La demolición del lenguaje - Adepa

Fermín Garay
Titular del Servicio de Orientación Legal de ADEPA
La doctrina de la real malicia
Como todo parece indicarlo, la Convención
Reformadora de la Constitución
de Entre Ríos ha excluido de su texto la
doctrina de la real malicia. De haber procedido
de manera opuesta no solamente
habría dado a esta libertad estratégica
la máxima extensión posible acorde los
lineamientos de la ciencia constitucional
de nuestro tiempo sino que hubiera sido
el primer estado del mundo en integrar la
mencionada doctrina como un precepto
constitucional. Simplificando los conceptos
puede afirmarse con la Suprema
Corte de los Estados Unidos de América
(por vez primera en New York Times
Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)
que no basta al oficial público probar la
falsedad de la descripción de sus actos
realizados como tal para obtener una
retractación sino que, deberá probar,
además, que la publicación que objeta
fue articulada con “real malicia” esto es
a sabiendas de que los hechos eran falsos
o con total desaprensión por determinar
esta circunstancia. Simplificando aún más
los medios masivos de comunicación
sólo responden cuando ha existido la
pura intención de falsear la realidad para
perjudicarlo o han incurrido en la grave
negligencia que supone no tomar recaudo
alguno para determinar si la especie era
verdadera o falsa.
Y no se necesita ser abogado para
advertir las dificultades de esta probanza.
La libertad de prensa quedó establecida en
los Estados Unidos por la sanción de la
Primera Enmienda (1791): “El Congreso
no hará ley alguna por la que se adopte
una religión como oficial del Estado o
se prohíba practicarla libremente, o que
coarte la libertad de palabra o de imprenta,
o el derecho del pueblo para reunirse
pacíficamente y para pedir al gobierno la
reparación de agravios”. Pero sólo con
la adopción de la jurisprudencia citada
alcanza el vuelo incomparable que advertimos
en nuestros días. Por supuesto
que el famoso fallo no nació por un acto
de inspiración “genial” sino que fue preparado
por otras decisiones de la Corte
Suprema respecto del orden republicano
que reconocieron la conveniencia de la
“libre discusión política”, “la necesidad
de tal discusión política”, que debe ser
“desinhibida, robusta y amplia” y que
necesariamente acarrea para el funcionario
público “vehementes, desagradables
y agudos ataques” con fundamento en
hechos no siempre ciertos que conllevan
exageraciones y probables abusos pero
que, en suma, esclarecen las cuestiones en
pugna y fortifican el régimen republicano.
“Es muy enjundioso a este respecto el
voto de Mr. Justice Brennan, quien además
cita dichos y actitudes de prohombres
como Madison, quien nos recuerda “que
es el pueblo y no el gobierno el absoluto
depositario de la soberanía”.
El bullicio y la polémica
La república democrática no vive en
el silencio sino en el bullicio, la polémica,
los encuentros y desencuentros, la puja
de las diferentes etnias por prevalecer,
el capitalismo y los sindicatos, los desarrollistas
y los ecologistas, la Torre de
Babel de los idiomas diferentes, es decir
la vida, lo humano en toda su poderosa y
multiforme manifestación. “Yo soy Walt
Whitman, un hijo de Manhattan, me canto
y me alabo a mí mismo… soy grosero,
fuerte y sensual”, exclama el gran poeta
yankee. Este es el mundo turbulento de
la República, sucio, mentiroso y pleno,
no obstante, de grandeza y de la mayor
elevación de lo humano que los hombres
hemos obtenido en nuestro histórico
avatar. Nuestra Constitución Nacional
adoptó la libertad de prensa según el
modelo americano y no el europeo y por
lo tanto en la escala valorativa la primacía
del orden republicano, aun sacrificando, a
veces, los derechos personales cuando se
trata de funcionarios estatales, políticos
y figuras de público relieve o de simples
particulares actuando en cuestiones de
interés público.
Así lo ha entendido, en general,
nuestra Suprema Corte y por lo tanto nada
tiene de particular que haya adoptado
el “test Sullivan” para juzgar sobre la
responsabilidad de los diarios. Y en esta
misma tesitura encontramos a la Corte
Suprema en su composición actual en los
autos “Patitó, José Angel y otro c/ Diario
La Nación y otros” del 24-06-2008. Allí el
Alto Tribunal dijo: “En el caso se encuentra
en discusión la aplicación del principio
de “real malicia” vinculado con expresiones
publicadas en la editorial del diario
demandado referidas al funcionamiento
de un organismo público- Cuerpo Médico
Forense- mediante un lenguaje que
incluye opiniones críticas sobre ciertas
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circunstancias que fueron mencionadas
asertivamente y que pone en conflicto el
derecho a la libertad de expresión, información
y prensa y el derecho a la honra
y reputación” (voto de la mayoría). “La
jurisprudencia de la Corte ha incorporado
el principio de real malicia y no el test
de la verdad como adecuada protección
a la libertad de expresión, debiéndose
constatar si la parte actora demostró que
el medio periodístico supo o debió saber
que los hechos, a los cuales se califica
como “estructura ilegal” y que sirvieron
de apoyo para solicitar una depuración del
Cuerpo Médico Forense podían ser falsos,
pues si se elude dicho análisis se restringe
el espacio necesario para el desarrollo de
un amplio debate público sobre temas de
interés general que ha sido garantizado
por el Art. 14 de la Constitución nacional”
(voto de la mayoría). “La tutela de la
libertad de expresión no puede limitarse
a las afirmaciones que -con posterioridad
al hecho- son declaradas “verdaderas” por
un órgano jurisdiccional sino que resulta
imperativo determinar –ante la existencia
de una doctrina inexacta- el grado de diligencia
desplegado por el informador en la
tarea de determinar su veracidad.
Dichos hilarantes
El carácter difamatorio de los términos
del editorial cuestionado no superan el
nivel de tolerancia que es dable esperar de
un funcionario público que se desempeña
en el Cuerpo Médico Forense cuando se lo
critica en su esfera de actuación pública,
máxime cuando los hechos tuvieron una
amplia cobertura periodística en otros
medios nacionales, por lo que la decisión
que responsabilizó al diario constituye
una restricción indebida a la libertad de
expresión que desalienta el debate público
de los temas y debe ser revocada”
(voto del doctor Juan Carlos Maqueda).
Resultan en verdad hilarantes los dichos
del constituyente doctor Alasino en el
sentido de que la famosa doctrina es un
invento de ADEPA y de los editores cuya
única meta sería ganar plata vituperando a
la inocente corporación política. Con ese
criterio, por supuesto, el pleito lo hubiera
ganado el represor de negros y jefe de
policía de Alabama Sullivan y no el New
York Times.
En fin, una oportunidad perdida.
Otra más.