Aplicación de la ley consuetudinaria de los pueblos indígenas para proteger sus derechos territoriales en África George Mukundi Wachira 66 Asuntos Indígenas 1-2/10
Introducción El reconocimiento y protección de los derechos territoriales es el núcleo de las luchas de los pueblos indígenas. La centralidad de la tierra para los pueblos indígenas de África se debe a que ellos dependen de sus tierras tradicionales y los recursos naturales como medio de vida y para su sustento económico, como también para su vida cultural y religiosa. 1 “Los derechos de los pueblos indígenas sobre la tierra y los recursos naturales emanan no sólo de la posesión, sino también de sus ideas articuladas sobre la administración comunal de la tierra y de un nexo profundo y emocional con la tierra y sus frutos”. 2 El derecho al acceso, control, utilización y posesión de las tierras tradicionales y los recursos naturales son por lo tanto críticos para la supervivencia de los pueblos indígenas de todo el mundo. La propiedad, el acceso y el uso de los derechos territoriales de los pueblos indígenas han estado, desde tiempos inmemoriales, gobernados mediante costumbres, prácticas y tradiciones bien desarrolladas. Los pueblos indígenas han cultivado y desarrollado una relación especial en conexión con su tierra como base de su existencia. 3 Están por lo tanto apegados a sus tierras tradicionales específicas y no simplemente a cualquier pedazo de tierra. 4 Son tierras en las que han habitado por generaciones y el apego está relacionado con el hecho de que tienen un significado cultural y espiritual. 5 En efecto, mientras que la mayor parte de las otras comunidades consideran que sus tierras son algo más que un medio de producción, para aquellas que se identifican como pueblos indígenas de África su tierra y sus recursos naturales tipifican su naturaleza cultural y colectiva única, y son usualmente su único medio de subsistencia. La preferencia de los pueblos indígenas –especialmente los pastoralistas- por los derechos colectivos sobre la tierra se debe al hecho de que un sistema de tenencia individualizado es a menudo una opción inviable e incompatible con sus aspiraciones culturales y su modo de vida. 6 Sobre esa base, los pueblos indígenas buscan la propiedad comunal de la tierra en contraposición a los sistemas de tenencia individual. 7 Aparte de las razones culturales y tradicionales para buscar el reconocimiento colectivo de los derechos territoriales de los pueblos indígenas, estos grupos habitan territorios que sólo son aptos para el uso comunitario de los recursos. 8 Los pastoralistas, por ejemplo, que se identifican como pueblo indígena, ocupan tierras en regiones áridas y semiáridas, incluyendo sabanas, que son aptas principalmente para la cría de ganado. 9 Mientras que estas tierras son expansivas, no son aptas para la agricultura sedentaria a pequeña escala y la naturaleza exige que estos recursos sean utilizados y administrados de manera sustentable, ya que en caso contrario se (izq.) Aldea san en Namibia – Foto: Diana Vinding pueden experimentar serias repercusiones adversas, como sequías y degradación ambiental. En efecto, más allá de los esfuerzos concertados y los intentos de varios estados africanos para individualizar la tenencia de la tierra, los conceptos de la propiedad comunal y consuetudinaria siguen vivos en muchas comunidades de pueblos indígenas. Además, las constituciones de los Estados –que son las leyes supremas- a menudo subordinan el derecho consuetudinario africano a las leyes escritas. 10 La falta de reconocimiento de los pueblos indígenas y sus aspiraciones, lo que incluye la propiedad, el control y la administración de sus tierras de acuerdo con sus costumbres y sus tradiciones, continúa excluyendo y afianzando la discriminación histórica que ha sufrido esta población por generaciones. 11 Esta exclusión toma sobre todo la forma de leyes y políticas que no reflejan los derechos de propiedad de los pueblos indígenas. 12 El reconocimiento de las leyes, tradiciones y costumbres de los pueblos indígenas es por lo tanto fundamental para la protección de los derechos de los pueblos indígenas a la tierra y a los recursos naturales. 13 Esta contribución busca resaltar la importancia del reconocimiento legal del derecho consuetudinario para garantizar y proteger los derechos territoriales de los pueblos indígenas de África. Por medio del análisis comparativo de avances legales selectos de África, el artículo sostiene que el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas protege su derecho colectivo a la tierra y merece promoción y reconocimiento legal. Desafíos clave afrontados por los pueblos indígenas en busca de la aplicación de su ley consuetudinaria para proteger sus derechos territoriales Uno de los desafíos principales para la utilización del derecho consuetudinario de los pueblos indígenas para proteger sus derechos territoriales es la existencia de cláusulas de contradicción en las leyes, lo que limita la aplicación del derecho consuetudinario en relación con la protección de los derechos territoriales. Estas cláusulas, presentes en Estados que tienen una herencia legal en común, estipulan que las normas del derecho consuetudinario son válidas sólo en tanto no sean inconsistentes con la constitución y otras leyes escritas. 14 El otro desafío, relacionado con el anterior, para los derechos territoriales de los pueblos indígenas sobre la base del derecho consuetudinario es la prueba de propiedad. Los pueblos indígenas de África dependen principalmente de las tradiciones orales y su conexión con lugares culturalmente significativos, como cementerios, para reclamar y probar su propiedad. La mayor parte de las leyes, costumbres y tradiciones de los pueblos indíge- Asuntos Indígenas 1-2/10 7
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