la interpretación restrictiva de concesiones y privilegios 1

Capítulo III
LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE CONCESIONES Y
PRIVILEGIOS 1
1. Introducción
1.1. Un fallo reciente, una firme y antigua jurisprudencia
El fallo que comentamos excede con mucho el marco de una
simple medida cautelar concedida o denegada. Más allá del interés
actualísimo que tuvo en momentos en que se estaba discutiendo
la reestructuración tarifaria o no de los servicios telefónicos,
el fallo retoma una línea jurisprudencial que en verdad
nunca estuvo abandonada, pero que frecuentemente es ignorada
y que se aplica a todos los demás servicios privatizados
en condiciones de monopolio o privilegio (gas, electricidad, etc.).
Como lo acaba pues de recordar la Sala IV de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal,
es un principio de antigua data aquel conforme al cual:
“las cláusulas que confieren exclusividad o monopolio
para la prestación de un servicio público deben
interpretarse con un criterio restrictivo (confr. doctr. de
1.1
“La Ley”, 14 de febrero de 1995. Nota al fallo in re “Telintar S.A. -
incidente- y otros c/ Comisión Nac. de Telecomunicaciones - M° de Economía
y OSP- s/ proceso de conocimiento”, causa n° 31.277/94, sentencia
del 27 de diciembre de 1994, Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal .

III - 2
DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
Fallos 105:26)” (capítulo XV, apartado b), primer párrafo).
En efecto,
“Esa forma de interpretación cobra sentido al resultar
indispensable que los privilegios o monopolios se funden
en el interés colectivo, única y exclusiva razón que los
legitimaría y los haría encuadrar dentro del marco constitucional,
debiéndose tener presente, además, que el
monopolio o privilegio debe limitarse a los servicios estrictamente
indispensables, teniéndose siempre como mira
la garantía de un fin público” (capítulo XV, apartado b,
segundo párrafo).
“En otras palabras, dicha interpretación encuentra su
fundamento en que toda vez que el servicio público fue
creado para satisfacer necesidades de la comunidad, la
creación de monopolios o regímenes de exclusividad nunca
puede ir en detrimento de los usuarios” (tercer párrafo).
Así por ejemplo,
“el derecho de los usuarios a la elección de la tarifa
más baja... debería prevalecer por sobre el derecho de la
licenciataria de obtener mayor ganancia” (capítulo XVI,
tercer párrafo).
Dado que este fallo es el primero que conozcamos que retoma
dicha tradición jurídica secular en su aplicación concreta a los
servicios privatizados luego de la reforma del Estado, nos ha
parecido que puede ser útil una exposición recordatoria del
antiguo y actual derecho vigente, no sin antes recordar el nuevo
texto constitucional.
Para este comentario preferimos abundar en la cita de doctrina
y jurisprudencia, a fin de dejar en claro que en definitiva
el fallo, bien que enteramente correcto, no introduce en el citado
punto b del capítulo XV novedad alguna en el derecho argentino
y comparado que no sea precisamente la estricta aplicación
del derecho.

LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA III - 3
Que sus principios no sean moneda corriente en nuestro derecho
viviente, es una cosa distinta. Esperamos que la difusión
de estos viejos principios que el fallo sucintamente enuncia y
nosotros aquí abundamos, sirva para contribuir a su vigencia.
1.2. Aplicación de la Constitución de 1994
Conviene en todo caso recordar que un tema que antes fue
de interpretación constitucional está ahora reforzado en el texto
expreso del artículo 42 se establece en 1994:
“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protección de
su salud, seguridad e intereses económicos; a una información
adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a
condiciones de trato equitativo y digno”.
“Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos,
a la educación para el consumo, a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsión de los mercados,
al control de los monopolios naturales y legales, al
de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y usuarios”.
“La legislación establecerá procedimientos eficaces para
la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participación de las asociaciones
de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas, en los organismos de control”.
El tercer párrafo mencionado es claro en cuanto al derecho
de las asociaciones de consumidores y usuarios a tener necesaria
participación en los organismos de control, sujeto a la
reglamentación legal que contemplará la forma y cantidad de
su integración a los directorios de los entes reguladores. Se
trata no solo del derecho a participar en los cuerpos directivos
de los entes regulatorios, sino también del derecho constitucio-

III - 4
DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
nal al debido proceso, que supone la realización de audiencias
públicas previas a la afectación de sus derechos.
El segundo párrafo establece que todas las autoridades, tanto
legislativas como administrativas y en su defecto judiciales,
deben proveer lo necesario al “control de los monopolios
naturales y legales”.
El párrafo primero completa el principio constitucional, al
establecer el derecho de los usuarios a la protección de sus
“intereses económicos;
“a una información adecuada y veraz;
“a la libertad de elección,
“y a condiciones de trato equitativo y digno”.
Pero no solamente el artículo 42 es de aplicación al caso. Si
bien ya antes pudo sostenerse que el Pacto de San José de Costa
Rica tenía carácter supranacional, 2 el artículo 75 inciso 22
de la actual Constitución es específico en darles al menos carácter
constitucional.
Con ello, principios tales como el de la no discriminación
pasan a ser de aplicación directamente constitucional también
en materia de tarifas de servicios públicos.
Lo mismo ocurre con otra serie de principios jurídicos de
carácter constitucional y supraconstitucional. 3 Más aún, toda
1.2
Tanto que en la segunda edición de 1994 del tomo 1 de nuestro
Tratado de derecho administrativo, ed. Macchi, capítulo V, incluimos a
dicho Pacto como primero en la jerarquía normativa, por encima de la
Constitución nacional. En sentido análogo se ha pronunciado la Corte
Suprema en los casos Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y
otros, Fallos, 308:647: “El Derecho”, 148: 338 y Fibraca, sentencia del 7
de julio de 1993, entre otros.
1.3
Algunos de los cuales explicamos en nuestro libro Derechos Humanos,
ed. Fundación de derecho administrativo, reimpresión, Buenos Aires,
1992, ps. 56 y ss. Todo este grupo de principios de orden normativo
jerárquicamente superior tienen así prelación por encima de las normas
legales o reglamentarias que existan en cada caso. Sobre todo esto puede
verse también CLAUS-WILHELM CANARIS, Systemdenken und Systembegriff
in der Jurisprudenz, 2° ed., 1983; hay traducción portuguesa bajo el

LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA III - 5
la construcción del derecho administrativo contra el abuso del
poder, calza como un guante ahora no contra el poder del
concedente, sino contra el poder del concesionario o titular de
un privilegio, que asume el rol de poder dominante. 4 Lo mismo
cabe decir de los principios generales del derecho, 5 etc.
2.1. Una regla constitucional
2. La protección al usuario
Es clara la reiteración constitucional del concepto de todos
modos preexistente en la legislación y el espíritu constitucional
previos, en el sentido de establecer un orden de prioridad constitucional
de la libre competencia por sobre el monopolio y asimismo
la imposición ahora constitucional a las autoridades
públicas, administradores y jueces incluidos, de controlar los
título Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito,
Fundaçâo Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1989, ps. 76 y ss.; esto no tiene
nada nuevo, como que ya fue dicho por el mismísimo SAVIGNY en su System
des heutigen römischen Rechts, Berlín, 1840, 5, ps. 10 y ss.; ATALIBA,
GERARDO, Constituiçâo e República, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo,
1985, p. 14; BANDEIRA DE MELLO, CELSO ANTÔNIO, Elementos de Direito Administrativo,
Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1989, ps. 229 y ss.;
GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional,
Ed. Civitas, ps. 97 a 103; GORDILLO, Tratado de derecho administrativo,
tomo 1, 2° edición, Buenos Aires, 1994, capítulo V, número 4.
1.4
Así GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, La lucha contra las inmunidades
del poder, Madrid, 1979; SAINZ MORENO, FERNANDO, Conceptos jurídicos, interpretación
y discrecionalidad administrativa, Madrid, 1976; etc. Lo
que fue concebido como control del poder, cuando lo ejercía la administración,
tiene ahora también aplicación preponderante cuando el poder
real lo ejerce el concesionario o licenciatario, no en verdad la administración.
Pues es siempre el mismo adagio latino con el cual luego concluimos
este comentario, in maxima potentia, minima licentia.
1.5
Al respecto ver en general por ejemplo CASSAGNE, JUAN CARLOS, Los
principios generales del derecho en el derecho administrativo, Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1988; REAL, ALBERTO RAMÓN, Los principios generales
del derecho en la Constitución uruguaya, Montevideo, 1962;
JEANNEAU, Les principes généraux du droit dans la jurisprudence du
Conseil d’État, L.G.D.J., París, 1954, etc.

III - 6
DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
monopolios naturales o legales, en defensa de los intereses
económicos, etc., del usuario o consumidor.
Ya no se trata de un asunto en el que las concesionarias o
licenciatarias puedan sostener como lo venían y vienen públicamente
haciendo, que la función de las autoridades de contralor
era proteger sus privilegios o el sistema y no los derechos
actuales y futuros de los usuarios.
Es que como viene de explicar el fallo comentado, el único
modo de compatibilizar con la Constitución los monopolios y
privilegios otorgados por el Estado es mediante la interpretación
restrictiva de éstos.
Y como lo señalan el artículo 42 de la Constitución y los
marcos reguladores, el deber primero de las autoridades públicas
es defender los derechos de los usuarios contra cualquier
abuso o interpretación extensiva de ese poder monopólico o privilegiado.
La ecuación tarifa-ganancias que el fallo comentado
recuerda es un pivote de esa interpretación.
2.2. El rol del ente regulador
El ente regulador no puede actuar como un supuesto árbitro
que dirime conflictos entre partes iguales, sino que tiene el
deber constitucional y legal de buscar equilibrar la desigualdad
existente, compensando el poder monopólico o exclusivo
con un mayor peso de su control y una mayor defensa del usuario.
Por eso pensamos también que la supuesta facultad “jurisdiccional”
que la ley reconoce a estos entes no puede ser entendida
en sentido estricto. Es una facultad administrativa de
resolver conflictos en sede administrativa, sujeta a revisión
judicial plena y adecuada por ambas partes.
2.3. El equilibrio de los contratos. Las auditorías
Las concesionarias y licenciatarias tienen derecho a tener
ganancias razonables, no desproporcionadas, para asegurar la

LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA III - 7
estabilidad y crecimiento del sistema, pero para poder determinar
la ecuación económico financiera real de las empresas y
por ende el nivel adecuado de las tarifas, es imprescindible
adicionar a los elementos de control con que cuentan las empresas
auditorías cruzadas, por ejemplo de carácter independiente,
que determinen la exactitud y realidad de sus inversiones
y las de sus empresas vinculadas o indirectamente
subsidiadas, tanto en libros como, sobre todo, en la realidad
fáctica y económica concreta. La carga de la prueba recae, desde
luego, sobre quienes invocan el monopolio o privilegio.
La Constitución de 1994 zanja la cuestión y torna abstractas
las previas discusiones de política empresaria o económica,
o política lisa y llana.
La norma superior ha resuelto definitivamente el punto: las
autoridades públicas, sean ellas legislativas, administrativas
o judiciales, deben controlar los monopolios naturales o legales,
en defensa de los intereses económicos del usuario o consumidor;
como también dice el fallo anotado, “el derecho de
los usuarios a la elección de la tarifa más baja... debería prevalecer
por sobre el derecho de la licenciataria de obtener
mayor ganancia”.
Hay en esto un fundamento empírico y jurídico: en algunos
casos excepcionales las exorbitantes ganancias de las licenciatarias
prueban que el privilegio ha sido excesivo y se ha apartado
del marco constitucional. La ecuación económico financiera
de estos contratos a que el fallo se refiere nació o devino
arbitraria, es decir inconstitucional.
Debe cuidarse “que entre los derechos y las obligaciones del
cocontratante exista una equivalencia honesta, una relación
razonable”: 1 el Consejo de Estado francés exige la equivalencia
2.1
ESCOLA, HÉCTOR JORGE, Tratado integral de los contratos administrativos,
Volumen I, Parte General, ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, ps.
453 y 454.

III - 8
DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
honrada u honesta entre las cargas y los beneficios: 2 aquí ella
falta. Procede el reajuste en menos. Ya hay contratos que el
presente equipo económico ha procurado revisar en menos por
excesivas ganancias del contratista, excesiva onerosidad para
la sociedad y los usuarios. Corresponde hacer lo mismo y concluir
el inconstitucional privilegio al menos en la primera oportunidad,
1997, no el mítico “año 2.000”.
2.4. La audiencia pública como garantía constitucional del
usuario
La audiencia pública es uno de los instrumentos para
propender a la defensa de tales derechos de los usuarios, junto
con la intervención del Defensor del Pueblo. Un ejemplo del
mismo mes de diciembre es el amparo en el cual ADELCO
pidió y obtuvo la realización de audiencias públicas previamente
a la renegociación tarifaria en materia telefónica, con citación
e intervención, por cierto determinante en el caso, del
Ombudsman nacional.
Ya puede decirse que este requisito, exigido expresamente
por la ley en materia de gas y energía eléctrica, es en verdad
de naturaleza constitucional y corresponde ser aplicado en todos
los servicios privatizados, con sus características propias, 3
haya o no norma legal o reglamentaria que la requiera en el
caso del servicio específico de que se trate.
2.2
Ministre des Travaux Publics vs. Compagnie Générale Française
des Tramways, dictamen del Comisario de Gobierno LÉON BLUM, Conseil d’Etat,
21-3-1910.
2.3
Al respecto ver GORDILLO, El estado actual del derecho administrativo,
“Revista de Derecho Administrativo”, ed. Depalma, año 5, setiembre-diciembre
de 1993, número 14, ps. 287 y ss., 307/9; CASSAGNE, JUAN
CARLOS, Los nuevos entes regulatorios, “Revista de Derecho Administrativo”,
ed. Depalma, año 5, setiembre-diciembre de 1993, número 14, página
489; del mismo autor, La intervención administrativa, Segunda
edición actualizada con estudios sobre los nuevos entes y marcos
regulatorios, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1944, p. 164.

LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA III - 9
Y por supuesto el régimen de audiencias públicas debe ser
de carácter general, no uno ad hoc o ad usum delphini para
ser dictado y aplicado en cada oportunidad, como si fuera un
régimen jurídico “descartable”, como ya se ha dicho en nuestro
medio. Hasta ahora el único régimen integral publicado y vigente
es el del Ente Nacional Regulador de la Electricidad. 4
3. Monopolio o privilegio
La regla de nuestra Constitución, retomada por la legislación
de reforma del Estado, es precisamente la desregulación y
la libre competencia con base en la libertad de comercio; no el
monopolio, el privilegio o la exclusividad 1 otorgados por el Estado.
El Diccionario de la Real Academia define al monopolio como
una “Concesión otorgada por la autoridad competente a una
empresa para que ésta aproveche con carácter exclusivo alguna
industria o comercio”, y en otra acepción como el “Ejercicio
exclusivo de una actividad, con el dominio o influencia consiguiente”.
En sentido jurídico más preciso la quinta edición del Black’s
Law Dictionary expresa que el monopolio es:
“una forma de estructura de mercado en la cual una o solamente
unas pocas firmas dominan el total de las ventas de un
producto o servicio” (p. 908, ed. 979, West Publishing Company:
“A form of market structure in which one or only a few firms
dominate the total sales of a product or service. También lo
2.4
Resolución n° 39/94 del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA
ELECTRICIDAD, publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina
del 9 de mayo de 1994, páginas 11 y 12.
3.1
GORDILLO, La validez constitucional del decreto 2284/91, en el “Periódico
Económico Tributario”, Buenos Aires, n° 1, noviembre de 1991;
CASSAGNE, JUAN CARLOS, La desregulación de actividades dispuesta por el
decreto 2284/91, en la “Revista de Derecho Administrativo”, n° 7/8, Buenos
Aires, 1991, ps. 379 y ss.

III - 10
DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
define como “Un privilegio o ventaja peculiar ejercida (vested
in) por una o más personas o compañías, consistente en el exclusivo
derecho (o poder) de realizar un negocio o comercio particular,
fabricar un determinado artículo, o controlar la venta
del total de las existencias de una mercancía en particular.”
Ya el concepto primigenio de monopolio, del griego
monopolion, sugiere etimológicamente la idea de “trato ilegal”, 2
y si bien nuestra legislación actual se inclina por el concepto
de punir, incluso penalmente, el abuso de posición dominante
en el mercado, el resultado para nuestro caso es el mismo.
El privilegio de exclusividad, por imponer una ventaja adicional
al concesionario o permisionario, 3 sigue con mayor razón
la regla de todo privilegio.
A estar al mismo MARIENHOFF su otorgamiento “es, siempre,
de competencia legislativa”; 4 “Dado el concepto de privilegio,
va de suyo que todo lo atinente a su existencia y extensión es
de interpretación restrictiva. No hay ‘privilegios’ implícitos”. 5
En suma, la regla constitucional es la desregulación y la
libre competencia, no el monopolio, el privilegio o la exclusividad.
A partir del art. 10 de la ley 23.696 y de las leyes de
marcos reguladores, toda norma que establece alguna restricción
a la libre competencia es temporaria y con tendencia a la
desregulación y desmonopolización plena, o sea hacia la plena
competencia.
Un principio de orden constitucional y legal, dentro de la
actual reforma del Estado, lleva a interpretar extensivamente
las normas referidas a la competencia, y restrictivamente los
supuestos de privilegio que la excluyan, máxime cuando no
emergen claramente de norma legal o contractual alguna.
3.2
COROMINAS, JOAN, Breve Diccionario etimológico de la lengua castellana,
tercera edición, ed. Gredos, Madrid, 1976, ps. 401 y 402.
3.3
MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, tomo III-B, Abeledo
Perrot, 3° ed., reimpresión 1983, p. 627 .
3.4
Op.cit., p. 624.
3.5
Op.cit., p. 626.

LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA III - 11
Dado el sostén constitucional de las normas que tienden a la
desmonopolización, cabe darles prevalencia ante cualquier duda
interpretativa que pudiere presentar una norma menor, como
el pliego o una circular no aprobada por el Poder Ejecutivo.
En derecho corresponde estar a favor de la libertad de comercio
y no del monopolio o la exclusividad.
3.1. Interpretación restrictiva de los derechos del concesionario
Para ampliar el encuadre que ahora deviene expresamente
constitucional por aplicación del artículo 42 de la Constitución
de 1994, conviene recordar en todo caso una multiplicidad de
principios jurídicos absolutamente pacíficos para la interpretación
y aplicación de cualquier régimen jurídico de concesiones,
monopolios, privilegios, licencias de exclusividad, etc.
En primer lugar, cabe recordar que es un principio sempiterno
que viene del derecho romano, el que Privilegia sunt
strictissimae interpretationis (los privilegios se interpretan de
forma muy restrictiva); del mismo modo, no se aplican por
analogía: Privilegia non sunt trahenda ad exemplum, 14 D.L.
3. 6 Dicho principio secular se halla también recogido desde siempre
por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y por doctrina uniforme. 7
Queda también en claro que la concesión no altera la naturaleza
del servicio concedido, el cual “continúa, en todo mo-
3.6
Recordado en PICCIRILLI, RODOLFO, El privilegio en las concesiones
de servicios públicos, ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1936, prólogo
de RAFAEL BIELSA, p. 9.
3.7
Fallos, 146: 297, 149: 219, 114:124, 111: 339, citados por BIELSA, op.
loc. cit. ; en igual sentido CARRILLO, P., Concesión de servicios públicos,
“La Ley”, tomo 62, ps. 948 y ss.; Bielsa, Rafael, Derecho administrativo,
“La Ley”, sexta edición, tomo II, Buenos Aires, 1964, ps. 259 y ss., Consideraciones
sumarias sobre la concesión de servicios públicos (A propósito
de la 4° Conferencia Nacional de Abogados), Buenos Aires, Abeledo,
1937.

III - 12
DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
mento, siendo servicio público”, 8 con el alcance de la aplicación
de todos los principios jurídicos de antigua data al respecto.
Vale la pena aclarar, por lo demás, que toda la construcción
restrictiva sobre el régimen jurídico de los servicios prestados
al público quedó en hibernación cuando ellos estuvieron a cargo
del Estado, pues aquella construcción la realizó y mantiene
tanto la jurisprudencia francesa como la norteamericana, y ha
sido receptada desde siempre por la jurisprudencia de nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nación, precisamente para
los supuestos de concesiones otorgadas a particulares.
La Sala, correctamente, identifica al efecto concesiones de
monopolio y licencias de privilegio. Estamos pues en el preciso
y exacto punto de correspondencia de aplicación de toda aquella
tradicional jurisprudencia.
En la misma IVA. CONFERENCIA NACIONAL DE ABO-
GADOS, op. cit., p. 37, se define con particular énfasis estos
principios y su recepción en la jurisprudencia nacional y comparada:
“La interpretación del contenido contractual de la concesión
tiene carácter restrictivo.
“El derecho del concesionario no puede ir más allá de lo
que la concesión define y enumera, siendo la regla más
segura en materia de interpretación de concesiones la de
que toda duda debe ser resuelta en sentido adverso al
concesionario, porque nada debe tenerse como concedido
sino cuando es dado en términos inequívocos o por
una implicancia clara (Fallos C.S.J.N. t. 155, p. 12).
“No existen derechos implícitos en la concesión en beneficio
del concesionario.
3.8
IVA. CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS, Régimen jurídico
de la concesión de servicio público, Buenos Aires, 1936, Talleres de
“Artes Gráficas”, ps. 30 y 31 .

LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA III - 13
“La afirmativa —en materia de interpretación de concesiones—
necesita ser demostrada, el silencio es negación
y la duda es fatal para el derecho del concesionario”
(Fallos C.S.J.N. t. 49, p. 224, cit. de COOLEY, Const.
Limit.. ed. 7a., p. 565). La jurisprudencia norteamericana
es concordante con el principio de la interpretación
restrictiva (97. U. S. 659, in re Northwestern Fertilizing
C° v. Village of Hyde Park)”.
3.2. Jurisprudencia de la Corte Suprema. Doctrina
Son éstos viejos principios jurisprudenciales que ya recordaba
BIELSA, 9 transcribiendo el fallo de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación que se registra en el tomo 146, págs. 207, en
que la Corte declara (págs. 232/3):
“Que la conclusión a que arriba el Tribunal a quo en el
recordado fallo, se ajusta estrictamente a los principios
ya consagrados de una manera que puede decirse definitiva
por la doctrina y la jurisprudencia en materia de precio
de los servicios públicos.
“La absoluta libertad de contratar y fijar el precio de
las cosas o de los servicios, existe solamente cuando la
propiedad o la actividad personal se hallan dedicados a
objetos puramente privados.
“Cuando lo son a usos públicos, especialmente si se explota
alguna concesión, privilegio o monopolio concedido
por el Estado, como ocurre, precisamente, en el caso de
que se trata en esta litis, el propietario o concesionario se
encuentra sometido por el carácter de la dedicación de su
actividad y por la naturaleza misma del favor que le ha
3.9
Consideraciones sumarias sobre la concesión de servicios públicos,
Buenos Aires, 1937, Compañía Impresora Argentina, p. 49.

III - 14
DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
sido otorgado, a un contralor especial de parte de la
autoridad administrativa, contralor que comprende
también el punto relativo al precio o tarifa
compensatoria del servicio que está encargada de
prestar.
“Y ello se justifica tanto por el hecho de la autorización
acordada para ejercer funciones que en principio
correspondan al Estado o dependen de una concesión
del mismo, cuando porque importando el privilegio
acordado un monopolio real o virtual, la absoluta
libertad de contralor o de fijar los precios sometería
al público que no puede prescindir de tales servicios
a la opresión económica de los concesionarios (doctrina
del fallo, tomo 136, página 161 y otros).
“En consecuencia, toda concesión del Estado para
la explotación de servicios públicos que importe un
monopolio aun cuando sólo sea virtual —como es el
caso de los ferrocarriles—, lleva implícita la condición
de que sus precios o tarifas están sometidos al
contralor de la autoridad administrativa correspondiente”.
Subscriben el fallo los jueces A. BERMEJO, J.
FIGUEROA ALCORTA, RAMÓN MÉNDEZ, ROBERTO REPETTO Y
M. LAURENCENA”.
Recuerda también BIELSA en su famoso opúsculo, 10 que nuestra
Corte Suprema in re Ercolano v. Lante de Renshaw, t.
136, p. 161, hizo mérito de la jurisprudencia americana del
caso Munn v. Illinois (94 US 113) en el cual se expresara que:
“todo aquel que dedica su propiedad a un uso de interés
público, confiere por ese hecho al público un interés en
ese uso y debe someterse a su contralor, para el bien
común, en la extensión del interés que le ha creado”.
3.10
Consideraciones sumarias sobre la concesión de servicios públicos,
op. cit., ps. 50 y 51 .

LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA III - 15
En el mismo fallo citado de nuestra Corte Suprema,
enfatiza BIELSA el párrafo referido a que:
“Aplicaciones sucesivas de la misma doctrina la hicieron
extensiva a los ferrocarriles (Granger Cases
94 U. S. 155 y siguientes), a las empresas de suministro
de aguas (Spring Valley Water Works v. Shottler
110 U. S. 347) y a otras dedicaciones de la propiedad
a negocios de intenso interés público, susceptibles por
su carácter de monopolio de hecho de oprimir económicamente
a la comunidad”.
Recuerda igualmente BIELSA 11 que a tenor de lo resuelto por
Nuestra Corte Suprema en el caso registrado al tomo 149, ps.
219 y ss.,
“... es una regla consagrada por el derecho administrativo
que en materia de franquicias a una corporación como
en toda concesión de privilegios por el Estado a personas o
individuos, en caso de duda la interpretación debe ser
contra de los concesionarios, porque la presunción más
aproximada a la verdad es la de que el Estado ha acordado
sólo lo que en términos expresos resulte de ellos.
“Vacilar acerca de la extensión del privilegio es
estar resuelto y toda resolución que dimane de una
duda debe ser en contra de la concesión. COOLEY’S,
Constitutional Limitations, págs. 565 y 566, séptima
edición.
“Y la Corte Suprema de los Estados Unidos ha expresado
reiteradamente, en ese mismo sentido, lo siguiente:
“la regla de interpretación más segura en esta clase
de casos es la de que aquélla es en contra de la
corporación.
3.11
En el mencionado Consideraciones sumarias sobre la concesión
de servicios públicos, op. cit., ps. 52 y ss.

III - 16
DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
“Toda razonable duda debe ser resuelta en forma adversa.
“Nada debe tomarse como concedido sino cuando
es dado en términos inequívocos o por una implicancia
igualmente clara.
“La afirmativa necesita ser demostrada, el silencio
es negación, y la duda es fatal para el derecho del
concesionario. 97 U. S. 659”.
3.3. Una reciente digresión ideológica
Hasta el presente no se ha enunciado variante alguna en
esta forma clásica de interpretar las facultades del particular
que presta voluntariamente un servicio al público por un título
de derecho administrativo, sea éste concesión, licencia, permiso,
etc.
Cabe sin embargo destacar por lo novedosa una reflexión
formalmente ideológica formulada al sistema por un distinguido
jurista, 12 que ha dado ya lugar a controversia. 13 Ello, sin
entrar a considerar la posición de quienes ha negado antes de
ahora la necesidad de recurrir a una noción de tal naturaleza.
14
La imputación que este importante autor hace de socialistas
a los grandes cultores del derecho administrativo francés
de comienzos de siglo, fuere o no correcta, nada tiene que ver
con la construcción jurisprudencial del derecho administrativo
francés en la materia, que es producto de la creación
pretoriana del Consejo de Estado de Francia, organis-
3.12
MAIRAL, HÉCTOR A., La ideología del servicio público, “Revista de
derecho administrativo”, ed. Depalma, número 14, Buenos Aires, 1993,
ps. 259 y ss.
3.13
Se trata de la conferencia de clausura pronunciada por el Dr.
Guillermo Muñoz en las recientes Jornadas realizadas en la Universidad
Notarial Argentina, aún no publicada.
3.14
GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, tomo 2, reimpresión,
ed. Macchi, capítulo XII .

LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA III - 17
mo napoleónico por excelencia. También reaviva innecesariamente
épocas no muy distantes de discriminación ideológica,
que mejor sería olvidar.
En cualquier caso, la creación pretoriana del Consejo de
Estado es siempre recogida y seguida virtualmente sin crítica
alguna por la doctrina francesa, como con acierto lo señala
desde España TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, entre otros. 15 Más aún,
basta con consultar cualquiera de las obras francesas de la
época o del presente para encontrar su constante y casi única y
exclusiva referencia a los fallos del Consejo de Estado, fuente
predominante de su derecho viviente.
Uno de los más conspicuos expositores de la materia del contrato
administrativo francés, GASTÓN JÈZE, en la traducción
castellana editada precisamente aquí, 16 no puede ser más prístino
en cuanto a la fuente de la doctrina francesa del servicio
público:
“El Consejo de Estado ha proclamado, de manera inequívoca,
el principio fundamental que rige en materia
de contrato de concesión de servicio público:
“La Administración tiene derecho a disponer las
modificaciones y agregados necesarios para asegurar,
en interés del público, el normal funcionamiento del
servicio”. 17
3.15
De la arbitrariedad de la administración, ed. Civitas, Madrid,
1994, p. 31; lo mismo, más suavemente, expresa LACHAUME, J.F., Les grands
décisions de la jurisprudence. Droit Administratif, 3° ed., PUF, París,
1986, ps. 364 y ss.
3.16
Principios generales del derecho administrativo, tomo IV, Teoría
general de los contratos de la administración. Primera Parte. Formación.
Ejecución de los contratos, ed. Depalma, Buenos Aires, 1950, pág.
239.
3.17
En la nota 87 de la página 139 aclara JÈZE que se trata de una
transcripción de la doctrina del Conseil d’Etat, arrêt del 11 de marzo de
1910, Compagnie française des tramways, Recueils, ps. 216 y ss., “R.D.P.”,
1910, ps. 274 y ss.

III - 18
DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
“Al imponer al concesionario un servicio diferente
del previsto por las partes contratantes, la Administración
no excede sus poderes”
En la nota 88 se remite JÈZE al Comisario de Gobierno LÉON
BLUM en sus conclusiones sobre el caso Compagnie française
des tramways. Allí agrega BLUM, en la cita de JÈZE sobre la
jurisprudencia del Consejo de Estado, que:
“La convención no establece, de manera inmutable, ne
varietur, las cargas asumidas por el concesionario” (página
240, nota 88 in fine).
“Este principio es hoy indiscutido en la jurisprudencia”
(página 240). Esta misma cita y este mismo énfasis
en la jurisprudencia del Consejo de Estado de francés es
retomado hoy en día por MARIENHOFF en nuestro medio,
sin un ápice de duda ideológica como la que asalta posteriormente
al otro citado jurista.
Del mismo modo recuerda JÈZE en la nota 89 de la página
240 al Comisario de Gobierno CORNEILLE en sus conclusiones al
arrêt Société d’éclairage de Poissy, Recueils, p. 124; “R.D.P.”,
1918, ps. 242 y ss., en el sentido que “la organización del servicio
no es de competencia del concesionario ... , que, por consiguiente,
esta organización podrá modificarse en cualquier momento,
según las necesidades sociales y económicas del momento”
Encontrar reproche ideológico “socialista” en el napoleónico
Consejo de Estado de Francia es llevar las cosas demasiado
lejos, con todo el respeto que el muy documentado trabajo merece.
3.4. Invocación de privilegios que no están en la concesión?
Retomando la exposición del régimen tradicional y actual de
los servicios públicos dados en concesión monopólica o de posición
dominante en el mercado, es también obvio que ninguna

LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA III - 19
norma de inferior rango, posterior a la licitación, puede ya
modificar en beneficio del concesionario las bases públicas e
igualitarias con las cuales se efectuara el llamado y consiguiente
adjudicación.
3.5. Control de costos. Auditorías
No existe ninguna duda jurídica de la facultad y el deber del
órgano de control de constatar que los costos de los concesionarios
o licenciatarios son reales, realizando auditorías independientes
y cruzadas para verificar la realidad de las inversiones
y sus precios, que no existan subsidios cruzados,
que no se contrate con empresas subsidiarias para inflar
artificialmente los costos de libros, etc.
Esa es una tarea aún pendiente, específicamente donde se
intentó una renegociación tarifaria sin auditoría alguna de
costos reales de las empresas licenciatarias o concesionarias y
sus subsidiarias o vinculadas.
Uno de los camaristas del fuero 18 se extiende sobre los poderes
de control en la licencia, compatibles con
“un desarrollo maximalista de las potestades o poderes
inherentes”:
“1) poder de fijar tarifa y de controlar el beneficio lícito
de los inversores...;
3) control de costos, de modo que éstos sean razonables,
con facultad de rechazar o reducir aquellos que resulten
extravagantes o excesivos”.
Esa certeza teórica, lamentablemente, se enfrenta en la práctica
con los escasos medios técnicos y económicos que dichos
entes tienen para efectuar tales controles.
3.18
GRECCO, CARLOS MANUEL, Potestad tarifaria, control estatal y tutela
del usuario (A propósito de la privatización de ENTel), “Revista de
Derecho Administrativo”, n° 5, 1990, ps. 481 y ss., p. 498.

III - 20
DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
3.6. Conclusión. In maxima potentia, minima licentia
Se trata en suma del antiguo principio de derecho inglés,
conforme al cual al más poderoso le corresponde la mínima
licencia, la mínima libertad. 19
El derecho siempre ha sido concebido para proteger al relativamente
mas débil contra el relativamente más fuerte, pues
“La idea central en que el Derecho ... se inspira no es
la idea de la igualdad de las personas, sino la de la nivelación
de las desigualdades que entre ellas existan; la igualdad
deja de ser, así punto de partida del Derecho, para
convertirse en meta o aspiración del orden jurídico”. 20
Esa es la tarea del presente, conforme al artículo 42 de la
Constitución, de los tres órganos del Estado: la protección del
usuario contra los concesionarios o licenciatarios de servicios
privatizados.
El fallo comentado se inscribe pues centralmente en la línea
de nuestro sistema constitucional, jurisprudencial y legal.
3.19
BLACK’S LAW DICTIONARY, 5° ed., St. Paul, Minnesota, Estados Unidos,
West Publishing Co., 1989, p. 708.
3.20
RADBRUCH, GUSTAV, Introducción a la filosofía del derecho, México,
1951, p. 162; nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 1, Parte
General, ed. Macchi, 2° edición, 1994, cap. III, p. 29.

LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA III - 21
Anexo
Fallo 92.868 — CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV,
diciembre 27-994. —Telintar S.A. y otros c. Comisión Nac. de
Telecomunicaciones.
2° Instancia. — Buenos Aires, diciembre 27 de 1994.
Considerando: I. Que según surge de las constancias de autos,
las empresas extranjeras Gateway USA y AT&T presentaron sus
quejas ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, acusando
a Telecomunicaciones Internacionales Telintar S.A. de restringirles
el acceso internacionales. Por su parte, Telintar S.A. sostuvo
que los servicios telefónicos que aquellas empresas prestaban, consistentes
en modalidades de utilización de los enlaces internacionales,
destinadas a obtener y utilizar un tono de una red pública de
un país extranjero para efectuar llamadas desde la Argentina hacia
el exterior, resultaban violatorios de su derecho de exclusividad
en la prestación del servicio telefónico internacional, reconocido en
los decs. 62/90 y 2346/90.
II. Que con motivo de estas denuncias, la Comisión Nacional de
Telecom. dictó la res. 475 del 4 de mayo de 1992, en la que decidió
intimar a Telintar S.A. a que se abstuviera de limitar el servicio a
cualquier usuario, debiendo, en caso de comisión de irregularidades
que afectan su licencia, ocurrir por la vía administrativa correspondiente
(art. 1°). Asimismo, en su art. 2°, resolvió intimar a
las firmas Gateway USA SM y Cezar Industries Ltd.- Gateway
(CIL) a que cesaran de inmediato en la prestación de servicios telefónicos
en la República Argentina, mientras no contaran con la
licencia otorgada en legal forma.
III. Que a raíz de que el art. 2° de la resolución citada precedentemente
fue oportunamente recurrido, la Comisión Nacional de

III - 22
DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
Telecomunicaciones dictó, el 17 de setiembre de 1993, la res. 5004,
en la que se estableció que constituía uso indebido y abusivo del
servicio básico telefónico: la utilización del servicio “país directo”
por personas residentes en la República Argentina no habilitadas
por los convenios de “carriers” vigentes (art. 1°); la utilización del
sevicio “I-800” (art. 2°) y de la modalidad denominada “call back” o
rellamada (art. 3 ). Por otra parte, se rechazó el recurso interpuesto
contra el art. 2° de la res. 475/92, reiterándose que los
prestadores de dichos servicios debían abstenerse de brindarlos a
los clientes de la República Argentina.
Posteriormente, por res. 5102 de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones
del 27 de setiembre de 1993, se dejó establecido
que la 5004/93 sería obligatoria a partir del 15 de noviembre de
ese mismo año, en razón de que la aplicación inmediata de su normativa
podía ocasionar perjuicios y efectos no deseados. Posteriormente,
este plazo fue prorrogado por el término de 30 días (res. 7/
93).
IV. Que así las cosas, por res. 327 del 27 de diciembre de 1993,
la Comisión Nacional de Telecomunicaciones resolvió suspender la
aplicación de la res. 5004/93 hasta el 31 de marzo de 1994 (art. 1°)
y derogar el art. 2° de la res. 475/92 (art. 2°).
El 30 de marzo de 1994, por res. 474, se resolvión prorrogar por
90 días aquel plazo de suspención.
V. Que ante estos acontecimientos, en el mes de abril de 1994,
Telintar S.A., Telefónica de Argentina S.A. y Telecom Argentina
Stet-France Telecom S.A. iniciaron demanda contra la Comisión
Nacional de Telecomunicaciones (CNT) con el objeto de que se declarara
la nulidad de las res. 327/93 y 474/94, en cuanto por ellas
se dispuso suspender la aplicación de la res. 5004/93.
Solicitaron, asimismo, que se dispusiera una medida cautelar a
fin de suspender la aplicación de las resoluciones impugnadas y
establecer la plena vigencia de la res. 5004/93.
VI. Que una vez iniciada estas actuaciones, la Comisión Nacional
de Telecomunicaciones dictó la res. 668 del 25 de abril de 1994,
en la que decidió derogar la resolución 5004/93 y establecer que
mientras durara el período de exclusividad, la telefonía internacional
debía prestarse sólo a través de los medios y sistemas de titularidad
de Telintar S.A. y que ningún otro prestador podía, sin su
consentimiento, instalar en territorio argentino equipamiento alguno
destinado a suplantar o evitar el uso de los medios y sistemas
usados por Telintar S.A. para la prestación del servicio internacional
de telefonía.
VII. Que el dictado de esta resolución motivó que las actoras
ampliaran la demanda —solicitando la nulidad de la nueva res.

LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA III - 23
668/94— y la medida cautelar —para que mientras durara el pleito,
se suspendieran sus efectos—.
VIII. Que dentro de este contexto, el 17 de mayo de 1994, el juez
de primera instancia resolvió hacer lugar a la medida cautelar
innovativa solicitada por la actora, que ordenó a la Comisión Nacional
de Telecomunicaciones que —hasta que se dictara sentencia
en el pleito— debía considerar los arts. 1, 2, 3, 5, 6, y 7, de la res.
5004/94 y obra en consecuencia.
Para decidir del modo en que lo hizo, el a quo sostuvo, en la
relación al planteo de falta de agotamiento de la instancia administrativa
respecto de la res.668/94 esgrimido por la demanda, que
aquélla no era sólo un acto de alcance general sino que configuraba
un acto de naturaleza mixta, pues era también de alcance particular.
Afirmó, entonces, que atento los términos del art. 33 del dec.
1185/90 —en el que se declara el agotamiento que produces las
decisiones adoptadas por el directorio de la Comisión Nacional de
Telecomunicaciones a los efectos del art. 23 de la ley 19.549— se
encontraba agotada, en principio, la instancia administrativa.
En ese orden de ideas, sostuvo que, en la medida en que el pedido
de suspensión de los efectos del acto en sede administrativa
tiende a resguardar la eficacia de un acto administrativo definitivo
eventualmente favorable al administrativo, carecía de sentido exigir
dicho pedido de suspensión en el “sub examine”, pues no existía
resolución futura cuya eficacia resguardar.
Afirmó, por otra parte, que no parecía tener sentido que la res.
668 la administración prohibiera a otros prestadores de instalación
de equipos en el país para producir llamadas internacionales,
pero no impidiera el uso de equipos de Telintar por parte de esas
empresas para las que aquella prohibición era imperativa.
Agregó que no parecía posible suplantar la declaración de uso
abusivo e indebido efectuada en la res. 5004, con la prohibición de
instalar equipos en la Argentina dispuesta por su similar 668, ya
que a su criterio se trataría de dos disposiciones que no chocaban
ni se neutralizaban, sino que se complementaban.
Concluyó en que estas circunstancias dotaban de suficiente verosimilitud
al derecho invocado por las actoras.
Por último, consideró que las argumentaciones de la demandada
no habían logrado demostrar la inexistencia del peligro en la
demora.
IX. Que contra dicha decisión la Comisión Nacional de Telecomunicaciones
interpuso y fundó su recurso de apelación. La contestación
de las actoras obras a fs. 678/703.
A fs. 251 del principal, el apoderado de Cezar Industries Ltd.
Gateway U.S.A. dedujo recurso de apelación, expresando agravios

III - 24
DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
a fs. 776/791 vta., los que fueron contestados por la contraria a fs.
793/801.
X. Que en primer término corresponde expedirse acerca del planteo
de falta de habilitación de la instancia efectuado por la Comisión
Nacional de Telecomunicaciones (en adelante CNT) y por Cezar
Industries Ltd. Gateway U.S.A. (en adelante el tercero)
Dentro del restringido marco cognoscitivo que impone una medida
como la que se debate en el “sub examine”, puede advertirse
que, en principio, la exigencia del reclamo en via administrativa,
previo a la impugnación judicial, respecto de la res. 668/94, podría
resultar un ritualismo inútil, toda vez que esta resolución no sería
más que la respuesta de la Administración a los reclamos efectuados
por la parte actora contra las resoluciones 327/93 y 474/94,
impugnadas originalmente en autos (arg. Art. 32, incs, b y e, ley
19.549).
XI. Que sentado ello, es del caso recordar que “las medidas
cautelares tienden a impedir que, durante el lapso que inevitablemente
transcurre entre la iniciación de un proceso y el pronunciamiento
de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que
imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperantes los
efectos de la resolución definitiva” (conf. esta sala “Canop Nazar”
13/12/90, entre otras).
La procedencia de dichas medidas se halla condicionada, como
principio, a que se acredite: 1) la aparencia o verosimilitud del
derecho invocado por quien las solicita (“fumus boni iuris”); 2) el
peligro en la demora, exige la probabilidad de que la tutela jurídica
definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en
el proceso principal no pueda en los hechos realizar, es decir que, a
raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten
practicamente inoperantes (conf. fallo cit.); y 3) que la cautela no
pudiera obstenerse por otros medios.
XII. Que, además, cuando la pretensión se intenta frente a la
Administración Pública, es necesario que se acredite “prima facie”,
y sin que esto suponga un prejuzgamiento de la solución de fondo,
la manifiesta arbitrariedad del acto recurrido, dado el rigor con
que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan
admisible. Y ello es así porque sus actos gozan de presunción de
legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual, en principio, ni
los recursos administrativos, ni las acciones judiciales mediante
las cuales se discute su validez, suspenden su ejecución (confr. Art.
12, ley 19.549, y sentencia de esta sala, “Joyart”, del 19/9/91, entre
muchas otras).
Por otra parte, cuando lo que se encuentra en juego es la prestación
de un servicio público, como en el caso, el requisito de acredita-

LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA III - 25
ción de la verosimilitud del derecho debe apreciarse con suma
estrictez, y en el caso de no llegarse a una convicción sobre tal
verosimilitud, en la forma indicada, el derecho, que el peticionario
desea cautelar debe ceder ante la necesaria protección de la comunidad.
Ello, teniendo en cuenta, especialmente, que la suspensión
del acto cuestionado puede generar mayores daños que los derivados
de su ejecución.
XIII. Que en autos se discute si los servicios “país directo”, “I-
800” y “call back o rellamada” resultan violatorios de la exclusividad
reconocida a Telintar S.A. en el punto 9.2. del Pliego de Bases
y Condiciones para la Privatización del Servicio Público de Telecomunicaciones,
aprobado por el dec. 62/90.
XIV. Que, entrando en el examen de los requisitos enunciados en
el consid. XI a la luz de los precedentes principios, cabe tratar en
primer término lo atinente al peligro en la demora alegado.
Al respecto, no se advierte, en principio, que —en el caso— de
llegarse a una sentencia favorable a las pretensiones de la actora,
el transcurso del tiempo necesario para llegar a ella, puede tornar
inoperantes sus efectos. Ello es así, toda vez que los perjuicios
invocados por la actora en su demanda y ampliación serían fundamentalmente
de carácter económico y, por su naturaleza, podrían
encontrar satisfacción a través de un adecuado resarcimiento.
En otras palabras, si bien es cierto que podría admitirse, en
principio, que en el supuesto de que no se hiciera lugar a la medida
pretendida, la parte actora tendría un perjuicio, no lo es menos que
dicho perjuicio no resulta suficiente a los efectos de tener por demostrado
el peligro de una medida cautelar como solicitada.
En efecto, como ya se señaló, el perjuicio requerido para su concesión
debe consistir en que, por el transcurso del tiempo, la sentencia
definitiva a dictarse en la causa no puede materializarse,
circunstancia que no se visualiza en el estado larval del proceso, en
que la actora sólo invoca perjuicios económicos que son esencialmente
reparables
Además, cabe agregar, que, de todos modos, el perjuicio económico
invocado por la actora no podría dejar de merituarse conjuntamente
con el posible daño que podría ocasionarse a los usuarios
en caso de accederse a la medida, ya que ellos verían restringida su
posibilidad de acceder a los servicios aquí cuestionados mientras
durase la sustanciación del “sub examine”, lo que ocasionaría un
daño que, “prima facie”, parecería de muy dificultosa reparación.
En tales condiciones, no puede tenerse por configurado el requisito
del peligro en la demora.
XV. Que sin perjuicio de que lo expuesto bastaría para considerar
improcedente la medida cautelar solicitada, cabe señalar, respecto
a la verosimilitud del derecho invocado :

III - 26
DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
a) que de acuerdo con lo dispuesto en el punto 9.2. del Pliego de
Bases y Condiciones para la Privatización de Servicio Público de
Telecomunicaciones, aprobado por el dec. 62/90, la SPSI (Sociedad
de la Prestación de Servicios Internacionales), hoy a cargo de
Telintar S.A., prestará en régimen de exclusividad el servicio de
telefonía internacional.
b) que las cláusulas que confieren exclusividad o monopolio para
la prestación de un servicio público deben interpretarse con un criterio
restrictivo (confr. doctr. de Fallos 105:27).
Esa forma de interpretación cobra sentido al resultar indispensable
que los privilegios o monopolios se funden en el interés colectivo,
única y exclusiva razón que los legitimaría y los haría encuadrar
dentro del marco constitucional, debiéndose tener presente,
además, que el monopolio o privilegios debe limitarse a los servicios
estrictamente indispensables, teniéndose siempre como mira
la garantía de un fin público.
En otras palabras ,dicha interpretación encuentra su fundamento
en que toda vez que el servicio público fue creado para satisfacer
necesidades de la comunidad, la creación de monopolios o regímenes
de exclusividad nunca puede ir en detrimento de los usuarios .
XVI. Que sobre la base de estos principios, no aparecería como
manifiestamente irrazonable la delimitación que hizo la autoridad
administrativa en la res. 668 del concepto de “exclusividad”
que se prevé en el punto 9.2 del pliego, en orden a que la referida
exclusividad debe entenderse en el sentido de que el servicio de
telefonía internacional debe prestarse sólo a través de los medios
de titularidad de Telintar S.A., sin que ningún otro prestador pueda,
sin su consentimiento, instalar en territorio argentino equipamiento
alguno destinado a suplantar o evitar el uso de los medios
y sistemas usados por la licenciataria para la prestación del servicio
internacional de telefonía, excluyéndose —en virtud de dicha
interpretación— la posibilidad de que ella pudiese impedir el acceso
de los usuarios argentinos a los servicios cuestionados y prestados
por empresas extranjeras.
Esta conclusión se vería reforzada cuando, como en el caso, nos
encontramos frente a un servicio público en el que debe prevalecer
el interés general frente al interés particular.
En otras palabras, el derecho de los usuarios a la elección de la
tarifa más baja —sin que ello implique, en principio, evitar el uso
de las instalaciones y equipos provistos por Telintar S.A.— debería
prevalecer por sobre el derecho de la licenciataria de obtener
mayor ganancia.
XVII. Que desde otro punto de vista, puede señalarse que “prima
facie”, dicha posibilidad de elección tampoco podría restringirse en
virtud de lo dispuesto en el punto 9.8 del pliego de bases y condicio-

LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA III - 27
nes aprobado por el dec. 62/90, en el que se estableció que la SPSI
no podía reducir las modalidades de los servicios internacionales
existentes al momento de su dictado.
En efecto, en la medida en que —en principio— las modalidades
que aquí se cuestionan se advierten como modos tecnologicamente
más avanzados de uno ya existente con la anterior prestataria (cobro
revertido), y del que el usuario argentino ya gozaba, no podrían
dichos servicios, en virtud de la norma citada, ser restringido por el
nuevo prestador.
XVIII. Que en consecuencia, desde esta perspectiva no se advierte,
en principio, que las referidas modalidades técnicas de reversión
de tráfico vulneren el derecho que Telintar posee a prestar con
exclusividad el servicio telefónico internacional.
Ello sería así, pues con las llamadas efectuadas de ese modo no
se estaría eludiendo el uso de sus instalaciones y el consecuente
pago por su utilización a dicha empresa sino que ellas solamente
constituirían una práctica destinada a abonar la menor tarifa posible,
pero de la cual también Telintar vería beneficiada al recibir
los ingresos correspondientes por la llamada entrante.
Por otra parte, debe señalarse que, a contrario de lo que argumenta
la parte actor, no podría sostenerse razonablemente que
todas las llamadas que entraron al país en virtud de estas modalidades
hubiesen podido ser facturadas como salientes, toda vez que
ellas o bien podrían no haberse efectuado por el mayor costo de la
tarifa que debería abonarse a Telintar o bien podrían haberse realizado
a través del cobro revertido tradicional.
Por las razones expuestas, cabe concluir en que no se advierte
que se haya demostrado la verosimilitud del derecho invocado.
XIX. Que, además de la inexistencia de los requisitos necesarios
para la procedencia de la medida solicitada en autos, cabe agregar,
a mayor abundamiento, que la finalidad de dicha medida se confundirá
con el objeto perseguido en la demanda.
Ello es así, toda vez que ambas, en principio, tienden a un mismo
objeto que no es más que el de obtener, la vigencia de la res.
5004/93 y la consecuente declaración de ilegalidad de los servicios
cuestionados y la imposibilidad de los usuarios de acceder a ellos.
XX. Que, por último, en relación al recurso de apelación interpuesto
a fs. 710 contra la decisión de fs. 708/709 vta. por la que el
a quo denegó la introducción del hecho nuevo invocado por la demandada
a fs. 600/603, cabe señalar que, dado los fundamentos
por los cuales se resuelve la medida cautelar recurrida, se ha tornado
inoficiosa el tratamiento de aquella apelación. Por todo lo
expuesto, y sin que ello implique pronunciamiento alguno acerca de
la cuestión de fondo debatida, se revoca la resolución de fs. 211/219

III - 28
DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
vta. y, en consecuencia, se rechaza, la medida cautelar intentada,
con costas; y, asimismo, se declara inoficioso el tratamiento del
recurso de apelación deducido a fs. 710, con costas por su orden. —
Guillermo P. Galli. —María Jeanneret de Pérez Cortés. —Alejandro
J. Uslenghi.