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comunal 11 de 2004) habla de derechos territoriales, se
refiere predominantemente a derechos en tierras que
están definidas por la ley indígena y en áreas donde los
líderes tradicionales juegan un rol significativo en la
administración de la tierra.
La naturaleza evolutiva del derecho consuetudinario en
tanto sistema adaptativo y el daño hecho por la codificación
distorsionada de los sistemas legales coloniales
también fueron reconocidos por la Corte Constitucional
sudafricana. En Shilubana, 10 la Corte sostuvo que:
Como ha sido enfatizado repetidamente por esta corte y
otras, el derecho consuetudinario es por naturaleza un
sistema en evolución constante. Bajo los regímenes predemocráticos
coloniales y de apartheid, este desarrollo
se vio frustrado y el derecho consuetudinario se estancó.
Este estancamiento no debería continuar y se debe
respetar y facilitar el desarrollo libre por parte de las
comunidades de sus propias leyes para alcanzar las necesidades
de una sociedad rápidamente cambiante.
El fallo también señaló que:
No siempre es fácil establecer cuál es el derecho consuetudinario
‘vivo’ y a veces puede no ser posible determinar
una nueva postura con claridad. Sin embargo, donde
hay una disputa acerca de la ley de una comunidad,
las partes deberían intentar mostrar la evidencia de las
prácticas actuales de esa comunidad ante las cortes, y
las cortes tienen la obligación de analizar la ley en el
contexto de una comunidad y de reconocer los cambios,
si los ha habido.
El potencial emancipatorio del derecho
consuetudinario para las mujeres
Claassens y Mnisi 11 informan que sus consultas con mujeres
rurales en Sudáfrica, incluyendo mujeres indígenas,
indican la medida en que, por un lado, los sistemas de
derecho consuetudinario se adaptan a medida que cambia
el medioambiente y, por el otro lado, las mujeres pueden
negociar cambios dentro de sus comunidades para
promover su propia situación.
En las reuniones, las mujeres explicaron la ‘regla’ de
que la tierra residencial debe ser asignada sólo a hombres,
y sólo cuando los hombres se casan y forman una
familia. La racionalidad subyacente es que sólo las familias
(y no los individuos) tienen derecho a establecerse
como unidades separadas dentro de la comunidad.
Las mujeres en las reuniones describieron los procesos
de cambio desparejos que planteaban un desafío a estas
reglas. Explicaron los cambios como consecuencia de la
gran cantidad de mujeres no casadas que tienen hijos y
necesitan espacios de residencia para establecer hogares
para sus hijos. En Mpindweni, en el Cabo Oriental,
dijeron que ahora se les asignan espacios de residencia
a las madres solteras, aunque la tierra a menudo es
asignada a nombre de algún pariente masculino. En
muchas zonas de KwaZulu-Natal, las mujeres contaron
que sólo las mujeres solteras con hijos varones recibieron
espacios de residencia. Los participantes de las
reuniones de Sekhukhuneland dijeron que era común
que las mujeres solteras establecidas que eran mayores
y tenían hijos recibieran espacios.
En relación con los cambios negociados por las mujeres
mismas, Claassens y Mnisi escriben que: 12
En nuestra experiencia, las mujeres utilizan una variedad
de argumentos para promover sus reclamos. Muchos
están formulados en relación con valores ‘consuetudinarios’.
Uno de estos valores es que todos los
miembros de la comunidad tienen el derecho (por nacimiento)
a la tierra para cubrir sus necesidades básicas
y mantener a sus hijos; las mujeres señalan el hecho de
que los hombres tienen derecho a la tierra sólo cuando
se casan y arman familias. Ahora que la estructura familiar
está cambiando y que las mujeres están cumpliendo
el rol de proveer en la familia, a menudos sin
hombres, tienen derecho a recibir tierra de acuerdo con
los mismos criterios que los hombres que mantienen
familias.
A menudo se afirma el principio de la igualdad, y las
mujeres hacen referencia a la ‘democracia’ y la Constitución.
Dicen que los tiempos y las leyes han cambiado, y
que la discriminación ya no es legal. En muchos casos, se
entrelazan argumentos sobre los valores que subyacen a
los sistemas consuetudinarios (en particular, la primacía
de los reclamos por necesidad) y de los derechos por nacimiento
y pertenencia junto con el derecho a la igualdad
y la democracia en los reclamos.
Otra forma de agencia es la de las mujeres que viven
en tierras familiares y que se resisten al desalojo por parte
de parientes masculinos, y que afirman que deben tener
un lugar dentro de la tierra familiar. A menudo también
se basan en argumentos que combinan tanto las
costumbres como la igualdad. Claassens y Ngubane
cuentan la historia de una mujer que logró enfrentar exitosamente
los intentos de su hermano por desalojarla
con el argumento de que como miembro de la familia
tenía un ‘derecho de nacimiento’ a pertenecer. Hacen referencia
a viudas y divorciadas que lograron mantener
sus hogares matrimoniales a pesar de intentos de desalojo.
Hay una cantidad cada vez mayor de mujeres cuyos
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