisión de Familia de la Corte Suprema, junto con los jueces
de tribunales de familia de Santiago, advirtieron que las causas de violencia
intrafamiliar y sobre medidas de protección eran conocidas de
manera dispersa, y que tanto el juez de familia como el consejo técnico
y los administrativos resolvían y daban soluciones con pocos antecedentes
y sin conexión con la red de apoyo. Por ello se crearon las
64 Radio Bío-Bío, “Ministro de Justicia presenta plan complementario a pena para agresores en
violencia intrafamiliar”, 26 de abril de 2010.
65 La información de este acápite fue recopilada en la entrevista a Pedro García Stern, juez de
familia de Santiago, 6 de agosto de 2010, y extraída del “Plan de Trabajo 2010” de los tribunales
de familia de Santiago.
205

206
“salas cautelares”, especializadas en violencia intrafamiliar, medidas de
protección en favor de los niños y materias infraccionales. El objetivo
de dichas salas es configurar una estructura administrativa que esté al
servicio de la causa y del usuario, además de capacitar a los jueces de
manera de aunar los estándares de decisión. Los jueces de estas salas
deben ocupar su puesto por un período de seis meses a un año.
El juez Pedro García Ster, del Primer Juzgado de Familia de Santiago,
que ha colaborado con la implementación del modelo, señala:
La capacitación de los jueces se especializa en conocimientos
no solo jurídicos sino también sociales, pues no basta con que
un juez sepa de violencia; además debe entender la mecánica
y por qué las mujeres son víctimas recurrentes, para lo cual deben
ingresar a un mundo no propio de los abogados (...). La
formación de las salas especializadas significa, primero, que
tienes jueces especializados que se preparan en materias determinadas
y vinculadas a violencia; son jueces que rotan, pero
la rotación es más lenta. Todos somos jueces de familia, pero
están en un período de seis meses a un año, que les da tiempo
de preparar, de hacer seguimiento, de reunirse con la red y de
uniformar criterios. 66
Las salas especializadas cuentan con un consejero técnico especializado
y con un juez especializado que se contacta periódicamente con
las redes de apoyo.
Las causas que se agendan en estas salas son derivadas desde el Centro
de Medidas Cautelares, que recibe las causas sobre violencia intrafamiliar.
Los jueces que conforman este Centro son a su vez jueces especializados;
los magistrados rotan entre las salas especializadas de cada
tribunal y el Centro de Medidas Cautelares.
4. FeMicidio
El “femicidio” es la “expresión más brutal de la violencia de género”, 67
un delito altamente discutido en la doctrina y que actualmente se enmarca
en el tipo penal del parricidio. Como las discusiones doctrinarias
sobre tipificar o no el femicidio no están zanjadas, se optó por consignar
la cantidad anual de estos delitos y la existencia de denuncias
previas relacionadas con ellos.
66 Entrevista personal.
67 Iván Fuenzalida, “Femicidio en Chile. Proyecto reforma legislativa: Su relación con el fenómeno”,
Revista Jurídica del Ministerio Público 34, abril de 2008, p. 309.

El femicidio puede definirse de diversas formas. Aquí se utilizan las
definiciones que determinan las orientaciones técnicas del Sernam y
que distinguen entre femicidio íntimo, no íntimo y por conexión. 68
Siguiendo esta línea, en 2007 hubo 63 femicidios en Chile, en 2008
se cometieron 59, en 2009 se consignaron 55 casos y en 2010, hasta
mayo, se habían registrado 21 casos. 69
Se han cuestionado las cifras entregadas por el Sernam porque incluyen
las tres categorías y no solo las que implican la muerte de una
mujer a manos de su pareja o ex pareja. De esta manera, si el Sernam
indica que durante 2007 las muertes violentas de mujeres ascendieron
a 63, el registro del Ministerio Público señala que fueron 50 las mujeres
asesinadas por sus parejas. Esta disparidad en los registros impide
dimensionar el tema con el máximo de rigor, y podría influir en la creación
de políticas públicas efectivas, porque desde ya se visualiza un
problema de diálogo entre las distintas instituciones.
Rodrigo Bustos, encargado del área jurídica del programa de prevención
de violencia intrafamiliar del Sernam, indica que “creer que
los femicidios tienen impacto mediático más que numérico implica no
entender el fenómeno de la violencia. Evidentemente, los delitos más
comunes (en contexto de violencia) son lesiones menos graves y amenazas,
pero eso no implica que las víctimas no se encuentren en riesgo
vital. Esto se ejemplifica con los femicidios en los casos en que las víctimas
tenían medidas cautelares”.
Mucho se ha dicho de las mujeres que fueron asesinadas por sus parejas
a pesar de haber concurrido a tribunales en busca de protección. A
simple vista podría parecer que esto ocurre en la mayoría de los casos,
sin embargo, en 2007 fueron diecisiete los casos (27% según el conteo
del Sernam) que registraron denuncias previas. En 2009, nueve contaban
con denuncias previas y medidas cautelares; a mayo de 2010, esta
situación se daba en tres casos. 70
En diez de los doce femicidios acaecidos en 2009 y 2010 que contaban
con medidas cautelares, el victimario era la ex pareja (tanto ex
convivientes como cónyuges), y los asesinatos fueron perpetrados al
interior del hogar. En octubre de 2009, Olga Huerta fue asesinada por
su cónyuge, de quien se encontraba separada hacía cinco años. El victimario,
que era ingeniero, construyó una bomba y la instaló en el hogar
de Olga, quien murió a consecuencia del estallido. En esta causa había
una denuncia ante Carabineros y una causa por violencia intrafami-
68 Femicidio íntimo: muerte de una mujer causada por quien tiene o tuvo una relación de pareja
con ella. Femicidio no íntimo: muerte de una mujer por alguien con quien no tuvo una relación
de pareja. Femicidio por conexión: mujeres que murieron al defender a otra mujer atacada por
un hombre. En Iván Fuenzalida, “Femicidio en Chile. Proyecto reforma legislativa: Su relación
con el fenómeno”, p. 309.
69 Sernam, Femicidios 2007, Femicidios 2008, Femicidios 2009 y Femicidios 2010.
70 Sernam, Femicidios 2009, Femicidios 2010 y www.nomasviolenciascontramujeres.cl.
207

208
liar. En el mismo sentido, llama la atención el femicidio de Bernarda
Fernández, quien el 11 de mayo de 2010 fue asesinada por su marido
dentro de su hogar. El día anterior ella había concurrido al tribunal de
familia por una denuncia por violencia sicológica. 71
De esta manera, cabe preguntarse por la calidad de las evaluaciones
de riesgo que realiza la justicia.
El primer caso de 2010 fue el de Gladys Videla, quien fue asesinada el
3 de enero por su conviviente, que había sido condenado por violencia
intrafamiliar y que tenía prohibición de acercarse a la víctima. El entonces
candidato presidencial Sebastián Piñera criticó al Poder Judicial por
el hecho (“Yo le quisiera decir al juez que lo dejó en libertad que la próxima
vez lo piense más”, dijo en un matinal de televisión), y el entonces
presidente de la Corte Suprema, Urbano Marín, le respondió atribuyendo
el problema al control de las medidas cautelares: “Había una condena
a los delitos que cometió el autor; lo que no hubo fue vigilancia de las
medidas (…). Nosotros no podemos trabajar más allá”. 72 Por su parte, el
presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago, Jorge Dahm, indicó:
“Si los jueces supiéramos qué es lo que el imputado va a hacer a continuación,
seríamos personas con sentidos sensoriales extraordinarios”. 73
Al respecto, la entonces ministra del Sernam señaló: “Faltan mecanismos
expeditos y eficaces para controlar las medidas cautelares. A veces
los jueces aplican medidas y no siempre se controlan eficazmente”;
de esta manera, tanto el Poder Ejecutivo como el Judicial coinciden en
la falta de control en las medidas cautelares, pero no se determina cuál
de ellos es responsable. 74
4.1 Proyecto de ley sobre femicidio: la historia sin fin
El 3 de abril de 2007 se presentó un proyecto de ley que buscaba tipificar
el femicidio y modificar la Ley 20.066 y el Código Penal en las partes
relativas al parricidio, aumentando estas penas con respecto a las de
homicidio. 75 A pesar del tiempo transcurrido, aún sigue en tramitación.
En enero de 2010, la Cámara de Diputados rechazó tres modificaciones
introducidas por el Senado. La primera consistía en la exención de
responsabilidad de quien obrara bajo fuerza irresistible, impulsado por
un miedo insuperable o bajo amenaza de un mal grave e inminente. La
segunda establecía como sujeto activo del delito solo a los cónyuges o
convivientes, desconociendo cualquier vínculo anterior.
La Cámara de Diputados insistió respecto de estos temas al aprobar
71 Id.
72 La Nación, “Femicidio: Suprema y Corte responden a Piñera”, 5 de enero de 2010.
73 Id.
74 Radio Cooperativa, “Corte salió a rechazar críticas de Piñera por primer femicidio del año”,
5 de enero del 2010.
75 Ver la sección de proyectos de ley en www.senado.cl.

el primer trámite administrativo, que agregaba que las penas establecidas
para el parricidio se aplicaran también a los cónyuges, convivientes
o cualquier persona con que se tuviera un hijo, salvo que su convivencia
hubiera cesado más de tres años antes y no tuvieran hijos comunes,
lo cual implicó la discusión en una Comisión Mixta.
La Comisión Mixta del Congreso, con fecha 23 de agosto del presente,
finalmente llegó a acuerdo. El proyecto introduce mayor pena
para delito de femicidio, que sanciona al que asesina a su cónyuge, ex
cónyuge, conviviente o ex conviviente, imponiéndole una pena que va
entre los quince años y un día a cuarenta años de cárcel, sin posibilidad
de beneficios carcelarios antes de estos plazos.
Respecto de la ley de violencia intrafamiliar, precisa los casos en que
la víctima se encuentre en situación de riesgo inminente de violencia,
además de establecer la obligación para el agresor de presentarse regularmente
a la unidad policial que señale el juez.
Por último, se dispone que el juez que sancione el delito de violencia
intrafamiliar no podrá considerar como atenuante la irreprochable conducta
anterior del victimario, si tiene anotaciones previas por violencia
intrafamiliar o medidas de protección dictadas por algún juez en su
contra por esta causa. 76 El proyecto debe ser aprobado en sala por la
Cámara de Diputados y por el Senado, para su promulgación.
5. conclusiones
Según los estándares normativos, el acceso a la justicia no se satisface
con una ley formal, sino que además se requiere que el acceso sea
real. Esto quiere decir que efectivamente debe permitir a las mujeres
víctimas de violencia solicitar a la administración de justicia una pronta,
oportuna y eficaz solución a su situación. Se requiere a su vez que
el Estado reconozca la complejidad de la situación de violencia y que
adopte una mirada de género. En la práctica, la mayoría de los delitos
de violencia intrafamiliar no son los de más alta pena en la legislación
(lesiones menos graves, amenazas, maltrato habitual). Restarles importancia
implica no entender el fenómeno, que no se puede medir por la
intensidad del último golpe, sino por el riesgo que implica. Cuando las
mujeres acuden a la justicia no se debe evaluar su situación solamente
por la intensidad del maltrato; el Estado está obligado también a protegerlas,
pues están expuestas a peligros.
76 Senado.cl, “Senadores y Diputados lograron acuerdo en torno al proyecto que sanciona el
femicidio”, sección Noticias, 23 de agosto del 2010.
209

210
5.1 sede familiar
La falta de patrocinio deslegitima la voz de las mujeres víctimas de
violencia, dado que es el tribunal o los consejeros técnicos quienes
determinan qué es lo mejor para ellas, porque no cuentan con un representante
que abogue por lo que realmente solicitan. 77 La falta de
patrocinio letrado evidenciada en la tramitación de causas implica una
desprotección de la víctima porque no conoce la ley, y también conlleva
ineficiencia del aparato judicial, pues debido a la carga emocional en
muchos casos a la víctima le es imposible construir un relato coherente.
Por eso, los abogados deben tener las habilidades para litigar estas
materias en tribunales de familia.
Cuando la víctima o el agresor son patrocinados por la Corporación
de Asistencia Judicial, no es seguro que los represente un abogado habilitado
para el ejercicio de la profesión, menos aun especializado.
En el país, la recepción de denuncias de violencia intrafamiliar no se
rige por criterios uniformes. Tal es el caso que solo en la jurisdicción de
Santiago existe el Centro de Medidas Cautelares.
La demora de los peritajes para determinar la existencia de los hechos
de violencia enlentece la tramitación porque implica la suspensión
de audiencias.
Además, existe un problema de registro. La categorización de las formas
de la Corporación Administrativa del Poder Judicial no incluye la
suspensión condicional de la sentencia, por lo que se ignora el verdadero
impacto de esta institución.
Por último, se considera una mala práctica que los jueces de familia
omitan el registro de las sentencias y las suspensiones condicionales en
el Registro Civil.
5.2 sede penal
En primer lugar, el fenómeno de la retractación de la víctima se relaciona
con el alto porcentaje de ocasiones en que los fiscales usan sus facultades
privativas, en atención a la dificultad que reviste la investigación.
En segundo lugar, se evidencia que los fiscales no están familiarizados
con el fenómeno de la violencia intrafamiliar, pues intentan
abordarlo del mismo modo que los delitos comunes, olvidando que la
violencia es una manifestación de discriminación en contra de la mujer.
Debido a ello se avalan patrones socioculturales que dan señales de
tolerancia estatal, lo que torna ineficaces los recursos judiciales para la
protección de las mujeres establecidas en la ley.
En tercer lugar, parece incoherente que la suspensión condicional
del procedimiento no repercuta en el registro, a diferencia de la violen-
77 Id., p. 78.

cia tramitada en sede familiar, y no se entiende por qué la carga punitiva
de la sede civil es mayor que la de la sede penal.
5.3 consideraciones comunes
En relación a la derivación a sede familiar o penal, es preocupante la
disparidad de criterios. El personal de Carabineros debe distinguir, por
ejemplo, entre violencia psicológica y el delito de amenazas. Como las
causas por violencia intrafamiliar ingresan mayoritariamente vía Carabineros,
es indispensable capacitarlos para evitar las zonas grises y
contribuir a la especialización de los partes.
Se dictan pocas medidas cautelares, tanto en sede familiar como penal.
Además, los relatos de los operadores del sistema y los estudios
analizados indican que, al igual que en las condiciones impuestas para
la suspensión, las causas se tratan de forma mecanizada y no se analizan
caso a caso.
Junto con lo anterior, las declaraciones de incompetencia entre ambas
sedes conllevan una desprotección para la víctima. 78
En general, no se hace un seguimiento de las medidas accesorias ni
de las medidas tomadas a propósito de las suspensiones.
La falta de tratamientos específicos de violencia intrafamiliar, tanto
para la víctima como para el agresor, revela que el Estado no está dando
una respuesta integral a este fenómeno.
Por último, se identificó una escasa comunicación interinstitucional
para el abordaje de la violencia intrafamiliar.
6. recoMendaciones
1. Mejorar las evaluaciones de riesgo y la calidad de los partes-denuncia.
Se reconocen los esfuerzos del Ministerio Público, sin embargo,
los partes policiales estandarizan la información y no evalúan
adecuadamente los riesgos. En el ámbito de familia, se recomienda
aunar los criterios de recepción de denuncias a lo largo del país.
2. Continúan los problemas en la recolección de información de calidad,
que obstaculizan la creación de políticas públicas. Se reconoce
el esfuerzo del Sernam de implementar un sistema de recolección
de datos en las casas de acogida y casas de la mujer.
Sin embargo, ése es solo un camino dentro de la ruta que pueden
recorrer las mujeres víctimas de violencia.
78 Informe 2009, pp. 188 y 189.
211

212
3. Se recomienda un control efectivo tanto de las medidas cautelares
como de las suspensiones condicionales con el fin de brindar una
mayor protección a la víctima.
4. En el ámbito de familia, se recomienda regular normativamente la
comparecencia letrada en estos juicios, dado que se ha constatado
que en la mayoría de las ocasiones las partes acuden personalmente
y desconociendo sus derechos.
5. Agilizar la tramitación del proyecto de ley sobre femicidio. Es
preocupante que el proyecto de ley lleve tres años en discusión
en el Congreso Nacional y aún no se encuentre en la mitad del
proceso legislativo.
6. Incrementar el número de programas de reparación para las mujeres
víctimas de violencia doméstica, dado que se desconoce la
duración de los ciclos de violencia.
7. Se reitera la recomendación de mantener y desarrollar a lo largo
del país programas de rehabilitación de hombres agresores.
8. Fomentar la regulación de los temas conexos por parte de los jueces
en la resolución del conflicto de violencia intrafamiliar, tanto
en sede penal como en familia.
9. Insistir en el inicio de un diálogo entre el Ministerio de Educación
y las instituciones de educación superior para incluir en las mallas
cursos sobre violencia doméstica, de manera que los profesionales
tengan la posibilidad de acercarse al tema.

DERECHOS HUMANOS DE
LOS PUEBLOS INDÍGENAS
sÍntesis
Durante buena parte de 2010 la situación de los pueblos indígenas, y en
particular del pueblo mapuche, ocupó la agenda y llamó la atención de
la ciudadanía y de las autoridades. Una huelga de hambre que se prolongó
por casi tres meses suscitó la discusión sobre el uso de herramientas
procesales y penales que por años han sido denunciadas por este Informe,
y por diversas organizaciones nacionales e internacionales, como
atentatorias contra los derechos fundamentales de las personas.
Durante este año también ha entrado en plena vigencia el Convenio
169 de la OIT, que establece los derechos de los pueblos indígenas e impone
desafíos para su implementación. La respuesta del Estado ha sido
equívoca: algunos tribunales han aplicado sus normas, mientras que en
la Corte Suprema se aprecia una tendencia a restarle valor normativo;
el Ejecutivo no ha indicado claramente cómo implementará el Convenio,
y el Parlamento debate una reforma constitucional que interesa a
los pueblos indígenas pero que desatiende las consabidas recomendaciones
de consultarlos siempre en lo que los concierne.
Finalmente, el desarrollo de algunos estándares internacionales en
materia de investigaciones por causas de violencia policial en contra de
comuneros mapuche ha sido insatisfactorio. Aunque ha habido anuncios
relativos a la intención de mejorar la situación de los indígenas,
como el “Plan Araucanía” –que será objeto de análisis del Informe 2011,
ya que no se conocen sus detalles– y la constitución de mesas de diálogo,
falta ver cuáles serán las medidas que se adopten para llevar a la
práctica las promesas políticas.
Palabras clave: Convenio 169, huelga de hambre, ley antiterrorista, consulta
previa, justicia militar, reconocimiento constitucional.
213

214
introducciÓn
El capítulo revisa en detalle cómo se ha ido implementando el Convenio
169 de la OIT, vigente en Chile desde septiembre de 2009, mediante
el examen de los casos judiciales y administrativos donde ha tenido
aplicación, así como de la regulación administrativa actualmente en
vigor. Se concluye que, a pesar de los avances que algunas Cortes de
Apelaciones del sur han promovido, la Corte Suprema está vaciando de
contenido las disposiciones del Convenio.
Por su parte, el Congreso Nacional ni siquiera ha debatido reformas
a las leyes sectoriales que, bajo los estándares del Convenio, han de
ser modificadas. Respecto de ello, se consigna la opinión de la máxima
autoridad en la materia en el país, quien no ve que el Convenio vaya a
mejorar la situación de los indígenas, no obstante tratarse de un tema
fundamental para ellos.
El capítulo también hace un seguimiento de la respuesta judicial en
los casos de Matías Catrileo y Jaime Mendoza, y de la discusión sobre
el proyecto de reforma constitucional que da reconocimiento a los pueblos
indígenas, incluidos los problemas técnicos que representa. Finalmente,
se hace mención a la huelga de hambre y su conexión con las
modificaciones anunciadas a la legislación antiterrorista y a la justicia
militar. Como siempre, el capítulo cierra con recomendaciones a diversas
autoridades orientadas a avanzar en la situación de los derechos de
los pueblos indígenas.
1. entrada en vigencia del convenio 169 de la oit
En septiembre de 2009, tras casi dos décadas de discusión en el Parlamento,
entró en vigencia en Chile el Convenio 169 de la OIT. Este
tratado internacional establece una serie de derechos colectivos de los
pueblos indígenas y con ello rompe con el paradigma asimilacionista
del Convenio 107 de 1957, y por lo tanto con las políticas que los organismos
internacionales y los propios Estados impulsaban inspirados en
aquél. Entonces se entendía que los indígenas eran ante todo personas
–o trabajadores; de allí el interés de la OIT por legislar al respecto– pobres,
y que el deber de los Estados era impulsar políticas agresivas de
erradicación de la pobreza basadas en el principio de la asimilación: los
indígenas, para abandonar su condición de pobreza, debían parecerse
lo más posible a la sociedad mayoritaria, es decir, alejarse de su cultura.
El desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, durante
las décadas posteriores, determinó que se abandonase la noción
asimilacionista y se diera paso a un concepto de derechos colectivos
que modifica el paradigma desde el cual se evalúan las políticas indí-

genas: a partir del Convenio 169, los indígenas son, jurídicamente, pueblos,
no poblaciones, esto es, sujetos colectivos de derecho, a quienes se
les reconoce la titularidad de derechos y en consecuencia la facultad de
reclamar como hasta entonces solo ocurría respecto de individuos o de
los propios Estados. Aunque los indígenas son en muchos casos personas
en condición de pobreza, tienen además derecho a que su condición
étnica incida en la elaboración y concreción de políticas y medidas
estatales. Tal es la noción que sostiene el Convenio 169, tratado internacional
que hasta el día de hoy es el más importante en la materia. 1
Pero estas nociones no las comparten algunas de las autoridades
responsables de llevar adelante la política indígena. Por ejemplo, el actual
asesor para pueblos indígenas, Sebastián Donoso, en una opinión
académica publicada en 2008, manifestaba reparos a los contenidos de
este tratado internacional. 2 Según él, el Convenio está “impregnado de
[una] visión [que ve] en la integración una amenaza a la preservación
de las identidades y culturas indígenas”; comparte el “sesgo pro-rural”
de la ley indígena chilena, esto es, “promueve una visión según la cual
ser indígena es sinónimo de ruralidad, por lo que se asume que las
identidades indígenas se reproducen en ese entorno”; plantea que “el
espíritu del Convenio parece alinearse del lado del asistencialismo” en
materia de entrega de tierras, y que, al inclinarse hacia los derechos
colectivos, “nos aparta de una larga tradición jurídica de consagración
de derechos individuales, por una parte, y por otra, entraña el riesgo de
desatender o restar énfasis a la satisfacción de los derechos individuales
de los indígenas…”.
La ratificación del Convenio 169 fue una promesa que la Concertación
de Partidos por la Democracia hizo en 1989, cuando suscribió el
Acuerdo de Nueva Imperial con representantes de pueblos indígenas.
Y a pesar de que en 1991 el entonces Presidente, Patricio Aylwin, envió
el tratado al Congreso Nacional, no fue sino hasta 2008 que éste le dio
su aprobación. Los argumentos relativos a que la nación chilena es una
e indivisible, que un tratado como éste podía poner en cuestión este
carácter unitario e incluso la posibilidad de secesión, marcaron buena
parte del debate parlamentario, que obstaculizó en reiteradas ocasiones
el cumplimiento de la promesa electoral.
1 En septiembre de 2007, la Asamblea General adoptó la Declaración Universal de Derechos de
los Pueblos Indígenas, que establece estándares de protección aun más intensos que los del
Convenio 169 de la OIT. Por ejemplo, mientras este último establece el deber de consulta previa,
la Declaración lo eleva al estándar de consentimiento previo, libre e informado. La diferencia
entre ambos instrumentos, Convenio y Declaración, es que la segunda no dispone obligaciones
jurídicas vinculantes, como sí lo hace el Convenio, que tiene carácter de norma jurídica directamente
obligatoria.
2 Sebastián Donoso, “Chile y el Convenio 169 de la OIT: Reflexiones sobre un desencuentro”,
Centro de Políticas Públicas, Pontificia Universidad Católica de Chile, serie n° 16, abril de 2008,
pp. 3-12.
215

216
Finalmente se consiguieron los votos necesarios, aun cuando el Gobierno
de Michelle Bachelet quiso ratificarlo con una declaración interpretativa
que habría limitado su alcance. La declaración fue rechazada
por la propia OIT. 3
1.1. el decreto supremo 124 de Mideplan
Hasta la entrada en vigencia del Convenio 169, la regulación sobre cuestiones
indígenas en Chile reposaba en la “ley indígena” de 1993. A los
pocos días de entrar en vigencia el Convenio, el Gobierno de Michelle
Bachelet publicó un decreto supremo que reglamentaba la norma
sobre participación de dicha ley. 4 El objeto era regular la consulta y
participación de los pueblos indígenas, reconociendo que las normas
del Convenio 169 que se refieren a estas materias –los artículos 6 y 7–
tendrían vigencia inmediata, pero que de todos modos necesitaban de
articulación interna para su aplicación.
Lo cierto es que el decreto supremo restringió el ámbito de aplicación
de la consulta y de la participación tal como están prescritas en el
Convenio. Así por ejemplo, ya desde la definición de la consulta surgen
problemas: el Convenio 169 dispone la obligación de los gobiernos de
“consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados
y en particular a través de sus instituciones representativas, cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles
de afectarles directamente”, mientras que el decreto chileno dispone
que la consulta es
el procedimiento a través del cual los pueblos indígenas interesados,
a través de los sistemas que este reglamento diseña,
pueden expresar su opinión acerca de la forma, el momento
y la razón de determinadas medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente y que tengan su
origen en alguno de los órganos de la administración del Estado
señalados (…) en este reglamento, mediante un procedimiento
adecuado y a través de sus organizaciones representativas (art.
2; el destacado es nuestro).
La reglamentación chilena señala en una misma frase que la consulta
se hace “a través de los sistemas que este reglamento diseña” y
3 Ver Informe 2008, pp. 366-371.
4 Decreto Supremo 124 del Ministerio de Planificación, publicado el 25 de septiembre de 2009.
Además de la firma de la Presidenta, el decreto supremo fue suscrito por los entonces ministros
de Planificación, Paula Quintana, secretario general de la Presidencia, José Antonio Viera-Gallo,
secretaria general de Gobierno, Carolina Tohá, de Agricultura, Marigen Hornkohl, de Educación
(s), René Cortázar, de Bienes Nacionales, Romy Schmidt, y por el subsecretario de Planificación,
Eduardo Abedrapo.

“mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas”, siguiendo la fraseología del tratado internacional.
El problema es que, en detalle, las disposiciones reglamentarias
efectivamente diseñan un sistema de consulta que establece una
serie de restricciones a su ámbito de aplicación.
1.1.1 definición de consulta
El decreto supremo entiende por consulta el “procedimiento a través del
cual los pueblos indígenas (…) pueden expresar su opinión…”. Desde el
punto de vista del derecho internacional, la consulta es más que la posibilidad
de opinar respecto de una determinada medida administrativa
o legislativa. En opinión del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre
la Situación de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales
de los Pueblos Indígenas, James Anaya, este mecanismo lleva adelante
“negociaciones en procura de acuerdos mutuamente aceptables y [que]
se celebren antes de la adopción de las decisiones sobre las medidas
propuestas, y no [como] consultas con el carácter de mecanismos para
proporcionar a los pueblos indígenas información sobre decisiones que
ya se han adoptado o están en proceso de adoptarse, sin permitirles
influir verdaderamente en el proceso de adopción de decisiones”. 5 Es
decir, no se satisface la obligación que pesa sobre el Estado de consultar
a un pueblo indígena por el solo hecho de escucharlo; sin embargo, con
este decreto supremo esa posibilidad es plenamente admisible.
1.1.2 Ámbito de aplicación
El Convenio 169 no distingue las materias que deben ser sometidas a
consulta. Su letra es clara: se debe consultar a los pueblos indígenas
“cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles
de afectarles directamente”. El decreto, en cambio, prescribe que
la consulta procede respecto de “determinadas medidas”. Por eso, si el
Convenio no distingue, no le es lícito al Estado de Chile hacerlo sin que
al menos esgrima una razón poderosa para ello. Y no lo hace. De esta
manera comienza a reducirse el ámbito de aplicación del Convenio por
una vía cuestionable, como es la reglamentación administrativa.
El decreto supremo señala que las medidas administrativas que
pueden consultarse son “las nuevas políticas, planes y programas (…)
elaboradas por los órganos de la administración del Estado” (art. 14).
Si bien el estándar de “medidas” es el que se ocupa en el Convenio, se
lo interpreta de manera restrictiva, como se vio en la implementación
5 Naciones Unidas, “Una cuestión fundamental: El deber de celebrar consultas con los pueblos
indígenas”, capítulo principal del informe presentado por el relator James Anaya ante el Consejo
de Derechos Humanos, 12º período de sesiones, septiembre de 2009, punto 41.
217

218
jurisdiccional del Convenio cuando una Comisión Regional del Medio
Ambiente entendió que un acto administrativo –la medida administrativa
por excelencia—no debía ser sometido a consulta.
Respecto de las medidas legislativas se dispone que “son las ideas
matrices de los proyectos de reforma constitucional y de los proyectos
de ley…” (art. 14). Ello también reduce el ámbito de aplicación sin fundamento.
El Convenio no establece que solo las ideas matrices de una
medida legislativa deban ser objeto de la consulta; el objetivo es que la
opinión de los pueblos indígenas sea considerada, ponderada y pueda
influir en el proceso de toma de decisiones públicas. Por eso, limitar la
consulta en el proceso legislativo a ideas matrices de un proyecto puede
significar en la práctica que la consulta no se lleve adelante como
prescriben los estándares internacionales. Al revisar la discusión sobre
el proyecto de reforma constitucional queda en evidencia que se trata
de un aspecto relevante.
El Decreto Supremo 124 dispone además que el procedimiento de
consulta debe ser aplicado por una serie de organismos del Estado, entre
los que se incluyen ministerios, intendencias, gobiernos regionales
y servicios públicos (art. 4). Sin embargo, se excluye a los órganos administrativos
que más interacción tienen con comunidades y pueblos
indígenas: las municipalidades. En efecto, se dispone que éstas “podrán
someterse a las normas en él establecidas, si lo estiman pertinente” (art.
4). Pero el Convenio no hace distinción: se debe consultar “cada vez”
que se prevean medidas que puedan afectar a un pueblo indígena y,
como es evidente, los municipios permanentemente lidian con cuestiones
que inciden e interesan a los pueblos indígenas. Su exclusión del
ámbito de la consulta es injustificada.
Pero no solo las municipalidades quedan fuera del ámbito de aplicación
del decreto supremo, sino también una materia altamente sensible
para la protección de los derechos de los pueblos indígenas: los proyectos
de inversión. Como se sabe, los efectos de los proyectos de inversión
y desarrollo en las tierras y costumbres indígenas suscitan gran parte
de los problemas entre éstos y los Estados. El decreto no incluye tales
proyectos dentro de las materias que pueden ser consultadas, pues dispone
que “los proyectos de inversión en las tierras indígenas o áreas
de desarrollo indígena (…) serán sometidos a los procedimientos de
consulta o participación que se contemplan en las respectivas normativas
sectoriales” (art. 9). Ahora bien, las leyes sectoriales chilenas –tales
como el Código de Minería, el Código de Aguas y la ley eléctrica, entre
otros cuerpos normativos– se caracterizan por no tener normas sobre
consulta o participación. Es la ley de bases del medio ambiente la que
contiene normas sobre participación ciudadana, pero, por una parte,
es discutible que se trate de una ley sectorial en tanto fija las “bases
generales” en materia ambiental, y por otra, según se ha analizado an-

teriormente en este Informe, su procedimiento de participación es muy
restrictivo. 6 Como se demuestra más adelante, las normas sobre participación
ciudadana contenidas en la legislación ambiental han limitado,
antes que favorecido, la consulta a pueblos indígenas.
A pesar de que la regla general es que los proyectos de inversión
quedan excluidos del ámbito de la consulta, el decreto supremo contempla
la posibilidad de que la autoridad aplique de todos modos las
normas sobre consulta. La inobservancia del Convenio radica en que
por un lado ello es facultativo, mientras que el estándar internacional
es que “cada vez” que se debata una medida se debe consultar a los
interesados, y, por otro, que el decreto fija un plazo que en el Convenio
no figura. En efecto, si se decidiera aplicar el procedimiento que fija el
Decreto Supremo 124, el proceso de consulta debe quedar “concluido
en un plazo máximo de noventa días”, y ni siquiera contado desde la
última gestión que se haga, sino desde “la primera presentación que
se haga relativa al proyecto” (art. 5). La práctica comparada demuestra
que los procesos de consulta dependen de muchas variables; por ello, el
Convenio no fija plazos y, en cualquier caso, no es sensato disponer de
lapsos tan cortos como los que ideó la autoridad administrativa chilena.
1.2 Jurisprudencia sobre el convenio 169
En el año que lleva de vigencia en Chile el Convenio 169, se han dictado
varias sentencias judiciales que se pronuncian sobre su valor normativo,
así como sobre su conexión con otras normas del ordenamiento jurídico
nacional. Se aprecia que en las Cortes de Apelaciones la tendencia
es a dar lugar a las normas del Convenio, incluso por sobre las normas
internas, como obliga el derecho internacional público, en tanto no es
posible aducir normas internas para incumplir con lo dispuesto por un
tratado internacional. 7 Sin embargo, al llegar a la Corte Suprema, en
general las argumentaciones basadas en el Convenio 169 se deshacen.
Salvo un caso, fallado por la sala civil de la Corte Suprema, el máximo
tribunal ha ido desarrollando, en la sala constitucional, una jurisprudencia
que desatiende las obligaciones de Chile y sitúa al Estado –una
vez más– en la senda del incumplimiento de sus compromisos internacionales,
exponiéndolo a ser reprendido por órganos de supervisión y
monitoreo de tratados. 8
6 Ver Informe 2009, pp. 390-405.
7 El artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados establece: “Una
parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento
de un tratado”.
8 En el Informe 2004 (pp. 11-133) se estudió en detalle la manera en que el Poder Judicial,
específicamente la Corte Suprema, ha sido objeto de denuncias ante organismos internacionales
–y en muchos casos de condenas– por violaciones a los derechos fundamentales de los
ciudadanos.
219

220
A continuación se revisan las sentencias dictadas durante el primer
año de vigencia del Convenio 169, así como algunos pronunciamientos
administrativos destacables.
1.2.1 Caso Machi Francisca Linconao
Al día siguiente de ser publicado en el Diario Oficial el Convenio 169
de la OIT, la Corte de Apelaciones de Temuco daba inicio a lo que sería
una tendencia de las cortes de alzada del sur del país: utilizar el tratado
internacional para interpretar las normas nacionales, así como para
resolver disputas entre comunidades indígenas y autoridades administrativas
y particulares.
El primer caso es el de la machi Francisca Linconao Huircapán, quien
interpuso un recurso de protección en contra de la sociedad Palermo
Ltda., recurso que impugnaba la tala de árboles en un sector aledaño a
manantiales que para la cultura indígena representan lugares sagrados,
y a una distancia no autorizada por las leyes nacionales. Del mismo
modo, se objetó que la empresa plantara especies exóticas porque ello
alteraba el medio ambiente en el cual la recurrente, como machi, recogía
plantas medicinales.
El caso es de interés porque la Corte de Apelaciones cita diversas
fuentes para justificar la validez del derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación, incluyendo aspectos relativos a la cultura
y cosmovisión de un pueblo indígena, en esta ocasión el pueblo
mapuche. A pesar de que al momento de conocer la causa el Convenio
169 no entraba aún en vigencia, la Corte, razonando de buena fe, lo
trajo a colación para una mejor comprensión del asunto:
el que un tratado o convenio esté o no vigente, como legislación
nacional, no impide en materia de interpretación y argumentación
considerarlo como un elemento más de convicción en el
momento de adoptar una decisión, considerando además los
principios imperativos del derecho internacional, reconocido
por todos los Estados como es el ius cogens y el denominado
bloque constitucional... 9
De esta manera, en conjunto con una serie de fuentes doctrinales, así
como otros tratados internacionales, además de las normas nacionales
sobre tala y manejo de árboles, la Corte de Apelaciones de Temuco ordenó
a la empresa abstenerse de talar árboles dentro de un perímetro
determinado. La sentencia fue confirmada por la tercera sala de la Corte
Suprema, aunque los ministros Pierry y Araneda estuvieron por elimi-
9 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, Rol 1773-2008, considerando 10.

nar toda referencia a la doctrina y tratados internacionales, dando luces
de la que sería su línea jurisprudencial en lo sucesivo.
1.2.2 Caso Lof Palguín
En enero de 2010, la Corte de Apelaciones de Temuco acogió el recurso
de protección interpuesto por dos comunidades mapuche que impugnaron
la resolución de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la
Araucanía, que calificó favorablemente un proyecto de piscicultura en
el sector de Palguín, cerca de Villarrica.
La Corte de Temuco dio plena vigencia a las normas sobre consulta,
trayendo a colación los fallos del Tribunal Constitucional que declararon
los artículos 6 y 7 como autoejecutables, 10 esto es, que no requerían
de desarrollo normativo, cuestionando con ello el Decreto Supremo 124
por contravenir lo estipulado en el Convenio 169. La Corte entendió
que los Estados no pueden incumplir sus obligaciones internacionales
aduciendo su derecho interno, como es un decreto supremo. 11 En consecuencia,
la Corte dispuso que la resolución de calificación ambiental
quedaba sin efecto, pues no se había consultado a los pueblos indígenas.
Además, interpretó que un acto administrativo –en este caso, una
resolución de calificación ambiental– es una medida administrativa de
las que el Convenio obliga a ser consultadas. 12
Sin embargo, la Corte Suprema revocó la sentencia. El argumento del
máximo tribunal fue que la consulta a los pueblos indígenas está sujeta
a las normas sobre participación ambiental de la legislación chilena.
La Corte Suprema argumentó que no era necesario aplicar un proceso
de consulta pues se trataba de una Declaración de Impacto Ambiental,
no de un Estudio de Impacto Ambiental (las primeras no contemplan
espacios de participación ciudadana, los segundos sí). 13
Este razonamiento, que se va asentando en la jurisprudencia, es problemático
porque subordina lo dispuesto por un tratado internacional
a la normativa chilena, lo que atenta contra el derecho de los tratados y
expone a Chile a verse apuntado como un país que no cumple con los
compromisos internacionales.
1.2.3 comunidad Pepiukëlen
Como se consignó en el Informe 2008, la comunidad Pepiukëlen, ubicada
en el sector de Pargua, Región de Los Lagos, ha librado diversas
10 Sentencias del Tribunal Constitucional, Rol 309-2000 y Rol 1050-2008.
11 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, Rol 1705-2009, considerando 7: “… citar
este Decreto como fundamento para rechazar el recurso no tiene asidero alguno”.
12 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, Rol 1705-2009, considerando 9.
13 Sentencia de la Corte Suprema, Rol 1525-2010.
221

222
batallas judiciales en tribunales chilenos e internacionales por los conflictos
con la empresa pesquera Los Fiordos, perteneciente al consorcio
Agrosuper. 14
Un nuevo conflicto surgió cuando, en febrero de 2010, la empresa
inició la construcción de una piscina de contención con el fin de almacenar
aguas contaminadas a no más de tres metros del recinto de la
comunidad afectada y a tan solo cincuenta metros, aproximadamente,
del lugar donde ésta realiza sus actividades espirituales y culturales. En
razón de dichas afectaciones a sus derechos, entre los que se cuenta el
derecho a ser consultados, la comunidad mapuche interpuso un recurso
de protección ante la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, conforme
a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT. La Comisión Regional
del Medioambiente, demandada en el recurso, señaló que Los Fiordos
actúa bajo las normas establecidas en la Declaración de Impacto Ambiental
a las que fue sometido el proyecto, por lo que cualquier cambio
que no sea “de consideración” no necesita ser ingresado al Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental. Y, por lo mismo, el requisito de la
consulta previa no se aplica en tal caso.
La Corte de Apelaciones acogió el recurso interpuesto por la comunidad
indígena. Aunque sin explicitarlo, la sentencia se hace cargo de
la restrictiva doctrina sentada por la Corte Suprema en el caso Palguín
y, de este modo, argumenta que el derecho de participación consagrado
en la legislación ambiental es diferente del derecho de consulta y participación
contenidos en el Convenio 169 y que, por lo mismo, no corresponde
supeditar las normas del Convenio al derecho interno chileno,
esto es, no puede entenderse cumplido el deber de consulta –que emana
de una norma internacional– con la legislación ambiental, que además
contempla un proceso participativo débil. En palabras de la Corte:
ya sea una declaración o estudio de impacto ambiental, los pueblos
indígenas involucrados deben ser consultados, puesto que
el Convenio consagra el derecho a la participación. En efecto,
una cuestión es el derecho a participación que consagra la Ley
de Impacto Ambiental y una cuestión distinta es el derecho a
participación que consagra el artículo 6 Nº 1 y 2 del Convenio
169, tal derecho, como lo reconoce el Tribunal Constitucional
Chileno, es auto ejecutable, esto es, no requiere de otra ley para
que pueda invocarse ante los Tribunales, y si bien el mismo
Tribunal le dio el carácter de no vinculante al resultado de la
consulta, el hecho es que tal consulta no solo debe hacerse, sino
que además debe ser hecha en forma adecuada a las circunstancias,
de buena fe y orientada a alcanzar el consentimiento o
14 Ver Informe 2008, pp. 428-434.

acuerdo de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados
por la medida propuesta. 15
Esta sentencia señala además que con la entrada en vigencia del Convenio
se altera el entendimiento que se tenía de lo que corresponde a territorio
indígena. Así, se dice expresamente que “el concepto de tierras
indígenas es hoy, por aplicación del artículo 13 N°2 del Convenio 169,
más amplio que el establecido en [la ley indígena] y comprende además
de la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados
ocupan o utilizan de alguna manera…”. 16 En este caso se observa cómo
un tribunal se sirve de los estándares internacionales para ilustrar e
interpretar de manera más favorable los derechos de los pueblos indígenas
respecto de la legislación chilena.
Basada en estos argumentos, la Corte de Apelaciones falló a favor de
la comunidad Pepiukëlen, pero en la Corte Suprema, si bien se confirmó
la sentencia en lo que respecta al deber de abstenerse la empresa de
continuar con las faenas destinadas a desviar las aguas de su planta industrial,
el voto de mayoría –redactado, al igual que en el caso Palguín,
por el ministro Pedro Pierry– eliminó toda referencia al Convenio 169.
De esta manera, la Corte Suprema hizo desaparecer las obligaciones
que emanan de este tratado internacional, restándole valor normativo
y, como se ha dicho, desatendiendo los compromisos internacionales de
Chile. 17 Solo el voto de minoría del ministro Sergio Muñoz comprendió
que las normas sobre consulta del Convenio 169 sí tienen aplicación,
aunque sea en conjunto con las disposiciones del derecho chileno, pero
que en cualquier caso no es posible no aplicarlas.
1.2.4 comunidad Puquiñe
En agosto de 2010 la Corte de Apelaciones de Valdivia dio lugar a una
reclamación judicial que impugnó la calificación ambiental favorable
de la Comisión Regional del Medioambiente a un proyecto que contemplaba
la instalación de una estación de transferencia de residuos
sólidos para las comunas de Lanco y Panguipulli, antes de su disposición
final en un relleno sanitario. Ésta se hizo sin la debida consulta a
las comunidades indígenas afectadas, por lo cual la Corte declaró sin
efecto la calificación ambiental, dando aplicación no solo al Convenio
169, sino también a la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos
de los Pueblos Indígenas y el Convenio sobre la Diversidad Biológica. 18
Según consta en la sentencia, los demandantes aducían que
15 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol 36-2010, considerando 9.
16 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol 36-2010, considerando 10.
17 Sentencia de la Corte Suprema, Rol 5757-2010.
18 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol 243-2010.
223

224
el proyecto está emplazado en un sector denominado Lof Kilche,
sector que para los mapuches es reconocido como centro
del kimun (sabiduría); [que] en sectores aledaños al proyecto
se ubican ocho comunidades con un total de 261 familias que
se dedican a la agricultura familiar y ganadería, producen leña
y miel y algunos campesinos tienen convenios con INDAP;
[que] existen proyectos de desarrollo en el futuro con fines turísticos
y para venta de productos locales, por lo que se debió
considerar la opinión de estas comunidades indígenas y se debió
realizar un estudio de impacto ambiental y se vulneró, además,
el deber de consulta a que se refiere el Convenio Nº 169 de
la Organización Internacional del Trabajo. 19
Los consejeros regionales, agrega la sentencia, no realizaron consulta
a las comunidades potencialmente afectadas, mientras que la Conadi
(Corporación Nacional de Desarrollo Indígena) advirtió expresamente
que se debían aplicar las normas sobre consulta contenidas en el Convenio
169. Más aun, tres concejales de la comuna de Lanco hicieron
presente al intendente de la Región de Los Ríos que la omisión de la
consulta contravenía normas legales tanto nacionales como internacionales,
y que la eventual instalación del relleno afectaría a viviendas emplazadas
en una zona mapuche. 20
El hecho de que se planeaba instalar el relleno en una zona indígena
da cuenta de uno de los asuntos que ya ha sido abordado por el Informe
anual sobre derechos humanos, a saber, los casos de discriminación
ambiental. Como consignan el Informe 2008 y el capítulo de medio ambiente
y derechos humanos de la presente versión del Informe, en Chile
las cargas ambientales suelen estar distribuidas inequitativamente, de
manera que los sectores más desaventajados por regla general soportan
la instalación de rellenos, vertederos u otro tipo de estaciones de acopio
de descargas. 21
Si bien el fallo de la Corte de Valdivia no se pronuncia respecto de
este tema en clave de racismo ambiental, el caso trata, además –o, precisamente,
a causa– de la falta de consulta a las comunidades afectadas,
de situaciones de discriminación ambiental en contra de indígenas. En
efecto, los recurrentes alegaban, junto con la vulneración de su derecho
a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el derecho a su
integridad síquica y física, la afectación del derecho de igualdad ante la
ley. La Corte, sin embargo, señala no divisar “cómo se habría afectado
19 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol 243-2010, considerando 1.
20 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol 243-2010, considerando 3.
21 Ver Informe 2008, pp. 521-528. Como allí se da cuenta, existe una denuncia presentada ante
el Comité contra la Discriminación Racial de Naciones Unidas en contra de Chile por casos de
discriminación ambiental (también denominada “racismo ambiental”).

tal garantía, ya que (…) no se ha privilegiado a persona o grupo humano
en especial, en perjuicio de otro”. 22 Lo que el tribunal no advierte es que,
a pesar de la ausencia de manifiesto privilegio para alguien, sí se perjudica
a un grupo que, por lo demás, suele ser objeto de discriminación
ambiental.
La Corte entiende que, dada la magnitud del impacto de este proyecto,
“debió haber existido un Estudio de Impacto Ambiental”. 23 Y al
referirse a la manera en que los estándares internacionales interactúan
con las normas jurídicas chilenas, el tribunal de Valdivia sostuvo que:
no cabe duda que existe una vinculación de las comunidades
indígenas del sector donde se emplazará el proyecto con el medio
ambiente que lo rodea, por lo que es atinente en la especie
lo que señala la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, que en su artículo 25 contempla
el derecho de los pueblos indígenas a “mantener y fortalecer
su propia relación espiritual con las tierras, territorios,
aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente
han poseído u ocupado y utilizado de otra forma”. 24
Se trata de una interesante aplicación de un instrumento que, si bien
obliga a Chile, tiene un valor normativo diferente al del Convenio 169.
La Corte lo utiliza como criterio de interpretación de las demás normas
que se aplican al caso, especialmente de aquellas sobre consulta previa,
debido a las cuales la resolución que calificó favorablemente la Declaración
de Impacto Ambiental quedó sin efecto. 25
1.2.5 comunidad chilcoco
En otro caso donde se ha dado aplicación a las normas sobre consulta
del Convenio 169 de la OIT, la Corte de Apelaciones de Concepción
impugnó la tala de árboles sagrados por parte de la Municipalidad de
Arauco, sin consulta a las comunidades indígenas del sector del cerro
Colo-Colo, declarado monumento nacional. 26
Según esa municipalidad, el sector donde se hizo la tala presentaba
“falta de solidez en sus terrenos y que solo una porción del mismo co-
22 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol 243-2010, considerando 6.
23 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol 243-2010, considerando 4.
24 Id.
25 La sentencia fue adoptada con el voto en contra de un ministro, quien estuvo por rechazar el
recurso argumentando la falta de pruebas para acreditar la afectación real, no potencial, de los
derechos fundamentales alegados, así como el hecho de que ésta no es la vía para impugnar
una Declaración de Impacto Ambiental, y finalmente, que la resolución de la Corema no puede
ser considerada como una de las “medidas administrativas” que, bajo el Decreto Supremo 124,
deben ser objeto de consulta.
26 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, Rol 289-2010.
225

226
rresponde a lo declarado como Monumento Histórico”, agregando que
“producto del reciente terremoto el cerro sufrió daños consistentes en
derrumbes y deslizamientos en sus laderas, cayendo un árbol sobre una
camioneta, presentando los vecinos una solicitud en que manifestaban
la necesidad urgente de intervenir el lugar, lo que [se] llevó a efecto
dada la urgencia de la situación”. 27 El gobierno comunal reconoció la
ausencia de consulta a los pueblos indígenas, pero la justificó en la imposibilidad
material de llevar adelante la consulta a diez comunidades,
“ya que no existe una [organización] de carácter comunal, lo cual, en
otras ocasiones, ha originado problemas que han dificultado la reunión
de la totalidad [de las organizaciones] y, aun más, lograr acuerdos de
consenso con todas ellas”. 28
La Corte de Concepción, junto con las normas sobre consulta a las
que da aplicación, aduce el artículo 13 del Convenio, que dispone el
deber de los gobiernos de “respetar la importancia especial que para las
culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación
con las tierras y territorios que ocupan o utilizan de alguna otra
manera”. 29 La Corte, además, desecha el argumento de la municipalidad
sobre la celeridad con que debía actuarse y que habría impedido llevar
adelante la consulta, en los siguientes términos:
que si bien es cierto que a raíz del reciente terremoto de febrero
pasado fue menester adoptar diferentes medidas de emergencia,
no lo es menos que en el particular caso en estudio el respectivo
contrato de servicio por corte, extracción y transporte
de árboles fue aprobado solo el 15 de mayo de 2010 (…), previa
la realización de incontables diligencias destinadas a recabar
los necesarios informes y autorizaciones, lo que hace incomprensible
que no se haya desplegado conducta alguna tendiente
a consultar a los pueblos indígenas interesados. 30
De esta manera, la Corte concluyó que se “ha vulnerado el derecho
a la integridad síquica de los recurrentes, por cuanto no cabe duda que
la intervención y destrucción de su patrimonio cultural conduce a una
sensación de falta de respeto a su identidad social, a sus costumbres y
tradiciones, así como a la conservación de las características propias de
su etnia, produciendo naturalmente desazón y gran preocupación, que
llevan a concluir que se ha conculcado” su derecho a la integridad física
y síquica. 31
27 Id., vistos.
28 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, Rol 289-2010, considerando 8.
29 Id., considerando 7.
30 Id., considerando 9.
31 Id., considerando 11.

Los casos reseñados han sido todos resueltos en sede de protección.
En dicho procedimiento, las cortes de apelaciones conocen en primera
instancia y, si hay apelación, le corresponde a la Corte Suprema conocer
en segunda instancia. En los tres casos que han llegado hasta el máximo
tribunal, éste ha buscado quitar toda referencia a las normas sobre
consulta del Convenio 169 –en dos casos lo hace–, eliminando con ello
el avance que han hecho en esta materia las Cortes de Apelaciones del
sur del país.
1.2.6 Caso Comunidad Chusmiza-Usmagama
Solo en un caso la Corte Suprema ha utilizado el Convenio 169 para interpretar
las normas internas sobre derechos de los pueblos indígenas
contenidas en la ley indígena. Se trata del caso en que la comunidad
aimara Chusmiza-Usmagama obtuvo la regularización de derechos de
aprovechamiento de agua, a la cual se opuso la empresa Agua Mineral
Chusmiza S.A.I.C., y en el que, en una sentencia recaída sobre un recurso
de casación en la forma y en el fondo (y no, como en los casos anteriores,
una acción de protección), la Corte Suprema dio reconocimiento
a la propiedad ancestral que tiene la comunidad indígena sobre el uso
de las aguas que escurren por el territorio de su comunidad.
La Corte Suprema confirmó lo resuelto tanto en primera como en
segunda instancia. Como se adelantó, que no haya sido la tercera sala
constitucional la que conoció este asunto puede explicar la diferencia de
criterios a la hora de aplicar las normas del Convenio 169. Para efectos
de este Informe, cabe observar el análisis sobre la disposición de la ley
indígena que establece una protección especial para las aguas de las comunidades
atacameñas y aimaras. 32 En palabras de la Corte Suprema:
la interpretación que los jueces del fondo han realizado de la
expresión “terrenos de la comunidad”, referida a aquellas tierras
que, pese a ser de dominio ajeno, hayan sido utilizadas ancestralmente
por los pueblos indígenas, es la única que posibilita el
cumplimiento del deber de la sociedad en general y del Estado
en particular, de respetar, proteger y promover el desarrollo de
los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando
32 El artículo 64 de la Ley 19.253, conocida como ley indígena, prescribe: “Se deberá proteger
especialmente las aguas de las comunidades Aimaras y Atacameñas. Serán considerados bienes
de propiedad y uso de la Comunidad Indígena establecida por esta ley, las aguas que se
encuentren en los terrenos de la comunidad, tales como los ríos, canales, acequias y vertientes,
sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al Código General de
Aguas”.
227

228
las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas,
velar por su adecuada explotación, por su equilibrio
ecológico y propender a su ampliación. 33
Específicamente sobre la manera en que interactúan y se complementan
las normas de la ley indígena con las disposiciones del Convenio
169 de la OIT, la Corte agrega:
también resulta orientador, al determinar la correcta aplicación
del mentado artículo 64 [de la ley indígena], considerar el Convenio
N° 169 (…), cuyo artículo 15, N° 1° preceptúa que: “Los
derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes
en sus tierras deberán protegerse especialmente”, disposición
que debe relacionarse con el artículo 13, N° 2°, del mismo
Convenio, cuando señala: “La utilización del término ‘tierras’ en
los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo
que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos
interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”. 34
Las referencias que la Corte Suprema hace al Convenio 169 le permiten
dotar de sentido a las normas chilenas que disponen, como hemos
visto, una protección “especial” para las aguas de las comunidades
indígenas atacameñas y aimaras. De esta forma, el máximo tribunal
concluye que
no resulta acorde con el espíritu de la ley [indígena] ni con el
instrumento internacional aludido [el Convenio 169] restringir
la presunción solo a las aguas que escurren en terrenos de
propiedad de la comunidad, sino que, tal como lo hicieron los
jueces del grado, los términos “terrenos de la comunidad” deben
interpretarse en consideración al objetivo final buscado por la
norma, cual es garantizar el abastecimiento de las aguas y que
es precisamente lo que pretende la comunidad peticionaria, lo
que por cierto es coherente con entender que la protección alcanza
a todas las aguas que se emplazan en los territorios que,
desde tiempos precolombinos, han sido ocupados o utilizados
de alguna manera por las comunidades beneficiadas. 35
Esta sentencia es un ejemplo de la manera como la Corte Suprema
puede –y debe, en tanto es obligación de los órganos del Estado respetar
33 Sentencia de la Corte Suprema, Rol 2840-08, considerando 7.
34 Id. El destacado es nuestro.
35 Id.

y promover los derechos fundamentales contenidos en tratados internacionales–
complementar las normas del Convenio 169 con aquellas disposiciones
del derecho chileno que establecen protecciones en favor de
los pueblos indígenas. De todos modos, esta sentencia es una excepción
a la regla general que ha venido configurando la Corte Suprema, mediante
su tercera sala constitucional, y que ha ido vaciando de contenido
las disposiciones del Convenio 169 que otros tribunales han utilizado.
1.3 Jurisprudencia administrativa
Junto con los casos ventilados ante tribunales de justicia, la Contraloría
General de la República ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la
vigencia del Convenio 169 en Chile.
En el primer caso, en abril de 2010, ante una consulta de la Municipalidad
de Villarrica sobre la facultad o deber de izar la bandera
mapuche en los edificios públicos junto al emblema chileno, y tras citar
numerosos cuerpos legales internos, así como normas del Convenio
169 de la OIT, la Contraloría dictaminó que
las municipalidades pueden establecer las modalidades de participación
de la etnia mapuche por la cual se consulta, dentro de
su territorio jurisdiccional, de manera de reconocer y fomentar
la expresión de sus valores, cultura y tradiciones, de lo que se
desprende que les está permitido disponer el uso de la bandera,
emblema o escudo de ese pueblo en actos o ceremonias que
realicen las reparticiones de esas corporaciones, si ello, a juicio
del municipio respectivo, constituye un elemento significativo
de manifestación cultural de dicha etnia. 36
En el segundo caso, la Contraloría se abstuvo de dar curso al decreto
del Ministerio de Educación que regulaba “la función docente para el
sector lengua indígena de los educadores o educadoras tradicionales de
los pueblos indígenas reconocidos por la ley N° 19.253”, por no existir
constancia de haberse efectuado consulta a los pueblos indígenas. Si
bien el ente de control razona en base a las normas sobre consulta previa
del Convenio 169, también lo hace sobre la base de lo preceptuado
en el decreto supremo, norma que, según se ha revisado en este capítulo,
representa graves problemas de juridicidad. En todo caso, en el
presente dictamen la Contraloría objeta el acto administrativo, dándole
aplicación a las normas sobre consulta que rigen en Chile:
36 Contraloría General de la República, Dictamen 022247N10, 28 de abril de 2010.
229

230
en efecto, los antecedentes adjuntados por el Ministerio de Educación
no resultan suficientes para verificar que se haya efectuado
la consulta en los términos que precisa el referido decreto
N° 124, de 2009, sin que, por ejemplo, se hayan aportado documentos
relativos a las posibles observaciones que hayan podido
efectuar los pueblos indígenas interesados, ni el correspondiente
informe final del proceso, debiendo añadirse, por otra parte,
que tampoco se ha dejado constancia en el reglamento que se
analiza de que la consulta haya sido efectuada. 37
1.4 adecuación de normativa sectorial
Uno de los temas relevantes en materia de implementación del Convenio
169 dice relación con el estudio y posterior debate legislativo de las
leyes sectoriales cuyos cuerpos normativos no se ajustan a los estándares
que impone el Convenio. Tal es el caso de una serie de leyes que no
disponen normas sobre consulta (muchas de las cuales fueron dictadas
antes del retorno a la democracia), además de leyes que deben ajustarse
a lo que ordena el artículo 15 del Convenio, que establece derechos en
favor de los pueblos indígenas en materia de recursos naturales. El artículo
15 del Convenio 169 dispone:
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales
existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente.
Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar
en la utilización, administración y conservación de dichos
recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales
o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre
otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán
establecer o mantener procedimientos con miras a consultar
a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses
de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes
de emprender o autorizar cualquier programa de prospección
o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos
interesados deberán participar siempre que sea posible en
los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir
como resultado de esas actividades.
Ni el Gobierno ni el Congreso Nacional han dado señales respecto
de la manera en que piensan abordar esta materia. El Tribunal Cons-
37 Contraloría General de la República, Dictamen 50.452, 30 de agosto de 2010.

titucional comprendió que esta norma, a diferencia del artículo 6, por
ejemplo –que es autoejecutable, esto es, no requiere de desarrollo legislativo
ulterior–, impone el deber al legislador (que en Chile, además
del Congreso, es el propio Presidente de la República) de adecuar las
normas nacionales para satisfacer los requerimientos allí establecidos.
El Informe no puede dar cuenta de ningún avance en esta materia, lo
que es preocupante dado que el Convenio ya lleva dos años de vigencia
en Chile.
2. violencia en la araucanÍa
En esta sección se hace un seguimiento a dos casos en que civiles resultaron
muertos por la acción de funcionarios policiales, casos que han
ocupado la atención de la opinión pública y de organismos especializados
de derechos humanos. Preocupa el lento avance de las causas y,
derechamente, los atisbos de impunidad que se verifican.
2.1 seguimiento del caso Jaime Mendoza Collío
El 12 de agosto de 2010 se cumplió un año de la muerte del joven comunero
mapuche Jaime Mendoza Collío, quien murió de un disparo efectuado
por un funcionario de Carabineros en la comunidad de Ercilla,
incidente sobre el que se dio cuenta en el Informe 2009. 38 Tal como se ha
documentado en ocasiones anteriores, los casos más graves de violencia
que han acaecido en la Araucanía suelen terminar con la muerte de un
comunero indígena, en situaciones que tardan mucho en ser aclaradas,
o que derechamente no son investigadas con la debida diligencia.
Como se sabe, algunos factores obstaculizan el esclarecimiento. Uno de
ellos es que la justicia militar sea la encargada de investigar, determinar
responsables y sancionar. Como hemos insistido por años, esta jurisdicción
no ofrece garantías de imparcialidad ni debido proceso, razón
por lo cual no se justifica hacer recaer en ella la investigación de estos
hechos de sangre.
El incidente ocurrió cuando efectivos de Carabineros entraron a
desalojar a cerca de sesenta comuneros mapuche que se habían tomado
parte del fundo San Sebastián, propiedad de Sergio González Jarpa.
A pesar de que Carabineros insistió en la tesis de la legítima defensa,
peritajes conducidos por el Servicio Médico Legal de Angol establecerían
que Mendoza murió por un disparo por la espalda efectuado por
el carabinero Miguel Patricio Jara Muñoz, efectivo del GOPE.
38 Informe 2009, pp. 238-239.
231

232
A comienzos de septiembre de 2009 el cabo fue dejado en libertad
bajo fianza por la Corte Marcial, que revocó la decisión del fiscal militar
de la zona porque consideró que el presunto responsable no constituía
un peligro para la sociedad. 39 Sectores indígenas criticaron duramente
el fallo de la Corte Marcial. Aucán Huilcamán, por ejemplo, consideró
que la decisión de la Corte “operó bajo las misma lógicas que la dictadura
(…) al ser un premio a la violación de los derechos humanos”. 40 El abogado
de la familia Mendoza solicitó el procesamiento de los integrantes
de la patrulla de Jara Muñoz por considerar que “los mandos dieron las
órdenes y [son] los que encubrieron, o pudieron encubrir estos hechos
delictivos”. 41 Al cierre de la presente edición del Informe, el caso seguía
radicado en la justicia militar y bajo secreto de sumario, el que se esperaba
podría ser levantado en octubre de 2010, junto con una eventual
sentencia condenatoria para Patricio Jara.
2.2 seguimiento del caso Matías Catrileo
En los dos últimos años se ha informado del caso del estudiante de
agronomía de la Universidad de la Frontera Matías Catrileo, quien fue
muerto durante la toma del fundo Santa Margarita de Vilcún, de propiedad
del empresario Jorge Luchsinger, en enero de 2008, producto de
un disparo por la espalda con ametralladora Uzi manipulada por el funcionario
de Fuerzas Especiales de Carabineros Walter Ramírez. En la
investigación interna que condujo Carabineros, el cabo fue absuelto de
cualquier cargo, ya que se estimó que los disparos los había hecho al aire
y que por lo tanto no podía ser responsable de la muerte de Catrileo. 42
Tal versión de los hechos no tuvo eco en sede judicial. A pesar de que
el fiscal militar de Temuco había solicitado una pena de diez años para
el autor del homicidio, el 15 de enero de 2010 el tribunal militar lo condenó
a dos años de presidio con pena remitida por el delito de violencia
innecesaria con resultado de muerte. Ante esta sentencia, el abogado de
la familia de Catrileo, Jaime Madariaga, señaló que
no va a pasar ni un segundo en la cárcel, y va a seguir portando
su pistola al cinto, pudiendo seguir asesinando jóvenes mapuche,
estudiantes, afuera de la universidad o de la comunidad indígena,
recibiendo penas de dos años. Acá hay un mensaje a la
policía: “Asesinen tranquilamente por la espalda, porque les van
39 Emol, “Corte Marcial da libertad a cabo que mató a comunero”, 9 de septiembre de 2009.
40 Emol, “Aucán Huilcamán: ‘Corte Marcial actuó bajo la misma lógica de la dictadura”, 8 de
septiembre de 2009.
41 Emol, “Abogado de Mendoza Collío solicitará procesamiento de otros carabineros”, 15 de
septiembre de 2009.
42 Ver Informe 2009, p. 238.

a poder aplicar estas atenuantes e irse a la casa tranquilamente
a dormir mientras una familia tiene a su hijo asesinado”. 43
La familia de Catrileo apeló y, así, el 20 de agosto, la Corte Marcial aumentó
la condena a tres años y un día de pena remitida, lo cual significa
que, a pesar de estar establecido que Ramírez es el autor del homicidio,
el funcionario cumplirá su condena en libertad. Al enterarse de la condena,
la madre de Catrileo cuestionó a las autoridades por tener en prisión
preventiva y pedir condenas altísimas para comuneros mapuche
sospechosos de haber cometido delitos y dictar una condena que no le
significa estar privado de libertad a un homicida comprobado. 44
El caso pone en evidencia los problemas de parcialidad y de debida
diligencia para sancionar que tiene la justicia militar en Chile, y sobre
los que este Informe se refiere en extenso en el capítulo respectivo. Al
momento de cerrar la presente edición, la familia de Matías Catrileo
había deducido un recurso de casación en la forma y en el fondo ante la
Corte Suprema. Será así el máximo tribunal el que determine la suerte
del cabo Ramírez y la posibilidad de que la familia obtenga reparación
por la muerte del joven.
3. reconociMiento constitucional
Tal como se ha anotado en versiones anteriores de este Informe, uno de
los proyectos que más tiempo lleva siendo debatido por el Congreso Nacional
es aquel que reforma la Constitución para darles reconocimiento
a los pueblos indígenas y sus derechos. 45 A este respecto, producto de la
prolongada huelga de hambre que mantuvieron comuneros en diferentes
cárceles del sur del país, el Gobierno decidió reactivar su discusión.
Sobre el proyecto, mantenemos lo expuesto en el Informe 2009, vale
decir, que tal como se conoce no satisface los estándares internacionales
que vinculan a Chile. Aun más, es posible anticipar que sectores indígenas
se opondrán al proyecto tal como está redactado. En cualquier
caso, el Congreso Nacional debe procurar impulsar un procedimiento
43 Radio Cooperativa, “Familia Catrileo: Sentencia deja como mensaje ‘asesinen tranquilamente”,
15 de enero de 2010.
44 Radio Bío-Bío, “Madre de Matías Catrileo: ‘Se pide 100 años de cárcel para comuneros y a
un homicida lo condenan a 3”, 20 de agosto de 2010.
45 El proyecto de reforma constitucional reemplaza al actual artículo 4 por la siguiente disposición:
“Artículo 4.- La Nación chilena es una, indivisible y multicultural.
El Estado reconoce la existencia de los pueblos indígenas que habitan su territorio y el derecho
de sus comunidades, organizaciones e integrantes a conservar, fortalecer y desarrollar su identidad,
cultura, idiomas, instituciones y tradiciones y a participar en la vida económica, social,
política y cultural del país en la forma que establece el orden jurídico nacional.
Los pueblos indígenas podrán organizar su vida de acuerdo a sus costumbres, siempre que ello
no contravenga la Constitución y las leyes”.
233

234
de consulta que satisfaga los estándares del Convenio 169, esto es, que
contemple procedimientos adecuados (no lo es invitar a representantes
a Valparaíso, sino que el Congreso debe idear formas para ir a los lugares
donde están emplazados los pueblos), de buena fe y a través de las
instituciones indígenas representativas.
4. huelga de haMBre
Por casi tres meses, más de una treintena de comuneros mapuche procesados
bajo la ley antiterrorista, y en muchos casos bajo la justicia militar,
estuvieron en huelga de hambre demandando su juzgamiento por
medio de leyes comunes, no especiales. Gracias a la huelga, que durante
el primer mes no fue cubierta significativamente por los medios de comunicación
masivos, la opinión pública se interiorizó de los casos que
por años tanto este Informe como diversas organizaciones nacionales
e internacionales han denunciado; y el Gobierno decidió promover la
reforma a la ley antiterrorista, así como a la justicia militar. Sobre este
último punto nos remitimos al capítulo del Informe sobre la materia.
En un inicio, el Gobierno no se mostró dispuesto a negociar con los
comuneros debido a que, entendía, la huelga constituye una medida
de presión ilegítima en una sociedad democrática. Desde otros sectores
se argumentaba que la huelga no era sino la manifestación última
de un reclamo que por vías y canales regulares había sido sistemáticamente
desatendido por las autoridades. En cualquier caso, y a pesar
de que mientras fueron oposición reclamaban la utilización de estas
herramientas de persecución penal, tanto autoridades de Gobierno
como parlamentarios oficialistas promovieron la reforma a la ley y a la
justicia militar.
El análisis detallado de estas reformas será materia del Informe 2011.
Por ahora se debe dejar constancia de la necesidad de que la reforma a
la justicia militar efectivamente elimine cualquier competencia de un
tribunal militar para asuntos en que los bienes jurídicos tutelados no
sean estrictamente castrenses. Así, por caso, si un militar sigue sometido
a esta jurisdicción especial como imputado de un delito en contra
de un civil, la reforma no satisfaría los estándares que obligan al país.
Del mismo modo, con respecto a la legislación antiterrorista se requiere
que la actual definición sea reemplazada por una definición exacta y
estricta de lo que son delitos terroristas, y que no haya posibilidad de
afectaciones al debido proceso, como por ejemplo el empleo de testigos
sin rostro, quienes no pueden ser objeto de examen por parte de los
abogados defensores.

5. recoMendaciones
1. El Gobierno debe dictar un nuevo reglamento para regular el procedimiento
de consulta a los pueblos indígenas. Este reglamento
debe ser consultado con ellos de acuerdo con los estándares internacionales,
de modo de asegurar que cuente con el respaldo y
la legitimidad de aquellos a quienes afectará. En tal sentido, los
proyectos de inversión no pueden quedar fuera de la consulta,
como ocurre actualmente.
2. La Corte Suprema debe tomar nota de los mecanismos de implementación
de los estándares internacionales, pues su desatención
puede implicar que Chile se vea expuesto a reprimendas por parte
de organismos internacionales, tal como ha ocurrido en el pasado.
3. El Gobierno debe elaborar y enviar al Congreso Nacional los proyectos
de ley para adecuar las normas chilenas a los estándares
del Convenio 169, en particular en lo relativo a la reforma de las
leyes sectoriales, que no contemplan procedimientos de consulta.
4. El Congreso Nacional debe establecer protocolos y procedimientos
claros de consulta a los pueblos indígenas en todos los proyectos
que interesen a éstos, y en especial el de reforma constitucional
que les concede reconocimiento constitucional.
5. El Estado debe atender las recomendaciones de organismos de derechos
humanos al momento de reformar la ley antiterrorista y la
jurisdicción militar.
6. Los tribunales de justicia han de aplicar la debida diligencia para
investigar los casos de violencia policial en que han sido afectados
civiles, así como para determinar responsables y sancionarlos.
235

DERECHOS HUMANOS
DE LOS MIGRANtES
Y REFUGIADOS
sÍntesis
Este capítulo revisa la situación de los derechos laborales, el derecho
a la no discriminación y el derecho a la identidad de las personas migrantes
y refugiadas en Chile, a partir de los estándares internacionales
de derechos humanos y considerando el marco jurídico y la política
migratoria nacional.
Chile continúa perfilándose como país receptor de migrantes y refugiados
dentro de América del Sur. En el período 2009-2010 destaca
la aprobación de la ley sobre protección de refugiados, pero aún no se
ha expedido su reglamentación. No se aprobó o modificó la legislación
existente sobre migración, pese a sus falencias conocidas.
El capítulo presenta información sobre la respuesta estatal a los migrantes
afectados y damnificados por el terremoto de febrero, como
elementos para evaluar su integración. También realiza un seguimiento
a algunos aspectos descritos en el Informe anterior, destacando hechos
y confirmando tendencias y problemáticas.
Palabras clave: Migrantes, refugiados, no discriminación, identidad, derechos
laborales, terremoto.
introducciÓn
Chile sigue siendo un país receptor de migrantes y refugiados, que se
perfila cada vez más como un destino preferido en América del Sur, lo
que confirma la tendencia que se describió en profundidad en el capítulo
sobre migrantes y refugiados del Informe 2009. 1
Durante el período 2009-2010 no se observaron cambios en la política
ni en la legislación relativa a migrantes, pero destaca la nueva ley
1 Comisión Económica de América Latina y el Caribe, División de Estadística y Proyecciones
Nacionales, Anuario estadístico de América Latina y el Caribe 2009, www.eclac.org.
237

238
sobre protección de refugiados, la Ley 20.430 del 15 de abril de 2010;
sin embargo, dado que su reglamentación se encuentra pendiente, sería
prematuro pronunciarse sobre ella.
La ex Presidenta Bachelet incluyó en su programa de gobierno iniciativas
legislativas que debían concretarse en una nueva ley migratoria y
una nueva ley de refugio. Durante los primeros meses del Gobierno de
Piñera no se observaron modificaciones significativas en materia de política
migratoria, aunque, en opinión de personas que ofrecen asesoría
y representación jurídica a los migrantes, la aplicación de sanciones y
su ejecución se están intensificando bajo la nueva administración.
Otro tema de análisis es la ejecución de la política migratoria de Chile
y de los Estados de origen en relación con los afectados y damnificados
por el terremoto del 27 de febrero. El desastre natural permitió
observar la integración de los migrantes en Chile –tanto en el nivel
nacional como en el regional e incluso municipal–, y cómo responden
las autoridades a sus necesidades de protección y garantizan el respeto
a sus derechos.
El capítulo se estructura a partir del examen de la información estadística
disponible en fuentes estatales, de la descripción y análisis de las
normas migratorias chilenas, y de entrevistas realizadas por el Centro
de Derechos Humanos a migrantes y refugiados. Comienza con la descripción
de los estándares internacionales aplicables, criterio a partir
del cual se analiza la conducta del Estado. Revisa la situación de los
derechos laborales, el derecho a la no discriminación y el derecho a la
identidad de las personas migrantes y refugiadas en Chile, a partir de
los estándares internacionales de derechos humanos, considerando el
marco jurídico y la política migratoria nacional.
También se hace un seguimiento de algunos aspectos descritos en el
Informe anterior, destacando hechos y confirmando tendencias. El capítulo
culmina con recomendaciones relativas a cambios legislativos y
administrativos en materia de hijos de extranjeros transeúntes; la creación
de programas de promoción de derechos e intervenciones concretos
en dependencias públicas, con el propósito de eliminar prácticas y
tratamientos discriminatorios; y la instauración de programas concretos
de promoción del empleo y el emprendimiento que consideren las
capacidades y necesidades de la población refugiada, entre otras.
En Chile se continúa negando la nacionalidad a los niños nacidos
en territorio chileno sobre la base de la condición inmigratoria irregular
de sus padres, dejándolos como apátridas e impidiéndoles acceder
a programas estatales en los que se protegen derechos económicos y
sociales. A partir de una interpretación que privilegia la permanencia
conforme a derecho por sobre la realidad, el principio de ius solis termina
convirtiéndose en una especie de “ius visa”. En otros palabras, estos
niños son chilenos solo si sus padres tienen visa, lo cual es contrario a la

Constitución y vulnera el derecho a la nacionalidad, como lo reconoció
la Corte Suprema durante el período que se examina.
Igualmente, y como se destacó el año anterior, los migrantes y refugiados
son discriminados por las autoridades y por los particulares, lo
cual incide de manera negativa en su integración. Nuevamente destaca
la necesidad de que un actor estatal promueva la no discriminación
contra los extranjeros. Esta función podría cumplirla el Instituto de Derechos
Humanos, que comenzó a funcionar en 2010. Debe considerarse
la relación entre la violación del derecho a la no discriminación y la
vulneración de otros derechos, recordando la integralidad e interdependencia
de los derechos humanos.
En esta oportunidad se pone el acento en la protección y garantía de
los derechos laborales de los migrantes y refugiados, puesto que están
directamente relacionados con la razón de la migración: la posibilidad
de encontrar una fuente de ingresos que les permita sostenerse económicamente.
Se enfatiza en las posibilidades de acceso a la nueva justicia
laboral para los extranjeros, y se analizan algunos elementos de la ejecución
de la política migratoria chilena, considerando las sanciones y
expulsiones. Además, se describe la aplicación de criterios y la duración
de los procedimientos para el otorgamiento de las visas, aspectos que se
relacionan con el debido proceso administrativo.
1. estÁndares internacionales
Los instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados
por un Estado le suponen obligaciones. Una de ellas es proteger
y garantizar los derechos de las personas que se encuentran bajo su
jurisdicción, sin distinción alguna con fundamento en su nacionalidad
o condición migratoria. Esta obligación se encuentra establecida en los
tratados generales sobre derechos humanos y se conoce como el derecho
a la no discriminación. 2
La obligación de proteger y garantizar los derechos humanos sin
discriminar no significa que las personas extranjeras tengan siempre
todos los derechos que tienen los nacionales. Esa protección y garantía
2 Los instrumentos internacionales de derechos humanos incluyen cláusulas generales de no
discriminación como éstas: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete
a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén
sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna
de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”, Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, art. 2.1. “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”, Convención Americana
sobre Derechos Humanos, art. 1.1.
239

240
está condicionada a la existencia de una autorización para permanecer
en el país, es decir una visa. Como lo establecen los instrumentos internacionales
de derechos humanos, la libertad de circulación incluye el
derecho de las personas de salir de cualquier país, incluso del propio, y
el derecho a ingresar a este último sin restricción alguna. Los Estados
pueden establecer requisitos y restricciones para el ingreso de extranjeros
al territorio nacional, fundados en la seguridad nacional, el orden
público, la salud o la moral públicas, y en los derechos y libertades de
terceros. 3 La única excepción son las personas que al momento de solicitar
su ingreso a un tercer país expresan que son refugiadas, pues a
ellas siempre debe permitírseles el ingreso, 4 de acuerdo a la Convención
sobre el Estatuto de los Refugiados.
Una persona extranjera a quien se le ha autorizado el ingreso y la permanencia
en un Estado tiene derecho a un debido proceso administrativo.
Es decir, solamente una autoridad competente puede revocar su visa
y dictar una orden de expulsión en su contra, mediante una resolución
adoptada conforme a derecho, y frente a la cual puede ejercer los recursos
administrativos y judiciales disponibles para solicitar su revisión. 5
Si bien los extranjeros tienen los mismos derechos de los nacionales,
el ejercicio de los derechos políticos está condicionado en muchos
Estados a la nacionalidad. Concretamente, se trata del derecho a participar
en asuntos públicos, a elegir y ser elegido en elecciones, y a ejercer
funciones públicas. 6 Sin embargo, se observa de manera creciente que
los Estados permiten el ejercicio de derechos políticos a sus nacionales
que se encuentran en el exterior, ya sea ejerciendo el derecho al voto o
el derecho a ser elegido. De igual manera, muchos Estados reconocen
derechos políticos a los extranjeros que son residentes permanentes,
permitiéndoles elegir y ser elegidos para algunos cargos de representación
popular. No obstante, no existe una norma expresa internacional
vinculante, y tampoco una decisión de un órgano global que apunte el
desarrollo del derecho internacional en esa dirección. 7
En el desarrollo del derecho internacional aplicable a los extranjeros
destaca la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos
de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, un instrumento
internacional ratificado el 21 de marzo de 2005 que enumera
3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 12; Convención Americana sobre
Derechos Humanos, art. 22.1, 2, 3 y 4.
4 Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, art. 33 (obligación de non refoulement); Convención
Americana sobre Derechos Humanos, art. 22.7 y 8.
5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 13; Convención Americana sobre
Derechos Humanos, art. 22.6.
6 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 25; Convención Americana sobre
Derechos Humanos, art. 23.
7 Le corresponde al Comité de Trabajadores Migratorios, creado por la Convención Internacional
sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares,
hacerlo como Recomendación General.

los derechos de los trabajadores migratorios, diferenciando entre los
derechos de trabajadores autorizados de aquellos que se encuentran
en situación irregular. Este instrumento pone el acento en aquellos derechos
más relevantes para los trabajadores migratorios, que son los
derechos económicos, sociales y culturales.
Chile es parte de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados
y de su Protocolo. La Convención define quién es un refugiado 8 y establece
el principio de no discriminación, el derecho a la propiedad,
el derecho de asociación, el derecho a la justicia, el derecho al trabajo,
el derecho a la vivienda, a la educación, a la asistencia pública y a la
seguridad social de los refugiados. Prohíbe exigirles que su situación
migratoria esté conforme a derecho para reconocerles la condición, y
expulsar o devolver a una persona a un Estado donde su vida o libertad
se encuentren amenazadas (principio de no devolución). 9
Como parte de su compromiso con la Convención, Chile suscribió
un acuerdo con el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados
(ACNUR) relativo al reasentamiento de refugiados en Chile,
acuerdo que ha sufrido modificaciones conducentes a la ampliación del
número de beneficiarios. 10
A continuación se describen los elementos fundamentales de la política
y la legislación migratoria en Chile que sufrieron modificaciones
durante el período.
2. PolÍtica Y legislaciÓn Migratoria
Uno de los compromisos del Gobierno de Bachelet en relación con los
migrantes y refugiados era promulgar una ley que los protegiera –que
finalmente se aprobó en abril de 2010–, y en general una reforma a la
legislación migratoria. El Ministerio del Interior trabajó en un proyecto
legislativo dirigido a modificar algunas de las categorías migratorias o
tipos de visas, pero la iniciativa nunca fue presentada al Congreso y el
Gobierno de Piñera no ha anunciado su intención de revisar el marco
jurídico en relación con estas materias.
8 “Debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad,
pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su
nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal
país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos,
fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores,
no quiera regresar a él”, artículo 1 A.2.
9 El principio de no devolución se desarrolla en el artículo 33 de la Convención. Además la Convención
contra la Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes establece
que una persona no puede ser expulsada si teme ser torturada.
10 Decreto 138 del 17 de agosto de 2002; Decreto 30 del 6 de marzo de 2001, y Decreto 14 del
30 de febrero de 1999.
241

242
La legislación migratoria chilena ya no se ajusta a la realidad actual.
En las décadas de 1970 y 1980 Chile expulsaba a nacionales y extranjeros
por motivos políticos, pero hoy es un país receptor, sobre todo de
migración regional, que ha adquirido obligaciones en acuerdos comerciales
relacionadas con su política migratoria, por ejemplo en virtud
del Mercosur. 11 Sin embargo, siguen vigentes normas y requisitos que
se contradicen con la situación actual, con el mercado laboral, y con
las obligaciones adquiridas en virtud de los acuerdos comerciales y de
la reforma de la legislación relativa al refugio. 12 En resumidas cuentas,
muchas personas quedan en una situación migratoria irregular pese a
que se han radicado en el país, tienen una situación económica solvente
y han establecido vínculos con chilenos.
La ausencia de una política migratoria es un aspecto que debía haberse
resuelto con el Consejo de Política Migratoria creado por la administración
Bachelet mediante el Instructivo Presidencial 7, del 2 de
septiembre de 2008. Sin embargo, el Consejo nunca sesionó y se perdió
la valiosa oportunidad de crear una instancia de discusión y definición
de la política migratoria, y de coordinación entre entes públicos cuya
población objeto incluye a personas migrantes. Esto redunda en requisitos
para acudir a los servicios públicos y ejercer sus derechos que los
extranjeros no pueden cumplir, con lo cual en la práctica el Estado viola
sus derechos en diversos ámbitos. 13
3. situaciones ParadigMÁticas en visas
3.1 implementación del Mercosur
Es importante destacar como una buena práctica la puesta en ejecución
del Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Parte del
Mercosur, Bolivia y Chile que permite a los nacionales de Argentina,
Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay regularizar su situación migratoria
mediante la sola presentación de su documento de identidad. 14 Los nacionales
de los Estados mencionados reciben una visa temporaria que
11 Los nacionales de los Estados miembros de Mercosur (Argentina, Brasil, Bolivia, Paraguay,
Uruguay) pueden solicitar la residencia temporal en Chile solamente en virtud de su nacionalidad,
sin tener que presentar documentación adicional para acreditar vínculo laboral o fuente
de ingresos.
12 Por ejemplo, el tránsito de una residencia temporaria a la permanente exige acreditar una
relación laboral mediante los certificados de imposiciones o el pago de impuestos como trabajador
independiente. No obstante, el mercado laboral absorbe una mano de obra significativa en
relaciones laborales irregulares en las que no se pagan imposiciones, no existe contrato escrito
o se trabaja por comisión.
13 Esto se constata en el acceso a servicios de salud, establecimientos educativos, órganos
estatales que representan a las personas (Defensoría Penal Pública, Defensoría Laboral, comisarías),
jardines infantiles, servicios y programas sociales de las municipalidades, entre otros.
14 Subsecretaría del Interior, Gabinete, Oficio Circular 26465 que instruye sobre aplicación del
Acuerdo sobre Residencia de los Estados Partes del Mercosur, Bolivia y Chile, Santiago, 4 de
diciembre de 2009.

deben estampar en su pasaporte. En la práctica, el acuerdo los exime de
demostrar vínculos laborales o personales que justifiquen su decisión
de radicarse en el país.
No obstante, esta buena práctica tiene aún algunos aspectos por mejorar:
es necesario que se reduzcan los costos de las visas 15 y que se faciliten
los procesos para la emisión de los documentos de viaje. Muchas
personas viajan con el documento de identidad, pero en Chile deben
solicitar un pasaporte para que su visa les sea estampada. La ausencia
de representaciones consulares en regiones del país con alto flujo de
extranjeros, o facultadas para emitir todos los documentos (pasaporte
por primera vez, renovación, etc.), incide sobre la posibilidad efectiva
de que un extranjero se beneficie del Mercosur.
3.2 tiempos de procesamiento
Pese a los esfuerzos, los tiempos de procesamiento son largos, sobre
todo en la Región Metropolitana. La planta de funcionarios del Departamento
de Extranjería y Migración (DEM) debiera dar cuenta del volumen
de solicitudes que se procesan.
En materia de visa sujeta a contrato y de permanencia definitiva se
constatan tiempos de seis y doce meses, respectivamente, lo que en
cierta forma vulnera el cumplimiento del derecho a la identidad de los
extranjeros en Chile, porque si bien se encuentran en el país con autorización
para permanecer por estar tramitando una solicitud de visa, no
tienen un documento de identidad chileno vigente, lo cual les impide
acceder a la protección y garantía de otros derechos, como se describe
a continuación.
4. derechos a la identidad Y a la nacionalidad
Los derechos a la identidad y la nacionalidad son esenciales para el ejercicio
de otros derechos. Para las personas extranjeras son fundamentales,
dado que muchas veces el documento de identidad es el prerrequisito
para solicitar y obtener documentos que son a su vez exigidos
para renovar o cambiar de visa. Por ejemplo, quienes han tenido una
visa de residente en Chile deben solicitar un certificado de antecedentes
penales para renovar o cambiar de visa, que solamente pueden obtener
mediante la presentación de un documento de identidad vigente y el
pago de los respectivos derechos. Cuando el documento de identidad
expira, expira con él la posibilidad de resolver la situación migratoria
15 Los costos de la visa temporaria son para los nacionales de Argentina US$179 (CL$ 90.000),
de Bolivia US$188 (CL$ 95.000), de Brasil US$100 (CL$ 50.000), de Paraguay US$185 (CL$
93.500) y de Uruguay $35 (CL$ 18.000).
243

244
sin salir del territorio nacional. Más grave aun es la situación de las
mujeres embarazadas que pretenden resolver su situación migratoria
mediante la visa por embarazo, para la cual requieren de un certificado
médico de embarazo expedido en Chile. Muchas mujeres no logran ingresar
al consultorio porque carecen del documento de identidad, con
lo cual no logran demostrar su estado de gravidez, no pueden obtener
la visa y sus hijos, de no ser reconocidos por un padre con situación migratoria
en regla o chileno, no pueden ser inscritos en el Registro Civil
como nacionales chilenos. En el Informe 2009 se hizo referencia a esta
situación, que se incluye nuevamente dado que existen desarrollos que
deben considerarse.
Dos aspectos son centrales a este respecto. El primero dice relación
con los tiempos en los que se tramitan las solicitudes de visa, y el segundo
con los criterios para determinar y aplicar el concepto de extranjero
transeúnte.
El tiempo en que se tramita una visa incide directamente sobre el
derecho a la identidad de los extranjeros. Una persona extranjera presenta
una solicitud de visa de residencia temporaria, sujeta a contrato
o definitiva, con el propósito de regularizar su permanencia en el país.
De acuerdo al procedimiento actual, una vez que su solicitud es recibida
y se inicia la tramitación, se le emite una orden de pago por el valor de
la visa. 16 La persona extranjera paga, envía el comprobante de pago y
luego espera a que se le informe que la visa fue otorgada; cuando ello
ocurre, debe presentar su pasaporte para que se le estampe la visa. Con
la visa estampada, se presenta ante Policía Internacional, informa sobre
su domicilio y se emite un documento que certifica su calidad migratoria.
Posteriormente, debe dirigirse al Registro Civil para solicitar su
documento de identidad, que es idéntico al de los nacionales, con dos
diferencias: en “país de nacionalidad” se ponen las iniciales del país y en
la parte posterior se indica el tipo de visa otorgada.
4.1 derecho a la identidad
Actualmente en la Región Metropolitana la tramitación de una visa sujeta
a contrato tarda seis meses, y la visa de permanencia definitiva de
nueve a doce meses, aunque se conoce de casos en que los tiempos se
duplicaron. La resolución de las solicitudes de reconocimiento de la
condición de refugiado demora más de doce meses. 17 En regiones del
país como Arica y Parinacota o Tarapacá, la tramitación de una visa
temporaria o de una visa sujeta a contrato tarda de dos a tres meses,
16 En caso de que le falte algún documento o deba presentar información adicional para acreditar
vínculo, situación económica u otro elemento, el DEM le informa de ello y le otorga un plazo
para que lo haga.
17 Información obtenida en entrevistas a personas migrantes y refugiadas.

mientras que las solicitudes de residencia definitiva y de reconocimiento
de la condición de refugiado demoran entre nueve y doce meses.
Estos tiempos de tramitación son particularmente largos en el caso
de las visas sujetas a contrato y de las residencias temporarias y definitivas,
sobre todo si se considera que las personas esperan la obtención de
su visa, o la autorización para trabajar con visa en trámite, para que se
inicie la relación laboral. 18 Quienes solicitan la visa temporaria o definitiva
permanecen durante un año con autorización para quedarse en el
país por tener visa en trámite. Pero no poseen un documento de identidad
mientras tanto, lo cual repercute negativamente en el desarrollo de
actividades económicas, comerciales y laborales, entre otras.
Excepcionalmente se tramitan de manera más expedita solicitudes
que se consideran de mayor vulnerabilidad, como las residencias temporarias
por embarazo o tratamiento médico.
Todas las solicitudes de visa que se tramitan en las gobernaciones se
deciden en Santiago, por lo que los tiempos de respuesta son mayores
fuera de la Región Metropolitana, ya que el procesamiento incluye la
elaboración de oficios y despachos a Santiago y luego desde Santiago
hacia las regiones de toda la documentación.
El procesamiento de las solicitudes es manual, es decir, mediante documentos,
originales y copias en papel. Esto significa que una solicitud
presentada fuera de la Región Metropolitana exige dos copias, una que
permanece en la gobernación y otra que se envía a Santiago. Esta forma
de procesar la información tiene consecuencias económicas y ambientales,
en el gasto y consumo de papel, e inciden en el tiempo de respuesta,
lo cual constituye una violación o suspensión del derecho a la
identidad, el que supone la expedición de un documento de identidad
para las personas extranjeras. Como se dijo, esto repercute en el ejercicio
y la protección de otros derechos para los cuales agentes estatales y
privados exigen el documento de identidad vigente, por ejemplo para
solicitar documentos y certificados, realizar transacciones comerciales
y bancarias, hacer trámites notariales, etc.
4.1.1 un caso
El Informe 2009 dio cuenta de la importancia del documento de identidad
para los migrantes. De su obtención depende en gran parte la posibilidad
de establecerse en el país en forma digna, iniciar una relación
laboral, acceder a los beneficios sociales en materia crediticia, de salud,
educación, vivienda, etc.
18 Así está previsto en la cláusula de vigencia que debe tener el contrato de trabajo, que se
presenta junto con una solicitud de visa sujeta a contrato.
245

246
Wiliam Calero Díaz, colombiano, técnico especialista en aire acondicionado,
solicita refugio. En un principio realizó labores remuneradas
amparado en el permiso de trabajo con visa en trámite otorgado por el
DEM a los solicitantes de refugio. El problema se suscitó una vez que la
relación laboral terminó y, ante el no pago íntegro de sus remuneraciones,
decidió presentar un reclamo en contra de su empleador en la Inspección
del Trabajo. Como su solicitud de residencia estaba en trámite,
aún no tenía un R.U.N. y un documento de identidad. En la Inspección
del Trabajo la ausencia de documento de identidad chileno no fue un
obstáculo para la presentación de su reclamo. El empleador no se presentó
a la conciliación laboral, por lo que, para persistir en su reclamo,
Calero Díaz debía presentar una demanda laboral. Sin embargo, en las
oficinas de la Defensoría Laboral su demanda no fue acogida a trámite
por no tener R.U.N.
El solicitante volvió a la Defensoría Laboral representado por un estudiante
de la Clínica de Migrantes de la UDP, quien explicó el alcance
del permiso de trabajo expedido por el DEM, con lo que logró que el
reclamo fuera acogido. En el momento de entrevistarse con la abogada
que debía tomar la causa, se vio que la demanda ya no podía presentarse
dado el tiempo transcurrido. Ante esta negativa, se gestionó la
tramitación de la demanda por medio de Pro Bono, fundación que ofrece
representación jurídica. Por otra parte, el certificado de cotizaciones
de su AFP también le fue negado por no contar con un documento de
identidad vigente.
Ello ilustra cómo la vulneración del derecho a la identidad impacta
en la protección del derecho al trabajo, a la seguridad social, a la salud,
entre otros, los cuales son centrales para los refugiados y los trabajadores
migratorios, ya que están directamente relacionados con la decisión
de abandonar su lugar de residencia y de buscar protección o mejores
condiciones de vida en otro país.
4.2 derecho a la nacionalidad: el concepto de hijo de extranjera transeúnte
En el Informe 2009 se hizo alusión a la situación de los hijos de extranjeros
transeúntes y se hizo referencia a casos particulares. Uno de
ellos fue litigado con éxito por la Clínica de Acciones de Interés Público
(AIP) del Centro de Derechos Humanos de la UDP, la cual presentó una
acción de nacionalidad que fue acogida favorablemente por la Corte
Suprema a partir de los siguientes argumentos.
Helvi Nestares es una ciudadana peruana que se encontraba en el
país de manera irregular hasta 2007, cuando se acogió al programa de
regularización migratoria. Su intención era radicarse en Chile. Antes de
2007 tuvo una hija, a quien no se le reconoció la nacionalidad chilena

pese a haber nacido en territorio chileno, con fundamento en que la
madre no tenía autorización para permanecer en el país. En la acción
de nacionalidad ejercida en su nombre y el de su hija se presentaron
documentos para acreditar la motivación de radicarse en Chile, como el
contrato de arrendamiento del inmueble donde reside con su familia.
Por su parte, el Departamento de Extranjería y Migración basó su
argumentación en un análisis del Decreto Ley 1094 de 1974 y su reglamento,
de los que el Registro Civil extrajo las razones para inscribir a
la niña como “Hija de extranjero transeúnte”, por no tener la madre su
situación migratoria regularizada. Argumentó, además, que Helvi Nestares
había ingresado clandestinamente al país y que, por lo tanto, se
encontraba con prohibición de ingresar al país por no respetar el convenio
de libre tránsito Arica-Tacna.
La Corte Suprema, basándose en que el término “transeúnte” no se
encontraba definido en la ley, y que entonces había de entenderse en su
sentido natural y obvio, según el artículo 20 del Código Civil, acogió la
reclamación, considerando la intención manifiesta de Nestares de permanecer
en Chile y el hecho de que, más allá de su situación migratoria,
no podía entenderse que se encontraba de paso; por lo tanto, su hija no
podía encontrarse en la situación descrita por el artículo 10, N°1, de la
Constitución. 19
La sentencia de la Corte Suprema privilegió un criterio material sobre
una interpretación formal del término “transeúnte”, protegiendo así
el derecho a la nacionalidad de una menor nacida en territorio chileno,
a quien debía reconocérsele la nacionalidad chilena. No obstante, y pese
a que el Registro Civil interpretó equivocadamente el término “transeúnte”
siguiendo los criterios establecidos por el DEM, no se observa
intención alguna por corregir esta situación y utilizar criterios prácticos,
como los aplicados por la Corte Suprema. Ello afecta particularmente
a los menores de edad, quienes deben sortear dificultades para exigir
la protección de sus derechos. Los hijos de extranjero transeúnte cuyos
padres no pueden reclamar su nacionalidad para sus hijos porque no se
reconoce el ius sanguini en su país, o porque son refugiados, terminan
siendo apátridas, en una clara violación al derecho internacional, concretamente
a la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas.
19 Corte Suprema, Helvi Nestares Alcántara con Departamento de Extranjería y Migración del
Ministerio del Interior y otro, Rol 6073-2009, 28 de diciembre de 2009.
247

248
5. dereChos LaBoraLes
5.1 Principales vulneraciones que experimenta la población migrante
en materia laboral
La relación entre la migración y el trabajo es indudable. En todo el mundo
se da el fenómeno de migración internacional de la fuerza laboral
atraída por una situación económica más favorable, que se materializa
en más trabajo y mejores salarios. En Europa, los nacionales de miembros
recientes de la Unión Europea, que aún no adoptan el sistema de
moneda única (Bulgaria, Rumania, Hungría, etc.), migran hacia España,
Francia, Holanda y Alemania, entre otros. La cercanía con el país receptor,
tener el mismo idioma y la posibilidad de patrones de migración
circular 20 fomentan y determinan la decisión de buscar mejores condiciones
de vida y de seguridad en otro país.
Son precisamente estas razones las que explican la creciente migración
de países vecinos hacia Chile, en la que destacan los nacionales peruanos,
bolivianos, argentinos, colombianos y ecuatorianos, con menor
presencia de paraguayos, uruguayos y brasileros.
A continuación se describen vulneraciones de derechos laborales y
se documentan casos en los que se hacen patentes.
5.1.1 cotizaciones pagadas vs. cotizaciones debidas
Pese a que el pago de las imposiciones no depende del trabajador, como
parte de los requisitos de la visa el DEM les exige a los trabajadores migratorios
que acrediten que el empleador cumplió con su obligación, lo
cual aumenta las condiciones de vulnerabilidad del trabajador.
Muchas mujeres migrantes se desempeñan como trabajadoras de
casa particular y se ven perjudicadas por una práctica usual en el país,
cual es pagar cotizaciones por montos inferiores al salario real. Rina Elena
Gutiérrez, por ejemplo, es una ciudadana peruana que suscribió con
su empleador un contrato de trabajo que contiene las cláusulas exigidas
para la visa sujeta a contrato, 21 pero con un sueldo inferior al pactado.
Los empleadores tienen dos motivaciones para esta práctica. La primera
es que pese a que la legislación laboral establece que las imposiciones
se descuentan del salario del trabajador, existe la costumbre
de pactar un sueldo con la trabajadora de casa particular y agregar el
pago de las imposiciones en lugar de debitarlo del monto de salario
20 La migración circular se caracteriza por patrones marcados de retorno al país de origen
luego de una temporada en el país de destino, y en la posibilidad de reiniciar el proceso. Suele
asociarse a períodos de actividad económica, cosechas, ciclos productivos y otros factores que
aumentan la demanda de fuerza laboral y atraen trabajadores migratorios, para luego contraerse
e impulsar a esos mismos trabajadores a retornar a sus países de origen.
21 Cláusula de vigencia, cláusula de viaje, cláusula de pago de contribuciones a salud y seguridad
social, y cláusula de pago de impuesto a la renta.

acordado. La segunda es que otras obligaciones derivadas del contrato
son exigibles de acuerdo al salario, pero en caso de conflicto el monto
adeudado es menor.
El último conflicto relativo a este tema dice relación con verificar que
las cotizaciones se estén pagando. Muchas extranjeras deciden renunciar
a su trabajo y buscar una nueva relación laboral donde les paguen
imposiciones, para poder cumplir con el requisito que exige el DEM. En
ese caso, para intentar cobrar las imposiciones que les deben presentan
una denuncia a la Inspección del Trabajo e inician un proceso de reclamación
que puede resolverse mediante una conciliación o una demanda
laboral. Luego, presentan al DEM sus reclamos ante la Inspección
del Trabajo en lugar del certificado de cotizaciones previsionales y de
salud, pero éste manifiesta criterios dispares y en algunos casos admite
y en otros rechaza dichos reclamos en lugar de los certificados de imposiciones.
Así, es común que mujeres que aspiran a la visa definitiva obtengan
solo una visa temporaria, por no haber podido acreditar el pago
de cotizaciones previsionales, una obligación que no depende de ellas.
Como se ve, muchos trabajadores migratorios confrontan dilemas
relativos a qué priorizar: si exigir sus derechos laborales según lo pactado
y lo establecido en la ley, si denunciar el incumplimiento a la Inspección
de Trabajo solicitando una fiscalización, o si aceptar el no pago
de las cotizaciones previsionales para no perder el trabajo. Todo esto
se agrava porque los certificados de imposiciones en salud y seguridad
social son parte de los requisitos para renovar o cambiar de visa.
5.1.2. Formalidades del finiquito
El DEM exige a quienes tienen visa sujeta a contrato que informen del
cambio de empleador mediante la presentación del finiquito y del nuevo
contrato de trabajo. No obstante, la Clínica de Migrantes ha observado
numerosos casos de finiquitos rechazados por el incumplimiento
de formalidades, lo que trae graves consecuencias migratorias para los
trabajadores.
Deysi Ventura Baca, peruana, casada con un peruano que ya solicitó
su residencia definitiva, vio rechazada por el DEM una copia notariada
de su finiquito, firmada por ambas partes, como prueba suficiente de
terminación de la relación laboral. Antes de presentar la documentación
solicitada, Ventura consultó personalmente en la oficina de informaciones
del DEM acerca de esta situación, a lo que le respondieron
que “todo está en orden”.
Igual suerte corrió María Victoria Huanca Yruri, también peruana.
En su caso, la tramitación de una solicitud de visa temporaria también
fue rechazada por haber presentado una copia notariada del finiquito,
firmada por ambas partes. Según la Inspección del Trabajo, la copia no-
249

250
tariada de un finiquito tiene el mismo valor que el original, por lo que
no se entiende que se rechace. Sin tener aún una respuesta oficial del
DEM respecto de este tema, se debe anotar que este rechazo ha significado
en ambos casos que se curse una multa por residencia irregular
en el país, lo que es abiertamente arbitrario e injusto, atendido el hecho
de que el DEM ni siquiera ha entregado una respuesta fundada, y este
organismo tiene la obligación legal de fundar toda decisión que tome,
de acuerdo al principio de imparcialidad de los actos administrativos.
5.1.3 la señora norma 22
Norma es argentina, su situación psicológica es inestable y reside en un
hogar para personas indigentes, pese a que tiene fondos provisionales
(producto de un seguro de cesantía) que podría reclamar si tuviera un
documento de identidad vigente. Su visa está en trámite, aun cuando
ella puede acreditar su identidad a través de visas anteriores y de las
prórrogas que le ha concedido el DEM. Se le adeuda tanto la indemnización
por una causa laboral a su favor como lo que le corresponde por el
seguro, lo que para personas de extrema vulnerabilidad, que no tienen
dónde dormir ni comer, es una afectación directa a su derecho a la vida,
a la propiedad, a la integridad, a la salud y a la dignidad.
La protección de los derechos laborales de los migrantes continúa
siendo un tema prioritario respecto del cual no se desarrollan acciones
estatales decididas. La descoordinación entre el DEM y la Inspección
del Trabajo resulta en la imposición de una exigencia a los trabajadores
migratorios relativa a obligaciones del empleador. El Ministerio del Trabajo
debe desarrollar legislación, políticas y prácticas que protejan los
derechos laborales de los inmigrantes. El alto número de denuncias de
estos trabajadores no ha repercutido en acciones de promoción de sus
derechos ni de los deberes de los empleadores.
Es necesario que se revisen los requisitos para las visas y que el Ministerio
de Trabajo adopte una política de protección y prevención de
los derechos de los trabajadores migratorios, considerando su situación
particular por las exigencias laborales que les impone el DEM.
6. eJecuciÓn de la PolÍtica Migratoria
Un aspecto central de la política migratoria que desarrolla un Estado
es la forma en que responde a las infracciones o violaciones de la legislación
migratoria. Por ello se revisa con detenimiento la política del
22 Norma solicitó que su identidad se mantuviera en reserva, por lo que no se incluye su nombre
completo.

Estado de Chile respecto de sanciones por infracciones o faltas migratorias
y las expulsiones.
La ejecución de la política migratoria es el procedimiento mediante
el cual se ejecutan o da cumplimiento a las resoluciones dictadas por el
Departamento de Extranjería y Migración (DEM), fundamentalmente
aquellas que versan sobre expulsiones de personas que han infringido
la ley de extranjería. En Chile, la ley asigna la ejecución de la política
migratoria a la Dirección General de Investigaciones, y es Policía Internacional,
una división de la Subdirección Operativa de la Policía de
Investigaciones, la que lleva a cabo esta labor. En el siguiente apartado
se describen las acciones que efectúan estos organismos, apreciaciones
de la Clínica de Migrantes respecto de ellas y casos en que se han detectado
vulneraciones a derechos fundamentales.
6.1 Marco legal
La legislación migratoria establece una lista de razones por las que debe
y otras por las que puede prohibirse el ingreso a personas extranjeras. Si
con posterioridad a su ingreso se determina que se encuentran en alguna
de esas situaciones, se decreta una orden de abandono en su contra.
Las razones para prohibir el ingreso están en el artículo 15 del Decreto
Ley 1094 de 1975. 23 Se prohíbe el ingreso a quienes inciten a la violencia,
o ejecuten hechos que se consideren delitos contra la seguridad
exterior, la soberanía nacional, la seguridad interior y el orden público,
o que constituyan un peligro para el Estado. Este numeral (art. 15.1) es
23 Arts. 15 y 16 del DL 1094 de 1975. El primero establece las razones por las que debe prohibirse
el ingreso, y el segundo las razones por las que puede impedirse: “Artículo 15º: Se prohíbe
el ingreso al país de los siguientes extranjeros:
1. Los que se propaguen o fomenten de palabra o por escrito o por otro cualquier otro medio,
doctrinas que tiendan a destruir o alterar por la violencia, el orden social del país o su sistema de
gobierno, los que estén sindicados o tengan reputación de ser agitadores o activistas de tales
doctrinas y, en general, los que ejecuten hechos que las leyes chilenas califiquen de delito contra
la seguridad exterior, la soberanía nacional, la seguridad interior o el orden público del país y
los que realicen actos contrarios a los intereses de Chile o constituyan un peligro para el Estado;
2. Los que se dediquen al comercio o tráfico ilícito de drogas o armas, al contrabando, a la trata
de blancas y, en general, los que ejecuten actos contrarios a la moral o las buenas costumbres;
3. Los condenados o actualmente procesados por delitos comunes que la ley chilena califique
de crímenes y los prófugos de la justicia por delitos no políticos;
4. Los que no tengan o no puedan ejercer su profesión u oficio, o carezcan de recursos que les
permitan vivir en Chile sin constituir carga social;
5. Los que sufran enfermedades respecto de las cuales la autoridad sanitaria chilena determine
que constituyen causal de impedimento para ingresar al territorio nacional;
6. Los que hayan sido expulsados u obligados al abandono del país por Decreto Supremo sin
que previamente se haya derogado el respectivo Decreto (modificado por Ley N°18.252 de
1983);
7. Los que no cumplan con los requisitos de ingreso establecidos en este Decreto Ley y su
Reglamento, sin perjuicio de lo dispuesto en el Nº 4 del artículo siguiente en los artículos 35º y
83º, 6º (modificado por Ley 18.252 de 1983);
8. Los que habiendo incurrido en la comisión de los delitos tipificados en el inciso primero del
artículo 68º y en el artículo 69º, y a su respecto hubieren prescrito las acciones penales o las
penas correspondientes, en su caso, encontrándose fuera del territorio nacional (agregado por
Ley Nº 18.252 de 1983)”.
251

252
impreciso, porque no establece cómo se determina que una persona
ejecuta estos hechos, si no es mediante una sentencia. El problema práctico
de esta norma radica en que no se exige una determinación judicial
de que una persona cometió esas conductas, y por lo tanto permite que
de manera discrecional, sin fundamento alguno ya que no es necesario
acreditarlo, el DEM dicte una prohibición de ingreso contra una persona.
Esta facultad viola el derecho al debido proceso y en particular la
presunción de inocencia.
Un estilo de redacción similar se aplica al numeral que hace referencia
al tráfico de drogas o armas, el contrabando, la trata de personas y
actos contrarios a la moral o las buenas costumbres (art. 15.2). Tampoco
se exige una sentencia para establecer que la persona se “dedica” a
estas actividades, y algunas de ellas no necesariamente son punibles.
Es decir, basta con que el DEM determine que una persona se “dedica”
a las conductas descritas para que sea expulsada. También se equipara
el contrabando con el tráfico de armas o drogas, lo cual es contrario al
tratamiento administrativo y punitivo que reciben estas dos conductas,
y a los bienes jurídicos que vulneran. Se verifica aquí la ausencia de
proporcionalidad entre conductas que pueden constituir faltas o delitos,
pero que tienen la misma consecuencia migratoria. Los extranjeros
condenados por delitos en Chile deben cumplir la pena y luego abandonar
el país.
También se prohíbe el ingreso a quienes sufren de enfermedades
que la autoridad sanitaria determine que constituyen un impedimento
para ingresar al país (art. 15.5); 24 a quienes fueron expulsados sin que
se haya derogado previamente el decreto que los expulsó, y a los que no
cumplan con los requisitos para ingresar al país.
Por último, se prohíbe el ingreso a quienes hayan ingresado al país
valiéndose de documentos falsificados o adulterados, o hagan uso de
ellos durante su residencia, y a quienes ingresen al país o intenten
hacerlo de manera clandestina, y aunque las acciones penales o las
penas hayan prescrito (art. 15.8). Este artículo permite sancionar administrativamente
a quienes no fueron sancionados penalmente. Dado
que no se ha reformado la ley de extranjería, muchas de las conductas
descritas constituyen delitos, aunque en la práctica el Ministerio Público
no los persigue y las personas son sancionadas con la expulsión y
prohibición de ingreso. Este hecho reafirma la necesidad de reformar
la legislación migratoria.
Las razones por las que se puede prohibir el ingreso se relacionan con
cuatro situaciones y están en el artículo 16 del citado Decreto Ley. 25 In-
24 No se encontró información en el sitio web del Ministerio de Salud respecto de las enfermedades
que forman parte de esta categoría.
25 “Artículo 16º: Podrá impedirse el ingreso al territorio nacional de los siguientes extranjeros:
1. Los condenados o actualmente procesados por delitos comunes que la Ley chilena califique

cluyen haber sido condenado por simples delitos, haber salido del país
por orden del Gobierno en situaciones no contempladas en el artículo
15.6, haber sido expulsado de otro país, y ser menor de edad y no tener
autorización de alguno de sus padres. Las dos últimas razones se relacionan
con obligaciones que ha adquirido el Estado de Chile al ratificar
instrumentos internacionales como la Convención sobre el Estatuto de
los Refugiados, la Convención sobre la Tortura y el Convenio sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores; pero, más
allá de esta explicación, las causales dejan un amplio margen de discrecionalidad
al DEM, lo cual podría traducirse en que los funcionarios
apliquen las normas de manera desigual, es decir, en discriminación y
abuso de poder. La protección del derecho a la no discriminación exige
eliminar las facultades que le permiten al funcionario de turno decidir
caso a caso a quién expulsa y a quién permite permanecer en el país.
La legislación migratoria también establece sanciones para quienes
infrinjan las condiciones de ingreso y permanencia en el país. A continuación
se sintetiza en una tabla la conducta sancionada, la sanción penal
y la sanción migratoria que conlleva (no siempre se incluyen los dos
tipos de sanciones). La condena por un crimen es siempre fundamento
para dictar una prohibición de ingreso, y en el caso del simple delito es
facultativo de la autoridad migratoria hacerlo.
de simples delitos;
2. Los que hayan salido de Chile por disposición del Gobierno, y no estén comprendidos en el
Nº 6 del artículo anterior;
3. Los expulsados de otro país por autoridad competente, y
4. Los menores de 18 años que viajan a Chile sin ser acompañados de su padre, madre o guardador
y carezcan de autorización escrita de uno de ellos o del tribunal competente, debidamente
refrendada por autoridad chilena.
Las prohibiciones de este artículo y del anterior, serán aplicadas por las autoridades señaladas
en el artículo 10º de este decreto ley”.
253

254
Tabla 1. sanciones penales y migratorias para conductas de extranjeros
en el país
Norma Conducta Pena Sanción migratoria
Expulsión
Presidio menor en su
grado máximo: tres
años y un día a cinco
años.
“[I]ngresen al país o intenten egresar de
él, valiéndose de documentos falsificados,
adulterados o expedidos a nombre de otra
persona o hagan uso de ellos durante su
residencia”. Se exceptúa a los refugiados.
Art. 68,
Decreto Ley
1094 de
1975
Expulsión
Presidio menor en su
grado máximo: tres
años y un día a cinco
años.
“[I]ngresen al país o intenten transitar por
él clandestinamente”.
Art. 69,
Decreto Ley
1094 de
1975
Expulsión
Presidio menor, en
sus grados mínimo
a máximo: 61 días
a 540 días y de tres
años y un día a cinco
años.
“[I]ngresen al país o intenten transitar
por él clandestinamente por lugares no
habilitados”.
Art. 69,
Decreto Ley
1094 de
1975
Expulsión
Presidio menor en
su grado máximo a
presidio mayor en su
grado mínimo: de tres
años y un día a cinco
años, y de cinco años
a diez años.
“[I]ngresen al país o intenten transitar por
él clandestinamente existiendo a su respecto
causales de impedimento o prohibición
de ingreso”.
Art. 69,
Decreto Ley
1094 de
1975

Multa de 1 a 50 sueldos vitales (de
$24.715 a $1.235.750, aprox.). Siempre
que no sean reincidentes en cualquiera de
estas infracciones, el Ministerio del Interior
podrá, de oficio o a petición de parte,
aplicarles como sanción, en reemplazo de
la multa, una amonestación por escrito.
“[F]ueren sorprendidos desarrollando actividades
remuneradas sin estar autorizados
para ello”.
Art. 70,
Decreto Ley
1094 de
1975
Multa de 1 a 20 sueldos vitales (de $24.715
a $494.300 aprox.), sin perjuicio de que
pueda disponerse su abandono obligado
del país o su expulsión. Siempre que no
sean reincidentes en cualquiera de estas infracciones,
el Ministerio del Interior podrá,
de oficio o a petición de parte, reemplazar
la multa por una amonestación por escrito.
“[C]ontinuaren residiendo en el país
después de haberse vencido sus plazos de
residencia legal”.
Art. 71,
Decreto Ley
1094 de
1975
Multa de 1 a 20 sueldos vitales (de $24.715
a $494.300 aprox.), sin perjuicio de que
pueda disponerse su abandono del país o
su expulsión en caso de infracciones graves
o reiteradas a las disposiciones de este
Decreto Ley. Siempre que no sean reincidentes
en cualquiera de estas infracciones,
el Ministerio del Interior podrá, de oficio
o a petición de parte, reemplazar la multa
por una amonestación por escrito.
“[D]urante su permanencia en el país no
dieren cumplimiento oportuno a la obligación
de registrarse, de obtener cédula
de identidad, de comunicar a la autoridad,
cuando corresponda, el cambio de domicilio
o actividades”.
Art. 72,
Decreto Ley
1094 de
1975
255

256
Norma Conducta Pena Sanción migratoria
Multa de 1 a 20 sueldos vitales (de
$24.715 a $494.300 aprox.) por cada pasajero
infractor. En caso de reiteración, el
Ministerio del Interior, además de aplicar
la multa, informará al de Transporte para
que éste adopte las medidas o sanciones
que sean de su competencia.
“Las empresas de transporte que conduzcan
al territorio nacional a extranjeros
que no cuenten con la documentación
necesaria”.
Art. 73,
Decreto Ley
1094 de
1975
Multa de 1 a 40 sueldos vitales (de
$24.715 a $988.600 aprox.) por cada
infracción.
“No se podrá dar ocupación a los extranjeros
que no acrediten previamente su
residencia o permanencia legal en el país
o que están debidamente autorizados
para trabajar o habilitados para ello”.
“Todo aquel que tenga a su servicio o bajo
su dependencia a extranjero, deberá informar,
por escrito, al Ministerio del Interior en
Santiago y a los Intendentes Regionales o
Gobernadores Provinciales, en su caso, en el
término de 15 días, cualquier circunstancia
que altere o modifique su condición de residencia.
Además, deberá sufragar los gastos
que origine la expulsión de los citados
extranjeros cuando el Ministerio del Interior
así lo ordene”.
Art. 74,
Decreto Ley
1094 de
1975

Expulsión, sin perjuicio de formularse el
requerimiento o la denuncia que corresponda
a la Justicia.
“[S]imulación o fraude en la celebración
del contrato de trabajo del extranjero, para
que se le otorgue la respectiva visación”.
Art. 75,
Decreto Ley
1094 de
1975
Multa de 1 a 50 sueldos vitales (de
$24.715 a $1.235.750, aprox.). En todo
caso, el empleador deberá pagar el pasaje
de salida del extranjero.
En caso de reincidencia,
la pena será de
presidio menor en
su grado mínimo, sin
perjuicio de la multa.
“El empleador o patrón que incurriera en
falsedad al celebrar un contrato de trabajo
con un extranjero”.
Art. 75,
Decreto Ley
1094 de
1975
El Ministerio del Interior deberá solicitar
a la autoridad que corresponda la instrucción
de un sumario administrativo, para
que se aplique a los funcionarios infractores
la multa de 1 a 15 días de sueldo.
En caso de reincidencia, la sanción será la
petición de renuncia.
“[L]a contratación de extranjeros que no
estén debidamente autorizados o habilitados
para trabajar, por parte de los servicios
u organismos del Estado o Municipales”.
Art. 75,
Decreto Ley
1094 de
1975
Multa de 1 a 20 sueldos vitales (de
$24.715 a $494.300 aprox.).
“Los propietarios, administradores, gerentes,
encargados o responsables de hoteles,
residencias o casas de hospedaje que alojen
a extranjeros, como asimismo los propietarios
o arrendadores que convengan o
contraten con ellos arrendamiento, deberán
exigirles previamente que acrediten su
residencia legal en el país”.
Art. 77,
Decreto Ley
1094 de
1975
257

258
Norma Conducta Pena Sanción migratoria
Multa de 1 a 10 sueldos vitales (de
$24.715 a $247.150).
“Los particulares que dieren alojamiento a
extranjeros en situación irregular”.
Art. 77,
Decreto Ley
1094 de
1975
Puede ser expulsado.
No pagar la multa dentro del plazo otorgado.
Art. 80,
Decreto Ley
1094 de
1975

La legislación agrega que la investigación de los delitos solamente
puede iniciarse por denuncia del Ministerio del Interior o del Intendente
Regional, quienes tienen además la facultad de desistirse en cualquier
momento, lo que extingue la acción penal. Las multas y amonestaciones
se aplican mediante una resolución administrativa.
Las autoridades podrán trasladar a “un lugar habilitado” a las personas
extranjeras que ingresen sin dar cumplimiento a la ley o a quienes
no observen sus prohibiciones y continúen en el país luego del vencimiento
de sus visas, hasta que se regularice su situación migratoria o se
les apliquen las sanciones correspondientes.
Las expulsiones se ordenan mediante decreto, que suscribe el Ministerio
del Interior. En el caso de visas de turista, se ordena con el
trámite de toma de razón. 26 Contra ellas proceden recursos administrativos
y judiciales, y pueden revocarse o suspenderse temporalmente.
La expulsión se notifica por escrito, y si la persona afectada indica que
no interpondrá recursos contra la decisión, ésta debe llevarse a cabo
con los plazos siguientes: veinticuatro horas para la expulsión desde la
notificación si no se interpuso ningún recurso o si es improcedente, y
veinticuatro horas desde que se deniegue el recurso.
Los intendentes y gobernadores tienen la facultad de disponer el
allanamiento de una propiedad para hacer efectivo el cumplimiento de
una orden de expulsión. En este caso no se exige orden judicial, lo cual
es contrario a las garantías del debido proceso y constituye una violación
al derecho a la privacidad.
Los recursos o reclamos los pueden presentar judicialmente los afectados
por sí mismos o miembros de su familia, ante la Corte Suprema y
dentro de veinticuatro horas a partir de la notificación de la expulsión.
La Corte tiene cinco días para fallar el recurso, y la presentación suspende
la orden de expulsión. Por último, la norma indica que durante
su tramitación la persona queda privada de la libertad en el lugar que
determine el Ministerio del Interior o la Intendencia.
6.2 expulsiones: diagnóstico de su cumplimiento y consecuencias migratorias
Las órdenes de abandono del país consisten en que el afectado debe
abandonar el país por su cuenta en un plazo de quince días, contados
26 La toma de razón es un control de legalidad y constitucionalidad previo, general y obligatorio
a cargo de la Contraloría General de la República. Como resultado de ella, la Contraloría puede
determinar que el acto administrativo es conforme a la ley y la Constitución y cursarlo, o cursarlo
con alcances (objeciones mínimas no esenciales); puede emitir observaciones o correcciones
si lo estima necesario, y si considera que tiene vicios de legalidad puede representarlo. En este
último caso, el Presidente puede insistir en la legalidad del acto administrativo, cuestionando
la opinión de la Contraloría. Ésta tiene un plazo de quince días para la toma de razón, aunque
pueden establecerse plazos menores en situaciones excepcionales.
259

260
desde la notificación de la resolución. Son sanciones que contempla la
legislación migratoria chilena 27 para el caso en que un migrante infrinja
alguna de las disposiciones legales que ella contempla, y si no se cumple
dentro del plazo indicado genera una orden de expulsión (formalmente,
un decreto de expulsión) emanada del Ministerio del Interior.
Una vez ejecutada, la orden de expulsión impide el reingreso al país, ya
que junto con la orden de abandono se dicta la resolución que ordena
la prohibición de ingreso.
Ni la ley ni su reglamento determinan el tiempo en que se mantiene
la prohibición de ingreso. En la práctica, son las autoridades del DEM
quienes establecen el plazo dependiendo de la gravedad de la infracción.
Según la información recabada para este Informe, el número de órdenes
de expulsión es elevado; más aun, la cantidad de expulsiones
ejecutadas en el mismo período fue mayor que el número de órdenes
de expulsión. Considerando que estas decisiones impactan de manera
significativa en los migrantes, es prioritario establecer estándares de
debido proceso que definan parámetros razonables y que permitan a
los afectados argumentar contra las decisiones tomadas.
No se encontró un criterio que fundamente las expulsiones. En entrevistas
con personas que se encontraban retenidas en Policía Internacional
esperando el cumplimiento de los trámites para ser expulsadas,
se encontró que algunas estaban en situación migratoria irregular por
el vencimiento de su visa, otras que habían sido expulsadas, otras que
habían cometido faltas o simples delitos y personas que habían cometido
crímenes con penas privativas de la libertad.
27 Decreto Ley 1.094 de 1975, reglamentado por el Decreto Supremo 597 de 1984.

Tabla 2. Medidas de expulsión decretadas vs. ejecutadas 2009-2010
Medidas de
expulsión
decretadas
por la Intendencia
de
Santiago
Medidas de
expulsión
ejecutadas
por Policía
Internacional
jul-09
ago-09
sep-09
oct-09
nov-09
Fuente: Intendencia de Santiago y Policía Internacional.
6.3 casos emblemáticos
María Santa Mamani Vilca, ciudadana peruana patrocinada por la Clínica
de Migrantes de la UDP que fue aprehendida por la justicia por
violación a la ley de propiedad intelectual y contrabando, interpuso
ante la Corte Suprema un recurso de reclamación en contra de la medida
de expulsión que la afectaba.
La Clínica de Migrantes, en el entendido de que en la causa seguida
en contra de Mamani se dictó sobreseimiento definitivo y, además, que
el caso fue terminado a través de una suspensión condicional del procedimiento,
es decir, no por medio de una condena propiamente tal, intentó
demostrar que en los hechos la patrocinada no había sido condenada,
y por lo tanto no había causal que fundamentara la medida de expulsión.
La ley de extranjería (art. 15.2) establece que se prohíbe el ingreso
al país a los extranjeros que se dediquen al tráfico y al contrabando. A
su vez, el artículo 17 señala que quienes incurran en actividades como
el tráfico o el contrabando podrán ser expulsados del país. La Corte Suprema,
al rechazar el recurso interpuesto, razonó del siguiente modo:
dic-09
ene-10
feb-10
mar-10
abr-10
may-10
3° Que el N° 2 del artículo 15 del referido decreto ley señala que
se prohíbe el ingreso al país de los extranjeros que “se dediquen
Total
35 3 47 54 32 6 72 5 23 41 33 351
30 22 18 31 17 59 60 21 62 54 33 407
261

262
al comercio o tráfico ilícito de drogas o armas, al contrabando,
a la trata de blancas y, en general, los que ejecuten actos contrarios
a la moral o a las buenas costumbres”; y el artículo 17 contempla
que los extranjeros que durante su residencia incurran
en los actos señalados en el N° 2 del artículo 15 citado, podrán
ser expulsados del territorio nacional…
4° Que en la especie resulta palmario que la resolución de expulsión
impugnada ha sido dictada por la autoridad respectiva, en
uso de sus atribuciones y en un caso en que la normativa vigente
contempla tal medida, en particular, respecto de la condena
por el delito de contrabando impuesta por el Tribunal Aduanero
de Arica en la causa Rol 323/1998, según consta a fojas 9,
tipo penal que expresamente faculta la expulsión, de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 17 con relación al numeral dos del
citado artículo 15.
Este caso ilustra la descoordinación de criterios entre la administración
de justicia y el DEM. La suspensión condicional refleja la intención
del Estado de dar al infractor la oportunidad de aprender de sus errores
y no ser sancionada. En desconocimiento de este criterio, el DEM sanciona
a la misma persona con una expulsión. Esta disparidad debiera
homologarse.
De otra parte, llama la atención que en un período de reconstrucción
nacional por el terremoto se destinen recursos a la expulsión de extranjeros
que violaron normas migratorias pero no cometieron hechos
delictuales, o no fueron condenados con penas privativas de libertad, o
a quienes se les ofreció alternativas a una condena penal. Todo ello evidencia
la ausencia de control y de una política clara del Estado en torno
a la expulsión de extranjeros, lo cual genera un tratamiento desigual a
personas que se encuentran en la misma situación. Además, el tiempo
otorgado para controvertir la orden de expulsión es particularmente
breve, por lo que el recurso de reclamación se vuelve casi inoperante.
Todo lo anterior constituye violaciones al derecho a la no discriminación,
al debido proceso y a la protección de la familia (en tanto se desintegran
familias transnacionales).
Para completar el panorama de la ejecución de las sanciones resulta
útil considerar las condiciones en que se realiza una expulsión. Diana
Landazuri Solis, colombiana de treinta y cinco años que en marzo de
2010 tenía cinco meses de embarazo, ingresó a Chile en enero de 2009
de manera irregular (no tiene timbre en el pasaporte), por lo que fue
a denunciarse a Policía Internacional y estuvo firmando durante dos o
tres meses; luego dejó de presentarse. A comienzos de 2010 fue a Policía
Internacional a preguntar por su situación. La detuvieron por tener
una orden de expulsión pendiente; pese a su estado, no recibió contro-

les médicos (tenía uno pendiente) y permaneció detenida en Policía
Internacional casi dos semanas hasta ser expulsada del país.
En la Región Metropolitana las personas son aprehendidas y retenidas
en Policía Internacional hasta que se lleva a cabo la expulsión;
durante el día permanecen en el segundo piso del Cuartel Borgoño de la
PDI y en la noche duermen en los calabozos. Las expulsiones, al menos
desde la Región Metropolitana, se realizan por vía aérea, y dos agentes
de Policía Internacional acompañan a la persona hasta su país de origen.
No se entiende el fundamento normativo que faculta a Policía Internacional
para mantener aprehendidas durante varios días a personas
que va a expulsar, pues ello viola el derecho a la libertad personal. Por
otra parte, considerando el alto costo de las expulsiones, una política
migratoria razonable debiera incentivar a los inmigrantes a cumplir la
orden de abandono ofreciendo a cambio la posibilidad de solicitar el
levantamiento de la prohibición de ingreso en un período establecido.
6.4 consecuencias migratorias de un proceso penal
Para un extranjero, una sentencia condenatoria por un crimen necesariamente
conlleva una orden de expulsión. No obstante, los defensores
penales, públicos y privados, parecen desconocer las consecuencias migratorias
de aceptar la responsabilidad por los hechos que se imputan.
Es decir, una buena defensa penal puede indicar que lo deseable sería
buscar soluciones que no impliquen una pena privativa de la libertad,
pero para un extranjero esa buena solución en materia penal puede tener
consecuencias migratorias como la expulsión y la prohibición de ingreso.
Por ello, el que no se consideren las consecuencias migratorias de
un proceso penal constituye una violación al derecho al debido proceso.
La Defensoría Penal Pública, en colaboración con la Clínica de Migrantes
de la UDP, está impulsando labores de formación e información
para que sus funcionarios consideren las dimensiones migratorias que
conlleva la defensa penal de extranjeros.
6.5 levantamiento de la prohibición de ingreso
De acuerdo al trabajo realizado por la Clínica de Migrantes de la UDP,
muchos extranjeros expulsados, o incluso quienes acatan las órdenes de
abandono, tienen la expectativa y el deseo de volver a Chile, por lo que
solicitan el levantamiento de la prohibición de ingreso.
Éste debiera estar regulado de manera precisa y transparente, considerando
el cumplimiento de la orden de abandono, que no le significa
costos al erario público, y debiera promoverse mediante una normativa
que establezca un plazo más corto para el levantamiento de la prohibición.
A la vez, debiera haber plazos y criterios establecidos normati-
263

264
vamente para el caso de expulsiones, diferenciando por ejemplo entre
violación a la ley migratoria por permanecer en el país con visa vencida,
ingreso por punto no autorizado o irregular, y la comisión de un delito.
Todo ello garantizaría la proporcionalidad de las sanciones, aspecto significativo
de la coherencia de un sistema sancionatorio estatal.
Es importante que se establezcan criterios para considerar el levantamiento
de una prohibición de ingreso, tales como los vínculos familiares
y el desarrollo de actividades económicas, culturales y comunitarias,
pues así se garantizaría la imparcialidad del proceso y los afectados podrían
presentar la información apropiada para solicitar dicho beneficio.
7. atenciÓn a vÍctiMas del terreMoto
El terremoto del 27 de febrero significó no solo la destrucción de ciudades
completas y la pérdida de un número importante de personas; mostró
además la vulnerabilidad en que se encuentra la población migrante
en nuestro país, los problemas de hacinamiento, el negocio del arriendo
a migrantes y la discriminación.
En un primer momento ni el Gobierno ni los medios de comunicación
le dieron mayor importancia a la situación de los inmigrantes en
nuestro país. Sin embargo, a principios de marzo, con el apoyo de distintas
organizaciones, entre ellas el Instituto Católico Chileno de Migración
(Incami), el Servicio Jesuita para Migrantes, Amnistía Internacional, la
agrupación de mujeres migrantes Warnipura y otras organizaciones no
gubernamentales a las cuales se sumaron algunas oficinas nacionales
y municipales, como la División de Organizaciones Sociales del Ministerio
Secretaría General de Gobierno, se constituyó una mesa de ayuda
para los migrantes afectados por el terremoto en la capital, en que se
planteó como primera tarea la realización de un catastro de las víctimas.
El catastro dio como resultado 980 casos de migrantes damnificados,
más de la mitad de ellos (57,9%) peruanos, y se observó que no estaban
recibiendo ayuda de los municipios. Según el padre Isaldo Betin,
del Incami, “las asistentes sociales de la Municipalidad de Santiago les
decían que la ayuda la buscaran en su consulado o en el Incami”. A esta
discriminación hay que sumarle una situación de vulnerabilidad mayor
al no tener dónde vivir, pues muchas viviendas terminaron con daños
estructurales, o bien quienes les arrendaban les subían el arriendo o los
desalojaban. Si bien los municipios ayudaron en la refacción de casas,
esta ayuda económica, que podía llegar hasta tres millones de pesos,
iba directamente a los propietarios, por lo que no implicaba una mejora
para la situación de los migrantes, quienes una vez desalojados no
tenían dónde arrendar dentro de la misma comuna, o no por el precio
en que lo hacían antes. Se constata que como criterio para identificar

al damnificado se privilegió la propiedad sobre la residencia, desconociendo
que quienes habían perdido sus viviendas no tenían la facilidad
para resolver rápidamente sus necesidades habitacionales en el mercado
inmobiliario.
catastro de migrantes damnificados por el terremoto de 2010
en santiago
Comunas %
Santiago 43,5
Estación Central 17,9
Independencia 15,9
Recoleta 11,7
Quinta Normal 4,3
Otras 6,7
Fuente: Mesa de organizaciones que trabajan con migrantes
constituida tras el terremoto.
La comuna con más damnificados fue Santiago, justamente aquella
que en un comienzo no entregó ayuda de forma imparcial a todos sus
habitantes. Después de algunas reuniones entre el alcalde Pablo Zalaquett
y la mesa de trabajo, la ayuda comenzó a llegar a los migrantes,
pero solo a quienes se encontraban en situación regular según Guillermo
Soto, director de desarrollo comunitario de la Municipalidad de
Santiago: “La ayuda va a todos los vecinos, sean chilenos o migrantes,
siempre y cuando estén con sus trámites al día”. 28
A esto debe sumarse que el alcalde Zalaquett envió una carta al Ministerio
del Interior solicitando la expulsión de migrantes en situación
irregular, señalando para sustentar esta solicitud “que algunos migrantes
están aprovechando la solidaridad de los chilenos”. 29 Zalaquett dijo también:
“Si quiere gente de otro país vivir en Chile, que lo hagan legalmente
y sobre todo que no abusen de irse a instalar en las plazas, sino que en un
lugar como corresponde, porque no es la forma de vivir de los chilenos”. 30
Las declaraciones del alcalde de Santiago confirman su desconocimiento
de la temática migratoria, pues no considera que pernoctar en
28 Kilometrocero.cl, “Los inmigrantes y su terremoto silencioso”, reportaje de María José Ahumada.
29 Emol, “Piden anular pedido de expulsión de peruanos ilegales afectados por terremoto”, 13
de abril de 2010.
30 La Tercera, “Comunidad peruana en Chile acusa falta de apoyo tras terremoto”, 2 de abril
de 2010.
265

266
las plazas no era una medida tomada por los migrantes en forma de reproche
hacia la Municipalidad, sino un efecto del miedo de volver a las
casas que arrendaban en las cercanías de las plazas Yungay y Portales,
que se encontraban con graves daños, situación que el mismo municipio
corroboró con las posteriores declaraciones de inhabitabilidad de
muchas de estas construcciones de adobe. Además, para los migrantes
no era fácil ir a dormir a los refugios dispuestos por el municipio, como
el Instituto Nacional y posteriormente el estadio Víctor Jara, pues no
tenían dónde dejar sus muebles y enseres. Se entiende que en su situación
las redes personales y familiares son muy limitadas.
A la comuna de Estación Central pertenecía el 17,9% de la población
migrante catastrada. La noche del terremoto fallecieron en esa comuna
Lourdes Armas Díaz, peruana, y su hija de nacionalidad chilena, luego
de que un muro de su casa, ubicada en la calle Dolores, cayera sobre
ellas. Sin razón alguna, hasta el mes de junio Lourdes no aparecía en
la lista de víctimas fatales del terremoto, pese a que el ingreso fue solicitado
por el consulado peruano. Otra circunstancia lamentable fue
la que tuvo que vivir Adán Saavedra Ríos, padre de la niña y pareja de
Lourdes, quien había iniciado la solicitud de residencia temporaria con
anterioridad al terremoto, la que no fue aceptada finalmente en mayo,
pues éste ya no tenía vínculo con chileno.
El Centro de Derechos Humanos de la UDP solicitó información a
distintas municipalidades con el fin de saber cuál era su conocimiento
de la población migrante que residía en sus comunas y cuál había sido la
ayuda que recibieron los migrantes damnificados. Parte relevante de la
consulta era determinar la cantidad de migrantes a quienes se les había
realizado la Encuesta Familiar Única de Emergencia (EFU), pero como
ésta no hace distinción de nacionalidad no fue posible saber cuántos
migrantes recibieron ayuda. En la comuna de Santiago se aplicó una encuesta
interna que sí consideraba la nacionalidad, mientras que la comuna
de Quilicura destacaba la población migrante proveniente de Haití.
La encuesta EFU era relevante para la población migrante pues el
gobierno peruano a través de su consulado entregó trescientos dólares
por familia damnificada, para lo cual solicitaba como requisito que
fueran encuestadas por sus respectivas municipalidades, beneficio que
varios vecinos de la calle Dolores y de casas contiguas a la de Lourdes
Armas no obtuvieron en primera instancia, pues la asistencia social de
Estación Central no realizaba esta tarea durante el fin de semana, que es
cuando los migrantes están en sus casas. Mediante oficio, el intendente
de Santiago solicitó a la Municipalidad de Estación Central que facilitara
y realizara la encuesta EFU a la población migrante de su comuna.
Por su parte, la Municipalidad de Recoleta informó que entregó ayuda
a seis familias de extranjeros mediante un subsidio económico para
el arriendo de una nueva vivienda.

De este modo, no solo fue importante el trabajo de los municipios,
sino también el de los consulados, especialmente de Perú, Colombia y
Ecuador. De acuerdo al informe que el consulado de Perú entregó en
Santiago, “se inició la repatriación de damnificados en cinco vuelos de
la Fuerza Aérea del Perú y en un bus de la empresa peruana Ormeño.
Se priorizaron los casos más urgentes (heridos, enfermos, mujeres y
niños). Se hicieron las coordinaciones del caso con el Departamento
de Extranjería y Policía Internacional, a efecto de verificar la documentación
requerida para viajar al exterior, particularmente en el caso de
los menores de edad. Se repatriaron un total de 288 personas, 167 mujeres
(58%) y 121 varones (42%)”. Además de lo anterior, se entregó a
los damnificados peruanos un bono de trescientos dólares por familia
y posteriormente un bono de vivienda, que de acuerdo a lo señalado
por el consulado beneficia a cerca de mil personas de esa nacionalidad.
El consulado peruano, mediante su vicecónsul Elvis Tuesta, participó
activamente en la mesa de ayuda a migrantes damnificados y en las
reuniones que se sostuvo con autoridades para dar celeridad a la ayuda.
El consulado ecuatoriano entregó ayuda a 587 personas que requerían
información desde su país o solicitaban que se informara de su
situación a sus familiares en el Ecuador. Además se organizaron cuatro
brigadas de búsqueda de damnificados en comunas con alta concentración
de inmigrantes en la Región Metropolitana (Independencia,
Santiago Centro, Estación Central y Recoleta). Se trasladó y repatrió
el cadáver de una ecuatoriana fallecida en Talca y se realizaron cuatro
vuelos de evacuación donde se repatrió a 273 damnificados. Junto a lo
anterior, el consulado entregó veinticinco cajas con vituallas en la Región
Metropolitana y en la Región del Biobío, estableciendo además un
fondo privado de ayuda para casos vulnerables.
El Gobierno de Colombia, mediante su consulado en Santiago, repatrió
en un primer vuelo a 150 colombianos, priorizando a embarazadas,
menores de edad, adultos mayores, personas con problemas de salud y
que perdieron su hogar a consecuencia del terremoto. El requisito para
la repatriación, por solicitud del Estado chileno, era que las personas se
encontraran en situación regular en el país, pues quienes se encontrasen
irregulares no podían salir sin haber pagado la multa respectiva.
En un segundo vuelo se repatrió a 159 personas y en un tercer vuelo a
58. De este modo, en total se repatriaron 367 personas, 291 adultos y 76
menores. El consulado informó que estas personas recibieron atención
médica y psicológica.
Como se ha expuesto, la ayuda que pudieran obtener los migrantes
se limitaba en ocasiones a su regularidad migratoria. Ante esto, el Comité
de Refugiados Peruanos en Chile presentó al Departamento de
Extranjería y Migración una carta solicitando en beneficio de los migrantes,
y en directa relación al terremoto, lo siguiente:
267

268
1. Flexibilización general de todos los trámites migratorios.
2. Exoneración o rebaja de las sanciones pecuniarias.
3. Limitación o eliminación de los casos en los cuales se apliquen otro
tipo de sanciones o medidas.
4. Condonación de sanciones de expulsión o de abandono del país.
5. Facilitar el ingreso y salida del país para los casos de reunificación
familiar.
6. Implementar procedimientos abreviados de otorgamiento de visas
para menores de edad.
7. Aplicación simplificada, presencial y sin sanción previa o trámite
posterior del otorgamiento de visa a las mujeres por embarazo.
Con lo anterior se buscaba facilitar la ayuda a los migrantes irregulares
y mejorar su situación en el país, que ya se había visto perjudicada
por el terremoto, pues les significó perder las viviendas que arrendaban
y verse enfrentados a una situación económica muy difícil. La respuesta
del DEM fue nula, al igual que su trabajo para ayudar a los migrantes
damnificados, lo cual se entiende ante la falta de una política pública
clara hacia la migración: el DEM solamente opera como un agente expendedor
de visas, dejando el trabajo de colaboración, integración y
organización a organismos no gubernamentales.
Se solicitó una reunión con la jefa del DEM, la cual fue pospuesta de
forma indefinida. En consecuencia, no fue posible determinar la ayuda
ofrecida a migrantes damnificados en lo que los compete, como pudo
haber sido facilitar trámites regulatorios a damnificados o reducir las
sanciones.
8. conclusiones
Se evidencia la ausencia de un ente estatal que desarrolle funciones de
promoción en materia de no discriminación contra las personas extranjeras,
particularmente migrantes y refugiados.
La visa en cumplimiento del acuerdo de Mercosur es una buena
práctica que debe mantenerse y desarrollarse. Por el contrario, la dilación
en el procesamiento de las solicitudes de visa constituye una
violación al derecho a la identidad, lo cual a su vez repercute sobre la
protección de otros derechos.
La categoría de “hijo de extranjero transeúnte” es una violación al
derecho a la identidad de los hijos de extranjeros, y de las obligaciones
internacionales en materia de apatridia.
La exigencia del pago de cotizaciones previsionales es un requisito
inadecuado para verificar la existencia de la relación laboral, que impone
una carga mayor sobre el trabajador respecto del cumplimiento de

una obligación del empleador. Además, el DEM aplica criterios dispares
en torno a las formalidades que debe tener un finiquito, lo cual genera
sanciones e incide negativamente en la obtención de una nueva visa.
Las órdenes de expulsión se dictan y ejecutan sin diferenciar entre
conductas que conllevan diversas afectaciones de derechos. Las personas
extranjeras sancionadas tienen posibilidades limitadas de ejercer
su derecho a la defensa.
Por último, la respuesta de Chile, como Estado receptor, a las necesidades
de los migrantes damnificados por el terremoto evidencia la discriminación
y marginalidad de un número significativo de extranjeros
en Chile. Se observaron respuestas discriminatorias y xenófobas que
deben corregirse.
9. recoMendaciones
1. El Instituto Nacional de Derechos Humanos debe incluir dentro
de sus funciones de promoción la no discriminación por origen
nacional y situación migratoria, con el propósito de “consolidar
una cultura de respeto de derechos humanos en el país”. 31
2. La visa en cumplimiento del acuerdo de Mercosur es una buena
práctica que debe mantenerse y desarrollarse, de manera que
los extranjeros que obtienen su visa temporaria en virtud de este
acuerdo puedan solicitar y obtener la visa de residencia definitiva
con requisitos más flexibles, a partir de un criterio que privilegie
el sentido y propósito del acuerdo sobre otras consideraciones.
3. Considerando la dilación en la tramitación de las visas, y dado que
se permite permanecer en el país mientras tanto, debiera otorgarse
una visa por períodos cortos, de seis a doce meses, por ejemplo,
mientras se tramita la visa que permite obtener un documento de
identidad, garantizando así el derecho a la identidad de los extranjeros
que desean radicarse en Chile.
4. Debieran establecerse criterios claros para definir quién es un transeúnte,
para efectos de proteger adecuadamente el derecho a la
nacionalidad.
5. El certificado de pago de cotizaciones previsionales y de salud no
debiera exigirse como prueba de que la relación laboral existió, ya
que es una obligación que no depende del trabajador.
6. Debe establecerse y aplicarse un criterio único en el DEM relativo
a los requisitos formales de un finiquito, que no pueden ser diferentes
de los establecidos en la legislación laboral.
31 Ley 20.405, artículo 3.9.
269

270
7. Debe promoverse el cumplimiento de la orden de abandono estableciendo
diferencias de trato con los extranjeros que se rehúsan
a ello y que finalmente son expulsados. Debiera haber plazos y
criterios establecidos normativamente para el levantamiento de la
prohibición de ingreso en el caso de las expulsiones, diferenciando
por ejemplo entre violación a la ley migratoria por permanecer
en el país con visa vencida, el ingreso por punto no autorizado o
irregular, y la comisión de un delito, distinguiendo además entre
crímenes y simples delitos.

DIVERSIDAD SEXUAL
Y DERECHOS HUMANOS
sÍntesis
En años anteriores, este Informe ha destacado la falta de políticas públicas
relevantes respecto de personas con una identidad de género u
orientación sexual diversa. Con la excepción de la derogación de la ley
de sodomía en 1999, no existen leyes que protejan de prácticas discriminatorias
y arbitrarias, que otorguen beneficios a las parejas del mismo
sexo o que contemplen los derechos de las personas transexuales e
intersex. En diciembre de 2009, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) emitió recomendaciones para el Estado chileno
en relación con el caso de Karen Atala, la jueza chilena que perdió la tuición
de sus tres hijas luego de un fallo de la Corte Suprema en 2004. En
abril de 2010 se dieron a conocer públicamente tales recomendaciones.
Ellas pretenden remediar la situación de Atala pero también avanzar en
el reconocimiento de los derechos de los miembros de las comunidades
LGBTI (lesbianas, gays, bisexuales, transgéneros, intersex) en general.
Por su parte, las recomendaciones del Informe 2009 apuntaban a la lentitud
legislativa y a revisar las violaciones a los derechos humanos de
las personas LGBTI.
Las alusiones a la diversidad sexual por parte de los candidatos presidenciales
durante la campaña de 2009 y la aparición simbólica de una
pareja gay en la franja electoral del actual Presidente permiten exigir
un mayor avance concreto en estos temas desde el nuevo Gobierno.
El capítulo describe primero la situación general, continúa con el análisis
de las implicancias del caso Karen Atala y luego retoma los temas
tratados en el Informe 2009 para realizar un seguimiento. En el período
se sentó precedente en un caso de una persona intersex y en el uso novedoso
de peticiones de rectificación de partidas de nacimiento, que importarán
un trato más digno para las personas transgénero y transexuales
durante la tramitación de sus casos. En fin, debido a la ausencia de
políticas públicas, la tendencia a judicializar sigue aumentando y abarcando
derechos cada vez más diversos que afectan a personas LGBTI.
271

272
Palabras clave: Caso Atala, políticas públicas, ley antidiscriminatoria, ley
de unión civil, identidad de género, intersexualidad.
introducciÓn
Un caso con repercusión internacional ha sido la denuncia presentada
por Karen Atala y sus hijas ante la CIDH, por considerar que el Estado
chileno había violado sus derechos humanos al quitarle a la mujer la tuición
de las niñas a causa de su orientación sexual. Como se consignó en
Informes anteriores, el fallo emitido por la Corte Suprema de Chile en
mayo de 2004 suscitó polémica dentro y fuera del país. En abril de 2010
la CIDH entregó sus recomendaciones al Estado chileno tras reconocer
la violación de los derechos de la jueza. En este capítulo se profundizará
en el caso debido a la importancia que revisten las conclusiones de la
CIDH y a las consecuencias que implican para el nuevo Gobierno.
Como estos temas se discutieron ampliamente durante las campañas
presidenciales y el Presidente figuró en su franja electoral junto a
una pareja gay tomada de la mano, se espera algún avance de la actual
administración respecto de las promesas que no se cumplieron durante
los Gobiernos de la Concertación en relación con los derechos de
diversidad sexual. Los activistas Fernando Muñoz, del Movimiento de
Minorías Unificadas (MUMS); Lukas Berredo, del Grupo de Apoyo a
Hombres Trans (GAHT), y Rolando Jiménez, del Movimiento de Liberación
Homosexual (Movilh), reconocen que durante los primeros
meses del nuevo Gobierno varias autoridades estuvieron dispuestas a
conversar, lo que contrasta con el trato recibido durante el Gobierno anterior.
Los ministros Schmidt (Sernam), Cruz-Coke (Cultura) y von Baer
(Secretaría General de Gobierno), así como el director de la División
de Organizaciones Sociales (DOS), José Ignacio Pinochet, se allanaron
a conversar, y la ministra von Baer los recibió al poco tiempo de haber
asumido el poder. En cambio, bajo el mandato de Michelle Bachelet el
Ejecutivo nunca les concedió una reunión. 1
Sin embargo, desde la coalición gubernamental han emanado señales
contradictorias que reflejan la diversidad de visiones en su seno. Las
declaraciones del presidente de Renovación Nacional (RN), Carlos Larraín,
quien comparó la diversidad sexual con la pedofilia y la zoofilia, 2
dan cuenta de las tensiones entre el mensaje expuesto en la campaña
electoral y las ideas de parte de la elite política de derecha sobre estos
temas. En respuesta a las declaraciones de Larraín, la presidenta del
1 Mums.cl, “MUMS se reúne con representantes del gobierno de Piñera”, 7 de abril de 2010.
Entrevista con Fernando Muñoz, 30 de abril de 2010. Entrevista con Rolando Jiménez, 27 de
abril de 2010. Entrevista con Lukas Berredo, 21 de abril de 2010.
2 Chilevisión, programa Tolerancia Cero, 30 de mayo de 2010.

MUMS, Angélica Valderrama, hizo una apreciación más bien general
del estado de los derechos de las personas LGBTI en Chile:
cuando se exige igualdad de derechos civiles no significa imponer
un nuevo orden social, sino dotar de los mismos derechos
a todos y todas las ciudadanas y ciudadanos; muchas lesbianas,
gays, transexuales, transgénero e intersexuales constituyen actualmente
parejas y familias, tienen hijos/as, trabajan, estudian,
pagan impuestos, contribuyen a la sociedad; lo que exigimos
es el reconocimiento legal, igualdad de derechos, no queremos
leyes especiales. 3
Aunque el debate en torno a los cambios legislativos pendientes se
encendió luego de que las recomendaciones de la CIDH se hicieran públicas,
poco después de la asunción del Gobierno de Sebastián Piñera
–quien se mostró a favor de avanzar en esta materia–, no hay que perder
de vista los temas que se trataron en el Informe 2009, tales como
la intersexualidad y la judicialización de los derechos de identidad de
género. Respecto de otros poderes del Estado, el desinterés de la Corte
Suprema por referirse a los derechos relativos a la diversidad sexual en
una mesa de diálogo convocada por el Ministerio de Relaciones Exteriores
da cuenta de la inmovilidad institucional.
1. situaciÓn general
Durante años, en las comisiones legislativas de la Cámara de Diputados
y el Senado, la mayor parte de la coalición de derecha, más los sectores
más conservadores de la Democracia Cristiana, han impedido el avance
de políticas públicas relacionadas con la orientación sexual y la diversidad
de género. En palabras de la diputada PPD María Antonieta Saa,
“somos rehenes de una elite conservadora”. 4
Debido en parte a la candidatura de Marco Enríquez-Ominami, que
instaló el matrimonio gay en el debate, durante las campañas electorales
se dio a entender que había un clima de apertura para tratar los
derechos relativos a la diversidad sexual. Si bien como candidato Sebastián
Piñera se manifestó contrario al matrimonio gay, se mostró
dispuesto a tratar los asuntos de herencias y bienes en las uniones
de hecho. Así, tras el cambio de mando las agrupaciones LGBTI se
acercaron al Gobierno con el objeto de concretar progresos, teniendo
además como antecedente las resoluciones que la CIDH dio a conocer.
3 LaNación.cl, “Leyes especiales para ciudadanías de segunda categoría”, 17 de junio de 2010.
4 Entrevista personal, 6 de julio de 2009.
273

274
Se esperaba avanzar en lo que respecta al estado de los derechos humanos
de las personas LGBTI, puesto que durante los veinte años en que
gobernó la Concertación no hubo cambios sustanciales. Dice Rolando
Jiménez:
El período democrático encabezado por el Gobierno de la Concertación
no ha significado ninguna conquista concreta de los
derechos humanos, ni la igualdad ante la ley de los homosexuales
en Chile (…). Desde el punto de vista estricto de la igualdad
jurídica ante la ley, no hubo ningún avance.
Para el dirigente de Movilh, durante el Gobierno de Bachelet no hubo
voluntad política para legislar sobre las uniones de parejas del mismo
sexo y no se cumplieron las promesas de campaña. Érika Montecinos,
directora de la revista de cultura lesbiana Rompiendo el Silencio, llega a
conclusiones parecidas sobre el estancamiento de la legislación:
Creo que igual es paradójico, porque todos estábamos emocionados
con una Presidenta mujer. (…) En la campaña se prometieron
muchas cosas. [Se creyó] que porque era mujer iba
a tener más cercanía con este tema. Pero los temas valóricos
realmente creo que los dejó de lado, que no los quería tocar (…)
hubo mucha presión de la derecha, mucho más que en otros gobiernos,
en temas que tienen que ver con las minorías sexuales,
el aborto. (…) Se notó que se trataba de no tocar ciertos temas
que pudieran molestar a la Iglesia, que pudieran crear conflictos.
Entonces la Presidenta se enfocó en temas sociales, de la
mujer, que no desmerecen, pero no fue un “Gobierno revolucionario”,
no fue un Gobierno que quebrara con algo; más bien fue
medio acomodado. (…) En el Gobierno de Bachelet hubo una especie
de silenciamiento e invisibilidad referente a estos temas . 5
En este contexto, cobran relevancia las recomendaciones de la CIDH
en relación a las violaciones de los derechos humanos en el caso de la
jueza Karen Atala, que impusieron al Estado chileno la obligación de
asegurar que ello no vuelva a ocurrir, para lo cual debe contar con una
legislación al respecto.
Algunos sectores del movimiento LGBTI cuestionan el simbolismo
de la campaña electoral y dudan que se traduzca en la legislación o en
un trabajo más contundente con la sociedad civil. Krischna Sotelo, activista
del sindicato Amanda Jofré, comenta:
5 Entrevista personal, 30 de abril de 2010.

No sé qué sentido tendrá que haya aparecido una pareja gay en
la campaña de Piñera, porque además es una campaña mediática.
No hubo ningún documento, ningún trabajo con distintas
organizaciones, y por lo tanto tampoco hubo propuestas. No sé
si en verdad significará algo más real…, una política o un acercamiento
a las organizaciones. 6
En el Mensaje Presidencial del 21 de mayo, el Presidente respaldó la
importancia de los principios de no discriminación, con una mínima
referencia a la diversidad sexual:
Una sociedad de auténticas oportunidades significa que todos
puedan, con su talento y esfuerzo, lograr su realización personal.
Una sociedad de verdaderas seguridades para todos significa
que, si alguien tropieza o cae, no quedará solo y abandonado.
Una mano solidaria lo ayudará a ponerse de pie y volver a caminar
por sus propios medios. Una sociedad de sólidos valores
significa respetar y proteger la vida, su dignidad y los derechos
humanos; no discriminar a nadie por su origen étnico, situación
económica, apariencia física, opción religiosa o preferencia
sexual. Significa también respetar y promover la familia, la naturaleza,
la honestidad, la justicia, la fraternidad y la paz. 7
A diferencia de la ex Presidenta Bachelet, quien propuso avanzar en
las uniones civiles cuatro años atrás, Sebastián Piñera se enfocó en el
cumplimiento de los deberes exigidos por la CIDH en materia de discriminación,
aunque sin explicitarlo.
Por otra parte, las declaraciones del presidente de Renovación Nacional
(RN), Carlos Larraín, comparando la diversidad sexual con la pedofilia
y la zoofilia fueron un ejemplo de las diferencias entre los sectores
más liberales y los más conservadores en el Ejecutivo y su coalición.
Podría pensarse que éstos se identificarían con RN y la UDI, respectivamente,
pero la opinión del timonel de RN refleja que en estas materias
prima la ideología personal antes que las directrices del partido. Éstas
fueron las palabras de Larraín que despertaron la polémica, emitidas
por el programa Tolerancia Cero del 30 de mayo de 2010:
¿Por qué tenemos que apoyar a la comunidad homosexual?
Tendríamos luego que apoyar a los grupos que proponen las
relaciones anómalas con niños, o los que proponen la eutanasia.
Porque en esto de las orientaciones sexuales, por lo que he
6 Entrevista personal, 13 de mayo de 2010.
7 Ver www.gobierno.cl/especiales/mensaje-presidencial-21-de-mayo.
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276
oído, hay una tremenda variedad. Entiendo que también hay
personas que les gusta tener relaciones con animales, hay literatura
sobre eso, es la zoofilia. Entonces, yo no creo que las políticas
públicas de un país tengan que ser en función de opciones
sexuales diversas.
Las declaraciones de Larraín en Tolerancia Cero provocaron el inmediato
repudio de sus compañeros de partido Karla Rubilar, Joaquín Godoy
y Cristián Mönckeberg, todos diputados RN. Mönckeberg declaró:
[las declaraciones] no representan lo que piensa Renovación
Nacional por ningún motivo. El partido nuestro es un partido
esencialmente tolerante y que respeta la diversidad a todo
lugar. Puedo estar a favor de la unión civil o puedo estar en
contra, y puedo tener diferentes puntos de vista en temas puntuales.
Pero una cosa muy distinta es referirse de esa manera
y en esos términos a una situación… Creo que en general… ese
tipo de declaraciones no corresponden al sentir y a lo que es la
Renovación Nacional. Yo las encuentro lamentables, pero hace
tiempo que nos estamos acostumbrando a este tipo de cosas. 8
Fue tanto el revuelo que dos días después el presidente de RN se
retractó:
Acepto paladinamente que me equivoqué…, respondí de una
manera en que me equivoqué en la selección de los ejemplos y
en los términos utilizados. Nunca quise hacer una equivalencia
entre, por ejemplo, pederastia y homosexualidad, porque muchas
veces la pederastia la tienen también los heterosexuales.
Usé mal la palabra. 9
Por incidentes como éste, los dirigentes de la comunidad LGBTI dudan
de que el simbolismo de la campaña electoral de Sebastián Piñera
se traduzca en un real apoyo a su causa. La diputada María Antonieta
Saa recuerda que “el choque de ellos es entre su alianza, donde hay sectores
conservadorísimos”, 10 y en una entrevista de 2009 apuntó al cambio
en la constitución de la Comisión de Familia de la Cámara, instancia
clave para la tramitación de proyectos relativos a la diversidad sexual:
8 Radio Cooperativa, “Cristián Monckeberg: ‘Los dichos de Carlos Larraín no representan a
RN”, 1 de junio de 2010.
9 La Tercera, “Carlos Larraín hace mea culpa por dichos contra homosexuales”, 2 de junio de
2010.
10 Entrevista personal, 29 de abril de 2010.

la Comisión de Familia de la Cámara (…) era una instancia donde
podíamos aprobar proyectos progresistas. Sin embargo, hoy
día esa Comisión está copada por sectores conservadores. Diría
que la fundamental diferencia de unos años antes a ahora es
que ellos [los sectores conservadores] se organizaron. 11
2. Caso ataLa
Tras siete años de tramitación del caso, finalmente la Comisión Interamericana
decidió que el Estado chileno había violado los derechos
humanos de la jueza Karen Atala, cuando la Corte Suprema chilena
le negó la tuición de sus tres hijas debido a su orientación sexual. La
Comisión resolvió que “se le debe reparar integralmente” por violaciones
a los derechos a la vida privada (artículo 11.2) y a la vida familiar
(artículo 17.1), los derechos del niño y la igualdad de derechos de los
cónyuges después de la disolución de un matrimonio (artículos 17.4
y 19) y las garantías judiciales y de protección judicial (artículos 8.1 y
25.1) de la Convención Americana en relación con lo que se establece
en el artículo 1.1:
Los Estados Parte en esta Convención se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción,
sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social. 12
La CIDH, además, recomienda a Chile:
Adoptar legislación, políticas públicas, programas y directivas
para prohibir y erradicar la discriminación con base en la orientación
sexual en todas las esferas del ejercicio del poder público,
incluyendo la administración de justicia. Estas medidas deben
ser acompañadas de recursos humanos y financieros adecuados
para garantizar su implementación y programas de capacitación
para funcionarios involucrados en garantizar estos derechos
(párr. 162).
11 Entrevista personal, 6 de julio de 2009.
12 CIDH, caso 12.502, Karen Atala Riffo e hijas (Chile), 18 de diciembre de 2009, párr. 162; El
Mercurio, “Organismo internacional falla a favor de jueza Atala”, 6 de abril de 2010, p. 4; La
Nación, “CIDH concluye que se discriminó a jueza Atala”, 6 de abril de 2010, p. 5.
277

278
La amplitud de estas recomendaciones conlleva un trabajo contundente
para el nuevo Gobierno.
El artículo 11.2 de la Convención Americana establece: “Nadie puede
ser objeto de interferencias arbitrarias en su vida privada, en la de su familia,
en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales en
su honra o reputación”. En relación con él, la Comisión argumentó que:
El derecho a la vida privada abarca todas las esferas de la intimidad
y autonomía de un individuo, incluyendo su personalidad,
su identidad, sus decisiones sobre su vida sexual, sus relaciones
personales y familiares. La orientación sexual constituye un
componente fundamental de la vida privada de un individuo
que debe estar libre de interferencias arbitrarias por el ejercicio
del poder público (párr. 120).
En cuanto a la preferencia sexual en relación con los hijos, la Comisión
estableció que “la orientación sexual de un individuo, por sí sola,
no es un criterio relevante para determinar la capacidad de ejercer la
custodia de sus hijos” (párr. 124), y consideró que
la interferencia en la vida privada de Karen Atala fue arbitraria,
dado que la decisión de tuición fue fundada en prejuicios discriminatorios
por su orientación sexual, y no en una evaluación
objetiva de la capacidad de ambos padres de ejercer la tuición
de sus hijas (párr. 125).
Sobre el derecho a la vida privada de la familia, afirma que “el derecho
a la vida privada y familiar de un individuo debe interpretarse en conjunto
con el artículo 17(1)… dado que éste reconoce el papel central de la
familia en la existencia y proyecto de vida de una persona” (párr. 128).
En este caso, la CIDH confirmó los argumentos de los peticionarios:
La sentencia les privó a las niñas la oportunidad de crecer junto
a su madre y a ésta la posibilidad de contribuir a su desarrollo
y crianza, alterando de manera dramática e irreparable su proyecto
de vida familiar (…). Por lo tanto, la CIDH concluye que el
Estado interfirió arbitraria y abusivamente en la vida familiar
de la Sra. Karen Atala (…) al modificar el régimen de custodia
exclusivamente en base a prejuicios discriminatorios basados
en la orientación sexual de Karen Atala (párr. 131 y 133).
Además, se estimó que el Estado había violado los derechos de las niñas
contenidos en el artículo 19 (“Todo niño tiene derecho a las medidas

de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia,
de la sociedad y del Estado”), junto con la violación del artículo 17.4:
Los Estados Parte deben tomar medidas apropiadas para asegurar
la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En
casos de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguran la
protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés
y convivencia con ellos.
Se decidió que la Corte Suprema también violó el interés superior de
las niñas al separarlas de su madre “de manera arbitraria y abusiva, sin
considerar sus preferencias y necesidades y en base a prejuicios discriminatorios
por la orientación sexual” (párr. 146).
Respecto de las garantías judiciales y la protección judicial, el artículo
8.1 de la Convención establece que
Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
Por su parte, el artículo 25.1 dispone que:
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o
a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o
la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida
por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
Así, las violaciones detectadas por la Comisión dan cuenta de que no
se proveyó a Karen Atala de garantías judiciales y protección judicial.
La CIDH considera que:
La posición de desventaja en la que Karen Atala fue puesta por
parte de las autoridades judiciales a lo largo del proceso, al considerar
su orientación sexual como un elemento fundamental
de su habilidad para ser madre, así como el uso evidente de
prejuicios discriminatorios contra la población homosexual en
las decisiones determinantes en el proceso, permiten concluir
279

280
que la señora Karen Atala no fue escuchada con las debidas
garantías en el proceso de custodia de sus hijas, en particular,
no fue escuchada con la garantía de imparcialidad y, en suma,
le fue negado un acceso efectivo a la justicia (párr. 159).
El caso había sido llevado a la Comisión Interamericana por el Centro
de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, Libertades
Públicas AG y la Corporación Humanas. Helena Olea, abogada de Humanas,
opina que el informe es
[M]uy potente, muy positivo. Siempre pensé que el sistema interamericano
estaba listo para un caso de discriminación por
orientación sexual de esta naturaleza… Es un juego interesante
con la maternidad, yo creo que si hubiese sido el caso de un
padre, no nos hubiera ido tan bien… En Chile la madre tiene
un lugar tan importante… El Código Civil dice que cuando los
padres se separan los niños se van con la madre… Esto va contra
la maternidad… teníamos más posibilidades de éxito que si
hubiese sido padre, por la orientación sexual. No creo que el
sistema esté listo para hablar sobre matrimonio, pero sí para
esta decisión sobre custodia, sobre todo con una decisión de la
Suprema, (…) que es una fuente de discriminación (…) en este
caso los hechos son claros, no hay discusión probatoria, aquí
está la sentencia, aquí está la discriminación. 13
2.1 respuestas de las instituciones estatales
Las críticas dirigidas al Estado chileno y la respuesta de las Cortes en
este caso evidencian la responsabilidad que le cabe al Gobierno, tanto
de promover y aprobar políticas públicas en materia de diversidad
sexual como de capacitar a sus funcionarios.
La entrega de las recomendaciones de la CIDH coincidió con la
asunción del nuevo Gobierno. Una de las primeras medidas que tomó
la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores
–que es la que lleva la defensa del Estado ante el sistema interamericano–
fue constituir una mesa de trabajo para responder a las
recomendaciones del fallo, y para ello convocó a actores principales: el
Consejo de Defensa del Estado, parlamentarios y la Corte Suprema. 14
Sin embargo, ésta se negó a designar un representante. En el pleno de
la Corte Suprema, su presidente Milton Juica y los ministros Rodríguez,
Dolmestch y Künsemüller acordaron que:
13 Entrevista personal, 29 de abril de 2010.
14 La Tercera, “Crean equipo para ver el caso”, 6 de abril de 2010, p. 13.

En cuanto a la decisión de que esta Corte Suprema no integre
la Mesa de Trabajo a que fuera invitada (…) previenen que lo
es porque, a su juicio, ello es innecesario, desde que, en primer
lugar, se trata de un problema cuyo origen emana de una resolución
jurisdiccional ejecutoriada de este tribunal que, por lo
mismo, no podrá discutirse de modo alguno; y seguidamente,
porque atendidas las facultades constitucionales y legales de
esta Corte Suprema, en tanto carece de iniciativa legal y no tiene
atribuciones para participar y adoptar eventuales medidas
de reparación a favor de la reclamante, como se pretende, no
divisan la razón y conveniencia de que este Poder del Estado
concurra a dicha instancia. 15
Si bien la mayoría de los integrantes del pleno “toman debido conocimiento
del informe de la Comisión”, no reconocen que la Corte Suprema
cumpla una función preponderante, aun cuando las recomendaciones
de la CIDH indican que la jueza debe ser reparada por el Estado
chileno, ya que “no contó con la garantía de imparcialidad y, en suma,
le fue negado el acceso efectivo a la justicia”. 16 El ministro Muñoz “estuvo
por no tomar conocimiento del denominado informe de fondo de
la Comisión (…) y no adoptar medida alguna en relación al tema”. 17 El
único integrante del pleno que estuvo a favor de participar en la mesa
de trabajo fue el ministro Brito.
Por lo demás, Jorge Contesse, abogado de la Universidad Diego Portales,
cuestiona la utilidad y legitimidad de esta mesa de trabajo porque la
invitación a participar hasta ahora no se ha extendido a los abogados de
Karen Atala, quienes ignoran si la reunión se ha realizado o no.
A pesar de que la decisión de la CIDH importa contundentes críticas
hacia el Estado chileno y la Corte Suprema, la respuesta de esta última
evidencia lo complejo que es para el Gobierno cumplir con las recomendaciones
del órgano de la OEA. La ex presidenta de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y actual directora del Centro de Derechos
Humanos de la Universidad de Chile, Cecilia Medina, reflexiona sobre
el papel de la Comisión en el caso, las posibilidades de cumplir con sus
recomendaciones y la actitud de la Corte Suprema:
Ellos querían una solución amistosa. Obviamente el Gobierno
de Chile no podía hacer eso, llegar a una solución amistosa,
porque no tiene el poder para cumplir con ella, ya que implica
15 Acuerdos del pleno de la Corte Suprema, 9 de abril de 2010, www.poderjudicial.cl.
16 La Tercera, “Comisión OEA concluye que Chile discriminó a jueza en caso de tuición de sus
hijas”, 6 de abril de 2010, p. 13.
17 Acuerdos del pleno de la Corte Suprema, 9 de abril de 2010.
281

282
devolver las cosas al estado anterior y, por lo tanto, cambiar una
resolución de la Corte Suprema.
Cuando se adopta la Convención Americana, se ratifica y se
hace parte del derecho interno, se deben establecer los mecanismos
para cumplir con los fallos, lo que no ocurre en Chile.
En otros países la propia Corte Suprema, sabiendo que debe
cumplir el fallo, dispone el cúmplase, pero la Corte Suprema
chilena no lo hace. Ya ves que este Gobierno decidió hacer una
comisión para estudiar cómo cumplir la recomendación de la
CIDH, pero la Corte Suprema no quiso asistir, sosteniendo que
ese procedimiento no tenía que ver con ellos. La decisión se
había tomado y ellos no habían discriminado. En suma, no parecen
aceptar la supervisión internacional. 18
Así se pierde toda imparcialidad. La neutralidad y el formalismo que
rigen el derecho chileno están ausentes en este caso, sostiene Medina,
pues “la discriminación atañe a las entrañas de las personas, hombres
y mujeres, y es difícil salirse de allí a veces; creo que eso es lo que le ha
pasado a la Corte Suprema”.
Aparte de la negativa de la Corte Suprema a participar en una mesa
de trabajo convocada por la Cancillería, está en cuestión la eficacia de
este Ministerio para llevar casos y para mediar entre las instituciones
estatales y los órganos regionales e internacionales de derechos humanos.
Helena Olea, de la Corporación Humanas, opina que “lo que le falta
a la Cancillería son más recursos, más capacidad y autonomía para
resolver”. 19 De esta forma, el Ministerio debe demostrar que es capaz de
hacer avanzar la mesa de trabajo, entre otras cosas, para que el Ejecutivo
se asegure de que se cumpla lo que plantea la Comisión Interamericana.
Dice la diputada María Antonieta Saa sobre ello:
Creo que [el Ejecutivo] tiene que responder, no sé en qué términos.
Lo que pasa es que la discriminación que sufrió Karen
Atala fue por parte del Poder Judicial, y en el espíritu de las
leyes está la no discriminación. Este Presidente tiene que responder,
y creo que allí se va a probar, porque de alguna manera
esto pone en jaque lo que planteó en su campaña y en su
programa. 20
18 Entrevista personal, 27 de abril de 2010.
19 Entrevista personal, 29 de abril de 2010.
20 Entrevista personal, 29 de abril de 2010.

Más adelante en el capítulo se discuten los proyectos legislativos vigentes
relativos a orientación sexual e identidad de género, y se evalúa
el impacto de las conclusiones del informe de la CIDH.
3. la legislaciÓn
3.1 la ley antidiscriminación
Para cumplir con las recomendaciones de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, se le exige al Estado chileno adoptar una
legislación “para prohibir y erradicar la discriminación con base en la
orientación sexual en todas las esferas del ejercicio del poder público”. 21
El proyecto de ley que establece medidas contra la discriminación, 22 en
tramitación desde 2005, incluye una cláusula que prohíbe la discriminación
en base a la orientación sexual y de género, pero a julio de 2010
este proyecto todavía se encontraba en la Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia del Senado, sin urgencia.
En marzo de 2009, el Boletín 3815-07 informaba que había dos temas
pendientes en la Comisión de Constitución del Senado, antes de
despachar el proyecto a la Sala en segundo trámite constitucional: el
quórum necesario para aprobar la iniciativa y la definición de un tipo
penal que sancione los actos discriminatorios.
La diputada María Antonieta Saa señala que “ya no es una ley que
exija quórum constitucional”, y al opinar sobre la posibilidad de que sea
aprobada en el Senado, comenta que la composición de la Cámara Alta
“hoy en día es mayoría Concertación, lo que no garantiza que estén en
contra de las discriminaciones; también hay conservadores, pero no sé
cuál será la actitud de ellos”.
Las organizaciones sociales son más optimistas en cuanto a que se
haga efectivo el cambio legislativo. Representantes del MUMS se reunieron
con la ministra Von Baer y el director de la DOS, José Ignacio
Pinochet, para tratar la ley contra la discriminación y abordar las
promesas electorales referidas a las uniones civiles. Respecto de la ley
contra la discriminación,
Los representantes de MUMS hicieron hincapié en la responsabilidad
política del Gobierno en que la Ley contra la Discriminación
avance, dado que han sido los senadores de este sector
quienes han obstaculizado principalmente esta iniciativa de ley.
De igual forma les plantearon a los representantes de Gobierno
que la resolución de la Comisión Interamericana de Derechos
21 CIDH, caso 12.502, Karen Atala Riffo e hijas (Chile), 18 de diciembre de 2009, párr. 162.
22 Boletín 3815-07.
283

284
Humanos asume que la orientación sexual es una diferencia
que no admite discriminación arbitraria (…). Los miembros de
MUMS asumieron reunirse prontamente con los representantes
de SEGEGOB para tratar la fórmula de avance en la Ley contra
la Discriminación y los otros temas de la agenda propuesta. 23
Y el presidente de Movilh manifestó:
No descarto que logremos algún avance en igualdad o una protección
jurídica para las parejas de gays y lesbianas, y que podamos
sacar una ley antidiscriminatoria en el corto plazo (…)
Más allá del Gobierno, en todo caso, ya nos hemos reunido con
la presidenta de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia
del Senado y con el presidente del Senado, y se comprometieron
ambos a agilizar la tramitación de la ley. 24
El Senado informó sobre esta reunión entre su presidente Jorge Pizarro
y Rolando Jiménez, de Movilh, el 24 de abril de 2010. El presidente
del Senado comentó que el proyecto legal “es una iniciativa de toda
justicia que la sociedad chilena debe sacar adelante”. 25 El dirigente de
Movilh destacó la importancia del informe de la CIDH para promover
nueva legislación
Creo que es un elemento más que hemos estado usando en el
proceso de negociación con el nuevo Gobierno. Hemos señalado
claramente que este Gobierno tiene la oportunidad preciosa
de, por ejemplo, si respalda y le pone urgencia a la ley
que establece medidas contra la discriminación, pues ésa es una
respuesta contundente a las demandas que está haciendo la Comisión
Interamericana. 26
El equipo de abogados de Karen Atala –entre ellos Jorge Contesse,
editor de este Informe– es más escéptico en cuanto a la respuesta del
Estado a las recomendaciones de la CIDH.
3.2 Pacto de unión civil
Durante los últimos meses del Gobierno de Michelle Bachelet se presentó
un proyecto de unión civil, pero no contó con el apoyo del Ejecutivo,
lo que contradice el programa de gobierno de la Presidenta. Uno de los
23 Mums.cl, “MUMS se reúne con representantes del Gobierno de Piñera”, 7 de abril de 2010.
24 Entrevista personal, 27 de abril de 2010.
25 Senado.cl, Noticias, “Apoyo para proyecto contra la discriminación”, 25 de abril de 2010.
26 Entrevista personal, 27 de abril de 2010.

edactores principales del proyecto original, Mauricio Tapia, profesor
de derecho privado de la Universidad de Chile, cuenta que
hasta el año pasado [2009] era un anteproyecto. No había sido
presentado formalmente al Parlamento. Los distintos grupos
sociales estaban intentando convencer a la señora Bachelet de
que lo presentara, pues era necesario por una norma de la Constitución,
que establece que cuando las leyes se refieren, influyen
o afectan las competencias de un órgano público, en este caso
el Registro Civil, y cuando las leyes pueden afectar las normas
previsionales, deben ser presentadas por el Ejecutivo. 27
Tapia acudió a varias reuniones, “incluso a una con todos los presidentes
de los partidos de la Concertación, donde expuse el proyecto.
Tenía el apoyo de los partidos, pero a pesar de eso la Presidenta
no lo presentó”. De este modo, finalmente el proyecto fue presentado
por la diputada María Antonieta Saa, el 27 de octubre de 2009. 28 Para
ingresarlo como iniciativa de diputados hubo que modificarlo debido
a las restricciones citadas por Mauricio Tapia, pero los redactores originales
no participaron en tales modificaciones. Desde enero de 2010
se encuentra sin urgencia en la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento de la Cámara de Diputados. La diputada Saa ha
pedido que se lo ponga en tabla y cree que es probable “que lo podamos
seguir tramitando”. 29
El objetivo del proyecto es regularizar la situación de las parejas
heterosexuales y homosexuales que actualmente carecen de reconocimiento
legal, además de adecuarse a los cambios sociales y reconocer
la diversidad de contextos familiares contemporáneos en Chile, donde
más de la mitad de los hijos nacen fuera del matrimonio y cerca de un
10% de la población declara ser conviviente.
3.3 Proyecto “acuerdo de vida en común”
También en junio de 2010 se presentó al Senado el proyecto “Acuerdo
de Vida en Común” (AVC), 30 elaborado por los diputados Andrés Allamand
(RN) y Andrés Chadwick (UDI) junto con otros políticos y abogados
de derecha. Al igual que el pacto de unión civil presentado por la
diputada Saa, se basó en el Pacto de Solidaridad francés. 31 Resulta ser la
27 Entrevista personal, 23 de abril de 2010.
28 Boletín 6735-07.
29 Entrevista personal, 29 de abril de 2010.
30 Senado.cl, “Presentan proyecto de ley que crea contrato de Acuerdo de Vida en Común”, 18
de junio de 2010, Noticias.
31 La Tercera, “La nueva agenda valórica del piñerismo”, 11 de octubre de 2009, Reportajes,
pp. 10-11.
285

286
primera iniciativa de la coalición de derecha, al plantearse una ley que
regule las uniones de hecho en asuntos legales como herencias y bienes,
y que contempla tanto a parejas heterosexuales como del mismo sexo:
La iniciativa se estructura en cuatro títulos: el primero contiene
la definición legal del contrato o acuerdo de vida en común, la
capacidad, requisitos y formalidades para celebrarlo; el segundo
aborda los efectos del acuerdo de vida en común; el tercero trata
la expiración del acuerdo y la liquidación de los bienes indivisos
y el cuarto contiene una serie de disposiciones generales. 32
De hecho, fue la discusión en torno de las uniones civiles lo que dio
origen a las tensiones y divisiones que se hicieron manifiestas en las citadas
declaraciones de Carlos Larraín y Cristián Mönckeberg respecto de
los derechos de las personas LGBTI. El senador Allamand quiso probablemente
apaciguarlas al declarar que “va a quedar en primer lugar muy
claro que este proyecto en nada afecta al matrimonio, al revés, éste es un
proyecto que es plenamente respetuoso de la institución matrimonial”. 33
Respecto de la respuesta del Ejecutivo al avance del proyecto de
uniones civiles, la Corporación Interés Público comentó una reunión
que sostuvo el subsecretario de la Segegob, Claudio Alvarado, y el presidente
de Movilh, Rolando Jiménez, el 7 de mayo de 2010, en la que,
según la organización, se abordaron las iniciativas legislativas pendientes:
“En cuanto a los temas relacionados con los problemas patrimoniales,
sucesorales, previsionales y de salud que afectan a convivientes
heterosexuales y homosexuales, se hizo especial hincapié en la importancia
de la aprobación de la Ley que establece el Pacto de Uniones
Civiles (…). Por su parte, Alvarado señaló que dichas temáticas están
incluidas en el programa presidencial y precisó que en la actualidad
el Gobierno analiza los mecanismos para determinar la forma en que
se llevará a cabo, esperándose noticias más claras en el futuro”. 34 El senador
Allamand también se reunió con el dirigente luego de presentar
el proyecto de ley, para “analizar cuáles son las diferencias que existen
entre el AVC y otras alternativas que hoy se encuentran en tramitación
en el Congreso”, 35 lo que parece ser un paso lógico al considerar que se
requiere un acercamiento entre la sociedad civil y los legisladores en
esta materia.
32 Senado.cl, “Presentan proyecto de ley que crea contrato de Acuerdo de Vida en Común”.
33 Radio Cooperativa, “Allamand: ‘Mi proyecto sobre uniones de hecho es respetuoso con el
matrimonio”, 23 de junio de 2010.
34 I-público.cl, “El Movilh, con el apoyo de la Corporación de Interés Público, instan al Gobierno
a agilizar la agenda legislativa en materias de no discriminación”, www.ipublico.cl, 10 de mayo
de 2010.
35 Senado.cl, “Comparan proyectos sobre Acuerdo de Vida Común y Pacto de Unión Civil”, 23
de junio de 2010, Noticias.

Existe un cierto escepticismo acerca de las posibilidades de que la
legislación progrese, dada la experiencia con los gobiernos anteriores,
supuestamente de tinte progresista, y la composición actual del Senado
principalmente. Debido a la desprotección en esta materia, parejas
del mismo sexo han empezado a judicializar sus derechos, tendencia
que poco a poco se ve facilitada por el número creciente de abogados
que están dispuestos a defender judicialmente los derechos de las personas
LGBTI. 36
3.4 Judicialización de bienes de parejas del mismo sexo
Debido a que no hay una legislación que proteja los bienes de las parejas
del mismo sexo en Chile, a fines de julio de 2009 Sebastián Velásquez
y Ramón Gómez presentaron una demanda junto con Movilh y
la Corporación de Interés Público, para proteger sus bienes. El objetivo
es que el juez de familia del tribunal de Santiago reconozca que la casa
que ambos comparten constituye un bien familiar. La demanda se basa
en el artículo 141 del Código Civil, que establece que
el inmueble propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva
de residencia principal de la familia, y los bienes que la guarnecen,
podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por
las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes
del matrimonio.
Carolina Tagle, abogada de la Corporación de Interés Público que
representa a Velásquez y Gómez, explica el vacío legal respecto de los
asuntos patrimoniales de las parejas del mismo sexo:
En el caso de Sebastián y su pareja, y de todos los convivientes
homosexuales, cumplen con solo uno de estos elementos,
el bien familiar, pero no son reconocidos como familia porque
no pueden casarse. Entonces, con esta acción legal venimos a
corregir esta desigualdad y discriminación. 37
La demanda solicita que “se declare el inmueble que ambos como
pareja ocupan hace más de siete años como hogar, y los muebles que lo
guarnecen, como bienes familiares”, dado que si “de su voluntad dependiera,
quisieran formalizar su relación, pero al no existir institución que
36 Penny Miles, “Mediating Sexual Orientation and Gender Identity: Claimants, Brokers and
Legal Mobilization in Chile”, tesis doctoral, Universidad de Cardiff, Cardiff, Gales, 2010.
37 Movilh.cl, “Presentan primera demanda para que justicia reconozca condición de familia de
parejas homosexuales”, 23 de julio de 2009.
287

288
les permita aquello, quedan excluidos de los beneficios que confiere
una relación formalizada ante el ordenamiento jurídico”. 38
Chile ha firmado y ratificado la Convención Interamericana sobre
Derechos Humanos, por lo que tiene la obligación de respetar y garantizar
los derechos contenidos en ella. En este caso, se enfoca en cómo se
debe evitar discriminar, como señala el artículo 1 del Pacto de San José
de Costa Rica:
Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social.
Velásquez y Gómez llevan ahora más de ocho años de convivencia, y
buscan proteger su hogar para evitar dificultades que pudieran surgir
en el futuro. Sebastián Velásquez se refiere a la trascendencia de esta
demanda:
Esto es muy importante para nosotros, pues no podemos casarnos,
ni contraer una unión civil, por lo que si a mi pareja hoy
le pasa algo nuestros bienes pueden perderse, a diferencia de lo
que sucede con parejas heterosexuales, que tienen bien regulada
esta situación. 39
4. ParticiPaciÓn de la sociedad civil
Las recomendaciones del Informe 2009 contemplaban una mayor difusión
de la problemática LGBTI en la sociedad chilena, promovida tanto
por el Estado como por la sociedad civil activa en estos temas. Para la
ex presidenta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Cecilia
Medina, por ejemplo, la magnitud del cambio social que se requiere
hace necesarias campañas antidiscriminación que deberían correr por
cuenta del Estado.
Desde la División de Organizaciones Sociales indican que el trabajo
con los grupos LGBTI que se empezó bajo la dirección anterior seguirá
avanzando, pues José Ignacio Pinochet se ha demostrado proactivo en
la materia. La DOS es la entidad encargada de promover políticas públi-
38 I-publico.cl, ver casos, Caso Bien Familiar.
39 La Tercera, “Presentan primera demanda para reconocer condición de familia de pareja homosexual”,
23 de julio de 2009.

cas para fortalecer la sociedad civil y participación cuidadana, y como
tal sirve de nexo entre las agrupaciones LGBTI y el Ejecutivo. Rolando
Jiménez sostuvo que “a dos o a tres semanas de haber asumido el nuevo
Gobierno, el director de la DOS nos recibió en La Moneda y también se
comprometió a respaldar y a trabajar por la ley antidiscriminatoria”;
además aseguró “el uso de los espacios públicos” para agrupaciones que
promuevan la diversidad sexual, lo que les permite realizar manifestaciones
y actos para crear conciencia, informar y celebrar la diversidad
sexual. 40 Otra señal de que la DOS está abierta a apoyar el movimiento
fue la cobertura en su página web de la celebración del Día del Orgullo
Gay en Santiago a fines de junio. 41
Sin embargo, hay que cuestionar hasta qué punto la capacidad de la
DOS sea suficiente para contrarrestar la profundidad del estigma y la
discriminación que enfrentan personas de orientación sexual o identidad
de género diversa. Según Bianca Vidal, activista trans, “cambiar el
estigma y la discriminación llevará años”, 42 aun si se logra crear una ley
de identidad de género. Pero, para que esto sea una realidad, además
de la sociedad se debe contar con la voluntad de instituciones como el
Poder Judicial y el Congreso. 43
Se reconoce que las campañas electorales fueron útiles para difundir
los derechos de las personas LGBTI. Cada candidato incluyó esta temática
dentro de su discurso, enfocándola en las uniones civiles. La posición
más radical estuvo representada por Marco Enríquez-Ominami,
quien se manifestó a favor del matrimonio gay. Frei, Piñera y Arrate
se mostraron dispuestos a otorgar distintos grados de protección a las
uniones de hecho heterosexuales y homosexuales, y se reunieron con
activistas LGBTI por primera vez durante las campañas. La difusión fue
mayor luego de que la franja electoral de Sebastián Piñera incluyera
una pareja gay tomada de la mano, pues ello generó un debate en la sociedad
y al interior de su coalición. Tras la publicación de las recomendaciones
de la CIDH la discusión continuó. De una forma u otra, gracias
a estos procesos el respeto a la diversidad sexual ha ganado visibilidad
en la sociedad chilena.
5. identidad de gÉnero
En Informes anteriores se ha abordado la jurisprudencia emergente en
materia de identidad de género, principalmente en lo que se refiere a
40 Id.
41 Participemos.cl, “Celebración en Chile del Día Internacional del Orgullo Gay”, 30 de junio
de 2010.
42 Entrevista personal, 13 de julio de 2009.
43 El director de la DOS no respondió a una solicitud de entrevista para conversar sobre el papel
de la organización que dirige en estas materias.
289

290
peticiones de rectificación de partidas de nacimiento ante los tribunales
civiles, para conseguir el cambio de nombre y de sexo. Este año 2010 se
dieron a conocer fallos favorables –que concedieron los cambios en su
totalidad o parcialmente– y negativos. A pesar de esta arbitrariedad en
las resoluciones por parte de los jueces civiles, tales causas se continúan
tramitando. La disposición de la Clínica Jurídica de la Facultad de Derecho
de la Universidad Diego Portales, de la Oficina de Derechos Humanos
de la Corporación de Asistencia Judicial y de la Clínica Jurídica I de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile a auspiciar causas de
esta índole demuestra que la judicialización de este tema sigue vigente.
No solo se trata de insistir en la necesidad de abordar un proyecto de
ley de identidad de género, sino también de explorar estrategias novedosas
para abordar judicialmente la temática, como ha estado haciendo
la Universidad de Chile.
5.1 solicitudes de rectificación de partida de nacimiento
En la Clínica Jurídica I de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile se elaboró la idea de solicitar rectificaciones de partida de nacimiento
para transexuales. El objetivo es que se siga el procedimiento
que generalmente se aplica a cualquier petición de rectificación, es decir,
que no se someta a los solicitantes a procesos no contemplados en
la ley y que son denigrantes, tales como exámenes médicos realizados
por profesionales poco sensatos o poco sensibilizados con la condición
de estas personas. Además se persigue proporcionar al juez una fundamentación
jurídica contundente que dé cuenta de la complejidad de la
petición. Como explica la profesora Lorena Lorca Muñoz:
Nuestra presentación (solicitud de rectificación de partida de
nacimiento tanto del nombre como del sexo) tiene una extensión
de diecisiete fojas porque tiene como objeto el que un juez
civil en Chile (que es quien debe resolver tal petición) no solo
vea el argumento básico o mínimo, limitándose a leer la ley que
regula esta materia, puesto que si eso ocurre normalmente negará
la petición. Queremos demostrarle que si la deniega estará
dejando de aplicar una serie de normas tanto constitucionales
como de tratados internacionales que obligan a Chile y que, por
ello, hará responsable al Estado de Chile ante los tribunales internacionales.
Buscamos demostrarle que si la rechaza estará
yendo en contra de toda la normativa que, desde una perspectiva
sistémica, ayuda a interpretar y a aplicar en armonía dicha
ley con las demás normas que debería en verdad aplicar. 44
44 Entrevista personal, 30 de abril de 2010.

Además, se adjuntan exámenes médicos tales como informes psiquiátricos
y psicológicos con el propósito de evitar el trato que han
soportado otros peticionarios. En años anteriores se consignó en el Informe
el trato indigno que sufrieron varios de ellos, porque se les exigió
que médicos del Servicio Médico Legal les tomaran exámenes.
La solicitud también alude al programa piloto establecido bajo el
Gobierno anterior como ejemplo del reconocimiento estatal del transexualismo:
Si bien el Estado de Chile ha reconocido parcialmente la situación
de los que viven mi realidad, estableciendo un programa
piloto para que las personas cuyas características físicas no se
corresponden con su sexo puedan realizarse operaciones y tratamientos
aptos para conciliar la diferencia mencionada, y, así,
adecuen en parte su cuerpo a su sexo (programa en el que estoy,
como dije, desde el 24 de agosto de 2008, a través del Servicio
de Salud Metropolitano Central), este reconocimiento no es pleno,
y para que este reconocimiento sea pleno es necesario que
el Estado, a través de los tribunales de justicia y el Servicio del
Registro Civil, autorice rectificar mi partida de nacimiento en
cuanto al nombre y al sexo. 45
Un problema que se pretende remediar es la discordancia entre los
fallos emitidos por los jueces civiles, que a veces conceden cambios de
sexo y de nombre y a veces solo cambios de nombre. Con ese objeto
se cita la resolución de la Corte de Apelaciones de Santiago de junio
de 2009, Rol 2541-09, cuando se concedió solo el cambio de nombre.
En busca de sentar un precedente y asegurar que no haya discordancia
entre el nombre y el sexo registrado, argumentan entonces que
justifica esta petición lo señalado en el art. 31 de la Ley 4.808,
que en su inciso segundo impide la imposición de un nombre
equívoco respecto del sexo, lo que confirma que, como premisa
a tener en consideración en lo sucesivo, el sexo es el parámetro
de corrección del nombre.
Si bien entre las causales de cambio de nombre contenidas en el
artículo 1° de la Ley 17.344 no figura la consignación errada del
sexo en la partida de nacimiento, lo cierto es que si se permite el
cambio de nombre ello no puede sino acarrear necesariamente
la rectificación del sexo consignado para que no exista contradicción
entre uno y otro, y porque mi sexo es masculino y no fe-
45 “Solicitud Rectificación Partida Nacimiento”, Clínica Jurídica I, Universidad de Chile. El énfasis
es de los autores de la solicitud.
291

292
menino como aparece en dicho registro, situación que la ciencia
médica ha comprobado.
Por ello es que solicito a SS. proceda a cambiar mi nombre para
que sea acorde con la realidad diagnosticada médicamente y
torcida burocráticamente, y por el hecho de que tal cambio se
permite en la ley (por las causales ya solicitadas). Además, para
que ésta pueda ser fiel a sus propias premisas dicho cambio de
nombre debe ir acompañado de una rectificación en cuanto al
sexo señalado. 46
Arantza Campos, profesora de filosofía del derecho en la Universidad
del País Vasco, establece en su tesis doctoral una definición más
compleja de lo que constituye el sexo y que puede servir de ejemplo
para los juristas:
Los elementos constitutivos del sexo (…) son por lo menos tres:
el cromosomático, el genital y el psicológico (…) el sexo de los
órganos sexuales externos e incluso el cromosomático solo tiene
un carácter “presuntivo” en el diagnóstico del sexo. Es decir,
esos dos elementos presuponen que el individuo desarrollará
un sexo psicológico acorde con el que indican sus otros dos elementos
constitutivos del sexo. Es en este sentido en que esos
factores son pronosticadores, pero como tales, como todo pronóstico
no es infalible, con lo que el pronóstico puede fallar,
como bien lo demuestra la existencia de intersexuales. 47
Al cierre de esta edición, la Clínica Jurídica I de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile estaba a la espera de los fallos de siete casos
en tramitación. Su disposición, tal como la de la Universidad Diego
Portales y la Oficina de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia
Judicial, a tomar casos atingentes a las personas trans demuestra
que es posible potenciar la jurisprudencia chilena en esta materia, y
advierte a los legisladores que es necesario actuar para que los derechos
de las personas trans no se sigan judicializando.
Durante el transcurso de 2009 y 2010 se registró una diversidad plena
en los fallos emitidos por los tribunales civiles y por la Corte de
Apelaciones de Santiago. La respuesta más contundente fue la del 19 de
enero de 2010. Luego de diez meses en tramitación, la jueza Gloria Solís
Romero, del 10° Juzgado Civil de Santiago, falló a favor de un hombre
trans, concediéndole el cambio de nombre y de sexo. 48 El caso fue aus-
46 Id.
47 Arantza Campos, “La transexualidad y el derecho a la identidad sexual”, www.colectivogama.com,
Documentos de interés/Transexual, p. 24.
48 Comunicación personal por correo electrónico, enero de 2010.

piciado por el GAHT (Grupo de Apoyo a Hombres Trans) y la solicitud,
redactada por Lukas Berredo, dirigente de la organización. Para que la
comunidad trans pudiera acceder al documento, subieron la “Solicitud
de rectificación de partida de nacimiento – Personas transexuales” a su
página web. 49
Los resultados de los casos que lleva la Clínica de Interés Público de
la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales también son
divergentes. El 10 de diciembre de 2009, la Corte de Apelaciones confirmó
la sentencia del 22° Juzgado Civil del 28 de noviembre de 2008,
que no concedió ni cambio de nombre ni de sexo a la patrocinada. La
misma clínica ingresó otro caso, en que solo se concedió el cambio de
nombre, dado que la patrocinada no se había sometido a cirugía de
reasignación sexual. Bajo el rol V-133-2009, el 4° Juzgado Civil de Santiago
rechazó la solicitud de cambio de nombre, aunque la jueza María
Merino Verdugo falló:
Se ordena al Servicio de Registro Civil e Identificación anotar
al margen de la inscripción de nacimiento (…) correspondiente
a la circunscripción Universidad, perteneciente a Don Juan…
la autorización para obtener documentos de identidad con los
nombres Juana…
5.2 Ley de identidad de género
Los ejemplos de la diversidad de jurisprudencia que está desarrollándose
en Chile indican que se debe promover una ley de identidad de
género similar a las de Ciudad de México y Uruguay. Lukas Berredo ha
señalado que dentro del movimiento trans ha habido un acercamiento
para coordinar un proyecto de ley entre las agrupaciones trans. Comenta
además que se está haciendo lobby con diputados y senadores para
promover el proyecto dentro de la Cámara. 50
6. un caso de interseXualidad
En el Informe 2009 se tocó el tema de la intersexualidad, que se define
como una anatomía que no coincide con lo masculino ni con lo
femenino, y que puede manifestarse en ambigüedades cromosómicas,
genitales o del sistema reproductivo. Se he caracterizado por su estado
invisible para la jurisprudencia chilena y para la sociedad en general.
Las peticiones auspiciadas por centros académicos representan un
49 www.gaht.cl/index.php/info-juridica/solicitud.
50 Entrevista personal, 15 de abril de 2010.
293

294
cambio radical respecto del reconocimiento de la identidad de género.
Si las sentencias son favorables, tales avances jurisprudenciales serán
relevantes para las personas intersexuales que buscan remediar su situación
mediante procedimientos judiciales.
En julio de 2009, un caso auspiciado por la Clínica de Derecho Civil
de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, a cargo
de las abogadas Natalia Segovia y Marissa Reichberg, sentó precedente
en materia de derechos de las personas intersexuales cuando al demandante
se le concedió el cambio de nombre y de sexo luego de una
larga serie de exámenes y trámites. Sin embargo, el fallo da cuenta del
desconocimiento respecto del tema dentro del ámbito legal. El caso es
el de una persona de anatomía sexual ambigua, pero que se identifica
plenamente como mujer, a pesar de que en la partida de nacimiento se
registró como de sexo masculino. Como indica la patrocinada, el fallo
del 13˚ Juzgado Civil de Santiago:
Fundamenta su petición en que sufre de una condición genética
desde temprana edad llamada “pseudohermafroditismo”,
producto de lo cual parte de su cuerpo y la totalidad de su personalidad
se ha desarrollado como mujer (…) Agrega que la circunstancia
de ser conocido como “(...)” le causa gran menoscabo
moral y material. Explica que tener una identificación de hombre
hace aun más evidente su problemática, lo cual conlleva
burlas y discriminaciones de la gente. Sostiene que se cumple
con la causal del artículo 1° letra a) de la Ley 17.344…
A pesar de que se ha aplicado la misma ley que se usa en los casos de
transexuales y transgéneros, la petición es innovadora dado que:
Consigna que no se encuentra acreditada su condición de hermafroditismo
que refiere padecer. Hace presente en relación a
lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley 4.808 que luego de un
nuevo análisis y a la luz de la situación de las personas que presentan
trastornos de identidad de género...
El juez Max Cancino Cancino, del 13˚ Juzgado Civil de Santiago, dictó
sentencia el 6 de julio de 2009 y reconoció la rectificación de su partida
de nacimiento para hacerla coincidir con su identidad de género,
cambiando su nombre y su sexo. Debido a la falta de precedente en esta
materia, cita,
Ya como ha sido expuesto por la Ilustrísima Corte de Apelaciones
de La Serena en sentencia de fecha 26 de octubre de 2006,
en los autos Rol N° 1252-2006, el acogimiento de esta solicitud

viene a ser el único modo de proceder al efectivo cumplimiento
de la resolución judicial que dispone de una rectificación del
cambio de nombre en los términos que se han descrito. 51
Sin embargo, como se señaló en el Informe 2009, la complejidad de
la condición de las personas intersexuales se equipara a la de las personas
transgénero. La grave falta de conocimiento de los psicólogos,
psiquiatras y médicos del Servicio Médico Legal respecto de este tema
se refleja en el lenguaje utilizado por el juez al dictar sentencia. Las
frecuentes referencias al “transexualismo” no dan cuenta del hecho de
que se trata de un caso de hermafroditismo o intersexualidad. Si bien
haber sentado precedente en esta materia fue valioso, el próximo paso
es desarrollar un criterio diferenciador.
La urgencia que sentía la patrocinada por resolver el tema de manera
expedita la convenció de hacer público el caso. Gracias a ello consiguió el
apoyo de diputados y senadores, entre ellos la senadora Evelyn Matthei
y el entonces senador Carlos Ominami. 52 Luego de haber conseguido el
documento que reflejaba su identidad sexual, la patrocinada empezó a
estudiar y a trabajar, pues se sentía capaz de realizarse plenamente y
de integrarse a la sociedad ahora que la ley reconocía su identidad de
género. Antes de eso, hacer cualquier trámite, por mínimo que fuera,
le suponía una pesadilla. 53 Este caso, que sentó un precedente, debe ser
útil para promover el respeto a la diversidad sexual.
8. el MoviMiento lgBti en el eXtranJero
El 29 de abril de 2010, el representante regional del Alto Comisionado
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas recibió a distintas organizaciones
de la sociedad civil con el fin de iniciar un plan de trabajo
de derechos humanos en Chile. Según Angélica Valderrama, presidenta
de MUMS, la institución fue en representación de las organizaciones
abocadas a la diversidad sexual con el objeto de que se incluyeran derechos
humanos relativos a esta materia. 54 Lukas Berredo, de GAHT y
MUMS, relató que el Alto Comisionado se demostró dispuesto a fiscalizar
los tratados internacionales suscritos por Chile en materias que
contemplen la orientación sexual e identidad de género, y a incentivar
al Estado chileno a que subscriba a los nuevos tratados internacionales
que promuevan el respeto de los derechos humanos. 55
51 Id.
52 Comunicación personal, abril de 2010.
53 Id.
54 Mums.cl, “MUMS se reúne con el Representante Regional del Alto Comisionado de Naciones
Unidas para los Derechos para América del Sur”, 29 de abril de 2010.
55 Id.
295

296
Por otro lado, la Organización de Transexuales por la Dignidad de
la Diversidad (OTD) obtuvo el estatus consultivo dentro de la OEA. El
presidente de la OTD, Andrés Rivera, cuenta que esta organización chilena
es la primera organización de transexuales en el mundo que ha
conseguido ese reconocimiento. Las principales consecuencias de este
logro es que ha aumentado de manera significativa la posibilidad de
hacer lobby internacionalmente y de incorporar a organizaciones aliadas
al proceso. 56 Poder incidir en asambleas y foros globales no solo
contribuye a la visibilización de los temas referidos a la transexualidad
y a la diversidad sexual, sino también, como indican Paternotte y Kelly,
al aumento de políticas públicas y de derechos relacionados con la
diversidad sexual. A pesar de que estos estudiosos se enfocan en las
uniones civiles, concluyen que cuando los activistas, los académicos,
los abogados y los políticos actúan en conjunto y a nivel internacional,
pueden lograr cambios legislativos con rapidez. 57
9. conclusiones
Diversas entrevistas y correspondencia sostenida con activistas clave
del movimiento LGBTI en Chile indican que, durante los primeros meses
de su mandato, el Gobierno de la Alianza ha demostrado voluntad
política hacia estas agrupaciones, en contraste con el anterior Gobierno.
Miembros del Ejecutivo han declarado públicamente estar a favor de
iniciativas para avanzar en la ley antidiscriminatoria y en el reconocimiento
de los derechos de parejas del mismo sexo.
Las resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
en el caso Atala, que se hicieron públicas en abril de 2010, sirvieron
en cierta manera para presionar al Gobierno para que atendiera las demandas
de los movimientos LGBTI y se mostrara dispuesto a cumplir
las promesas de campaña. Sin embargo, el Mensaje Presidencial del
21 de mayo hace una mínima referencia a tales compromisos. A pesar
de que se logró sostener una reunión con algunos ministros, lo que
contrasta con la falta de acceso durante el Gobierno anterior, se duda
de la profundidad y duración del apoyo demostrado por la administración
actual. Este escepticismo se explica porque mientras la derecha
estuvo en la oposición se opuso en forma acérrima a cualquier avance
legislativo; también por el tenor de las declaraciones de miembros de
la coalición.
56 Comunicación personal por correo electrónico, 24 de julio de 2010.
57 David Paternotte y Kelly Kollman, “Explaining Convergence: Same-Sex Unions Activism and
Policy”, ponencia en el congreso Shifting Agendas: PSA (UK) Women and Politics International
Conference, Universidad de Manchester, Manchester, 19 de febrero de 2010.

La mesa de trabajo propuesta por la Cancillería es un ejemplo de
que el Estado aún no ha cumplido con los requisitos de la CIDH para
asegurar medidas de no discriminación.
Otra preocupación dice relación con la calidad de las protecciones
que proporciona la ley antidiscriminatoria. Producto de la oposición
que tuvo que enfrentar durante su tramitación desde 2005, ha disminuido
la efectividad de sus protecciones. Apurar la aprobación de la ley
podría repercutir en que sea más débil de lo que se pretende.
La tendencia a judicializar los derechos de las personas de orientación
sexual o identidad de género diversa va en aumento, dado que un
creciente número de instituciones y abogados está dispuesto a tomar
casos judiciales. Eso sí, la diversidad de los fallos de las rectificaciones
de partida de nacimiento indica que el camino que queda por recorrer
no está exento de complejidades, pues hasta ahora la judicialización
avanza de manera rápida y muy dispersa.
El debate público sobre derechos humanos y diversidad sexual se
encendió después de las campañas electorales y de las fuertes críticas al
Estado chileno que se desprenden del fallo del caso Atala.
No se pudo obtener una respuesta directa de la DOS sobre la implementación
de una política más contundente. Sin embargo, parece
haber una apertura. Se recalca la necesidad de seguir promoviendo el
cambio social, tal como señala la ex presidenta de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Cecilia Medina: “Hay que hacer campañas
(…) para el cambio social que tiene que venir”. La ignorancia prejuiciosa
que evidencia parte de la clase política, patente en las declaraciones del
presidente de RN, es un ejemplo significativo de la necesidad de desarrollar
tales políticas.
No se ha mencionado la derogación del artículo 373 del Código Civil,
que trata sobre las buenas costumbres, porque se quiso enfatizar la ley
antidiscriminatoria y las uniones civiles. Las entrevistas en que se trató
este tema revelaron que es poco probable que se logre un cambio legislativo
relevante. 58 Por otra parte, las demandas de los carabineros Víctor
Rivas y Armando Salgado, y de César Contreras, detective de la Policía
de Investigaciones, siguen en tramitación ante los tribunales.
58 Entrevista con María Antonieta Saa, 29 de abril de 2010; entrevista con Érika Montecinos, 30
de abril de 2010, y entrevista con Krischna Sotelo, 13 de mayo de 2010.
297

298
10. recoMendaciones
1. Cumplir con las recomendaciones de la CIDH tanto en lo que respecta
a asegurar la debida reparación a Karen Atala como a las
medidas de no repetición.
2. Darle carácter de urgencia y aprobar la ley contra la discriminación.
3. Aprovechar la visibilidad de estos temas en el debate público y la
posibilidad de incidir en el cambio social de manera más proactiva,
y profundizar el trabajo con la sociedad civil en esta materia
para lograr tales objetivos.
4. Crear iniciativas para sensibilizar a los funcionarios públicos en
temas de diversidad sexual.
5. Elaborar y presentar un proyecto de identidad de género.
6. Empezar a reconocer la complejidad de la intersexualidad y diferenciarla
del transexualismo, por medio de la investigación académica
o elaboración y difusión de informes sobre el tema.

tERREMOtO Y MAREMOtO
EN CHILE: UNA VISIóN DESDE
LOS DERECHOS DE
LOS NIÑOS AFECtADOS
sÍntesis
El año 2010 quedará marcado por uno de los desastres naturales más
graves vividos en Chile y el mundo, cuyas consecuencias afectaron a
algunas de las regiones más pobladas del país. En este capítulo se pretende
rescatar la percepción y el relato de los niños sobre los efectos de
la tragedia y de algunas de las medidas que se han tomado para mitigar
y reparar sus efectos. La destrucción de bienes y servicios, así como los
daños a las personas y la propiedad, afectan gravemente el desarrollo de
los niños y de sus familias, lo que obliga al Estado y la comunidad a realizar
importantes labores de protección y restitución de sus derechos.
El terremoto afectó a una población infantil que, según los estudios
sobre condiciones de vida de la infancia, muestra una notoria brecha de
desigualdad respecto del resto de la población infantil del país, la que
puede aumentar por efectos de la destrucción causada. En este contexto,
la necesidad de políticas adecuadas de salud, educación y erradicación
del trabajo infantil es urgente.
Finalmente, se hace un breve análisis de un aspecto de especial gravedad,
la situación posterior al terremoto de las personas privadas de
libertad en la sección juvenil de la cárcel de El Manzano, que se encuentra
por debajo de los estándares mínimos de garantías que establece el
derecho internacional y nacional.
Palabras clave: Derechos del niño, terremoto, respuesta humanitaria, opinión
del niño.
introducciÓn
Los desastres naturales producen un importante daño directo a las personas
y a la infraestructura de servicios y bienes que hacen posible
una vida digna. Las personas afectadas quedan dañadas y expuestas a
situaciones de afectación de sus derechos humanos, ya sea por efectos
299

300
del propio desastre como de la violencia o el abandono de parte de personas
cercanas, incluso de los propios agentes del Estado.
Por estas razones, en general se reconoce que los desastres naturales
son desastres humanitarios, caracterizados por una alta vulnerabilidad
de grupos humanos numerosos, que se puede traducir en vulneraciones
de derechos más o menos generalizadas.
Técnicamente, un terremoto y maremoto generan un daño importante
y dan lugar a una crisis humanitaria 1 o situación humanitaria, que
obliga a los Estados y al sistema internacional a elaborar una respuesta
humanitaria, destinada a mitigar los daños, impedir nuevas vulneraciones
de derechos, recuperar la infraestructura pública y privada de
los servicios y reintegrar a las personas afectadas a una vida normal en
la sociedad. Estas medidas deben considerar los principios asentados
firmemente en el derecho internacional, como son la prioridad no excluyente
de la protección de los derechos de la infancia, la igualdad de
género y la no discriminación racial.
La noción señalada permite diferenciar la mera ayuda frente a un
desastre del deber del Estado de proveer esa ayuda y el derecho correlativo
de las víctimas a recibirla. Ante la falta de un tratado internacional
sobre la asistencia humanitaria en los desastres naturales, el derecho a la
asistencia se ha ido desarrollando a través de la interpretación de los deberes
generales de protección de los derechos contenidos, por ejemplo,
en la Convención sobre Derechos del Niño en sus artículos 3.2 y 4, y en
otras normas y acuerdos internacionales. Esta construcción progresiva
ha llevado a que se definiera que toda persona tiene el derecho a recibir
del gobierno y otras organizaciones la ayuda necesaria para sostener su
vida y dignidad en los desastres naturales, 2 y al reconocimiento de que se
debe dar prioridad a los grupos más vulnerables de la población, entre
los que se reconoce a los niños, a los ancianos y a los discapacitados. 3
La mencionada prioridad de atención y protección a la infancia encuentra
igualmente fundamentos en la normativa internacional vigente
en Chile, particularmente en el artículo 3 de la Convención sobre los
Derechos del Niño (en adelante, CDN), que consagra el principio del
interés superior del niño, que debe entenderse, en el contexto señalado,
1 Un desarrollo completo de esta relación se encuentra en The Sphere Project, Humanitarian
Charter and Minimum Standards in Disaster Response, Ginebra, 2004, donde se identifican normas
internacionales, acuerdos interinstitucionales y códigos de conducta de organizaciones
públicas o privadas internacionales; ver especialmente pp. 313-324.
2 R. Hardcastle y A. Chua, “Humanitarian Assistance: Towards a Right of Access to Victims of
Natural Disasters”, International Review of the Red Cross 325, pp. 589-609. La noción ha sido
desarrollada por uno de los órganos internacionales de mayor relevancia en las situaciones de
emergencia, como es la Cruz Roja Internacional. Por su parte, la Asamblea General de Naciones
Unidas (A/RES/46/182, 19 de diciembre de 1991) estableció los criterios que deben guiar
la asistencia a la emergencia, estableciendo que ésta debe vincularse con la rehabilitación de
las víctimas y el desarrollo, y en general se considera esta ayuda como parte de los deberes
derivados de las normas del derecho internacional.
3 The Sphere Project, Humanitarian Charter and Minimum Standards in Disaster Response, p. 6.

como una atención prioritaria a la protección y satisfacción de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes. La misma norma agrega, en su
numeral 2, el derecho de los niños a un cuidado y protección especial.
En igual sentido se pronuncia el artículo 19 de la Convención Americana
de Derechos Humanos.
Al respecto, UNICEF ha desarrollado recientemente (mayo de 2010)
un conjunto de Compromisos básicos para la infancia en actividades
humanitarias que se aplican para todo tipo de crisis humanitaria, esto
es, sea derivada de un desastre de la naturaleza o de la acción del hombre,
como los conflictos armados. Para UNICEF una emergencia “es una
situación que amenaza la vida y el bienestar de una parte considerable
de la población, y exige medidas extraordinarias para garantizar su supervivencia,
su cuidado y su protección”. 4
Además, UNICEF señala que se debe prestar especial atención a que
los niños puedan ser sujetos activos de la acción humanitaria, contribuyendo
con su opinión tanto al diagnóstico como a las medidas de
reparación y protección, en conformidad a lo establecido en el artículo
12 de la CDN. 5
En el presente Informe se describen, en primer lugar, los hechos
acontecidos el día 27 de febrero, posteriormente se narra el impacto
de la catástrofe relevando el relato de los propios niños afectados, y
se concluye analizando las obligaciones que surgen para el Estado de
Chile, en particular en tres dimensiones: la educación, la protección y
la convivencia familiar.
Metodológicamente, este capítulo se orientó a recoger las opiniones
de los niños, en consonancia con el artículo 12 de la CDN, para lo cual investigadores
de la Corporación Opción, organización no gubernamental
dedicada al trabajo en derechos de los niños, procedieron a obtener información
directamente de los niños afectados a través de entrevistas grupales
realizadas en terreno a pocos meses del terremoto. Los relatos de
los niños se han enmarcado en la normativa del derecho internacional.
1. Los heChos deL 27 de FeBrero de 2010
El sábado 27 de febrero de 2010, a las 3:34 AM, Chile fue sacudido por
un terremoto que alcanzó una magnitud de 8,8 grados en la escala de
Richter, cuyo epicentro se ubicó en el mar, a 47,4 kilómetros de profundidad
de la corteza terrestre, frente a las localidades de Curanipe y
Cobquecura, cerca de 150 kilómetros al noroeste de Concepción. En Santiago
el sismo tuvo una duración aproximada de 2 minutos 45 segundos.
4 UNICEF, Compromisos básicos para la infancia en actividades humanitarias, Nueva York, mayo
de 2010, p. 4.
5 Id., p. 7.
301

302
Las regiones del país más afectadas por el terremoto fueron Valparaíso,
Metropolitana, O’Higgins, Maule, Biobío y La Araucanía, las que
concentran más de 13 millones de habitantes, equivalentes a cerca del
80% de la población total del país. En las regiones del Maule y del Biobío
el terremoto alcanzó una intensidad de IX en la escala de Mercalli,
destruyendo gran parte de ciudades como Talca, Constitución, Concepción,
Cobquecura y el puerto de Talcahuano.
Después del terremoto, un fuerte tsunami impactó las costas chilenas,
arrasando varias localidades ya devastadas por el impacto telúrico.
El archipiélago de Juan Fernández, pese a no sentir el sismo, resultó
impactado por las marejadas, que asolaron su único poblado, San Juan
Bautista. La alerta de tsunami generada para el océano Pacífico se extendió
posteriormente a 53 países ubicados a lo largo de gran parte de su
cuenca, llegando entre otros a Perú, Ecuador, Colombia, Panamá, Costa
Rica, Nicaragua, la Antártida, Nueva Zelanda, la Polinesia Francesa y las
costas de Hawai.
Las víctimas fatales ascienden a la cifra de 521 fallecidos, mientras
que las viviendas con daño severo fueron cerca de 500 mil y se estima
un total de 2 millones de damnificados. Se trata de la peor tragedia
natural vivida en Chile desde 1960, año en que aconteció el segundo terremoto
más fuerte en el país y uno de los cinco más fuertes registrados
en el mundo desde que existen registros sismológicos.
Dada la gravedad de la situación, la entonces Presidenta Michelle
Bachelet declaró estado de excepción constitucional de catástrofe en las
regiones del Maule y Biobío.
2. diMensiÓn de la catÁstroFe
La magnitud de la tragedia agudizó los graves déficit sociales en las
regiones de O’Higgins, Maule y Biobío, las que albergan en su conjunto
al 22,7% de la población menor de dieciocho años del país. De acuerdo
al Índice de Infancia, 6 indicador gubernamental que monitorea las
condiciones de vida de la infancia, estas tres regiones se encontraban
para la fecha del terremoto muy por debajo del promedio del país. El
índice mide aquellas condiciones esenciales para el desarrollo de la niñez
y adolescencia de acuerdo a cuatro dimensiones: salud, educación,
habitabilidad e ingresos. Conforme a lo observado, dos parecen ser los
puntos más afectados como consecuencia del terremoto: educación y
habitabilidad.
6 Observatorio Nacional de la Infancia y la Adolescencia, Índice de infancia y de la adolescencia,
una mirada comunal y regional, vol. I, agosto de 2009.

Hasta antes del terremoto, Chile contaba con un indicador nacional
de habitabilidad de 0,822. 7 Para el cálculo del indicador se consideraron
los siguientes aspectos: el sistema de distribución de agua, el sistema
de eliminación de excretas, la disponibilidad de energía eléctrica y
la materialidad de la vivienda. Todos estos indicadores variaron luego
de la catástrofe.
Si bien la dimensión de habitabilidad es una de las de mejores resultados
en el Índice de Infancia, antes del terremoto las regiones del Bíobío
y del Maule ya se situaban muy por debajo del índice nacional. Solo
la región de O’Higgins se elevaba por sobre la media nacional, con 0,830.
En cuanto a la dimensión educación, el indicador se construye sobre
los siguientes criterios: cobertura prebásica, básica y media; escolaridad
promedio de los miembros del hogar de 25 y más años, y puntajes de
pruebas de rendimiento escolar (SIMCE de cuarto básico, octavo básico
y segundo medio). En esta dimensión las tres regiones más afectadas
por el sismo ya antes se situaban por debajo del índice nacional (0,659).
Bíobío registraba un 0,652, O’Higgins 0,600 y Maule 0,587.
En la dimensión de ingresos el panorama era similar: las tres regiones
se situaban por debajo del índice nacional (0,634). De hecho,
la Región del Bíobío se encontraba en el último lugar del ranking por
regiones, con 0,514.
La respuesta del Estado se comenzó a gestionar sin tener bien dimensionada
la magnitud de la catástrofe. Se contaba solo con cifras
preliminares, y los primeros antecedentes oficiales los entregó el Gobierno
a través del mensaje presidencial que acompañó al proyecto de
ley que creaba el Fondo Nacional de Reconstrucción:
A esta fecha sabemos que no menos de 486 personas perdieron
la vida producto del terremoto o maremoto, mientras que 79
se encuentran aún desparecidas y al menos 800 mil chilenos
resultaron damnificados. A ello hay que agregar la destrucción
y pérdida material, tanto de propiedad pública como privada,
que alcanza cifras inconmensurables. Ciudades tan importantes
como Talcahuano, Concepción o Constitución fueron arrasadas,
gravemente afectadas o quedaron incomunicadas por vía terrestre.
Pueblos enteros, como Dichato, Duao, Iloca, Pelluhue, Curanipe,
desaparecieron. A nivel nacional, más de 190 mil viviendas
quedaron derrumbadas o inhabitables, más de cuatro mil
escuelas inutilizables, equivalentes al 42% del total de las existentes
en las regiones afectadas, 79 hospitales en el suelo o con
7 El Índice de Infancia sigue la misma metodología usada en el IDH, donde se estandarizan
todas las variables en una escala entre 0 y 1, donde 0 corresponde al mínimo logro y 1 al logro
más alto.
303

304
daños estructurales o significativos. A ello hay que agregar miles
de empresas, especialmente pequeñas y medianas, arruinadas y
decenas de miles de empleos perdidos, todo lo cual impactará
negativamente la economía nacional y el desarrollo de Chile. 8
3. oBligaciones del estado en situaciones de eMergencia
¿Cuáles son las medidas efectivas que el Estado debe adoptar para garantizar
los derechos a la salud, educación y, en términos más amplios,
la protección del desarrollo de los niños en estas circunstancias excepcionales?
¿Deben las acciones de reconstrucción y rehabilitación de las
personas orientarse por el principio de protección preferente de los derechos
de los niños? ¿Cómo debe asumir el Estado la necesidad de fortalecer
la capacidad de participación de los niños, niñas y adolescentes,
y al mismo tiempo integrar a las diversas organizaciones no gubernamentales
del área de la infancia, para articular una movilización y una
acción mancomunada? Son todos desafíos a los que debe responderse,
especialmente cuando ya han decantado las urgencias y el país vuelve
a la normalidad.
En el contexto señalado, se debe abrir la discusión sobre los mecanismos
para garantizar los derechos de los niños en situaciones de emergencia,
de modo de asegurar la protección y restitución de los derechos
afectados de todos los habitantes, particularmente de los colectivos más
vulnerables, entre los que se encuentran los niños según lo disponen la
CDN y la Convención Americana de Derechos Humanos. 9
La respuesta, conforme a la normativa internacional, debe estar orientada
hacia la restitución y protección de los derechos de los niños, como
lo afirma el artículo 3.1 de la CDN. La CDN contempla un núcleo de
obligaciones para los Estados Partes que resultan pertinentes de señalar:
1. En situaciones de emergencia se deben tomar medidas para proteger
y restablecer los derechos de los niños a disfrutar de un nivel
de vida adecuado a su desarrollo (art. 27 CDN) y sus derechos
a la salud, a la educación, a la alimentación y a la convivencia
familiar, en un marco de protección integral de su desarrollo y
8 Mensaje Presidencial de la Ley 20.444, que crea el Fondo Nacional de Reconstrucción y establece
mecanismos de incentivo a las donaciones en caso de catástrofe, 10 de abril de 2010.
9 Los derechos de los niños en situaciones de emergencia son reconocidos en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que dispone en su artículo 27 que no es posible suspenderlos
en caso de guerra, peligro público u otra emergencia. Asimismo, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha afirmado que “la Comisión reconoce que la Convención sobre
Derechos del Niño, junto con otros instrumentos internacionales, constituyen un corpus iuris
internacional para la protección de los niños, que puede servir como “guía interpretativa”, a la
luz del artículo 29 de la Convención Americana, para analizar el contenido de los artículos 8 y 25
y su relación con el artículo 19, de la misma Convención”, Opinión Consultiva 17, 2002, p. 51.

econocimiento de su capacidad de participar en las decisiones
de la comunidad que les afecten (art. 12 CDN).
2. De acuerdo al artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, los Estados se obligan a adoptar todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos
reconocidos en ella, hasta el máximo de los recursos que
dispongan y cuando sea necesario dentro del marco de cooperación
internacional. 10 Esta cooperación puede ser necesaria tanto
en la situación misma de la emergencia o para etapas posteriores
de reconstrucción.
3. Todas las medidas que se adopten deben basarse en los cuatro
principios generales de la Convención: no discriminación, interés
superior del niño, garantizar en la máxima medida posible la supervivencia
y el desarrollo del niño, y derecho a ser oído. 11
En síntesis, en situaciones de desastre todas las instituciones y organizaciones
deben asegurar la protección de la niñez pero considerando
a los niños y adolescentes como actores activos, tomando en cuenta su
nivel de desarrollo físico, social y emocional, valorando sus opiniones
y capacidades, y propiciando espacios y mecanismos de participación
plena. 12 El derecho a ser oído, y en especial la participación de toda la
comunidad, incluidos los niños, son la base para buscar las soluciones
más acordes a las necesidades y realidades locales.
4. el relato de los niÑos acerca de la tragedia
Los niños describen de este modo el escenario que enfrentaron:
Vivíamos al lado de los marinos y no nos avisaron nada y eran
los primeros que estaban ahí en el cerro.
Niño, Constitución
10 En el mismo sentido, Observación General N°5 del Comité de Derechos del Niño del año 2003,
sobre Medidas Generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos de los Niños, artículos
4 y 42, y párr. 6 del artículo 44: “7. La segunda frase del artículo 4 refleja la aceptación realista
de que la falta de recursos financieros y de otra índole puede entorpecer la plena aplicación de
los derechos económicos, sociales y culturales en algunos Estados; esto introduce a la idea de la
‘realización progresiva’ de tales derechos: los Estados tienen que poder demostrar que han adoptado
medidas ‘hasta el máximo de los recursos de que dispongan’ y, cuando sea necesario, que
han solicitado la cooperación internacional. Los Estados, cuando ratifican la Convención, asumen
la obligación no solo de aplicarla dentro de su jurisdicción, sino también de contribuir, mediante la
cooperación internacional, a que se aplique en todo el mundo”.
11 De acuerdo a los principios establecidos en la CDN, los niños deben recibir atención prioritaria
en tres áreas: 1. Apoyo a la reconstrucción emocional de los niños afectados (artículos 3.2,
6, 19 y 27). 2. Garantizar su derecho al acceso y a la calidad de la educación (artículos 28 y 29),
y 3. Garantizar su derecho a la convivencia familiar (artículos 9, 27).
12 Pedro Ferradas y Neptaly Medina, Riesgos de desastre y derechos de la niñez en Centroamérica
y el Caribe, Lima, ITDG, 2003.
305

306
En el cerro andaban los bomberos diciendo que no había alerta;
mi tía con mi mamá bajaron y llegaron todos mojados arriba.
Niño, Talcahuano
En las localidades costeras, los avisos de alerta por la eventual ocurrencia
de un tsunami llegaron desde los propios habitantes. No hubo
tiempo para esperar alguna confirmación oficial y en su reemplazo actuaron
los mecanismos de comunicación verbal directa.
Nos empezó a temblar y no íbamos a arrancar pero después llegó
mi tío, que salió pa’ la mar y es pescador, él nos llegó gritando
y ahí nos fuimos pa’ allá [el cerro].
Niño, Constitución
La escasa presencia de autoridades contribuyó a la sensación de incertidumbre
entre los niños.
Las únicas personas que andaban avisando por las calles, por cada
calle de Constitución, eran la PDI y los bomberos, y nadie más.
Niño, Constitución
El relato de los niños da cuenta de las acciones solidarias y de vital
ayuda en medio de una situación límite. Ellos fueron testigos privilegiados
de la movilización de los residentes de los sectores costeros,
quienes, desprovistos de una conducción formal de parte de alguna autoridad,
configuraron una eficaz respuesta espontánea activada por la
presencia de liderazgos naturales pero circunscritos a la cercanía física,
como es el caso de vecinos.
Nosotros cuando íbamos arrancando íbamos diciendo ¡arranquen!,
¡arranquen! Y salían todos pa’ fuera y decían ¿qué pasó?,
¿qué pasó?, ¿qué pasa? Y le dijo mi tío, ¡arranquen, arranquen,
que viene la ola!
Niña, Constitución
Nosotros no sabíamos, nadie creía que era un terremoto y que
venía una ola.
Niño, Constitución
Vino donde nosotros el carro de bomberos y nos dijeron: señora,
¿qué hace aquí? Viene la ola, arránquese pa’ los cerros. Y nosotros
empezamos a golpearles, nosotros estábamos dispiertos
y nosotros empezamos a golpearles a los vecinos, que salieran,
y los vecinos, ¡ay!, ¿qué pasa?, ¿qué pasa? ¡Fue un terremoto y

ahora va a venir la ola! ¡Entró un tsunami!… Y el vecino de al
lado de nosotros se quedó atrapado y un tío mío, que mi mami
le arrendaba pieza, el tío lo salvó, porque no podía salir y rompían
vidrios y no podía salir.
Niña, Constitución
Los niños recuerdan que antes del terremoto habían participado en
ensayos de evacuación ante tsunamis, pero relatan que esos ejercicios
fueron objeto de críticas por parte de la comunidad en su momento.
Nosotros íbamos para la Cruz del Calvario como le dije…, y ahí
siempre evacuábamos y hacíamos pruebas, y después algunas
personas decían: ayy, la profesora que anda sacando a los niños
en vez de hacerles clases.
Niño, Constitución
Los testimonios son coincidentes en afirmar que en los instantes siguientes
al terremoto no escucharon la alerta de tsunami. La desinformación
en torno a la posibilidad de ocurrencia de un evento de esas características,
y la omisión de medidas preventivas oportunas por parte
de la autoridad, precipitaron el desplazamiento de grupos de personas
hacia zonas cercanas al mar, las que quedaron expuestas a un riesgo
evidente. En esos grupos de personas había niños.
Y ahí bajamos a la cancha y nos dijeron que no había alerta de
tsunami, que era un temblor no más.
Niño, Talcahuano
Caminamos hacia Las Higueras, donde están los carabineros.
Atrás hay un cerro y ahí estaba alguien con la radio escuchando
lo que pasaba, y nosotros íbamos caminando por Colón para
allá y nos pilló justo el tsunami.
Niño, Talcahuano
Se constata el daño emocional que provocó en los niños la información
errónea vertida desde fuentes diversas, la que aumentó su desorientación
y temor. Profesionales de la Corporación Opción efectuaron
entrevistas a niños en los días posteriores a la tragedia y relatan
casos como el siguiente:
Recuerdo el caso de un niño que estaba muy angustiado porque
había arrancado hacia el cerro, donde no lograba encontrar a su
mejor amigo. Producto de las informaciones que recibía creyó
que toda la familia de su amigo había fallecido, lo que fue un
307

308
error ya que a la semana después lo logró ubicar, pero esta vivencia
le generó un profundo daño emocional.
El artículo 6 de la Convención establece que el derecho a la supervivencia
y el desarrollo debe estar garantizado al máximo posible por los
Estados. Para que ello sea posible es necesario considerar que los niños,
especialmente los de menor edad, son más vulnerables a los desastres y
necesitan atención especial. En ese sentido la información que reciban
los niños y sus familias en una catástrofe será crucial para prevenir
situaciones de riesgo y también para entregar las herramientas necesarias
para que los niños y la población en general puedan afrontarla.
Por otra parte, la sensación de inseguridad producto del recuerdo del
sismo, el temor a las réplicas y los rumores de un nuevo terremoto configuraron
un escenario atemorizante que tuvo un impacto en la salud
mental de los niños. 13
Siento miedo porque puede venir otro temblor, las réplicas
fuertes…
Niño, Talcahuano
Los niños lo presenciaron todo. Tuvieron que arrancar a los
cerros y se desvelaron… Hubo mucho daño en los niños. Yo
creo que esta inestabilidad emocional que sienten se acrecienta
cuando se quedan sin casa, sin sus familiares, juguetes, sin sus
apegos primordiales. Yo creo que ése es el daño más grande de
los niños.
Profesional de una institución pública de la Región del Biobío
La exposición a la información de los medios de comunicación, en
particular las imágenes de la televisión, causó efectos directos en los
niños, incrementando su angustia y su temor. Según un estudio del
Consejo Nacional de Televisión, el 90% de los telespectadores dice haber
experimentado sentimientos de preocupación con las imágenes
que difundía la televisión. 14
Yo estaba tiritando.
Niña, Talcahuano
Me dolió la guata.
Niño, Talcahuano
13 Según estudio de UNICEF, La voz de los niños, niñas y adolescentes: Terremoto en Chile,
Chile, 2010, el 90% de los niños reconoce algún efecto psicológico producto del terremoto.
14 Consejo Nacional de Televisión, “El terremoto visto a través de la pantalla y de la audiencia.
Estudio de cobertura televisiva del terremoto”, 2010.

Cuando llegó la luz mostraron cómo había quedado el centro,
otras ciudades, la de Iloca…
Niño, Talcahuano
Salió una imagen de una tumba abierta.
Niña, Talcahuano
Sí, se abrían las tumbas.
Niño, Talcahuano
También a través de los medios los niños se enteraron de problemas
en la distribución de la ayuda a los afectados, aspecto que les tocaba vivir
directamente dada la situación en que se encontraban sus familias,
sin servicios básicos y en muchos casos sin alimentos. Esto provocó en
muchos una sensación de impotencia e injusticia.
Es que en la tele dijeron que había harta comida y que todavía
no la traían para acá.
Niño, Talcahuano
Las imágenes televisivas de los saqueos instalaron en la percepción
de los niños una realidad caótica y valóricamente ambigua, en la que
parecía que las circunstancias legitimaban conductas que son sancionadas
en condiciones de normalidad.
Se vio cuando estaban saqueando y cuando tiraban las lacrimógenas
y esas cuestiones.
Niño, Talcahuano
Asimismo los niños reportan que la vigilancia policial, al menos en
Talcahuano, se ha incrementado después del terremoto.
Mandaron carabineros de Santiago y andan como cien civiles.
Niño, Talcahuano
Andan tres patrullas de carabineros dando vuelta.
Niño, Talcahuano
El otro día andaba por acá y vi que andaban militares todavía.
Niña, Talcahuano
Así, a la escasa presencia inicial de autoridades le siguió una masiva
concurrencia de carabineros y militares. En los testimonios de los
niños no aflora como un factor de riesgo o amenazante la imposición
309

310
del toque de queda –a raíz del caos social por el corte de suministros
básicos–, y solo lo mencionan como un dato de contexto. Las escasas
menciones al estado de excepción se relacionan con medidas de protección
visibles, como la instalación de barreras en la entrada de pasajes
residenciales, para evitar delitos o actos vandálicos en las viviendas.
El relato deja entrever que la sensación actual de los niños es de inseguridad
e incertidumbre y que el temor todavía está presente en su
vida diaria. El miedo se asienta en la circulación de rumores sobre un
nuevo sismo de gran magnitud, con su correspondiente tsunami, que
estaría próximo a ocurrir.
Sí, todavía sigo sintiendo cosas, y dicen que viene otro terremoto
entre ahora y agosto.
Niña, Talcahuano
Los adultos que estaban con los niños esa madrugada, impotentes
frente al poder de la naturaleza, declamaron plegarias a viva voz, hecho
que impactó sensiblemente en muchos niños, y que todavía recuerdan
con nitidez.
Lo que más me asustó fue cuando mi mamá rezó para el terremoto,
cuando estaba conmigo en la pieza y mi papá estaba en
la otra.
Niño, Talcahuano
4.1 derecho a la educación
En la 49ª sesión del Comité sobre Derechos del Niño se realizó un Día
de Debate General sobre el derecho del niño a la educación en situaciones
de emergencia. En esa oportunidad el Comité recalcó que la
educación es un derecho inalienable que está intrínsecamente ligado
con otros derechos fundamentales tanto “dentro” como “fuera” de la situación
de emergencia. De la sesión surgieron recomendaciones para
que el Estado prevenga posibles emergencias y adelante acciones para
la emergencia misma y para el período de reconstrucción; también se
relevó la necesidad de que los Estados acojan los estándares elaborados
por la INEE (Red Interinstitucional para la Educación en Situaciones
de Emergencia). 15
15 La INEE es una red global de más de 100 organizaciones y 800 miembros en las que participan
representantes de CARE de los Estados Unidos, el Comité Internacional de Rescate (IRC),
International Save the Children Alliance (SCF), Norwegian Refugee Council (NRC), UNESCO,
ACNUR, UNICEF y el Banco Mundial. Este grupo elaboró un manual de normas mínimas para
la educación en situaciones de emergencia, crisis crónicas y reconstrucción temprana en el
año 2004.

Luego del 27 de febrero el acceso a la educación se vio rápidamente
restablecido. Sin embargo, en muchos casos se trata de soluciones de
emergencia y esencialmente transitorias que generan problemas de hacinamiento
en las salas de clases, reducción de jornada a fin de poder
utilizar la infraestructura en colegios que se han perdido, lo que incide
negativamente en el proceso de aprendizaje de los niños. La Convención
sobre Derechos del Niño, en el artículo 29, reconoce tanto el derecho
del niño a acceder a la educación como su derecho a que ésta sea de
calidad. No basta entonces con que los niños puedan tener educación,
sino que esta educación debe estar encaminada al desarrollo pleno de
los niños, para lo que es necesario infraestructura adecuada, profesores
que motiven a los alumnos en el ejercicio de sus derechos fundamentales
y una enseñanza que respete y promocione los derechos humanos.
A la mayoría de los niños de Constitución y Talcahuano, que se encuentran
residiendo en lugares transitorios, el colegio al cual asisten
actualmente les queda lejos. Sin perjuicio de lo anterior, se observaron
iniciativas mitigadoras de dicho problema. Así, por ejemplo, en Talcahuano,
el colegio contrató los servicios de un furgón escolar para trasladar
a los niños. No obstante las distancias más largas que deben recorrer
hoy, el trayecto no lo perciben como peligroso y observan una serie
de mejoras en relación con el anterior establecimiento. Muchas de esas
mejoras están relacionadas con la infraestructura, tales como la luminosidad
de las salas, la estética del lugar y la limpieza de baños y salas.
Más encima cuando llovía los baños se goteaban todos
por dentro.
Niño, Constitución
El colegio anterior era más oscuro.
Niño, Talcahuano
El otro baño se goteaba y eran más sucios.
Niña, Talcahuano
Las salas son más bonitas, tenemos mesas individuales, antes
eran de a dos.
Niña, Talcahuano
Hay calefacción en las salas.
Niño, Talcahuano
Si bien en la infraestructura los niños en algunos casos captan un
cambio positivo –lo que deja de manifiesto la precariedad de los establecimientos
antes del terremoto–, el rendimiento escolar se ha visto
311

312
resentido por dificultades en los procesos de aprendizaje, problemas
asociados a los efectos del terremoto y a las medidas implementadas
para garantizar rápidamente el acceso a la educación.
La actitud frente al estudio se ha modificado y crece el desgano, con
negativas consecuencias en el rendimiento; también el miedo a nuevos
sismos ha impactado en la capacidad de concentración, en el colegio y
en los hogares.
Las materias ahora son más difíciles.
Niño, Talcahuano
Yo estoy muy mal y no veo a algunos con muchas ganas.
Niño, Constitución
Es que cuando empiezo a hacer las tareas como que me cuesta
cuando empieza a temblar.
Niña, Talcahuano
A mí se me olvidó todo con el terremoto.
Niño, Constitución
Aquí todo el curso nos sacamos puros cuatro.
Niño, Constitución
Yo creo que la metodología de trabajo se vio afectada. No había
pizarras suficientes, los niños no estaban cómodos en un lugar
abierto donde el ruido ambiental genera mucha distracción.
Fue muy difícil que los niños se concentraran.
Profesional, Tomé
Dentro de la sala de clases los niños han advertido cambios en el
estado de ánimo de los profesores, los que con frecuencia muestran
signos de irritabilidad.
Son un poco más enojones, sí. Antes no eran enojones… Parece
que el terremoto los cambió.
Niño y niña, Constitución
También los propios niños experimentan alteraciones del ánimo. Las
relaciones con sus compañeros se han tensionado y en algunas situaciones
han dado paso a la violencia. Esta cuestión preocupante ha de ser
considerada por las autoridades del sistema educacional, ya que las condiciones
de hacinamiento y alteración emocional de niños y profesores
son gatilladoras de conflictos dentro del ámbito escolar.

Todos nos ponemos a pelear en el colegio.
Niño, Constitución
En la tarde nos ponimos a peliar acá en el patio, aquí en el pasillo
también.
Niño, Constitución
El terremoto profundizó un problema que venía desde antes…
Si el profesor va a ser un dictador, va a ejercer violencia contra
los niños y se impone el temor al castigo, yo siento que no avanzamos
en nada.
Profesional, Tomé
La CDN (art. 29.1 a) establece que la educación deberá estar encaminada
“a desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental
y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades”, pero las condiciones
emocionales y físicas en que los niños se encuentran asistiendo a
la escuela entraban ese objetivo, además de aumentar las desigualdades
sociales existentes.
Destaca por otra parte la eficaz y en ocasiones espontánea respuesta
de la comunidad ante la necesidad de reanudar las clases. Profesores y
apoderados se coordinaron para retomar el año escolar incluso en los
propios domicilios de los niños, donde se reunían cursos enteros para
recibir los contenidos educativos.
4.2 salud
4.2.1 salubridad e higiene
El artículo 24 de la CDN señala que los Estados Partes reconocen el
derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios
de tratamiento para la rehabilitación de la salud. Señala además
que se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho
a disfrutar de esos servicios.
La mayoría de los niños que participaron en el estudio relataron los
problemas derivados de la falta de agua potable como consecuencia del
sismo. Una minoría que no contaba con este vital elemento antes del
terremoto tuvo una mayor capacidad de adaptación a las rigurosas condiciones
que impuso la suspensión de este suministro. De todas formas,
en las zonas más afectadas se hicieron evidentes las riesgosas condiciones
sanitarias de los niños que debieron instalarse en campamentos y
experimentar el racionamiento de agua.
313

314
Fueron a instalar allá en el campamento así unos tambores
grandes y conectaron unas mangueras así pa’ abajo… Hay para
cada casa una llave.
Niño, Constitución
El derecho a la salud de los niños se vio deteriorado, en particular
por el tema de la salubridad, de volver a los campamentos,
de tener agua de pozos. Muchos niños enfermos y con infecciones
estomacales.
Profesional de institución pública de infancia
Para paliar este déficit en los emplazamientos transitorios se buscaron
soluciones provisorias como el acceso a depósitos de agua, conectados
directamente con las mediaguas, y el uso de agua de pozo. El
consumo de esta última comporta importantes precauciones, de lo que
se desprende el riesgo al cual están expuestos los niños y sus familiares
en la actualidad.
Yo tomo agua de pozo.
Niño, Constitución
Mi tata se enferma más que antes.
Niño, Constitución
A mi abuela allá abajo antes no se le subía la presión y ahora
le sube.
Niño, Constitución
La falta de higiene provocó la propagación de enfermedades.
Profesional de institución privada, Región de Biobío
Los niños de Talcahuano, aunque en su mayoría no residen en campamentos,
también consignan el deterioro de la salud de familiares que
habitualmente no se enfermaban, pero que luego del terremoto han
presentado diversas alteraciones de salud. Estos relatos tienen como
elemento común la presencia de otros familiares, además de los directos,
residiendo en la casa, factor que genera condiciones favorables para
la rápida transmisión de enfermedades, entre las cuales la más frecuente
es el resfrío.
El daño en estructuras y cañerías de las casas ha impedido o dificultado
el baño diario de los niños que continúan residiendo en sus
viviendas, por lo cual han debido recurrir a soluciones provisorias o a la
buena voluntad de familiares u otros cercanos.

No me puedo bañar porque la ducha se echó a perder por el
terremoto…
Niño, Talcahuano
Ahora no me baño…, me baño en el baño de la casa de…, la
mamá de mi papá.
Niño, Constitución
Ahora yo ya me puedo bañar porque mi papi está haciendo una
ducha allá arriba.
Niño, Constitución
Mi papá con otro amigo que tenimos, ahí inventamos un baño.
Niño, Constitución
El miedo a las réplicas los empuja a evitar permanecer un tiempo
prolongado en el cuarto de baño, porque temen quedarse encerrados.
Ah, es que a mí me da miedo que la puerta se queda atascada…,
ya me pasó.
Niña, Talcahuano
Es que me da miedo que empiece a temblar, que se corte la luz.
Niño, Talcahuano
A veces los hábitos de higiene se entrecruzaban con actividades lúdicas,
pero después del 27 de febrero estas prácticas saludables sufrieron
alteraciones. Para quienes el río era un lugar habitual de esparcimiento
e higiene, hoy representa un riesgo.
Antes nos bañábamos más.
Niño, Constitución
Ahora no nos podemos bañar porque hay muertos.
Niña, Constitución
Una situación similar se observa para el caso de la eliminación de
residuos biológicos, situación que se resuelve únicamente acudiendo a
los recursos con los cuales las propias familias cuentan.
Igual que una casa de madera así, con un lado así, y adentro hicieron
un hoyo grande pa’ abajo y después lo taparon así con puras
tablas, y ahí hicieron un cuadrado y una tapa y ahí se mueve.
Niño, Constitución
315

316
En los campamentos, los niños registran la existencia de soluciones
transitorias pero de un mayor grado de tratamiento, como baños químicos
y otras soluciones no exentas de dificultades.
Nosotros tenemos baños químicos.
Niño, Constitución
Resulta que ahora están poniendo duchas largas, una ducha
por pasaje.
Niño, Constitución
Por ser, están pasando las llaves aquí, por cada casa nos dieron
una llave.
Niña, Constitución
No las hemos podido ocupar todavía, es que todavía no nos
pasan la llave.
Niña, Constitución
4.2.2 acceso a la salud
La CDN en el artículo 24.2 b) señala expresamente que los Estados asegurarán
la plena aplicación del derecho a la salud y en particular deberán
adoptar medidas para asegurar la prestación de asistencia sanitaria
que sea necesaria a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo
de la atención primaria.
Inmediatamente de transcurrido el terremoto surgieron dificultades
en la prestación de servicios de salud.
Se suspendieron tratamientos médicos, fallecieron dos niñas,
una lactante que cayó de su incubadora y una niña que murió
por septicemia al no tener dónde cuidar heridas de una quemadura
anterior.
Profesional de institución privada
Producto de vivir en campamentos muchos niños estaban enfermos
de la guatita y las vacunas solicitadas contra la hepatitis
o H1N1 no llegaron a tiempo, por un problema de centralismo.
Profesional de institución pública que trabaja en las regiones
afectadas
En Constitución, el relato de los niños también se concentra en el
deterioro de la disponibilidad de servicios de salud para toda la población,
a partir de lo que han escuchado de los adultos y de la propia ex-

periencia. De estos testimonios sobresale la descripción de situaciones
dramáticas tales como la muerte de adultos y lactantes.
Una señora o una guagüita murió en el consultorio, salió en
la tele.
Niño, Constitución
Lo narrado en Constitución difiere notoriamente de la situación que
relevan los niños de Talcahuano, quienes señalan la presencia de médicos
y la disponibilidad de servicios de salud accesibles para la población.
De acuerdo a la información oficial se creó el Programa “Salud en
Terreno”, conformado por equipos profesionales que recorren los lugares
afectados estableciendo mecanismos de prevención y resolución de
problemas urgentes de salud.
4.2.3 Protección física y emocional, y convivencia familiar
De acuerdo al artículo 3.2 de la CDN, “[l]os Estados Partes se comprometen
a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,
tutores u otras personas responsables de él ante la ley, y con ese fin
tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.
Así, si bien la CDN reconoce el rol de los padres, de la familia y de
la comunidad en la protección de los niños, también garantiza que en
caso de que ellos no cumplan con su rol de cuidado es el Estado el que
debe velar por el respeto de los derechos de los niños.
Tras el terremoto y el tsunami, la destrucción de las casas de los afectados
terminó de configurar un cuadro dramático. Si el entorno se vuelve
repentinamente amenazante y peligroso, el refugio por excelencia es
el espacio físico donde se alberga el hogar, donde la familia despliega
sus lazos afectivos y de cooperación. Pero si este lugar se ve afectado o
derechamente destruido, la sensación que prevalece es la de haber sido
arrojados o expulsados a un terreno hostil, indefensos y obligados a una
travesía donde reina la incertidumbre y el abandono. Este camino fue
el que tuvieron que emprender los niños y sus familias en los momentos
inmediatamente posteriores al terremoto, cuando debieron correr
por sus vidas dejando atrás la certeza de sus hogares, para después ser
testigos de la destrucción generalizada de sus calles, plazas, almacenes,
viviendas y escuelas.
Yo veía toda mi casa que se movía y se cayó casi toda, justo
antes era el cumpleaños de mi mamá.
Niño, Talcahuano
317

318
Mi casa por dentro quedó como inclinada, pero todavía vivimos
ahí.
Niño, Talcahuano
En medio de la vorágine del sismo y su secuela de destrucción, dramáticas
imágenes quedaron fijadas con gran contenido emotivo en sus
memorias, en particular las de aquellos niños que quedaron atrapados
y en cuya narración es posible atisbar la dimensión de la experiencia
vivida.
Eeeeeh, una tía que tenía trató de romper los vidrios y no pudo
romperlos, y un compañero de trabajo que tenía mi papá empujó
la puerta y le hizo un hoyo y por ahí tuvimos que salir todos.
Niño, Constitución
La sensación que dominó en los niños fue de temor por el intenso
movimiento y el posterior derrumbe o grave daño de sus casas y de su
entorno. En la mayoría de los casos estaban acompañados por adultos,
lo que morigeró el impacto emocional de lo sucedido y sirvió de contención
frente a las dimensiones de lo que se desarrollaba ante sus ojos
Pero los Estados además tienen el deber de recuperar física y sicológicamente
a los niños afectados por una situación de desastre incluso si están
bajo la custodia de sus padres o representantes, aun cuando los daños
físicos y psicológicos no se deriven directamente de una acción de ellos,
sino de una omisión o falta de cuidado en el ejercicio de esos deberes de
protección. Así se sigue de lo dispuesto en el artículo 19.1 de la CDN, que
impone a los Estados el deber de adoptar “todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño
contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras
el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante
legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”.
Según profesionales de instituciones privadas consultadas, gran parte
de los niños de las zonas más afectadas sufrió estrés postraumático;
muchos de ellos padecieron de terror nocturno y de ansiedad de separación.
Se volvieron más dependientes y necesitaron ser acompañados
en tareas que antes realizaban solos.
La desaparición de edificios o lugares significativos como plazas,
escuelas y almacenes, que formaban parte de la cotidianeidad de los
niños, tuvo un importante costo emocional. Asimismo, el 68% de los
adultos que tienen hijos reconocen que los niños siguieron la cobertura

televisiva de la catástrofe y se vieron fuertemente impactados por la
reiteración de las imágenes exhibidas. 16
Cuando llegó la luz mostraron cómo había quedado el centro,
otras ciudades, la de Iloca.
Niño, Talcahuano
El otro día vi que el mar se estaba recogiendo y ni siquiera estaba
temblando.
Niño, Talcahuano
La sociedad civil y los organismos internacionales de derechos humanos
se movilizaron rápidamente para contener y reparar las secuelas
emocionales del terremoto. UNICEF realizó un plan destinado a dotar
de herramientas necesarias para la atención psicosocial, la protección
de derechos y la prevención de la violencia hacia los niños y sus familias
afectadas por el terremoto y maremoto. 17
La Corporación Opción ejecutó talleres de contención emocional y
preventivos en la Sexta y Séptima Regiones, además de diseñar una
guía de intervención en crisis para situaciones catastróficas. Universidades
y otras instituciones, como el Hogar de Cristo, diseñaron manuales,
talleres y otras herramientas para intervenir tempranamente y
reparar el daño que los niños presentaban producto del impacto.
Otro aspecto es el deber de velar por que los niños no sean separados
de sus padres, si se puede evitar, siguiendo el principio de que la familia
constituye el entorno que brinda seguridad al niño, tanto en circunstancias
normales como en circunstancias de excepción. La separación de
los niños de sus medios familiares constituye una posibilidad durante
las emergencias que debe ser evitada en la medida de lo posible por las
autoridades. El referente inmediato de seguridad y confianza del niño
en tiempos “normales”, y especialmente en tiempos de desastres o calamidad,
lo constituye su entorno familiar. 18
Así se sigue también de lo dispuesto en el artículo 9.1 de la CDN:
Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de
sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva
de revisión judicial, las autoridades competentes determinen,
de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables,
16 Consejo Nacional de Televisión, El terremoto visto a través de la pantalla y de la audiencia.
Estudio de cobertura televisiva del terremoto.
17 Andrea Balart y Nicolás Espejo, documento interno de UNICEF, 2010.
18 Pedro Ferradas y Neptaly Medina, Riesgos de desastre y derechos de la niñez en Centroamérica
y el Caribe, p. 69.
319

320
que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.
Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares,
por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato
o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados
y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia
del niño.
4.3 vivienda
El artículo 27 de la CDN señala en su numeral 1 que los Estados reconocen
el derecho de todo niño a tener un nivel de vida adecuado para
su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. Se destaca en el
numeral 3 de ese mismo artículo que los Estados tienen una obligación
subsidiaria para hacer efectivo este derecho, y que en el caso de ser
necesario proporcionarán asistencia material y programas de apoyo,
particularmente respecto de la nutrición, el vestuario y la vivienda.
Se nos cayó nuestra casa también… Nosotros estábamos allí encerrados,
allá en la casa, nosotros salimos y se cayó al tiro el
techo, se había caído la muralla, y arrancamos todos y se nos
cayó al tiro el techo de toda la casa. Alcanzamos a salir. Cuando
salimos, al tiro cayó… Estábamos con familiares, con varios familiares…
y todos salieron.
Niño, Constitución
Llegar a la casa y ver que todo quedó así, mal, que todavía seguimos
viviendo ahí…, y entrar al living o entrar a la pieza de mi
abuelita… Y me da pena porque hay un hoyo, si ella igual sabe.
Niño, Talcahuano
Perdí todas mis cosas, mi casa, todas mis cosas.
Niña, Constitución
El mar se llevó mi casa.
Niño, Constitución
Es que no quedó casi nada de lo construido.
Niña, Talcahuano
Con respecto a la vivienda, cuando los niños comparan la situación
previa y la actual se advierten preocupaciones relacionadas con el sentido
de propiedad, la percepción de pérdida de espacio, la ganancia
percibida en la contención emocional y la garantía de resistencia de la
materialidad frente a otro sismo.

Los niños de familias no propietarias de una vivienda, o que vivían
en condición de allegados, evalúan positivamente la tenencia de una vivienda
propia aunque ésta sea una mediagua. Por el contrario, son más
críticos frente a la pérdida de espacio aquellos que residían en casas
“más grandes y con más patio” y que “no se llovían”.
Era grande la mía, y ahora tenemos que estar de albergados
donde mi abuelita.
Niño, Constitución
4.5 alimentación
La alimentación de los niños, en particular en Constitución, también
sufrió alteraciones en los días posteriores al sismo. Algunos vieron que
no podían comer todos los días, por la falta de agua para cocer alimentos
y el desabastecimiento, el que solo pudo suplirse parcialmente por
la acción solidaria de vecinos o terceros, o por las acciones colectivas
espontáneas de saqueo de supermercados.
La hermana de mi mamá nos dio un poquito de lo que tenía, nos
dio pan, harina, y con eso nos alimentamos los primeros días.
Niño, Constitución
Mi abuelita tenía una vecina que tenía harta plata, y nos dio
plata y calentó agua y nosotros ahí tomamos té y comimos galletas,
y después nos fuimos a la copa de agua y allá fueron pa’l
Bric, y en el Bric estaban todos sacando cosas y ahí nos trajeron
Uno+Uno y galletas y esas cosas.
Niña, Constitución
No teníamos agua, no podíamos hacer comida…, y después pasaron
repartiendo agua.
Niño, Constitución
En los días posteriores a la tragedia se hizo habitual que las familias
cocinaran al aire libre y, en general, en compañía de otros familiares,
más que vecinos. Esta coyuntura sirvió como espacio de contención
emocional frente a las complejas circunstancias.
Nosotros hacíamos fogata en una olla, al aire libre… Colocábamos
una olla y hacíamos comida ahí.
Niño, Talcahuano
321

322
En campamentos de Coronel pasaron diez días para recién recibir
canastas de alimentos.
Profesional de institución privada de la Región del Biobío
Los efectos económicos del terremoto impactaron en el presupuesto
familiar, obligando a rebajar la cantidad de alimentos que habitualmente
se consumían.
Ahora comemos menos, porque no tenemos casa y tenemos
que juntar para una casa.
Niño, Talcahuano
La demora en la recepción de la ayuda oficial fue paliada por
la solidaridad entre familiares y vecinos. La acción de privados
permitió el suministro de alimentos básicos, como harina, aceite,
azúcar y tallarines… Las primeras horas después del terremoto
fueron así… Durante la segunda semana ya había leche, y una
cantidad de agua mineral para que la gente no tomara agua de
pozo ni de vertientes.
Profesional de institución pública que trabaja en las regiones
afectadas
En Talcahuano, los relatos infantiles hacen mención de las alteraciones
en el flujo de alimentos producto de los saqueos, pero no están
revestidos con una carga emocional o valórica en particular. Estas familias
se adaptaron sin mayores problemas, como en el caso de la escasez
de carne, la que fue paliada por legumbres y vegetales.
4.6 Juego y recreación
El mundo íntimo de los niños, el espacio significativo donde se despliega
su subjetividad, se vio fracturado, lo que les ha causado un daño
emocional que no ha sido dimensionado en toda su magnitud. La pérdida
de aquello que conecta con la identidad provoca dolor y desconcierto,
y obliga al que la padece a una sensible adaptación y a un proceso de
reconstrucción de lo perdido.
Se me perdieron todos mis juguetes, perdí todo, recuperé mi
pura cama, perdí todos mis juguetes, no recuperé nada.
Niño, Constitución
Se me perdieron todos, recuperé una barbie que era la que más
me gustaba.
Niña, Constitución

Yo tenía un computador, un computador nuevo, con una letra
recién pagada, llevábamos…, y salvé unas piezas de ropa sí, y
perdí todos los juguetes, po’, con mi hermano.
Niño, Constitución
Yo tenía todos mis juguetes y mi tele en la pieza y ahora no
tengo nada para jugar.
Niño, Talcahuano
Yo tenía un auto así a control remoto, y se le prendían las luces.
Niño, Constitución
Yo tenía la colección de las barbies de marca y el agua se las llevó.
Niña, Talcahuano
En Talcahuano y Constitución los espacios recreativos de los niños
se redujeron drásticamente luego del terremoto, lo que perjudicó notoriamente
sus opciones de esparcimiento. En algunos lugares que antes
estaban destinados al esparcimiento y la recreación de la comunidad
hoy están emplazados servicios de utilidad pública o comercio, como
en la plaza de armas de Talcahuano.
Yo iba a la cancha a jugar ahí en la Tortuga y ahora ya no, jugamos
en la calle a veces no más.
Niño, Talcahuano
No hay plazas, solo la cancha.
Niño, Constitución
Las canchas del morro quedaron destruidas.
Niño, Talcahuano
En Cocholgue el único espacio de recreación que tienen los niños
es un módulo con computadores que tienen banda ancha.
Pero no es una zona de juego porque las plazas y áreas de juego
están en el plano, donde la gente tiene prohibido bajar. En Dichato
lo que había desapareció, no quedó nada.
Profesional de institución pública, Región del Biobío
Los espacios de juego eran pocos y prácticamente no quedó nada.
Profesional de institución privada, Región del Biobío
La pérdida de lugares de juego y esparcimiento trajo como consecuencia
el debilitamiento de la red de amigos, limitando las opciones
323

324
de socialización que en esta etapa del desarrollo son de especial significación
para niños y adolescentes. La relocalización obligada o voluntaria
de muchas familias en lugares de menor riesgo también implicó el
desmembramiento de circuitos sociales establecidos, lo que impacta en
el capital social de los niños.
En la cancha que está al lado del colegio, ahí jugábamos nosotros,
pero quedó llena de fango y había como barro… Ahora ya
no tengo amigos porque todos se fueron.
Niño, Talcahuano
4.7 trabajo infantil
La CDN, en especial su artículo 32, obliga a los Estados a erradicar el
trabajo infantil nocivo desde la perspectiva de los derechos del niño.
Es más, para la Convención no basta con la eliminación del trabajo infantil,
sino que debe propenderse a un desarrollo integral de todos los
niños, niñas y adolescentes, atendiendo a su interés superior.
Entre los damnificados por el desastre hay niños que ya trabajaban
de manera remunerada, con el permiso de sus padres o en compañía
de un adulto, cargando leña o cemento mezclado en carretilla, haciendo
arreglos de carpintería o gasfitería, o reparando estufas, oficios que se
reanudaron luego del terremoto.
Yo empecé a trabajar sin el permiso de mi papá y después como
de algunas semanas después le dije que estaba trabajando, y me
dijo que podía trabajar pero mientras no me haga daño no más.
Niño, Constitución
Las secuelas económicas del terremoto son otra razón por la que varios
menores hoy trabajan aportando a la economía familiar. Así, se
detecta una tendencia a que el trabajo infantil aumente en las zonas
más afectadas.
Yo cuido autos…, la plata se la doy a mi mamá.
Niño, Talcahuano
En escuelas en San Pedro de la Costa se han retirado niños por
trabajos de remoción de escombros o actividades desarrolladas
en la calle. De hecho se observa un mayor número de niños en
situación de calle.
Profesional de institución privada

También los niños trabajaron activamente en la construcción de las
mediaguas que reemplazaron a sus casas.
Y sabe que en el campamento hicieron todas las casas y la de
nosotros todavía no estaba armada, y Un Techo para Chile, con
mi papi, mi hermano, yo y mi mami la armamos al tiro juntitos.
Niño, Constitución
5. derecho a la ProPia iMagen
El artículo 33 de la ley de libertad de opinión y ejercicio del periodismo
prohíbe la atribución de identidades de carácter delictual:
Se prohíbe la divulgación, por cualquier medio de comunicación
social, de la identidad de menores de edad que sean autores,
cómplices, encubridores o testigos de delitos, o de cualquier
otro antecedente que conduzca a ella. (…) La infracción a este
artículo será sancionada con multa de treinta a ciento cincuenta
unidades tributarias mensuales. En caso de reiteración, la multa
se elevará al doble.
Además, en términos muy amplios el artículo 8 de la CDN exige
respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos
la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad
con la ley sin injerencias ilícitas.
En Chile no hay estudios específicos sobre el tratamiento periodístico
de los temas de infancia en el período 2009-2010, y menos en una
situación de emergencia como la vivida, pero un manual elaborado por
UNICEF, Generalitat Valenciana y Save The Children, sobre la base de
la Convención sobre los Derechos del Niño, sugiere los siguientes puntos
para evaluar el tratamiento que los medios debieran dar a noticias
vinculadas con los niños, niñas y adolescentes. 19
En el caso de los temas en que haya relación con niños y niñas, además
de los criterios de pertinencia o interés de la noticia, es importante
valorar la situación en función de cómo puede afectar al niño, tanto
para decidir la publicación de la noticia como para delimitar su contenido;
y no solo en términos del riesgo inmediato de violencia o consecuencias
adversas que pudiera suponer para el niño la publicación
19 Rodrigo Hernández y Marlene Perkins, Infancia y medios de comunicación. Recomendaciones
para el tratamiento de la infancia en los medios de comunicación, UNICEF, Generalitat
Valenciana y Save The Children, 2010.
325

326
de la noticia (casos de maltrato, violencia en la escuela, menores en
situación de riesgo de exclusión social, refugiados o niños soldados),
sino también para determinar si el niño protagonista de la noticia se ve
caracterizado de modo que se condicione su presente o futuro.
Por ejemplo, la difusión de la situación económica de su familia,
la enfermedad o procedimiento penal propio o de familiares, puede
condicionar activamente el presente de ese niño y tener implicaciones
para su vida muchos años después, aparte de que pueden suponer una
violación de su intimidad sin su consentimiento. Por lo tanto, la presentación
de noticias sobre niños, niñas y jóvenes, o en las que aparezcan,
tiene sus retos especiales, y antes de publicar o emitir cualquier información
es necesario identificar y valorar este riesgo.
Para que la protección sea realmente efectiva debe hacerse extensible
no solo al nombre o a la imagen de los niños, sino también a todo
lo que pueda hacerlos fácilmente identificables: seudónimos o motes,
imágenes alteradas, datos e imágenes de su entorno como edad, población,
centro de estudios, nombre de familiares, entrevista directa a sus
familiares o a ellos mismos, aunque salgan con los ojos tapados o de espaldas,
etc. Se trata de tener en consideración el respeto y la protección
al concepto integral de identidad individual, que va más allá de pixelar
una fotografía u omitir un nombre.
Este tipo de prácticas parece ajeno al actuar de algunos medios de
prensa. Desde fines del año 2008, buena parte de 2009 y 2010, diversos
medios escritos y audiovisuales han informado sobre la situación del
niño C.O.C.M. identificándolo como un “delincuente infantil” a quien
llaman “Cisarro”, apodo que le dio la policía por su dificultad para pronunciar
la palabra “cigarro”. A medida que creció el interés periodístico
por la “carrera” delictual del joven y su posibilidad o imposibilidad de
redención, los medios no titubearon en dar antecedentes que permitieran
su identificación plena (nombre de los integrantes de su familia,
de su escuela, la dirección de su casa o de los centros donde se hallaba
internado), hasta que terminaron por identificarlo con su nombre real
(Cristóbal) y el detalle de su situación, en completo desacato de una
orden judicial específica que había prohibido tal cosa.
En este misma dirección aparece el caso de Víctor Díaz, el “Zafrada”,
descubierto por un medio de comunicación luego del terremoto en la
desolada localidad de Iloca. En su caso, al contrario del niño C.O.C.M,
los medios lo abrumaron de atenciones y, pese a que lo bautizaron con
un pseudónimo difícil de superar, la primera entrevista al niño fue un
aporte de los medios en relación con el derecho del niño a ser oído.
Lamentablemente, con el transcurso de los días su condición de niño
afectado por el terremoto se desplazó a la de personaje televisivo, quedando
en el olvido su relato sobre las complejas circunstancias que estaba
viviendo. Víctor terminó protagonizando un fenómeno social, cuyos

efectos quedan graficados en solicitudes de al menos tres interesados
por inscribir la denominación “Zafrada” para nuevos sitios web. Nadie
lo recuerda por su nombre, todos recuerdan al “Zafrada” y su particular
forma de hablar.
El estigma asociado a apodos involuntariamente burlones o a “chapas”
asociadas al mundo criminal (“el Cisarro”, “el Pistolero de La Legua”,
“las Niñas Arañas”) altera los procesos de autoidentificación del
niño y menoscaba su autoestima, afectando sus derechos a la intimidad
y a la identidad.
Si bien se reconoce el gran aporte de los medios de comunicación
en la difusión de las opiniones y denuncias de vulneraciones de los
derechos de los niños, no deben olvidar que estos mismos derechos
constituyen los límites de su actuación.
6. terreMoto Y condiciones carcelarias de los adolescentes
La ley de responsabilidad penal adolescente, en cumplimiento de la
normativa internacional, obliga a la autoridad a desarrollar un sistema
especializado, totalmente separado del de los adultos, para la ejecución
de las sanciones que contempla. Particularmente rigurosa ha sido la
legislación para reconocer los derechos de los adolescentes privados de
libertad y la necesidad de realizar un conjunto de acciones que favorezcan
su pleno desarrollo e integración social (artículos 20, 44 y 48 entre
otros de la LRPA). 20
Si bien este Informe contiene un capítulo específico sobre condiciones
carcelarias, aquí se describe brevemente cómo el terremoto generó
una situación de grave vulneración de los derechos de jóvenes privados
de libertad, que en gran parte se mantiene vigente.
En la cárcel de Chillán, pocos minutos después de producido el terremoto,
los internos iniciaron a lo menos siete focos de incendio. De
acuerdo al informe de la Corte Suprema acerca de la situación de las
cárceles luego del terremoto, 21 el recinto quedó inoperativo. A consecuencia
de esto los adolescentes internos fueron trasladados a la Sección
Juvenil de El Manzano en Concepción. Sin embargo, problemas
ocurridos en la cárcel de El Manzano obligaron a reubicar la Sección
Juvenil. En la práctica, según consta de la inspección realizada por las
Comisiones Interinstitucionales de Supervisión de Centros, todos los
jóvenes trasladados desde la cárcel de Chillán hacia El Manzano se
20 Esto se debe interpretar en concordancia con CDN, arts. 3.1, 37 a y c, 40.1; Reglas de las
Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, Regla 12, 31, 32, 34,
37, 38.41.42, 48; Reglamento Ley Nº 20.084; art. 72, 73, 75 y 92.
21 Mónica Maldonado, fiscal de la Corte Suprema, Oficio Nº 81 dirigido al Señor Presidente de
la Excelentísima Corte Suprema de Chile, 20 de mayo de 2010.
327

328
encuentran recluidos en un solo módulo, sin que se cumplan las condiciones
mínimas de habitabilidad.
La situación es insostenible en la Sección Juvenil; los jóvenes aún permanecen
ahí recluidos con procesos de tratamiento de drogas suspendidos,
que hasta la fecha del informe de la Comisión Interinstitucional
de Centros no podían retomarse. 22 Según relata uno de sus miembros,
el sicólogo Paulo Egenau, comisionado que actúa en representación de
UNICEF, “es un espacio infrahumano e indigno”.
Llama la atención que el período en que los jóvenes permanecen
encerrados en su habitación se extiende por más de diecisiete horas,
mientras que en el período alterno no están bajo ningún programa
socioeducativo.
El Informe de la Comisión citada afirma que la situación de los jóvenes
privados de libertad en la Región del Biobío es crítica:
Como se desprende del siguiente informe, los centros privativos
de libertad de la VIII Región no reúnen los estándares mínimos
de infraestructura, personal y oferta programática como
para cumplir con la misión establecida por el Sistema Nacional
Socioeducativo. Más aún las actuales condiciones de vida de
los adolescentes y jóvenes privados de libertad, no están acordes
con los derechos consignados en las Reglas de las Naciones
Unidas para la protección de los menos privados de libertad,
particularmente en las áreas de Clasificación y Asignación; Medio
Físico o alojamiento; Educación, Formación Profesional y
Trabajo; Actividades Recreativas y contacto con la Comunidad
en General. 23
Esta situación, que vulnera claramente los estándares nacionales e
internacionales de derechos humanos, debe ser abordada a la brevedad.
Los investigadores a cargo de este capítulo recibieron información del
Ministerio de Justicia en el sentido de que antes de que finalice el año
2010 se establecerán algunos programas especiales que incluyen a la
cárcel de El Manzano en Concepción, destinados a mejorar las condiciones
de las secciones juveniles, programas que serán ejecutados por
organizaciones no gubernamentales.
22 Ver Informes completos en www.minjusticia.cl/dosvias/ cisc.html.
23 Comisión Interinstitucional de Supervisión de Centros, Informe visita CIP, CRC y CRS, 1 de
julio de 2010, p. 7.

7. recoMendaciones Para una reconstrucciÓn con enFoQue de
dereCho
Algunos elementos que esa reconstrucción debería considerar, desde la
perspectiva de los derechos del niño, son los siguientes:
1. Educación: No basta con garantizar el acceso de los estudiantes a
la educación, es necesario además mejorar su calidad. Si bien es
cierto que resultó de suma urgencia restablecer el servicio educacional
en las zonas devastadas por el terremoto –sobre todo
considerando que muchas de las escuelas con daños atienden a
una fracción importante de estudiantes vulnerables–, es necesario
aprovechar la oportunidad para mejorar la calidad de la educación
entregada. La forma en que esto se puede conseguir dependerá de
la evaluación de cada caso en particular. 24
2. Salud: De acuerdo a datos de gobierno aún se encuentra sin normalizar
el suministro de agua potable rural en la región del Biobío
(solo el 54,1% normalizado). Esta tarea aparece como urgente,
debido que a nivel hospitalario se estima que recién para el mes
de octubre se podrá contar con el 100% de las camas perdidas en
el terremoto.
3. Vivienda: De acuerdo a los datos entregados por el gobierno a julio
de este año se han entregado 70.489 viviendas de emergencia, 25
pero son 190.000 las viviendas destruidas, lo que demuestra que
más de la mitad de las familias que perdieron su vivienda continúa
sin el apoyo necesario. Es preocupante la mantención de
familias en albergues, lo que debilita sus posibilidades de desarrollo
y supervivencia, haciéndose urgente apurar el proceso de
construcción de viviendas definitivas.
4. Niños separados de sus familias: Debe ser una tarea primordial detectar
estas situaciones tempranamente y establecer modelos de
intervención eficientes para que los niños retornen a sus familias
de origen, de modo de evitar la institucionalización por razones
económicas.
5. Recuperación física y emocional: Evaluar la necesidad de aprobar
recursos adicionales para programas de rehabilitación física y
emocional de niños, niñas y sus familias en los lugares devastados
por el terremoto
24 Ver por ejemplo las propuestas de Gregory Elacqua, Humberto Santos y Felipe Salazar, Terremoto
27/2. Oportunidad para mejorar las escuelas en Chile, Santiago, Centro de Políticas
Comparadas de Educación, 2010.
25 Ver www.comitedeemergencia.gov.cl.
329

330
6. Participación comunitaria: Realizar diagnósticos sectoriales y definir
el proceso reconstructivo con la comunidad local, en un proceso
participativo que recoja las opiniones de los afectados y en
particular de los niños, niñas y adolescentes.

EL DERECHO A VOtO
DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD
sÍntesis
La situación de desventaja en que se desenvuelven las personas con
discapacidad es motivo de constante preocupación en las esferas internacionales.
En Chile, el tema se ha tratado de manera acotada, e incluso
algunas materias ni siquiera han sido abordadas. Una de estas áreas no
exploradas es su derecho a la participación electoral.
En este capítulo se analiza el derecho a voto de las personas con discapacidad
mediante una perspectiva general relativa al cumplimiento
de las obligaciones asumidas por Chile ante los sistemas internacionales
de protección de derechos humanos. Se pasa revista a las normas
nacionales e internacionales que regulan la participación electoral de
las personas con discapacidad, y se contrasta dicha normativa con la
práctica. El capítulo se centra en la determinación de la participación
electoral por medio del ejercicio del sufragio de las personas con discapacidad
y de sus principales causas.
Se verifica la carencia de información oficial relativa al ejercicio del
derecho a voto de las personas con discapacidad y las diferencias entre
la disponibilidad de información relativa a personas con discapacidad
visual y aquella que dice relación con individuos que tienen otras discapacidades.
El capítulo constata que si bien en Chile se cuenta con una normativa
que garantiza el derecho a sufragio del colectivo en referencia, debido
a problemas fácticos y a la falta de políticas públicas fundadas
en información certera respecto de la operatividad de este derecho, los
niveles de participación electoral de las personas con discapacidad son
bajos, lo que perpetúa la posición de desventaja en que se desarrollan y
vulnera los compromisos adoptados por Chile en materia de participación
política sin discriminaciones.
Palabras clave: Personas con discapacidad, derecho a voto, participación
política, participación electoral, discriminación, Senadis.
331

332
introducciÓn
“Votar es sumamente importante para todas las personas. Todos tenemos
una responsabilidad al momento de votar porque ahí elegimos a las personas
que nos van a gobernar los próximos años. El problema es que a
nosotros, las personas con discapacidad, se nos hace muy difícil ejercer
este derecho, tanto así que no sé si tenemos de verdad el derecho a elegir.
Ese día todo es muchísimo más complicado. Uno tiene que salir de
la casa. Las calles están cortadas, las micros pasan menos, la gente anda
en otra. Si un día normal cuesta subirse a una micro, para las elecciones
cuesta mucho más. Después, cuando uno llega lo dejan igual lejos, hay
que bajarse a varias cuadras de distancia y está todo, pero todo cortado.
Anda mucha gente por veredas estrechas y uno se choca con todo el
mundo…, eso es complicado. Después, cuando uno llega al lugar de voto,
la cosa se complica aun más. Esos lugares casi siempre son colegios
que no están hechos para las personas con discapacidad. Hay escaleras,
desniveles, hoyos, a todos les cuesta, imagínese a una persona en silla
de ruedas. Ahí, eso sí, hay mucha ayuda, la gente del Ejército lo ayuda
a uno. Suben hasta las sillas por las escaleras o lo llevan hasta la mesa.
Pero no es la idea, uno debiese poder votar por sus medios, solo.
Luego, entrar a votar es otro cuento; se hace con una planilla, pero
es difícil, se corre, todo es difícil, uno tiene posibilidades por la buena
voluntad de las personas y del Ejército, pero no es justo que no existan
los procedimientos adecuados que a uno le permitan ir a votar.
Nos topamos con tantos problemas para poder votar que muchas
veces yo pensaba: ¿Y si mejor no voy? Pero después pensaba que era
la única manera en que podía hacer valer mis derechos y mi opinión, y
que mi voto era importante, al igual que el de todo el resto de la gente.
Lo que pasa es que me fui dando cuenta de que, pese a todo el esfuerzo
que yo hacía para ir a votar, nunca nadie tomaba en cuenta mis necesidades,
no personales, sino que las de los discapacitados como yo,
para mejorar las condiciones de vida, la calidad de vida. No había mejor
acceso a la salud, al trabajo, a la educación… Uno se mantiene igual sin
importar quién esté de Presidente.
Parece ser que a uno no lo toman en cuenta, es que no hacen nada,
nada por uno. En las campañas, ahí sí, en ese minuto se acuerdan de
uno, uno es la estrella, fotos para allá, fotos para acá, miles de promesas,
y después se olvida todo. Por eso yo opté por no votar más. Es muy, pero
muy, muy complicado llegar a votar, votar en sí y después devolverse
a la casa… ¿Y para qué? ¿Para que después nada cambie, nada mejore?
Hace dos elecciones que yo ya no voto.
Persona con discapacidad visual 1
1 Todos los testimonios de personas con discapacidad se recogieron en entrevistas personales

Antes de que se constituyeran las mesas electorales, la mañana del 17
de enero de 2010, todo estaba preparado para que los chilenos eligieran
de forma democrática a quien ocuparía el cargo de Presidente de
la República, en segunda vuelta. Los locales de votación se encontraban
listos, las urnas instaladas, los votos impresos, los vocales de mesa
preparados, las Fuerzas Armadas enlistadas y las calles ordenadas para
el día de la elección presidencial. Todo estaba dispuesto para que los
ciudadanos pudiesen ejercer en condiciones óptimas su derecho a sufragio
universal. Pero, a pesar de toda esta preparación, un grupo importante
de electores no pudo ejercer plenamente su derecho.
Para las personas con discapacidad los locales no estaban lo suficientemente
listos, las urnas no se encontraban completamente preparadas,
los vocales de mesa bien informados ni las calles accesibles. Así, quienes
tienen algún tipo de discapacidad 2 se enfrentaron a obstáculos que
en ocasiones hasta imposibilitaron el ejercicio del derecho a la participación
política.
Estas dificultades han sido recurrentes y constantes. Chile ha ratificado
instrumentos generales sobre derechos humanos y tratados de
carácter específico en materia de discapacidad, como la Convención de
Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y
la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, que resguardan
el derecho a voto de las personas en cuestión, pero que no han
removido los impedimentos para hacerlo.
Los problemas de participación se originan mucho antes del acto de
votar y son transversales a los colores políticos; más aun, inciden en
que el sufragio para las personas con discapacidad en la práctica sea
una disposición normativa y no un verdadero derecho. A ello se suman
carencias profundas en materia de información sobre su derecho
a voto, y la indolencia de las autoridades frente a estas trabas, lo que en
conjunto se traduce en que Chile está incumpliendo sus compromisos
internacionales.
Este capítulo de los Informes analiza cuestiones específicas en materia
de discapacidad, y este año no será la excepción. En atención a que
durante el último año Chile ha atravesado dos procesos eleccionarios
en los que se han elegido a los principales representantes políticos del
país, se estudiará en profundidad el derecho a voto de las personas
con discapacidad. Se incorporan informaciones referidas a las últimas
elecciones, pero no para su análisis concreto sino para presentar el
panorama histórico, que en esencia se ha mantenido invariable. Puesto
durante el mes de agosto de 2010.
2 Según el Primer Estudio Nacional de la Discapacidad en Chile, realizado por el Fondo Nacional
de la Discapacidad (Fonadis) y el Instituto Nacional de Estadísticas (INE) en 2004, en la actualidad
habitan en el país 2.068.072 personas con discapacidad (12,9% de la población).
333

334
que la información oficial es escasa, se trabajó con la obtenida luego
de procesos de solicitud de información, reuniones con diputados, y
entrevistas a funcionarios y expertos en discapacidad y participación,
además de a los propios involucrados.
El análisis se divide en tres partes principales. En la primera se hace
referencia a la situación actual del derecho a voto de las personas con
discapacidad en el país y se enuncian los estándares normativos nacionales
e internacionales que rigen en la materia. También se intenta,
por medio de la escasa información disponible, evidenciar los niveles
de participación en los comicios de este sector de la población. En la
segunda parte se analizan las principales causas de su falta de participación
electoral, y en la tercera se mencionan los insuficientes avances
en materia de voto de personas con discapacidad y se enuncian los
problemas centrales de la nueva normativa. Finalmente, se realizan
recomendaciones puntuales para prevenir o subsanar las afectaciones
al derecho a la participación identificadas en esta investigación.
1. derecho a voto de las Personas con discaPacidad
1.1 situación normativa
El artículo 13 de la Constitución Política consagra el derecho a sufragio
en Chile como una prerrogativa propia de los ciudadanos del país: “Son
ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad y
que no hayan sido condenados a pena aflictiva. La calidad de ciudadano
otorga los derechos de sufragio”. De la lectura de este precepto se colige
que son tres los requisitos que exige la Carta Fundamental para ser titular
del derecho al sufragio: ser chileno, haber cumplido dieciocho años
y no haber sido condenado a pena aflictiva. En su artículo 15, la Constitución
determina como cuestión central de las votaciones populares la
condición igualitaria del sufragio.
Desde una perspectiva normativa, a priori no existe impedimento
alguno para que las personas con discapacidad se reconozcan como
ciudadanos y puedan por ende ejercer su derecho a voto. Ahora bien,
la Constitución señala una hipótesis relacionada con un cierto tipo de
discapacidad en la que procede la suspensión del derecho a voto: el
artículo 16 especifica tres circunstancias, una de ellas es la interdicción
en caso de demencia (las otras son por hallarse la persona acusada de
delito que merezca pena aflictiva, o que la ley califique como conducta
terrorista, y por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional).
La expresión “por interdicción en caso de demencia” implica que se
suspende el derecho a voto de las personas con discapacidad intelectual
cuando han sido declaradas interdictas por un juez luego de un

procedimiento judicial; pero esa interdicción puede ser revocada en
los mismos términos en que fue decretada.
Por otra parte, la Constitución relaciona de manera determinante la
pérdida de la ciudadanía con la pérdida del derecho a voto, de la misma
forma que la recuperación de la ciudadanía implica la rehabilitación
del ejercicio de este derecho. Ninguna de las causales relativas a la
pérdida de ciudadanía, y por ende del derecho a sufragar, se relaciona
con la discapacidad.
Chile se caracteriza por tener una vasta regulación que no solo asegura
el respeto sino que garantiza la igualdad jurídica y de hecho de
las personas con discapacidad en el ejercicio de sus derechos. Con este
objeto se ha legislado de manera específica desde 1994, cuando se aprobó
la Ley 19.284 de integración social de las personas con discapacidad,
que fue parcialmente derogada en 2010 con la publicación de la Ley
20.422, que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión
social de las personas con discapacidad. También se han ratificado
las convenciones internacionales más importantes en la materia, como
la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad y la Convención Interamericana para la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.
Ahora bien, una mirada atenta a la realidad de estas personas
revela profundas carencias que se traducen en dificultades prácticas
que encarecen o imposibilitan el ejercicio de su derecho a voto.
En términos generales, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagran,
en sus artículos 23 y 25, respectivamente, los llamados derechos
políticos, tal como lo hace la Declaración Universal de Derechos
Humanos en su artículo 21. Por la importancia que tiene el derecho
a la participación electoral, las convenciones internacionales que tratan
específicamente sobre discapacidad también dedican un acápite al
resguardo del ejercicio del derecho a sufragio de los individuos que
adscriben a este colectivo.
Así, la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (art. 29) determina que los Estados tienen
el deber de
Asegurar que las personas con discapacidad puedan participar
plena y efectivamente en la vida política y pública en igualdad
de condiciones con las demás, directamente o a través de representantes
libremente elegidos, incluidos el derecho y la posibilidad
de las personas con discapacidad a votar…
335

336
La Convención Interamericana sobre discapacidad dispone en su art.
III que los Estados deben adoptar medidas de toda índole para asegurar
la eliminación progresiva de la discriminación a las personas con
discapacidad y promover su integración en actividades políticas y de
administración. En Chile, la Ley 20.422 consigna que tienen derecho a
la igualdad de oportunidades en todas las esferas sociales, y en su art. 7
menciona expresamente como una de ellas la participación política: “Se
entiende por igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad,
la ausencia de discriminación por razón de discapacidad (…) para
participar plenamente en la vida política…”
1.2 situación en la práctica
No obstante los estándares internacionales y nacionales relativos al derecho
a voto de las personas con discapacidad, la variedad y magnitud
de los problemas que deben sortear para ejercer este derecho constitucional
constituyen verdaderas barreras de entrada a la participación
política por medio del voto, por lo que los estándares enunciados quedan
solo en disposiciones nominales, con escaso sustento en la práctica.
1.3 Falta de información
No se cuenta con estadísticas que permitan identificar el número de
discapacitados inscritos en los registros electorales, con la sola excepción
de aquellos que tienen una discapacidad visual. Tampoco existe
mecanismo alguno que permita conocer cuántas personas con discapacidad
ejercen su derecho a sufragio.
De forma de conocer en términos precisos la concurrencia de las personas
con discapacidad a las urnas, se solicitó información al Servicio
Electoral (Servel) y al Servicio Nacional de la Discapacidad (Senadis) sobre
el número de individuos con discapacidad que han sufragado los últimos
cinco años. El Senadis (antiguo Fonadis) comunicó que no poseía
información o estudio alguno respecto del requerimiento solicitado, 3
y señaló que remitiría dicha solicitud al Servel, autoridad que según
el ordenamiento jurídico debe conocerla. A la fecha de edición de este
Informe, no se había recibido respuesta de Servel. También se le consultó
en forma directa a este organismo sobre la cantidad de personas
con discapacidad que han sufragado en las últimas elecciones, con
igual resultado. La institución contestó que la única información que
poseían se refería a “aquellas personas que en el proceso de inscripción
electora declararon ser no videntes”, y agregó que “en cuanto al grado
de discapacidad que presentan las personas al momento de sufragar,
3 Resolución exenta 2667/2010, 7 de junio de 2010.

no se cuenta con esa información atendida la variedad de la misma, ya
que para los efectos electorales solo dice relación con el impedimento
de emitir su sufragio”. 4
Está claro que la información de este subsector de personas con discapacidad
visual no permite definir a ciencia cierta el panorama general
del derecho a voto de las personas con discapacidad. Con todo,
a la luz de estas estadísticas parciales es posible evidenciar problemas
transversales.
1.4 situación de las personas con discapacidad visual
Según la Encuesta de Caracterización Socioeconómica CASEN realizada
en 2006, en Chile habita más de medio millón de personas con discapacidad
visual, 5 de las cuales alrededor del 90% tiene sobre dieciocho
años. Esto significa que cerca de 460.000 personas con discapacidad
visual tienen derecho a voto en nuestro país; sin embargo, un porcentaje
ínfimo de este total está inscrito en los registros electorales. Al 30 de
abril de 2010 hay 2.058 inscripciones vigentes de personas “no videntes”,
correspondientes al 0,44% de las personas con discapacidad visual
y al 0,03% del total de inscripciones electorales en el país. 6
Al comparar el número de personas con discapacidad visual, o no
videntes, como constan en los registros electorales, con otros grupos
de los que se lleva registro, se vislumbra una diferencia. Por ejemplo,
según el censo de 2002 en Chile hay alrededor de 480.000 personas
analfabetas. 7 De ellas, unas 470.000 son mayores de dieciocho años, y
hasta el 30 de abril de 2010 se encuentran inscritas y vigentes en los
registros electorales 163.834, esto es, el 34,85% de las personas que no
saben leer ni escribir, y el 1,99% del total nacional.
Como se ve, las cifras de población total de personas con discapacidad
visual y de personas analfabetas son similares, pero si se compara
el porcentaje de inscripción electoral la brecha es enorme. Los bajos
índices de inscripción electoral se repiten en las diversas regiones del
país. Donde hay menos personas no videntes inscritas es en la XI Región:
de un total de 98.974 personas, solo trece, siete hombres y seis
mujeres, tienen una discapacidad visual, lo que equivale al 0,01% del
total regional y 0,02% del total nacional. En el extremo norte del país,
de un universo de 110.569 personas inscritas, solo quince tienen discapacidad
visual, lo que equivale al 0,01% del total regional y nacional. 8
4 Servicio Electoral, Oficio ordinario 1.539 del 13 de mayo de 2010.
5 Mideplan, Encuesta de caracterización socioeconómica (CASEN), 2006.
6 Inscripciones hábiles, no videntes, analfabetos y extranjeros, 1988-2010.
7 Id.
8 Cantidades de inscripciones vigentes de no videntes, analfabetos y extranjeros por sexo y
región y sus porcentajes en el total del país al 30 de abril de 2010.
337

338
La Región Metropolitana es el lugar donde hay más personas no videntes
inscritas, pero el porcentaje respecto del total es igualmente ínfimo:
hay 3.069.830 electores inscritos, pero solo 695 de ellos tienen una
discapacidad visual, lo que corresponde al 0,002% del total regional.
Tabla 1. inscripciones vigentes de no videntes y su porcentaje en el
total del país al 20 de abril de 2010
Región
Personas no videntes
inscritas (con discapacidad
visual)
Porcentaje de no
videntes inscritos
respecto del total
nacional
De Arica y Parinacota 15 0,01%
De Tarapacá 27 0,02%
De Antofagasta 25 0,01%
De Atacama 19 0,01%
De Coquimbo 91 0,03%
De Valparaíso 134 0,01%
Metropolitana de
Santiago
695 0,01%
Del Libertador Bernardo
O’Higgins
109 0,02%
Del Maule 124 0,02%
Del Biobío 321 0,03%
De la Araucanía 198 0,04%
De los Ríos 53 0,03%
De los Lagos 225 0,06%
De Aysén 9 0,02%
De Magallanes y Antártica
chilena
13 0,01%
Fuente: Elaboración propia con datos del Servicio Electoral de Chile.
Los datos estadísticos dan cuenta de que la baja participación no es
una situación puntual, sino permanente en el tiempo, al menos desde
1988 a la fecha. De hecho, el porcentaje de personas con discapacidad
inscritas en registros electorales ha menguado con el correr de los años.

Para el plebiscito de 1988 había en Chile 4.712 personas no videntes
inscritas; para las elecciones presidenciales y parlamentarias del año
1989, eran 4.570, y para 2009 y 2010, esa cifra descendió a 2.112 y 2.058
personas, respectivamente, o sea, a menos de la mitad.
Esta realidad puede explicarse por la ausencia de políticas públicas
destinadas a aumentar la participación de los individuos con discapacidad
y por el fracaso de la legislación específica en la materia, que data
de 1994.
Tabla 2. inscripciones de personas no videntes y su cantidad en el total
del país en elecciones presidenciales y parlamentarias
4500
4000
3500
3000
2500
2000
1500
1000
500
0
1992 1996 2000 2004 2008
Fuente: Elaboración propia con datos del Servicio Electoral de Chile.
339

340
Tabla 3. inscripciones de personas no videntes y su cantidad en el total
del país en elecciones municipales (alcaldes y concejales)
5000
4500
4000
3500
3000
2500
2000
1500
1000
500
0
1989 1993 1997 1999 2001 2005 2009 2010
Fuente: Elaboración propia con datos del Servicio Electoral de Chile.
1.5. situación de las personas con discapacidad no visual
Como se dijo, no existe información oficial que dé cuenta de los niveles
de ejercicio del derecho a voto de las personas con discapacidad, con la
salvedad de la inscripción electoral de aquellas con discapacidad visual,
pero es posible inferir que los bajos niveles de participación de estas
últimas se replican en individuos con todo tipo de discapacidades. Esta
reflexión es compartida por el mundo político, la administración del
Estado y expertos en materia de participación.
Los problemas para concurrir a votar son comunes a todas las
personas con discapacidad.
Pedro Araya, diputado
No se conocen estadísticas sobre voto de las personas con discapacidad.
Sin embargo, las condiciones en las que se ejerce el
derecho a voto permiten suponer que los niveles de participación
de las personas con discapacidad, sin distinción de tipo, no
son muy altos.
María Inés de Ferrari, directora ejecutiva de la Corporación
Participa

Las dificultades para votar de las personas con discapacidad
son diferentes, pero todas tienen a la larga una dificultad.
Víctor Flores, encargado del Programa Participación y Ciudadanía
de las Personas con Discapacidad del Senadis
Así las cosas, el derecho a votar de las personas con cualquier tipo de
discapacidad, consagrado en estándares internacionales y constitucionales,
es vulnerado periódica y metódicamente por el Estado de Chile.
Las consecuencias de la privación de este derecho no son exclusivamente
jurídicas, sino que inciden en una serie de aspectos de índole sicológica
y social. Poder participar de manera activa en las decisiones políticas
del país influye en la autoestima de las personas con discapacidad:
El hecho de participar en procesos de elección se traduce en
una relación de las personas que va más allá de las cuestiones
meramente jurídicas. Tiene implicancias sociales, psicológicas
y de autoestima. Las personas con discapacidad que por regla
general son marginadas sienten que tienen un papel relevante
mediante la participación social y sobre todo política.
María Inés De Ferrari, directora ejecutiva, Corporación Participa
A mí me da rabia no tener igualdad en la participación, en el
voto. La sociedad nos discrimina y no nos deja ni participar. A
mí me gustaría poder votar y llegar más fácil.
Daniel Rojas (discapacidad física)
Si bien los problemas son en esencia prácticos, la interpretación extensiva
de la ley sobre votaciones populares incide en la contracción de
la participación de los individuos con discapacidad.
2. PrinciPales causas de la Falta de ParticiPaciÓn electoral de
las Personas con discaPacidad
2.1 cuestiones normativas
En materia de discapacidad y voto, la legislación chilena no excluye a
priori a las personas con discapacidad. Sin embargo, ciertas normas
jurídicas son interpretadas en perjuicio de ellas.
La primera es el artículo 139 de la Ley 18.700 sobre votaciones populares
y escrutinios: “El ciudadano que no votare será penado con multa
a beneficio municipal de media a tres unidades tributarias mensuales”.
En el inciso segundo de dicho artículo se contempla una excepción
que exime de la sanción por no concurrir a votar: “No incurrirá en esta
sanción el individuo que haya dejado de cumplir su obligación por en-
341

342
fermedad”. Aunque bajo ninguna hipótesis las personas con discapacidad
son personas enfermas, el desconocimiento que impera en Chile
se traduce en que se les atribuya esa condición. Según un estudio sobre
la discapacidad realizado por el Servicio Civil de Chile, “se asocia la
discapacidad con un estado de salud negativo, permanente y crónico”. 9
Si bien la ley no pretende eximir a las personas con discapacidad
de ejercer su derecho a voto, en la práctica así sucede. Atendiendo a
las cuestiones prácticas que inciden en el ejercicio al voto, y que serán
analizadas en el próximo acápite, el hecho de que exista una vía para no
concurrir a sufragar –sin ningún tipo de sanción– se traduce en menores
índices de voto de los individuos en comento. No hay aliciente que
potencie la superación de barreras estructurales y fomente el voto y la
participación de estos individuos.
Hay que tratar los problemas de las personas más vulnerables
como un todo. Hay que ver lo que pasa y modificar la ley. No
sirve de nada tener una ley muy buena si es que no se materializa.
Por otra parte, hay que estar atentos a la realidad, a los hechos,
para poder modificar la ley no cinco o diez años después,
sino que en el momento en que las cosas son necesarias. La ley
y la realidad deben estar ligadas para así ir en beneficio de la
ciudadanía.
Alejandra Sepúlveda, presidenta de la Cámara de Diputados
2.2 cuestiones prácticas
Las dificultades habituales de las personas con discapacidad para desenvolverse
en condiciones de igualdad en la sociedad, que han sido abordadas
por versiones anteriores del Informe, inciden directamente en sus
problemas para ejercer su derecho a voto. Las carencias educacionales,
viales, comunicacionales y de acceso influyen en los bajos índices de
participación electoral. Como explica Andrea Zondek, ex secretaria ejecutiva
del Fonadis:
Los problemas de las personas con discapacidad para ir a votar
son transversales. Tienen problemas a nivel de legislación y a
nivel de condiciones concretas. Si vas un poco más allá, estos
problemas se identifican antes, durante y después del voto y
tienen que ver con cuestiones estructurales, motivacionales, de
información, entre muchos otros factores.
Felipe Gross, de la Fundación Rostros Nuevos, agrega:
9 Servicio Civil, Informe final sobre el estudio de la discapacidad en el sector público, 2006.

Nos parece que una sociedad inclusiva debe tener la mayor representación
posible de la realidad de su población. La voz de
las personas con discapacidad mental debe ser escuchada, para
lo cual es necesario desarrollar los mecanismos que lo faciliten.
Hoy las condiciones no están dadas para que esto ocurra, pero
no por limitantes normativas necesariamente, sino culturales
y mentales de quienes no tenemos este tipo de discapacidades.
Similar opinión tiene el encargado del programa Participación y Ciudadanía
de las Personas con Discapacidad del Senadis, Víctor Flores:
Las dificultades de las personas con discapacidad en materia de
participación política y especialmente en el derecho a voto son
variadas. Hay verdaderas barreras físicas, familiares, de preparación,
de información, y luego está el problema de la desmotivación
producto de la poca incorporación de las personas con
discapacidad en la gestación y creación de políticas públicas.
2.3 obstáculos previos al acto de votar
2.3.1 dificultades al momento de la inscripción electoral
La inscripción electoral, que es el trámite establecido por la ley para
poder ejercer el derecho de sufragio, debe realizarse ante la junta inscriptora
correspondiente al domicilio de la persona. 10 En términos
prácticos, se debe concurrir a una oficina y manifestar libremente la
intención de sufragar. Pero lo que es un trámite cotidiano para muchas
personas no lo es para quienes viven con alguna discapacidad:
Uno tiene problemas desde que se va a inscribir. Imagínese,
hay que ir, con todos los problemas que esto trae, y ahí hay que
aguantar que a uno lo miren raro… Cómo esperar que lo dejen
a uno votar…, si es un derecho.
Juan Carlos Rivas (discapacidad física)
Desde antes de votar ya hay problemas. La inscripción implica
movilizarse hacia el lugar, con todas las dificultades que aquello
conlleva, y lograr que la persona al otro lado del mesón haga
el esfuerzo de comprender. El sistema de inscripciones no está
pensado para personas con discapacidad de ningún tipo.
Andrea Zondek, ex secretaria ejecutiva de Fonadis
10 www.servel.cl.
343

344
2.3.2 Falta de accesibilidad en los lugares de votación
Los recintos habilitados para votación son en su mayoría centros educacionales
o deportivos que no cumplen con las condiciones mínimas
de accesibilidad para que una persona con discapacidad se desplace
libremente, pues se encontrará con escaleras, espacios reducidos, escalones
y desniveles, obstáculos físicos que las personas con discapacidad
deben sortear para llegar hasta la mesa en donde les corresponde sufragar;
y ésas son solo algunas de las dificultades que deben sobrellevar
para poder emitir el sufragio. 11
Lo principal es la cartilla de votación. Recuerdo que solo una
vez se implementó el conocido sistema Braille, sin embargo,
ahora ya no hay y se hace mucho más complicado poder sufragar
sin hacer tanto problema.
Heriberto Parra (discapacidad visual)
Lo cierto es que en Chile, cuando un discapacitado debe votar,
sea en un tercer piso de un establecimiento educacional o en
una sala de un edificio cualquiera, esos locales no están acondicionados
para que puedan acceder fácilmente a la mesa correspondiente.
Alberto Robles, diputado
Los lugares de votación deben ser accesibles. El Servel debiese
saber si necesito algún tipo de asistencia especial. Esta situación
genera frustración e impotencia porque muchas veces la gente
se encuentra con barreras físicas que hacen prácticamente imposible
votar.
Andrea Zondek, ex secretaria ejecutiva de Fonadis
Estas dificultades se originan en parte por incumplimiento del artículo
2 de la Ley 19.284, que establece normas sobre la plena integración
social de las personas con discapacidad:
Las nuevas construcciones, ampliaciones, instalaciones, sean
éstas telefónicas, eléctricas u otras, y reformas de edificios de
propiedad pública o privada, destinados a un uso que implique
la concurrencia de público, así como también las vías públicas
y de acceso a medios de transporte público, parques, jardines y
plazas, deberán efectuarse de manera que resulten accesibles y
utilizables sin dificultad por personas que se desplacen en sillas
11 Canal 13 Internet, “Reportaje especial: ‘Discapacitados también tienen voz y voto’”, 29 de
octubre de 2000, http://municipales2000.canal13.cl.

de ruedas. Si contaren con ascensores, éstos deberán tener capacidad
suficiente para transportarlas.
A dieciséis años de vigencia de la ley, solo el 25% de las construcciones
cumple con los requerimientos de accesibilidad. 12
No existen datos relativos al porcentaje de edificios utilizados como
locales electorales que no han dado cumplimiento a esta normativa;
sin embargo, de los testimonios de las personas con discapacidad, así
como de las notas de prensa sobre los procedimientos eleccionarios, se
desprende que estas dificultades no son casos aislados.
2.3.3 Falta de información sobre los programas de los candidatos
Uno de los pilares de las sociedades democráticas es la publicidad de
las acciones gubernamentales. La centralidad de la información para la
participación de la ciudadanía se revela aun más en períodos eleccionarios.
Con el objeto de informar a la población de sus propuestas, los
candidatos las presentan a través de medios escritos y audiovisuales. A
partir de esas comunicaciones, los individuos adquieren o reafirman
sus convicciones y eligen de manera informada a sus representantes.
No obstante la igualdad intrínseca que caracteriza al voto y que supone
que todos los electores tienen el mismo derecho a recibir la información
pertinente para decidir por quién votar, las personas con
discapacidad no tienen o ven reducida esta posibilidad. Mientras las
personas sin discapacidad acceden libremente a los contenidos de las
campañas electorales, aquéllas solo disponen de las partes que los encargados
de dichas campañas quieren que sean accesibles para ellas.
Este problema es particularmente sensible entre la población con discapacidad
auditiva.
En materia de acceso a información, la Convención de Naciones Unidas
sobre Discapacidad es clara. Su artículo 21 señala que es deber del
Estado “facilitar a las personas con discapacidad información dirigida
al público en general, de manera oportuna y sin costo adicional, en formatos
accesibles y con las tecnologías adecuadas a los diferentes tipos
de discapacidad”.
En la práctica, la falta de información sobre las propuestas de los
candidatos afecta la igualdad en el derecho al voto, y se traduce en un
doble incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado,
pues afecta tanto el derecho a sufragio como la libertad de expresión y
el acceso a información pública.
Pedro Araya, uno de los diputados que presentaron el proyecto de ley
sobre voto asistido en 2004, afirma:
12 Ver Informe 2009, pp. 351-383.
345

346
Uno de los problemas más graves de las personas con discapacidad
es la desinformación. En las campañas no los toman en
cuenta. Yo creo que si quieres generar igualdad es vital acabar
con la gran desinformación que existe, especialmente hacia la
gente con discapacidad auditiva.
En palabras de María Inés de Ferrari:
Hay limitaciones de información muy importantes para las personas
con discapacidad, hablando en general. Ahora, para los
sordos el problema es mucho más grande. Toda la propaganda
los excluye. ¿Qué pasa entonces?, que las personas votan de
manera desinformada e incluso deben preguntar cuáles son las
propuestas, con los peligros que eso implica en cuanto que se
puede inducir el voto.
En la actualidad los candidatos utilizan una serie de recursos tecnológicos
para acercarse a diversos tipos de público, pero esos esfuerzos
no alcanzan a las personas con discapacidad. Puesto que se conoce
su escasa incidencia en los procesos electorales, hacen caso omiso de
este importante grupo de población. Esto potencia el círculo vicioso de
los bajos niveles de participación, y perpetúa la desventaja que implica
que más de un millón de personas no pueda ejercer en condiciones
igualitarias su derecho constitucional.
En las campañas presidenciales y parlamentarias de 2009 y 2010
los candidatos explicaron a la ciudadanía sus propuestas a través de
mensajes de audio, panfletos, páginas web, debates y la franja electoral
en televisión. En ninguno de estos canales se realizaron esfuerzos por
hacer accesible la información a las personas con discapacidad.
En materia de gastos, las campañas presidenciales 2009-2010 fueron
millonarias. Según su rendición de cuentas al Servel, Sebastián Piñera
gastó un total de 5.083.945.941 pesos, Eduardo Frei, 3.171.000 millones,
Marco Enríquez-Ominami, 1.508 millones, y Jorge Arrate, 167 millones
de pesos. 13 Pero ninguno de ellos destinó parte de su presupuesto a
entregar información en Braille para los ciegos, por ejemplo. En sus páginas
web, sistema que posee herramientas de accesibilidad a un menor
costo, no desarrollaron programas de lectura especial u otros similares.
La franja electoral tampoco cumplió con los requisitos de accesibilidad
para las personas con discapacidad auditiva: no se incorporaron
traducciones al lenguaje de señas ni sistemas de closed caption o subtítulos
para quienes no manejen ese lenguaje.
13 La Nación.cl “Menos de tres millones separaron gastos de Piñera del límite legal”, 5 de febrero
de 2010. Para mayor información ver estado de cuenta de candidatos en www.servel.cl.

No obstante, en sus discursos, los cuatro candidatos presidenciales
hicieron referencia a la necesidad de incluir a los individuos con discapacidad
en las políticas públicas y, en términos amplios, en las distintas
esferas de la sociedad –incluso algunos grabaron imágenes de
gente con discapacidad–; sorprende entonces que sus propias campañas
mantuvieran la exclusión.
Los montos manejados en las campañas permiten concluir que esa
exclusión no obedeció a razones económicas solamente. Considerando
que contratar a una traductora de lenguaje de señas cuesta entre $10.000
y $30.000 por una hora, 14 y estableciendo una media de treinta horas de
emisión de franja electoral, el costo de hacer accesible la información
para las personas sordas fluctuaba entre $300.000 y $900.000. En contraste,
Eduardo Frei desembolsó $20.750.119 en arriendo de salones en
el hotel Plaza San Francisco, Marco Enríquez-Ominami gastó $71 millones
en el arriendo de un helicóptero, y Sebastián Piñera, $370.780.580
en avisos monumentales para la vía pública. 15
El desinterés de los líderes políticos en materias de acceso y discapacidad
se ve favorecido por la Ley 19.884 de gasto electoral, que no impulsa
ninguna política en beneficio de la accesibilidad. La Ley 19.284
sobre plena integración social de las personas con discapacidad estaba
vigente para las elecciones, pero tampoco consagra una protección en
materia de participación. Esta situación no obsta a la adopción de medidas,
por cuanto resulta igualmente aplicable la Convención de Naciones
Unidas sobre Discapacidad, que sí contiene normas expresas en materia
de información de los individuos en cuestión.
Más consonante con la legislación internacional es la nueva ley que
establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de
las personas con discapacidad, que hace expresa referencia a la materia
en su artículo 25:
Toda campaña de servicio público financiada con fondos públicos,
la propaganda electoral, debates presidenciales y cadenas
nacionales que se difundan a través de medios televisivos o audiovisuales,
deberán ser transmitidas o emitidas con subtitulado
y lengua de señas.
Reforzando lo anterior, el artículo 26 reconoce “la lengua de señas
como medio de comunicación natural de la comunidad sorda”.
Para garantizar la eficacia y aplicabilidad de esta nueva normativa, es
preciso que se reforme la ley de gasto electoral de manera que refleje las
14 Informacion recopilada por la autora.
15 Cambio21.cl, “Gasto electoral: Sebastián Piñera desembolsó $5.086.797.265, apenas tres
millones del monto máximo legal en su campaña presidencial”, 5 de febrero de 2010.
347

348
nuevas disposiciones en materia de discapacidad. En palabras de Víctor
Flores, la ley “debe ir acompañada de políticas públicas en beneficio de
las personas con discapacidad. Se deben financiar proyectos tanto al interior
del Gobierno como a nivel de la sociedad civil para implementar
la legislación. Este es un proceso largo, pero es necesario avanzar. Para
esto es fundamental que se genere la información necesaria por parte
de los organismos gubernamentales”.
2.4 obstáculos posteriores al acto de votar
El comportamiento político posterior a las elecciones influye en el ejercicio
del sufragio de las personas con discapacidad. El hecho de que no
sean tomadas en cuenta en las decisiones políticas y legales, y de que
el aparato administrativo no cuente con una política de participación
significativa para ellas, se resiente en su ánimo y en su disposición a
participar de la vida política de la nación. Un colectivo que representa
casi al 13% de la población de Chile, se ve excluido de las decisiones públicas,
incluso de la mayoría de las decisiones que se toman en materia
de discapacidad. Según Andrea Zondek:
Las personas con discapacidad luego de las elecciones se frustran,
y con justa razón. En todas las campañas les ofrecen el oro
y el moro y después no los involucran, no participan, los siguen
excluyendo. Los usan para la foto y nada más.
El lema de la Organización Mundial de Personas con Discapacidad,
“Nada para nosotros sin nosotros”, ilustra la intención de ser incluidos
en las decisiones, los debates y discusiones de políticas que tengan que
ver con su desarrollo. En Chile, si bien se configuran hipótesis en las
que existe una retroalimentación desde el mundo de la discapacidad,
no es bajo ninguna consideración o circunstancia la regla general.
Incluso en la administración pública, donde existen políticas de discapacidad,
los interesados perciben un alto grado de exclusión. Según
el informe final del estudio sobre la discapacidad en el sector público
realizado por el Servicio Civil de Chile, 16 el 10,5% de los funcionarios
públicos tiene alguna discapacidad. De ellos, solo el 34% tiene cargos
cuyo grado es 14 o superior, es decir, un alto porcentaje ocupa cargos de
menor responsabilidad y menor remuneración. Según el estudio, “no
están en la muestra de discapacitados representados los grados superiores”,
lo que implica que el sueldo promedio también es bajo.
La administración pública no posee ninguna información respecto
de los niveles de voto de las personas con discapacidad. A efectos de
16 Servicio Civil de Chile, Informe final sobre la discapacidad en el sector público, 2006.

esta investigación se solicitó información a distintos organismos y autoridades,
pero ninguna de estas solicitudes tuvo una acogida favorable.
Se destaca la voluntad de los organismos de enviar la escasa información
disponible, muchas veces desactualizada y no atingente, pero esta
intención no los exime de una evidente negligencia. Como se ha evidenciado
en Informes anteriores, 17 la falta de información respecto de
las necesidades de este sector de la población implica que las políticas
no pueden ser revisadas ni perfeccionadas.
Se requirió información sobre distintos aspectos referidos al voto de
las personas con discapacidad al Servicio Electoral, al Instituto Nacional
de Estadísticas, al Servicio Nacional de la Discapacidad (Senadis) y
a todos los partidos políticos de Chile. El Servicio Electoral y el Senadis
enviaron información, pero no era especializada ni atingente. Ninguno
de los partidos políticos respondió. El INE denegó la información solicitada
argumentando que “lamentablemente nuestro departamento de
estudios sociales no maneja datos con el nivel de desagregación requerido,
ya que solamente se cuenta con el registro de la Encuesta de Discapacidad
(ENDISC) para el año 2004 y solo para estimar el porcentaje
de personas con discapacidad con una desagregación máxima a nivel
regional. (…) Asimismo, señalamos que desconocemos al organismo público
competente que pudiere contar con dicha información”. 18
Queda demostrado así el grado de desinformación que existe en la
administración pública respecto de los niveles de sufragio de las personas
con discapacidad, lo que imposibilita la adopción de políticas
tendientes a fomentar dicha participación y perpetúa la situación de
exclusión y vulnerabilidad de los afectados.
3. avances legislativos en Materia de derecho a voto de las Personas
con discaPacidad
Los avances en la materia se circunscriben básicamente a la facilitación
del acto de votar.
3.1 implementación del voto asistido (ley 20.183)
La Ley 20.183 modifica varios artículos de la Ley 18.700 sobre votaciones
populares y escrutinios, con el objeto de reconocer el derecho a la
asistencia en el acto de votar de las personas con discapacidad.
El artículo 61 señalaba antes de la modificación que
Si un elector acudiere acompañado a sufragar, desoyendo la
advertencia que le hiciere el presidente, por sí o a petición de
cualquiera de las personas señaladas en el inciso anterior, éste,
17 Informe 2007, Informe 2008 e Informe 2009.
18 Instituto Nacional de Estadísticas, Ordinario 969, 10 de mayo de 2010.
349

350
sin perjuicio de admitir su sufragio, hará que el elector y el o
los acompañantes sean conducidos ante el juez del crimen. La
simple compañía es causal suficiente para la detención, sin perjuicio
de las penas que puedan corresponder en caso de existir
delito de cohecho. Con todo, los electores no videntes o inválidos
podrán ser acompañados hasta la Mesa por una persona,
pero sin que puedan entrar juntos a la cámara.
En este inciso se incorporó el derecho a la asistencia en los siguientes
términos:
Con todo, las personas con alguna discapacidad que les impida
o dificulte ejercer el derecho de sufragio podrán ser acompañadas
hasta la mesa por otra persona que sea mayor de edad, y estarán
facultadas para optar por ser asistidas en el acto de votar.
En caso de duda respecto de la naturaleza de la discapacidad del
sufragante, el presidente consultará a los vocales para adoptar
su decisión final.
El inciso siguiente, agregado también por medio de esta ley, define
la asistencia:
En caso que opten por ser asistidas, las personas con discapacidad
comunicarán verbalmente, por lenguaje de señas o por escrito
al presidente de la mesa, que una persona de su confianza,
mayor de edad y sin distinción de sexo, ingresará con ella a la
cámara secreta…
En estos preceptos se vislumbra uno de los aspectos más beneficiosos
de la ley, cual es la prescindencia de requisitos de forma para poder
ser asistente o asistido. Respecto de los asistentes, la ley solo establece
que la persona debe ser mayor de edad, excluyendo cualquier distinción
por sexo, lo que facilita la asistencia.
En lo que concierne a la persona asistida, destaca el hecho de que podrá
comunicar su opción a acogerse a la asistencia por medios verbales,
señas o por escrito, y que la ley solo exige que tenga una discapacidad
que le impida o dificulte ejercer el derecho de sufragio.
Este precepto fue extensamente debatido durante la tramitación de
la ley. Un sector de parlamentarios insistía en que para optar a este
derecho era menester estar registrado en el Registro Nacional de la
Discapacidad, y por consiguiente, para hacer uso del voto asistido se
debía mostrar dicho certificado. Otros parlamentarios argumentaron
que la imposición de este requisito entrabaría un proceso cuyo objetivo
era facilitar el ejercicio de un derecho. El diputado Antonio Leal abogó

por la eliminación del requisito de registro aduciendo que si “mañana
un discapacitado que se presente a votar acompañado de una persona
de su confianza pero sin el certificado, solo el ocho por ciento de los
discapacitados están acreditados como tales, tal vez no pueda sufragar
porque la ley no consideró esa situación”. 19
El director del Servicio Electoral manifestó en la discusión en sala
que “lo dispuesto, en el sentido [de] que las personas con discapacidad
deberán acreditar esa condición con un certificado del Registro respectivo,
ciertamente no es relevante. Hemos sido informados [de] que la
cifra de inscritos en él fluctúa entre los 70 mil y 80 mil de un universo
muchísimo mayor, y que no todos ellos presentan algún tipo de discapacidad
que les impida ejercer el derecho a sufragio”. 20
Finalmente, se optó por facilitar el derecho eliminando el requisito
del registro, por no ser representativo del universo de personas con
discapacidad y por encarecer el procedimiento de asistencia.
En el caso de las personas con discapacidad que no quieran ingresar
con un asistente a la cámara de votación, el artículo 65 permite que
sean asistidas aun cuando opten por votar en privado:
Tratándose de personas con discapacidad que no ejerzan su derecho
a votar asistidas, el presidente de la mesa deberá, a requerimiento
del elector, asistirlo para doblar y cerrar con el sello
adhesivo el o los votos, labor que realizará fuera de la cámara.
Ante posibles dificultades de hecho que entraben la aplicación de esta
ley, el legislador adoptó una serie de resguardos. Primero, en el artículo
61 estableció el deber del presidente de mesa de consultar con los vocales
cuando no esté clara la naturaleza de la discapacidad del votante. De
esta manera se potencia la imparcialidad en la aplicación de esta ley. En
segundo término, el mismo artículo consagra el deber del secretario de
mesa de dejar constancia en acta del hecho, del votante y de su asistente.
En tercer lugar, el artículo 113 incorporó un nuevo deber de la fuerza
pública, señalando que deberá “velar por que tanto las personas con discapacidad
como quienes las acompañen para asistirlas en el voto tengan
acceso expedito y adecuado al respectivo local de votación. No se impedirá
el acceso de ninguna persona que concurra a un local de votación
en calidad de asistente de otra con discapacidad, ni siquiera a pretexto
de distinción de sexo”.
Finalmente, la ley establece sanciones para quienes obstaculicen el
ejercicio de este derecho y para aquellos que presionen a los electores
con discapacidad o a sus asistentes.
19 Historia de la Ley 20.183, discusión en sala, 2007.
20 Id.
351

352
Como se ve, la ley de voto asistido es un elemento concreto que facilita
el ejercicio del derecho a voto. Sin embargo, subsisten ciertas preocupaciones.
Una de ellas es que si bien ha habido campañas gubernamentales
para publicitar esta normativa, según los especialistas no han sido suficientes.
21 La ley de voto asistido se aplicó por primera vez en 2008 para
las elecciones municipales, y en dicha oportunidad se realizaron campañas
de lanzamiento de la ley a lo largo del país. 22 Pero el desc0nocimiento
de los alcances de la ley no solo atañe a las personas con discapacidad,
sino que existen divergencias respecto de sus límites y funcionamiento
en las mesas electorales.
La intención inicial del Gobierno de publicitar la entrada en vigencia
de esta ley no se condice con la aparente indolencia con que se ha
abordado su aplicación. En la actualidad la interpretación de la ley es
poco clara, ineficiente y en muchos casos difiere de una mesa a otra. La
amplitud de los términos de la ley permite interpretaciones diversas
entre los miembros de cada mesa.
La falta de un mecanismo de revisión del funcionamiento de la ley
es otro problema. El Gobierno no ha mostrado ninguna intención de
avanzar en el análisis de su aplicación práctica, y no existe información
sobre la ley en ninguna de las elecciones en las que ha estado vigente.
Otro problema de la ley es su carácter asistencialista. Sin desconocer
la utilidad de esta normativa para el ejercicio del derecho a voto de las
personas con discapacidad, tal como su nombre indica, la ley facilita la
asistencia en el sufragio y no se aboca al fortalecimiento de la autonomía
de estas personas. En el fondo, la dictación de leyes de este tipo propugna
la idea de que las personas con discapacidad no pueden valerse
por sí mismas. Por ello, su uso debe ser entendido como una opción,
una mera facultad, pero en ningún caso debe ser la única vía que tienen
los individuos con discapacidad para sufragar.
Al haber promulgado esta ley, el Estado no se exime de su obligación
de propiciar la integración de las personas con discapacidad, y el
respeto y garantía de todos sus derechos, entre ellos el derecho a voto,
sin discriminación.
Para las personas con discapacidad visual, por ejemplo, la ley de voto
asistido es sin duda un elemento facilitador, pero no potencia la autonomía
de las personas. Se mantienen los problemas de accesibilidad
en el transporte, en la entrada a los lugares de votación, la ubicación de
mesas en pisos superiores, todas cuestiones que inciden en que las per-
21 Entrevista personal a Andrea Zondek, ex secretaria ejecutiva de Fonadis, 29 de junio de 2010.
22 El Mapocho.cl, “Región de Coquimbo: Promueven ley de voto asistido para personas con
discapacidad”.

sonas con discapacidad puedan votar autónomamente, sin perjuicio de
la opción de asistencia. Los bajos niveles de participación de las personas
con discapacidad visual, física o intelectual en las elecciones se han
mantenido, cuestión que escapa a las políticas de asistencia del Estado.
Es menester que se adopten medidas que propicien la integración
a largo plazo de las personas con discapacidad, tales como políticas de
educación inclusiva, la eliminación de las barreras estructurales y arquitectónicas
que impiden la libre circulación, y campañas gubernamentales
que presenten a personas con discapacidad como sujetos de
derechos y no como beneficiarios del Estado.
recoMendaciones
1. Realizar un estudio exhaustivo de la cantidad de personas con discapacidad
que están inscritas en los registros electorales, desagregado
por discapacidad y lugar de votación.
2. Adoptar medidas de hecho para facilitar el ejercicio del derecho a
voto de las personas con discapacidad. Se proponen las siguientes:
Capacitar a todos los vocales de mesa y al personal de las Fuerzas
Armadas respecto de las facilidades que se les debe entregar a
personas con discapacidad que concurran a votar.
Capacitar a todos los vocales de mesa respecto del procedimiento
establecido en la ley de voto asistido para evitar interpretaciones
erróneas.
Agrupar a los electores con discapacidad en mesas electorales
ubicadas en los lugares de más fácil acceso de los locales de votación.
Instaurar el sistema closed caption en noticias, campañas electorales,
franjas televisivas y cómputo de votos.
3. Realizar una campaña pública a través de los medios de comunicación
social que destaque la importancia de la participación
política de las personas con discapacidad.
4. Fiscalizar rigurosamente la aplicación de las disposiciones de la Ley
19.284 y de la Ley 20.422, sancionando a quienes las incumplan.
353

MEDIO AMBIENtE Y
DERECHOS HUMANOS:
JUStICIA AMBIENtAL Y
EL CASO DE RINCONADA
DE MAIPÚ 1
sÍntesis
¿Debe un grupo minoritario de santiaguinos –3.500 personas, en su
mayoría de escasos recursos– recibir buena parte de las fuentes contaminantes
asociadas al progreso de una ciudad de seis millones de habitantes
sin ser debidamente compensado por ello? ¿Es posible que los
responsables del manejo de esas fuentes no den estricto cumplimento
a las exigencias ambientales? ¿Debe la autoridad considerar la opinión
de ese grupo de personas, en especial cuando manifiestan su rechazo
a la alta concentración de actividades contaminantes? ¿Puede una empresa,
en pleno proceso de calificación ambiental, ofrecer incentivos
materiales y económicos a miembros de ese grupo con el fin de dividirlo
y desacreditar sus planteamientos? Estas preguntas aluden a lo
que sucede desde hace años en Rinconada de Maipú –el sector rural
de la comuna de Maipú–, uno de los casos paradigmáticos de injusticia
ambiental en Chile. Este capítulo sostiene que tales interrogantes se
pueden responder mediante el concepto de justicia ambiental, que se
sustenta en los estándares internacionales de derechos humanos en
materia de igualdad, no discriminación y participación ciudadana.
Palabras clave: Justicia ambiental, Rinconada de Maipú, distribución de
cargas y riesgos ambientales, participación ciudadana, Relleno Sanitario
Santiago Poniente.
introducciÓn
¿De qué hablamos cuando hablamos de justicia ambiental? Las dudas
respecto de la relación entre las repercusiones ambientales y la afectación
de derechos fundamentales se han ido disipando con el tiempo.
1 La versión digital de este capítulo, disponible en www.derechoshumanos.udp.cl y en www.
derechoambiental.udp.cl, contiene mapas y fotografías del sector de Rinconada de Maipú.
355

356
Cada vez es más evidente que los altos niveles de contaminación atmosférica
de una ciudad o el derrame de desechos tóxicos sobre los cursos
de agua ponen en riesgo la salud –incluso la vida– de las personas, al
tiempo que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación
pierde espesor.
Sin embargo, los efectos nocivos sobre el medio ambiente no solo
afectan esos tres derechos, pues también pueden implicar el desplazamiento
territorial de comunidades, la pérdida de fuentes de trabajo, la
imposibilidad de abastecerse de agua potable y otros insumos alimentarios,
la depreciación de ciertos bienes o, sencillamente, la alteración
de los planes de vida de las personas. Muy gráficas son las devastadoras
consecuencias que sobre el ambiente y la vida de los estadounidenses
tendrá el derrame de petróleo en el golfo de México. De acuerdo con las
cifras preliminares, se han vaciado más de 532 millones de litros, que
han cubierto de negro una superficie de más de 25.000 km 2 (casi dos
veces el tamaño de la Región Metropolitana). 2
Aunque se suele pasar por alto en la discusión pública, también puede
ocurrir que los bienes y cargas (impactos y riesgos) ambientales no
se distribuyan equitativa y proporcionalmente dentro de una determinada
comunidad, o bien que la participación ciudadana en los procesos
de toma de decisiones ambientales se vea entorpecida por una serie
de barreras, que van desde el diseño de las instituciones hasta la instauración
de malas prácticas. Tanto la dimensión distributiva como la
participativa dan forma a la noción de justicia ambiental, un concepto
que busca alcanzar mayores estándares de justicia social a partir de la
aplicación del principio de igualdad con un enfoque ambiental.
Estas dos dimensiones del concepto se abordaron por separado en
los capítulos de medio ambiente de los Informes 2008 y 2009, en uno de
los primeros esfuerzos por introducir esta variable en el debate público
ambiental nacional. En el primero de esos capítulos se constató que en
Chile las cargas ambientales han sido invariablemente asumidas por
los sectores más vulnerables de la población, generalmente los pobres y
los indígenas. 3 En el segundo se evidenció el deficitario estado de la participación
ambiental en Chile, por más que el discurso político-público
se ha esforzado por demostrar lo contrario. 4
2 El Mercurio, “Obama no puede detener el derrame de petróleo”, 20 de junio de 2010, Reportajes,
y “Derrame de BP es el más grande de la historia en el golfo de México”, 1 de julio de 2010.
3 En esa oportunidad se presentaban tres casos: el de Rinconada de Maipú; el de las comunidades
indígenas y campesinas de la Región de La Araucanía en cuyos territorios, o en tierras
contiguas, se ha instalado el 70% de los vertederos y el 100% de las plantas de tratamiento de
aguas servidas; y el de la comunidad mapuche-huilliche de Pepiukëlen, cercada y vigilada por
una empresa pesquera que se instaló a escasos treinta metros de sus terrenos. Informe 2008,
pp. 505-538.
4 Los principales obstáculos a los que se enfrenta la ciudadanía para incidir en los procesos de
toma de decisiones ambientales son el diseño institucional vigente y las estrategias de quiebre
o captura de comunidades a las que recurren los titulares de los proyectos de inversión, Informe

Como se observa, los impactos sobre el ambiente –en particular los
negativos– permiten dimensionar en toda su magnitud la complejidad
y transversalidad del tema ambiental.
Con el fin de que los conceptos transmitan su contenido en plenitud,
se plasmarán en casos concretos. En esta oportunidad se da a conocer lo
que está sucediendo en Rinconada de Maipú, una pequeña localidad rural
de la comuna de Maipú que en un breve lapso dejó de caracterizarse
por las bondades agrícolas de sus suelos para transformarse en uno de
los casos paradigmáticos de injusticia ambiental en Chile.
El objetivo del capítulo de este año es retratar a través de este caso
las dimensiones distributivas y participativas de la justicia ambiental.
Primero se describen los estándares internacionales en materia de
igualdad y participación, para luego presentar brevemente el contexto
en que se desarrollan los hechos. En seguida se abordan la desproporcionada
concentración de cargas y riesgos ambientales y los obstáculos
a la participación ciudadana local. El capítulo continúa con el seguimiento
de los hechos presentados en el Informe 2009, y concluye con
recomendaciones específicas para revertir la situación ambiental que se
vive en Rinconada y recomendaciones generales para cada una de las
dimensiones de la justicia ambiental.
1. estÁndares internacionales en Materia de igualdad Y Partici-
PaciÓn
Tanto la dimensión distributiva como la participativa del concepto de
justicia ambiental encuentran amplia recepción en una serie de instrumentos
internacionales de derechos humanos, así como en nuestra
propia Constitución Política.
El aspecto distributivo –la distribución equitativa y proporcional de
los bienes y pasivos ambientales– no es más que una aplicación concreta
del principio de igualdad y de la garantía de no discriminación.
Tales máximas se consagran expresamente en instrumentos internacionales
como la Declaración Universal de Derechos Humanos, 5 el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 6 el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 7 la Convención Americana
2009, pp. 385-418. La participación ambiental es importante por múltiples razones: mejora la
calidad de las decisiones y la eficiencia y eficacia de su implementación; conduce a medidas
más justas y equitativas; legitima, transparenta y democratiza el proceso decisorio; estimula el
despliegue de las capacidades de los intervinientes y contribuye a identificar tempranamente
los problemas. Ver Manjula Amerasinghe, Leanne Farrell, SheeShee Jin, Nah-yoon Shin y Kristen
Stelljes, Enabling Environmental Justice: Assessment of Participatory Tools, Cambridge, MA,
Massachusetts Institute of Technology, 2008, pp. 2-5.
5 Artículos 1, 2.1 y 7.
6 Artículos 2.1 y 26.
7 Artículo 2.2.
357

358
sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, 8 la Convención Internacional
para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial, 9 el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales
en Países Independientes, 10 la Declaración de Estocolmo sobre el Medio
Ambiente Humano 11 y la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente
y el Desarrollo. 12
La Constitución hace lo propio en el artículo 19 N° 2 y N° 8 al consagrar
la igualdad en y ante la ley y el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, respectivamente.
Por su parte, el aspecto participativo del concepto –que consiste en
la posibilidad cierta y efectiva de que los ciudadanos incidan en los procesos
de toma de decisiones ambientales–, además de estar vinculado a
los estándares anteriores porque promueve una participación ciudadana
igualitaria, encuentra recepción expresa en la Convención de Aarhus
sobre Acceso a la Información, Participación del Público en la Toma de
Decisiones y Acceso a la Justicia Ambiental, acordada en junio de 1998
y vigente desde octubre de 2001.
Pese a ser un instrumento europeo, Chile no debiera quedar indiferente
a su contenido. En primer lugar, porque la Convención abre la
posibilidad de que cualquier Estado se haga parte con la condición de
que sea miembro de Naciones Unidas y Chile es miembro fundador
de la ONU y socio estratégico de la UE desde 2003. En segundo lugar,
porque esta Convención representa una nueva generación de tratados
internacionales sobre medio ambiente, pues vincula en términos explícitos
la protección ambiental con los derechos humanos.
2. rinconada de MaiPÚ: un caso ParadigMÁtico
La Región Metropolitana (RM) consta de cincuenta y dos comunas
y, según el Censo de 2002, de una población de 6.061.185 habitantes.
La comuna de Maipú, ubicada al poniente de la RM, en la cual reside
alrededor del 8% de esos habitantes, 13 es la segunda más poblada
del país, solo superada por Puente Alto. Tal cantidad de residentes
se distribuye en una superficie de 135,5 km 2 , de los cuales el 24%
8 Artículos 1.1 y 24.
9 Artículos 1, 2 y 5.
10 Artículos 2 y 3.1.
11 Principio 1.
12 Principios 3, 5 y 22.
13 Según el Censo de 2002, 468.390 habitantes, www.ine.cl. De acuerdo con la proyección del
Instituto Nacional de Estadísticas (INE), para 2009 la población de la comuna habría alcanzado
los 698.732 habitantes, www.maipu.cl.

corresponde a sectores urbanos, el 63% a terrenos agrícolas y el 13% a
cerros cordilleranos. 14 En el sector urbano vive el 99,7% de la población. 15
Rinconada de Maipú se ubica dentro del sector rural de la comuna,
y se caracteriza por la enorme riqueza agrícola de sus suelos y por la
gran cantidad de agua que existe en el subsuelo. 16 Los habitantes de
Rinconada de Maipú se distribuyen en tres unidades vecinales, Joaquín
Olivares, El Maitén y Lo Vial, y según Pilar Figueroa, presidenta de la
junta de vecinos de El Maitén, la población actual del sector rural es de
entre 4.000 y 4.500 habitantes.
Desde hace unos quince años el sector ha monopolizado los perjuicios
derivados de pasivos o cargas ambientales provenientes de gran
parte de la RM. Actualmente se localizan en el sector un relleno sanitario,
que recibe los desechos sólidos domiciliarios de nueve comunas;
tres plantas de tratamiento de aguas servidas, que sanean el 100% de
las aguas del Gran Santiago, y una serie de empresas extractoras de
áridos ubicadas en las riberas del río Mapocho. A eso deben sumarse
las descargas clandestinas de toda clase de residuos que realizan empresas
y particulares al costado del camino y en algunos sitios eriazos,
así como la considerable cantidad de perros que son abandonados en
el sector.
Pese a que los vecinos y las autoridades municipales se han opuesto
férreamente a la política no oficial de asignación de los pasivos ambientales,
ésta se ha mantenido en el tiempo. El fenómeno ha alcanzado tal
magnitud que a Rinconada de Maipú se la llama también el “basurero
de Santiago”. 17
3. concentraciÓn de cargas Y riesgos aMBientales: ¿Por QuÉ
nosotros otra veZ?
La reflexión acerca de la inequitativa distribución de los impactos y
riesgos ambientales no constituye una oposición irrestricta al progreso
y desarrollo en general, pues se da por sentado que estos valores han
sido y seguirán siendo una de las tantas aspiraciones de los seres humanos.
Lo que se pretende es que los costos y beneficios del progreso
se asignen entre los miembros de la sociedad de forma igualitaria y no
14 Destaca el hecho de que la comuna cuente con un total de 250 hectáreas de áreas verdes
–todas distribuidas en el sector urbano de la comuna–, siendo la superficie más grande a cargo
de una municipalidad, en todo el país, www.maipu.cl.
15 En 2002, 464.882 personas habitaban en territorio urbano y 3.508 en zonas rurales. Ver www.
ine.cl.
16 En este sector se ubica una de las estaciones experimentales de la Facultad de Ciencias
Agronómicas de la Universidad de Chile, además de predios agrícolas que comercializan sus
productos en Chile y en el exterior.
17 Cooperativa.cl, “Alcalde de Maipú rechazó instalación de nueva planta de reciclaje de basura”,
22 de noviembre de 2007.
359

360
discriminatoria. Esa determinación no es sencilla y escapa a los fines de
este capítulo, pero debe tenerse presente para comprender lo que está
sucediendo en Rinconada de Maipú.
Cuando se hace referencia a las cargas ambientales no solo se alude
a los impactos ya causados sobre el medio ambiente, sino también a los
riesgos asociados a la ejecución de ciertas actividades, particularmente
las industriales.
3.1. actividades que amenazan el medio ambiente en rinconada
En el sector se lleva a cabo una serie de actividades que ponen en peligro
la integridad ambiental, especialmente en tres ámbitos:
Suelo: corre el riesgo de degradarse debido a actividades industriales
intensivas, como la extracción de áridos y la instalación de plantas de
empresas sanitarias.
Aguas superficiales y subterráneas: podrían ser dañadas por derrames
o filtraciones de los líquidos o residuos de las plantas de las empresas
sanitarias instaladas en el sector.
Aire: su calidad se ve amenazada por los olores que emanan de las
plantas de las empresas sanitarias y por las emisiones de material particulado
debido al tráfico de camiones. Además, el ruido constante puede
poner en riesgo la salud de las personas.
Estos impactos o riesgos de impacto se relacionan principalmente
con la ejecución de las actividades que se detallan a continuación.
3.1.1 tratamiento de aguas servidas
En Rinconada están instaladas tres importantes plantas de tratamiento
de aguas servidas, todas de propiedad de Aguas Andinas S.A.
Hacia el norte está La Farfana, en funcionamiento desde 2003 y la
planta más moderna de Sudamérica, que sanea el 50% de las aguas de
Santiago. La Farfana se hizo conocida entre octubre de 2003 y principios
de 2005, cuando, producto de un inadecuado manejo de residuos
orgánicos, comenzó a emanar olores pestilentes hacia las comunas de
Maipú y Pudahuel. Debido a ello, 533 vecinos de la villa Alto Jahuel de
Maipú acudieron a la justicia y pidieron ser indemnizados con diez
millones de pesos cada uno por los trastornos físicos (alimentarios, del
sueño y digestivos por náuseas y dolores estomacales) y psíquicos (irritabilidad,
depresión, ansiedad y estrés) padecidos. En primera instancia,
el 18° Juzgado Civil de Santiago acogió la pretensión de los demandantes
y condenó a Aguas Andinas S.A., por concepto de daño moral, a
indemnizarlos en cinco millones de pesos (cerca de 2.500 millones de

pesos en total). La sentencia definitiva fue apelada por ambas partes y
el recurso todavía no es visto por la Corte de Apelaciones de Santiago. 18
Hacia el sur de Rinconada se encuentra la planta de tratamiento El
Trebal, en funcionamiento desde 2001, que sanea el 25% de las aguas
servidas de la capital. En abril de 2009 se aprobó el Estudio de Impacto
Ambiental (EIA) referido a la construcción y operación de la planta de
tratamiento de aguas servidas Mapocho, que se localizará al interior del
predio de la planta El Trebal y se conectará con La Farfana a través de
un ducto subterráneo que intervendrá de norte a sur el área rural de
Maipú. 19
3.1.2 depósito de residuos sólidos domiciliarios
Cuando en 2002 se decretó el cierre del colapsado vertedero de Lepanto
(San Bernardo), que por diez años fue el principal centro de acopio
de los desechos de veintiuna comunas del sur de Santiago, surgió la
necesidad de buscar alternativas para el destino final de los residuos
sólidos domiciliarios generados por buena parte de los santiaguinos. La
opción fue dividir los desechos recibidos por Lepanto entre los nuevos
y modernos rellenos sanitarios de Santa Marta (Talagante) y Santiago
Poniente (Maipú).
El Relleno Sanitario Santiago Poniente, en funcionamiento desde
2002, de propiedad de la empresa Proactiva Servicios Urbanos S.A. (ex
Coinca S.A.), se ubica al sur poniente de Rinconada, en una superficie
aproximada de 300 hectáreas y a dos kilómetros de las tres unidades
vecinales del sector. El Relleno fue diseñado para recibir mensualmente
45 mil toneladas de residuos sólidos domiciliarios, que se incrementarán
en una tasa anual de 3,5%, provenientes de las comunas de Cerrillos,
Estación Central, Pedro Aguirre Cerda, Peñalolén, Puente Alto, El
Bosque, La Florida, La Granja y Lo Espejo. Con una inversión cercana
a los 40 millones de dólares y una vida útil de veintidós años, recibe
residuos los siete días de la semana durante las veinticuatro horas del
día, alcanzando un flujo promedio de quinientos camiones diarios que
transitan por el camino de Rinconada, pese a que la Resolución de Calificación
Ambiental (RCA) le imponía a la empresa la obligación de
construir una ruta alternativa, el camino Silva Carvallo. 20
El proyecto ha sido cuestionado por los vecinos de Rinconada y por
las autoridades municipales debido a los múltiples incumplimientos de
la RCA en los que ha incurrido la empresa, pues a los accesos se suman
la puesta en marcha de una planta de tratamiento de lixiviados y de una
planta de control y recuperación de biogás.
18 Causa Rol 322-2005 (sentencia) y Causa Rol 5975-2009 (apelación).
19 Más antecedentes de este proyecto en www.seia.cl.
20 Id.
361

362
3.1.3 extracción de áridos
De las siete empresas extractoras de áridos ubicadas en Rinconada, en
la ribera del río Mapocho, solo una cumple con todas las exigencias
legales para operar. 21 Pilar Figueroa, presidenta de la junta de vecinos
de El Maitén, asegura:
Tenemos aquí mismo una planta de extracción de arena, Maipú
creo que se llama, y meten una bulla que ni le cuento, día y
noche. Yo siempre estoy hablando con ellos para que bajen los
ruidos, pongan algunas barreras, pero según ellos están autorizados.
Ahora, los áridos que están más acá no nos meten bulla,
pero sí nos contaminan la vida con los camiones. 22
3.1.4 descargas clandestinas de residuos
Rinconada también debe soportar descargas clandestinas de residuos
tanto orgánicos como inorgánicos por parte de empresas y particulares.
Verificamos el hecho en terreno en los alrededores del camino Rinconada,
donde proliferan los depósitos de toda clase de desechos.
3.1.5 sobrepoblación de perros
Se constató en terreno la abundancia de perros vagos, que llegan atraídos
por los desechos y porque, dadas sus características rurales, abandonarlos
en el sector se ha transformado en una práctica habitual. La
gran cantidad de perros importa una amenaza a las condiciones de salubridad
del lugar y eleva el riesgo de accidentes de tránsito, puesto
que la mayoría merodea en las proximidades del camino Rinconada,
aprovechando la huella de líquidos percolados 23 que dejan los camiones
que se dirigen al Relleno.
Los vecinos de Rinconada piensan que las personas que abandonan
perros en el sector provienen de diversas comunas de la Región Metropolitana,
incluida la suya. 24
21 Clínica de Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA), In forme Rinconada
de Maipú, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, 2007, pp. 24-35.
Estas empresas extractoras no cumplen con exigencias contenidas en legislaciones de carácter
ambiental, municipal, de salud y territorial.
22 Entrevista personal, 30 de junio de 2010.
23 Líquidos que se filtran o cuelan a través de un medio poroso (en este caso, los residuos
sólidos domiciliarios).
24 Entrevistas realizadas el 30 de junio de 2010.

3.2. incumplimientos de la rca por parte de Proactiva servicios
urbanos s.a.
El complejo panorama ambiental del sector de Rinconada –y la consecuente
afectación de derechos fundamentales– no tiene como única
causa los deficitarios planes, programas y normas relativos a la distribución
de las cargas ambientales. También han contribuido los responsables
de los proyectos que se han instalado en el sector. Además de
los inevitables olores asociados a las plantas de tratamiento y al relleno
sanitario, que sobrepasan con creces los predios donde se asientan los
proyectos, el caso paradigmático de incumplimiento lo constituye la
conducta del titular del proyecto del relleno sanitario, la empresa Proactiva
Servicios Urbanos S.A.
La RCA 479 del 24 de agosto de 2001, que autorizaba a la empresa
a llevar a cabo su proyecto, incluía una serie de condiciones que debía
cumplir el titular. La imposición de condiciones es una práctica
común, en la que se concede la autorización si y solo si el interesado
se compromete a mitigar, compensar y reparar los impactos sociales y
ambientales asociados a la ejecución de los proyectos de inversión. El
incumplimiento de estas condiciones habilita a la autoridad ambiental
a iniciar un proceso sancionatorio que contempla un triple régimen de
sanciones: la amonestación, la imposición de multas de hasta 500 UTM
e incluso la revocación de la RCA. 25
Debido a los sucesivos incumplimientos desde la puesta en marcha
del relleno, entre octubre de 2002 y hasta mediados de 2010, la Comisión
Regional del Medio Ambiente Metropolitana (Corema) inició doce
procesos sancionatorios en contra de la empresa, de los cuales todos
han terminado en la imposición de multas. Conviene revisar aunque
sea someramente los principales procesos sancionatorios.
3.2.1. accesos
Cuando se estaba construyendo el relleno, la única vía de acceso era el
camino Rinconada, que comprende las rutas G-260 y G-262, con una
extensión de 6,8 km, y que no cuenta en todos sus tramos con veredas,
bermas o una señalización adecuada para el tránsito de camiones de
alto tonelaje.
Previendo los problemas viales que supondría la congestión de tráfico,
y con el objeto de evitar accidentes en el radio más habitado, la RCA
25 El inciso 1° del artículo 64 de la Ley 19.300 dispone: “Corresponderá a los organismos del
Estado que, en uso de sus facultades legales, participan en el sistema de evaluación de impacto
ambiental, fiscalizar el permanente cumplimiento de las normas y condiciones sobre la base de
las cuales se aprobó el Estudio o se aceptó la Declaración de Impacto Ambiental. En caso de incumplimiento,
dichas autoridades podrán solicitar a la Comisión Regional o Nacional del Medio
Ambiente, en su caso, la amonestación, la imposición de multas de hasta quinientas unidades
tributarias mensuales e, incluso, la revocación de la aprobación o aceptación respectiva, sin
perjuicio de su derecho a ejercer las acciones civiles o penales que sean procedentes”.
363

364
estableció como condición la construcción de un camino alternativo y
de acceso directo al relleno sanitario para el transporte y depósito de los
residuos. El camino, denominado Silva Carvallo, tendría una extensión
de 2,5 km y debía ser construido por el titular en un plazo de nueve
meses, contados desde la puesta en marcha del proyecto, es decir, desde
octubre de 2002. En el intertanto se le permitiría a la empresa utilizar
el camino Rinconada. 26
A la fecha, ocho años más tarde, el camino alternativo Silva Carvallo
no se ha construido, con lo que el camino Rinconada ha quedado como
la única vía de acceso al relleno de los camiones que transportan residuos.
Esta situación ha provocado daños y perjuicios de diversa índole
a los habitantes del sector, entre los que se cuentan accidentes viales en
que estaban involucrados esos camiones, y que provocaron la muerte
por atropellamiento a Raúl Humberto Salas Durán (agosto de 2004) y a
Manuel Jesús Rodríguez Calderón (5 octubre de 2004), y TEC abiertos
de carácter grave a Elizabeth García Labra y a su hijo Michel Vidal García
(19 de agosto de 2006). 27 La presidenta de la junta de vecinos de El
Maitén agrega antecedentes sobre éstos y otros accidentes:
Nosotros hemos tenido accidentes en la vía. Nos han muerto
dos vecinos, uno que era de aquí de la población y otro que era
de Maipú, que venía de hacer su paseo en bicicleta y lo arrolló
un camión y lo mató. Ahora nos atropellaron a un niño al lado
de la escuela, el Iván Navarrete, un pequeño que estuvo gravísimo,
por un camión de Estación Central, y no hicieron nada.
O sea, nadie se ha hecho responsable ni de las muertes de los
vecinos ni de los accidentes. Acá, a la vuelta de la curva a una
vecina la atropellaron junto a sus dos niños, ¿usted cree que alguien
hizo algo? El basural nunca jamás se prestó para nada, ni
siquiera el camión que atropelló a la persona se hizo presente.
El 22 de diciembre de 2009, el volcamiento de un camión provocó
una emergencia ambiental al derramar residuos avícolas a diez metros
del Liceo 270 Reino de Dinamarca, ubicado a un costado del camino
Rinconada. En esa ocasión, 208 niños menores de trece años y cerca
de cuarenta adultos presentaron síntomas de intoxicación, por lo que
fueron derivados a centros asistenciales. 28
26 Considerando 10.10: “Esta será una ruta alternativa del proyecto, la que podrá recibir los
flujos solo de manera provisoria por un período máximo de nueve meses, contados desde la
puesta en marcha del proyecto”, www.seia.cl.
27 Solicitud de fiscalización inmediata que un agricultor de Rinconada (Juan Bidegain) presentó
ante el director regional del MOP, 10 de mayo de 2010, p. 8. Información proporcionada por Ciro
Colombara, su abogado.
28 Maipú.cl, “¿Ciudad justa? ¡Insólito! Pretenden modificar norma ambiental para no cumplir
compromisos pendientes”, 1 de junio de 2010.

“Lo insólito fue que incluso sancionaron al colegio por ese tema, por
no contar con un plan de seguridad para eventualidades químicas”, dijo
el director del liceo, Rodrigo Reyes, para quien este hecho puntual no
es el único problema:
En la noche hay máquinas chancadoras de piedras que agravan
el tema acústico ambiental... El tema tiene muchas aristas, los
perros, la droga que está llegando. Iban a instalar una planta
de compostaje que era la misma historia, pero la gente no se
movilizó; cuando llegó la prensa nosotros tuvimos que salir
del colegio para que hubiera gente en las calles, pero no llegaron
ni tres; los que llegaron eran apoderados nuestros (…). Así
está la población. Nosotros nos vamos a un colegio nuevo que
están terminando en El Maitén y allí esperamos tener alguna
oportunidad de intervenir, porque nosotros sentimos que si no
nos preocupamos de eso, ¿quién más se va a preocupar? Ésa es
nuestra deuda histórica como colegio, que la vamos a pagar. 29
Un estudio de 2006 30 constató que el incesante tráfico de camiones
ha contribuido a la contaminación acústica y del aire, que se traduce
en problemas respiratorios, deficiencias de la audición, trastornos del
sueño y de la conducta, merma en el rendimiento y disfunciones fisiológicas
o mentales, etc. El camino Rinconada también se caracteriza
por los malos olores que desprenden los desechos sólidos y los líquidos
percolados que caen de los camiones que transitan hacia el relleno.
Solo por el incumplimiento relativo al camino, la Corema ha multado
en cinco oportunidades a Proactiva Servicios Urbanos S.A., 31 sin que
hasta la fecha se haya verificado la construcción del camino alternativo.
Cabe señalar que la Corema está evaluando la viabilidad de una Declaración
de Impacto Ambiental (DIA) presentada por el titular el 21 de
diciembre de 2009, que pretende modificar la RCA del año 2001, precisamente
en lo relativo a la exigencia de construir el camino alternativo
Silva Carvallo. 32 Pese a que esta declaración debía ser resuelta por la
29 Entrevista personal, 30 de junio de 2010.
30 Equipo Psicología Comunitaria, Informe de impacto psicoambiental. Rinconada de Maipú,
Santiago, Universidad de Chile, 2006, p. 42.
31 Resolución Exenta 074/2003, que sanciona al titular con 150 UTM por el incumplimiento de
las medidas de seguridad vial del Camino Rinconada, antes de iniciar la operación del proyecto;
Resolución Exenta 500/2003, que sanciona al titular con 100 UTM por no contar con la ruta
definitiva Silva Carvallo, al noveno mes de operación del proyecto; Resolución Exenta 143/2005,
que sanciona al titular con 400 UTM por no contar con la ruta definitiva Silva Carvallo, entre otras
sanciones; Resolución Exenta 365/2008, que sanciona al titular con 500 UTM por el vencimiento
del plazo para utilizar el camino Rinconada, por la no materialización del mejoramiento de la carpeta
de rodado del camino Rinconada y por la no construcción del camino definitivo de acceso
al relleno, y Resolución Exenta 869/2008, que sanciona al titular con 250 UTM por el vencimiento
del plazo para utilizar el camino a Rinconada y por no contar con la ruta definitiva Silva Carvallo.
32 Ver expediente en www.seia.cl.
365

366
autoridad durante la primera semana de julio de 2010, al cierre de este
Informe no existía un pronunciamiento definitivo.
No es la primera vez que la empresa presenta un proyecto de modificación
respecto del camino. En 2003 y en 2009 se presentaron dos DIA
cuyo objeto era alterar la vía de acceso, pero la empresa desistió ante los
pronunciamientos negativos de diversas entidades públicas durante el
proceso de evaluación. 33 Asimismo, en diciembre de 2005 presentó una
declaración con miras a mejorar la seguridad vial del camino Rinconada,
que fue rechazada por la Corema, entre otras razones porque no
respetaba el carácter provisorio de su uso, y por no “evaluar y proponer
formalmente otras alternativas que sean viables, a excepción de las rutas
G-206 [sic] y G-262, y que den una solución definitiva al acceso al relleno
sanitario”. 34 Esta determinación es un precedente que la autoridad
ambiental debiese considerar al momento de pronunciarse respecto de
la DIA presentada a fines de 2009.
Ante la incertidumbre respecto de lo que vaya a resolver la nueva
autoridad ambiental metropolitana, el alcalde de Maipú, Alberto Undurraga,
sostuvo que la empresa no solo no ha cumplido, “sino que ahora
por tercera vez plantea que no hay que hacerlo [el camino alternativo].
Nos parece absurdo y una burla. Lo vamos a rechazar en la Municipalidad,
y esperamos que el intendente también lo rechace”. 35
Dos días más tarde, el alcalde añadió: “Con el Metro que llegará pronto
a Maipú se cumple un gran sueño. Jamás ha estado en nuestros sueños
que Maipú sea el vertedero de Santiago sin aplicar una equidad
territorial que permita compartir riesgos. Y si ya esto se hace, lo mínimo
que vamos a exigir para una ciudad justa es que se cumplan las
condiciones elementales que están resguardadas por la Constitución
Política de Chile”. 36
La misma postura asumió Pilar Figueroa, la presidenta de la junta
de vecinos El Maitén: “Es una aberración [que la empresa no haga el
camino alternativo]. Hay una RCA que decía clarito que las autoridades
del momento le iban a prestar el camino por 9 meses. Llevamos 8 años,
señor intendente, en que ellos no han hecho nada”. 37
Se constató en terreno otra forma en que la empresa incumple la
RCA respecto de exigencias viales. Un número indeterminado de camiones
ingresa y sale del relleno por la misma ruta G-262, pero en sentido
sur, es decir, usan la parte del camino que conecta el sur de la comuna
de Maipú con el norte de la comuna de Padre Hurtado, lo cual no
33 Id.
34 Considerando 5°, letras b) y d) de la RCA del 20 de julio de 2006, www.seia.cl.
35 Maipú.cl, “¿Ciudad justa? ¡Insólito! Pretenden modificar norma ambiental para no cumplir
compromisos pendientes”.
36 www.maipuasuservicio.cl, “Pretenden modificar norma ambiental para no cumplir compromisos”,
3 de junio de 2010.
37 Id.

está autorizado por la RCA. Es probable que con ello la empresa busque
disminuir el tráfico de camiones por el camino Rinconada, de forma
de distorsionar las percepciones acerca de su saturación, en momentos
en que la autoridad ambiental evalúa su petición de autorizarla a usar
el camino Rinconada de forma definitiva. Pilar Figueroa confirma esta
apreciación:
Por este camino debe estar pasando el 75% de los camiones, y
el otro 25%, descaradamente, está usando el camino que viene
de Padre Hurtado. Eso también es una forma de pasar a llevar
al ser humano, a la gente, porque nunca estuvo en el proyecto el
camino del Trebal, nunca; eso es un abuso de poder, no tienen
derecho, ya es aberrante lo que están haciendo. Eso no está establecido
en la RCA. La gente de allá también es pobre, humilde,
igual que nosotros. Yo encuentro que ellos hacen lo que quieren,
se ríen de todos nosotros.
3.2.2. Planta de tratamiento de lixiviados
Como medida de mitigación la RCA exigía la construcción de una planta
de tratamiento de líquidos percolados y lixiviados para impedir que
los líquidos que se acumulan en los rellenos sanitarios (por lo general
aguas lluvia que entran en contacto con los desechos) se filtren hacia
las aguas subterráneas. Esta planta debía entrar en funcionamiento en
abril de 2007, pero todavía está en proceso de “puesta en marcha”. La
Corema ha declarado el incumplimiento por parte del titular en tres
oportunidades por este concepto. 38
Por este incumplimiento, los vecinos de Rinconada han tenido que
soportar, entre otros efectos, hedores que se perciben a kilómetros del
relleno. “No es agradable acá. Si ahora en invierno se sienten hartos
malos olores, imagínese en el verano, el mosquerío, la hediondez, es terrible.
Acá en verano usted llega y estamos como en un hoyo que es una
hediondez a basura, a basural, el percolado es súper hediondo y tiene
un olor característico”, cuenta Pilar Figueroa. Lo confirma el trabajador
agrícola Alberto Alfaro: “Aquí, cuando corre mucho viento o aumentan
los calores, salen los malos olores”.
Existe también el riesgo de contaminar las aguas subterráneas y dañar
irreparablemente el suelo agrícola del lugar. Juan Bidegain Bofarull,
propietario del sector, afirmó en una petición de fiscalización:
38 Resolución Exenta 143/2005, que sanciona al titular con 400 UTM por no habilitar planta de
tratamiento de lixiviados; Resolución Exenta 474/2005 y Resolución Exenta 626/2008, por el
mismo concepto.
367

368
En relación a la probable contaminación de las aguas subterráneas,
es de conocimiento público que la comuna de Maipú se
encuentra situada sobre enormes reservas de agua potable, las
cuales de contaminarse pondrían en serio riesgo nuestra salud
y nuestras vidas (…). En cuanto al daño a los terrenos agrícolas
del sector de Rinconada (…), los cuales tradicionalmente fueron
considerados de alta productividad agrícola, hoy tienen una
nula valoración. En efecto, el tristemente famoso Relleno Sanitario
Santiago Poniente (…) ha implicado que muchos de los
agricultores históricos de la zona nos hemos visto forzados solo
a cultivar productos que puedan ser consumidos por la población
una vez hervidos. 39
Situaciones como las descritas involucran una eventual afectación de
derechos fundamentales distintos a los que comúnmente se ven amenazados,
que son los derechos a la salud y a la vida. Así, en casos como
éste, el derecho de propiedad o el derecho a desarrollar actividades económicas
pueden resultar vulnerados por la amenaza de contaminación
de los cursos de aguas subterráneas o superficiales y sobre los suelos
agrícolas, con lo cual los agricultores del sector (pequeños, medianos
y grandes) asumen un riesgo desproporcionado y ajeno, que ya se está
expresando en la reconfiguración de sus producciones agrícolas y en la
depreciación del valor de sus propiedades.
3.2.3. Planta de control y recuperación de biogás
La RCA obligaba también al titular a construir una planta de control y
recuperación de biogás 40 en un plazo no mayor de doce meses de iniciada
la fase de operación del relleno, es decir, en octubre de 2003.
Sin embargo, solo en enero de 2007, casi cuatro años después de la
fecha comprometida, se presentó formalmente al SEIA la declaración
de impacto ambiental “Captura y quema de biogás”, donde la empresa
se comprometía a cumplir con nuevos plazos de construcción (hasta junio
de 2008), puesta en marcha (hasta diciembre de 2008) y operación
(desde diciembre de 2008). El proyecto fue calificado favorablemente a
través de la RCA 266/2003. No obstante, en julio de 2010 la planta sigue
en construcción.
En otro ámbito, la misma RCA que autorizaba la planta establecía, en
su considerando 3.3.1, que el primer módulo de combustión de la planta
de quema debía tener una capacidad de incineración del orden de los
39 Solicitud de fiscalización inmediata que Juan Bidegain presentó ante la directora regional
del SAG, 10 de mayo de 2010, pp. 5-6. Información proporcionada por Ciro Colombara, su
abogado.
40 Gas combustible que se obtiene de aguas residuales y desperdicios orgánicos.

3.000 Nm 3 /h de biogás. Sin embargo, el titular construyó uno con una
capacidad real de 200 Nm 3 /h, equivalente al 6,7% de la comprometida. 41
Producto de los sistemáticos incumplimientos relativos a la planta
de biogás, la Corema ha sancionado al titular en dos oportunidades. 42
4. ParticiPaciÓn Y caPtura coMunitaria
4.1. Participación en el proceso de evaluación ambiental de 2001 y las
trabas institucionales
En conformidad con la ley, el proyecto Relleno Sanitario Santiago Poniente
fue sometido a evaluación ambiental como un EIA, que fue aprobado
por la Resolución 479 del 24 de agosto de 2001. Luego, el titular ha
presentado nueve DIA con el objeto de modificar el proyecto original.
Cinco fueron aprobadas, 43 dos desistidas, 44 una rechazada 45 y otra se
encuentra en calificación. 46
La legislación ambiental vigente en la época de la presentación del
estudio solo consideraba la participación ciudadana en los EIA y únicamente
respecto de su primera presentación, es decir, la ciudadanía no
podía formar parte del diálogo entre la autoridad y el titular cuando la
primera solicitaba al segundo que aclarara, rectificara o ampliara algún
aspecto del EIA. Tampoco podía emitir su parecer respecto de las DIA.
Así, nada pudieron hacer ni decir los vecinos de Rinconada ante las
nueve DIA presentadas por Proactiva Servicios Urbanos S.A. 47
En cuanto al EIA original, se presentaron 118 observaciones ciudadanas,
que pueden agruparse como sigue: i) diseño y ubicación del
proyecto, en razón de la línea base y terreno utilizado; ii) categoría de
residuos considerados en el diseño del proyecto; 48 iii) vías de acceso al
41 Oficio de la Municipalidad de Maipú en el cual manifiesta su inconformidad con la DIA Relleno
Sanitario Santiago Poniente Ajustes al Acceso Vial, www.seia.cl.
42 Resolución Exenta 414/2007 y Resolución Exenta 830/2007.
43 “Incorporación de sistema integral de manejo de líquidos lixiviados y biogás - Construcción y
operación planta de tratamiento de lixiviados Relleno Sanitario Santiago Poniente COINCA SA”,
presentado en abril de 2003; “Adaptación del sistema de manejo de lixiviados”, presentado en
abril de 2005; “Modificación de tecnología planta de tratamiento de lixiviados del Relleno Sanitario
Santiago Poniente 057”, presentado en mayo de 2006; “Captura y quema de biogás del
Relleno Sanitario Santiago Poniente”, presentado en enero de 2007, y “Adecuación del sistema
de impermeabilización del Relleno Sanitario Santiago Poniente, al D.S. 189/05 del MINSAL”,
presentado en octubre de 2008.
44 “Modificación de acceso a Relleno Sanitario Santiago Poniente”, presentado en julio de
2003, y “Actualización y regularización del Relleno Sanitario Santiago Poniente”, presentado
en julio de 2009.
45 “Mejoramiento de la seguridad vial camino Rinconada, Maipú, RM”, presentado en diciembre
de 2005.
46 “Relleno Sanitario Santiago Poniente, ajustes al acceso vial”, presentado en diciembre de
2009 y que debía ser resuelto la primera semana de julio de 2010.
47 La reciente entrada en vigencia de la Ley 20.417 significó la modificación del régimen de
participación ciudadana. Una breve descripción de este nuevo orden institucional en materia de
participación se puede encontrar en este mismo capítulo, en la sección 5.3.
48 Según consta en el EIA, “se excluirán los desechos peligrosos, tóxicos, nocivos, explosivos o
infecciosos, radioactivos o no manejables”, de forma que solo se aceptan los residuos domici-
369

370
relleno sanitario para el tránsito de camiones; 49 iv) procesos de la planta
de tratamiento, en particular el tratamiento de lixiviados y las medidas
de mitigación de olores, 50 y v) medidas de mitigación para el resguardo
de las napas subterráneas.
Pese a que la autoridad ambiental consideró pertinentes las 118 observaciones,
fueron desechadas con respuestas técnicas sobre las medidas
de mitigación o con las especificaciones ya mencionadas en la RCA.
Como se constató en el Informe 2009, para la autoridad ambiental se
ha transformado en un hábito descartar las observaciones ciudadanas.
De un análisis de las más de mil observaciones formuladas a los EIA admitidos
a tramitación durante el período 2007-2008, en más del 60% se
solicitaba a la autoridad el rechazo del estudio. Se constató también que
la ponderación fundamentada que exige la ley es escasamente aplicada
por la autoridad ambiental, que se limita a señalar que las observaciones
son “pertinentes”, pero que el proyecto se ajusta a la normativa vigente. 51
En cuanto a las nueve DIA presentadas por la empresa tras la autorización
del EIA, todas tenían directa relación con los asuntos abordados
por los vecinos de Rinconada en sus observaciones. Cuatro de las declaraciones
sometidas a evaluación –dos de ellas desistidas, otra rechazada
y la última en proceso de evaluación– pretendían modificar el acceso
vial al relleno, o bien mejorar el existente. Otras tres declaraciones
apuntaban a la planta de tratamiento de lixiviados y a la de captura y
quema de biogás, y una se relacionaba con el sistema de impermeabilización
del relleno.
liarios. De acuerdo a lo señalado en la ponderación a las observaciones ciudadanas, la Corema
sostenía en su RCA que quedaba descartada la disposición respecto de cualquier otro tipo de
residuos, pues ella quedaba a cargo de la fiscalización del Sesma (actualmente Autoridad Sanitaria),
de un Comité de Seguimiento permanente y, a costo del titular, de una auditoría ambiental
externa. Pese a lo dicho, no se explica que en el EIA se señala que podrán recibirse desechos
hospitalarios, de laboratorios, textiles, plásticos y públicos, que no son biodegradables y que
aumentan la toxicidad. Tampoco se abordan las vías o protocolos de emergencia en caso de
verificar la presencia de alguna de esas sustancias tóxicas.
49 En al menos seis de las observaciones revisadas sobre el análisis vial del proyecto, la Corema
RM indica: “… a partir del noveno mes de iniciada la operación del proyecto, el tránsito
de los vehículos al relleno sanitario será por una nueva vía denominada Silva Carvallo”. Las
ponderaciones de la Corema se respaldaron en la futura construcción del camino Silva Carvallo,
que hasta el día de hoy no se materializa. Además, no se contestó nada respecto del estudio
deficitario sobre la verificación de la capacidad de las vías involucradas y la operación vial, de
los problemas de seguridad ciudadana, del aumento de ruido producto del paso de camiones,
del incremento de la congestión vehicular ni del riesgo que representa el tránsito de camiones
pesados en un camino que tiene un perfil de siete metros, sin considerar la berma.
50 En cuanto al tratamiento de lixiviados, en la página 1-68 del EIA se indica que “los principales
elementos en solución susceptibles de (precipitar) son: Cadmio, Cromo, Cobre, Fierro, Plomo,
Mercurio, Níquel, Potasio y Zinc”. El tratamiento de estos elementos los vuelve residuos peligrosos,
de modo que es necesario que su concentración se disponga en un relleno de seguridad
autorizado para tales efectos y no en el relleno sanitario. Al ponderar este tipo de consultas, la
Corema RM parte de la base de que existe una planta de lixiviados en la ejecución del proyecto,
y que los lodos que provienen de ella deben ubicarse en un sitio de residuos industriales previa
autorización del Sesma.
51 Ver Informe 2009, pp. 385-418.

4.2. técnicas de quiebre o captura de la comunidad desplegadas por
la empresa
Además de los impedimentos de carácter institucional, es común que
en pleno proceso de calificación ambiental las empresas ofrezcan incentivos
materiales a las comunidades directamente impactadas para
que éstas no manifiesten su oposición o incluso para que asuman un
papel activo en la aprobación de los proyectos. Es lo que ocurrió en
Rinconada de Maipú y en otros casos emblemáticos, como el de Pascua
Lama o el de Celco-Mehuín, según detalla el Informe 2009.
Lo peligroso de estas prácticas es que comprometen los delicados
equilibrios de intereses que busca resguardar la legislación, precisamente
dando a la ciudadanía la oportunidad de manifestar libremente
su parecer acerca de cualquier EIA que se someta al proceso de calificación
ambiental. Además, tolerar estos incentivos contraviene los estándares
internacionales en derechos humanos, puesto que impiden o
entorpecen la participación pública.
Los vecinos de Rinconada de Maipú declaran que Proactiva Servicios
Urbanos S.A. ofreció incentivos de este tipo a miembros de la comunidad.
En pleno proceso de calificación ambiental, la empresa se
acercó a los vecinos para obtener el beneplácito de al menos parte de
ellos, exponiéndoles los beneficios que les reportaría la instalación del
relleno. Pilar Figueroa afirma: “La verdad de las cosas es que a nosotros
nos decían, cuando empezó el tema del famoso proyecto del Relleno
Santiago Poniente, que se utilizaría una tecnología de punta, que iba a
haber muchas cosas buenas, que nos iban a absorber la cesantía de las
personas de acá del sector, o sea, habían muchas cosas buenas, según
ellos, por el hecho de que nosotros vivamos al lado del basural”. 52
Sin embargo, la respuesta de la mayoría de los miembros de la comunidad
fue categórica. Según la misma dirigenta: “A través del tiempo
nosotros siempre nos opusimos, nosotros como junta de vecinos de El
Maitén, desde que se presentó [el proyecto] el año 2000, hemos sido un
polo opuesto a otras organizaciones del sector y nosotros nos hemos
mantenido en la misma línea de defender el medio ambiente, de seguir
luchando contra el basural”.
Enfrentada a ese escenario, la empresa optó por dividir a la comunidad,
ganándose la voluntad de un grupo minoritario de vecinos mediante
incentivos materiales. La dirigenta vecinal explica el proceder de
la empresa:
El basural nos dividió. (…) En un principio el basural habló conmigo
para que nosotros los apoyáramos y yo les dije que no
52 La presidenta de la junta de vecinos de El Maitén, el sector con mayor población de la comuna,
ha sido democráticamente elegida en el cargo por cuatro períodos sucesivos de dos años
cada uno, por lo que su legitimidad y representatividad son demostrables.
371

372
porque la comunidad no estaba de acuerdo con el proyecto, y
que nunca los íbamos a apoyar. Entonces ellos pensaron que a
través de los años igual nos iban a torcer la mano, en el sentido
de que yo ya no iba a ser presidenta y habría otros a los que
podían ellos torcerles la mano. Afortunadamente, la gente ha
ido creyendo en lo que yo he hecho y me ha ido reeligiendo
igual (ya llevo ocho años como presidenta). Entonces ellos tuvieron
que hacer otra cosa: hicieron otra junta de vecinos, que
se llama El Nuevo Maitén, en donde a la presidenta de la otra
junta la tienen totalmente comprada, le dan cosas materiales.
Por ejemplo, mandan golosinas para los niños de la comunidad,
para cuatrocientos niños, pese a que en toda la comunidad no
hay más de cien, y ellos reciben y le dan a diez, veinte niños y el
resto nadie sabe lo que pasa con las cosas. Otro ejemplo: la otra
junta dice que se ganó un proyecto de una multicancha financiado
por el basural y ésta no es abierta para toda la gente de
la comunidad, sino para los jóvenes y niños que pueden pagar
$3.000 pesos por hora, y ese dinero es cobrado por la otra junta
de vecinos. Les dan paseos, por ejemplo, a la playa por el día y
va un grupito, siempre un grupito, entonces así los mantienen.
Yo creo que también les dan dinero, aunque no lo puedo demostrar
(…). Con nosotros nunca han tenido una acción social
que se note, sino que han trabajado para un grupo de personas
–no son más de diez– que se han beneficiado en torno al basural
y eso desgraciadamente existe, como en todas partes; eso es
como una coima.
El director del Liceo 270 Reino de Dinamarca, Rodrigo Reyes, dice
que “la empresa de hecho dividió a las juntas de vecinos (…). Fiestas de
Año Nuevo, revistas que ellos daban (...) De hecho todavía están divididas,
no recuerdo cuál de las juntas, pero hay una preocupada por el
tema ambientalista y la otra no”.
Para robustecer la división de la comunidad, según Pilar Figueroa la
empresa ha recurrido a los medios de comunicación comunal: “De hecho,
la empresa le paga a una radio de Maipú que vive tirándome barro a mí”.
Según los vecinos, la estrategia le ha dado resultados a la empresa,
pues las fuerzas comunitarias se han ido agotando. Así se desprende de
las palabras del director del liceo: “Yo llevo cinco años acá y la verdad es
que la gente está descreída, está cansada, ya no convoca. En un momento
se la jugaron, pero finalmente no obtuvieron nada”.
Con el paso del tiempo, la sensación generalizada entre los vecinos
es de resignación y solo se limitan a exigir que se dé cumplimiento a
la RCA. Pilar Figueroa da cuenta de ello: “Nosotros estamos a favor del
medio ambiente en torno a todo lo que pueda suceder acá, no solamen-

te con el basural, pero sabemos que ya el basural no lo vamos a sacar de
acá, ya no vamos a estar luchando por eso, pero sí que mínimo la empresa
cumpla con lo que prometió, que nunca han absorbido la cesantía
del lugar, que nunca le han dado nada a toda la comunidad”.
En otro ámbito, la misma dirigenta vecinal desliza una crítica a los
actores políticos relativa a su incapacidad de hacer valer los intereses
públicos por sobre los privados en los procesos de toma de decisiones
de carácter ambiental:
Nosotros hemos ido incluso, hace unos dos años, a la Comisión
de Medio Ambiente de la Cámara de Diputados e hicimos una
presentación sobre todos los daños y perjuicios que se nos han
hecho y por los incumplimientos de la empresa, pero ahí queda
todo. Yo, la verdad de las cosas, sigo estando y luchando, porque
más vale estar que no estar. Porque si nosotros decimos que no
hay nadie que defienda el medio ambiente, ya es como decirles
que tienen manga ancha en la población y hagan lo que quieran.
… Yo veo que realmente a ninguna autoridad le interesa. El señor
alcalde dice que está con la camiseta puesta y que no va
autorizar que el camino sea definitivo por acá, que hagan el que
tienen que hacer por Silva Carvallo. Está bien, él está de acuerdo
con nosotros, va a luchar con nosotros, pero sobre su cabeza
está el intendente, está la Corema, están los consejeros, que son
una burla para nosotros. Yo he ido a los consejos de la Corema:
se ríen, se mofan; la última vez fue cuando el Comité de
Seguimiento hizo una exposición ante toda la Corema, todavía
estaba el otro intendente, pero fue un chiste, fue una burla total
(…). Nosotros como vecinos ya habíamos tenido una entrevista
con el intendente y él estaba de acuerdo con nuestras posturas,
pero en ese momento los consejeros se dieron el trabajo de darlo
vuelta, inclusive uno de ellos se paró y le dijo fuerte (todos
escuchamos): “Señor intendente, no se le olvide que el Relleno
Sanitario Santiago Poniente tiene muy buenos padrinos”.
Desde la perspectiva de la justicia ambiental, específicamente respecto
de su dimensión distributiva, Pilar Figueroa afirma: “A mí todo esto
me provoca una indignación inmensa, porque cuando empezó este proyecto
nosotros decíamos por qué no se trabaja el tema de la siguiente
manera: que cada comuna se hiciera cargo de su basura. Nosotros no
tenemos por qué estar recibiendo basura de otras comunas. La verdad
de las cosas que es desagradable. Acá pasan los camiones durante las
veinticuatro horas del día y botan líquidos y botan basura, y la hediondez
y el ruido. Ya es un conjunto de cosas que son insoportables”.
373

374
Pese a ser consultada sobre éstos y otros asuntos, la empresa en cuestión
no quiso pronunciarse sobre el tema.
4.3. solicitud de revocación de la rca y solicitudes de acceso a la
información
El 4 de diciembre de 2009, ante los múltiples incumplimientos de la
empresa Proactiva Servicios Urbanos S.A., un agricultor de Rinconada,
Juan Bidegain Bofarull, solicitó a la autoridad ambiental metropolitana
que ésta le exigiera a la Corema la revocación de la RCA que autorizaba
el proyecto, en virtud del artículo 64 de la Ley 19.300. Su requerimiento
no tuvo acogida, por lo que su defensa, el abogado Ciro Colombara,
solicitó a las entidades administrativas con competencias fiscalizadoras
en el caso que fiscalizaran cada uno de los incumplimientos de la
RCA. Se inquirió a las autoridades metropolitanas de Obras Públicas,
de la DGA, de Salud, de la Conaf, del SAG y de la Superintendencia de
Servicios Sanitarios. 53
En el ámbito del acceso a la información, el titular del proyecto ha
encargado numerosos informes a distintas empresas, para luego presentarlos
a las autoridades administrativas. Como dichos informes han
servido de base para los pronunciamientos de las autoridades, la defensa
de Juan Bidegain decidió pedirlos, en conformidad con lo dispuesto
en el nuevo artículo 31 bis de la Ley 19.300. 54 En diversas oportunidades
otros recurrentes han solicitado estos informes, pero las autoridades administrativas
sistemáticamente han señalado que tienen el carácter de
privados debido a que fueron encargados y cancelados por un privado.
Sin embargo, todas estas solicitudes se presentaron con anterioridad
a la reforma de la Ley 19.300, que incorporó el párrafo 3° bis que trata
“Del Acceso a la Información Ambiental”.
53 Solicitud de fiscalización inmediata presentada el 10 de mayo de 2010. En Obras Públicas, la
DGA y el SAG la respuesta se encuentra pendiente. En Salud, respondieron el 26 de junio remitiéndose
a procesos sancionatorios anteriores por la no habilitación de la planta de tratamiento
de lixiviados y la no construcción de la planta de tratamiento de biogás; en consecuencia, la
autoridad ambiental metropolitana no volvió a fiscalizar el relleno, pese a que hasta el día de hoy
el titular no ha habilitado ni la planta de tratamiento de lixiviados ni la de tratamiento de biogás.
La Conaf fiscalizó en terreno y constató una serie de incumplimientos a la RCA, entre ellos el de
los planes de manejo de corte de bosque nativo (obligación de reforestar apropiadamente). Denunció
los hechos ante el 2° Juzgado Policía Local de Maipú (Causa Rol 4804-2010, ingresada
con fecha 26 de julio de 2010). La Superintendencia de Servicios Sanitarios, en tanto, respondió
el 3 de junio, e indicó que se fiscalizó, pero que no se constataron nuevos incumplimientos de la
RCA en lo que a su competencia dice relación.
54 El inciso 1° del artículo 31 bis, señala: “Toda persona tiene derecho a acceder a la información
de carácter ambiental que se encuentre en poder de la Administración, de conformidad a
lo señalado en la Constitución Política de la República y en la Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la
Información Pública”.

5. seguiMiento del INFORME 2009
5.1. interposición de recurso de protección por parte de la comunidad
Pepiukëlen
En los Informes 2008 y 2009 se expuso la situación de la comunidad
mapuche-huilliche Pepiukëlen (en mapudungun, “el que defiende lo
suyo con el corazón”), asentada en Pargua Alto, Región de Los Lagos.
Desde 2001, dicha comunidad comenzó a manifestarse en contra
de la instalación de industrias pesqueras en las inmediaciones de sus
terrenos comunitarios. En particular, se oponían a la presencia de la
empresa Los Fiordos Ltda., del consorcio Agrosuper, la cual en marzo
de 2006 obtuvo la autorización de la Corema de Los Lagos, luego de que
el proyecto fuera evaluado como DIA y no como EIA, de acuerdo a la
legislación. 55
Ya autorizada la empresa para instalar una planta de harina de pescado
y de alimentos para pescados, el sistema de vida y el entorno de la
comunidad se vieron alterados. Destacan la construcción de un muro
divisorio de tres metros de altura entre el predio de la empresa y el de
la comunidad, y la contaminación del río Allipén, en el cual la empresa
deposita sus residuos, además de la infracción del derecho a la privacidad
que implica la instalación de cámaras de seguridad que apuntaban
hacia las viviendas de la comunidad.
Cuando en febrero de 2010 la empresa inició las tareas de construcción
de una piscina que serviría para almacenar sus aguas residuales
–que ya depositaba en el lugar de forma irregular–, la comunidad indígena
interpuso un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones
de Puerto Montt. La piscina, además de exceder las dimensiones autorizadas,
se ubicaba a escasos tres metros del predio comunitario y a no
más de cincuenta de donde la comunidad realiza actividades de etnoturismo
y celebra ceremonias religiosas. En cuanto al derecho esgrimido,
el recurso se fundaba, entre otros argumentos, en la afectación de la
garantía constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminación
y del derecho de consulta previa consagrado en el recientemente
aprobado Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales
en Países Independientes.
Lo interesante de este caso fue que la Corte de Apelaciones de Puerto
Montt acogió el recurso de protección fundándose, entre otros argumentos,
en el carácter obligatorio del trámite de la consulta, de acuerdo
con los términos de los artículos 6 y 7 del Convenio 169. 56 El fallo no
55 El artículo 11 letra c) de la Ley 19.300, señala: “Los proyectos o actividades enumerados en
el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan
o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: c)
Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y
costumbres de grupos humanos”.
56 Causa Rol 36-2010, recurso acogido el 27 de julio de 2010.
375

376
solo ordenó paralizar las obras, sino también deshacer lo construido.
Pese a que todavía debe pronunciarse la Corte Suprema, este fallo
reviste gran importancia, porque constituye un precedente relevante
en materia de participación para todos aquellos proyectos de inversión
que deban someterse al SEIA y que afecten a comunidades indígenas. 57
5.2. cidh declara admisible reclamo de huascoaltinos en contra del estado
de chile
Otro de los casos emblemáticos que desde hace cuatro años ha abordado
el Informe es el de Pascua Lama, un proyecto de explotación minera
(oro, plata y cobre) ubicado en la Provincia de Huasco, Región de Atacama,
en el límite con Argentina y en territorios que ancestralmente
han pertenecido a los huascoaltinos, descendientes de comunidades
indígenas diaguitas.
Luego de agotar las instancias internas sin haber obtenido respuestas
favorables, la comunidad huascoaltina acudió a la justicia en instancias
internacionales. Así, en enero de 2007 recurrió a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), fundando su reclamo
en el hecho de que, al momento de calificar favorablemente el proyecto,
la autoridad ambiental chilena no consultó a la comunidad ni ponderó
adecuadamente los impactos socioculturales que acarrearía la ejecución
del proyecto. El 30 de diciembre de 2009 la CIDH declaró admisible el
reclamo en contra del Estado de Chile y decidió hacer un análisis de
fondo. 58
5.3. Breve análisis de la nueva institucionalidad ambiental en materia
de participación
Hasta antes del 26 de enero de 2010, cuando se publicó la Ley 20.417
–que creó el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia
del Medio Ambiente–, la legislación ambiental obstaculizaba
en demasía la participación ciudadana a lo largo de los procesos
de toma de decisiones, en particular dentro del SEIA. Cada uno de esos
obstáculos de carácter institucional se consignó el Informe 2009 y se
hicieron recomendaciones específicas al respecto. 59
En primer lugar, la ciudadanía no podía incidir de forma alguna en
el proceso de calificación ambiental de las DIA, que representan el 98%
de los proyectos que ingresan al SEIA. En segundo lugar, en los pro-
57 Ver capítulo sobre derechos de los pueblos indígenas del presente Informe.
58 CIDH, Informe 141/2009, Petición 415-2007, 30 de diciembre de 2009, www.cidh.oas.org.
59 Ver para lo que sigue Informe 2009, pp. 390-399 y p. 418. Una de las recomendaciones fue:
“Conferir espacios efectivos (no discrecionales) de participación a lo largo de todos los procesos
de evaluación de proyectos que ingresan al SEIA, posibilitando que las comunidades afectadas
puedan ejercer una influencia vinculante en la decisión final”.

cesos de calificación de los EIA, la participación ciudadana no tenía
cabida si es que la autoridad ambiental le exigía al titular –mediante un
documento denominado adenda– que aclarara, rectificara o enmendara
algún aspecto del estudio presentado. Este diálogo entre la autoridad y
el titular de un proyecto es más común de lo que se cree: en los últimos
años el 100% de los EIA aprobados contiene una o más adendas. En
tercer lugar, se establecía un tratamiento diferenciado para la interposición
del recurso de reclamación, que es el mecanismo de impugnación
previsto en el SEIA. Dependiendo de si el recurso era ejercido por el
titular del proyecto o por la ciudadanía, las consecuencias eran diferentes
y, por lo demás, mucho más ventajosas para el primero. En cuarto
lugar, la mayoría de las observaciones que lograra hacer la ciudadanía a
los EIA no eran adecuadamente ponderadas por la autoridad, especialmente
aquellas que solicitaban el rechazo del estudio (más del 60% de
los casos): las observaciones, a pesar de ser consideradas “pertinentes”,
eran desestimadas. En otras palabras, poco y nada le importaba a la autoridad
la opinión ciudadana al momento de calificar ambientalmente
un proyecto.
La cirugía mayor a la institucionalidad ambiental que representó la
entrada en vigencia de la Ley 20.417 mejoró en parte la situación, aunque
habrá que ver cómo funcionará en la práctica.
El nuevo artículo 26 de la Ley 19.300 amplía la participación ciudadana
en las DIA, aunque esto ocurrirá “cuando corresponda”, es decir,
no siempre, tal como sucede con los EIA. 60 El nuevo inciso 2° del artícu-
60 El nuevo artículo 30 bis determina cuándo corresponde la participación ciudadana en las
DIA: “Las Direcciones Regionales o el Director Ejecutivo, según corresponda, podrán decretar
la realización de un proceso de participación ciudadana por un plazo de veinte días, en las Declaraciones
de Impacto Ambiental que se presenten a evaluación y se refieran a proyectos que
generen cargas ambientales para las comunidades próximas. Todo ello, siempre que lo soliciten
a lo menos dos organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, a través de sus representantes,
o como mínimo diez personas naturales directamente afectadas. Esta solicitud deberá
hacerse por escrito y presentarse dentro del plazo de 10 días, contado desde la publicación
en el Diario Oficial del proyecto sometido a Declaración de Impacto Ambiental de que se trate.
Si durante el procedimiento de evaluación de la Declaración de Impacto Ambiental, ésta hubiese
sido objeto de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que afecten sustantivamente los
impactos ambientales del proyecto, el organismo competente deberá abrir una nueva etapa
de participación ciudadana, esta vez por diez días, período en el cual se suspenderá de pleno
derecho el plazo de tramitación de la Declaración de Impacto Ambiental. El Reglamento deberá
precisar qué tipo de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones, según el tipo de proyecto o
actividad, serán consideradas como modificaciones sustantivas a los proyectos.
Tratándose de los proyectos sometidos a evaluación de conformidad a lo establecido en el artículo
18 ter, el plazo para la realización del proceso de participación ciudadana será de diez días.
El Servicio de Evaluación Ambiental considerará las observaciones como parte del proceso de
calificación y deberá hacerse cargo de éstas, pronunciándose fundadamente respecto de todas
ellas en su resolución. Dicho pronunciamiento deberá estar disponible en la página web del
servicio con a lo menos cinco días de anticipación a la calificación del proyecto.
Cualquier persona, natural o jurídica, cuyas observaciones no hubieren sido debidamente consideradas
en los fundamentos de la resolución de calificación ambiental establecida en el artículo
24, podrá presentar recurso de reclamación de conformidad a lo señalado en el artículo 20, el
que no suspenderá los efectos de la resolución.
Para los efectos de este artículo, se entenderá que provocan cargas ambientales aquellos proyectos
que generan beneficios sociales y que ocasionan externalidades ambientales negativas
377

378
lo 29 faculta la participación ciudadana por un período de treinta días
cuando un EIA sometido a evaluación sea objeto de una aclaración,
rectificación o ampliación que lo afecte sustantivamente. En tercer término,
el nuevo inciso 3° del mismo artículo obliga a la autoridad ambiental
a pronunciarse fundadamente respecto de todas y cada una de
las observaciones en su resolución final. Para garantizar lo anterior, el
mismo artículo 29, en su inciso 4°, posibilita la interposición del recurso
de reclamación a cualquier persona –natural o jurídica– cuando sus
observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos
de la RCA.
Pese a que la Ley 20.417 entró en vigor el 26 de enero de 2010, en
marzo el nuevo Gobierno determinó, mediante la dictación de un instructivo,
que buena parte de las disposiciones referidas a la participación
ciudadana –el inciso 2° del artículo 29 y todo el artículo 30 bis– entrarán
en vigencia una vez que se dicte el respectivo reglamento, lo cual
todavía no ocurre. 61
6. recoMendaciones
6.1. recomendaciones para revertir la saturación ambiental que afecta
a rinconada de Maipú
1. Detener en términos definitivos la política no oficial y discriminatoria
de la autoridad respecto de la asignación de impactos y
riesgos ambientales en el sector de Rinconada de Maipú.
2. Implementar un programa de reparación para los vecinos de Rinconada,
liderado por el Gobierno Regional Metropolitano, pero
que convoque a las empresas que ejecutan actividades en el sector
y a la Municipalidad de Maipú.
3. Para llevar a cabo la recomendación anterior se sugiere a los actores
involucrados tomar medidas concretas orientadas a instalar
áreas verdes en las tres unidades vecinales del sector; dotar a El
Maitén de un nuevo y moderno consultorio de salud; asignar los
recursos suficientes para que el nuevo liceo de El Maitén desarrolle
un plan integral de educación ambiental; diseñar un plan
de mejoramiento vial del camino Rinconada, que incluya la instalación
de veredas y ciclovías en toda su extensión; fijar un plazo
perentorio para la construcción de un camino alternativo para el
ingreso al relleno sanitario, que de no cumplirse importe la revo-
en localidades próximas durante su construcción u operación.
La participación ciudadana comprende los derechos a acceder y conocer el expediente físico
o electrónico de la evaluación, formular observaciones y obtener respuesta fundada de ellas”.
61 Instructivo expedido mediante Oficio Ordinario 100745 del 12 de marzo de 2010, que modificó
el Anexo del Oficio Ordinario 100292 del 25 de enero de 2010, www.conama.cl.

cación de la RCA que autorizaba el proyecto; idear mecanismos
de generación de empleo en el mismo sector; dotar a Rinconada
de un sistema de alcantarillado y agua potable, e implementar en
el nivel comunal un plan de esterilización canina y de tenencia
responsable de mascotas.
6.2. recomendaciones generales en el ámbito distributivo
1. Discutir la introducción de la variable distributiva de la justicia
ambiental en la confección e implementación de toda política,
plan, programa y regulación de carácter ambiental, o de carácter
sectorial con relevancia ambiental.
2. Que la autoridad pública establezca una práctica argumentativa
consistente para aquellos casos en que se esté estudiando asignar
cargas ambientales a comunidades que ya conviven con fuentes
contaminantes.
3. Diseñar sistemas efectivos y vigorosos de compensación, mitigación
y reparación, que ponderen adecuadamente el antecedente
de imposiciones ambientales, en aquellos casos en que se decida
imponer una determinada carga ambiental a una comunidad que
ya conviva con otra u otras.
6.3. recomendaciones generales en el ámbito participativo
1. Diseñar mecanismos de participación ciudadana capaces de garantizar
una adecuada ponderación de los planteamientos locales
que se establezcan durante los procesos de toma de decisiones
ambientales.
2. Conferir espacios participativos efectivos en la elaboración de planes,
programas, políticas y regulaciones de carácter ambiental, o
de carácter sectorial con relevancia ambiental.
3. Establecer mecanismos que impidan que los incentivos económicos
durante los procesos de evaluación desnaturalicen el importante
papel deliberativo y fiscalizador que cumple la ciudadanía
en los procesos de calificación ambiental.
379

EL MODELO DE tRABAJO
EN CHILE Y LOS DERECHOS
DE LOS tRABAJADORES
sÍntesis
En Chile, el modelo normativo que rige las relaciones entre trabajadores
y empleadores es complejo, por cuanto se basa en el Plan Laboral
implementado durante el régimen militar, que impone una serie de restricciones
a los derechos laborales de los trabajadores, en especial los de
índole colectiva.
En este capítulo se analizan las principales debilidades del modelo
normativo laboral chileno y de qué modo vulnera los derechos fundamentales
de los trabajadores.
Palabras clave: Modelo normativo, institucionalidad laboral, derechos
fundamentales de los trabajadores, huelga.
1. el agotaMiento del Modelo de relaciones laBorales en chile
Al cierre de este Informe, el modelo de relaciones laborales quedaba
de manifiesto en el caso de los 33 mineros atrapados al interior de la
mina San José, cerca de la ciudad de Copiapó, accidente que refleja con
crudeza la ineficacia del sistema. La mina no cumplía con las normas
mínimas de seguridad y, aunque ello implicaba una vulneración de los
derechos laborales de sus trabajadores, seguía funcionando con normalidad.
La nutrida intervención administrativa del Estado fue un total
fracaso: de no ser por el accidente, la mina habría seguido funcionando.
Los mineros tampoco pudieron hacer respetar sus derechos laborales.
Como es habitual en Chile, su organización sindical no tuvo la
fuerza para detener la conducta empresarial. De haber intentado una
huelga, habría sido ilegal.
Así, a veinte años de retorno de la democracia, el modelo de relaciones
entre trabajadores y empleadores en Chile sigue siendo un problema
que el sistema político no logra resolver. Como se detalla más
adelante, persiste el modelo que se implementó en el régimen militar
381

382
en un contexto de restricciones al debate democrático –y por ende, sin
la participación de los trabajadores– y de una realidad productiva y
laboral de cuarenta años atrás.
La permanencia de este modelo importa un grave incumplimiento
de estándares básicos de eficacia y participación de los trabajadores en
el ejercicio de sus derechos.
En 2008, el Gobierno de Bachelet instaló el Consejo de Equidad y Trabajo
como fórmula de diálogo técnico del que saldrían propuestas para
“lograr mayor equidad en materia laboral”. 1 El resultado de ese enorme
esfuerzo gubernamental en materia laboral fue intrascendente: salvo
cuestiones accesorias, como modelos de sistemas de defensoría laboral,
ninguna de sus propuestas modificaba en profundidad el modelo. El
propio Consejo reconoció que esta ineficacia se debió a que no hubo
acuerdo. Especialmente significativa es la conclusión a que llegó en materia
de negociaciones colectivas, uno de los aspectos más conflictivos:
El Consejo concuerda en la necesidad de promover la negociación
colectiva y los derechos de los trabajadores. No obstante lo
anterior, hay importantes discrepancias respecto de los medios
para lograrlo y sus efectos sobre el mercado laboral. 2
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
(OCDE) constató los problemas del modelo laboral chileno y afirmó
que “las relaciones laborales en Chile son generalmente confrontacionales
y marcadas por la falta de confianza”. 3 Según el organismo, la
conflictividad
se debe en parte a la limitada cobertura de los sindicatos y asociaciones
empresariales. Por ejemplo, solo el 11% de la fuerza
laboral está sindicalizada y se concentra en determinados sectores,
en particular en la minería (donde un 42% de los empleados
está sindicalizado). 4
Estos problemas no son solo académicos o técnicos, sino que los
viven periódicamente empresarios y trabajadores. Así lo explicó Jon
Evans, el presidente ejecutivo de la minera Collahuasi, cuyos trabajadores
contratistas iniciaron una huelga, a mediados de mayo de 2010,
que derivó en la ocupación del recinto minero y que motivó la inédita
movilización en un avión de la Fuerza Aérea de un fuerte contingente
1 Ver www.trabajoyequidad.cl.
2 Consejo Asesor Presidencial Trabajo y Equidad, Hacia un Chile más justo: Trabajo, salario,
competitividad y equidad social, Santiago, informe ejecutivo, 2008, p. 18.
3 OCDE, Evaluaciones y recomendaciones, abril de 2009, p. 10.
4 Id.

policial desde Santiago. “Fue una situación inesperada cuyas señales no
supimos ver a tiempo cuando se gatillaron”, dijo Evans, y agregó “que
fue la falta de diálogo con los trabajadores contratistas la que llevó a
que el conflicto escalara en intensidad”. 5
La empresa, dijo, debe “dar un paso adelante en esta relación y motivar
a los ejecutivos de las empresas contratistas a participar de los
procesos de diálogo participativo que hemos impulsado, con Collahuasi
y con sus sindicatos y sus trabajadores contratistas”. 6
Esa falta de diálogo y acuerdo colectivo entre las partes involucradas
–empresa principal o mandante, empresa contratista y trabajadores–
expresa buena parte del fracaso del modelo de relaciones laborales chileno:
la ley no prevé la negociación colectiva entre trabajadores contratistas
y la empresa mandante, lo que obliga a los trabajadores a adoptar
acciones de fuerza como la del caso Collahuasi.
Tan evidente es la crisis, y transversal su diagnóstico, que en la última
elección presidencial cuatro de los cinco candidatos presidenciales
–Frei, Enríquez-Ominami, Arrate y Navarro– propusieron su reforma
integral. 7 Por su parte, Piñera se comprometió a reformar uno de los
elementos articuladores del modelo de relaciones laborales: la negociación
colectiva. 8
Un síntoma del desgaste del actual modelo es que el candidato oficialista,
representante de la coalición que gobernó Chile los últimos veinte
años, propusiera sustituirlo por uno “nuevo”:
Nuestro diagnóstico es que hoy en las relaciones laborales el
empleador tiene una voz más fuerte que el trabajador. Esto implica,
entre otras cosas, que se queda con una mayor parte de
los beneficios del progreso y que termina decidiendo solo él en
qué se puede capacitar el trabajador. Para que este nuevo impulso
tenga frutos para todos, especialmente los trabajadores,
es indispensable nivelar la cancha y construir un nuevo marco
donde las relaciones laborales sean más equitativas. Esto implica
transferir más poder y responsabilidad a los trabajadores. 9
5 La Tercera, “Collahuasi y paralización de contratistas: No supimos detectar las señales de
conflicto”, 30 de junio de 2010.
6 Diariodecuatroaseis.cl, “Compañía minera Doña Inés de Collahuasi entregó reportes de desarrollo
sustentable y estado financiero 2009”, 8 de julio de 2010.
7 José Luis Ugarte, “Propuestas de los candidatos presidenciales en materia de trabajo”, Mensaje,
octubre de 2009.
8 Como Presidente de la República anunció la presentación de un proyecto de ley para ampliar
las materias que en Chile pueden ser negociadas colectivamente. Más allá de la intención real
de esas propuestas –la flexibilidad horaria y salarial−, implica un avance temático de relevancia
en materia de trabajo y marca una diferencia con el Gobierno anterior, que no planteó esta reforma
ni ninguna que tuviera relación con la negociación colectiva.
9 Eduardo Frei Ruiz-Tagle, Programa de Gobierno, Santiago, 2009, p. 16.
383

384
Mediante el modelo de relaciones laborales se establece el modo institucionalmente
previsto para el arreglo y desarrollo de las relaciones
de trabajo entre empleadores y empleados. El eje sobre el que gira son
las reglas relativas a aspectos cooperativos (productividad) y conflictivos
(reparto de utilidades) de la relación de producción entre trabajadores
y empresarios.
Algunos modelos privilegian la intervención del Estado mediante
la legislación laboral, y fijan el tipo y nivel de derechos laborales desde
el sistema político, mientras que otros se construyen sobre la base del
diálogo social y son las partes las que definen el marco de desarrollo
de las relaciones de trabajo. El modelo chileno es fundamentalmente el
mismo que articuló el régimen militar bajo el nombre de Plan Laboral,
cuyos decretos de ley no consideraron ni la opinión ni la participación
de los trabajadores. 10
En consecuencia, las relaciones laborales siguen siendo las mismas
que se diseñaron bajo el régimen de Pinochet. Por más que en los años
de la democracia se hayan introducido numerosas reformas –como la
ley de subcontratación o la reforma procesal laboral–, son periféricas y
no modifican el centro del problema.
Entre las características de este modelo “legalista” se cuentan las siguientes:
a) las reglas se concentran en el contrato individual de trabajo;
b) la negociación colectiva y la acción sindical no tienen relevancia
en las relaciones laborales; c) de esas relaciones se excluye el conflicto
mediante la casi absoluta prohibición de la huelga, y d) la protección de
los trabajadores no depende de la organización sindical, sino del Estado
por la vía legal y administrativa (Inspección del Trabajo).
La combinación de estas características resulta en un modelo que no
considera ni en el diseño ni en la ejecución de las relaciones laborales la
participación de los trabajadores. La relación de la mayoría de los trabajadores
chilenos –que no tienen cobertura de la negociación colectiva–
con el empleador, en términos de derechos y deberes, está determinada
por una fuente heterónoma como la ley o por la imposición unilateral
de condiciones de trabajo por parte del empresario mediante la contratación
individual.
Cualquier modelo que se adopte debe cumplir con dos condiciones
básicas para ajustarse a los estándares de derechos humanos. Por un
lado, debe garantizar el cumplimiento de los derechos laborales mínimos
y, por otro, los derechos laborales fundamentales –como la negociación
colectiva y la huelga– establecidos en la Constitución y en los
tratados internacionales vigentes en Chile.
10 El Plan Laboral corresponde al DL 2.200 de 1978 sobre Contrato de Trabajo y de Protección
a los Trabajadores, al DL 2.756 de 1979 sobre organizaciones sindicales, al DL 2.758 de 1979
sobre negociación colectiva, y a la Ley 18.018 de 1981.

Como se expondrá en este Informe, el modelo laboral chileno no
cumple satisfactoriamente con ninguna de estas condiciones. Tampoco
garantiza el ejercicio efectivo de los derechos laborales establecidos por
las normas legales respectivas, con lo que incumple su propia lógica
legalista, ni asegura el cumplimiento de los derechos fundamentales del
trabajo –como la negociación colectiva y la huelga–, lo que impide su
avance a un modelo más democrático. Como se explicó en los Informes
2008 y 2009, la participación de los trabajadores en Chile se desarrolla
bajo graves restricciones, especialmente en lo referido a la huelga y el
ejercicio de sus derechos fundamentales en el ámbito empresarial.
El modelo chileno fracasa porque no cumple con el objetivo básico
de cualquier modelo de relaciones laborales desde el punto de vista de
los derechos humanos: garantizar los derechos de los trabajadores. Las
razones son la imposibilidad fáctica y legal de los órganos estatales de
fiscalización laboral –principalmente la Inspección del Trabajo– para
hacerlos cumplir, y el periférico papel que el modelo les asigna a los
propios trabajadores a través de las organizaciones sindicales en la autotutela
de sus derechos.
2. el Modelo norMativo de relaciones laBorales en deMocracia:
la ineFicacia de los derechos de los traBaJadores
Desde el punto de vista de los trabajadores, el modelo laboral chileno
se basa en la confianza de que la acción administrativa estatal, es decir,
la fiscalización laboral, garantiza el ejercicio efectivo de los derechos
de los trabajadores establecidos por la legislación. En respuesta a la carencia
de una acción sindical consolidada y a la numerosa y detallada
reglamentación laboral, el Estado debe asumir la aplicación efectiva de
dicha normativa, para lo cual debe contar con un entramado institucional
orientado a ello.
El modelo institucional de aplicación de la legislación laboral es un
sistema mixto que involucra, por una parte, a la administración del Estado
a través de la Inspección del Trabajo, y por otra, a la justicia por la
vía de los tribunales de justicia del trabajo. Dicho modelo es de carácter
general y de concurrencia coordinada. Es general porque la competencia
de la Inspección del Trabajo abarca toda la normativa laboral comprendida
en el Código del Trabajo y las leyes complementarias, salvo
cuando la competencia es exclusivamente judicial. De este modo, la ley
establece una competencia del órgano administrativo respecto de todas
y cada una de las materias reguladas por la legislación laboral, salvo las
expresamente excluidas por el legislador.
Pues bien, el modelo descrito adolece de graves deficiencias e incumple
los estándares internacionales en materia de derechos fundamen-
385

386
tales del trabajador, lo que deriva en una pérdida significativa de la
eficacia de los derechos de los trabajadores.
2.1 razones del mal funcionamiento del modelo legal
Las limitaciones intrínsecas de un modelo que deja toda la efectividad
de los derechos de los trabajadores en manos de la acción estatal se relacionan
con dos ámbitos: la capacidad de control de la Inspección del
Trabajo, que es insuficiente, y las limitaciones adicionales provenientes
de la jurisprudencia de la Corte Suprema, que derivan en una reducción
de la competencia legal del órgano estatal.
Habitualmente, los modelos laborales de intervención legal como el
chileno se describen como la combinación entre un “Estado intervencionista
y un servicio administrativo poco eficiente”, 11 cuyo efecto en
la práctica es sencillo: “[L]a falta de fiscalización y las dificultades de
acceso a la justicia laboral han contribuido a la flexibilización de las
relaciones laborales, probablemente en mayor medida que algunas reformas
legales, y se justifican en el temor a la destrucción de empleos
que podría provocar una aplicación estricta de la legislación”. 12
Un estudio de la OIT afirma sobre el caso chileno:
En Chile, la cobertura del servicio de fiscalización administrativa
de cumplimiento de las leyes laborales, pese a que ha
sido significativamente mejorada los últimos años y exhibe
una de las proporciones más altas de inspectores del trabajo
en América Latina, alcanza solo un bajo número de empresas y
trabajadores, especialmente las de menor tamaño. Los propios
funcionarios estiman que solo logran fiscalizar el 10% de las
empresas del país. 13
Un aspecto central de la incapacidad para hacer cumplir los derechos
de los trabajadores es que, incluso en aquellos casos en que
se logra fiscalizar, la sanción prevista por las normas no tiene efecto
disuasivo, atendido el bajo monto de las multas, que van desde 1
a 60 Unidades Tributarias Mensuales (1 UTM equivale a 75 dólares,
aproximadamente) según si se trata de una pequeña, mediana o gran
empresa. Como se verá a propósito de las infracciones de la empresa
de la mina San José, para las empresas medianas y grandes las multas
11 María Luz Vega, “La reforma laboral: ¿Un paso necesario?”, IUS Labor 3, 2006.
12 Graciela Bensusan, La efectividad de la legislación laboral en América Latina, OIT, 2007.
13 María Ester Feres, Helia Henríquez, Gonzalo Durán y otros, Eficacia del derecho del trabajo:
Cambios en la legislación laboral e impactos en las remuneraciones del sector privado (1993-
2005), Santiago, OIT, 2009, p.58. Una encuesta de la OIT determinó que solo el 11,3% de las
PYMES había sido objeto de fiscalización en los dos últimos años.

son irrelevantes. Por ello, la OCDE explica que en el caso chileno “la
débil e impredecible aplicación de las regulaciones laborales fomenta
un clima de confrontación”. 14
Los trabajadores respaldan estas opiniones. El Segundo Barómetro
de Abuso de Poder en Servicios Básicos y Trabajo –única encuesta en
Chile de esta naturaleza– arroja datos relevantes, como que el 70% de
los trabajadores está “de acuerdo” con que la defensa de sus derechos
laborales pone en riesgo su empleo, 15 y el 64% está “de acuerdo” con
que “generalmente, un trabajador no gana nada con denunciar a la Inspección
del Trabajo los abusos que comete su empresa”. Más aun, el
76% de los trabajadores se manifiesta “muy de acuerdo” o “más bien de
acuerdo” con que “la gran mayoría de los que acude a la Inspección del
Trabajo pierden el empleo”. 16
Las conclusiones del Barómetro son tajantes: “La ciudadanía percibe
que, en general, en Chile no se respetan los derechos de los [trabajadores]
y las trabajadoras” y “la Inspección del Trabajo no es eficiente en la
fiscalización del cumplimiento de los derechos laborales amparados en
la regulación actual”.
De ahí que, desmitificando los continuos reclamos empresariales sobre
la rigidez de la ley laboral chilena, la OCDE señale que “la legislación
de protección al empleo para contratos regulares no es demasiado estricta
con respecto a las normas de la OCDE”, y que es necesario “simplificar
las regulaciones laborales fortaleciendo su aplicación”. 17
A las limitaciones estructurales que supone un modelo en que el
cumplimiento efectivo de los derechos laborales queda exclusivamente
en manos de la institucionalidad estatal –sin la participación de los
trabajadores con sus organizaciones de defensa– se han sumado en los
últimos años las provenientes de la jurisprudencia judicial, particularmente
de la Corte Suprema, que ha tendido a desconocer la competencia
de la Inspección del Trabajo para hacer cumplir la legislación
laboral, lo que termina por vaciar en los hechos el modelo descrito.
2.2 rasgos fundamentales del modelo: generalidad y concurrencia
coordinada
El chileno es un modelo general porque la competencia de la Inspección
del Trabajo abarca toda la normativa laboral comprendida en el Código
del Trabajo y leyes complementarias, salvo las contadas y expresas
excepciones en que la competencia es exclusivamente judicial, como
14 OCDE, Evaluaciones y recomendaciones, p. 11.
15 Genera, Segundo barómetro abuso de poder en servicios básicos y trabajo, 2010, www.
generaenlinea.cl, p. 14.
16 Id., pp. 19-20.
17 OCDE, Evaluaciones y recomendaciones, p. 11.
387

388
por ejemplo la calificación del término de contrato, o la resolución de
conflictos de derechos constitucionales en el marco del contrato. 18
La ley que reconoce el modelo de concurrencia de las materias previene
o resuelve el eventual conflicto institucional del siguiente modo:
la Inspección del Trabajo debe abstenerse de conocer si el asunto está
siendo ya conocido por los tribunales de justicia (artículo 5 DFL 2 de
1967). Y si el asunto ya fue conocido por la Inspección del Trabajo,
corresponde su eventual revisión por los tribunales de justicia, según
lo dispone el Código del Trabajo, que señala que “la resolución que aplique
la multa administrativa será reclamable ante el Juez de Letras del
Trabajo, dentro de quince días de notificada por un funcionario de la
Dirección del Trabajo” (art. 474).
2.3 la jurisprudencia de la corte suprema
Desde un tiempo a esta parte, la Corte Suprema chilena ha ido desconociendo
este modelo institucional de competencia concurrente y
sucesiva, pues sostiene que los ámbitos de actuación de la Inspección
del Trabajo y de los tribunales de justicia son distintos, y así, habría
un ámbito propio de acción administrativa y otro de acción judicial.
No habría concurrencia, sino ámbitos excluyentes. Si la Inspección del
Trabajo rebasa su espacio de competencia restringida, su actuación es
contraria a derecho.
De esta forma, diversas materias han quedado de golpe fuera del ámbito
de la aplicación estatal de las normas legales que establecen derechos
laborales. Por ejemplo, la Corte Suprema ha sostenido que escapa
de la competencia fiscalizadora estatal la calificación de las relaciones
laborales como civiles para encubrir un contrato de trabajo.
En esos casos, en el ejercicio de su función fiscalizadora, 19 la Dirección
del Trabajo determina, frente a antecedentes de hecho, la existencia
de vínculos de subordinación y dependencia laboral, evitando que
se encubran relaciones laborales con figuras civiles o de similar naturaleza.
Pese a su importancia estratégica en la aplicación efectiva de las
normas laborales, esta calificación administrativa ha sufrido una paralizante
limitación de origen judicial: cuando la relación de prestación de
los servicios ha sido registrada por escrito por las partes mediante un
documento de carácter no laboral, comúnmente un contrato de prestación
de servicios civil (“de honorarios”), pese a la evidencia fáctica de
que se trata de una relación laboral, no corresponde que la Dirección
18 A diferencia del modelo de pluralidad de órganos inspectivos especializados, como ocurre,
por ejemplo, en el caso estadounidense, donde el control laboral recae sobre diversas oficinas
públicas: la División de Salarios y Horas, OSHA (seguridad e higiene), ERISA (jubilaciones),
EEOC (discriminación laboral), NLRB (sindicatos y negociación colectiva), etcétera.
19 La función fiscalizadora de la Dirección del Trabajo tiene su soporte legal en los artículos 2 y
474 del Código del Trabajo, y en el Decreto Ley 2 del Ministerio del Trabajo, de 1967.

del Trabajo califique la naturaleza jurídica del contrato, por ser esa una
tarea jurisdiccional propia de los tribunales de justicia. Es común encontrar
fallos como los siguientes:
La Dirección del Trabajo carece de atribuciones para calificar
o interpretar la naturaleza de la relación jurídica que vincula a
las partes de un contrato que atribuyen a éste una significación
distinta de la índole laboral, aun cuando su ley orgánica le confiere,
entre otras funciones, la fiscalización de la aplicación de la
legislación y la resolución de conflictos del trabajo. 20
En la misma línea, se ha dicho:
Que como puede advertirse de lo expuesto y de los datos del
proceso, la Inspección recurrida procedió a interpretar por sí
la relación laboral existente entre la empresa recurrente y los
trabajadores; determinando la deducción de remuneraciones,
referidas a comisiones por los períodos que indicó; arrogándose
facultades propias y excluyentes de los tribunales competentes
en dicha materia, esto es, de los juzgados del trabajo. En efecto,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 420 del Código
del Trabajo, corresponde a éstos conocer de las cuestiones o
controversias suscitadas entre empleadores y trabajadores por
aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación
y aplicación de los contratos individuales y colectivos del
trabajo. 21
Esta doctrina de la Corte Suprema se detecta en temas fundamentales
para el cumplimiento de los derechos laborales, tales como la aplicación
efectiva de la ley de subcontratación, la represión de la utilización
fraudulenta de la personalidad jurídica y la exclusión de los trabajadores
de la negociación colectiva. En consecuencia, el sentido de la fiscalización
laboral se ha ido vaciando, pues sostiene que solo corresponde
detectar infracciones precisas, determinadas y objetivas, ya que cualquier
otra operación significa resolver un conflicto entre partes, tarea
que le corresponde a la jurisdicción. 22
20 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 101-90, 2 de abril de 1991.
21 Corte Suprema, Rol 3044-2009.
22 Tanto en la Corte Suprema (Rol 1225/2005, del 06.04.2005) como en diversos fallos de la
Corte de Apelaciones (Santiago, Rol 7.369-2.003, 5 de enero de 2004; Valparaíso, Rol 174-2005,
24 de mayo de 2005) existe jurisprudencia en sentido contrario, aunque minoritaria, que reconoce
facultades complejas para los inspectores del trabajo.
389

390
Como se advierte, con esta doctrina la Corte Suprema da la espalda
al modelo institucional de competencias generales y concurrentes, y
apuesta por un modelo de competencia excluyente que no está establecido
normativamente.
Se pueden esgrimir muchas razones para cuestionar jurídicamente
la doctrina de la Corte Suprema. Primero, fiscalizar es aplicar el derecho
y aplicar el derecho es, precisamente, la calificación de la premisa fáctica
y de la jurídica para la resolución de una situación particular, haya o
no conflicto entre los involucrados sobre cómo debe calificarse dicha situación.
Segundo, la ley laboral no respalda esta idea de que fiscalizar es
constatar hechos y no calificarlos jurídicamente: en numerosas normas
del derecho laboral chileno se reconoce esta facultad explícitamente a
la Inspección del Trabajo. 23
Por otra parte, si fiscalizar implica solamente detectar infracciones
donde las partes no discrepen, y que por lo tanto no haya conflicto
que resolver, la fiscalización queda al criterio del fiscalizado, lo que es
insostenible en un estado de derecho. Se vacía entonces de sentido la
fiscalización laboral, a la vez que se contraviene el principio de protección
laboral tanto de los artículos 19, número 16, de la libre elección
del trabajo y la no discriminación, y número 19 de la Constitución (que
garantiza la libertad de trabajo y la “protección” del mismo), 24 como del
artículo 2 del Código del Trabajo, que señala como deber del Estado
“velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de
servicios”. 25
23 Un notable fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago (Rol 7054) que se aparta del criterio
de la Corte Suprema señala que “además de las facultades de fiscalización y de interpretación
de la legislación del trabajo que se le atribuyen a la Dirección del Trabajo, el propio Código del
ramo ha consagrado otras que importan calificación de la situación jurídica, y mediante las
cuales puede adoptar resoluciones ordenadas a establecer derechos y obligaciones propias
de las partes de que se trate (…). Asimismo, se debe tener presente que la ley ha dispuesto las
excepciones, cuando la Dirección del Trabajo está obligada además a practicar la denuncia a los
tribunales de justicia, como ocurre con el artículo 13 del Código en lo relativo a la autorización
del menor y el artículo 292 en lo relativo a las prácticas antisindicales”.
24 Que la protección del Estado al trabajador y sus derechos, por la vía de la fiscalización de la
legislación laboral de la Dirección del Trabajo, tiene un preciso fundamento constitucional –y no
solo legal – no es una idea que sugiera algún laboralista prosindical o de tintes particularmente
progresistas, sino que, al límite de la paradoja, la propia Corte Suprema, que ha sostenido con
toda rotundidad: “Que siendo el trabajo un derecho-deber, ha sido objetivo también de la función
protectora asumida por el Estado, y que, elevada a nivel constitucional, en la Carta Fundamental
aparece prevista en el artículo 19 Nº 16 en la que se establece que ‘Toda persona tiene
derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”. Para no
dejar espacio a la duda, agrega: “Dentro de la protección del derecho-deber de trabajar asumida
por el Estado, debe considerarse que el derecho laboral, en su contenido, siempre ha previsto
las formas de resguardar los derechos que se reconocen a los trabajadores y, entre ellas, indudablemente
ha de incluirse la creación de entidades que tienden a concretar esa protección,
entre otros, la Dirección Nacional del Trabajo, que, a lo largo del país, a través de sus órganos regionales,
ejecuta, entre otras, la función de fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral, de
concretizar el amparo de la parte más débil de la relación laboral”. Corte Suprema, Rol 778-06.
25 A tal absurdo se refiere razonablemente la Corte de Apelaciones de Santiago cuando, conociendo
una acción de protección en contra de la Inspección del Trabajo por una resolución
de objeción de legalidad en la negociación colectiva, señala que “en efecto, de entenderse que
toda cuestión vinculada a las cláusulas del contrato excedería las facultades de la fiscalizadora

Como resultado de este debilitamiento del modelo, los derechos laborales
quedan a merced de la fuerza de implementación de la acción
estatal, que carece no solo de la capacidad fáctica para lograrlo, sino que
progresivamente ha visto reducida su capacidad legal para intentarlo.
Tal ha sido el efecto de esta doctrina en la eficacia de la legislación
laboral en su conjunto que, en una acción sindical sin precedentes, la
Central Unitaria de Trabajadores protestó públicamente ante lo que calificó
como “fallos arbitrarios de la Suprema contra los trabajadores”. 26
2.4 el accidente de la mina san José y la fiscalización laboral
La débil protección estatal a los derechos laborales de los trabajadores
quedó de manifiesto de manera dolorosa cuando 33 mineros quedaron
atrapados al interior de la mina San José, de la empresa minera San Esteban,
que no cumplía con las normas mínimas de seguridad aplicables
a su caso, vulnerando los derechos laborales de sus trabajadores, y pese
a ello seguía funcionando con normalidad.
Como dio cuenta profusamente la prensa, “la ausencia de una salida
alternativa a la principal, y un solo refugio que tendría capacidad para
veinte personas aproximadamente en la siniestrada mina San José, son
solo un ejemplo del incumplimiento de estas normativas de parte de
las empresas”. Según Pedro Marín, director de la Federación Minera
de Chile y dirigente sindical de Minera Escondida, las trasgresiones a
la ley se explican porque “las empresas muchas veces prefieren pagar
las multas, porque son irrisorias; estamos hablando de 30 UTM. Las
suspensiones son muy escasas y son esporádicas porque después de
un tiempo vuelven a reabrir, y con conocimiento de las autoridades”. 27
En 2007 la mina había sido cerrada por el Servicio Nacional de Geología
y Minería (Sernageomin), por no cumplir con las normas de seguridad
laboral, lo que había provocado la muerte de un trabajador,
Manuel Villagrán. El 30 de mayo de 2008, el mismo organismo autorizó
por constituir actuación jurisdiccional reservada únicamente al Poder Judicial, no podría menos
que concluirse que bastaría que la empleadora al dar respuesta al proyecto planteara un
problema de esta clase para inhibir a la Dirección del Trabajo y para obligar a los trabajadores
a demandar en juicio ordinario respecto de tal conflicto”. Corte de Apelaciones de Santiago,
Rol 4132-2006. El resultado político laboral de la tesis opuesta, la de la Corte Suprema, es
evidenciado por la Corte de Apelaciones de Santiago: “Tal comprensión significa minimizar la
función fiscalizadora de la autoridad del trabajo al permitir la subsistencia de los conflictos que
surjan en el proceso de negociación, al rechazar la posibilidad de que la propia administración
entregue una solución para los objetivos que le son propios, dificultándose así el proceso de
negociación colectiva”.
26 “Los dirigentes sindicales alegan que la Cuarta Sala del máximo tribunal consecutivamente
decreta medidas contrarias a los empleados y aseguran que uno de sus integrantes, Raúl Valdés,
es cercano al empresariado. Los sucesivos fallos contrarios a los trabajadores emanados
de la Cuarta Sala de la Corte Suprema llevaron a los dirigentes de la Central Unitaria de Trabajadores
a presentar un reclamo ante el máximo tribunal de justicia del país”, Radio Universidad
de Chile, 3 de diciembre de 2009.
27 Radio Universidad de Chile, “Mineros: Inseguridad bajo la tierra”, 11 de agosto de 2010.
391

392
la “reapertura total de la mina San José luego de revisar y aprobar los
proyectos de ventilación, eléctricos y el estudio geomecánico con sistemas
de fortificación y monitoreo geotécnico”. 28
El 3 de febrero de 2010, la Inspección del Trabajo multó a la empresa
por “no informar a los trabajadores de los riesgos que entrañan sus
labores, las medidas preventivas pertinentes y los métodos de trabajo
correcto” (Multa 3871/10/1). Un mes antes del nuevo accidente –el 9
de julio de 2010– volvió a multar a la empresa por “no suprimir en los
lugares de trabajo los siguientes factores de peligro (…), no realizar la
fortificación del techo, habiéndose constatado que no existía fortificación,
razón por la cual ocurrió desplome de planchón, [lo que] constituye
incumplimiento a las condiciones generales de seguridad de los
lugares de trabajo e implica no tomar las medidas necesarias para proteger
la vida, salud y en general la integridad física de los trabajadores”
(Multa 6279/10/42). En este último caso, la multa ascendió a 27 UTM
($1.005.237). En atención a los hechos posteriores, es obvio que los problemas
detectados no fueron solucionados por la empresa.
Lo anterior es una brutal manifestación de la vulnerabilidad de los
derechos de los trabajadores en Chile, en este caso de su derecho a la
integridad física y a la vida. Ningún órgano fiscalizador pudo hacerlos
efectivos, y la empresa continuó trabajando normalmente hasta el día
del derrumbe.
A este complejo cuadro institucional debe sumarse que el modelo
de relaciones laborales chileno prescinde tanto en su diseño como en
su ejecución de la participación de los trabajadores, los que, como se
verá a continuación, ven gravemente restringidos derechos colectivos
fundamentales como la negociación colectiva y la huelga, que podrían
suplir las deficiencias de la acción estatal.
Esta débil protección de los derechos del trabajo supone un incumplimiento
de los tratados internacionales suscritos y vigentes. En la
comunidad inter nacional la protección del trabajo se considera parte
fundamental del desarrollo de la persona y del respeto de su dignidad.
En atención a lo anterior, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales reconoce “el derecho a trabajar” (art. 6) en “condiciones de
traba jo equitativas y satisfactorias”, y especialmente el derecho a “una
remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores:
i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones
de ninguna especie” y “condicio nes de existencia dignas para ellos
y para sus familias” (art. 7).
Pero no solo se incumplen los tratados internacionales de derechos
humanos, sino también los tratados de comercio internacional, como el
28 Id.

de libre comercio entre Chile y Estados Unidos, que establece expresamente
(art. 18.2) el deber de cada Estado de fiscalizar efectivamente la
legislación laboral:
Una Parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación laboral,
a través de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente,
de una manera que afecte el comercio entre las Partes.
Como se ha demostrado, el modelo chileno no cumple con el estándar
de estos tratados, pues el Estado es sostenidamente ineficaz en lo
que respecta al cumplimiento efectivo de los derechos laborales de sus
trabajadores.
3. el Modelo de relaciones laBorales Y los derechos FundaMentales
colectivos de los traBaJadores
En 2009, el 5,9% de los trabajadores privados en Chile tenía cobertura
de instrumento colectivo de trabajo. En los inicios de la democracia, en
1991, esa cifra ascendía al 10,1%. 29 Es decir, veinte años después del
término de la dictadura la situación de los trabajadores organizados
no mejoró, sino que empeoró ostensiblemente. En comparación con
los países de la OCDE –cuya tasa de cobertura de negociación colectiva
bordea el 60%–, Chile aparece como el país con menos trabajadores
afectos a un instrumento colectivo, solo por arriba de Corea del Sur. 30
Lo anterior no es tan extraño si se atiende a la naturaleza del modelo
descrito, que está basado en una desconfianza hacia los mecanismos de
tutela directa de los trabajadores, y por ello no contempla la negociación
colectiva y sus derechos asociados de libertad sindical y huelga. Así, no
solo se aleja de los estándares internacionales de derechos humanos y
económicos, sino que limita la propia democracia y la participación de
los trabajadores en ella.
La negociación colectiva es un derecho laboral especialmente significativo,
pues está consagrado en la Constitución y en múltiples instrumentos
internacionales ratificados por Chile, como el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 7). Según
se desprende de los Convenios 87 de libertad sindical y 98 sobre negociación
colectiva, ambos de la Organización Internacional del Trabajo,
la negociación colectiva y la libertad sindical han adquirido el valor de
derechos fundamentales universales.
29 Dirección del Trabajo, “Negociación colectiva”, Series estadísticas, www.dt.gob.cl, sección
Documentación y Estadísticas.
30 Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Observatorio laboral, www.mintrab.gob.cl, sección
Publicaciones.
393

394
El derecho a huelga, por su parte, es una manifestación esencial de
la libertad sindical que está expresamente reconocido en el artículo 8.1,
letra d.) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
A continuación se analizan las fuertes restricciones al derecho a la
negociación colectiva y a la huelga, provenientes de la regulación jurídica
a la que los sometió y sigue sometiendo hasta hoy el Plan Laboral.
3.1. restricciones a la negociación colectiva
En esta materia el Plan Laboral, aunque fue modificado por los gobiernos
de la Concertación, en especial mediante la Ley 19.069 de 1990 y la
Ley 19.759 de 2001, sigue sustancialmente vigente. 31 Por ello, los actores
laborales coinciden en que el modelo de negociación colectiva es el
mismo que el diseñado en tiempos de la dictadura militar:
Es precisamente aquí donde el derecho colectivo debe primar
sobre el derecho individual. En este aspecto, Chile tiene un déficit
importante: el modelo que sustenta gran parte de nuestra
legislación subvalora todo lo colectivo. Un claro ejemplo de ello
es el diseño del llamado Plan Laboral, elaborado sin considerar
las opiniones de los actores a quienes afectaría. Este instrumento
legal minimiza los derechos colectivos e incluso excluye la
libertad sindical, la negociación colectiva o la huelga. Lamentablemente,
el Plan Laboral sigue casi intacto desde que fue concebido
bajo el régimen militar. 32
Asimismo, se ha sostenido que
Las sucesivas reformas legales de los Gobiernos democráticos
se han centrado en la protección legal individual, intentando
que las modificaciones pertinentes tuviesen una baja incidencia
en los costos del trabajo. En el ámbito de las relaciones colectivas,
en especial de la negociación colectiva, los cambios introducidos
han sido marginales al no afectar su matriz de origen.
Los resultados se manifiestan en una tendencia creciente hacia
la híper regulación legislativa, en un trato homogeneizante que
31 En términos generales, ambas reformas legales apuntaron a morigerar o eliminar las restricciones
impuestas por la dictadura militar para facilitar, sobre todo, la formación y actuación
de los sindicatos. Aunque posibilitaron la formación de sindicatos en Chile, no modificaron la
regulación de la acción colectiva de los trabajadores, específicamente en lo que se refiere a la
negociación colectiva y a la huelga. Irene Rojas Miño, “Las reformas laborales al modelo normativo
de negociación colectiva del plan laboral”, Ius et Praxis, vol. 13, 2007.
32 Roberto Morales, La Nación Domingo, “Un nuevo tratado laboral para Chile”, 30 de agosto
de 2009.

hace abstracción de la gran heterogeneidad productiva y, consecuencialmente,
en una progresiva rigidización del sistema
normativo. 33
El objetivo del Plan Laboral era minimizar la negociación colectiva
como expresión de un conflicto colectivo de trabajo, ya que se consideraba
una manifestación de la lucha de clases. Según su redactor, José Piñera,
La competencia a la cual convoca la economía libre es entre
empresas, y en cada empresa empleador y trabajador comparten
el mismo desafío. La nueva legislación laboral obstaculiza
las pretensiones del esquema marxista de la lucha de clases al
abstenerse de dividir la estructura productiva del país entre los
que están arriba y los que están abajo. En una economía social
de mercado la empresa no debería ser teatro de lucha de clases;
la empresa es y debería ser una instancia de integración social. 34
Debido a esta concepción de la negociación colectiva y su consecuente
minimización como derecho fundamental, el modelo legal de relaciones
laborales se construyó sobre la base de fuertes restricciones a la
autotutela colectiva de los derechos que se revisan a continuación.
A. El artículo 304, inciso 1, del Código del Trabajo contiene la regla
general, que dispone que: “La negociación colectiva podrá tener lugar
en las empresas del sector privado y en aquellas en las que el Estado
tenga aportes, participación o representación”.
Con esta disposición se confirma la norma del artículo 19, N°16, inciso
5, de la Constitución en cuanto a delimitar el ámbito de la negociación
colectiva en la empresa y, en especial, en las empresas del sector
privado. A su vez, mantiene el esquema tradicional de circunscribir el
ejercicio de los derechos fundamentales laborales a los trabajadores del
sector privado.
Por lo tanto, los funcionarios públicos, si bien pueden constituir asociaciones
de funcionarios, que en su funcionamiento y actuación son
verdaderas organizaciones sindicales, carecen de la facultad de negociar
colectivamente, sin que exista una razón jurídica de peso que justifique
su exclusión del ejercicio de este derecho fundamental. 35
33 Ricardo Infante y María Ester Feres, La negociación colectiva del futuro en Chile, Santiago,
Universidad Central, 2007, p. 28.
34 José Piñera, La revolución laboral en Chile, Santiago, Zig Zag, 1990, p. 66.
35 Con todo, la experiencia ha dejado de manifiesto un fenómeno de negociación colectiva
atípico en la Administración Civil del Estado, validado con la actuación del Gobierno, que en
reiteradas ocasiones ha negociado con las asociaciones de funcionarios y llegado a acuerdos
sobre sus condiciones salariales y de trabajo, a pesar de que legalmente se prohíbe la negociación
colectiva, todo lo cual conduce necesariamente a replantear esta visión restrictiva.
395

396
Si se tiene en cuenta el pleno respeto que debiera otorgarse a la libertad
sindical en nuestro país, particularmente luego de la ratificación
de los convenios de la OIT (87 sobre libertad sindical, 98 sobre negociación
colectiva y 151 sobre la protección a la sindicación de funcionarios
públicos), se puede concluir que el fundamento legal para excluir a los
trabajadores públicos del derecho a negociar colectivamente es, cuando
menos, débil. 36
B. En el número 1 del artículo 305, el Código de Trabajo señala que
quedan excluidos del ejercicio del derecho a negociar colectivamente
“los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se
contraten exclusivamente para el desempeño en una determinada obra
o faena transitoria o de temporada”.
No existe justificación legal razonable para negar el derecho a la negociación
colectiva en estos dos casos, pues está reconocido constitucionalmente
y, aunque la regulación de su ejercicio deba efectuarse por
ley, ésta no puede afectar la esencia del derecho fundamental (artículo
19 N°16 de la Constitución). Así lo ha entendido también el Comité de
Libertad Sindical en diversos pronunciamientos, al establecer que ninguna
disposición del Convenio 98 de la OIT autoriza la exclusión de su
ámbito de aplicación a los trabajadores temporeros. 37
C. Una de las normas más controvertidas y emblemáticas del modelo
de relaciones colectivas impuesto por el Plan Laboral es la que equipara
a sindicatos y a grupos de trabajadores reunidos para el solo efecto de
negociar colectivamente como sujetos intervinientes.
Así lo señala el artículo 303 del Código del Trabajo, que define la
negociación colectiva como un procedimiento en el que uno o más empleadores
se relacionan con “una o más organizaciones sindicales o con
trabajadores que se unan para tal efecto”, o con unos y otros, con el objeto
de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones
por un tiempo determinado. Este criterio es confirmado por el artículo
315 del Código del Trabajo: “La negociación colectiva se iniciará con la
presentación de un proyecto de contrato colectivo por parte de el o los
sindicatos o grupos negociadores de la respectiva empresa”.
Al equiparar los sindicatos con los grupos negociadores, la dictadura
36 Según el Comité de Libertad Sindical: “El Convenio núm. 98, en especial su artículo 4, relativo
al estímulo y fomento de la negociación colectiva, es de aplicación tanto en el sector privado
como en el de las empresas nacionalizadas y organismos públicos”. Además, señala que: “Todos
los trabajadores de la administración pública que no están al servicio de la administración
del Estado deberían disfrutar del derecho de negociación colectiva, y debería darse prioridad a
la negociación colectiva como medio de solucionar los conflictos que puedan surgir respecto
de la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública”. OIT, La libertad
sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de
Administración de la OIT, párr. 885.
37 Id., párr. 898.

militar buscaba debilitar el poder sindical, en una clara reacción al papel
político que tuvieron en el período anterior a 1973.
La OIT, particularmente el Comité de Libertad Sindical, ha establecido
en reiteradas ocasiones la vulneración a la libertad sindical que
supone la equiparación de los grupos de trabajadores con los sindicatos,
por lo que su reconocimiento, aceptación y promoción indirecta
por parte del actual ordenamiento jurídico laboral chileno atenta contra
esta garantía fundamental, e implica una clara vulneración de los
acuerdos internacionales ratificados por el país, particularmente de los
Convenios 87 y 98 de la OIT, así como un desconocimiento de los postulados
esenciales de la Declaración Relativa a los Principios y Derechos
Fundamentales en el Trabajo de 1998.
El Comité de Libertad Sindical ha resuelto que:
La recomendación sobre los contratos colectivos (N° 91 de 1951)
da preeminencia, en cuanto a una de las partes de la negociación
colectiva, a las organizaciones de trabajadores, refiriéndose
a los representantes de los trabajadores no organizados solamente
en el caso de ausencia de tales organizaciones. En estas
circunstancias, la negociación directa entre la empresa y sus
trabajadores, por encima de las organizaciones representativas
cuando las mismas existen, puede en ciertos casos ir en detrimento
del principio por el cual se debe estimular y fomentar
la negociación colectiva entre empleadores y organizaciones de
trabajadores. 38
Esta competencia antisindical prevista por la propia ley ha sido duramente
defendida por los empresarios y en los veinte años de democracia
no fue objeto de modificaciones relevantes. El Gobierno de Sebastián
Piñera ha decidido mantener dicha cuestión como central en
su programa laboral y ha adelantado que no se eliminarán los grupos
negociadores. Al respecto, la prensa ha informado que la iniciativa legal
del nuevo gobierno “no dotará a los sindicatos de exclusividad para
negociar colectivamente. Éste será uno de los puntos álgidos de la discusión.
Una de las condiciones que ha puesto la CUT para apoyar esta
iniciativa tiene que ver, precisamente, con la eliminación de los grupos
de trabajadores que operan al margen de los sindicatos. La idea del Gobierno,
en cambio, es dotar de plena autonomía a los trabajadores para
organizarse bajo la fórmula que estimen adecuada”. 39
38 Id., párr. 944.
39 El Mercurio, “Gobierno enviará antes de fin de año proyecto que flexibiliza el mercado laboral”,
6 de agosto de 2010.
397

398
D. La normativa del Plan Laboral restringe en forma explícita las
materias que pueden ser objeto de negociación colectiva, con lo que de
antemano se pone una cortapisa a los actores sociales para que, libremente
y en base a su autonomía colectiva, establezcan otros asuntos de
interés en la negociación.
Sobre el particular, el artículo 306 inciso 1 del Código del Trabajo
señala: “Son materias de negociación colectiva todas aquellas que se
refieran a remuneraciones, u otros beneficios en especie o en dinero,
y en general a las condiciones comunes de trabajo”. De acuerdo a esta
norma, se desprende que la finalidad del procedimiento de negociación
colectiva es únicamente establecer condiciones comunes de trabajo y
de remuneraciones por un tiempo determinado, lo que concuerda con
la concepción restrictiva implantada por el Plan Laboral, consistente en
circunscribir su objeto a la mera relación entre salario y productividad.
Como lo ha reconocido en reiteradas ocasiones el Comité de Libertad
Sindical, las medidas que las autoridades aplican unilateralmente para
restringir la gama de temas que pueden ser objeto de negociaciones es
incompatible con el Convenio 98 sobre negociación colectiva de la OIT,
que garantiza la amplitud y autonomía de los actores colectivos. 40
Los trabajadores perciben estas restricciones. Consultados respecto
de si debería reformarse este modelo para ampliar la negociación colectiva,
el 81% se mostró de acuerdo y el 4% en desacuerdo. Por su
parte, el 88% de los trabajadores de empresas con sindicatos aprueba
el aumento de la negociación colectiva, el 80% considera importante la
acción sindical y colectiva para conseguir “un trato más justo”, el 77%
para conseguir “mejores salarios”, el 77% para una “mayor estabilidad
laboral” y el 70% “para tener más “influencia en las decisiones”. 41
En su informe del mercado del trabajo chileno, la OCDE señaló que
las iniciativas para mejorar la acción sindical y colectiva de los trabajadores
van en la correcta dirección de promover negociaciones colectivas
y crear un ambiente más limpio y menos confrontacional
para el diálogo social. Sin embargo, el gobierno tiene buenas
razones para considerar nuevos avances institucionales que
puedan ser necesarios con el fin de promover el diálogo y la
consulta con los empleadores y los sindicatos, así como a fortalecer
la confianza entre los interlocutores sociales. 42
40 OIT, La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical
del Consejo de Administración de la OIT, párr. 912.
41 Consejo Asesor Presidencial de Equidad y Trabajo, Encuesta “Percepciones sobre relaciones
laborales y equidad”, punto I, n°3, letras a y b, www.trabajoyequidad.cl/view/viewEncuestaDatos.asp.
42 Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Informe OCDE en lo relativo al mercado de trabajo
de trabajo chileno. Evaluaciones y recomendaciones, 2009, p. 11.

3.2. restricciones al derecho de huelga
El orden jurídico chileno trasunta una actitud agresiva respecto de la
huelga, pues no reconoce su naturaleza de derecho fundamental, a pesar
de que ello deriva tanto de la propia Constitución como de los tratados
internacionales vigentes en Chile sobre la materia.
En efecto, el derecho a huelga es una manifestación esencial de la
libertad sindical, ampliamente reconocida por el texto constitucional
tanto en el artículo 19, número 16, que reconoce el derecho a negociar
colectivamente, como en el número 19, que consagra la autonomía colectiva.
Lo anterior se refuerza en la consideración de los tratados internacionales
suscritos y vigentes en Chile, pues el derecho a huelga está
expresamente reconocido en el artículo 8.1, letra d.) del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, derecho que, por
disposición del artículo 5, inciso segundo, de la Constitución, adquiere
rango constitucional.
El mismo reconocimiento del derecho de huelga está consagrado
por el Convenio 87 de la OIT (artículos 3 y 10), tratado de derechos
fundamentales vigente en Chile desde el año 2000. La doctrina laboral
reafirma esta visión: “Los tratados internacionales ratificados por Chile
no dejan lugar a dudas en el sentido de que la huelga constituye un
derecho”. 43
El legislador chileno regula en detalle el ejercicio de la huelga, sometiéndolo
a un régimen jurídico que podría catalogarse como uno de los
más intervencionistas en la tradición jurídica continental. 44 El modelo
evidencia agresividad contra la tutela directa de los trabajadores, y en
ese sentido se distancia de aquellos sistemas en que se prioriza la autonomía
colectiva de los actores y se asume un cuidadoso respeto a las
acciones de tutela propias de la libertad sindical, como es la huelga.
En el modelo legal chileno, la huelga se considera como una etapa
dentro del procedimiento de negociación colectiva reglada. La ley laboral
solo la contempla luego de la negociación directa de las partes, y
como una medida de acción directa vinculada única y exclusivamente
a la negociación o renegociación de un contrato colectivo. Por lo tanto,
fuera de la negociación colectiva constituiría una falta disciplinaria, y
tendría efectos contractuales. Además, también podría constituir un delito
al tipificarse la figura de “interrupción o suspensión colectiva, paro
o huelga”, que contempla la Ley 12.957 de 1958 sobre seguridad interior
del Estado. 45
43 Pedro Irureta, “Constitución y orden público laboral”, Colección de investigaciones jurídicas,
Santiago, Universidad Alberto Hurtado, p. 198.
44 Eduardo Caamaño y José Luis Ugarte, Libertad sindical y negociación colectiva: Un enfoque
crítico, Santiago, Legal Publishing, 2009.
45 Irene Rojas Miño, “Las reformas laborales al modelo normativo de negociación colectiva del
plan laboral”, Ius et Praxis, vol. 13, 2007, p. 208.
399

400
De esta manera, entonces, el legislador chileno ha restringido la
huelga a una única y excluyente finalidad. En Chile son ilegales tipos y
modalidades de huelgas consideradas lícitas en el derecho comparado,
tales como las huelgas de reivindicación política-económica, las de solidaridad,
las defensivas de cumplimiento del convenio colectivo, etc.
Al respecto, la Comisión de Expertos de la OIT ha señalado al Gobierno
de Chile que: “Los trabajadores y sus organizaciones deben poder
manifestar en un ámbito más amplio, en caso necesario, su posible descontento
sobre cuestiones económicas y sociales que guarden relación
con los intereses de sus miembros” (OIT, 1996, párr. 484). Y agrega que:
“La prohibición de toda huelga no vinculada a un conflicto colectivo en
el que sean parte los trabajadores o el sindicato, está en contradicción
con los principios de libertad sindical” (OIT, 1996, párr. 489).
De paso se incumple el estándar internacional fijado por la Comisión
de Expertos de la OIT, que establece que deben considerarse lícitas tanto
las huelgas profesionales o reivindicativas con connotaciones políticas
como las huelgas de solidaridad, “cuando la huelga inicial con la que
se solidarizan sea, en sí misma, legal” (OIT, 1994, párr. 168).
Por eso, no debe sorprender que la OIT haya cuestionado la normativa
legal chilena:
La Comisión estima que las organizaciones sindicales encargadas
de defender los intereses socioeconómicos y profesionales
de los trabajadores deberían, en principio, poder recurrir a la
huelga para apoyar sus posiciones en la búsqueda de soluciones
a los problemas derivados de las grandes cuestiones política
económica y social que tienen consecuencias inmediatas para
sus miembros y para los trabajadores en general, especialmente
en materia de empleo, de protección social y de nivel de vida.
Además, los trabajadores deberían poder realizar huelgas de solidaridad
cuando la huelga inicial con la que solidarizan sea, en
sí misma, legal. 46
La estrecha concepción de la huelga de la legislación laboral chilena
repercute en una inédita situación: el número de huelgas que logra encuadrarse
dentro de tan restrictivo marco legal es similar al de aquellas
que no lo consiguen: mientras en 2008 hubo 159 huelgas legales y 158
huelgas ilegales, en 2009 se efectuaron 171 huelgas legales y 128 ilegales.
El dramático ejemplo de la mina San José grafica lo restrictivo de la
regulación de la huelga en Chile. Si sus trabajadores hubiesen intentado
hacer ver las precarias y peligrosas condiciones en que se encontraba
46 Comentarios de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones
de la OIT al Gobierno de Chile, Convenio 87, Anexo IV, 2002.

la mina, ejerciendo su derecho a huelga en vez de recurrir a la ineficaz
acción fiscalizadora administrativa, esa huelga habría sido ilegal. Y si
otros trabajadores de otros yacimientos mineros en igual situación intentaran
hacer respetar las normas sobre higiene y seguridad mediante
el ejercicio del derecho de huelga, dichas huelgas serían ilegales.
Esta restrictiva construcción legal alcanza su punto cúlmine con el
reemplazo de trabajadores. La posibilidad de que el empleador sustituya
a los trabajadores que se encuentran ejerciendo su derecho a huelga
es uno de los puntos clave de la legislación colectiva vigente, y la piedra
angular del Plan Laboral del régimen militar.
Los “esquiroles” o rompehuelgas constituyen una institución jurídica
excepcionalísima en la legislación comparada. Por eso la doctrina
consigna que “es usual encontrar en los ordenamientos jurídicos la disposición
de que la declaratoria de huelga conlleva la prohibición del
empleador de celebrar nuevos contratos de trabajo”. 47 El reemplazo está
prohibido en prácticamente todos los países de América Latina.
El artículo 381 del Código del Trabajo establece, bajo una curiosa
técnica de prohibición, lo que en realidad es un permiso genérico de
reemplazo. 48 En efecto, de la lectura de la disposición se desprende que,
si bien los trabajadores mantienen nominalmente su derecho a huelga,
si el empleador ejerce la facultad de reemplazo ese derecho lisa y
llanamente se hace irreconocible, se lo priva de sus efectos frente a la
empresa, la que en cambio mantiene la normalidad productiva.
Como señaló el Tribunal Constitucional a propósito del contenido
esencial del derecho fundamental, “el derecho se hace impracticable
cuando sus facultades no pueden ejecutarse. El derecho se dificulta
más allá de lo razonable cuando las limitaciones se convierten en intolerables
para su titular”; por lo tanto, se debe averiguar “si el derecho
ha sido despojado de su necesaria protección o tutela adecuada a fin
de que el derecho no se transforme en una facultad indisponible para
su titular”. 49 Dicho de otro modo, el derecho “es afectado en su esencia
47 Bernardo van der Laat, “Conflictos colectivos, huelga y paro patronal”, en VV.AA., El derecho
sindical en América Latina, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1995, p. 251.
48 La norma señala: “Estará prohibido el reemplazo de los trabajadores en huelga, salvo que la
última oferta formulada, en la forma y con la anticipación indicada en el inciso tercero del artículo
372, contemple a lo menos: a) Idénticas estipulaciones que las contenidas en el contrato,
convenio o fallo arbitral vigente, reajustadas en el porcentaje de variación del Índice de Precios
al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o el que haga sus veces,
habido en el período comprendido entre la fecha del último reajuste y la fecha de término de
vigencia del respectivo instrumento; b) Una reajustabilidad mínima anual según la variación del
Índice de Precios al Consumidor para el período del contrato, excluidos los doce últimos meses;
c) Un bono de reemplazo, que ascenderá a la cifra equivalente a cuatro unidades de fomento
por cada trabajador contratado como reemplazante. La suma total a que ascienda dicho bono
se pagará por partes iguales a los trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los 5 días
siguientes a la fecha en que ésta haya finalizado. En este caso, el empleador podrá contratar a
los trabajadores que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los involucrados
en la huelga, a partir del primer día de haberse hecho ésta efectiva”.
49 Tribunal Constitucional, Rol 280, considerando 14. En la misma línea, el Tribunal Constitucio-
401

402
cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que
deja de ser reconocible”. 50
La norma que establece el reemplazo, piedra angular del Plan Laboral
de la dictadura, no solo es excepcional en el derecho comparado,
sino que es inconstitucional, pues afecta el contenido esencial de un derecho
constitucional como el derecho de huelga, reconocido implícitamente
en la Constitución a través de la libertad sindical y la autonomía
colectiva (art. 19), y en tratados internacionales de derechos humanos
vigentes en Chile, tales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (artículo 8.1) y el Convenio 87 de la OIT
(artículos 3, 8 y 10).
A la misma conclusión llega esporádicamente nuestra jurisprudencia:
La libertad sindical es un derecho fundamental reconocido internacionalmente,
que incluye los derechos a huelga y a la negociación
colectiva. El reemplazo de trabajadores en huelga socava
de manera significativa la capacidad de negociación que tienen
los trabajadores, produciendo un desequilibrio de poder a favor
del empleador, debilitando al movimiento sindical, porque la
empresa sigue produciendo y la huelga le deja de afectar. 51
A través de su Comisión de Expertos, la OIT ha declarado tajantemente
que la sustitución de trabajadores en huelga va en contra de
sus preceptos y recomendaciones, y pide al Gobierno que modifique su
legislación para garantizar que las empresas no utilicen este recurso:
[L]a Comisión toma nota de que el actual artículo 381 prohíbe de
manera general el reemplazo de los huelguistas. Sin embargo,
observa que sigue existiendo la posibilidad de proceder a dicho
reemplazo mediante el cumplimiento de ciertas condiciones. El
artículo actual contiene, además de las condiciones que ya existían,
la del pago del bono de reemplazo a los huelguistas que
vuelve más onerosa la contratación de nuevos trabajadores al
empleador. No obstante, la Comisión recuerda que el reemplazo
de los trabajadores menoscaba gravemente el derecho de huelga
nal de Colombia sostuvo que “se denomina contenido esencial, al ámbito necesario e irreductible
de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma
el derecho o de las formas en que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental,
no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas
políticas”. En ese sentido, “según la teoría del núcleo esencial de los derechos, éstos pueden
en consecuencia ser canalizados en sus diferentes expresiones, sin ser desconocidos de plano;
ellos pueden ser moldeados pero no pueden ser objeto de desnaturalización”. Sentencia
C-033/1993.
50 Tribunal Constitucional, Rol 43, considerando 21, y Rol 200, considerando 4.
51 Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol 20-2007.

y repercute en el libre ejercicio de los derechos sindicales. 52
Debido a las numerosas restricciones al derecho de huelga, su ejercicio
es prácticamente inexistente en la realidad laboral chilena: de un
total de 4.530.000 trabajadores asalariados, 53 solo se hacen efectivas 171
huelgas que involucran a 21.915 personas en el año 2009. 54 Ello representa
menos del 0,5% del total de los trabajadores asalariados en Chile.
Al igual que con la negociación colectiva, el número de trabajadores
involucrados en una huelga fue menor en 2009 (21.915) que en 1990
(25.010), a pesar del aumento sostenido y muy notorio de la masa de
asalariados activos, que pasó de 2.776.000 trabajadores a inicios de los
noventa a 4.530.000 en 2009. 55
No es de extrañar entonces que, ante tantas trabas para el ejercicio de
este derecho de reivindicación laboral por excelencia, el 74% de los trabajadores
chilenos opine que “no tienen ninguna capacidad para influir
en el nivel de remuneraciones que reciben”. Ello debe relacionarse con
su percepción positiva de la negociación colectiva y la libertad sindical
como meca nismos para reivindicar sus derechos: el 80% cree que son
útiles para que las relaciones laborales sean más justas, y el 77% que
servirían para obtener mejores salarios. Los trabajadores chilenos consideran
que la huel ga es un medio legítimo de reivindicación laboral, y
un 62% rechaza considerarla “una forma de presión incorrecta porque
daña la economía del país”. 56
4. situaciÓn de los derechos FundaMentales del traBaJador Y
reglaMentaciÓn interna de las eMPresas: seguiMiento
No ha habido progresos respecto de la realidad descrita en el Informe
2009, en cuanto a los reglamentos internos y los códigos de conducta de
ciertas empresas, en relación al ejercicio de los derechos fundamentales
de los trabajadores.
La regulación del comportamiento de los trabajadores es compleja,
especialmente porque los textos los diseñan los empleadores en forma
unilateral, en una clara manifestación del poder disciplinario del cual
son titulares. Es común que los reglamentos regulen en exceso el comportamiento
de los trabajadores y contengan cláusulas alusivas a res-
52 OIT, Estudio general Libertad Sindical, párr. 175.
53 Ministerio del Trabajo y Previsión, Resultados encuesta nacional de empleo (INE). Trimestre
octubre-diciembre 2009, www.mintrab.gob.cl.
54 Dirección del Trabajo, “Huelgas”, Series estadísticas, www.dt.gob.cl, sección Documentación
y Estadísticas.
55 Alexandra Rueda y Alexis Gutiérrez, Crecimiento del empleo asalariado en Chile, Instituto
Nacional de Estadísticas, septiembre de 2008, www.ine.cl, sección Publicaciones.
56 Consejo Asesor Presidencial de Equidad y Trabajo, Encuesta “Percepciones sobre relaciones
laborales y equidad”, punto I, n° 3, letras a y b.
403

404
tricciones directas e intensas de la libertad personal. Tras un análisis de
los posibles avances en la materia, se concluyó que las empresas no han
modificado ningún aspecto de sus reglamentos internos, ni de sus códigos
de ética, que perpetúan la situación de afectación de los derechos
fundamentales.
Ello se traduce en ambientes laborales autoritarios que impiden el
real ejercicio de derechos básicos como la libertad de expresión y la
intimidad. Lo anterior es grave porque las personas pasan la mayor
parte de su tiempo en el trabajo. Hasta el momento, la Dirección del
Trabajo no ha cumplido con su deber de denunciar ante los tribunales
de justicia los reglamentos internos cuestionados, situación que llama
la atención si se considera que ese organismo es uno de los titulares de
la acción de tutela.
Los tribunales de la nueva justicia laboral tampoco se han pronunciado
al respecto. En consecuencia, como no se cuenta con sentencias relevantes,
los textos normativos empresariales siguen vigentes y continúan
siendo restrictivos en materia de derechos fundamentales en la empresa.
5. recoMendaciones
Al tenor de lo expuesto en los Informes 2009 y 2010 se plantean las siguientes
recomendaciones respecto del modelo de relaciones laborales
contemplado en la legislación chilena:
1. Que se modifique la legislación con el fin de determinar con precisión
las facultades de los órganos de fiscalización laboral, especialmente
respecto de hacer efectivos los derechos de los trabajadores
y de aumentar las sanciones laborales y legales para las empresas
que no cumplen la normativa laboral (suspensión, clausura efectiva
y eventualmente responsabilidades penales de los directivos).
Que la Dirección del Trabajo dé instrucciones para que los fiscalizadores
sancionen con efectividad las infracciones a la legislación
laboral que constaten en el ejercicio de sus funciones.
2. Que se modifique en profundidad la legislación laboral vigente
desde la dictadura militar, adecuándola a los estándares internacionales
en materia de derecho de negociación colectiva de los trabajadores.
Atendidas las graves afectaciones de que es objeto, es
especialmente relevante ajustar el marco normativo chileno sobre
el derecho de huelga, permitiendo su ejercicio como una forma
legítima de reivindicación laboral.
3. Se exige a las organizaciones sindicales que representen los incumplimientos
del Estado chileno en materia de derechos laborales
individuales o colectivos a los organismos internacionales rela-

cionados (OIT, sistema interamericano), como también a aquellos
previstos en los tratados de libre comercio suscritos por Chile, a
fin de que se determine la responsabilidad internacional del Estado
chileno en materias laborales.
405

RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL
Y DERECHOS HUMANOS: EL CASO
DE LA GRAN MINERÍA
sÍntesis
Este capítulo analiza los informes de sustentabilidad y las políticas de
responsabilidad social o de derechos humanos que declaran las empresas
miembros del Consejo Minero, bajo la perspectiva de debida diligencia
propuesta por el Representante Especial del Secretario General
de las Naciones Unidas para la cuestión de los derechos humanos y las
empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie. De esta primera
revisión, que no es exhaustiva, se resaltan las buenas prácticas, los
desafíos y las inconsistencias desde una mirada de derechos humanos.
Palabras clave: Responsabilidad social empresarial, debida diligencia,
minería, responsabilidad de actores privados.
introducciÓn
Este capítulo fue planificado y desarrollado antes del accidente en la
mina San José, operada por la minera San Esteban, pero lo sucedido
evidencia cuán indispensable es instalar un mecanismo de fiscalización
independiente, transparente y sin excepciones, que en casos de incumplimiento
de las normas de seguridad adopte una sola medida: el cierre
de las operaciones hasta que se cumplan a cabalidad los estándares de
seguridad. Imponer multas por incumplimiento implica que el empresario
puede decidir cuánto vale la vida de sus trabajadores.
Una empresa minera que no cumpla la ley, y un Estado que no adopte
leyes que efectivamente protejan el derecho a la vida de todos sus
habitantes, no actúan con la debida diligencia que les impone el derecho
internacional de los derechos humanos. El incidente en la mina San
José y la probable irresponsabilidad de sus dueños y administradores
comprueban que es urgente que la legislación incluya la obligación de
407

408
crear un fondo de indemnizaciones que no dependa de la situación
económica en la cual se encuentre la empresa en cuestión. 1
La responsabilidad por la seguridad y por el respeto de los derechos
humanos debe ser compartida entre el Estado, que regula la actividad
minera, y las empresas nacionales e internacionales. Las grandes empresas
mineras reunidas en el Consejo Minero de Chile que estudia
este capítulo se encuentran pues ante una doble fiscalización: la de la
ley chilena y la de grupos de interés que observan el impacto de sus actividades
en el mundo. Se espera que la atención pública internacional,
además de la legislación del país donde opera, contribuyan al cuidado
con el cual una empresa desarrolla sus actividades. Proporcionalmente,
en Chile las empresas con más de cuatrocientos trabajadores tienen
menores índices de accidentes fatales que aquellas con menos trabajadores.
2 Desde el año 2000, un promedio de 34 trabajadores falleció cada
año en la minería chilena. 3
En este contexto, otro antecedente es que el Policy Potential Index
del Fraser Institute de Canadá, 4 que representa los intereses de la industria
y de los inversionistas, especialmente canadienses, y que mide
qué tan atractivo es un país para la industria minera, ha evaluado reiteradamente
a Chile entre los top ten de los países “favorables para la
inversión minera”, gracias a su estabilidad política y bajos índices de
corrupción, 5 pero sobre todo a la regulación favorable y poco onerosa
para las mineras extranjeras que quieran invertir en la exploración y
explotación de cobre, oro, plata, molibdeno, etc. Según el informe 2009-
2010 del Instituto, Chile es la única locación fuera de Canadá y EE.UU.
que recibe esta clasificación.
Según el Fraser Institute, si se considera el “potencial minero” en
relación con las regulaciones aplicables y las “restricciones al uso de
tierras”, Chile solo es superado por el estado de Nevada, EE.UU., 6 y sus
regulaciones son de las menos gravosas del mundo para la gran minería.
Esta imagen representa importantes oportunidades para Chile y
1 Para un argumento legal desde la perspectiva de los derechos humanos a favor de la prevención
de riesgos y accidentes por sobre la compensación, ver Judith Schönsteiner, “Irreparable
damages, project finance and access to remedies by third parties”, en Sheldon Leader y David
Ong, eds., International Project Finance, Sustainable Development and Human Rights, Cambridge,
Cambridge University Press, en prensa.
2 Sernageomin, “Accidentabilidad 2010. Análisis de accidentes fatales en la minería”, www.
sernageomin.cl. Veintidós trabajadores murieron en empresas con un promedio de menos de
cuatrocientos empleados por año, y nueve en empresas que cuentan con más de cuatrocientos
trabajadores por año.
3 Sernageomin, “Estadísticas de accidentabilidad minera, 2000-2009”, www.sernageomin.cl.
4 El índice se basa en rangos en que el mejor valor es 100. En cada área de política, a cada país
o Estado se le asigna un rango según el porcentaje de entrevistados que considera que esta
política “incentiva la inversión”. Solamente un país que obtuviera un primer rango en todas las
áreas tendría un valor de 100 en la escala. Ver Fred McMahon y Miguel Cervantes, Survey of
Mining Companies, Fraser Institute, 2009-2010, p. 9 y p. 22.
5 Id., p. 24.
6 Id., p. 14.

su economía nacional, pero también supone –algo que el informe del
Fraser Institute no menciona– costos e impactos sociales, ambientales
y tributarios.
Tomando en cuenta que Chile es el mayor productor de cobre en el
mundo, 7 y que posee importantes yacimientos de otros metales, como
el oro, el país debería trazar estándares para la industria minera entera,
que no deberían ser más bajos que los que está obligado a imponer el
Estado chileno en virtud de sus compromisos internacionales en materia
de derechos humanos. Así, no solo las empresas de la gran minería
con actividades en Chile podrán responder a las preguntas de los inversionistas
globales, sino que, abogando por estándares internacionales,
irá mejorando la competitividad del cobre chileno en el mundo entero,
especialmente en comparación con empresas que operan en países con
mejores o peores estándares laborales, ambientales y de relaciones con
la comunidad.
En la discusión internacional han cobrado relevancia las responsabilidades
de los actores privados en el ámbito de los derechos humanos. 8
Una señal de este interés es la creación del mandato del Representante
Especial del Secretario General de las Naciones Unidas para la cuestión
de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras
empresas, en 2005. El Representante establece responsabilidades para
todas las empresas transnacionales, y compila las obligaciones estatales
de regular las actividades empresariales de acuerdo a los compromisos
adquiridos en los tratados internacionales ratificados, y según la costumbre
internacional. En múltiples documentos el Representante ha
resaltado que el concepto de “derechos humanos” que se debe tener en
cuenta en este contexto es amplio, pues abarca no solamente la prohibición
del trabajo infantil o forzado, la tortura, o en general el derecho a
la vida o los derechos laborales, sino también los derechos económicos,
sociales y culturales. 9
7 Consejo Minero, “Informe ambiental y social del Consejo Minero de Chile S.A.,” 2009, p. 10.
La producción de las empresas miembros del Consejo Minero representa el 32% de la producción
mundial; la producción total chilena de cobre constituye el 34% de la producción mundial.
8 Ver por ejemplo Andrew Clapham, Human Rights Obligations of Non-State Actors, Cambridge,
Cambridge University Press, 2006; Peter Muchlinski, Multinational Enterprises and the Law, 2ª
ed., Oxford, Oxford University Press, 2007; Doreen McBarne, Aurora Voiculescu y Tom Campbell,
The New Corporate Accountability. Corporate Social Responsibility and the Law, Cambridge,
Cambridge University Press, 2009, y Anne Peters, Lucy Koechlin y Gretta Fenner, Non-State
Actors as Standard Setters, Cambridge, Cambridge University Press, 2009.
9 Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la cuestión de
los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, John
Ruggie, “Las empresas y los derechos humanos: Catálogo de las normas internacionales sobre
responsabilidad y rendición de cuentas por actos cometidos por empresas”, A/HRC/4/35, 19 de
febrero de 2007, y “Proteger, respetar y remediar: Un marco para las actividades empresariales
y los derechos humanos”, A/HRC/8/5, 7 de abril 2008.
409

410
Este capítulo estudia, bajo una perspectiva de derechos humanos, las
políticas de responsabilidad social empresarial (RSE), de sustentabilidad
y, en algunos casos, de derechos humanos que las empresas miembros
del Consejo Minero han establecido para ellas y que dicen cumplir.
Este capítulo inédito responde a la necesidad de sistematizar la discusión
sobre la responsabilidad –compartida entre el Estado y las empresas–
de asegurar la vigencia de los derechos humanos, para lo cual se
examinan algunos aspectos de la responsabilidad de las empresas.
Las políticas de responsabilidad social tradicionalmente han trabajado
con el concepto de “licencia social”, que indica el acuerdo de los diferentes
grupos de interés (stakeholders) en el país de operaciones respecto
del proyecto que se lleve a cabo. En general, las empresas consideran
que se debe obtener la “licencia social” a través de donaciones y compensaciones
y, más recientemente, mediante proyectos de desarrollo o
desarrollo sustentable. Este concepto es problemático en los países que
no fijan estándares para obtener la aprobación de las comunidades aledañas
a un proyecto minero. Una comunidad informada, asesorada por
expertos en los estándares internacionales de la industria o en la medición
de impactos, será tanto más capaz de negociar con una transnacional
que una comunidad aislada que no tiene los recursos para financiar
un estudio de impacto paralelo, que no conoce la legislación vigente, o
simplemente no dimensiona que la compensación ofrecida no es equivalente
al impacto de largo plazo que generará la actividad minera.
Sin desconocer que en algunos casos los poderes de negociación son
más equilibrados, la discusión internacional, incluso dentro del mismo
rubro minero, ha reconocido que el concepto de “derechos humanos”
ayudará a fijar garantías para los diferentes grupos de interés: las comunidades,
los trabajadores, los propietarios e inversionistas, los bancos
que otorgan créditos a un proyecto, etc. El concepto puede servir de estándar
de prevención o proactivo en caso de violaciones, como lo establecen,
por ejemplo, los Estándares de Desempeño Social y Ambiental
de la Corporación Financiera Internacional. 10
Como no es posible desarrollar un análisis completo de las actividades
mineras bajo estos estándares en un solo capítulo de este Informe, 11
se pondrá el foco en los informes anuales de responsabilidad social
empresarial (RSE) o sustentabilidad que produjeron las empresas del
Consejo Minero en 2009, cubriendo en general hechos del 2008. Los
informes sobre hechos de 2009 que estuvieron disponibles en agosto
de 2010 también se incluyeron.
10 CFI, “Policy on Environmental and Social Sustainability”, aprobada el 30 de abril de 2006,
Performance Standard 1, párr. 14.
11 Para un estudio de mayor profundidad, aunque enfocado en los derechos indígenas y no en
los derechos humanos en general, ver Nancy Yáñez y Raúl Molina, La gran minería y los derechos
indígenas en el norte de Chile, Santiago, LOM, 2008.

Al centrar el análisis en las empresas del Consejo Minero no se pretende
sugerir ninguna conclusión sobre su desempeño en relación con
otras empresas mineras, ni una evaluación comparativa de las empresas.
De hecho, la gran minería es en general más sensible que otras
empresas a la necesidad de adoptar e informar sobre políticas de sustentabilidad,
como quedó al descubierto tras el accidente de la mina
San José. Se observa una gama de buenas prácticas en este sentido, pero
también deficiencias considerables en algunos casos. Este capítulo no
pretende más que proponer algunas observaciones puntuales.
Este análisis no pretende ser un estudio de impactos específicos en
los derechos humanos. Más bien se espera contribuir con un análisis
crítico de los informes y las páginas de Internet de las empresas para
incentivar el mejoramiento de las prácticas en terreno, a través de una
transparencia comprometida sobre el actuar de las empresas mineras.
Los informes y mecanismos estudiados aquí no son la única forma de
concientizar a la empresa, sus directivos y sus trabajadores en materia
de derechos humanos, ni pretende ser la más importante; no obstante,
es útil, ya que los inversionistas de una transnacional, incluidos los
fondos de pensiones, están más y más atentos al desempeño social, ambiental
y de derechos humanos de los destinatarios de su dinero. Las
violaciones de derechos humanos se perciben como riesgos para la buena
imagen de la empresa y, consecuentemente, para su valor en la bolsa.
De todas formas, esta responsabilidad empresarial no puede ni debe
reemplazar la obligación estatal de adoptar la legislación correspondiente
para la efectiva protección de los derechos humanos, a la cual
se comprometió mediante la ratificación de tratados internacionales.
El capítulo presenta los estándares de respeto a los derechos humanos
que se han establecido en el derecho internacional, especialmente
el deber de la debida diligencia en las operaciones y relaciones con los
grupos de interés, y revisa los informes de sustentabilidad y las políticas
(declaradas) de derechos humanos de las empresas representadas
en el Consejo Minero. Este deber implica que las empresas adopten una
serie de medidas destinadas a garantizar que, en la práctica, se respetan
los derechos humanos.
El Representante Especial identifica cuatro elementos de debida diligencia:
una política de derechos humanos, la integración de esa política
en todas las áreas de la empresa, la evaluación del impacto actual y
potencial de las actividades empresariales sobre los derechos humanos,
y auditorías de los impactos, normalmente a través de reportes de sustentabilidad.
12
12 Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la cuestión de
los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, John Ruggie,
“Business and Human Rights: Further steps toward the operationalization of the ‘protect,
respect and remedy’ framework”, A/HRC/14/27, 9 de abril de 2010, párr. 83.
411

412
Se usará este marco a pesar de que ha sido criticado –especialmente
por la sociedad civil–, 13 porque servirá como un punto de partida para
fomentar la discusión en la sociedad chilena. Por su potencial de crear
un estándar certificable, como el ISO 14001 por ejemplo, se hará referencia
también a los estándares ISO 26000 sobre responsabilidad social,
propuestos para el uso voluntario de las empresas, los que recogen
y elaboran el marco del Representante Especial, aunque mantengan un
carácter voluntario. En su discusión y redacción han participado representantes
del Gobierno, del empresariado chileno, de la sociedad civil y
algunos consultores de este país. 14 Se invita al Gobierno a considerar si
estos mecanismos de debida diligencia podrían complementar la regulación
existente en los casos en que ésta no los refleje. 15
El capítulo comienza con ejemplos concretos de cómo se afectaron
los derechos humanos en la actividad minera en Chile, y de cómo tales
incidentes fueron recogidos en los informes de las respectivas empresas.
Antes de exponer y aplicar en mayor detalle los cuatro elementos
de la debida diligencia, se harán algunas breves observaciones sobre
el papel del Estado en la protección de los derechos humanos que se
puedan ver afectados por la gran minería.
1. iMPacto en los derechos huManos: algunos casos
Aquí se recogen ejemplos de impactos negativos y positivos de algunas
de las mineras estudiadas; no se pretende proporcionar un registro
completo de las empresas ni de los hechos cubiertos, sino simplemente
resaltar de qué manera los derechos humanos se pueden ver afectados
por tales eventos.
En la nueva mina La Esperanza, perteneciente a Antofagasta Minerals,
para algunos procesos se usará agua de mar sin desalinizar 16 con
el objeto de reducir el uso de agua fresca (dulce), lo que quitará presión
sobre un recurso escaso en el norte de Chile. Con ello contribuye a la
protección del derecho humano al agua que ha sido reconocido por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 2010. 17
Otra medida fundamental para proteger el agua es la prevención de
derrames de sustancias peligrosas. Después de un derrame de concentrado
de cobre en el río Choapa, 18 la dueña de las instalaciones que fallaron,
13 UN Special Representative, Consultations, meetings & workshops, www.business-humanrights.org.
14 Detalles en ISO 26000, “Social Responsibility”, www.iso.org.
15 En el continente americano, México y Brasil adoptaron legislación sobre responsabilidad
social empresarial.
16 Antofagasta Minerals plc, “Reporte de sustentabilidad 2008”, p. 39.
17 Asamblea General de las Naciones Unidas, “Resolución sobre derecho humano al agua y el
saneamiento”, A/64/L.63/Rev.1, adoptada el 29 de julio de 2010.
18 Información detallada en Chile Sustentable, Conflictos por el agua en Chile. Entre los dere-

la minera Los Pelambres, también de Antofagasta Minerals, llegó a un
acuerdo extrajudicial con los habitantes de la comuna de Salamanca,
quienes habían bloqueado las rutas hacia la mina. La empresa se comprometió
a “limpiar y reparar los canales de regadío afectados por el
derrame” y a “implementar un fondo de desarrollo comunitario para
proyectos de vivienda, infraestructura y telecomunicaciones”. 19 Si ocurre
un derrame, se pueden ver afectados el derecho al agua, a un medio ambiente
sano, derechos de propiedad de terceros y, dependiendo de la sustancia
derramada y las precauciones que se tomen después, el derecho
a la salud. En este sentido, sería oportuno que la empresa informe en su
próximo reporte o de otra manera más inmediata sobre los mecanismos
que haya adoptado para revisar la seguridad de su sistema de ductos.
La empresa canadiense Barrick ha suscrito el Compromiso Atacama
con Un Techo para Chile, la Teletón y otras organizaciones de desarrollo
social, estatales y no gubernamentales. La empresa destaca:
Compromiso Atacama es una alianza inédita que reúne a importantes
instituciones por el desarrollo de la III Región de
Atacama. Barrick, junto a América Solidaria, CORFO, FOSIS,
Pacto Global de Naciones Unidas, Teletón, Un Techo para Chile,
Corporación de Dirigentes de Campamentos y Comités, y
Clase21 junto a Fundación Cisneros, Intel y Eduinnova de la
Universidad Católica han unido sus esfuerzos para trabajar en
programas e iniciativas sociales que beneficiarán en una primera
etapa a cerca de 5.000 habitantes, en especial de los sectores
más necesitados. 20
El anterior es un ejemplo de que, cuando se garantiza la sustentabilidad
de los proyectos, la experticia en su implementación y su autosuficiencia
a largo plazo, esas medidas contribuirán a la protección
de los derechos económicos, sociales y culturales cuando la minera ya
no esté en un determinado lugar, siempre que estos derechos se tomen
en cuenta en el marco de sustentabilidad al momento de elaborar y
definir los proyectos. No obstante, se debe asegurar que las medidas de
desarrollo social no reemplacen la mitigación y prevención de impactos
negativos de las actividades mineras. De no ser así, el impacto positivo
se verá como un “parche” a los daños que impactan las comunidades.
chos humanos y las reglas del mercado, Santiago, 2010, pp. 173.
19 LaTercera.com, “Finalizan protestas y tomas de caminos contra Minera Los Pelambres. Manifestantes
llegaron a un acuerdo con la empresa minera”, 9 de agosto de 2009. Ver también
Elobservatodo.cl, “Rotura de tubería de minera Los Pelambres provoca derrame en río Choapa”,
6 de agosto de 2009.
20 Barrick Sudamérica, “Compromiso Atacama”, www.barricksudamerica.com.
413

414
Justamente, un enfoque de derechos humanos en las actividades
mineras privilegia la prevención y mitigación de impactos directos: el
desarrollo social debe ser sustentable y dejar en claro que no busca reemplazar
la debida diligencia en el manejo de las actividades productivas,
especialmente en cuanto al agua y los recursos no renovables. Esta
tensión se refleja en el conflicto judicial que se describe a continuación,
que se refiere a las actividades de una empresa e involucra a las comunidades
del valle del Huasco y al Estado chileno.
En representación de la Comunidad Agrícola de ascendencia indígena
Los Huascoaltinos, la ONG Observatorio Ciudadano demandó en
2007 al Estado chileno ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos por supuestas violaciones a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en el proceso de aprobación ambiental del proyecto
Pascua Lama. La Comisión declaró el caso admisible el 30 de diciembre
de 2009. 21 La declaración de admisibilidad significa que el caso será
estudiado en el fondo por la Comisión, y que los hechos denunciados
podrían constituir una violación de las obligaciones estatales bajo la
Convención Americana. 22
Se determinará si el Estado violó los derechos a la propiedad y, en
este contexto, a la consulta previa, libre e informada, y al debido proceso,
cuando otorgó la aprobación ambiental en 2006 y rechazó los recursos
legales que se interpusieron ante entidades administrativas y tribunales
chilenos después. Además, sin que los denunciantes lo hubiesen
solicitado, la Comisión, usando sus facultades de órgano supervisor de
la Convención, examinará
En primer lugar, en cuanto a las presuntas alegaciones respecto
de la aprobación del estudio de impacto ambiental favorable al
proyecto Pascua Lama y sus modificaciones, que no contempla
los impactos ambiental y cultural, ni pondera los efectos de la
misma sobre la Comunidad Diaguita a diferencia del resto de
los habitantes de la zona, la Comisión considera que podrían caracterizar
una presunta violación al artículo 24 [sobre derecho a
la igualdad] de la Convención Americana. 23
Considerará también el artículo 13 de la Convención, sobre acceso a
la información, y el artículo 23:
la Comisión observa que la falta de consulta a la Comunidad
implicaría, asimismo, la falta de un mecanismo de participa-
21 CIDH, Comunidades Agrícola Diaguita de los Huascoaltinos y sus miembros vs. Chile, Informe
de admisibilidad, P/415-07.
22 Id., párr. 56.
23 Id., párr. 59.

ción colectiva conforme a la ley, mediante las formas tradicionales
de organización y participación como pueblo indígena,
en el proceso de participación ciudadana para la aprobación de
estudios ambientales. En la presente petición, dicho proceso de
participación política es de especial relevancia para la comunidad
debido a los efectos que se alegan podría producir en
el ejercicio de sus actividades económicas tradicionales, costumbres
y formas de vida, asunto que será tratado en el fondo.
Por lo tanto, la Comisión considera que dicha omisión tiende a
caracterizar una presunta violación al artículo 23 de la Convención
Americana. 24
La empresa no menciona la demanda ante la CIDH en sus informes
anuales de sustentabilidad corporativos, regionales o nacionales; solo
hace referencia al acuerdo que se logró en 2005 con la Junta de Vigilancia
de la Cuenca del Río Huasco y sus Afluentes, 25 sin mencionar que
ésta no representa a todos los agricultores y comunidades del valle del
Huasco. 26
En rigor, la demanda ante la Comisión Interamericana no es contra
la empresa Barrick o alguna de sus sucursales, sino contra el Estado
chileno. No obstante, se alega que el permiso a Pascua Lama se había
entregado, beneficiando a la empresa y violando con ello las obligaciones
internacionales de derechos humanos del Estado chileno, que está
obligado a cumplir.
Se pueden esgrimir dos argumentos a favor de que la empresa, de
manera voluntaria y de buena fe, reporte sobre el litigio pendiente en
sus informes de sustentabilidad: primero, si declarara su determinación
de respetar los derechos humanos en relación con decisiones judiciales
o cuasi judiciales contra el Estado, dejando en claro que no frustrará
el cumplimiento del Estado con sus obligaciones internacionales,
demostraría el compromiso de la empresa con los derechos humanos.
24 Id., párr. 62.
25 Barrick Sudamérica, “Más de $2.800 millones en inversión hídrica en el valle del Huasco”, comunicado
del 28 de abril de 2009, www.barricksudamerica.com. Los agricultores diaguitas que
no fueron contemplados en el acuerdo interpusieron un recurso administrativo ante el director
regional de la Dirección General de Aguas, que fue rechazado, ante lo cual, entre otras razones,
enviaron el caso a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Ver CIDH, Petición
415/07, Admisibilidad, párr. 15.
26 El Mostrador, “DGA cuestiona protocolo suscrito entre regantes del Huasco y Barrick”, 5 de
mayo de 2006: “… La Dirección General de Aguas (DGA) dictaminó que el Directorio de la Junta
de Vigilancia del Río Huasco y sus Afluentes, se excedió en sus facultades legales al suscribir un
Protocolo de mitigación de impacto ambiental con la Compañía Minera Nevada, filial de Barrick
Gold (…). Si bien la DGA denegó tal solicitud por corresponder a un acuerdo entre privados y no
a un acto administrativo del Estado, sí reconoce sus facultades fiscalizadoras sobre las juntas
de vigilancia, de acuerdo a lo dispuesto en el Código de Aguas. Y en virtud de ellas establece
que el Directorio de la Junta de Vigilancia del Río Huasco y sus Afluentes no está autorizado para
suscribir un acuerdo como el descrito sin la aprobación de una asamblea general extraordinaria
de sus miembros”.
415

416
Asimismo, si se confirmara la responsabilidad internacional del Estado
chileno, Barrick debería, según los estándares de debida diligencia,
colaborar para lograr el cumplimiento de las recomendaciones o de la
decisión judicial internacional. 27
Respecto de BHP Billiton, también se observan impactos positivos
y negativos de sus actividades. La empresa está involucrada en varios
conflictos sobre el uso y los derechos de agua que podrían afectar el
goce de los derechos humanos de las comunidades. 28 En la minera
Spence, de su propiedad, redujo la emisión de vapores ácidos que puedan
dañar el aparato respiratorio de los trabajadores. 29 En este sentido,
contribuyó al respeto del derecho a la salud.
Estos ejemplos de impacto positivo o negativo, y de los modos de
solucionar los conflictos y controversias que surgen alrededor de los intereses
que crea la gran minería, se han escogido por su configuración
típica de hechos, sin inferirse que con otras empresas o a raíz de otros
proyectos no haya conflictos o buenas prácticas similares. De hecho, no
se encontró ninguna empresa del Consejo Minero que no hubiera adoptado
buenas prácticas en cuanto a seguridad e higiene o proyectos de
desarrollo sustentable; tampoco se encontró empresa del Consejo que
no tuviera conflictos relativos al uso y derechos de agua con los grupos
de interés locales. Esto se debe a que en las zonas áridas del norte en
general escasea el agua, y a la normativa chilena que regula los derechos
de aguas como mercancía, no como un bien público. 30 En este sentido,
el Estado chileno no cumple a cabalidad con la responsabilidad de protección
que el Representante Especial Ruggie resalta.
No se entrará en detalles en este capítulo, pues lo que se pretende es
presentar el desempeño de las empresas del Consejo Minero en cuanto
a la debida diligencia en la responsabilidad de respetar los derechos
humanos. Sí interesa resaltar que si las empresas no cuentan con una
política de derechos humanos que cumpla con la serie de criterios procesales
para garantizar su funcionamiento descrita por el profesor Ruggie,
los impactos negativos que la misma ley no remedie no se podrán
prevenir ni resarcir.
27 John Ruggie, “Further steps toward the operationalization of the ‘protect, respect and remedy’
framework”, párr. 103: “Las empresas que obstruyen mecanismos judiciales actúan en
desacuerdo con su responsabilidad de respetar los derechos humanos”.
28 Chile Sustentable, Conflictos por el agua en Chile, 2010, pp. 64-75 y 119-127.
29 BHP Billiton, “Sustainability Summary Report 2009”, p. 11, y “Sustainability Supplementary
Information 2009”, p. 34.
30 Chile Sustentable, Conflictos por el agua en Chile, p. 10.

2. garantiZar el goce de los derechos huManos: una tarea coM-
Partida
Según el derecho internacional, el Estado es el primer encargado de
proteger y garantizar los derechos humanos. Esta perspectiva no se modifica
debido a la responsabilidad social de las empresas nacionales y
transnacionales. En consecuencia, el mandato del Representante Especial
ha sido determinado por los miembros del Consejo de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, primero con un enfoque estatal y
luego enfocado en la responsabilidad empresarial. 31
En este contexto, el profesor Ruggie elaboró un marco conceptual
basado en tres pilares que se inspiran en el derecho internacional de
los derechos humanos vigente, en la multitud de estándares “blandos”,
esto es, orientadores pero no vinculantes en el derecho internacional,
y en los estándares industriales que las mismas empresas transnacionales
han elaborado para responder a la presión de comunidades y la
sociedad civil de países de todos los continentes y algunos Estados. La
presión por cumplir con tales estándares es común, sobre todo respecto
de los asuntos que los Estados no regulan satisfactoriamente.
En consecuencia, Ruggie adoptó la trilogía “respetar, proteger y reparar”
formulada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas 32 como lema de la responsabilidad
estatal respecto de los derechos humanos. El Representante Especial
tomó en cuenta que las transnacionales no son sujetos plenos en el
derecho internacional, es decir, que no tienen los mismos derechos,
pero tampoco las mismas obligaciones internacionales que los Estados.
Entonces, en el ámbito de actividades económicas internacionales
Ruggie propuso agrupar las obligaciones y responsabilidades que
existen en el derecho internacional alrededor de tres ejes: el deber
estatal de proteger los derechos humanos de todos los habitantes de
su territorio, esto es, de velar por que las empresas no infrinjan los
derechos de los demás; la responsabilidad empresarial de respetar
los derechos humanos consagrados en la Carta Internacional de los
Derechos Humanos, 33 y las más relevantes convenciones de la OIT;
entonces, de su propia iniciativa, aunque no exista una ley nacional
al respecto, respetar el derecho a la vida, a la libertad de asociación,
a la cultura o a la salud; y el deber compartido de remediar el daño
31 Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Resolución 8/7 de 2008, párr. 4.
32 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, Observación
General N° 14 (art. 12) sobre el Derecho al más alto estándar obtenible de salud mental y
física, aprobado el 11 de agosto de 2000, párr. 33.
33 John Ruggie, “Further steps toward the operationalization of the ‘protect, respect and remedy’
framework”, párr. 60. Conformada por la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
417

418
causado a individuos y comunidades por la violación de sus derechos
humanos. Esto significa que el Estado debe poner a disposición de sus
habitantes los tribunales o mecanismos de solución de controversias,
mientras que la empresa debe contar con mecanismos de denuncia
internos para los asuntos que sean propios de su funcionamiento y
que no estén regulados directamente por el ordenamiento jurídico.
2.1 obligaciones estatales
El Estado tiene la obligación de regular las actividades mineras para
asegurar que cumplan con sus obligaciones internacionales. En cuanto
a la minería, la Constitución Política 34 indica en el artículo 19 Nº 24 que
el Estado tiene “el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible
de todas las minas…”, pero cederá su uso y goce a los particulares
a través de concesiones de exploración y explotación, en la forma
que determine la ley. Tales normas son la ley orgánica constitucional
sobre concesiones mineras, el Código de Minería y el Reglamento del
Código de Minería. 35
Las últimas discusiones en torno a la actividad minera han versado
sobre su tributación. En atención a ello se dictó la ley que establece
un impuesto específico a la actividad minera (el royalty minero), 36 y el
Tratado sobre Integración y Complementación Minera entre Chile y Argentina,
que tiene extraordinarias consecuencias jurídicas en materia
tributaria y aduanera en el espacio de su aplicación. 37 En este momento,
el único proyecto minero binacional es Pascua Lama, de la empresa Barrick
Gold. El Decreto Ley 600, conocido como Estatuto de la Inversión
Extranjera, 38 otorga a los inversionistas mineros extranjeros la garantía
de la invariabilidad impositiva por un cierto tiempo.
El Estado puede y debe adoptar políticas de incentivos económicos,
pero no puede hacerlo sin la debida atención a los compromisos internacionales
que adquirió al ratificar tratados internacionales de derechos
humanos con rango privilegiado, dotado por el artículo 5, inciso
segundo, de la Constitución de la República. Le corresponde entonces
al Estado y a sus instituciones reguladoras promover la actividad minera
considerando los posibles conflictos con los derechos humanos
internacionalmente consagrados. En el contexto chileno es de especial
34 Decreto Supremo 100, 17 de septiembre de 2005.
35 Ley 18.097, 21 de enero de 1982; Ley 18.248, 14 de octubre de 1983, y Decreto 1, 27 de
febrero de 1987, respectivamente. También se dictaron las normas sobre “Política de fomento
a la pequeña y mediana minería”, Decreto 76, 21 de agosto de 2003, y las “Concesiones de
energía geotérmica”, Ley 19.657, 7 de enero de 2000, con el objeto de fortalecer no solo a la
gran minería sino también explotaciones de menor tamaño, y ampliar la categoría de minerales
explotados. Como este capítulo se enfoca en la gran minería, no serán consideradas.
36 Ley 20.026, 16 de junio de 2005.
37 Decreto 2.275, 7 de febrero de 2001.
38 Decreto Ley 600, 13 de julio de 1973, modificada por la Ley 20.026, 16 de junio de 2005.

importancia el derecho al agua potable –por la aridez del norte, donde
se desarrolla la mayoría de la actividad minera–, que fue reconocido
como derecho humano en una resolución de la Asamblea General de
las Naciones Unidas que se adoptó con el voto a favor del representante
chileno; 39 los derechos de los pueblos indígenas en cuanto a territorio
y cultura, 40 los derechos laborales 41 y el derecho a un medio
ambiente sano. 42
Dado el marco regulatorio estable pero permisivo por el cual el Fraser
Institute clasificó a Chile como un país muy propicio para la inversión
minera, cobran relevancia los estándares internacionales sobre la
debida diligencia en el manejo de las actividades mineras, y contar con
una política de información transparente sobre riesgos e impactos a los
derechos humanos que incentive la confianza en la buena fe con que
actúa una empresa minera.
2.2 responsabilidades empresariales
La responsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos se
refleja especialmente en la observancia de la debida diligencia, un estándar
de conducta que según el Representante Especial Ruggie está
constituido por cuatro elementos. Una empresa actúa con debida diligencia
en el ámbito de derechos humanos si define
1. Una política de derechos humanos que cubra por lo menos los
derechos codificados en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, con sus respectivas interpretaciones.
2. La evaluación periódica del impacto real y potencial de las actividades
de la compañía sobre los derechos humanos.
3. La integración de la política de derechos humanos en todas las
divisiones y áreas de la empresa, con sistemas internos de control
y supervisión.
4. Un proceso de monitoreo y auditorías de los impactos sobre derechos
humanos, normalmente a través de reportes de sustentabilidad.
43
39 Asamblea General, Resolución sobre derecho humano al agua y el saneamiento, A/64/L.63/
Rev.1, adoptada el 29 de julio de 2010, artículo 1.
40 Contenidos en el Convenio 169 de la OIT, incorporado en la normativa nacional mediante el
Decreto 236 del Ministerio de Relaciones Exteriores.
41 Código del Trabajo, DFL 1 del 16 de enero de 2003, con sus respectivas reformas. Ver también
capítulos sobre derechos laborales en este y anteriores Informes.
42 Protocolo de San Salvador a la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 11.
43 John Ruggie, “Further steps toward the operationalization of the ‘protect, respect and remedy’
framework”, párr. 83, el destacado es nuestro. Ver también International Organization
for Standardization, ISO/DIS 26000 (Unedited Draft) IDTF _N 115 of 21/5/2010, párr. 4.8, http://
isotc.iso.org, párr. 6.3.3.2., confirmando que los mecanismos de retroalimentación permitirán
remediar los impactos negativos de las actividades empresariales.
419

420
Según Ruggie, cada uno de esos elementos es “esencial”. En un mundo
en que las empresas necesitan demostrar a sus grupos de interés
su compromiso con los derechos humanos, por las preguntas que les
hacen los accionistas, comunidades, bancos y otros institutos de crédito,
las políticas de responsabilidad social deben considerar sistemáticamente
los derechos humanos e incluir los cuatro elementos de la
debida diligencia. Ruggie es enfático en constatar que sin estos cuatro
elementos “una empresa no puede saber ni puede demostrar que está
cumpliendo con su responsabilidad de respetar los derechos”. 44
Se considera legítimo el interés de la empresa por demostrar su compromiso
con los derechos humanos y de crear productos elaborados
en un proceso respetuoso de éstos, como los productos de comercio
equitativo (fair trade) o aquellos acordes a los estándares fijados por la
campaña internacional por “ropa limpia” (clean clothes), cuyo objetivo
es asegurar condiciones equitativas de trabajo para mujeres y hombres
en la industria textil. 45
En la industria minera, el Código Internacional sobre Manejo de
Cianuro creó estándares voluntarios, consensuados en la industria,
para la fabricación, el transporte y el uso de este químico que se utiliza
en la producción de oro. 46 Prevé un mecanismo de mediación y arbitraje
en caso de que la empresa que solicita el certificado no esté de
acuerdo con el resultado de una auditoría o (des)certificación, y la certificación
da derecho a usar un símbolo que destaca el cumplimiento de
los estándares del Código. No hay problema, y hasta es deseable, que
mejores productos –en este sentido– traigan a las empresas mayores
ganancias que puedan reinvertir en la continua mejora de su responsabilidad
social.
El estándar ISO 26000 sobre responsabilidad social recoge el concepto
de la debida diligencia definido por Ruggie y considera los riesgos
de la actividad empresarial para los derechos humanos, por lo que
es un mecanismo prometedor en el ámbito de la RSE. A pesar de algunas
debilidades desde el punto de vista del derecho internacional
de derechos humanos, podría servir de guía detallada a las empresas
que quisieran cumplir con sus responsabilidades relativas a los derechos
humanos. Su adopción será voluntaria, pero podrá convertirse en
un estándar certificable –un “ISO 26001”– e incluso podría inspirar la
creación de una norma legislativa o regulativa nacional, como ocurrió
en Dinamarca con uno de los elementos de debida diligencia: el país
impuso a las más grandes empresas de ese país la obligación de elabo-
44 John Ruggie, “Further steps toward the operationalization of the ‘protect, respect and remedy’
framework”, párr. 83. El destacado es nuestro.
45 Clean Clothes Campaign, www.cleanclothes.org.
46 Instituto Internacional para el Manejo del Cianuro, Código Internacional sobre Manejo de
Cianuro, octubre de 2009, www.cyanidecode.org.

ar un informe de sustentabilidad, fortaleciendo con el rigor de la ley
el compromiso del empresariado con la responsabilidad social y los
derechos humanos. 47
La norma ISO 26000 resalta que una organización debería respetar, y
si es posible, promover los derechos estipulados en la Carta Internacional
de los Derechos Humanos, y respetar la universalidad de éstos, esto
es, el hecho de que son aplicables de manera indivisible en todos los países,
culturas y situaciones. 48 Esta idea atañe directamente a las empresas
chilenas y extranjeras que tienen exploraciones, construcciones u operaciones
en países sin un marco legal estable. Según el Representante
Especial Ruggie, los estándares instan a las empresas a “no aprovecharse
de situaciones en las cuales los derechos humanos no están protegidos”, 49
una obligación relevante también en el contexto del derecho al agua, que
en Chile no está lo suficientemente protegido, aunque en la comunidad
internacional exista consenso acerca de su importancia.
Según el Representante Especial, en el desarrollo de estándares, especialmente
en su aplicación en un proyecto minero, es central el diálogo
con todos los actores involucrados: “… es un proceso inherentemente
dialogal que involucra compromiso y comunicación, no simplemente
el cálculo de probabilidades”. 50 Así, el desarrollo de normas sobre participación
de comunidades indígenas y no indígenas en la definición de
proyectos y de su licencia social es relevante para todos los proyectos de
gran impacto. De hecho, la Corporación Financiera Internacional (CFI),
instituto del Banco Mundial encargado de dar créditos a particulares, ha
desarrollado estándares sociales y ambientales (2006) y estándares de
derechos humanos (2010) que incluyen un importante procedimiento
de consultas y participación. 51
Además, lo que caracteriza a una política de debida diligencia lograda
es su transversalidad en la empresa, es decir, que no solamente esté
interiorizada por el área de recursos humanos, relaciones públicas o
medio ambiente, sino también por finanzas, abastecimiento y contratos,
planificación estratégica, y sobre todo en el nivel de la dirección y
toma de decisiones.
47 BusinessGreen.com, “Denmark latest to pass CSR reporting law”, 8 de enero de 2009.
48 ISO 26000. Traducción del Centro de Derechos Humanos de un borrador de mayo de 2010.
La versión final fue aprobada posteriormente, por lo que puede variar. Ver “ISO 26000 on social
responsability approved for release as Final Draft International Standard”, 26 de mayo de 2010,
www.iso.org. Se ruega a los lectores consultar la versión definitiva, que se presentará a finales
de 2010.
49 Representante Especial, John Ruggie, “Proteger, respetar y remediar: Un marco para las actividades
empresariales y los derechos humanos”, A/HRC/8/5, 7 de abril de 2008, párr. 48 y 75.
50 John Ruggie, “Further steps toward the operationalization of the ‘protect, respect and remedy’
framework”, párr. 85.
51 CFI, “Social and Environmental Performance Standards”, abril de 2006, y “Guide to Human
Rights Impact Assessment”, junio de 2010, www.ifc.org.
421

422
Por otra parte, la debida diligencia no debe entenderse, según Ruggie,
como una defensa automática ante demandas sobre supuestas
violaciones a derechos humanos. El que una empresa haya establecido
las garantías de debida diligencia y una política de derechos humanos
no significa que será eximida de toda responsabilidad legal sobre los
impactos reales que genere su actividad.
También se debe considerar en las actividades de lobby regulatorio.
Solamente si reconoce y toma en cuenta en sus relaciones informales
con el regulador que los marcos regulatorios de sus actividades y
las estructuras de su organización corporativa tienen un impacto en el
goce de los derechos humanos, la política anunciada es completamente
transversal; y solo así se traducirá en un mayor cumplimiento en la
práctica, a través de los tres restantes elementos de debida diligencia.
Se debe procurar que las empresas que cuentan con una política
de derechos humanos no asuman por ello costos adicionales que las
perjudiquen al competir internacionalmente; de ahí la importancia de
los estándares internacionales. En el ámbito social, al igual que en el
económico, se recomienda regular por lo menos un mínimo para no
crear desventajas competitivas a las empresas que sí aplican la debida
diligencia de buena fe.
2.2.2 Política corporativa de derechos humanos
Mencionar el término “derechos humanos” en la página web o el informe
anual no es suficiente para hablar de una política de derechos
humanos en una empresa. Es recomendable y útil que ésta sea explícita
respecto de cuáles son los estándares de derechos humanos –y sus
fuentes– que considera relevantes (por ejemplo, si se basa en la Declaración
Universal de Derechos Humanos o en la Carta Internacional
de Derechos Humanos, u otro instrumento). Cuando una política no
es explícita es más difícil de evaluar, y para la empresa más complejo
comprobar lo concreto de su compromiso. A este respecto, el Instituto
por los Derechos Humanos y la Empresa señala que
no es tan importante que una empresa cuente con una completa
política independiente en materia de derechos humanos, o si
ha integrado distintos aspectos de los derechos humanos en las
políticas existentes. Es más importante que se ponga en práctica
una serie de elementos en el ámbito de las políticas: que
todos los derechos humanos reconocidos internacionalmente
se consideren relevantes, que se establezcan responsabilidades
claras en las que se especifique qué persona de la empresa es
la responsable de la política global de derechos humanos, y se
identifiquen las áreas operativas y las políticas existentes más

elevantes en este terreno; que los compromisos de rendición
de cuentas sobre asuntos relacionados con los derechos humanos
de la empresa estén bien definidos; y que los conflictos surgidos
entre la práctica o la legislación local y las normas internacionales
en materia de derechos humanos sean identificados
y abordados proactivamente. 52
2.2.3 estudios periódicos de impacto en los derechos humanos
El Representante Especial resalta la importancia de los estudios periódicos
de impacto, que no pueden constituirse sobre la base de la sola
referencia a un diálogo informal con los grupos de interés, o de un
levantamiento de necesidades en las comunidades. Es necesario valerse
de algún estándar verificable para demostrar que los impactos positivos
están de acuerdo con los derechos humanos y que los impactos negativos
se previenen al máximo posible, aunque tal vez una comunidad no
los perciba bien por su carácter técnico.
Si no se usa una metodología predefinida, se corre el riesgo de dejar
fuera a algún grupo de interés, o de enfocar los estudios en las necesidades
económicas (de por sí relevantes) y no en los derechos de las comunidades
afectadas. Además, una metodología clara ayuda a replicar
los estudios en el tiempo, lo que permite comparaciones.
En los últimos años no solo se han desarrollado métodos para realizar
estudios de impacto ambiental y social, sino también mecanismos
específicos para estudios de impacto en derechos humanos propiamente
tales. Por ejemplo, la Corporación Financiera Internacional, el International
Business Leader Forum y el Pacto Global de Naciones Unidas
desarrollaron un documento que fue probado durante tres años por
varias empresas, y la misma CFI produjo una guía gratuita de evaluación
de impactos y riesgos de derechos humanos. 53 Además, una serie
de instituciones ofrece estudios de impacto, 54 entre los que destaca el
Instituto Danés de Derechos Humanos.
2.2.4 estándares para la elaboración de informes de sustentabilidad
El Pacto Global de Naciones Unidas es “una iniciativa voluntaria, en la
cual las empresas [asociadas] se comprometen a alinear sus estrategias
y operaciones con diez principios universalmente aceptados en cuatro
áreas temáticas: derechos humanos, estándares laborales, medio am-
52 Institute for Human Rights and Business, “The ‘State of Play’ of Human Rights Due Diligence.
Anticipating the Next Five Years“, junio de 2010, p. 16. El destacado es nuestro.
53 CFI, “Guide to Human Rights Impact Assessment“, www.guidetohriam.org/welcome. Es necesario
registrarse para acceder a todos los contenidos.
54 Human Rights Impact Resource Centre, links to other resource sites, www.humanrightsimpact.org.
423

424
biente y anticorrupción”. 55 Informa sobre aquellas empresas asociadas
que contemplan en sus políticas los diez principios del Pacto. Los principios
de derechos humanos son los siguientes:
Principio 1: Las Empresas deben apoyar y respetar la protección
de los derechos humanos fundamentales reconocidos universalmente,
dentro de su ámbito de influencia.
Principio 2: Las Empresas deben asegurarse de que sus empresas
[sic] no son cómplices de la vulneración de los derechos humanos.
56
Desde 2010, el Pacto indica también si el informe entregado y registrado
cubre las cuatro áreas temáticas de los principios. Según los
datos de la página del Pacto Global a septiembre de 2010 respecto de
las empresas reunidas en el Consejo Minero (11 empresas), Antofagasta
Minerals, Codelco, Yamana y Freeport McMoran no son miembros del
Pacto. La empresa Kinross Gold lo es desde fines de marzo de 2010 y
todavía no tiene que entregar un informe o memoria anual. Cabe destacar
que el propio Pacto Global proporciona un mecanismo de informes
mediante el cual las empresas reportan explícitamente sus avances, dificultades
o violaciones a los Diez Principios.
Que la empresa no participe en el Pacto no significa que no haga
informes de sustentabilidad, o que no tome en cuenta los derechos humanos.
De hecho, los requisitos de la Global Reporting Initiative (Iniciativa
Global de Memorias de Sustentabilidad, GRI), que se describen en
seguida, son más onerosos en materia de derechos humanos que los del
Pacto Global, por lo que aquí se hará énfasis en la GRI.
Un informe de responsabilidad social o de sustentabilidad debe dar
cuenta, de manera transparente y accesible, de los logros y desafíos de
una empresa en un período determinado, normalmente el año anterior.
Para cumplir su función en el marco de la debida diligencia empresarial,
es clave que la información entregada sea correcta y que tenga un
alcance lo suficientemente amplio para incluir buenas prácticas, desafíos,
impactos negativos y daños..
La GRI ha desarrollado diferentes plantillas de informes que pone
a disposición de las empresas. Las memorias de sustentabilidad que
utilizan el marco GRI deben informar de manera veraz y fidedigna sobre
una serie de áreas corporativas que abarcan, por ejemplo, aspectos
económicos, organizacionales y ambientales. Una de las categorías que
el informe debe cubrir es la dimensión social, que se relaciona con “los
aspectos laborales, los derechos humanos, la sociedad y la responsabi-
55 Definición del Pacto Global, www.unglobalcompact.org.
56 Los Diez Principios del Pacto Global, www.unglobalcompact.org.

lidad sobre productos”. 57 Para efectos de este Informe, nos centraremos
en el aspecto de derechos humanos.
Los indicadores en esta área se inspiran en la Carta Internacional de
los Derechos Humanos, en la Declaración de la OIT sobre los Principios
y Derechos Fundamentales del Trabajo de 1998, es decir, en los ocho
Convenios principales de la OIT, 58 y en la Declaración y Programa de
Acción de Viena de 1993. Los principales temas de interés son las prácticas
de inversión y abastecimiento, en que debe evaluarse la cantidad
de acuerdos de inversión que contengan cláusulas sobre esta materia,
porcentajes de inversionistas analizados a la luz de los derechos humanos,
y la cantidad de empleados instruidos sobre este aspecto, al igual
que el criterio sobre medidas de seguridad. Otros indicadores que siguen
la misma lógica son la no discriminación, la libertad de asociación
y convenios colectivos, los trabajos forzosos, la explotación infantil y
los derechos indígenas, que miden la forma en que se afectaría aquel
derecho en particular y las medidas adoptadas para evitar o corregir
el incidente. De especial relevancia es el criterio sobre mecanismos de
quejas y procedimientos conciliatorios, por la transversalidad que reviste
en relación con los otros indicadores. Hay más indicadores específicos
para cada sector productivo.
El uso de los indicadores de la ahora tercera generación de estándares
(G3) da a la empresa el derecho de usar un logo GRI según el nivel
en que los aplica. Existen tres niveles, C, B y A, 59 los cuales además se
distinguen por su grado de verificación externa. Entonces, el nivel puede
ser declarado por la misma empresa, por un tercero o por el propio
GRI. Los logos que indican revisión por terceros se reconocen porque
van acompañados del signo + (ej.: B+). 60 Se obtiene la máxima calificación
(A o A+) si la memoria informa sobre los indicadores principales
y sobre los suplementos sectoriales, ya sea proporcionando los datos
pertinentes o justificando los motivos de su omisión. Luego, se asigna la
calificación B o B+ si la empresa cumple con informar sobre un mínimo
de veinte indicadores exigidos y un mínimo de uno por cada dimensión,
por ejemplo los indicadores sociales. Y por último, con C o C+ se
da cuenta de un mínimo de diez indicadores en concreto, y un mínimo
de uno de cada dimensión. 61
57 Global Reporting Initiative (GRI), “Guía para la elaboración de memorias de sostenibilidad”,
versión 3.0, 2006, pp. 36-37, www.globalreporting.org, ver SpanishPage.
58 Las Convenciones 100 y 111 de la OIT abordan la no discriminación; las Convenciones 87 y
98 la libertad de asociación y los convenios colectivos; las Convenciones 138 y 182 de la OIT
estipulan la abolición de la explotación infantil, y las Convenciones 29 y 105 tratan de la prevención
del trabajo forzado.
59 GRI, “Niveles de aplicación del GRI”, versión 3.0, 2006, www.globalreporting.org, SpanishPage.
60 Id., p 3.
61 Id., p. 2.
425

426
En este momento se están elaborando indicadores para informar la
debida diligencia de las empresas en el ámbito de derechos humanos,
basados en la definición de Ruggie que se usa en este capítulo, y en
cuanto a la complicidad que puedan tener en graves violaciones de derechos
humanos cometidos por los Estados donde operan; también se
están creando indicadores para medir los impactos en comunidades. 62
En una consulta pública respecto de este documento, que finalizó el 23
de agosto de 2010, se puede apreciar que no hay un acuerdo fijo sobre
el informe de sustentabilidad ideal, sino que los estándares están en
constante evolución. Esto se refleja en su continuo desarrollo y en los
tres niveles de aplicación de la GRI.
Consideramos que para que haya debida diligencia resulta fundamental
que los informes estén disponibles en la página web de la empresa,
y que se localicen fácilmente, sea en la primera página, en la
sección sustentabilidad/RSE o en una sección de publicaciones estructurada
de manera clara y accesible.
Aunque los diferentes informes que una empresa pueda elaborar –niveles
corporativo, nacional o sobre cada proyecto– tengan públicos distintos,
es esencial que los estándares y las políticas estén disponibles y
sean accesibles en el idioma del país de inversión, además de en inglés.
El GRI debe seguir promoviendo la integración de los derechos económicos,
sociales y culturales como derechos, para lo cual es necesario,
desde una perspectiva global, tomar en cuenta la posible complicidad
de empresas en violaciones graves de derechos humanos cometidos por
los Estados, pero también que los programas de desarrollo sustentable
o de compensación consideren una perspectiva de derechos humanos,
para entender cuándo éstos se pueden ver afectados de manera directa
o indirecta. Por ejemplo, si se desarrolla un programa de vivienda, será
importante considerar los estándares del Comité DESC relativos al derecho
a la vivienda. La tarea la comparten los Estados, las empresas y
las comunidades o beneficiarios de un programa determinado.
2.3 Premios y rankings: estándares de calidad y rigurosidad
En algunos países, incluyendo Chile, existen premios para los mejores
informes de RSE o para el mejor desempeño en materia de RSE. Desde
una perspectiva de derechos humanos, los organismos que entregan
estos premios o establecen un ranking deben tomar en cuenta los cuatro
elementos de debida diligencia, además de los criterios que quieran
hacer valer desde su propia perspectiva. Por ejemplo, sería deplorable
para los estándares que un informe que no está elaborado según los
62 GRI, “A Resource Guide to Corporate Human Rights Reporting”, 2009, y “Reporting on Community
Impacts. A Survey”, 2008, www.globalreporting.org.

estándares GRI, o que falta a la transparencia en la evaluación crítica
del impacto de las propias actividades, gane un premio nacional. El GRI
proporciona los criterios, suplementos sectoriales y una guía específica
para PYMES, que no se espera tengan la experticia y los recursos de
una empresa transnacional o de un consorcio.
3. oBservaciones soBre la deBida diligencia en la gran MinerÍa
en chile 63
El Consejo Minero, agrupación gremial de la gran minería en Chile,
actúa como vocero político de sus miembros. Describe su misión con
estas palabras:
El Consejo Minero busca generar un ambiente favorable para
las empresas de la Gran Minería por su contribución al desarrollo
económico, ambiental y social, generando valor para la
sociedad, que conduzca a la construcción de una licencia social
para operar. 64
De esta enunciación, al igual que de la sección “Desarrollo Sustentable”
de la página del Consejo, se desprende que el concepto de derechos
humanos no forma parte de la filosofía del Consejo. De hecho, hay una
mención a los estándares internacionales laborales y de derechos humanos
en el informe de desarrollo sustentable de 2007, 65 pero en los
siguientes ya no figuran como concepto genérico. Es deseable que el
Consejo Minero, como órgano gremial, tome conciencia del impacto
que pueden tener sus actividades sobre el goce de los derechos humanos
de los habitantes de Chile.
Considerando que según el Representante Especial Ruggie la responsabilidad
de respetar los derechos humanos compete también a las organizaciones
gremiales y a las empresas, estas últimas no deberían impedir
al Estado que cumpla con su función protectora de los derechos
humanos a través de actuaciones o presiones que le dificulten conciliar
esta protección de los derechos con el desarrollo económico sectorial.
El Consejo Minero está conformado por la transnacional inglesa Anglo
American (cinco minas de cobre), 66 por la canadiense Barrick Gold,
que en Chile tiene una mina en producción (Zaldívar), una en proceso
de cierre (El Indio) y una en construcción (Pascua Lama); 67 por la com-
63 Mencionar una buena práctica de una empresa pero no de otra no significa que esta última
no la ejerza. Y si se afirma que una cierta práctica no existe en una empresa, se llega a esta
conclusión exclusivamente a través de documentos públicos.
64 Consejo Minero, “Nuestra misión”, www.consejominero.cl.
65 Consejo Minero, “Informe social y ambiental”, 2007, p. 46.
66 Anglo American, sección Our operations, www.angloamerican-chile.cl.
67 Barrick Sudamérica, sección Proyectos, www.barricksudamerica.com.
427

428
pañía australiana-inglesa BHP-Billiton, 68 dueña de la minera Spence y
de la minera Cerro Colorado, aparte de poseer el 57,5% de la minera La
Escondida, que es la operación minera más grande del mundo; 69 por la
Corporación Nacional del Cobre de Chile (Codelco), una empresa autónoma
propiedad del Estado chileno 70 y la primera empresa productora
mundial de cobre; por la compañía estadounidense Freeport MacMoran
Copper & Gold, 71 dueña del 80% de las mineras Candelaria y Ojos
del Salado (el otro 20% pertenece al grupo japonés Sumitomo Corporation);
por Kinross, una empresa canadiense que cuenta con dos minas
de cobre en Chile, 72 y por Los Pelambres, uno de los diez yacimientos
de cobre más grandes del mundo 73 y el cuarto en importancia en nuestro
país. La mina es propiedad en un 60% de Antofagasta Minerals
plc, brazo minero del grupo Luksic. 74 Antofagasta Minerals plc, que
como grupo no es miembro del Consejo Minero, también es dueña del
70% de la minera El Tesoro, del 74% de la minera Michilla, y dueña
único del proyecto Esperanza (oro y cobre), que está en la fase terminal
de construcción y será a su vez miembro del Consejo. 75 Pertenecen
también a este organismo Teck, una empresa canadiense que tiene en
Chile el 76,5% de la minera de Quebrada Blanca, y el 90% de la minera
Nuestra Señora de Andacollo, 76 mientras que el otro 10% pertenece a
Codelco. La minera Xstrata, de capitales suizos y que en Chile es dueña
de los proyectos mineros Lomas Bayas y Alto Norte, 77 también forma
parte del Consejo, al igual que la minera Collahuasi, mayoritariamente
propiedad de Xstrata y AngloAmerican, 78 y que Yamana Gold, otra empresa
canadiense dueña de la minera La Florida y la minera El Peñón. 79
3.1 Políticas de derechos humanos de las empresas
Todas las mineras estudiadas poseen una política de responsabilidad
social empresarial que se ve reflejada, en mayor o menor medida, en un
compromiso local y regional con el desarrollo comunitario. Específicamente,
las empresas del Consejo Minero cuentan, en su mayoría, con
una política de derechos humanos, aunque no necesariamente son políticas
detalladas. Se detectó la tendencia de interpretar los instrumentos
68 BHP Billiton, sección Base Metals, www.bhpbilliton.com.
69 La Escondida, www.escondida.cl.
70 Codelco, sección La Corporación, www.codelco.com.
71 McMoran Copper & Gold, sección Who we are, www.fcx.com.
72 Kinross, sección Operations, La Coipa, www.kinross.com.
73 Los Pelambres, sección La compañía, Presencia mundial, www.pelambres.cl.
74 El 40% restante es de un consorcio japonés compuesto por Nippon Lp (25%) y MM Lp
Holding BV (15%).
75 Antofagasta Minerals plc, www.antofagasta.co.uk.
76 Teck, www.teck.com, sección Operations.
77 Xstrata, www.xstrata.com.
78 Collahuasi.cl, sección Accionistas, directorio y ejecutivos.
79 Yamana, sección Operations, www.yamana.com.

internacionales según la interpretación que les da el Estado en donde
opera la empresa, y según las exigencias del concepto de “licencia social”.
Al respecto cabe recomendar que se sume otro concepto, el de
riesgos de atropello de estos derechos, que permite identificar posibles
problemas con los derechos humanos que las comunidades, por las características
técnicas de los riesgos, podrían desconocer.
La transnacional canadiense Barrick Gold publica en su página web
una identificación de riesgos de violaciones a derechos humanos que
califica a Sudamérica como área sin riesgos en materias laborales, sindicales,
trabajo forzado y trabajo infantil. 80 La organización no gubernamental
internacional Business and Human Rights cita ese documento
como “política de derechos humanos”. 81 Además, en la página principal
de la empresa aparece un documento titulado “Políticas y estándares”, 82
en donde el primer estándar es el Pacto Global de Naciones Unidas,
seguido por el compromiso ambiental a través del estándar ISO 14001.
Junto con ello se menciona el índice de responsabilidad del Dow Jones
y las políticas y compromisos del Consejo Internacional de Minería y
Metales). 83 Sin poder entrar en una discusión empírica de fondo, no
creemos que Sudamérica esté completamente libre de los riesgos en
materia de derechos humanos identificados por la empresa.
El estándar que el Representante Especial John Ruggie establece en
su informe anual sobre responsabilidad empresarial plantea que las
empresas deben contar con una “declaración pública que articule su
compromiso con el respeto de los derechos humanos”. 84 En el caso de
esta minera la declaración existe gracias a su adhesión al Pacto Global.
Sin embargo, se recomienda abordar explícitamente posibles atropellos
a derechos humanos más allá de los derechos laborales (principios 3-6)
y las violaciones graves de derechos humanos (principios 1 y 2), tomando
en cuenta especialmente el derecho de propiedad, los derechos de
los pueblos indígenas y los derechos económicos, sociales y culturales,
tales como el derecho al agua. Con ello se demostraría claramente la
debida diligencia de la empresa.
Antofagasta Minerals plasma sus compromisos en el documento
“Así pensamos, así actuamos. Principios de desarrollo sustentable”, en
la sección “Relación con inversionistas” de la página del grupo. 85 El
compromiso apela a los derechos humanos en su primer principio, y
a un enfoque preventivo en el quinto principio, lo que es un aspecto
80 Barrick Gold Corporation, sección Corporate responsability, Employees, Labor and Human
Rights, www.barrick.com.
81 Business and Human Rights Resource Centre, www.business-humanrights.org.
82 Barrick Sudamérica, sección Ética, “Políticas y estándares”, www.barricksudamerica.com.
83 Id., sección Minería responsable.
84 John Ruggie, “Further steps toward the operationalization of the ‘protect, respect and remedy’
framework”, párr. 83.
85 Antofagasta Minerals plc, sección Investor relations, Sustainability, www.antofagasta.co.uk.
429

430
importante para el manejo de cualquier impacto social, ambiental o de
derechos humanos. También hace una referencia general a estándares
internacionales en caso de que la ley de un país donde opera el grupo
se considere insuficiente. Los principios contienen especificaciones en
los ámbitos de medio ambiente y de relaciones sociales, pero no en
derechos humanos; tampoco se mencionan estándares internacionales
como el Pacto Global o la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Se observa, no obstante, que la empresa se basa en los estándares
del GRI para algunos de sus informes, donde sí se reflejan algunas consideraciones
de derechos humanos.
El Código de Ética de Antofagasta Minerals no está disponible para
el público general. El informe de sustentabilidad de 2008 menciona los
derechos humanos como un contenido del Código y resalta que cuentan
con un mecanismo de cumplimiento de sus estándares. 86 Es deseable,
en general, que los códigos de ética empresariales estén disponibles
para el público: así se demostraría de manera más explícita el compromiso
con el respeto a los derechos humanos y uno de sus elementos
clave: la transparencia en la materia.
En general, la política de derechos humanos de Antofagasta Minerals
alude al concepto de prevención y a posibles falencias en las leyes
internas que son clave para el buen cumplimiento de la responsabilidad
de debida diligencia. En este sentido, es recomendable definir explícitamente
la política de derechos humanos, de manera de resaltar
que algunos estándares se incluyen dentro de la responsabilidad de la
empresa aunque las comunidades y grupos de interés, quienes dan la
“licencia social” a un proyecto, no hayan solicitado su cumplimiento.
Esto es especialmente válido para operaciones que se desarrollan en
países donde las personas no necesariamente conocen sus derechos, y
podría cobrar relevancia ahora que la empresa explora iniciar actividades
en Pakistán y en un país africano. La referencia a “buenas prácticas
internacionales” es un primer paso en esta dirección, pero desde una
perspectiva de derechos humanos se recomienda mayor precisión y la
explícita referencia a la Carta Internacional de los Derechos Humanos.
La minera Los Pelambres, cuyo propietario mayoritario es Antofagasta
Minerals, no menciona el concepto de derechos humanos en su
página web y es difícil acceder a los informes y documentos sobre estándares
y políticas de la empresa; en cambio la minera El Tesoro publica
la política y los informes de sustentabilidad del grupo en la primera
página de su sitio web, 87 lo que se estima positivo pues a los grupos de
interés locales les resultará más fácil acceder a esta información aquí
que en la página de Antofagasta Minerals, inscrita en el Reino Unido.
86 Id., “Sustainability Report 2008“, p. 34.
87 El Tesoro, www.tesoro.cl.

Codelco se refiere a los derechos humanos en su “Política corporativa
de desarrollo sustentable”, 88 citando la Declaración Universal de los
Derechos Humanos. No incluye explícitamente la Carta Internacional
de Derechos Humanos, como lo recomienda el Representante Especial,
pero en sus informes se percibe que el concepto de derechos humanos
aplicado es amplio, porque por ejemplo alude al Convenio 169 de la
OIT. 89 La empresa articula su política de responsabilidad social de manera
simple y directa, nombrando los principios articuladores en su
página principal y mencionando tres documentos que sirven de guía
para conseguir los fines nombrados. Estos documentos son la “Política
de desarrollo sustentable”, una “Política corporativa de seguridad, salud
ocupacional y gestión ambiental” y un “Compromiso con los pueblos
indígenas”. 90 El respeto a los derechos humanos y a los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución Política de la República
forma parte del Código de Ética de la empresa, que es extensivo en el
sentido de que se dirige y compromete no solo a todos los funcionarios
de Codelco, sino también a los “colaboradores, contratistas, consultores,
proveedores y clientes”. 91
En la primera de estas políticas, el respeto a los derechos humanos
aparece como eje fundamental de la declaración: la empresa se compromete
a “desarrollar y mantener prácticas de negocio éticas y responsables”,
y a “respetar y proteger los derechos humanos fundamentales,
consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
la ONU, y la dignidad de todas las personas que trabajan en sus operaciones”.
Aunque lo importante son los resultados y que los derechos
se respeten en la práctica, es deseable que la compañía contraiga un
compromiso explícito con el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos
y con el Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dado
que Chile los ha ratificado y por ende están incorporados en nuestra
legislación.
La minera estadounidense Freeport McMoran desarrolló en 2008 un
programa de derechos humanos que incluye el compromiso de cumplir
con una serie de principios, entre otros el de “cooperar plenamente
con toda investigación de derechos humanos responsable y de apoyar
la sanción apropiada por violaciones probadas”. 92 Tal compromiso es
inédito en la gran minería que opera en Chile; no obstante, sería interesante
saber qué entiende por “responsable” y cómo, en consecuencia,
se distinguirán las investigaciones en las cuales se cooperará y en cuáles
no. La empresa anunció para 2009 la aprobación de una política
88 Codelco, “Política corporativa de desarrollo sustentable”, párr. 2, www.codelco.cl.
89 Codelco, “Reporte de sustentabilidad 2009”, p. 156.
90 www.codelco.com/desarrollo/fr_politica.html.
91 Codelco, “Reporte de sustentabilidad 2009”, p. 124.
92 Freeport McMoran Copper & Gold, “Human Rights Program 2008”, p. 6.
431

432
específica sobre derechos humanos para Chile, según los lineamientos
que estableció para sus operaciones en Papúa Nueva Guinea 93 y basada
en los Principios Voluntarios de Seguridad y Derechos Humanos, 94 que
contemplan especialmente los abusos por parte de fuerzas de seguridad
empleadas por las mismas empresas. De todos modos es deseable
adecuar la política a los desafíos específicos de Chile, donde versan sobre
derechos económicos, sociales y culturales más que sobre seguridad
interna, conflictos violentos u otros aspectos que involucran el derecho
humanitario.
El Código de Ética de la empresa Teck menciona que no se tolerarán
“abusos de derechos humanos”. 95 Contiene una sección titulada “Derechos
humanos” (sección 14) que define los lineamientos de la empresa
sobre no discriminación de sus trabajadores; en realidad la sección
debería titularse “No discriminación”, especialmente porque la empresa
maneja una definición más amplia de derechos humanos en otros
documentos, como el informe de sustentabilidad. Cabe destacar que
la integración de los derechos humanos en los códigos de ética de las
empresas aumenta su efectividad, ya que permite aplicar sanciones internas
por incumplimiento de la ética empresarial.
Que el Código de Ética sea de acceso público aumenta la credibilidad
y transparencia del compromiso de la empresa. Teck además maneja
un Código de Conducta Sustentable, que está disponible en la página de
la empresa en varios idiomas, incluyendo el castellano. Enuncia principios
o compromisos, pero no incluye, a diferencia del Código de Ética,
mecanismos de implementación o denuncia. 96
BHP Billiton, por su parte, menciona como compromiso en materia
de derechos humanos al Pacto Global, la Declaración de los Derechos
Humanos y los Principios Voluntarios sobre Seguridad y Derechos Humanos.
97 Indica que si los estándares internacionales o de la empresa
superan los nacionales, o al revés, se debe siempre aplicar el estándar
más alto. Su “Código de conducta de negocio” es obligatorio para todos
los empleados de la empresa y contiene una cláusula sobre acciones disciplinarias,
que incluyen el despido. La empresa da los siguientes ejemplos
de actuaciones que pueden ser objeto de acciones disciplinarias:
93 Id., p. 4. Al cierre de este Informe, según el informe de sustentabilidad de la empresa todavía
no se había adoptado la política. Freeport McMoran Copper & Gold, “Working Toward Sustainable
Development”, 2009, p. 10.
94 Los Principios Voluntarios en Seguridad y Derechos Humanos, adoptados en 2000, son un
código voluntario acordado por grandes multinacionales del sector extractivo (BP, BHP Billiton,
Anglo American, Occidental Petroleum, Chevron-Texaco, Shell y Rio Tinto), importantes ONG
(Human Rights Watch, International Alert y Amnistía Internacional) y los gobiernos de Estados
Unidos, Reino Unido, Noruega y Holanda, www.voluntaryprinciples.org.
95 Teck, Code of Ethics, adoptado el 23 de abril de 2009, www.teck.com.
96 Teck, Code of Sustainable Conduct, www.teck.com.
97 BHP-Billiton, “Trabajando con integridad. Código de conducta de negocio”, p. 7, www.bhpbilliton.com.

- Solicitar a otros que violen el comportamiento exigido por
BHP Billiton.
- No plantear prontamente incumplimientos conocidos o sospechados
de las políticas, los estándares o los procedimientos
de BHP Billiton.
- No cooperar en las investigaciones de posibles incumplimientos
en relación con su propio comportamiento.
- Represalias tomadas contra otra persona por reportar una inquietud
de conducta de negocio.
- No demostrar liderazgo y diligencia para asegurar el cumplimiento
de la ley y de la conducta de negocio de BHP Billiton. 98
Este código de conducta es público y el detalle abarca asuntos de
ética, corrupción y derechos humanos, con los respectivos mecanismos
de implementación. Reiteramos la importancia de que el respeto a los
derechos humanos se vea reflejado en los mecanismos disciplinarios y
de denuncia. 99
La política de derechos humanos de Xstrata se enfoca en asuntos de
seguridad y derechos humanos, pero también invoca los estándares de la
OIT y, en general, la Declaración Universal de los Derechos Humanos. 100
La página de AngloAmerican en Chile no contiene un enlace sobre
derechos humanos, pero la página corporativa sí. Su política de
derechos humanos abarca salud comunitaria, género, y prevención y
solución de conflictos. Según informa la empresa, en 2009 se agregó,
un protocolo sobre pueblos indígenas y una política de denuncias
para grupos de interés al mecanismo de evaluación de impacto social y
ambiental (SEAT), que también contiene disposiciones sobre derechos
humanos. 101
En las políticas sociales de AngloAmerican se hace referencia explícita
a la Declaración Universal de Derechos Humanos. La definición del
concepto es amplia:
Por derechos humanos se entiende los derechos y libertades
básicas de todos los seres humanos. Ejemplos de ellos son derechos
civiles y políticos como el derecho a la vida y la libertad,
la libertad religiosa, el derecho de propiedad, la libertad de expresión
y la igualdad ante la ley. Más recientemente, las defi-
98 Id., p. 13.
99 Deberán ponderarse las medidas disciplinarias con los derechos fundamentales del trabajador;
no por violar normas sobre derechos humanos en un código de ética se podrán atropellar
los derechos del mismo trabajador. Para mayor profundidad, ver el capítulo sobre derechos
fundamentales del trabajador en la empresa en el Informe 2009.
100 Xstrata, sección Human Rights, www.xstrata.com.
101 AngloAmerican, “Sustainable Development: Human Rights”, y Report to Society. Delivering
Sustainable Value, 2009, p. 18, www.angloamerican.com.
433

434
niciones comunes de derechos humanos se expandieron para
incluir derechos económicos, sociales y culturales como los
derechos del niño, derechos de mujeres y minorías sexuales,
derechos reproductivos y el derecho de mantener una cultura,
el derecho a una nutrición adecuada, el derecho a un trabajo
justamente remunerado y el derecho a la educación. 102
Este resumen no coincide con la interpretación de los derechos en
el derecho internacional, como sugiere el uso de algunos términos; no
obstante, se percibe la voluntad de definir los derechos humanos de manera
amplia. Se recomienda orientar esta definición en base a los dos
pactos internacionales de derechos humanos que existen. Esta política
nos parece una de las más efectivas por su vínculo con mecanismos de
implementación, tal como prevé el concepto de debida diligencia del
Representante Especial Ruggie.
La minera Kinross invoca la Declaración Universal de Derechos
Humanos como base de su compromiso con los derechos humanos,
y acerca de su política al respecto declara: “Manejamos todas nuestras
actividades de acuerdo a estándares aceptados para la protección
y promoción de los derechos humanos”. 103 No especifica quiénes han
aceptado estos estándares; si es la industria, el derecho internacional u
otros grupos de interés. No obstante, considera que la evolución de los
estándares se debe en parte a las demandas de las comunidades en que
trabajan:
Estamos trabajando para asegurar que nuestras políticas, estándares
y líneas directrices sobre derechos humanos y pueblos
indígenas vayan al paso del crecimiento de nuestro negocio, y
de las necesidades cambiantes de las comunidades en las cuales
vivimos y trabajamos. 104
En este sentido, usa el concepto de “licencia social” para determinar
el alcance de los derechos humanos, y no los estándares internacionales,
lo que implica el riesgo de que una comunidad que carezca de poder
de negociación acepte estándares de compensación por debajo de lo
que sus derechos fijarían.
Por último, en la empresa Yamana no se identificaron políticas de
derechos humanos. 105
Como conclusión puede decirse que, en general, la gran minería chilena
es muy sensible respecto de evitar el trabajo infantil y el trabajo
102 Anglo American, “The Social Way”, p. 14.
103 Kinross, Ten Guiding Principles, principio seis, www.kinross.com.
104 Id.
105 Yamana, Code of Business Conduct and Ethics, mayo de 2009, www.yamana.com.

forzoso; ello no es un problema en Chile, pero sí podría serlo en otros
países de la cadena de abastecimiento o de venta de los productos. También
se recomienda que las empresas desarrollen mecanismos para asegurar
el cumplimiento de las políticas de derechos humanos que hayan
suscrito, que hagan valer su visión ante gobiernos de países de riesgo,
y que el Gobierno chileno promueva la inclusión efectiva de estándares
laborales, ambientales y de derechos humanos en los tratados bilaterales
de inversión y libre comercio, así como en los contratos internacionalizados
que se suscriban con empresas extranjeras. Por ejemplo, el
Tratado de Libre Comercio con la República Popular China incluye una
serie de estándares, pero excluye explícitamente que sean materia de
controversia entre los Estados, o entre particulares y uno de los Estados.
3.2 estudios de impacto y mecanismos de denuncia
En los informes de sustentabilidad o responsabilidad social, al igual
que en las páginas de las empresas que estudiamos, no se encuentran
referencias directas a estudios periódicos de impacto en los derechos
humanos. Según el Representante Especial, estos estudios son clave
para determinar la debida diligencia de la empresa. Si no se miden los
impactos no es posible saber qué está pasando ni cuáles son los riesgos
de atropello a los derechos humanos. Del mismo modo, si no hay
mecanismos de denuncia, es difícil para la empresa prevenir riesgos o
corregir situaciones que contravengan los derechos humanos.
Es importante también establecer de antemano, mediante un método
estandarizado, los posibles beneficios si la empresa participa, junto
con el Gobierno o por cuenta propia, en programas de desarrollo basados
en derechos como el de vivienda, de agua, etc. Se asume que las
empresas recogen las necesidades de desarrollo de las comunidades, 106
pero en general se identifican de manera más bien informal, lo que
permite reaccionar directamente a algunas necesidades pero tiene la
desventaja de que quizás no se tomen en cuenta consideraciones de
desarrollo sustentable a largo plazo, o que no se asegura que todos los
afectados hayan sido escuchados.
Evaluar la eficiencia y eficacia de los diferentes mecanismos de denuncia
corporativos trasciende los objetivos de este apartado; simplemente
se registra si la empresa indica haber establecido tal mecanismo,
si es anónimo, y si está diseñado para recibir denuncias de posibles
violaciones de derechos humanos de los miembros de las comunidades
aledañas de un proyecto, o de los mismos trabajadores.
Barrick encargó un estudio a Bureau Veritas Certification que verificó
los posibles impactos del proyecto Pascua Lama en el agua y los
106 Por ejemplo, Los Pelambres, “Reporte de sustentabilidad”, 2008.
435

436
glaciares. En el informe Reporte Responsabilidad Chile 2009 la consultora
señala que “nadie [de los entrevistados en el valle del Huasco] tenía
conocimiento directo de algún problema relacionado con los glaciares
y no encontramos a nadie que haya visto agua contaminada en el río
producto del proyecto”. 107 No se informa de otros resultados ni si se estudiaron
los impactos potenciales a los derechos humanos una vez que
la mina entre en operación. Por otra parte, la forma ideal de informar
sobre los niveles de contaminación es mediante estudios técnicos sobre
la calidad del agua, no solo con entrevistas a vecinos de la comunidad.
En general, hay una falta de transparencia sobre la existencia de estudios,
sus resultados críticos y sobre cómo las entidades verificadoras
aseguraron que se tomó en cuenta a todos los afectados, esto es, incluyendo
a los grupos que se oponen a los proyectos. Por ejemplo, los
informes de Barrick sugieren que la Municipalidad de Alto del Carmen,
cuya alcaldesa es una ex funcionaria de Barrick, 108 representa a todas
las comunidades diaguitas. 109 No obstante, la comunidad diaguita Los
Huascoaltinos ha expresado su crítica al proyecto minero, lo que se refleja
en la demanda contra el Estado chileno que llevaron a la Comisión
Interamericana, y no se menciona en los informes como un grupo de
interés que se tome en cuenta por separado, a pesar de su grado de
organización.
En cuanto a denuncias sobre posibles violaciones a derechos humanos,
Barrick tiene establecido un teléfono de denuncias anónimas para
funcionarios, “en su idioma de elección”. 110 El Código de Ética alude al
deber de los empleados de denunciar violaciones de las “prácticas ambientales,
de salud o seguridad”, pero no se mencionan los derechos
humanos de las comunidades. 111 Éstas disponen de urnas transparentes
en oficinas de proyectos para depositar quejas, que se recogen mediante
formularios. Reconociendo el buen resultado que se puede lograr con
tales mecanismos, se recuerda que, en el contexto de posibles tensiones
y conflictos entre empresa y comunidad, sería recomendable contar
con un mecanismo paralelo anónimo.
Codelco creó en 2009 una línea de denuncias anónimas operada por
una empresa externa, a la que se puede acceder vía teléfono o Internet.
Del desglose de denuncias que Codelco publicó –contribuyendo positivamente
a la transparencia del proceso– se desprende que la mayoría
107 Barrick Sudamérica, “Reporte responsabilidad Chile 2009“, p. 46.
108 El Ciudadano, “De secretaria de Barrick Gold a alcaldesa de Alto del Carmen”, 16 de noviembre
de 2009.
109 Barrick Sudamérica, “Reporte responsabilidad Chile 2009“, p. 49: “En 2009, Barrick firmó
un acuerdo con [la] municipalidad de Alto del Carmen para promover la actividad turística en el
Valle El Tránsito. El acuerdo beneficiará en forma importante a la comunidad diaguita al promover
el desarrollo económico (...) relacionado (...) con el turismo para que los diaguitas vendan sus
artesanías tradicionales únicas a los visitantes”.
110 Barrick Sudamérica, sección Minería responsable, Ética, www.barricksudamerica.com.
111 Barrick Sudamérica, Código de Conducta y Ética de Negocios, revisado en agosto de 2006.

no tenía fundamento. En cuanto a su contenido, solamente se sabe que
no hubo incidentes de discriminación. Para demostrar la debida diligencia
en materia de derechos humanos, sería útil aclarar además si las
supuestas violaciones a la política de derechos humanos también pueden
ser informadas a través de esta vía; el informe de sustentabilidad
sugiere que la política de derechos humanos forma parte del Código, 112
pero no fue posible acceder a éste para verificarlo. Por eso, se recomienda
divulgarlo públicamente, tal como lo hacen otras empresas.
AngloAmerican es la empresa del Consejo Minero que es más explícita
sobre sus métodos de evaluación de impactos sobre los derechos
humanos:
Nuestro compromiso con los derechos humanos ha sido reiterado
en la versión revisada de los Principios de Negocios.
Adicionalmente, los requerimientos para incorporar asuntos
de derechos humanos de manera sistemática son una política
de la empresa desde el 2009, integrando asuntos de derechos
humanos de manera obligatoria en los estudios de impacto de
nuevos proyectos. 113
La estrategia de determinación de impactos socioeconómicos es parcialmente
pública, pero no se ha publicado aún la anunciada integración
de consideraciones de derechos humanos. 114 No obstante, a pesar
de la definición amplia de los derechos humanos de AngloAmerican, en
la evaluación de riesgos parece utilizarse una definición más restringida,
pues los estudios de impacto los mencionan solamente en el contexto
de conflicto e inestabilidad política. 115 Por el contrario, se recomienda
que los instrumentos de manejo de riesgos reflejen el amplio concepto
de derechos humanos que se está usando en la definición de la política
de derechos humanos de la compañía.
La empresa dice contar con mecanismos de denuncia en el 43% de
sus operaciones. La política de aumentar los procesos de denuncia y queja
fue, según AngloAmerican, una respuesta a las recomendaciones del
Representante Especial John Ruggie. 116 Desde Chile, se puede acceder a
la línea abierta anónima, que es administrada por una empresa externa
112 Codelco, “Reporte de sustentabilidad 2009”, p. 124.
113 Anglo American, “Report to Society 2009”, y “Anglo Environment Way”, tomo 2, pp. 7 y 33,
www.angloamerican.com.
114 AngloAmerican, “SEAT. Herramienta de evaluación socioeconómica”, y “Reporte de desarrollo
sustentable y estados financieros. Operaciones de cobre en Chile”, 2009, p. 20, www.
anglochile.cl. El estudio de impactos se aplica, según la empresa, en las cinco divisiones de
AngloAmerican en Chile.
115 AngloAmerican, “The Anglo Environment Way, Volume 2: Environmental Performance Standards”,
p. 12.
116 Anglo American, “Report to Society 2009”, p. 32.
437

438
y está disponible para trabajadores internos y externos. 117 En la lista de
asuntos que se pueden denunciar por este canal no se menciona la política
de derechos humanos, pero sí “injusticias con las comunidades”.
Como es una lista de ejemplos, no fue posible concluir si es el mecanismo
idóneo para denunciar posibles atropellos a los derechos humanos.
En el caso de Antofagasta Minerals, de cuyos informes no pudimos
deducir si existe evaluación de los impactos en derechos humanos, la
empresa informa que tiene un programa de prevención de accidentes
laborales y de prevención en salud para sus trabajadores, y un programa
de concientización sobre impactos viales. Investiga “incidentes serios”
e implementa planes de acción para prevenir que ocurran nuevamente.
118 Es recomendable que la empresa informe con mayor detalle
sobre estas medidas y mecanismos para demostrar buenas prácticas en
el área de estudios de impacto, resaltar los desafíos que se mantienen y
su compromiso con la debida diligencia en materia de derechos humanos,
impacto social y ambiental.
FreeportMcMoran tiene un encargado de derechos humanos en todas
las minas que se orientan por los Principios Voluntarios (Human
Rights Compliance Officer), 119 pero no es el caso de Chile. A pesar de
no ser una zona de conflictos como otros países donde la empresa opera,
se recomienda tener un encargado de derechos humanos, que vele
por la política que se adopta durante el 2010 y que sugerimos tome en
cuenta todos los derechos consagrados en la Carta Internacional de los
Derechos Humanos.
La empresa suiza Xstrata identificó los asuntos de seguridad, discriminación
y, sin relacionarlas con el derecho a la salud, políticas de prevención
de VIH/SIDA como áreas de sustentabilidad de la empresa. 120
Declara hacer estudios de impacto de derechos humanos en todas las
operaciones, e identifica proyectos en países como Colombia, Filipinas,
Perú, República Dominicana y Sudáfrica como los más riesgosos en
términos de derechos humanos. Capacitó en derechos humanos al 24%
de sus empleados. No hay información disponible sobre los resultados
de los estudios de impacto en Chile, información que sería deseable
tener. 121
Los directivos de Xstrata reciben información trimestral sobre indicadores
de “alto riesgo” 122 y la empresa implementa una revisión
regular externa sobre el manejo de riesgos, incluyendo relaciones con
las comunidades. Según la información pública, los factores son en su
117 AngloAmerican, “Reporte de desarrollo sustentable…”, p. 38.
118 Antofagasta Minerals, Annual Report, p. 36.
119 FreeportMcMoran Copper & Gold, sección Human Rights, www.fcx.cm.
120 Xstrata, sección Sustainability, HIV/AIDS, Workplace, www.xstrata.com.
121 Xstrata, sección Sustainability, Human Rights, www.xstrata.com.
122 Xstrata, sección Sustainability, Our approach, Governance, Material Issues, www.xstrata.
com.

mayoría técnicos. Sería conveniente saber si incluye consideraciones
de derechos humanos en sentido amplio, y si no fuera así, formular los
riesgos en términos de derechos humanos e incluirlos en la política.
Teck está consciente de los impactos que las fuerzas de seguridad
pueden tener sobre derechos humanos, 123 y hace capacitaciones al respecto.
124 Pero no se desprende de sus informes que la empresa haya
identificado estos impactos de manera sistemática y que los revise periódicamente.
No informa realizar estudios de impacto más generalizados
sobre posibles violaciones a derechos humanos que no tengan que
ver con el uso de fuerza. Aunque se indican teléfonos para hacer denuncias
anónimas sobre posibles incidentes, no se proporciona un teléfono
para los trabajadores de las operaciones chilenas, y ninguno en el cual
hacer denuncias en castellano. 125 Por estas razones, el mecanismo de
denuncias parece menos eficiente.
BHP Billiton explica que sus nuevas operaciones deben contar con la
“amplia aceptación de la comunidad” antes de empezar el desarrollo del
proyecto. Clarifica eso sí que el “consentimiento” de las comunidades
solamente es necesario si la ley así lo establece. 126 Es interesante observar
que la Corte Interamericana de Derechos Humanos decidió en 2007
que ciertas situaciones requieren el consentimiento de la comunidad,
específicamente cuando la supervivencia de una comunidad indígena o
afrodescendiente se vea en peligro, físico o cultural. 127
Todas las operaciones de BHP Billiton deben contratar un experto
independiente para evaluar el riesgo de vulneración a los derechos humanos
que emane de sus actividades. Si se detecta un riesgo, se debe
establecer un plan de manejo y realizar capacitaciones. 128 El informe
de 2009 de la empresa detalla que existe una línea de denuncia (Business
Conduct Advisory Service) relacionada con el Código de Conducta,
con servicio multilingüe, disponible todos los días de la semana las 24
horas, con la posibilidad de mantener el anonimato, e informa que en
2009 recibió 377 denuncias, 129 pero no cuántas fueron fundadas y cómo
se respondió. Todas las operaciones están obligadas a registrar y verificar
el manejo de consideraciones de las comunidades. Es recomendable
ampliar la consideración de derechos económicos, sociales y culturales.
123 Teck, sección Sustainability - Community Impacts of Mining, www.teck.com.
124 Teck, sección Sustainability, Social, Human Rights, www.teck.com.
125 Teck, Code of Ethics, adoptado el 23 de abril de 2009, sección 16 sobre las obligaciones de
los trabajadores de informar a la empresa sobre posibles violaciones al código.
126 BHP Billiton, “Sustainability Summary Report 2009”, p. 18.
127 Corte IDH, caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas, sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C 172. Las decisiones de
la Corte son vinculantes y el tribunal mantiene un estándar de jurisprudencia constante, que
significa que aplicaría, mutatis mutandi, los mismos estándares a otros países que ratificaron la
Convención Americana de Derechos Humanos.
128 BHP Billiton, “Sustainability Supplementary Information 2009”, p. 58.
129 Id., p. 57.
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440
No fue posible encontrar evidencia de que las empresas Yamana y
Kinross hagan estudios de impacto en derechos humanos. Solamente
se identificó que Yamana aplica un estudio de riesgos, parte de un sistema
integrado corporativo de seguridad, salud, medio ambiente, relaciones
con la comunidad y responsabilidad social que fue desarrollado
en 2006 y abarca los estándares ISO 14000 sobre medio ambiente, OH-
SAS sobre salud y seguridad en el trabajo, y SA8000, un certificado de
responsabilidad social, así como el Código Internacional sobre Manejo
de Cianuro. Sorprende que esta política y los resultados del estudio no
estén reflejados en el informe de sustentabilidad, el que fue clasificado
en el nivel C, es decir, con el mínimo de los indicadores establecidos
por el GRI.
Finalmente, se observa que, por la disparidad de recursos entre comunidades
afectadas y empresas, no existe financiamiento para que
las comunidades críticas hagan sus propios estudios de impacto sobre,
por ejemplo, la cantidad de agua que se sustrae, o la calidad del agua río
abajo de las operaciones, o sobre el impacto en otros derechos, como el
de la salud, a la cultura propia o a la propiedad.
Las instituciones estatales independientes deben actuar como fiscalizadores
creíbles que sepan armonizar el interés por atraer proyectos
mineros para el desarrollo del país con su obligación de salvaguardar
los derechos humanos de todos sus habitantes. La adopción de políticas
públicas que garanticen los derechos humanos contribuiría a ello y
aseguraría que las autoridades locales tuvieran la independencia para
actuar de mediadores en conflictos entre particulares y las empresas.
3.3 informes y memorias de sustentabilidad
Todas las empresas reunidas en el Consejo Minero de Chile consideran
de alguna manera los estándares GRI para elaborar sus memorias de
sustentabilidad. Solamente las empresas Barrick, Antofagasta Minerals
(Los Pelambres y El Tesoro), Teck y Codelco las publican en castellano.
La transnacional chilena Antofagasta Minerals hasta hace poco no traducía
sus informes corporativos al castellano, lo que indica que estaban
destinados a los accionistas de la bolsa de Londres (en la cual se transa
el 35% de las acciones del grupo) más que a los grupos de interés locales
y nacionales. No contar con informes en castellano, sea de cada mina
en particular, regionales o corporativos, dificulta considerablemente el
diálogo entre grupos de interés locales y la empresa.
Algunas compañías, como la minera Los Pelambres y Barrick, informan
sobre sus proyectos a través de medios locales. Por ejemplo, “Aquí
Choapa” es un programa radial patrocinado por Los Pelambres, que el
30 de julio de 2010 ya iba en su 269ª edición y que informa sobre las
actividades de la minera en el valle. La empresa Barrick apoya la pu-

licación de la revista mensual Voz del Huasco, distribuida a través de
El Diario de Atacama, con información y testimonios sobre el impacto
beneficioso de los programas sociales que auspicia la empresa. 130
Antofagasta Minerals declara que su informe corporativo es de nivel
C. El grupo no tiene todavía mucha experiencia en elaborar informes
según los estándares GRI; el nivel C que se declaró indica que la recolección
de datos está todavía desarrollándose y que la elaboración del
informe responde a la lógica del GRI de ir mejorando año tras año. Se
espera que el informe 2009 contenga datos sobre un mayor número
de indicadores. Los informes de las mineras Los Pelambres y El Tesoro
estuvieron disponibles en castellano este año. El informe de Los Pelambres,
la minera de Antofagasta Minerals que tiene la mayor experiencia
en elaborar informes dentro del grupo, tiene el mejor nivel, GRI A+,
verificado por la empresa Deloitte, 131 mientras que El Tesoro declaró
un nivel intermedio B, tomando en cuenta una cantidad considerable
de los indicadores GRI. La minera Michilla hasta ahora no ha publicado
memorias de sustentabilidad. Es recomendable que lo haga, ya sea
como parte del informe del grupo o en un informe separado.
El informe de Los Pelambres es de difícil acceso ya que no hay un
vínculo directo estable, sino un enlace que aparece por algunos segundos
en un rótulo cambiante de la página inicial. Quien abra un enlace
en la página antes de que cambie el rótulo no encontrará el enlace. A
través del buscador Google se ubicó el informe, una vez conocido el título.
Cabe recordar que la meta es la transparencia de los reportes y de las
páginas web, que cada vez más son la primera fuente de información
sobre las políticas de responsabilidad social o de derechos humanos de
una empresa; por ello, todos los funcionarios de la empresa deben ir
familiarizándose con los estándares internacionales de elaboración de
memorias e informes.
Barrick indica que su informe regional sobre Sudamérica de 2009
es “GRI checked” de nivel A. Eso significa que ha sido revisado por la
iniciativa, pero no por terceros. El informe sobre Chile no indica haber
sido elaborado según los criterios GRI. Un informe corto de 2009 para
la mina Zaldívar que no sigue los estándares GRI da cuenta especialmente
de las medidas de seguridad y del origen del agua que se usa en
la mina. 132 El informe corporativo (en inglés) es de nivel A+, es decir,
comprobado por terceras partes.
130 La Voz del Huasco, www.diarioatacama.cl (hasta edición de septiembre de 2010) y www.
barricksudamerica.com (hasta edición de mayo de 2010). Es una “publicación apoyada por Barrick”,
como señala por ejemplo en su número 24, del 10 de septiembre de 2010, p. 2.
131 Los Pelambres, “Reporte de sustentabilidad 2008”, p. 6.
132 Barrick, mina Zaldívar, “Reporte de sustentabilidad 2009”.
441

442
Cabe notar que, en su informe corporativo mundial, dice Barrick
acerca de Chile: “Algunos de los compromisos más extensos y recompensantes
[sic] de Barrick han sido los que contrajimos con los diaguitas
de Huasco Alto, cerca de nuestro proyecto Pascua Lama en Chile”. 133
Si bien el compromiso es amplio, los informes no abarcan la relación
con las comunidades indígenas y no indígenas bajo la perspectiva de
derechos humanos, sino de una de desarrollo y asistencia.
FreeportMcMoran no publica informes de sustentabilidad sobre sus
operaciones en Sudamérica ni en Chile (las mineras Candelaria-Ojos del
Salado y El Abra). La rendición de cuentas se hace a través del informe
corporativo global (en inglés), lo que tiene como consecuencia un nivel
de detalle y profundidad menor en comparación con las empresas que
proporcionan información enfocada en proyectos mineros locales. Un
informe global y en inglés no es útil para la rendición de cuentas ante
las comunidades locales. En el informe no se encontraron señales de
conflictos sobre derechos humanos durante 2009. La empresa anuncia
que llegó a un acuerdo de negociación colectiva con los dos sindicatos
de la minera Candelaria en 2009. 134
La empresa Teck publicó su último reporte en 2008, y el de 2009 no
estaba disponible a mediados de 2010. Esta memoria corporativa, disponible
en inglés y castellano, cubre todas las operaciones de la minera
canadiense y fue verificada por GRI pero no por terceros (nivel A). 135
Además existen resúmenes sobre las actividades en las diferentes minas;
para Chile, La Quebrada y Andacollo. En su informe corporativo, la
empresa reconoce que
El entendimiento y la comunicación de las expectativas con respecto
a los derechos humanos están evolucionando, como también
el potencial para que las industrias extractivas influyamos
positiva o negativamente en los derechos humanos a través de
nuestras actividades.136
Teck es la única empresa del Consejo Minero chileno –al menos según
la información publicada por las mismas empresas– que reconoce
el derecho al agua como un derecho humano, aunque todavía “en desarrollo”:
A medida que continuamos operando –y a medida que el alcance
de los derechos humanos continúa evolucionando e incluyendo
aspectos tales como el derecho al agua, el derecho a la
133 Barrick Gold Corporation, “Resumen del Informe de responsabilidad 2009”, p. 62.
134 Freeport, “Working Toward Sustainable Development 2009”, p. 14.
135 Teck, “Our Commitment 2008, Sustainability Report”, p. 1.
136 Id., p. 11.

educación y el derecho a participar en la vida cultural–, continuaremos
mejorando nuestra capacidad para integrar prácticas
de negocios consistentes con prioridades y estándares mundiales
de derechos humanos.
A pesar de esta interpretación de los estándares internacionales de
derechos humanos, que está en línea con la interpretación que les han
dado los tribunales, comités y comisiones de derechos humanos de
Naciones Unidas y regionales, no se desprenden del informe los indicadores
específicos de derechos humanos que propone el marco del
GRI. Sí es más concreto en cuanto a derechos indígenas, pero como
se trata de incidentes que ocurrieron fuera de Chile no se resumen en
este capítulo.
La empresa también informa sobre litigios pendientes y da detalles
sobre cada reclamo, una práctica que la industria minera normalmente
evita. 137 Lo identificamos como buena práctica desde la perspectiva de
debida diligencia en materia de derechos humanos. No obstante, no
se encontró el índice de indicadores GRI en el informe, pero sí una
definición de la estrategia de selección de los asuntos que se informan.
La empresa considera necesario informar sobre los impactos “más
significativos”, 138 mientras que otras empresas operan con el estándar
de “impactos significativos”, sin definirlos de manera clara.
El informe de sustentabilidad de Xstrata se encuentra sin dificultad
en la página web de la empresa, en la sección de sustentabilidad (en inglés).
Del informe 2008 se pudo bajar solamente capítulo por capítulo;
el informe 2009 está disponible como documento entero, lo que facilita
la lectura y la revisión de consistencia del documento. Dice informar
de manera completa sobre casi todos los indicadores del GRI, menos
los que requieren datos desagregados de empleados según género y las
horas de capacitación sobre políticas de derechos humanos, respecto de
las cuales dice informar “parcialmente”. 139
En la sección sobre derechos humanos no se informa sobre políticas
o incidentes en Chile, pero se da cuenta de dos conflictos con los sindicatos
de las minas chilenas durante 2009, una huelga en el fundidor de
Altonorte y otra huelga de ocho días, seguida de una condena judicial,
en el caso del sindicato de Lomas Bayas (por pago de bono especial a
trabajadores que no forman parte del sindicato). Se incluye el monto de
la multa pagada, gesto de transparencia que aumenta la credibilidad del
compromiso con los derechos laborales. 140
137 Id., p. 12. Se trata de un caso estadounidense, de Alaska.
138 Teck, sección Sustainability, Our performance, Materiality, www.teck.com.
139 Xstrata, “Sustainability Report 2009”, pp. 105-106.
140 Id., p. 47.
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El informe de la empresa Codelco tiene una nota A+ en los indicadores
GRI, es decir, fue verificado por terceros (Ernst & Young). La verificación
está adjunta al informe, lo que es una señal de transparencia; de
hecho, la empresa indica que la política de información de la empresa
en parte responde a los requisitos de la ley de transparencia. 141 Es positiva
la claridad con que se reportan incidentes de impacto negativo, 142
que no todos los informes de nivel A+ demuestran. Por ejemplo, en el
informe de Codelco se presentan tablas de fácil visualización sobre el
cumplimiento o no de las metas que se habían propuesto.
De todas formas, en el espíritu de la mejora continua se recomienda
publicar trimestralmente los indicadores sociales, especialmente de
derechos humanos, al igual que los indicadores ambientales, cuya publicación
trimestral ciertamente constituye una buena práctica en la
industria. 143
Según nuestras investigaciones, Codelco es el único miembro del
Consejo Minero que informa con algo de detalle sobre su participación
en el desarrollo de políticas públicas. 144 Para transparentar los intereses
que influyen en la toma de decisiones sobre regulaciones y normativas
del sector, y considerando que no debería haber actividades que tengan
como consecuencia impedir al Estado que cumpla con sus obligaciones
de derechos humanos, informar sobre la participación en la discusión
de políticas públicas es un primer paso muy valorado hacia un mayor
grado de transparencia en la regulación del ámbito minero.
En una consulta a grupos de interés, Codelco identificó las siguientes
áreas en que se necesita información adicional:
Otros temas de interés, algunos de ellos parcialmente incorporados
en este reporte y otros que serán un desafío para la
próxima edición, son los siguientes: en materia ambiental, las
partes interesadas destacaron la falta de relación entre los indicadores
ambientales informados y sus efectos reales en el
entorno; la escasa información sobre derechos de aguas y fuentes
de energía; la necesidad de identificar los impactos locales
en las comunidades del entorno de cada división; y la falta de
información sobre los cambios que apunten al desarrollo sustentable,
como acciones de reciclaje, ahorro de energía, etc. En
el ámbito laboral, consideran que es necesario informar de los
temas de género y el avance de la incorporación de la mujer a
141 Codelco, sección La corporación, Ley de transparencia, www.codelco.cl. Un resumen de
las obligaciones que la ley de transparencia impone a Codelco se encuentra en Federación de
Trabajadores del Cobre, “Sepa cómo Codelco cumple nueva Ley de Transparencia”, 17 de abril
de 2009, www.ftc.cl.
142 Codelco, “Reporte de sustentabilidad 2009”, pp. 14-15.
143 Id., p. 12.
144 Id., p. 125.

la Corporación, y profundizar en los beneficios que reciben los
trabajadores propios y contratistas. 145
Identificar los grupos de interés o individuos consultados ayudaría a
la transparencia del proceso y así a demostrar su compromiso con la debida
diligencia. Además, hubiera sido útil determinar claramente qué
información ya se ha incluido en el informe de 2009; por ejemplo, la información
sobre discriminación e inclusión de trabajadoras mujeres sí
estaba, 146 aunque es deseable que se agreguen datos sobre la presencia
de mujeres en los diferentes cargos, justificando posibles desbalances
con mayor detalle.
Se espera que la empresa adopte, en el nuevo Manual de Relaciones
Comunitarias y el Compromiso con los Pueblos Indígenas, un enfoque
de derechos humanos que identifique los riesgos de posibles violaciones
en los enlaces y proyectos de desarrollo con las comunidades.
Se recomienda, no solamente a Codelco sino a todas las empresas del
Consejo Minero, usar una herramienta de evaluación de impactos a los
derechos humanos, como la del Instituto Danés de Derechos Humanos,
para impulsar la mejora continua, que es la base de la debida diligencia.
AngloAmerican publicó su último informe en 2010, sobre hechos
del 2009, y está verificado por terceros (nivel A+). 147 Esta misma calificación
tuvo el informe sobre las operaciones en Chile, que es detallado
y en ocasiones autocrítico (en cuanto a metas ambientales sobre
eficiencia energética y uso de agua). 148 Su anexo 3 contiene las fuentes
consultadas (nombres de personal y de fuentes externas), lo que aumenta
su transparencia. La empresa titula la sección sobre eficiencia
energética con “lento avance”, lo que demuestra apertura; no obstante,
ese título no aparece en el índice general del informe de 158 páginas
que combina el informe anual con datos financieros y con el informe
de sustentabilidad. La rendición de cuentas sobre el pago de impuestos
es aclaradora, pero el desglose de las actividades sociales o filantrópicas
por división productiva (por mina) se podría publicar en varios informes
más cortos.
La empresa declara que toma en cuenta los derechos humanos en su
relación con los proveedores, considerando en la selección de aquellos
“la defensa de los derechos fundamentales y prácticas laborales justas,
de acuerdo con los estándares internacionalmente reconocidos”. 149 Contrastando
con esta buena práctica, no informa sobre los conflictos de
145 Id., p. 8.
146 Id., pp. 160 y 169.
147 Anglo American, “Report to Society. Delivering Sustainable Value”, p. 43.
148 AngloAmerican, “Reporte de desarrollo sustentable y estados financieros. Operaciones de
cobre en Chile”, pp. 30 y 84.
149 Id., p. 109.
445

446
agua de la mina Collahuasi, cuya propiedad comparte con Xstrata. 150
El informe de sustentabilidad 2008 de Yamana Gold fue el primero
de la empresa en usar los indicadores GRI, declarando un nivel C, sin
verificación externa. 151 Usó un indicador “derechos humanos” que para
el nivel C es posible y declaró, sin mayor fundamento, que no hubo
casos de discriminación. 152 En las relaciones con la comunidad se desprende
un concepto filantrópico enfocado en la recolección de ropa y
programas de alimentación en Navidad. En El Peñón se ofrecieron cursos
de cocina y peluquería para las comunidades. 153
De esta manera, la empresa no pudo demostrar su compromiso con
los derechos humanos. No se registraron indicaciones que establezcan
los mecanismos para saber si hay un riesgo de violaciones a los derechos
humanos, o si hay impacto sobre esos derechos. Se esperan sustantivas
mejoras para la memoria de 2009, que al cierre de este Informe
no estaba publicada.
El informe corporativo de BHP Billiton de 2009 es de nivel A+, validado
por terceros y la GRI. 154 También cubre el Marco de Desarrollo
Sustentable del Consejo Internacional de Minería y Metales, validado
por terceros que son diferentes de los primeros. La información técnica
se encuentra en un suplemento. 155 En sus primeras páginas establece
claramente los límites del alcance del informe y explica la metodología
usada para priorizar los asuntos sobre los cuales se va a informar. Sin
embargo, aunque indica que mide el grado de impacto social y ambiental
en diferentes áreas para determinar cuáles son los “impactos significativos”
que se deben reportar, 156 no queda claro qué grado de impacto
la empresa considera “significativo”.
Respecto de los derechos humanos, la empresa declara explícitamente
que no cree haber violado la Declaración Universal de los Derechos
Humanos durante 2009 en su manejo de la cadena de abastecimiento.
157 También afirma que no ocurrieron asuntos significativos relacionados
con los derechos humanos en ese año. 158 Como se mencionó, no
es el objetivo de este capítulo verificar esa información.
150 Xstrata, “Sustainability Report 2009”, p. 69-70.
151 Yamana, “Sustainability Report 2008”, p. 5.
152 Id., p. 58.
153 Id., p. 46.
154 BHP Billiton, “Sustainability Summary Report 2009”, p. 21.
155 BHP Billiton, “Sustainability Supplementary Information 2009”.
156 Id., p. 10.
157 Id., p. 24.
158 BHP Billiton, “Sustainability Summary Report 2009”, p. 18.

4. conclusiones Y recoMendaciones
Se estudió la debida diligencia en materia de derechos humanos en
la gran minería justamente porque la mayoría de estas empresas ya
ha dado el primer paso para incorporar los derechos humanos en sus
políticas de responsabilidad social. En atención a ello, en este capítulo
se recogieron buenas prácticas y se identificaron desafíos, problemas e
inconsistencias, además del cumplimiento de los otros tres elementos
de debida diligencia, que son los que hacen efectiva la política de derechos
humanos declarada.
No se pretendió comparar lo declarado con los impactos reales de
las actividades de las empresas en los derechos humanos de las comunidades
aledañas, sus trabajadores u otros grupos de interés. Tampoco
se quisieron ocultar los programas de desarrollo, sustentable o no, que
declaran haber establecido en Chile. Los lectores interesados podrán
encontrar esa información en los informes corporativos o en las páginas
web respectivas. El enfoque de este capítulo es resaltar el valor agregado
de dotar de una perspectiva de derechos humanos a las políticas
de responsabilidad social, siguiendo el impulso que ha dado a este tema
el Representante Especial John Ruggie.
No se sugiere aquí que el marco de la debida diligencia esté ya perfeccionado,
y tampoco se quiere obviar que la protección y realización
de los derechos humanos es primariamente una obligación de los órganos
estatales. No obstante, en un mundo globalizado el Estado no podrá
cumplir con sus obligaciones sin compartir la tarea con las empresas
nacionales y transnacionales.
Además de las observaciones puntuales a los informes de sustentabilidad,
políticas, mecanismos de denuncia y estudios de impactos de
derechos humanos, se presentan algunas recomendaciones generales:
1. Que el Estado considere adoptar un marco legal para la incorporación
de la responsabilidad de las empresas nacionales e internacionales
de respetar los derechos humanos consagrados en la
Carta Internacional de Derechos Humanos.
2. Que todos los actores políticos y gremiales colaboren en adecuar el
marco legislativo y de fiscalización de la grande, mediana y pequeña
minería para una efectiva prevención de accidentes laborales,
apoyado en sanciones de cierre y no de multas.
3. Que se incluyan cláusulas de derechos humanos, sociales y ambientales
en los tratados bilaterales de inversión y libre comercio,
al igual que en los contratos internacionalizados que se establezcan
con inversionistas extranjeros, de manera que el Estado mantenga
la posibilidad de regular en el futuro estos ámbitos sin verse
447

448
confrontado con el deber de compensar a las empresas privadas
por posibles pérdidas de ganancias.
4. Que el Consejo Minero, otros gremios y las empresas mineras en
general no presionen al Estado para que adopte regulaciones o
normativas que puedan estar en conflicto con las obligaciones que
ha suscrito en tratados de derechos humanos.
5. Que las empresas mineras con actividades en Chile se sigan desarrollando
conforme a los cuatro elementos de debida diligencia
identificados por el Representante Especial, a saber, la adopción
de políticas de derechos humanos, la evaluación sistemática de
riesgos e impactos de derechos humanos, mecanismos de denuncia
efectivos y sistemas transparentes y proactivos de información
sobre su desempeño, logros, falencias y desafíos en materia de derechos
humanos, con énfasis en los derechos económicos, sociales
y culturales en sus políticas de prevención de impacto y desarrollo
sustentable.
6. Que el Estado, después de haber consultado a los grupos de interés
en el país, fije estándares mínimos de compensaciones, beneficios
y programas para las comunidades aledañas a actividades mineras,
tomando en cuenta que el impacto más fuerte de la minería
es en sus alrededores.
7. Que las organizaciones e instituciones que premian a las empresas
por su desempeño en materia de responsabilidad social consideren
el más alto nivel de diligencia en la elaboración de informes
de sustentabilidad, por lo menos según los estándares GRI, incluyendo
los indicadores sobre derechos humanos.

INStItUCIONALIDAD
DE DERECHOS HUMANOS
EN CHILE
sÍntesis
El presente capítulo revisa críticamente la institucionalidad de derechos
humanos en Chile, centrándose en el análisis del diseño institucional
del recién creado Instituto Nacional de Derechos Humanos y en
su proceso de puesta en marcha. Además, dedica algunas secciones a
analizar el funcionamiento de la Comisión Asesora Presidencial para
la Protección de los Derechos de las Personas, el Programa de Derechos
Humanos del Ministerio del Interior, la Oficina de Derechos Humanos
de la Corporación de Asistencia Judicial y la Comisión de Derechos Humanos
de la Cámara de Diputados.
Palabras clave: Instituto Nacional de Derechos Humanos, institucionalidad,
diseño institucional, Comisión Asesora Presidencial para la Protección
de los Derechos de las Personas, Programa de Derechos Humanos
del Ministerio del Interior, Oficina de Derechos Humanos de la Corporación
de Asistencia Judicial, Comisión de Derechos Humanos de la Cámara
de Diputados.
introducciÓn
Desde diciembre de 2009 está vigente la ley que crea el Instituto Nacional
de Derechos Humanos (en adelante, INDH), 1 con el cual el Estado
chileno comenzó a cumplir con una de las exigencias más comunes de
las evaluaciones internacionales de la política de derechos humanos de
Chile: contar con una institucionalidad de derechos humanos acorde a
los avances que se habían mostrado en diversas áreas.
La comunidad internacional y la sociedad civil fomentaron constantemente
la creación de este Instituto. Sin esas presiones difícilmente
1 Ley 20.405, publicada en el Diario Oficial el 12 de diciembre de 2009.
449

450
se hubiera estructurado una institucionalidad autónoma encargada especialmente
de la protección y promoción de los derechos humanos. 2
Contrariamente a la tendencia de considerar a los Estados únicamente
como sujetos del derecho internacional, Naciones Unidas ha promovido
la creación de esta institucionalidad estableciendo estándares,
fortaleciendo las capacidades institucionales de los países, facilitando
redes internacionales de trabajo y garantizando membresías a las instituciones
que cumplan con determinados requisitos. 3
La institucionalidad de derechos humanos, esto es, las formas concretas
que adopta la estructura organizacional del Estado para cumplir con
su función de promocionar y proteger los derechos humanos, contemplados
tanto en las cartas fundamentales como en los tratados internacionales
y otros instrumentos, adquiere una importancia crucial en la
consolidación de la democracia. Para los países que recuperaron la democracia
en períodos recientes, no es una preocupación esencial, pues
las primeras batallas son simbólicas y singulares, cuyas manifestaciones
más paradigmáticas son las causas judiciales en contra de los violadores
de derechos humanos y la conformación de mesas de verdad y reconciliación;
pero para aquellos Estados que llevan un tiempo razonable de
vida democrática, como el chileno, la aspiración de concretar institucionalmente
los mandatos de protección se transforma en una obligación
ante la comunidad internacional. En efecto, la reforma del Estado moderno
no se entiende aislada del establecimiento de instituciones especialmente
dedicadas a la protección de los derechos humanos.
Antes de la promulgación de la ley que crea el INDH, el Estado de
Chile, a través de sus diferentes poderes, contaba con diversos entes
encargados de la tarea –que siguen funcionando–, pero no había una
planificación unificada para cumplir con la obligación internacional de
dotar al país de una institucionalidad de derechos humanos. Así por
ejemplo, desde 1997 existe el Programa de Derechos Humanos del Ministerio
del Interior, encargado de la persecución criminal de las violaciones
cometidas durante la dictadura; 4 y desde 2001 se cuenta con una
Comisión Asesora Presidencial para la Protección de los Derechos de
las Personas, 5 cuya misión es velar por la defensa y promoción de los
derechos e intereses de las personas ante acciones u omisiones de los
organismos públicos, en lo relativo a la satisfacción de las necesidades
de los ciudadanos frente a la prestación de estos servicios. Pero estos y
otros entes públicos especializados no gozan de la independencia nece-
2 Ver la recopilación de “informes sombra” del compilado del Observatorio Ciudadano, “Los
derechos humanos en Chile: La evaluación de la sociedad civil, los pueblos indígenas y las
Naciones Unidas”, Temuco, 2009.
3 Sonia Cárdenas, “Emerging Global Actors: The United Nations and National Human Rights
Institutions”, Global Governance 9, 2003.
4 Decreto Supremo 1.005, abril de 1997.
5 Decreto Supremo 65, 11 de mayo de 2001.

saria que los Principios de París exigen para considerarlos instituciones
nacionales de derechos humanos. 6
La multiplicidad de órganos no garantizaba las condiciones de autonomía
que requiere este tipo de instituciones para cumplir con su mandato.
El objetivo del INDH no solo es centralizar y coordinar funciones
hoy dispersas a través del aparato del Estado, sino también tener el poder
suficiente para funcionar autónomamente respecto de cualquiera
de las ramas del Estado.
En el presente capítulo se revisa la institucionalidad de derechos humanos
en Chile, centrándose el análisis en el diseño institucional del
INDH y en su proceso de puesta en marcha. Además, dedica algunas
secciones a analizar el funcionamiento de la Comisión Asesora Presidencial
para la Protección de los Derechos de las Personas, el Programa
de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, la Oficina de Derechos
Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial y la Comisión
de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados.
2. instituto nacional de derechos huManos
2.1 Panorama global
Como se trata de una institución nueva en Chile, se hará una breve
introducción acerca de la creación y el desarrollo de estas instituciones
en el mundo.
El auge de las INDH coincide con el fin de la Guerra Fría y su objetivo
inicial era enfrentar los excesivos poderes que puede llegar a ostentar
el aparato estatal. Su número se ha cuadruplicado desde 1990 y están
presentes en más de cien países. 7 Estas instituciones se distinguen porque
poseen un “mandato lo más amplio posible” para promover y proteger
los derechos fundamentales reconocidos tanto internacionalmente
6 Los Principios de París son un conjunto de recomendaciones relativas a la función, la composición
y el estatuto de las instituciones nacionales de derechos humanos. Con el tiempo y la
práctica, las recomendaciones, que datan de 1991 y fueron aprobadas por la antigua Comisión
de Derechos Humanos de la ONU en marzo de 1992, han adoptado el carácter de principios del
derecho internacional.
A casi veinte años del establecimiento de estos estándares mínimos, comienzan a surgir voces
críticas que consideran necesaria una reforma. Según Peagram, “los Principios de París representan
un proceso de elaboración que fue dominado por instituciones nacionales de derechos
humanos de países liberales de Occidente cuyos intereses en establecer ciertos estándares
estaban configurados de acuerdo a su propia imagen”. Thomas Peagram, Diffusion of Defensorías
del Pueblo across political systems in Latin America, borrador, abril de 2010. Para otros,
una revisión de los Principios de París podría crear conflictos que desperdiciarían los logros
graduales que se han obtenido. Por ello, se recomienda centrarse primero en la consolidación
de la autonomía de las INDH antes que en el diseño de un único modelo de institucionalidad.
Emmanuel Decaux, “Evolution and Perspectives for National Institutions for the Promotion and
Protection of Human Rights: Their Contribution to the Prevention of Human Rights Violations”,
en L.A. Sicilianos, ed., The Prevention of Human Rights Violations, Kluwer Law International,
2001, p. 236.
7 Para una panorámica general de estas instituciones, ver www.nhri.net.
451

452
como en el ordenamiento interno. Por ello, los organismos con el mandato
singular de proteger derechos determinados no se consideran instituciones
nacionales de derechos humanos; por ejemplo, un Ombudsman
especializado en discriminación étnica. Tampoco deben confundirse con
comisiones ad hoc u otras establecidas para tiempos de crisis.
En concreto, las instituciones nacionales de derechos humanos deben
monitorear violaciones, aconsejar o proponer reformas a los poderes
del Estado, relacionarse con los sistemas regionales y universales de
protección, y educar e informar en el campo de los derechos humanos.
Su existencia es necesaria para promover una cultura de derechos
humanos, pues históricamente las organizaciones de la sociedad civil
no han cumplido a cabalidad esa labor debido a que su actividad se
dirige más bien a influenciar la política partidista. 8 En cambio, una entidad
estatal, que puede funcionar alejada de la política contingente,
permite construir gradualmente la política de derechos humanos de un
país como una política de Estado, evitando involucrarse con la agenda
política del Gobierno, de los partidos políticos o de los grupos de interés.
Uno de los antecedentes más antiguos de estas instituciones se
encuentra en la segunda sesión del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de 1946, cuando se invitó a los Estados miembros
a considerar la conveniencia de establecer grupos de trabajo o comités
locales de derechos humanos que funcionaran como vehículos para la
colaboración con la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas
(hoy desaparecida). 9
Entre las INDH y los organismos de la sociedad civil existen diferencias
importantes. Primero, como el Gobierno ha influido en su creación,
se espera que sus opiniones tengan un mayor impacto mediático en
el país y en el extranjero. De hecho, el Gobierno puede ser mucho más
receptivo a la opinión de las INDH que a las de las múltiples ONG, en
tanto éstas suelen asociarse a grupos de interés. Segundo, las INDH son
capaces de coordinar las diversas luchas que dan las ONG de derechos
humanos en ámbitos variados y con diferentes redes de trabajo. Como
señala un experto en el tema, “las INDH deben lidiar con el incómodo
dilema de cómo ser independientes tanto del Gobierno como de las
ONG, y al mismo tiempo establecer una relación de trabajo fructífera
con esos dos actores”. 10
La característica distintiva de las INDH descansa en la implementación
de los consensos internacionales en materia de derechos humanos;
en su capacidad de reducir la brecha entre el marco normativo, plagado
de buenas intenciones, y las realidades nacionales. Las INDH son “el
8 Morten Kjærum, National Human Rights Institution Implementing Human Rights, Copenhague,
Danish Institute for Human Rights, 2006, p. 5.
9 ONU, Committee on Economic, Social and Cultural Rights, “Sessions”, www2.ohchr.org.
10 Morten Kjærum, National Human Rights Institution Implementing Human Rights, p. 905.

vínculo práctico entre los estándares internacionales y su aplicación
concreta, el puente entre el ideal y su implementación”, 11 y por ello son
fundamentales.
Los Estados crean instituciones que los van a controlar para satisfacer
a las audiencias internacionales; además, ciertos gobiernos consideran
la creación de un INDH como una “vía de bajo costo para mejorar
la reputación internacional”. 12 Otros temen ser objeto de la presión internacional
por sus conflictos de derechos humanos, por lo que optan
por crear mecanismos de autocontrol internos para aislarse de los foros
mundiales. 13 En otras palabras, se trata de países que, ante la presión
internacional, crean instituciones nacionales para que se perciba que
están “haciendo algo para solucionar el problema”. 14 También es un motivo
la decisión de dejar atrás un pasado de violaciones de derechos
humanos, como en el caso de la comisión sudafricana, o para consolidar
un camino recorrido, como Canadá.
Las necesidades y circunstancias de cada país impiden configurar
un único modelo de INDH, y hoy coexisten los más diversos arreglos,
lo que desembocó en una de las preocupaciones esenciales que se plasmaron
en los Principios de París: la imposibilidad de imponer un solo
diseño institucional para este tipo de entidades.
En América Latina han surgido casi de manera simultánea y comparten
muchas características. Hoy, las catorce instituciones vigentes
en nuestro continente están acreditadas ante el Comité Coordinador
de Instituciones Nacionales para la Promoción y Protección de los Derechos
Humanos (ICC), 15 y gran parte de ellas pertenece a la tercera
generación de instituciones, que sigue el modelo del Ombudsman o
Defensor del Pueblo. De este modo, la función principal de muchas de
ellas es seguir el mandato de protección de los derechos humanos contenidos
en el sistema universal, además de recibir quejas individuales
de la ciudadanía, cuestión que, de acuerdo a los Principios de París, es
meramente facultativa. Así, su diseño institucional sobrepasa los estándares
mínimos contemplados en los Principios de París y tienen amplias
atribuciones en el marco de una autonomía protegida respecto de
los poderes públicos.
En general, el modelo del Ombudsman no incluye una representación
formal de las fuerzas sociales, a pesar de tener una relación diná-
11 Sonia Cárdenas, “Emerging Global Actors: The United Nations and National Human Rights
Institutions”, p. 23.
12 Anne Smith, “The Unique Position of National Human Rights Institution: A Mixed Blessing?”,
Human Rights Quarterly 28(4), noviembre de 2006, p. 909.
13 Sonia Cárdenas, “Emerging Global Actors: The United Nations and National Human Rights
Institutions”, p. 29.
14 Anne Smith, “The Unique Position of National Human Rights Institution: A Mixed Blessing?”,
p. 905.
15 Ver la sección del International Coordinating Committee of National Human Rights Institutions
(ICC), www.nhri.net. Chile aún no acredita su INDH ante el ICC.
453

454
mica con ellas, sino que son órganos unipersonales. Otra diferencia es
que los Defensores de Pueblo en general no intervienen en los procesos
legislativos, a menos que se trate de una medida que le afecte. 16 Según
Morten Kjærum
estas diferencias en los mandatos de ambas instituciones se siguen
lógicamente del hecho de que los Ombudsman [sic] parlamentarios
son nombrados por el Congreso para monitorear,
en su nombre, al Ejecutivo, mientras que las INDH son llamadas
directamente a evaluar la responsabilidad del Estado en el
cumplimiento de sus obligaciones de derechos humanos. Ya
que gran parte de la implementación de los derechos humanos
depende de la legislación de un país, las INDH no pueden estar
excluidas de esta tarea. 17
En algunos países, como Dinamarca, se han creado centros nacionales
de derechos humanos cuyas competencias se reducen a un trabajo
meramente académico. En otros casos, como el de Ghana, México,
Mongolia y Tanzania, el mandato se extiende a las competencias que
en general se asignan al Ombudsman, de modo que, además de labores
consultivas y asesoras, se incluyen tareas cuasi judiciales (reclamos y
quejas individuales).
Conscientes de la “falacia normativista” que reina en parte de nuestro
continente, las leyes que garantizan autonomía y amplias atribuciones
a las INDH no implican que exista una mayor y mejor protección de los
derechos humanos. Por ello, un estudio del diseño institucional necesariamente
debe acompañarse de un análisis de la realidad del país, de la
voluntad política y de la praxis de las INDH. En lo que sigue, y teniendo
en cuenta esta realidad regional, se analizará el caso de Chile.
2.2 el instituto nacional de derechos humanos en chile
El caso de Chile se aleja de la realidad latinoamericana. La ley que crea
el Instituto Nacional de Derechos Humanos está vigente desde finales
de 2009 y, en un sentido importante, constituye un paso adelante en
la incorporación de Chile a la comunidad internacional de derechos
humanos. El proceso legislativo fue lento y engorroso: la concepción
de los derechos que debían ser objeto de protección, las funciones del
Instituto, la posibilidad de recibir quejas individuales o de entablar acciones
judiciales por violaciones de los derechos humanos del pasado,
entre otros asuntos, evidenciaron posturas antagónicas en todos los ni-
16 Morten Kjærum, National Human Rights Institution Implementing Human Rights, p. 10.
17 Id., p. 10.

veles políticos; y era esperable, puesto que el INDH es una institución
que se ubica en la frontera entre el derecho y la política.
Antes de comentar el proceso de formación de la ley que crea el
Instituto, es necesario referirse a las motivaciones del Gobierno de Chile
para crear uno. Ya se vio que las razones por las cuales se crea un
INDH pueden variar; el caso de Chile se asemeja al de países presionados
por la comunidad internacional, que saben que deben “hacer algo”
al respecto. En efecto, sin la presión de la sociedad civil, a través del
envío de “informes sombra” ante los organismos internacionales encargados
de evaluar la situación nacional de derechos humanos, habría
sido difícil que el Estado chileno se decidiera por sí mismo a crear una
INDH. Un ejemplo es el “informe sombra” que la Coalición Defensora
Ciudadana entregó al Examen Periódico Universal realizado a Chile en
2009, donde se señalaba la lentitud en la tramitación del proyecto de
ley del INDH, que en ese momento descansaba en el Senado. 18
A pesar de la conflictiva historia de esta ley, se logró configurar una
institucionalidad que, en términos generales, y de acuerdo a una estricta
evaluación normativa, se conforma a partir de los estándares mínimos
contenidos en los Principios de París, a excepción de algunos
problemas relativos al excesivo poder unilateral del Presidente en el
nombramiento de consejeros. De todos modos, Chile debe buscar su
propia estructura, y la práctica del Instituto puede evolucionar en forma
positiva si es capaz de adaptarse a la realidad nacional. En palabras
de José Zalaquett,
[si en el proceso de establecer estas instituciones] las autoridades
estatales tienen en cuenta los Principios de París como una
especie de check list a la cual deben sujetarse cabalmente, existe
el riesgo de que la entidad que se forme no sea debidamente
funcional, en la medida en que se superpongan sus funciones
con la de otros órganos del Estado o no guarde suficiente coherencia
con el resto de la institucionalidad pública del país
respectivo. 19
En su conformación y atribuciones, el INDH se asemeja a las instituciones
que se han establecido en países europeos: no puede recibir
quejas individuales y se le restringe la posibilidad de actuar como sujeto
legitimado ante los tribunales, salvo excepciones. Pero, como se verá,
la práctica del Instituto podría llegar a decir otra cosa.
18 Ver Informe 2009, pp. 451-479.
19 José Zalaquett, “La institucionalidad estatal de derechos humanos y la creación del Instituto
de Derechos Humanos en Chile”, Anuario de Derechos Humanos 6, Centro de Derechos Humanos,
Universidad de Chile, 2010, p. 163.
455

456
Antes de analizar en detalle el diseño institucional del INDH, es necesario
advertir que la creación de esta entidad no implica renunciar a
la creación de una Defensoría de las Personas, y ello consta tanto en la
historia de la ley como en el mensaje del Poder Ejecutivo, que da cuenta
de que la “propuesta [del INDH] es sin perjuicio del proyecto de reforma
constitucional que crea el Defensor del Ciudadano como un organismo
autónomo, con personalidad jurídica de derecho público y patrimonio
propio, encargado de velar por la defensa y promoción de los derechos
e intereses de las personas ante actos u omisiones de los órganos de
la Administración del Estado, en lo relativo a la satisfacción de las necesidades
públicas”. 20 Del mismo modo, para un consejero del INDH,
éste “no es un Ombudsman, pues el Presidente de la República tiene
atribuciones de nombramiento (…) lo mismo sucede a propósito de la
incapacidad de tramitar quejas individuales”. 21 En el primer informe de
la comisión de la Cámara de Diputados que estudió el proyecto de ley,
Roberto Garretón, actual consejero del INDH, señaló que
una Institución Nacional de Derechos Humanos sin mandato
de recepción e investigación de denuncias, no es exactamente
lo que quiere el ciudadano que ve sus derechos violados. En
concreto, el proyecto que se discute no otorga al Instituto facultades
de recibir, procesar, investigar y adoptar recomendaciones
respecto de denuncias individuales. En este sentido, sería la
única Institución Nacional de Derechos Humanos en América
Latina que carecería de esa atribución esencial. 22
En conclusión, aunque tanto los INDH como las Defensorías de las
Personas se reconocen como INDH en la comunidad internacional de
derechos humanos, su estructura y atributos, si bien no excluyentes,
permiten reconocerlas como órganos diferentes.
2.2.1. conformación del instituto
De acuerdo al artículo 1 de la Ley 20.405, el INDH es “una corporación
autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio
propio”. A grandes rasgos, es una institución autónoma de los poderes
del Estado, si bien depende administrativa y patrimonialmente de él.
Su autonomía e independencia, a pesar de garantizarse formalmente,
solo podrán concretarse con la práctica. 23
20 Historia de la Ley 20.405, www.bcn.cl.
21 Entrevista personal a un consejero, abril de 2010.
22 Historia de la Ley 20.405, www.bcn.cl, p. 64.
23 El informe Performance and Legitimacy: National Human Rights Institutions (International
Council on Human Rights Policy, 2004) consignó que la estructura formal de una INDH no determina
su comportamiento en la práctica, y un estudio empírico (Asessing the effectiveness of

La autonomía del Instituto se garantiza a través de una ley ordinaria.
Una reciente evaluación de la eficacia de las INDH en el mundo 24 recomienda
que se establezcan en la Constitución. Por ejemplo, se cree que
la exitosa labor de la Comisión Sudafricana de Derechos Humanos se
debe en parte a su establecimiento como órgano autónomo en la misma
Constitución del país.
Para cumplir sus funciones con independencia, sus miembros deben
representar la pluralidad, característica distintiva respecto de la
conformación de los tradicionales Defensores del Pueblo. De los once
consejeros del Instituto chileno, dos son nombrados por el Presidente
(María Luisa Sepúlveda y Manuel Núñez), dos designados por el Senado
(Pamela Pereira y Luis Hermosilla), dos por la Cámara de Diputados
(Roberto Garretón y Miguel Luis Amunátegui), uno por los decanos de
la Facultades de Derecho de las universidades del Consejo de Rectores
y universidades autónomas (Eugenio Díaz) y cuatro representan a instituciones
vinculadas a la defensa y promoción de los derechos humanos
(Lorena Fries, Claudio González, Enrique Núñez y Sergio Fuenzalida).
La representación de diversas fuerzas sociales, tanto institucionales
como extrainstitucionales, le otorga una legitimidad especial a las acciones
del INDH.
A pesar de que en términos generales se adecua a lo prescrito por
la letra B) de los Principios de París, la excesiva participación del Presidente
en el nombramiento de los consejeros cuestiona la legitimidad
de su conformación. En efecto, como señala la letra a) del artículo 6º
de la ley, el Presidente designa a dos consejeros, que deben ser de distintas
regiones del país. 25 A pesar de que la práctica de los consejeros
designados por el Presidente pueda observar el deber de ingratitud (el
hecho de no actuar como representante del Presidente ante el INDH), la
excesiva participación del mandatario va en contra de los Principios de
París, que expresan que los representantes de las administraciones, de
incluirse, solo participarán en los debates a título consultivo. La experiencia
internacional indica que los nombramientos directos por parte
del Poder Ejecutivo no son deseables.
Human Rights Institutions, 2005) demostró que algunas instituciones que cumplen formalmente
con los principios de París en su conformación no cumplen con su mandato en la práctica.
24 International Council on Human Rights Policy, Asessing the effectiveness of Human Rights
Institutions, 2005.
25 El mensaje original contemplaba que tres de siete cargos fueran designados directamente
por el Presidente de la República, aspecto que fue modificado durante la tramitación del proyecto.
Además, se estipulaba que para ejercer la atribución de hacer presente al Gobierno y a los
distintos órganos públicos situaciones, prácticas o actuaciones de violaciones a los derechos
humanos que ocurrieran en cualquier parte del país, se requería el acuerdo de dos tercios. Es
decir, bastaba con la negativa de los consejeros designados por el Presidente para bloquear una
denuncia de este tipo. Eso lo señala claramente Roberto Garretón en la historia de la ley. Para
enfatizar el enfoque presidencialista de la institución, el director del Instituto debía salir de entre
uno de los tres consejeros designados por el Presidente. Ver Historia de la Ley 20.405.
457

458
Al respecto, un consejero del INDH concluye que existe “demasiada
presencia del Estado para la autonomía que requiere el INDH, en
particular del Ejecutivo”, 26 y para otro, esta situación debiera implicar
algunas restricciones:
Creo que debieran incorporarse algunas normas para restringir
la influencia del Poder Ejecutivo en el INDH, por ejemplo, prohibir
que pueda ser nombrado como director aquel consejero
que fue elegido directamente por el Presidente (…), creo que
el deber de ingratitud para con el órgano que ha nombrado a
un consejero no basta para garantizar una mínima legitimidad
ante la ciudadanía. 27
2.2.2 atribuciones 28
2.2.2.1 mandato general
La principal misión del INDH se establece en el artículo 2º de la Ley
20.405:
tiene por objeto la promoción y protección de los derechos humanos
de las personas que habiten en el territorio de Chile, establecidos
en las normas constitucionales y legales; en los tratados
internacionales suscritos y ratificados por Chile y que se encuentran
vigentes, así como los emanados de los principios generales
del derecho, reconocidos por la comunidad internacional.
Una de las polémicas más interesantes que suscita la definición del
mandato radica en el concepto de los derechos que serán objeto de protección
del INDH. La cuestión es si la actividad del Instituto debe o no
reducirse a trabajar únicamente sobre la base de los derechos humanos
contenidos en los tratados internacionales suscritos y ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes. De este modo, es válido preguntarse
si el INDH puede alentar la firma o ratificación de tratados internacionales
que no se encuentren vigentes, en el marco de su función de “proponer
a los órganos del Estado las medidas que estime deban adoptarse
para favorecer la protección y la promoción de los derechos humanos”
(artículo 3, nº 3). ¿Y puede, en el marco de su autonomía, fundar sus
acciones en consensos internacionales establecidos en tratados internacionales
que no se encuentren vigentes en Chile?
26 Entrevista vía correo electrónico a un consejero del INDH, abril de 2010.
27 Entrevista personal a un consejero, abril de 2010.
28 Las atribuciones relacionadas con las violaciones a derechos humanos cometidas en el pasado
se analizan en el primer capítulo de este Informe.

Si bien los Principios de París son prudentes en cuanto a la influencia
de los INDH en la política exterior de los Gobiernos, 29 nada impide
que el Instituto, ejerciendo su autonomía, trabaje sobre la base de derechos
contenidos en tratados que no se han firmado ni ratificado. Sonia
Cárdenas, experta en el tema, sostiene que entre las funciones regulativas
de las INDH se encuentra realizar lobby ante los poderes del Estado
para la ratificación de tratados internacionales. 30
Morten Kjærum plantea que el Gobierno debe ser instado por las
INDH a ratificar los instrumentos internacionales que no ha querido
o no ha podido ratificar. 31 Un argumento es que entre las atribuciones
de una INDH los Principios de París prescriben la de “alentar la ratificación
de esos instrumentos [en los que el Estado sea parte] o la adhesión
a esos textos y asegurar su aplicación”. El uso del término “ratificación”
para referirse a aquellos tratados en los que el Estado sea parte permite
sostener que el INDH puede alentar ante el Congreso la incorporación
de un tratado al derecho interno.
2.2.2.2 actividad internacional
Un elemento importante, generalmente olvidado en el diseño de las
atribuciones de las INDH, son las acciones internacionales que pueden
emprender. Se trata sin embargo de una herramienta esencial: si desarrollan
redes en el exterior serán capaces de movilizar una reacción
internacional que provea de facto una red de seguridad en contra de
Gobiernos no dispuestos a colaborar con sus objetivos. 32 Más aun, la dimensión
internacional comienza a cobrar mayor importancia en tanto
la ONU les ha reconocido formalmente la posibilidad de participar en
los foros globales como verdaderos sujetos de derecho internacional. 33
A pesar de que se detecta cierta resistencia a considerarlas en el mismo
nivel que los Estados, la duda acerca de la participación de las INDH
en los foros internacionales fue resuelta por la antigua Comisión de
Derechos Humanos de la ONU, que decidió que podían participar desde
un lugar específicamente reservado para ellas, con una restricción de
siete minutos para hablar de temas que las afectaran ante los foros que
presidía la Comisión.
En función de esta participación en foros internacionales, el papel
del International Coordination Committee of National Institutions
(ICC) es crucial, porque la ONU lo ha reconocido como el principal ór-
29 Morten Kjærum, National Human Rights Institution Implementing Human Rights.
30 Sonia Cárdenas, “Emerging Global Actors: The United Nations and National Human Rights
Institutions”.
31 Morten Kjærum, National Human Rights Institution Implementing Human Rights, p. 7.
32 Sonia Cárdenas, “Emerging Global Actors: The United Nations and National Human Rights
Institutions”.
33 Id., p. 34.
459

460
gano representativo de las INDH de todo el mundo, cuyas membresías
se someten a un proceso de acreditación que califica a las instituciones
nacionales en tres niveles dependiendo de su conformidad con los
Principios de París: la letra A implica conformidad total; la B indica que
no hay conformidad total o hay información insuficiente, y la C expresa
la no conformidad. Solo las que califican con la letra A pueden ser
acreditadas y, por lo tanto, aspirar a tener cierta influencia en los foros
internacionales. 34
Una vez que están presentes en los foros internacionales, se plantea
la duda respecto de a nombre de quién debieran hablar. ¿A nombre
del país, como institución independiente, como una ONG cualquiera
de acuerdo a las reglas de procedimiento del ECOSOC? 35 ¿O debieran
ser reconocidas como una tercera categoría de instituciones? Todo indica
que la solución es que puedan hablar como un nuevo actor independiente.
En la Conferencia Mundial de la ONU sobre Derechos
Humanos de 1993 se les reconoció la capacidad de hablar por derecho
propio, pero solo a partir de 1998 ello se consolidó: este mismo derecho
a opinión fue garantizado ante la Comisión de Derechos Humanos
de la ONU como una práctica interina. 36 En la Conferencia Mundial
en Contra del Racismo, la Xenofobia y Otras Relativas Intolerancias
en Durban (2001), las INDH nuevamente fueron llamadas a participar
como sujetos activos. 37
Si bien algunos expertos han criticado la posibilidad de que participen
en el Consejo de Derechos Humanos (que reemplazó a la Comisión
de Derechos Humanos), puesto que reducen el tiempo disponible que
las ONG tienen para hablar, dado que se agregaría un número importante
de actores, la posibilidad de que provean información alternativa,
de que congreguen una diversidad de voces de la sociedad civil, constituye
un argumento a favor de reconocerles algún derecho en el debate.
38 Además, la nueva herramienta del Examen Periódico Universal
(EPU) debe “asegurar la participación de todos los actores interesados
pertinentes, con inclusión de las ONG y de las INDH…”.
Una de las funciones fundamentales de las INDH es la recopilación,
compilación y envío de información alternativa a los organismos que
monitorean el cumplimiento de las obligaciones internacionales de un
Estado. En Chile, la ley permite que el Informe Anual que el INDH debe
elaborar sea enviado a la ONU, a la Organización de Estados Americanos
(OEA) y a cualquier institución internacional vinculada a la defensa
de los derechos humanos (artículo 3, nº 1). Si bien el envío no es
34 Ver National Human Rights Institutions Forum, http://nhri.net.
35 Consejo Económico y Social de Naciones Unidas.
36 Resolución de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, 1998/72 OP15.
37 Ver www.un.org/spanish/CMCR.
38 Morten Kjærum, National Human Rights Institution Implementing Human Rights, p. 17.

obligatorio, existe consenso entre los consejeros de que nada debería
presionar al Instituto para no hacerlo: “En cuanto a la autonomía, el
INDH no debería trepidar en enviar sus informes ante organismos internacionales,
por mucho que ello empañe la imagen que el país pueda
querer presentar en el exterior”. 39 Además, la ley prescribe que la INDH
debe “colaborar, en el ámbito de sus atribuciones, con el Ministerio de
Relaciones Exteriores y demás servicios públicos relacionados, en la
elaboración de los informes que el Estado deba presentar a los órganos
y comités especializados de las Naciones Unidas y de la Organización
de Estados Americanos, así como de las demás instituciones regionales”,
agregando que “el informe final no obligará ni comprometerá al
Instituto” (art. 3, nº 7). Esta atribución puede mejorar la calidad de la
información oficial que presenta el Estado, pero en ningún modo podrá
mermar la calidad de la información no oficial que el INDH pueda
recopilar.
Cabe recordar que el INDH no representa al Estado ante la comunidad
internacional. Si bien puede colaborar a que la información
oficial sea más imparcial y objetiva, ello no desautoriza la posibilidad
de enviar información que pueda ser perjudicial para la imagen del
Estado ante la comunidad internacional. En efecto, “cuando las INDH
solamente colaboran con la elaboración del informe oficial, hay mucha
información valiosa que es filtrada en el proceso de edición del informe
final”. 40 Además, la participación de las INDH no debe reducirse a la
mera opinión, sino más bien constituir un análisis detallado.
En relación al trabajo de los órganos encargados de monitorear el
cumplimiento de los tratados, las INDH pueden contribuir de cuatro
maneras: 1) proveyendo información alternativa acerca de la situación
del país (“informes alternativos”), 2) monitoreando la implementación
de las recomendaciones de los órganos de tratado, 3) involucrándose en
la diseminación de la información y educación acerca del trabajo de los
órganos de tratado, y 4) asistiendo en el envío de quejas individuales en
aquellos casos en que los órganos de tratado puedan recibirlas. 41 Para
el cumplimiento de estas funciones, la INDH debe realizar un calendario
anual con la fecha de los exámenes ante los órganos de tratado, de
modo que se invite a la mayor parte de las organizaciones de la sociedad
civil a participar.
39 Entrevista personal a un consejero, mayo de 2010.
40 International Council on Human Rights Policy, Performance and Legitimacy: National Human
Rights, nota 18, p. 100.
41 Una interpretación de buena fe del mandato debiera establecer que la ayuda en el envío de
quejas individuales debe prestase a pesar de que el INDH no tenga la competencia de lidiar con
reclamos individuales en el nivel interno. En efecto, ningún diseño institucional nacional debería
negar el acceso de un individuo a una fuente de protección de un derecho humano. La práctica
interpretativa del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados así lo
justifica.
461

462
A diferencia de lo que venía sucediendo, las consultas con la sociedad
civil deben ser regulares y planificadas. El INDH puede coordinar
las diferentes voces de la sociedad civil, que hasta el día de hoy, y con
mucho esfuerzo, intentan proporcionar información alternativa a las
evaluaciones internacionales. 42
Un caso paradigmático de colaboración de las INDH con organismos
internacionales es el Protocolo Facultativo de la Convención Contra la
Tortura (CAT), que establece un subcomité de prevención con amplias
atribuciones de fiscalización (puede incluso realizar inspecciones personales),
y que puede delegar sus funciones en las INDH, aunque siempre
en un aspecto colaborativo. 43
2.2.2.3 actividad interna
Otra de las atribuciones relevantes que merecen una reflexión es aquella
contenida en el artículo 3, nº 2, que supone la obligación de “comunicar
al Gobierno y a los distintos órganos del Estado que estime conveniente,
su opinión respecto de las situaciones relativas a los derechos
humanos que ocurran en cualquier parte del país. Para el ejercicio de
esta función, podrá solicitar al organismo o servicio de que se trate un
informe sobre las situaciones, prácticas o actuaciones en materia de
derechos humanos”. Esta atribución es en extremo amplia, por lo que
dependerá de la práctica comunicativa que generen el INDH y el Estado
en los próximos años. En efecto, si el Estado no es receptivo a las comunicaciones
del INDH, se espera que este último juegue un papel activo
en el debate público, contemplando incluso la posibilidad de utilizar los
medios de comunicación masiva para visibilizar sus demandas.
En el cumplimiento de su papel de comunicar al Gobierno las violaciones
a los derechos humanos, sean directas o indirectas, el INDH
debe hacer uso de los indicadores de derechos humanos, establecidos
como parámetros objetivos que miden el grado de cumplimiento de las
obligaciones internacionales que asume un Estado al firmar un tratado
sobre la materia.
2.2.2.4 difusión de una cultura de derechos humanos
Los INDH deben ser actores clave en la incorporación de los derechos
humanos en el centro de la agenda gubernamental. Este aspecto del
proceso de institucionalización debe ser la principal tarea del Instituto.
42 Ver, por ejemplo, el compilado de informes sombra presentados por organizaciones de la
sociedad civil, en Observatorio Ciudadano, “Los Derechos Humanos en Chile: La evaluación de
la sociedad civil, los pueblos indígenas y las Naciones Unidas”, Temuco, 2009.
43 El Protocolo entró en vigencia para el Estado de Chile el 11 de enero de 2009. Ver los artículos
17 y siguientes acerca de los mecanismos nacionales de prevención.

¿Cómo instalar una cultura de derechos humanos que cruce transversalmente
la institucionalidad y que se plasme en la constitución misma de
los organismos públicos? El ideal es que la concreción institucional de
los derechos humanos vaya desde la inversión de fondos soberanos de
Chile en empresas extranjeras que respeten los derechos humanos, hasta
la inclusión de contenidos en los programas educativos de jardines
infantiles. Probablemente su desafío más complejo sea contrapesar el
discurso económico, tan central en la agenda de los Gobiernos, cuyo énfasis
en la gestión y en la eficiencia relega el debate acerca de los principios
morales que subyacen a los derechos humanos a un segundo plano.
Otra de las funciones cruciales del INDH es la difusión y educación
de la sociedad en una cultura de derechos humanos. Aquí, el reto posiblemente
radique en incorporar una cultura de derechos humanos en la
formación y el trabajo de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad.
2.2.2.5 Promoción de derechos económicos, sociales y culturales
Otras atribuciones no contempladas en la ley, pero igualmente importantes,
se refieren al papel que puede desempeñar el INDH en la interpretación
de la Constitución y de los tratados internacionales, y su
función en la promoción y protección específica de los derechos económicos,
sociales y culturales.
En cuanto a la interpretación de los términos generales, ambiguos y
vagos con que suelen presentarse las garantías de derechos humanos,
será muy relevante la práctica del INDH a través de informes y declaraciones
tendientes a formar una opinión acerca de temas polémicos,
como la interdependencia e indivisibilidad de los derechos y la justiciabilidad
de los derechos económicos, sociales y culturales.
Tradicionalmente, las INDH solo se ocupan de los derechos civiles
y políticos, 44 pero el mandato contenido en la Observación General nº
10 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR
o Comité DESC) ordena cumplir con las obligaciones a través de los
medios apropiados. Uno de ellos, según el propio Comité, sería el establecimiento
de un INDH con un mandato explícito en la materia. 45 En
general, el Comité alude explícitamente a la función que pueden cumplir
los INDH en promover una mayor interdependencia entre los derechos.
Desgraciadamente, con frecuencia se ha desconocido esa función,
ha sido descuidada o considerada de baja prioridad. 46 Es indispensable,
pues, que se preste plena atención a los derechos económicos, sociales
44 Un ejemplo contrario, con un mandato explícito en torno a los derechos económicos, sociales
y culturales, es la Comisión Sudafricana de Derechos Humanos. C. Raj Kumar, “National Human
Rights Institutions and Economic, Social and Cultural Right: Toward the institutionalization
and developmentalization of Human Rights”, Human Rights Quarterly 28, p. 755-779.
45 Comité DESC, Observación General nº 10.
46 C. Raj Kumar, “National Human Rights Institutions and Economic, Social and Cultural Right”.
463

464
y culturales en todas las actividades pertinentes de esas instituciones
nacionales. La lista que sigue da una idea de los tipos de actividades que
pueden emprender (y en algunos casos ya han emprendido) en relación
con estos derechos: 47
a) Fomentar programas de educación e información destinados
a mejorar el conocimiento y la comprensión de los derechos
económicos, sociales y culturales, tanto entre la población en
general como en determinados grupos, como la Administración
Pública, el Poder Judicial, el sector privado y el movimiento laboral.
b) Examinar minuciosamente las leyes y las disposiciones administrativas
vigentes, así como los proyectos de ley y otras
propuestas, para cerciorarse de que son compatibles con los
requisitos estipulados en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
c) Prestar asesoría técnica o realizar estudios en relación con los
derechos económicos, sociales y culturales, inclusive a petición
de las autoridades públicas o de otras instancias apropiadas.
d) Definir criterios nacionales de referencia que permitan medir
el grado de cumplimiento de las obligaciones que impone
el Pacto.
e) Realizar investigaciones y estudios con vistas a determinar
la medida en que se llevan a la práctica determinados derechos
económicos, sociales y culturales, ya sea dentro del Estado en
general o en determinadas esferas, o en relación con comunidades
particularmente vulnerables.
f) Vigilar la observancia de derechos específicos que se reconocen
en el Pacto y preparar informes al respecto dirigidos a las
autoridades públicas y a la sociedad civil.
g) Examinar las reclamaciones en que se aleguen violaciones a
las normas aplicables en materia de derechos económicos, sociales
y culturales dentro del Estado. 48
Un manual de buenas prácticas del Secretariado de la Commonwealth
49 propone que las INDH deben emplear todos los medios
disponibles para responder a las consultas relativas a derechos económicos,
sociales y culturales, aunque la Constitución local ni siquiera los
47 Morten Kjærum, National Human Rights Institution Implementing Human Rights, p. 14.
48 En cuanto a esta última función, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales permite al Comité DESC recibir quejas individuales mediante
procedimientos específicos de denuncia. Chile lo firmó el 25 de septiembre de 2009, pero aún
no lo ha ratificado.
49 Commonwealth Secretariat, National Human Rights Institution: Best Practice, Londres, 2001,
pp. 33-34, www.thecommonwealth.org.

econozca como derechos, o no los reconozca en su carácter de justiciables.
Además establece que deben denunciar aquellos arreglos estructurales
de la economía local que generan una afectación sistemática de
estos derechos, y de hecho pueden colaborar en la revelación de situaciones
tradicionalmente aceptadas como efectos colaterales del sistema
económico imperante en un país. 50 Yendo un paso más allá, los expertos
sugieren no abstenerse “de la evaluación de las implicaciones que sobre
los derechos humanos tienen las políticas nacionales e internacionales
que se formulan para dar efecto a los dictados del Banco Mundial, las
multinacionales y la Organización Mundial del Comercio”. 51
Aquí, la actividad de las INDH es crucial, y su influencia dependerá
fundamentalmente de sus capacidades institucionales y de los vínculos
que sean capaces de crear con centros académicos. 52
Otra actividad fundamental es la colaboración con la construcción
gradual de una política social con enfoque de derechos. En ese trabajo,
el INDH debe conectar de manera estrecha el desarrollo humano y social
con los estándares internacionales de derechos humanos. Para ello,
debe trabajar con indicadores de DESC, que son ampliamente aceptados
en la comunidad internacional. Su labor en este campo es ampliar
el enfoque hacia áreas tradicionalmente excluidas del análisis de derechos
humanos, como el comercio, el mercado financiero, el medio
ambiente, etc.
2.2.3 implementación
Actualmente, el Consejo del Instituto Nacional de Derechos Humanos
está formalmente constituido y Lorena Fries, elegida por las organizaciones
de la sociedad civil, ha sido nombrada por sus pares la directora
del INDH.
Sin embargo, el proceso no fue sencillo. El Consejo demoró más de
siete meses en constituirse formalmente, lo que infringe el articulado
transitorio de la ley, que prescribe que el Consejo se entiende legalmente
constituido luego de su primera sesión, y que la designación de
los consejeros debe realizarse dentro de los sesenta días siguientes a la
publicación de la ley (diciembre de 2009).
50 Para una explicación acerca de los efectos violatorios de derechos humanos de los arreglos
estructurales del orden institucional, ver Thomas Pogge, La pobreza y los derechos humanos,
Barcelona, Paidós, 2001.
51 C. Raj Kumar, “National Human Rights Institutions and Economic, Social and Cultural Right”,
p. 777.
52 Así, por ejemplo, el papel que pueden jugar las INDH como foros de diálogo ante la instalación
de megaproyectos económicos que vulneran gravemente los derechos humanos de las
personas afectadas. Un buen ejemplo de ello es el trabajo de la Comisión de Derechos Humanos
de India, que ha promovido el diálogo y la exigencia de consulta previa ante estos megaproyectos.
Ver Upenda Baxi, “Internally-Displaced Persons and the Sardar Sarovar Project: A
case for Rehabilitative Reform in Rural India”, American University International Law Review 20,
2005, p. 613.
465

466
La demora no estuvo ajena a las tensiones políticas propias de la
función del INDH: “El problema está en que Bachelet habría nombrado
los cargos de consejeros que le correspondían sin respetar el binominalismo
presente en nuestra estructura institucional”, 53 comenta un consejero.
Otro señala: “El peligro del Instituto es que pueda ser visto como
un enclave de la Concertación y creo que esa puede ser, más o menos, la
visión que tiene el actual Gobierno”. 54 Según José Zalaquett, el problema
es que “la Ley 20.405 se generó en un clima político preelectoral, luego
de considerables demoras en su tramitación. Dado que versa sobre un
tema de alta relevancia política y social, existió una premura, comprensible
pero inconducente a una eficaz legislación, por aprobar la creación
del Instituto, mediante acuerdos políticos y a través del arbitrio de dejar
muchos aspectos entregados a un futuro Estatuto”. 55
En lo que respecta a su financiamiento, el INDH depende de los
recursos que le traspase el Estado, de acuerdo a la ley de presupuesto.
Los recursos financieros para el primer año de operaciones están
garantizados, 56 aunque el tema no fue pacífico: el 27 de marzo, el ministro
secretario general de Gobierno asistió a una sesión de la Comisión
de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados en la que se trató
la tardanza en el funcionamiento del Instituto. El ministro argumentó
que, entre otros problemas, la instalación tardía del INDH se debía a
un error en la asignación presupuestaria que debía ser subsanado. 57 El
financiamiento para la puesta en marcha se aseguró dos días antes de
que el anterior Gobierno terminara su período, traspasando fondos fiscales
desde “operaciones complementarias” hacia funciones de secretaría
y administración general del Ministerio del Interior, creándose una
partida especial para el Instituto mediante el Decreto Supremo nº 315
del Ministerio de Hacienda, de fecha 9 de marzo de 2010. 58
Frente a ello, podemos decir que la experiencia comparada establece
que, idealmente, las INDH debieran depender administrativamente de
una autoridad distinta del Ejecutivo, que bien podría ser el Parlamento. 59
53 Entrevista personal a uno de los consejeros, abril de 2010.
54 Id., mayo de 2010.
55 José Zalaquett, “La institucionalidad estatal de derechos humanos y la creación del Instituto
de Derechos Humanos en Chile”, p. 164.
56 Respuesta a solicitud de acceso a la información pública folio AF001W122, ingresada por
el abogado Alberto Coddou McManus ante el Ministerio Secretaría General de la Presidencia.
57 Todoschile.cl, “Ministro Laurroulet explica la demora por instalación del Instituto Nacional de
Derechos Humanos”, 27 de marzo de 2010.
58 Respuesta a solicitud de acceso a la información pública folio AF001W122, ingresada por
el abogado Alberto Coddou McManus ante el Ministerio Secretaría General de la Presidencia.
59 International Council on Human Rights Policy, Asessing the effectiveness of Human Rights
Institutions.

3. PrograMa de derechos huManos del Ministerio del interior
Si bien la evaluación de la actividad de este organismo es materia de
otro capítulo de este Informe, es importante referirse a algunos aspectos
específicamente institucionales. Esta sección se centra en el análisis
de un caso ejemplar, que ilustra las deficiencias institucionales
del Programa y la relación que ello tiene con el nuevo Instituto de
Derechos Humanos.
El 19 de mayo de 2010, la prensa informó que el actual subsecretario
de Defensa y ex comandante en jefe del Ejército, Óscar Izurieta, debía
concurrir a declarar como testigo en la causa criminal que investiga
el asesinato del artista Víctor Jara. Lo interesante del caso, para nuestros
propósitos, es el origen de la diligencia. La obligación de declarar
como testigo había sido ordenada por la Corte de Apelaciones de Santiago,
revocando una decisión del juez de primera instancia que había
sido apelada por un abogado del Programa de Derechos Humanos del
Ministerio del Interior. En otras palabras, y tal como tituló un medio
electrónico, por diligencias del propio Gobierno un subsecretario y ex
comandante en jefe debía declarar en un caso de gran relevancia pública.
60 Aquello provocó sorpresa en algunas altas autoridades del nuevo
Gobierno, quienes criticaron la falta de coordinación de las reparticiones
involucradas: el Programa de Derechos Humanos del Ministerio
del Interior, el gabinete del ministro del Interior y la Subsecretaría de
Defensa. Así, por ejemplo, para la nueva directora ejecutiva del Programa,
Rossy Lama, “no se siguieron los canales normales que están
establecidos para todas las causas. Yo creo que nos pilló por sorpresa a
todos”. 61 El ministro de Defensa, Jaime Ravinet, manifestó su extrañeza
y calificó el hecho de inexplicable: “Entiendo que aquí no se respetaron
procedimientos internos fijados por el mismo Ministerio del Interior
(…) un abogado presentó un escrito y no fue visado por su jefatura”. 62
Vistas así las cosas, lo que se criticaba era que un funcionario de exclusiva
confianza del Presidente fuera citado a declarar como testigo en
una causa emblemática de derechos humanos, a causa de la insistencia
en la realización de la diligencia por parte de abogados que dependen
del Ministerio del Interior. Con motivo de ello, la prensa aludió a la
existencia de un instructivo interno que, de acuerdo a la propia directora
del Programa, ya estaba vigente al momento de los hechos. En ese
contexto, el Centro de Derechos Humanos de la UDP realizó una solicitud
de acceso a la información pública requiriendo el conocimiento
60 Radio Universidad de Chile, “Por diligencias del gobierno Óscar Izurieta declarará en caso
Víctor Jara”, 18 de mayo de 2010.
61 Radio Universidad de Chile, “Directora del Programa de DDHH de Interior: Citación de Izurieta
‘nos pilló por sorpresa a todos”, 19 de mayo de 2010.
62 La Nación, “Ravinet expresó extrañeza a Hinzpeter por Izurieta”, 19 de mayo de 2010.
467

468
del instructivo, que obligaba a visar todos los escritos judiciales ante
la directora y en algunos casos ante el propio ministro del Interior. Se
recibió la respuesta de que el instructivo era de carácter verbal, y que
había sido uno de los puntos de trabajo de una reunión, sostenida el 6
de abril, entre la nueva directora y los profesionales bajo su mando. El
punto, según la respuesta recibida por este Centro, hacía mención de
la “revisión de todos los escritos judiciales que se pretendan presentar
a los tribunales de Justicia (solicitudes de diligencias de investigación,
solicitudes de dictación de autos de procesamiento, acusaciones y recursos
procesales en general)”, y la orden tiene el carácter de instrucción,
esto es, constituye una obligación para los abogados del Programa. 63 A
pesar de ello, se tuvo noticia de que en aquella reunión no hubo consenso
acerca de la instrucción, discusión que quedó postergada para una
futura reunión.
Entonces vino la citación a Óscar Izurieta. A propósito de aquel
hecho se dicta ahora formalmente una instrucción, contenida en un
memorándum (INT/008/2010), por la cual se obliga a que, antes de presentarse
cualquier escrito judicial, debe ponerse en conocimiento de
la dirección jurídica y de la secretaría ejecutiva del Programa. Como
fundamento de la instrucción se señala que “si bien toda causa en que
es parte el Programa es muy relevante, el cumplimiento de las instrucciones
expresadas en los párrafos previos adquiere mayor importancia
en causas de connotación pública, ya sea por el sujeto pasivo, el hecho
delictivo mismo, o bien, el sujeto activo involucrado”.
Cabe primero señalar la inexactitud de la información recibida, pues
no se entregó acceso al memorándum mencionado, de fecha 26 de
mayo, aunque la respuesta de la solicitud es del 14 de junio. En otras
palabras, no se cumplió con el deber de entregar de buena fe la información
solicitada.
En un análisis de fondo, resulta preocupante que el mandato judicial
del Programa de Derechos Humanos –la persecución criminal de las
violaciones a los derechos humanos cometidas en la dictadura– pueda
verse entorpecido si el sujeto activo de un delito o la connotación pública
del hecho delictivo involucran a algún alto funcionario del actual
Gobierno. Si así fuese, el mandato de protección de derechos que ya fueron
violados se vería minimizado por sofisticadas técnicas de control de
la actividad investigativa que llevan a cabo los abogados del Programa.
Algunos de los diputados integrantes de la Comisión de Derechos
Humanos de la Cámara han expresado su preocupación en este sentido.
Tucapel Jiménez, quien pidió una citación para que la directora del
Programa asistiera a la Comisión, sostuvo que “sería preocupante que
63 Respuesta a la solicitud de acceso a la información nº AB001W 0000242, iniciada por el
abogado Alberto Coddou McManus ante la Subsecretaría del Interior.

existiera un instructivo que limita la autonomía de los funcionarios del
Programa en la presentación de escritos judiciales que solo serían posibles
de ejecutar previa autorización de la jefatura”. 64 Hugo Gutiérrez,
quien preside la Comisión, señaló que “estos abogados solo han cumplido
con su deber al exigir que se investiguen de manera exhaustiva
todas las aristas de este caso”, 65 independientemente de quién resulte
involucrado en los hechos delictivos, sea en calidad de investigado, imputado
o como testigo.
Otro caso involucró al recién designado embajador de Chile en Panamá,
Carlos Labbé (hermano del alcalde de Providencia, Cristián Labbé),
que fue citado a declarar como inculpado en el proceso de investigación
por las víctimas de la Operación Cóndor. Nuevamente, la prensa informó
que la directora ejecutiva se quejó de que el abogado que solicitó
aquella diligencia no le avisara. 66 Sin embargo, salieron a desmentirla
Francisco Ugás, segundo abogado del Programa; Hugo Gutiérrez, quien
preside la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara Baja, y Karina
Fernández, ex abogada del Programa. 67 Los tres confirmaron que los
funcionarios habían cumplido con todos los protocolos en este caso.
Producto del impasse, el subsecretario del Interior, Rodrigo Ubilla, habría
reaccionado criticando a los abogados del Programa por no cumplir
con su deber de informar a sus superiores. 68
Atendiendo a que la obligación de perseguir los crímenes cometidos
durante la dictadura es parte de un compromiso con la comunidad
internacional de los derechos humanos, la reacción del Gobierno no
es justificable. Más aun, es un ejemplo patente de las falencias de una
institucionalidad cuya actividad depende del control previo de las autoridades
gubernamentales de turno, esto es, que carece de autonomía.
El mandato amplio de protección que se contempla como la exigencia
más básica de los Principios de París se ve dañado por este tipo de
prácticas sofisticadas en que el control jerárquico de la administración
puede esconder información relevante. Se reducen las probabilidades
de cumplir con las obligaciones internacionales en materia de institu-
64 Radio ADN, “Diputados piden aclarar cuestionamientos del Ministerio del Interior a que Izurieta
testifique”, 19 de mayo de 2010.
65 Diarioreddigital.cl, “Por citación a ex general Izurieta, despedirían a abogados del Programa
de Derechos Humanos del Ministerio del Interior”, 20 de mayo de 2010.
66 “La directora del Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, la abogada
Rossy Lama, no estaba al tanto de la gestión de Karina Fernández. Se repitió así la misma
situación que se dio en mayo pasado, cuando se pidió citar al hoy subsecretario de Defensa,
Óscar Izurieta, en el caso Víctor Jara, sin informar de ello a Lama”, en Emol, 30 de junio de 2010.
67 Hugo Gutiérrez señaló que “[los abogados] habían cumplido todos los protocolos que habían
sido impuestos por la señora Rossy Lama, en consecuencia ella estaba informada de que efectivamente
estas acciones habían sido presentadas en contra del señor Labbé”, en La Nación,
2 de julio de 2010. En una entrevista, la abogada Fernández relató en detalle los antecedentes
de la polémica. Ver The Clinic, “La jefa del Programa sabía que iba a Labbé”, 8 de julio de 2010,
pp. 12-13.
68 El Mostrador, “El conflicto en Interior por Programa de Derechos Humanos”, 7 de julio de
2010.
469

470
cionalidad de derechos humanos si se impone el principio de control
jerárquico, que es lo que parece estar ocurriendo a partir del 11 de marzo,
pues, en aras de la coordinación, de fortalecer la celeridad de las
causas y la eficiencia en la gestión, hay un nuevo instructivo, aparte del
ya mencionado. Lo reveló la abogada Karina Fernández en la prensa:
“Ahora se nos ha hecho llegar un nuevo instructivo, que dice que todos
los días tenemos que entregar los escritos que presentemos a las 3 de
la tarde. Eso es un mecanismo de control que no contribuye en nada al
avance de las causas”. 69
El establecimiento del nuevo Instituto de Derechos Humanos trae
esperanzas para lidiar con este tipo de situaciones. En efecto, y más
allá de que el Programa de Derechos Humanos seguirá ejerciendo sus
atribuciones conforme a la ley (para ello, véase artículo 10 transitorio
de la Ley 20.405 que crea el INDH), esto es, representar judicialmente a
los familiares de las víctimas de violaciones a los derechos humanos en
dictadura, el INDH podría intervenir, al menos como actor relevante en
las discusiones públicas, llamando la atención a un Gobierno al que le
citan a declarar, como testigos o inculpados, a algunos de los cargos de
exclusiva confianza del Presidente.
4. coMisiÓn asesora Presidencial Para la ProtecciÓn de los derechos
de las Personas
El año 2001, a través del Decreto Supremo 65, se crea esta Comisión,
encargada de asesorar al Presidente en la defensa y promoción de los
derechos e intereses de las personas ante actos u omisiones de los órganos
de la Administración del Estado, en lo relativo a la satisfacción
de las necesidades públicas. Como puede verse, se trata de una entidad
encargada de monitorear el cumplimiento de los derechos sociales, que
consisten, por regla general, en las prestaciones otorgadas por los diferentes
servicios del Estado.
La Comisión depende del Ministerio Secretaría General de la Presidencia
y cuenta con un personal muy reducido y un presupuesto bajo
en comparación con otras reparticiones del Ministerio. 70 En general,
se trata de un organismo encargado de coordinar y supervisar los reclamos
ciudadanos respecto de la actividad de la administración del
Estado. Sin embargo, su bajo presupuesto y su nula capacidad de exigir
respuestas de organismos autónomos, como las municipalidades, le
restan importancia. Tal como lo señala el presidente de esta Comisión,
69 The Clinic, “La jefa del Programa sabía que iba a Labbé”.
70 Así, de una pequeña revisión del sitio web del MINSEGPRES, se constata que la comisión no
cuenta con funcionarios de planta ni a contrata. Contando las oficinas de Santiago y Temuco,
aproximadamente doce personas se encargan del funcionamiento de esta repartición, para intentar
gestionar los reclamos que se inician en todo el país.

Alberto Precht, “nos encontramos atados de manos frente a organismos
autónomos, como las municipalidades, respecto de las cuales existe el
mayor número de reclamos”. 71
Precht, nombrado por el Presidente Piñera, manifestó su total apoyo
al proyecto de ley sobre el Defensor Ciudadano. Si bien el proyecto no
cuenta con el apoyo político del oficialismo, la Defensoría de las Personas
es una promesa de campaña que estaba contenida en el programa.
Proponemos que, en vista de los problemas institucionales que tiene
esta Comisión en exigir del Estado el cumplimiento de sus deberes,
se cree una subcomisión del INDH dedicada específicamente al tema
de los DESC. La autonomía del Instituto puede entregarle un mayor
respaldo en este cometido, por ejemplo en la posibilidad de exigir respuesta
por parte las municipalidades.
5. oFicina de derechos huManos de la corPoraciÓn de asistencia
Judicial
En la cuenta pública anual de 2010 el Presidente Piñera se refirió específicamente
al derecho a defensa jurídica de las personas de escasos
recursos:
Nuestra Constitución garantiza el derecho a la defensa jurídica,
y para aquellos de escasos de recursos debe ser gratuita. Pero
el hecho de que la defensa sea gratuita no significa que sea deficiente.
Por eso, impulsaremos una profunda modernización
de las Corporaciones de Asistencia Judicial, que nos permita
avanzar hacia una defensa a cargo de abogados titulados y no
de egresados de derecho como ocurre en la actualidad. 72
El objetivo de la Corporación de Asistencia Judicial (CAJ) es proporcionar
orientación y asesoría jurídica a las personas de escasos recursos,
además de otorgar los medios para que los egresados y licenciados de
derecho puedan realizar su práctica profesional y obtener su título de
abogado. La Oficina de Derechos Humanos es una de las oficinas que
integran la CAJ, 73 y vive en una constante contradicción: la mayor parte
de sus recursos proviene del Estado, y su principal función consiste en
perseguir los abusos cometidos por el mismo Estado a través de sus
agentes y órganos.
En 2010, producto del cambio de dirección (Claudio Valdivia reemplazó
a Alejandra Krauss en abril, por decisión del nuevo consejo
71 Entrevista personal al presidente de la Comisión, Alberto Precht Morris, mayo de 2010.
72 Cuenta pública anual, 21 de mayo de 2010.
73 Para más información sobre el origen de la Oficina de Derechos Humanos, ver Informe 2008.
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directivo de la institución) la Oficina fue objeto de una serie de modificaciones
que se han traducido en significativas alteraciones a su forma
de trabajo.
En primer lugar, respecto de la selección de causas, los abogados
de la Oficina destacan que antes gozaban de una total autonomía. El
proceso de selección consistía en una entrevista personal con los patrocinados,
para luego derivar las causas directamente a alguno de los
postulantes que realizan su práctica profesional en la Oficina. Incluso
ésta podía hacer valer la responsabilidad internacional del Estado presentando
denuncias ante organismos internacionales, como la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Dicha autonomía constituía
una de las principales garantías para cumplir su labor de otorgar
protección ante violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, a
juicio del abogado jefe, Nelson Caucoto, las autoridades de la CAJ no
son plenamente conscientes del relevante papel de la Oficina en muchas
de las causas, lo que se demuestra en la modificación del sistema
de trabajo en diversos ámbitos. 74
Hoy los usuarios deben acudir a la oficina de informaciones y reclamos
de la CAJ (OIRS), donde son atendidos por un funcionario y una
asistente social para luego ser derivados a las distintas reparticiones,
entre ellas la Oficina de Derechos Humanos. Esta nueva forma de selección
de las causas, vigente desde principios de mayo, afecta los objetivos
de la Oficina, toda vez que ninguno de sus miembros participa
de la selección. Ello potencialmente les impide recibir causas de vulneraciones
de derechos humanos y en las cuales es de suma importancia
su intervención, sin ser relevante el factor económico. El abogado jefe
afirma que “para que ingrese una causa a la Oficina lo que nos importa
es determinar si existe una vulneración a los derechos humanos, hecho
que muchas veces no dice relación directa con la situación económica
de la persona que experimenta la violación”.
En segundo lugar, hay falencias en materia de personal, infraestructura
y presupuesto. La nueva dirección de la CAJ ha tomado ciertas
decisiones para racionalizar el trabajo de la Oficina 75 –que no fueron
informadas de manera clara y explícita al abogado jefe–, entre ellas enviar
un funcionario administrativo para realizar un listado de cada una
de las causas que maneja la Oficina, y designar a una asistente social
con el objeto de que ella “complemente” la labor de la secretaria. Como
74 Entrevista personal, 12 de julio de 2010.
75 Se han designando encargados por áreas para controlar las distintas oficinas de la CAJ,
entre ellas la Oficina de Derechos Humanos. Para conocer en detalle sus fundamentos y los
demás cambios se solicitó una reunión con Ricardo Pérez de Arce Molina, integrante de la
Subdirección Técnica de la CAJ. Pérez de Arce declinó responder a la entrevista “dado el tenor
de las preguntas”.

consecuencia de lo anterior, hasta no obtener un listado definitivo de
las causas no se realizaría el llamado para suplir el cargo del tercer
abogado de la Oficina (de un total de tres abogados). 76
Otro punto en relación con las limitaciones que enfrenta la entidad
es su carácter único para todo el país, lo que supone graves dificultades
para el manejo de causas en regiones. 77
En virtud de los cambios expuestos, los abogados afirman ser objeto
de una política de intervención. Uno de ellos, Franz Môller, señala que
las medidas que se están tomando tienen por objeto a largo
plazo cerrar la Oficina. No hemos logrado comprender cuál es
el estándar con el cual están midiendo la Oficina, ni cuáles son
los resultados que esperan. Aún no ha existido una explicación
oficial del por qué de todos los cambios, ni cuál es el estándar
de calidad con el cual se nos está evaluando. Si pudiéramos conocer
dicho estándar, podríamos tomar las reconsideraciones
necesarias en esa línea para poder exhibir los resultados que la
dirección de la CAJ busca. 78
En definitiva, los cambios estructurales que experimenta la Oficina
de Derechos Humanos de la CAJ han afectado su funcionamiento y el
logro de sus objetivos; la disminución del número de postulantes, la
no designación de un tercer abogado, la nueva asignación de cargos
o funciones, y muy en especial el que se haya alterado el criterio de
selección de causas, todo ello tendrá incidencia en su labor como institución
protectora de los derechos humanos. En particular, y a la luz de
los principios de autonomía, independencia y poder de representación
judicial, la limitada autonomía con que ha quedado para seleccionar las
causas y dirigirse contra los diferentes órganos del Estado no cumple
con el estándar de independencia establecido en los Principios de París.
6. coMisiÓn de derechos huManos de la cÁMara de diPutados
Considerando la Cámara de Diputados como aquella destinada principalmente
a la fiscalización de los actos de gobierno, debemos estudiar el
diseño institucional que entrega a sus comisiones ciertas atribuciones
esenciales para el desempeño de sus funciones. En este contexto cobra
76 El puesto se encuentra vacante desde enero de 2010, fecha en la que Hugo Gutiérrez fue
elegido diputado. Así, la Oficina lleva seis meses trabajando con un abogado menos.
77 Según Nelson Caucoto, cerca del 5% de las causas de las cuales se ocupa la Oficina tiene
su origen en regiones, algunas muy distantes de la capital.
78 Entrevista personal, 19 de julio de 2010.
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relevancia el estudio de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara
de Diputados, que en los últimos años ha cumplido un rol fundamental
en la promoción y protección de los derechos fundamentales. 79
Primero, la atribución exclusiva de la Cámara de Diputados de fiscalizar
los actos de gobierno implica “la posibilidad de influir en las
decisiones políticas del Gobierno, ya sea para confirmar la línea seguida
o para disentir de la misma, de forma transparente y pública frente a la
comunidad”. 80 Los actos de fiscalización son una poderosa herramienta
de control político, por su eventual influencia en la política gubernamental,
dentro de los cauces institucionales.
Con este trasfondo, la evaluación de las políticas de derechos humanos
se convierte en una de las tantas manifestaciones de las atribuciones
fiscalizadoras y legislativas de la Cámara de Diputados. La existencia
de una comisión especializada es la expresión más fiel de aquella
atribución, y se constituye en un actor principal en la configuración de
la incipiente institucionalidad de derechos humanos del Estado chileno.
La posibilidad de colaborar en la promoción y protección de los derechos
fundamentales tiene ciertas ventajas comparativas con respecto
a otros órganos llamados a cumplir ese mismo mandato. Así, y gracias
a que sus miembros gozan de legitimidad representativa, la Comisión
puede solicitar los antecedentes que estime convenientes para evaluar
una determinada política de derechos humanos: los órganos de la administración
del Estado están obligados a entregar la información necesaria.
Por ejemplo, la evaluación de la política indígena o de las condiciones
carcelarias podrían ser objeto de requerimientos de información a
los organismos involucrados, como la Comisión Nacional de Desarrollo
Indígena (CONADI) o Gendarmería. Del mismo modo, puede citar a los
ministros de las diversas carteras para inquirir información. En el cumplimiento
de su cometido, la Comisión también puede incorporar la
participación de expertos o académicos, quienes pueden colaborar con
los actos de fiscalización asistiendo presencialmente a las sesiones en
que concurran las autoridades de gobierno. Asimismo puede solicitar
la participación de particulares, con el objeto de que presten declaraciones
ante la Comisión.
Sin embargo, en las últimas modificaciones a la ley orgánica constitucional
del Congreso se estableció que las actas de las comisiones serían
secretas, contraviniendo, a nuestro juicio, lo dispuesto en el artículo 8º
de la Constitución, que establece un verdadero derecho fundamental de
79 Cabe mencionar la posibilidad que tiene la Cámara de Diputados de crear comisiones investigadoras
especiales, con amplias atribuciones para establecer responsabilidades políticas
que pueden ser relevantes en materia de derechos humanos. Ver, por ejemplo, el informe de la
Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados por la muerte de diez jóvenes al interior de
un recinto del Sename en Puerto Montt en 2007, www.camara.cl.
80 Eduardo Cordero Q., “La facultad fiscalizadora de la Cámara de Diputados”, en Francisco
Zúñiga, comp., Reforma constitucional, Santiago, Lexis-Nexis, 2005, p. 517.

acceso a la información pública. En el nuevo inciso octavo del artículo
5° A de la Ley N° 18.918 se indica lo siguiente:
Los materiales de registro de las secretarías de las comisiones y
de los comités parlamentarios, tales como grabaciones, apuntes
u otros instrumentos de apoyo a esa labor, no serán públicos.
La disposición fue declarada conforme con la Constitución de acuerdo
con la sentencia del Tribunal Constitucional que realizó el control
preventivo a las modificaciones a la ley orgánica constitucional. Dice el
TC que “dicha disposición es constitucional en el entendido que sólo se
refiere a los insumos necesarios para que tanto las comisiones como los
comités parlamentarios puedan tomar las decisiones que les corresponden
en ejercicio de sus funciones”. 81
Es difícil comprender la constitucionalidad de esta norma, que establece
la reserva de actos de fiscalización que en principio deben realizarse
de forma transparente y pública frente a la comunidad. Lo óptimo
habría sido el establecimiento de que esos insumos de las comisiones
sean en principio públicos, salvo resoluciones de las propias comisiones
o comités que los declaren como secretos o reservados. La regla general,
tal como lo establece el artículo 8º de nuestra Carta Fundamental,
es la publicidad de los actos o fundamentos de los órganos del Estado.
Por ello las actas secretas de la Comisión de Derechos Humanos constituyen
un obstáculo para que la sociedad civil pueda acceder a información
relativa la protección y promoción de sus derechos fundamentales.
Con la creación del Instituto de Derechos Humanos, el rol fiscalizador
que puede cumplir la Comisión de la Cámara de Diputados seguramente
servirá para canalizar las quejas que el Instituto se vea imposibilitado
de cumplir, por una eventual falta de voluntad política del
gobierno de turno. De todos modos, la coordinación de las actividades
de ambas entidades es una cuestión pendiente, atendida la gran cantidad
de funciones que pueden llegar a traslaparse.
7. recoMendaciones
1. El Gobierno y el Congreso Nacional deben dar todo el apoyo que
el Instituto Nacional de Derechos Humanos necesite para el ejercicio
de su mandato, desde un punto de vista institucional pero
también económico y simbólico.
81 Tribunal Constitucional, Rol 1602-2010, considerando vigesimoctavo, 1 de junio de 2010.
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2. Garantizar la debida autonomía para que el Programa de Derechos
Humanos del Ministerio del Interior continúe persiguiendo a los
responsables de las violaciones a los derechos humanos cometidas
durante la dictadura.
3. Evaluar la posibilidad de que sea el propio INDH el que tenga
legitimación activa respecto de violaciones de derechos humanos
del pasado.
4. Atendidas las debilidades institucionales de la Comisión Asesora
Presidencial para la Protección de los Derechos de las Personas,
se recomienda que contemple la posibilidad de crear una comisión
interna de trabajo, al amparo del INDH, para la promoción
y protección de los derechos económicos, sociales y culturales en
nuestro país, fortaleciendo la interdependencia e indivisibilidad
con los derechos civiles y políticos.