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El Derecho Familiaren la República Dominicana

INDICEPalabras de bienvenida a cargo del Dr. Antonio Medina Calcaño 9Mensaje del doctor Lino Vásquez Sámuel 12Palabras del Doctor Iván Grullón Fernández 15Conferencia Magistral de la Excelentísima Primera Dama de la Repúblicadoctora Margarita Cedeño de Fernández, La Institución Familiar:Nuevos Paradigmas Jurídicos y de Protección 17Naturaleza Jurídica y Autónoma del Derecho Familiar 23Aspectos jurídicos planteados por el uso de las técnicas de fecundaciónhumana médicamente asistida 46La violencia contra la mujer en la República Dominicana:“Reflexiones desde el Ministerio Público” 69Avances y dilaciones en el Derecho de Familia dominicano 73Familia, institución primaria de prevención de la delincuencia juvenil 83La normativa familiar y la gente 88El concubinato. Su problemática social y jurídica 995

El Derecho Familiar en la República DominicanaPalabras de bienvenida a cargo del Dr. Antonio Medina Calcaño,Vicedecano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Autónoma de SantoDomingo.Buenas nochesDistinguidos miembros de la Mesa de HonorSu Excelencia primera dama de la República DominicanaDra. Margarita Cedeño de Fernández.Dr. Iván Grullón FernándezVicerrector Docente, en funciones de Rector, Universidad Autónoma de Santo DomingoDr. Julián Güitrón FuentevillaPresidente del Comité Científico del Congreso Internacional en Derecho FamiliarDra. Birmania SánchezDirectora de la Unidad de Educación Continuadade la Facultad de Ciencias Jurídicas y PolíticasUniversidad Autónoma de Santo DomingoDr. Lino Vásquez SámuelComisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia9

El Derecho Familiar en la República DominicanaDistinguidas personalidades internacionales y nacionales, profesores, estudiantes, funcionariosde nuestra universidad, señores y señorasEs de gran satisfacción dirigirme a todos ustedes, en representación de las autoridades de laFacultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Primada de América, Universidad Autónoma deSanto Domingo, con motivo de la inauguración de este Primer Congreso Nacional en DerechoFamiliar.Ha sido una política de esta gestión universitaria, promover y realizar eventos de corte científicoo académico como éste, creando así espacio de reflexión y de base sobre diversidad de temas enel área del Derecho. En meses recientes, celebramos un Congreso Internacional sobre MedioAmbiente, un Congreso Iberoamericano en Derecho del Consumidor, y recientemente, el mespasado, el Octavo Curso Internacional de Criminología, donde participaron expositores dediversos países de América Latina.En ese contexto de iniciativa científica es, precisamente, que inauguramos hoy éste y es propiciala ocasión para anunciar que fuimos escogidos por el Comité Científico Internacional enDerecho Familiar, como la sede del próximo Congreso Internacional que se celebrará en el mesde octubre del año 2010. Así que esperamos la colaboración y el apoyo de todas las institucionespara este próximo evento.Vivimos en un mundo arropado por la globalización, penetrado por la tecnología, sociedadescambiantes, en proceso permanente de cambios positivos y negativos. A eso no escapa lasociedad dominicana y sus instituciones claves como es la familia, que es la célula primera de lasociedad. Todo lo bueno y lo malo que implica este proceso repercute positiva y negativamente.Lamentablemente, en el mismo, la familia ha sido afectada, hay pérdidas de valores, porqueconocemos muy bien que en la medida que la sociedad se moderniza, eso repercute en todo unproceso de desintegración de la familia, de pérdida de valores tradicionales, porque el derecho nocambia comportamientos, las normas jurídicas no cambian actitudes, regulan relaciones, porquelos problemas son de fondo, están en las raíces de las sociedades y, precisamente, es en esaorientación que nosotros debemos de crear consciencia para superar esos males y evitar que esoscambios profundos que se están dando en el mundo, y que repercuten en nuestra sociedad, susresultados para la institución familiar sean negativos.10En la República Dominicana, se han producido importantes cambios en los últimos años, en lasociedad, en su conjunto, en el Estado y en el derecho. El Código Procesal Penal y otras áreasdel derecho han sido objeto de importantes modificaciones; recientemente, se aprobó una nuevaConstitución. Sin embargo, en la materia que es objeto este congreso, que es el Derecho Familiar,tenemos una legislación dispersa, no tenemos un Código de Familia, y eso hay que superarlo.Tenemos el conocimiento de que el Despacho de la Primera Dama tiene prácticamente aprobadoun proyecto de Código de Familia, que va a ser sometido próximamente, y creo que ese tipo deevento coayudan y van creando y profundizando una consciencia para fortalecer, precisamente,esa orientación que es positiva para la sociedad y la institución familiar.

El Derecho Familiar en la República DominicanaAbogados, jueces, miembros del Poder Judicial, representantes del ministerio público, defensorespúblicos, académicos, Organizaciones No Gubernamentales.Invitados internacionales.Ponentes nacionales e internacionales.Académicos, autoridades de la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD), CuerpoDocente de esta casa de altos estudios, señores miembros de la Mesa Nacional de Decanos ydirectores de facultades y escuelas de derecho de la República Dominicana.Invitados especiales.Amigos de la prensa.Damas y caballeros.Amigos todos.Para el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia es más que unadistinción la invitación que le fuera conferida, a los fines de coauspiciar este 1er. Congreso deDerecho Familiar, como insumo, previo al XVI Congreso Internacional de Derecho Familiar,para definir los ejes estratégicos y desafíos de las nuevas tendencias del derecho familiar en laRepública Dominicana y en el mundo.En consecuencia, asumimos esta distinción con entrega y decisión, sobre todo porque se articulacon la pionera del Anteproyecto de Código de Familia de la República Dominicana, me refieroa la Primera Dama de la República, Su excelencia Dra. Margarita Cedeño de Fernández, a quienle corresponde conferenciarnos sobre los nuevos paradigmas, jurídicos y de protección de lainstitución familiar.A propósito de este 1er. Congreso, he tenido la suerte de leer alguna doctrina de derecho familiar,y me he encontrado con joyas de pensamiento, Gilbert Kerr Cestero, un autor inglés, respecto dela familia establece lo siguiente, cito: “El lugar donde nacen los niños y mueren los hombre;, donde la libertady el amor florecen, no es una oficina, ni un comercio, ni una fábrica”…, y él concluye, “ahí veo yo la importancia dela familia”. La familia es considerada como el ámbito más propicio e irreemplazable para el reconocimientoy desarrollo del ser personal en su camino hacia la plena dignidad y, como señalaba SantoTomás, “es el útero espiritual en el cual se inicia el proceso de educación y la promoción del ser humano.”Pienso, entonces, que impulsar esta nueva corriente de pensamiento y hacerlo en la RepúblicaDominicana y, desde luego, impulsado por la sensibilidad de la Primera Dama, contar con elespacio de la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD) y la Presidencia del ComitéCientífico Internacional para la Organización de los congresos de Derecho Familiar, es un apor-13

El Derecho Familiar en la República Dominicanate a la construcción normativa de un derecho familiar inclusivo, desarrollado en el Anteproyectode Código de Familia, ya comentado.Por lo tanto, el abordaje de los temas, como: La naturaleza jurídica y autonomía del Derecho Familiar;Los aspectos civiles con la implementación de las técnicas de la fecundación, médicamente asistida; La violenciadoméstica desde la perspectiva del Derecho Familiar; Los avances del Derecho Familiar y el déficit pendiente enel impulso de este derecho; La familia como institución primaria de la prevención de la delincuencia juvenil; Elespíritu de la normativa familiar y su vínculo con la gente; El concubinato; La prevención familiar; La uniónestable, de hecho en el ordenamiento jurídico internacional, constituye para nosotros, un aporte doctrinario,académico e intelectual en procura de los postulados enarbolados por los ius familiaristas,para lograr una sociedad mejor.Finalmente, permítanme comentarles que el presidente constitucional de la República Dominicana,su Excelencia doctor Leonel Fernández Reyna, en el interés de propiciar los cambios estructuralese institucionales del país, ha designado una Comisión de juristas de muy alto nivel técnico profesional,que socializó en consulta popular el Proyecto de Reforma Constitucional más avanzado denuestra historia que, de aprobarse por la Asamblea Nacional Revisora, se constituirá en un instrumentonormativo que además de consagrar el Estado Social y Democrático de Derecho, en materiade familia, plantea un cambio paradigmático, que se conecta con el conjunto de derechos, garantíasy deberes fundamentales, destinados a la protección efectiva de esa institución.Este Proyecto de Reforma Constitucional define la familia como el fundamento de la sociedad yel espacio básico para el desarrollo integral de las personas. Se constituye por vínculos naturaleso jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntadresponsable de conformarla.Pero lo más novedoso del proyecto son las garantías y derechos de prestación que se configuranen el mismo, como por ejemplo, la garantía de protección por el Estado a la familia, y el carácterde inembargabilidad del bien de familia; la igualdad de derecho entre mujer y hombre en la construcciónde la familia; la protección de la maternidad por los poderes públicos, y la generación dederechos asistenciales en caso de desamparo; el reconocimiento de la personalidad; el derecho aser inscrito en un Registro Civil, y obtener los documentos públicos que comprueben su identidad;la igualdad de los hijos ante la ley, entre otros no menos importantes.Por lo visto, en la República Dominicana, nos aguarda un futuro promisorio en derecho familiar,y, por supuesto, un desarrollo normativo de los instrumentos que, en esa materia, quedaránaprobados en la nueva Constitución.Es así, como iniciamos este 1er. Congreso de Derecho Familiar que, por los contenidos sustancialesque se han de desarrollar, durante estos tres días, estaremos en condiciones de celebraren la República Dominicana, con mucho júbilo, el XVI Congreso Internacional de DerechoFamiliar.14Muchísimas gracias y sean todos y todas bienvenidos y bienvenidas.

El Derecho Familiar en la República DominicanaEl Derecho de Familia es una rama del Derecho en proceso de independizarse del Derecho Civil,pues este último se estructura sobre la base de la persona individual, y se estima que las relacionesde familia no pueden quedarse regidas solo por criterios vinculados al interés individual y a laautonomía de la voluntad. Sin embargo, en la actualidad gran parte de la doctrina sostiene el criteriode que para que una rama del Derecho pueda considerarse autónoma, es necesario que tengasprincipios propios, independencia doctrinal, independencia legislativa e independencia judicial.En estos tiempos en que la familia ha sido perjudicada por los cambios que experimenta lasociedad moderna, varios países latinoamericanos y europeos han reconocido esa distincióny han creado un Código de Familia independiente del Código Civil. Además, y por similaresconsideraciones, desde hace varios años diversos estados han creado judicatura especializadaen materia de Derecho Familiar, denominados comúnmente Juzgados o Tribunales de Familia.De cualquier manera, lo más importante del Derecho de Familia es el predominio del interés socialsobre el individual, lo cual genera importantes consecuencias, como son la creación de normasde orden público, la reducción de la autonomía de la voluntad y la generación de relaciones defamilia; o sea, relaciones de superioridad o dependencia o derechos-deberes, especialmente entrepadres e hijos, como la patria potestad.Este Congreso debe llegar a la mayor cantidad posible de las familias dominicanas, pues esconveniente que los ciudadanos y las ciudadanas sepan que los derechos de familia que derivande los actos de familia, son por regla general irrenunciables, inalienables, intransferibles, y noprescriben.Es importante que la comunidad dominicana conozca que las dos instituciones fundamentalesde Derecho de Familia son el matrimonio y la filiación, y que con este derecho están relacionadoslos regímenes patrimoniales, la adopción, la patria potestad, así como la autoridad parental, latutela, el estado civil y el derecho de alimento.En la medida en que la gente común de nuestro país conozca los fundamentos del Derechode Familia, en esa medida habrá mejoras sustanciales en el funcionamiento adecuado de lasestructuras familiares de la República Dominicana.Al felicitar a los organizadores de este evento y reiterarles a todos y a todas la más cordialbienvenida, les expreso el deseo de que este Congreso sea exitoso, que produzca beneficiostécnicos-científicos, morales-espirituales en beneficio del perfeccionamiento de la familia, que esel fundamento de la patria.Quiero reiterar, en nombre del señor rector doctor Franklin García Fermín, nuestro agradecimientoa la doctora Margarita Cedeño de Fernández y a su Despacho y al doctor Lino Vásquez Sámuel,Comisionado de la Justicia, sin cuyo concurso este magno evento no hubiera podido tener lugar.16Muchas Gracias

El Derecho Familiar en la República DominicanaConferencia Magistral de la Excelentísima Primera Dama de laRepública doctora Margarita Cedeño de Fernández, La InstituciónFamiliar: Nuevos Paradigmas Jurídicos y de ProtecciónLa familia como institución social y jurídica ha sido el sostén de las culturas y las civilizaciones.Desde la antigüedad hasta nuestros días esta entidad cumple con múltiples funciones y rolesque incluyen la reproducción, el brindar seguridad a sus miembros, la formación en valores, elsustento económico y la socialización.En las últimas décadas, la institución familiar ha sufrido grandes cambios que nos permitenhablar de una nueva concepción comprensiva que abarca las diferentes modalidades que existende acuerdo con características asociadas al número de miembros, a la persona que ejerce comocabeza de familia o en función de circunstancias especiales que afectan a esta entidad social.La tradicional familia nuclear, con los cambios culturales y económicos de las últimas décadas quehan sido decisivos para la autonomía de la mujer, así como el avance tecnológico y el surgimientode la sociedad de la información, han dado paso a diferentes tipos de familias que van desdelas monoparentales hasta las constituidas por madres solteras. En vez de hablar de familia, losmodernos enfoques sociológicos y jurídicos hablan del fenómeno de las nuevas familias.La forma actual de entender a las familias como parte de una visión sistémica. Se entienden lasfamilias “como una clase especial de sistema, con estructuras, pautas y propiedades que organizanla estabilidad y el cambio” (Minuchin, 1998: 27). Se entienden también las familias como pequeñassociedades vinculadas por los lazos afectivos, expectativas, procesos compartidos, sentimientos17

El Derecho Familiar en la República Dominicanay experiencias vividas, lo que crea una cultura familiar permeada por su entorno, y que a su veztambién influye en el ámbito en que se desarrolla.En el fenómeno de las nuevas familias, desde el punto de vista sociológico y de las cienciaspolíticas y jurídicas, caben también las estructuras, culturas y formas de comportamientopersonal y social que se gestan al amparo de situaciones que afectan a las familias como son lamarginalidad, la pobreza, las situaciones de vulnerabilidad como son la violencia, la delincuencia,la discapacidad, etc. Estas realidades representan un reto tanto para las mismas familias comopara la sociedad y el Estado.No obstante sus cambios y transformaciones a lo largo de la historia, el ámbito familiar sigueconstituyendo el espacio idóneo para el bienestar de los seres humanos. Nacemos, crecemos ynos desarrollamos en familias. La función de protección y de transmisión de valores del entornofamiliar cobran hoy más importancia que nunca en sociedades caracterizadas por cambios tanacelerados y atomizados que requieren en las personas, una base sólida frente a los retos queplantea un mundo afectado por el exceso de individualismo y el relativismo.Hoy más que nunca es necesario apoyar a las familias, para que cumplan cometidos propuestospor Juan Pablo II, como son la formación de una comunidad de personas, el servicio a la vida, laparticipación en el desarrollo de la sociedad, y en la vida espiritual orientada, la trascendencia delas personas como parte de un proyecto que va más allá de sí mismas, y que conecta el sentidode la existencia con una visión de servicio y amor a Dios y al prójimo.La nueva visión del concepto de familias desde un punto de vista sistémico, integral y holístico,permea también las modernas concepciones del derecho familiar. En nuestro país, este enfoqueempieza a asumirse a partir del análisis de la realidad de las familias dominicanas que, en lasúltimas décadas, han sufrido cambios demográficos y socioeconómicos que han transformadosu estructura.Por ejemplo, ha disminuido la Tasa Global de Fecundidad, TGF, pasando de 7.4 hijos/as pormujer en edad fértil, desde mediado de los años sesenta, a 3.0 hijos/as, en el 2002, y a 2.4 hijos/as por mujer en edad fértil, en 2007, según la ENDESA 2007.Asimismo, han ocurrido cambios significativos en lo referente a la figura representante de lasfamilias. ENDESA 2007 da cuenta del crecimiento del número de mujeres que son la cabezade hogares, que constituyen un 35.2%, lo que representa un cambio relevante en la pérdida dela figura paterna del hombre con sus consecuencias para los hijos e hijas y para la mujer que seve precisada a trabajar en exceso para poder asumir la carga económica del hogar, muchas vecesen situaciones de vulnerabilidad y desprotección.18De igual forma, la citada encuesta refiere que un 41.7% de parejas vive en unión libre oconsensual. Asimismo, que el estado conyugal de casado legalmente pasó de 17.0% en el 2002,a 14.8% por ciento en el 2007. Desde luego, estas realidades requieren la adecuación jurídica

El Derecho Familiar en la República Dominicananecesaria y pertinente que asegure la protección de las personas en el ámbito de las realidadesen que viven si queremos garantizar principios universales de derechos humanos, como son laigualdad y la no discriminación.Por otro lado, la realidad de muchas familias dominicanas está afectada de fenómenos como sonla pobreza extrema, la violencia y otros hechos que las hacen vulnerables.Según la ENDESA, para el año 2007, el 19.7 por ciento de las familias dominicanas habíaexperimentado situaciones de violencia. Asimismo, más de un 20% de las adolescentes hanestado embarazadas, y un 3% de la población alguna vez ha usado drogas.Frente a la realidad de las familias, debemos dar respuestas desde el ámbito jurídico y tambiéndel estatal, a través de políticas públicas dirigidas a este sector.Desde mi Despacho, en apoyo al Gobierno del doctor Leonel Fernández, y en coordinación con elComisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia, por instrucción presidencial, yacogiéndonos al mandato Constitucional que establece que “con el fin de robustecer su estabilidady bienestar, su vida moral, religiosa y cultural, la familia recibirá del Estado la más amplia protecciónposible”, estamos liderando el proceso de redacción de un Anteproyecto de Código que sentarálas bases para la creación de políticas públicas dirigidas a las familias dominicanas, especialmente deaquellas que se encuentran en situación de vulnerabilidad social.El Anteproyecto de Código de Familia ya está redactado. Sus disposiciones parten del nuevoconcepto de familias que planteamos al inicio de la ponencia. Su objetivo es garantizar losderechos de las familias, las relaciones jurídicas de sus miembros, en virtud de su parentesco, lasrelaciones maritales y las demás instituciones relacionadas con ella, de manera que se propicie elpleno disfrute y ejercicio de sus derechos y el ejercicio efectivo de los mismos.La propuesta de Anteproyecto establece novedosos principios generales del Código de Familia,como son la obligación del Estado de proteger la institución familiar, la consagración delprincipio de la igualdad y no discriminación en su seno, obligaciones de la sociedad, la protecciónde las familias en condiciones especiales, del derecho a compatibilizar la vida laboral con lafamiliar, entre otros. Asimismo, el citado Anteproyecto reconoce los derechos fundamentales delas familias y sus deberes, partiendo de un enfoque kantiano que plantea que los sujetos que sonacreedores de derechos también lo son de obligaciones correlativas. Como derechos y garantíasfundamentales se establecen el derecho a constituir una familia, a la procreación, a la paternidady a la maternidad, así como la protección de familias vulnerables.Entre las más importantes novedades que aporta el Anteproyecto se encuentran la regulaciónde las uniones, de hecho, o consensuales y la creación de un Sistema Nacional de Protecciónconstituido por organismos de planificación y ejecución de políticas públicas, así como deprotección y apoyo a las familias más necesitadas, a través de programas de intervención social;atención oportuna frente a situaciones que atenten contra la estabilidad familiar; rehabilitación19

El Derecho Familiar en la República Dominicanaque permitan la recuperación física y mental de integrantes de la familia, afectados por problemasque requieran rehabilitación; integración y reinserción sociofamiliar para los casos de familiascon miembros menores de edad, afectados por situaciones de vulnerabilidad o riesgo social;apoyo sociofamiliar de carácter temporal o permanente para familias afectadas por situacionesque menoscaben el cumplimiento de las funciones de protección; entre otros.La filosofía que subyace en la redacción del Anteproyecto de Código de Familia, de la RepúblicaDominicana, es el enfoque de derechos humanos y del respeto a la dignidad de las personasviviendo en familias, concretado en la aplicación de justicia.Asimismo, en apoyo a las políticas de alto impacto del Gobierno, implementamos un modelo deatención a familias en extrema pobreza, denominado Progresando, que promueve su desarrollointegral, a través del logro de metas en identificación, salud integral, educación, formaciónhumana y conciencia ciudadanas, seguridad alimentaria y generación de ingresos, vivienda dignay recreación y expresión artística. 130,000 familias se han convertido en protagonistas de suprogreso y desarrollo, convenciéndose de que el cambio es posible, si se asumen compromisospersonales, familiares y comunitarios con el progreso y la superación. Con Progresando,trabajamos en la formación de valores de las familias, teniendo en cuenta la diversidad de susmiembros. Así, a través del proyecto de jóvenes líderes progreso y la paz los capacitamos enliderazgo, democracia, manejo de conflictos y prevención de riesgos, como son las drogas, ladelincuencia y la violencia. Con Bebé Piénsalo Bien, promovemos la prevención de embarazoy creamos conciencia de las responsabilidades e implicaciones de asumir la maternidad ypaternidad a destiempo. En los niños, niñas y adolescentes, promovemos los principios éticosy morales a través del Movimiento y los Campamentos Progresando en Valores, y con la Redde Niños, Niñas y Adolescentes, trabajamos el autocuidado frente a todas las formas de abusosexual. Más de 160,000 jóvenes, niños y adolescentes están integrados en nuestras iniciativas.Con el programa de los Centros Tecnológicos Comunitarios (CTC), estamos reduciendo labrecha digital poniendo en manos de más 200,000 familias rurales el acceso a las tecnologías dela información. Más detalles de nuestras iniciativas a favor de las familias serán presentadas enun video que presentaremos más adelante.*Sófocles plantea que el que es bueno en familia, es también buen ciudadano. Todas y todostenemos un reto con promover y apoyar la institución familiar como cimiento de la construcciónde ciudadanos y ciudadanas responsables que hagan realidad el sueño de una sociedad cimentadaen los valores de la justicia, el desarrollo y la paz.Muchísimas gracias20

El Derecho Familiar en la República Dominicana1er. Congreso Nacionalen Derecho FamiliarAuditorio Manuel del Cabral de la Biblioteca Pedro Mir,Universidad Autónoma de Santo DomingoJueves 12 de noviembre del 20099:00 p.m. a 4:00 p.m.Primera Sesión Plenaria21

El Derecho Familiar en la República Dominicana 1er. Congreso Nacional en Derecho FamiliarNaturaleza Jurídica y Autónoma del Derecho FamiliarDr. Julián Güitrón FuentevillaDoctor en Derecho, graduado en la Universidad Nacional Autónoma de México; profesor de carrera,desde 1967, de Derecho Civil y Derecho Familiar; nivel “C” tiempo completo, por oposición,en la Facultad de Derecho de la UNAM y en su División de Estudios de Posgrado. MaestroEmérito de la Universidad Autónoma de Tamaulipas y de la Universidad Autónoma de Chiapas.Doctor Honoris Causa por la Universidad Interamericana de Morelos. Presidente y fundadordel Colegio Nacional de Estudios Superiores en Derecho Familiar, A. C., en 1973. Presidentedel Comité Científico Internacional para la Organización de los Congresos de Derecho Familiar.Profesor invitado de tiempo completo en 1984, de l’Université de Paris XII Val-de-Marne,France. Autor y asesor de los Códigos Familiares de Hidalgo (1983), Zacatecas (1986), Morelos(2006), Michoacán (2008) y San Luis Potosí (2009). Asesor en la elaboración de la LegislaciónFamiliar salvadoreña (1988) y la panameña (1994).22

El Derecho Familiar en la República DominicanaNaturaleza Jurídica y Autonomía del Derecho FamiliarEs importante para los estudiosos del Derecho, entender la expresión naturaleza jurídica. De ellase derivan circunstancias y situaciones, que nos permiten ubicar, con exactitud, la rama jurídica ala cual pertenecen las instituciones en estudio; determinar sus obligaciones y derechos; saber quéelementos deben reunir y sobre todo, lo que a esa institución le corresponde, según sus características.Lo que es en Derecho. Naturaleza jurídica significa ubicar en la ciencia del Derecho, elacto jurídico, el contrato, la institución, la situación a la que nos estamos refiriendo. Naturalezajurídica es lo primordial de cada institución.Lo que no requiere artificios ni mezclas en su integridad, es la esencia de cada figura jurídica.Origen de las instituciones legales, según sus notas propias; verbigracia, la naturaleza jurídicadel divorcio es la ruptura del vínculo matrimonial, decretada por un Juez Familiar o un Juez delRegistro Civil –según el Código Civil para el Distrito Federal-- dejando a los cónyuges en aptitudde contraer un nuevo matrimonio. Más todavía, ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la tutela? Es unacarga de orden público, impuesta por la ley o por disposición del Juez. ¿Y cuál es la naturalezajurídica de la compraventa? La de ser un contrato traslativo de dominio. Si no supiéramos quésignifica la expresión naturaleza jurídica en general, probablemente diríamos que la tutela es uncontrato o que la compraventa transmite gratuitamente la propiedad de una cosa.Ahondemos en este tema. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la patria potestad? Para nosotros, esun deber-derecho, derivado de la filiación; es de orden público; es impuesto por la ley. Si no determináramoscuál es la naturaleza jurídica de la patria potestad, podríamos equivocarnos y decir,es un convenio entre el padre y los hijos; quizá cometeríamos el error de aceptar que un hermanoo un pariente, que no fueran los abuelos maternos o paternos, pudieran ser titulares de la patriapotestad. No debe quedar duda de que cuando decimos naturaleza jurídica, queremos destacarlo que cada figura en Derecho es, en la sistemática del Derecho. Metafóricamente hablando, enqué cajón del escritorio, debemos ubicar esa institución. Ejemplificábamos con un contrato decompraventa, cuya naturaleza jurídica, es la de un contrato traslativo de dominio. Podría algúnjurista afirmar y sostener que el tiempo compartido tiene como naturaleza jurídica, ser un contratode compraventa. ¿Es el tiempo un objeto que puede ser materia de un contrato traslativo dedominio? ¿Es posible física, jurídica y comercialmente? ¿Se puede acudir a una tienda y comprartiempo? ¿Se puede comprar tiempo y compartirlo? ¿Será necesario para no cometer más erroresde los que ya existen, determinar cuál es la naturaleza jurídica del tiempo compartido y de ahíderivar su concepto, sus elementos, las obligaciones y derechos de los sujetos que participan enese contrato? ¿Cuál es la naturaleza jurídica del matrimonio? ¿Habrá hoy quien afirme que es uncontrato? ¿Debe, para que haya contrato de matrimonio, tener elementos esenciales y de validez?¿Puede haber, siguiendo esa teoría del siglo antepasado, matrimonios inexistentes y aceptar la“contradictio in adiecto de”, “un acto jurídico inexistente”? ¿Cuál es el objeto del matrimonio?¿Existe en el comercio, es determinado o determinable, existe físicamente, qué pasa si esos elementosde un contrato común y corriente, que algunos pretenden imputársele al matrimonio,no se dan? ¿No habrá matrimonio? ¿Qué hay cuando una pareja se casa en artículo de muerte?¿No hay matrimonio?23

El Derecho Familiar en la República Dominicana¿Qué ocurre, si una pareja contrae matrimonio y en la propia oficialía del Registro Civil –paranosotros del Estado Familiar—ocurre una desavenencia, se pelean y cada quien regresa a su domicilioy no vuelven a verse en los próximos 30 o 40 años? ¿Hay matrimonio, hay contrato, cuáles la naturaleza jurídica del matrimonio?Para nosotros, es premisa fundamental determinar qué es naturaleza jurídica. Ella va a quitarnoslas vendas de la ignorancia. Va a darnos elementos científicos, intelectuales, juicios valorativos,para no hacer afirmaciones temerarias o audaces, sino razonadas, que nos permitan sostenercon simpleza y sencillez, las respuestas que el mundo jurídico tan complejo demanda. ¿Quéimportante es que un estudiante, que un estudioso, que un jurista, ante la interrogante de cuál esla naturaleza jurídica del nombre de una persona física jurídica? Nos conteste, sin ambages y sintitubeos; es un atributo de la persona, algo inmanente a ella. Con lo que nace y no simplementedecir, el nombre es algo que caracteriza a la persona, que la individualiza; por ello, si razonamosjuntos, llegaremos a la misma conclusión: es fundamental, esencial, que cualquier estudioso delDerecho, sea Familiar, Civil, Penal, Fiscal, Agrario, nos dé una respuesta, una respuesta jurídica,científica y no lo que cree, o lo que puede derivarse de no saber que, finalmente, viene a exhibiruna ignorancia crasa, cuando no podemos, categórica y sólidamente, responder con una afirmacióncontundente, que la naturaleza jurídica es una institución, es ésta o aquélla. Por eso, nuestrointerés de ahondar en el concepto, naturaleza jurídica en general, para después llevarlo a la esenciade este trabajo. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del Derecho Familiar?I. ¿Qué significa Naturaleza Jurídica del Derecho Familiar?La naturaleza jurídica del Derecho Familiar, es la de constituir un tercer género, al lado delPúblico y Privado. No como Derecho Social, tampoco como Civil, sino como una nueva ramajurídica, con principios y objeto de estudio propios, que hoy, rebasa las instituciones tradicionalesy va más allá de los límites, que desde la época de los romanos, se le ha marcado, al incluirlo enel Derecho Privado y en el Civil.24Para nosotros, el Derecho Familiar tiene su propia naturaleza jurídica. Su ubicación en el mundodel Derecho. Su contenido que no es Privado ni Público, mucho menos Civil. El DerechoFamiliar, que no de Familia ni de la Familia, sino con su género Familiar, es una nueva rama dela ciencia del Derecho, con características singulares. Su objeto de estudio propio, la familia.Sus relaciones jurídicas sometidas al orden público, pero sin ser un organismo del Estado. Sussujetos –cónyuges, hijos, abuelos, padres, hermanos, madres, primos, divorciados, adoptantes,adoptados, concubinos, emancipados, incapacitados, discapacitados, ausentes, desheredados,herederos, etc.-- se rigen por normas de orden público, que no son las del Estado, que éstese ha preocupado por promulgarlas, con características especiales, donde se imponen –el jusimperium-- a través del Derecho. La imposición que de estas normas hace el Derecho, no lasdeja, como ocurre en el Derecho Civil o en el Privado, al arbitrio o a la libre expresión yautonomía de la voluntad, de quienes intervienen en ella. El Estado las impone, obliga a lossujetos a cumplirlas.

El Derecho Familiar en la República DominicanaLas relaciones jurídicas entre los sujetos del Derecho Familiar –verbigracia, cónyuges-- no sepueden sujetar a la voluntad de estos, si bien es cierto, el acto más privado que tiene el hombre escasarse. En el momento mismo que acepta, cuando manifiesta su voluntad y dice “sí me caso”,una vez en el estado familiar de cónyuge, la ley le impone, sin concesiones, términos ni condiciones,el contenido de las mismas. Los cónyuges no pueden, aunque quieran, sujetar su vidamatrimonial a un término. Tampoco a una condición suspensiva o resolutoria. Mucho menos auna carga que, en realidad, sería una obligación, porque la misma tiene dos sujetos, uno activocon el derecho subjetivo de exigir; un pasivo, con el deber jurídico de cumplir, respecto a unobjeto de dar, hacer o no hacer, que quedan vinculados por la relación jurídica, ésta sí, sujeta atérmino o condición.Los cónyuges se someten al imperio de la ley. Ésta ordena, no discute. Cumplen o los hacencumplir. Incluso, en el supuesto del divorcio se requiere, se exige, es un elemento “sine quanon”, la intervención del Juez Familiar; sin él, no hay divorcio. La voluntad de los cónyuges esinsuficiente –por sí sola-- para disolver un vínculo matrimonial; en cambio, en Derecho Civil,por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, los sujetos, arrendador y arrendatario, discuten,argumentan, pactan y hasta aceptan las cláusulas, el pago, los términos, las condiciones, las cargas,la cláusula penal, las causas de rescisión, etc., porque la naturaleza jurídica del Derecho Civil,es de orden privado, individual, personal, egoísta, económico, patrimonial, de dinero, dondela autonomía de la voluntad, es casi la suprema ley, es el principio que regirá las relaciones enDerecho Civil; sin olvidar lo que tradicionalmente afirma el propio Código Civil para el DistritoFederal, que los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de orden público sonnulos. Sólo son renunciables los derechos particulares, los privados, los que no afecten el ordenpúblico y aquí surge una pregunta: ¿Cuál de los derechos familiares se deja en su cumplimiento,al arbitrio de las partes o simplemente no se cumple?El catedrático español Diego Espín aporta a esta tesis su concepto de estado de familia, que“surge por medio del matrimonio y la procreación”; 1 es decir, no se habla de estado civil, sino elque deriva del matrimonio, del parentesco, incluido el civil y por adopción.Volvamos al camino inicial. La naturaleza jurídica del Derecho Familiar es ese tercer génerode orden público, colectivo, general, no económico, excepcionalmente patrimonial, donde lavoluntad particular no tiene cabida. No cuenta, no se sujetan los fines del Derecho Familiar alo que los cónyuges, los suegros, los hijos, los primos, quieran. ¡Qué mejor ejemplo para ilustrarla importancia del Derecho Familiar, que el del testamento inoficioso! ¿Qué ocurre cuando eldueño de los bienes, el autor de la sucesión, otorga un testamento ológrafo –de su puño y letra--y por ignorancia o mala fe, distribuye sus bienes entre las personas a las que él quiere heredary deja fuera a sujetos a quienes tiene la obligación de dar alimentos? El testador muere, se sabesu última voluntad, se llama a los herederos. Se da lectura al testamento y los bienes se van arepartir. Sin embargo, aparece la heredera preterida, la menor de edad, la reconocida en vida porel propio testador, prueba su entroncamiento y ¿qué ocurre con el testamento? ¿Qué pasa conesa voluntad del dueño de los bienes? Que simplemente viene la ley, ordena y, por su imperio,1 ESPÍN, Diego. Manual de Derecho Civil Español. Volumen I. Parte General. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, España, 1982. p. 331.25

El Derecho Familiar en la República Dominicanadice “a este sujeto, a quien le debían alimentos y los olvidaste, hay que otorgárselos con cargo ala masa hereditaria”.¿Contó la voluntad del dueño de los bienes? ¿Su derecho de propiedad? ¿Su libre disposición delos mismos? ¿Qué ocurrió? Que en el Derecho Familiar hay un orden público, un interés de lasociedad, una vigilancia del Estado para que los fines superiores de la familia se cumplan. Porello, es importante entender que la naturaleza jurídica del Derecho Familiar, es distinta de la delDerecho Civil, de la del Derecho Público, de la del Derecho Penal y de todos los demás, porquela familia es única, sus instituciones también, y de ahí que sea necesario darle ese tercer género yque los juristas propugnemos por crear la teoría del acto jurídico en Derecho Familiar, la teoríade las nulidades de los actos jurídicos del Derecho Familiar, en una palabra, el Derecho Familiary el Derecho Familiar Patrimonial.¿Quién puede dudar que el Derecho Familiar tiene sus propias características? No admite larenuncia de derechos subjetivos familiares. No permite el arbitraje. Tampoco las modalidadesdel acto jurídico de Derecho Civil se le aplican. Rechaza la autonomía y la exteriorización de lavoluntad. Si se tuviera que aplicar lo que dice el Código Civil, cuando hay discrepancia entre laintención de los contratantes, respecto a su querer interno y lo que han declarado; dice la leyespecíficamente, que si no van en el mismo sentido la intención y la declaración, el acto estáafectado de nulidad absoluta. Este es Derecho Civil, no es Derecho Familiar. Si tuviéramos queaplicar esos preceptos, esas normas al Derecho Familiar, llegaríamos a lo absurdo. Una parejade casados, después de treinta años, viene ante un Juez y le dice el señor: “la intención, cuandome casé con esta mujer era que ante mi creencia de que era una mujer millonaria, con el matrimonio,me iba a convertir en rico. Es decir, mi intención –adquirir riqueza-- no concordó conmi declaración de quererme casar. Porque sí dije, y así se asentó en el acta correspondiente, queme quería casar y mi sorpresa mayúscula fue que era una mujer pobre. Después de treinta años,vengo a pedirte que este matrimonio lo declares nulo absoluto, con base en el artículo 1851 ydemás del Código Civil del Distrito Federal, porque la intención fue por un lado y la declaraciónpor otro y como expresamente dice la ley, que si la intención no va en el mismo sentido que ladeclaración, el acto está afectado de nulidad absoluta, vengo a pedirte que emitas esa declaración,que retrotraigas los efectos al día en que me casé, que destruyas todo lo que hubo y vuelvas lascosas al estado que tenían”. Esto es Derecho Civil, no es Derecho Familiar. La naturaleza jurídicade éste es de orden público, la familia es primero. No podemos seguir utilizando subterfugioslegaloides, para decir que el Derecho Familiar es Derecho Civil.En el Derecho Familiar no podemos otorgar un mandato, ni a nuestra hermana, para ejercer lapatria potestad sobre nuestros hijos; sobre todo, porque los únicos titulares de ella son el padre,la madre y los abuelos paternos o maternos. ¿De dónde habría materia para un mandato, parauna representación o para una carta-poder?26Se prohíbe la enajenación, cesión y comercialización de los derechos familiares, verbigracia,un casado, no puede ceder su estado familiar, por una cantidad de dinero. Pensar en vender ocomprar un hijo, hacerlo con un hermano. Imposible, desde el punto de vista del Derecho Fami-

El Derecho Familiar en la República Dominicanaliar. ¿Se podrá aplicar la teoría tripartita de las nulidades, que regula el Código Civil del DistritoFederal, a los actos jurídicos del Derecho Familiar? ¿En qué cabeza cabe, que el matrimonioputativo, el celebrado, sin haber disuelto el primero, no produce efectos jurídicos? Que esos hijosno existen, que las relaciones jurídicas con terceros, tampoco. ¿Qué pasa con los efectos delsegundo matrimonio? ¿Qué dice la ley respecto a la sociedad conyugal del segundo matrimonio?¿Cómo resuelve la sociedad conyugal del primer matrimonio vigente y que produce todos susefectos jurídicos? Ella, la segunda esposa, ¿se queda con todos los bienes, si actuó de buena fe?Y ¿la primera esposa, que es la dueña auténtica, pierde todo?II. Concepto de Derecho Familiar¿Por qué no hay definiciones en esta materia? ¿Por qué se sigue definiendo el Derecho Familiar,como parte del Civil? ¿Por qué los auténticos estudiosos del Derecho Civil, continúan considerandolas relaciones familiares dentro de aquél? ¿Seremos los civilistas familiaristas, los representantesdel más puro conservadurismo en el Derecho? ¿Será posible que a pesar del contenido delas relaciones familiares, se les siga considerando Derecho Civil?1ESPÍN, Diego. Manual de Derecho Civil Español. Volumen I. Parte General. Editorial Revistade Derecho Privado. Madrid, España, 1982. p. 331.Desde la época en que en Roma, el Derecho se dividía en dos grandes partes, el Público y elPrivado, éste hacía hincapié en tener por objeto, las relaciones entre los particulares. 2 Ya en esetiempo, al Civil se le daba un contenido personal y particular. Para Ulpiano, el Derecho positivoen Roma, incluye preceptos naturales, el Derecho de Gentes y el Civil; en este sentido, FelipeClemente de Diego, destaca que el Civil es todo el Derecho, “en particular el emanado de la autoridadde los jurisconsultos”. 3 Para muestra, lo que estamos señalando; para entender que, comoafirma Rafael Rojina Villegas, el Derecho Civil es Privado, su objeto es regular los atributos de laspersonas físicas y morales, “y organizar jurídicamente a la familia y al patrimonio, determinandoel orden económico entre los particulares, que no tenga contenido mercantil, agrario u obrero”. 4Se mezclan el Derecho Familiar, el Sucesorio y el Civil. Guillermo Floris Margadant, afirma, alhablar del Derecho Civil, que éste es el antiguo Derecho Romano, en el cual hay costumbres,leyes, senados consultos y plebiscitos, que se desarrolla por la jurisprudencia sacerdotal y seglar.Para este jurista, haber eliminado lo arcaico del Derecho Romano, le dio la posibilidad de suenfoque mediterráneo. Es evidente que al no haber referencia específica al Derecho Familiar, sele sigue considerando como parte del Civil. 5Benjamín Flores Barroeta, también entra a la definición del Derecho Civil y, como los demás,agrega en él las cuestiones de la familia. Así, sostiene que este conjunto de normas jurídicas, incluyen“las relaciones de la propia persona con la familia y sus semejantes, así como el poder dela propia persona con respecto a los bienes, ocupándose a lo último, de la transmisión de dichosbienes, por muerte”. 6 Eduardo García Maynez, describe el contenido del Derecho Civil, da unconcepto interesante de él y dice, “El Derecho Civil determina las consecuencias esenciales de2 PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Traducido por José Fernán González. Editorial Nacional. 1961. p. 21.3 DE DIEGO, Felipe Clemente. Curso Elemental de Derecho Civil. Artes Gráficas Julio San Martín. Madrid, España, 1959. p. 68.4 ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de Derecho Civil. Editorial Porrúa, S. A. México, D. F., 1963. p. 22.5 MARGADANT. Guillermo Floris. El Derecho Privado Romano. 4ª edición. Editorial Esfinge, S. A. México, 1970. pp. 101, 102 y 103.6 FLORES BARROETA, Benjamín. Lecciones del Primer Curso de Derecho Civil. Tomo I. Editorial N. E. México, 1964. p. 89.27

El Derecho Familiar en la República Dominicanalos principales hechos y actos de la vida humana, en relación con sus semejantes (capacidad civil,deudas y créditos) o en relación con las cosas (propiedad como usufructo, etc.)”. 7 Se incluye eneste concepto, el Derecho Familiar, cuando habla, sobre todo, de los principales hechos y actosde la vida humana, es decir, matrimonio, divorcio, patria potestad, adopción, tutela, curatela, etc.Silvio Rodríguez afirma, al referirse al Derecho Civil y al Privado, que incluye las relaciones entrelos hombres, de acuerdo con sus intereses particulares, “a la disciplina de las relaciones humanasque surgen dentro del ámbito familiar; las obligaciones que se establecen de individuo a individuo,las que resultan del contrato, las que se derivan de los delitos o las provenientes de la ley; dederechos reales sobre las cosas propias de dominio, los derechos reales sobre cosas ajenas, talescomo la enfiteusis, el usufructo, las servidumbres, etc., y algunas cuestiones ligadas a la transmisiónde la propiedad, por causa de muerte. Es –reafirma Rodríguez-- el Derecho Privado”. 8Es, evidente la tradición. Es, sin lugar a dudas, la opinión unánime de que el Derecho Familiares Civil, pero ¿será cierto? ¿Se podrá sostener científicamente, que la patria potestad es como uncontrato de mandato: o que un divorcio es la rescisión de un contrato?En Alemania, Ludwig Enneccerus afirma, respecto al Derecho Civil, que éste es parte del Códigode la materia, “así como de sus leyes colaterales o que forman parte de aquél”. 9 Si en el CódigoCivil están las relaciones de la familia, este Derecho es parte del Civil y, en consecuencia, delPrivado, opinión que no compartimos pero señalamos para destacar por qué la larga tradición hadado como resultado, que no se dé al Derecho Familiar, su verdadera dimensión.En la Enciclopedia Jurídica Omeba, encontramos, al referirse al concepto de Derecho Civil, laafirmación de que hay materias, quizá la más importante de él, como la familia que “ahora espreciso incluir más bien en el Derecho Público. Lo más severo es realizar una descripción delcontenido que abarca actualmente el concepto, y señalar que comprende el régimen de los bienes(derechos reales), de las obligaciones y contratos, de la familia y de las sucesiones, además de uncierto número de nociones generales y comunes a todas esas instituciones especiales”. 10 Debesubrayarse de este concepto, que el Derecho Familiar no es Privado sino Público, opinión queno compartimos, pero es trascendente destacarlo, porque se hace una verdadera distinción entreCivil y Familiar.En España, Antonio Hernández Gil, al hablar de Derecho Civil, sostiene, de manera genérica,que concierne al hombre. Se refiere a la persona, concretamente dice este autor, “factores o presupuestosde todo ordenamiento jurídico son: la persona, la sociedad y el Estado. De estos tresfactores, cobra especial relieve en la esfera del Derecho Civil, la persona. En un sentido, DerechoCivil es obra de la persona; en otro sentido, la persona es la materia primordial del Derecho Civil.La persona es un ‘prius’ respecto del Derecho; una categoría ontológica y moral; no meramentehistórica o jurídica. La persona no es una creación del Derecho (positivo). No se es persona porquese tiene capacidad jurídica; se tiene capacidad jurídica en cuanto se es persona”. 11 Del conceptode este jurista, debemos destacar su interés, al hablar de la persona. Si bien él no se refierea que el Civil incluya a la familia, pudiera ser que haya pensado en una distinción entre uno y otro.287 GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa, S. A. México, 1972. p. 89.8 RODRIGUES, Silvio. Derecho Civil. Parte General. Volumen I. 6ª edición. Editorial Saraiba. Sao Pablo, Brasil, 1976. Traducción del portugués alespañol por Julián Güitrón Fuentevilla. p. 8.9 ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Volumen I. Barcelona, España, 1934. p. 1.10 Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo VII. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, Argentina, 1964. p. 11.11 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Derecho de Obligaciones. Tomo I. Editorial Maribel. Artes Gráficas. Madrid, España, 1960. p. 7.

El Derecho Familiar en la República Dominicanainstituciones, sin adquirir conciencia o al menos sin adquirir plenamente conciencia de que todassus reglas se relacionan con una institución única: la familia, cuya constitución, organización ydisolución determinan.En la actualidad, todas esas reglas han sido puestas, de nuevo, en su sitio. Los juristas han comprendidoque existe un Derecho Familiar, rama distinta del Derecho Civil; la familia ha conquistadoel derecho de ciudadanía en el ámbito jurídico. Sin embargo, todavía falta por recorrerun largo camino; falta, sobre todo, incluir en el Derecho de Familia, las reglas de los regímenesmatrimoniales, de las sucesiones y, en gran parte, de las liberalidades. El término de la evoluciónserá promulgar un Código de la Familia que reunirá todas las reglas del Derecho Privado y delDerecho Público, consagradas a la familia. En el Anteproyecto que ha redactado la Comisión deReformas del Código Civil francés, no ha llegado hasta allí. Tampoco le ha consagrado un librodistinto a la familia; pero, al menos el Libro I se titula: ‘De las Personas Físicas y de la Familia’;se encuentran en el mismo, además de las reglas relativas al estado civil de las personas, las relacionadascon el matrimonio, el divorcio y la separación de cuerpos, con los regímenes matrimoniales,la filiación, la obligación alimentaria y las incapacidades.La cuestión no concierne sino al plan. Solamente si se agrupan en torno a la familia cuantasinstituciones le pertenecen; y si, de esa manera, se hace de la misma un estudio de conjunto,es como será posible elevarse a una visión general de su régimen jurídico, especialmente al dela protección que el Derecho debe asegurarle. Una cosa es proteger a la mujer, al marido, a loshijos; y otra a la familia, considerada como institución. El interés individual de cada uno de losmiembros de la familia, deberá ceder, a veces, ante el interés general de la misma, no solamentede tal o cual familia particular de la que sea miembro, sino de la familia como elemento básicode la sociedad. 16Si hubiera duda sobre el concepto de Derecho Familiar, los Mazeaud han iluminado el camino.Han aportado a la ciencia jurídica la gran luz, al determinar que existe el Derecho Familiar, que esdistinto del Civil y, además, la necesidad de crear nuevas sistemáticas de enseñanza y aprendizajedel Derecho Civil y Familiar, como ya ocurrió en el año de 1993, concretamente en septiembre,cuando el Consejo Universitario de la Universidad Nacional Autónoma de México, aprobó,atendiendo a nuestra iniciativa personal, la reforma al programa de estudios de la Facultad deDerecho de la UNAM, separando científicamente el Derecho Civil del Familiar, creando cincocursos del primero y dos del segundo.III. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del Derecho Familiar?Como lo reseñamos la expresión naturaleza jurídica, significa la ubicación del Derecho, de lainstitución en estudio, el lugar que le corresponde en las diferentes ramas del Derecho Público,Privado, etc.30Específicamente, la respuesta a la pregunta anterior, es señalar que el Derecho Familiar es untercer género al lado del Derecho Público y del Privado. Su naturaleza jurídica, lo ubica al mar-16 Loc. Cit.

El Derecho Familiar en la República Dominicanagen de esas dos grandes ramas del Derecho, considerando que el contenido de sus normas esdistinto, por referirse y proteger al núcleo fundamental de la sociedad, que es la familia; es necesarioque sus disposiciones jurídicas tengan una naturaleza especial, distinta, efectiva, que no seaPública ni Privada, sino que sea Familiar.En su época –1913-- Antonio Cicu, jurista italiano, quien ha sido honrado, imponiéndole sunombre a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Bologna, primera fundada en elmundo. Fue precursor de la nueva ubicación del Derecho Familiar. 17El Derecho Familiar es distinto del Público y del Privado, porque la familia –materia prima deéste-- tiene una estructura diferente en las relaciones jurídicas, respecto al individuo, a la persona,a la sociedad y al propio Estado.La familia es más importante que el Estado. Nace antes que éste, se manifiesta como productonatural y necesario de la humanidad.La familia es un hecho jurídico-social, que no se agota en la relación sexual, ni en el hecho dela procreación. Va más allá de esas necesidades. Es sustento común y defensa de la familia, sonpresupuestos indispensables del Derecho Familiar.La familia no surge de la libre voluntad de quienes la integran, sino a semejanza del Estado, porimperio, por mandato, por interés público, por la necesidad de la supervivencia del sustento detodas las formas que antes que el propio Estado, se dieron como organización social y colectiva.Existe analogía entre el Estado y la familia, porque hay similitud en las relaciones jurídicas de ambos,razón entre otras, para crear una nueva reglamentación y ubicación del Derecho Familiar. 18El Derecho Familiar –¿quién lo puede dudar?—es afín al Derecho Público; pero distinto deeste. Tiene fisonomía propia. Atrae la preocupación del Estado por su regulación y protección.El Derecho Público debe proveer a la familia de legislaciones y tribunales familiares. Establecercátedras universitarias, separadas de su tronco original: el Derecho Civil.El Derecho Familiar representa y tutela un interés superior que limita el individual o personal, ypor ello, debe quedar claro, que no haya dudas que los atributos de la persona física jurídica, porejemplo, son de Derecho Civil. En cambio, cuando ésta pertenece a una familia, su actuar, suhacer, su conducta, debe regularse por el Derecho Familiar.Es un tercer género, distinto del Privado y del Civil, porque en el Derecho Familiar se protege elinterés público de preservar a la familia. Debe haber preeminencia de los actos y hechos jurídicosfamiliares sobre los civiles.El Derecho Familiar tiene una estructura semejante al Derecho Público; sin embargo, –desdenuestro punto de vista-- la familia está incluso por encima del propio Estado.3117 CICU, Antonio. El Derecho de Familia. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Editorial Elviar. Buenos Aires, Argentina, 1947. p. 40.18 Ob. Cit. p. 109.

El Derecho Familiar en la República DominicanaSe reafirma la naturaleza jurídica del Derecho Familiar, distinta del Privado y del Civil, porqueno hay libre disposición privada, más bien se tiende a satisfacer el interés superior, representadopor la familia.El contenido de las normas del Derecho Familiar, debe interpretarse de manera distinta del DerechoPúblico y del Privado; se debe satisfacer el interés superior, familiar, que representa estainstitución.El Derecho Familiar no regula los bienes, los derechos reales, la posesión, la propiedad, las obligacioneso los contratos; su objeto exclusivo de estudio es la familia y las instituciones que deella derivan.En el Derecho Familiar, dado su especial estructura, no se considera el interés individual; ni lavoluntad particular, más bien el de la familia, está por encima de cualquier otro.Por ser distinto del Derecho Privado, Público y Civil, el Derecho Familiar no tutela interesesindividuales, ni el querer interno de sus miembros; sobre ellos, aparece siempre la familia.El Derecho Familiar subordina la voluntad particular a la de la familia; determina el funcionamientode todas las instituciones del Derecho Familiar. Así, verbigracia, el matrimonio o eldivorcio, sólo pueden surgir por la regulación jurídica que de la voluntad que se va a emitir, haciael Derecho Familiar y no la libre expresión del ejercicio de la autonomía de su voluntad, quienessean miembros de una familia. No puede la voluntad particular crear una relación jurídica deDerecho Familiar o darla por terminada.El Derecho Familiar no considera los fines personales de sus miembros, sino los superiores,generales, los más elevados, para que la familia se realice plenamente.El Derecho Familiar, que no es Público ni Privado, delimita la organización de la familia frenteal Estado y el propio individuo; tiene principios propios y, por ello, garantiza la protección de lafamilia frente al Estado, impidiendo la intervención de éste en el núcleo familiar; situación quecon toda claridad se ve en el Derecho Familiar mexicano, si acudimos a la garantía constitucionalestablecida en la Carta Fundamental, en el Artículo 4º, que entre otras situaciones, garantizael desarrollo y organización de la familia y al hombre, a la mujer, a la pareja, al matrimonio, elrespeto a su voluntad para determinar el número y espaciamiento de sus hijos. Ejemplo este deprotección y no intervención del Estado en el núcleo familiar.Por su especial naturaleza jurídica, distinta del Derecho Privado, del Civil y del Público, el DerechoFamiliar debe regular correctamente las consecuencias del nacimiento, crecimiento y disoluciónde la familia; así como el destino adecuado de los bienes, cuando se dejan en sucesiónlegítima o testamentaria a los miembros de esa familia.32El Derecho Familiar representa un interés superior, que debe repercutir en la fortaleza del Estadoy de la sociedad.

El Derecho Familiar en la República DominicanaEl Derecho Familiar persigue fines superiores que no pueden dejarse en su cumplimiento, allibre arbitrio de los particulares, sino confiarlos al Estado para conseguirlos a como dé lugar. Laautonomía y la exteriorización de la voluntad, pilares del Derecho Civil, son inoperantes en elDerecho Familiar, dado la especial estructura y naturaleza jurídica de éste.El Derecho Familiar contiene normas imperativas, inderogables, eficaces, que ordenan, aun encontra de la voluntad particular de los miembros de esa familia. Se imponen para que los fines dela familia se den, en muchas ocasiones, aun en contra de la voluntad de sus integrantes.El Derecho Familiar, a diferencia del Civil y del Privado, ordena, no discute. Se impone. Ejecuta,no pregunta. Obliga, aun en contra de la voluntad particular.El Derecho Familiar va más allá de los fines particulares. Sus instituciones básicas, esenciales–matrimonio, familia, divorcio, alimentos, estado familiar, concubinato, parentesco, filiación, hijos,adopción, patria potestad, tutela, emancipación, consejos de familia, personalidad jurídica dela familia, protección de inválidos, niños, alcohólicos, ancianos, incapacitados y discapacitados,patrimonio familiar, planificación familiar y control de la fecundación, así como el registro delestado familiar-- subsisten, producen sus efectos jurídicos, en ocasiones imponiéndose; en otras,aun en contra de la voluntad de los miembros.El Derecho Familiar, dado su naturaleza jurídica de lograr los fines de la familia, se funda másen obligaciones por cumplir, que derechos por exigir. Impone más deberes que facultades. Sanciona,aun en contra de la voluntad de los miembros de una familia, cuando aquéllos atentancontra ésta.El Derecho Familiar no permite el abuso o el mal ejercicio de los derechos que otorga, porque,entonces, interviene y sanciona de manera tal, que en ocasiones hace perder la patria potestada sus titulares o les impone sanciones, considerando que primero está la familia y después, susmiembros en lo particular.El Derecho Familiar, por su especial naturaleza jurídica, no puede aplicarse a la clasificación oregulación de los bienes inmuebles o muebles. No tiene cabida la posesión, como no sea en laexcepción de la posesión de estado de hijo o en el de hijo de matrimonio; fuera de ahí, en ningunacircunstancia, puede por la posesión, adquirirse algún derecho familiar. Tampoco el DerechoFamiliar puede regular la propiedad, la apropiación de animales, de tesoros, de accesión, dedominio de las aguas o establecer las reglas de la copropiedad. Si bien es cierto, que cuando haycoherederos, se deben seguir ciertos principios semejantes a la copropiedad, es porque se unenpor el concepto de propiedad y no por la cuestión de la herencia.El Derecho Familiar, en ningún supuesto, podría regular el usufructo, el uso o la habitación olas servidumbres. Por eso nuestra insistencia de que el Derecho Familiar no puede seguir siendoparte del Derecho Civil y no por el prurito de separarlo, sino porque ustedes lo han ido constatandoen este trabajo, la naturaleza jurídica del Derecho Familiar es distinta del Derecho Civil.33

El Derecho Familiar en la República DominicanaSi entramos en materia de la prescripción, la positiva o la negativa, tenemos que llegar a la mismaconclusión, no es posible que el Derecho Familiar sea sometido a estas cuestiones. Por ejemplo,una persona que ha dejado de pagar la pensión alimenticia ¿Es prescriptible? La respuesta escategórica, no. Porque el Derecho Familiar es distinto del Civil.Es innegable que un pilar fundamental del Derecho Civil es la materia de las obligaciones; aunen este supuesto, no podemos considerar que el Derecho Familiar pueda regular las fuentesde las obligaciones tradicionales en el Civil, como son los contratos, las diferentes formas quetiene el Código Civil, las modalidades de las obligaciones, cómo se transmiten o los efectos queproducen; incluso la extinción de las mismas. En ningún supuesto vamos a encontrar que hayaaplicación precisa, exacta, al ciento por ciento del Derecho Civil al Derecho Familiar, en materiade obligaciones; porque el Familiar tiene las suyas propias.Es indiscutible que la teoría de las nulidades, la absoluta y la relativa, con su inexistencia, es unsoporte fundamental del Derecho Civil; pero ¿será posible aplicarla al Derecho Familiar? ¿Sele podrá dar el mismo tratamiento a un matrimonio putativo que a un contrato que le falta unelemento esencial? ¿Podrá decretarse una nulidad absoluta en Derecho Familiar y decirse paladinamentepor el Juez, “se destruyen todos los efectos retroactivamente”?. ¿Qué pasará con loshijos habidos en ese matrimonio, con los bienes, con las relaciones jurídicas, respecto a terceros?¿Estaremos en presencia de la necesidad de crear para el Derecho Familiar, su propia teoría delas nulidades?Si usted es civilista, coincidirá con nosotros en aquel aforismo latino puesto en vigor cuando seredescubre el Digesto que dice “nemo civilista nemo jurista”. Nosotros parafraseando , hoy afirmamoscategóricamente: “nemo civilista nemo familiarista”; quien sepa Derecho Civil, so penade exhibirse como un ignorante, no puede afirmar que el Derecho Familiar es Derecho Civil, yno son cuestiones emocionales ni sentimentales las que nos pueden llevar a esta batalla, ya detantas décadas, sino la ciencia, el conocimiento, la frialdad del Derecho. El Derecho Familiartiene su propio objeto de estudio, sus instituciones y, por supuesto, su propia naturaleza jurídica,como lo hemos venido demostrando palmariamente hasta ahora.Podría, en algún supuesto, el Derecho Familiar regular o que a él se le aplicaran, los contratospreparatorios, la promesa o los traslativos de dominio, como la compraventa, la permuta, el mutuoo la donación. Como no sea en este último, en relación con las donaciones antenupciales oentre cónyuges; ¿Cómo podría darse la compraventa de los derechos familiares, de un hombrecasado, viudo, divorciado, etc.? ¿Se podrá arrendar a un hijo? ¿Se podrá dar en comodato a unaesposa? ¿Se podrán celebrar contratos de depósito y secuestro, regulados por el Derecho Familiar?Ni siquiera el mandato, como antes lo habíamos expresado.34Así ocurre con los contratos de prestación de servicios, así sean profesionales, sean domésticos,de obras, de hospedaje, etc. Tampoco se pueden aplicar al Derecho Familiar los contratos asociativos;no puede haber una asociación civil de los cónyuges, para cumplir o dejar de hacerlocon sus obligaciones y derechos matrimoniales. Al hablar de las sociedades, encontramos una

El Derecho Familiar en la República Dominicanaexcepción, cuando se refiere a la sociedad conyugal, que tiene una especial naturaleza y que, incluso,debe ser objeto de revisión fundamental. La aparcería rural de ganados o terrenos, no seda en el Derecho Familiar.¿Cómo podríamos considerar que los contratos aleatorios, juego y apuesta, renta vitalicia, comprade esperanza o de cosa esperada pudieran regularse por el Derecho Familiar o a la inversa,que en el Derecho Familiar se celebraran este tipo de acuerdos? Definitivamente no es posible.Por ejemplo, si hablamos de la fianza, cuando se trata de obtener la libertad de uno de los cónyuges,tiene un tratamiento especial; pero en general, la fianza como contrato accesorio , tieneque regularse por el Derecho Civil y no por el Familiar. Lo mismo ocurre con la prenda o con lahipoteca, aun cuando sabemos que en materia de alimentos, éstas son formas de garantizarlos;pero desde el punto de vista Civil y no Familiar. En otras palabras, quien esté obligado a pagaruna pensión alimenticia, lo hará garantizándolo, por ejemplo, con una hipoteca, pero de ningunamanera, podrán darse supuestos hipotecarios en Derecho Familiar.Estas cuestiones dichas “grosso modo”, nos llevan a una conclusión definitiva en este trabajo.El Derecho Familiar tiene su propia naturaleza jurídica. No es Privado ni Público. No es Civil nialgo que se le parezca. Es Familiar, porque tiene sus características en cuanto a sus instituciones,sus principios propios de estudio y sus objetos de estudio, bien definidos.Para Roberto de Ruggiero, discípulo de Antonio Cicu, el Derecho Familiar tiene una naturalezajurídica distinta del Derecho Público y del Derecho Privado, y así sostiene, que “mientras en lasdemás ramas del Derecho Privado, el ordenamiento lo que mira es el interés particular a un finindividual de la persona, el derecho subjetivo se atribuye en ellas y reconoce en función a la necesidadparticular que debe ser satisfecha, de modo que a toda obligación se opone un derechodel titular, y mientras para ejercer tales derechos se conceden acciones cuyo ejercicio se supeditaa la libre voluntad del individuo, en las relaciones familiares, por el contrario, el interés individuales sustituido por un interés superior, que es el de la familia, porque a las necesidades de ésta yno a las del individuo, subviene la tutela jurídica. Y a través del interés familiar exige y recibeprotección un interés más alto que es el del Estado, cuya fuerza de desenvolvimiento y vitalidaddependen de la solidez del núcleo familiar. Importa mucho al Estado que el organismo familiarsobre el que reposa el superior organismo estatal, se haya regulado de conformidad con el finuniversal común que persigue. Puesto que el fin de la familia no puede ser éste o aquél del individuo,ni un fin querido libremente por el particular, sino el fin superior de la comunidad socialque ha de conseguirse necesariamente, no puede abandonarse tal consecución a la voluntad libredel particular que podría actuar contrariamente a la utilidad general, sino que debe confiarse alEstado, el cual lo conseguirá a toda costa. De esto derivan consecuencias notables que influyende modo decisivo en la naturaleza y en la estructura interna de las relaciones”. 19Para reafirmar la naturaleza jurídica del Derecho Familiar, distinta del Privado y del Público y,por supuesto, del Social, Ruggiero afirma, que “no es aplicable el principio de la representación,por cuya virtud en los demás campos de Derecho Privado, el interesado puede remitir a la volun-3519 RUGGIERO, Roberto de. Instituciones de Derecho Civil. Traducción de la 4ª edición italiana anotada y concordada con la legislación española porRamón Serrano Suñer y José Santa Cruz Tejeiro. Tomo II. Derecho de las Obligaciones. Derecho de Familia. Derecho Hereditario. Instituto EditorialReus. Madrid, España, 1931. pp. 9 y 10.

El Derecho Familiar en la República Dominicanatad ajena a la determinación y declaración productivas de efectos jurídicos”. 20 En este caso, segúnnuestra opinión, el principio sostenido por este autor, sufre algunas excepciones, entre otras,que el matrimonio, cuando menos en México, sí se puede realizar por medio de apoderadolegal y nada más; es decir, no serviría ese poder o ese mandato, para ejercer las funcionesde cónyuge auxiliar.El segundo principio de Derecho Privado, no aplicable al Derecho Familiar, es el reglamento paraimponer modalidades a los actos jurídicos familiares, o sea, no se pueden sujetar a término o condición,sea suspensivo o resolutorio. Ruggiero en este sentido, sostiene que “no puede contraerseel matrimonio bajo condición suspensiva o resolutiva o sujetándolo al término inicial o final;tampoco puede ser reconocido de este modo, el hijo natural, ni efectuar en tal forma la adopción,la emancipación, etc. Pugna con la esencial naturaleza de estos actos, su sujeción a condiciones ytérminos; se trata de actos generadores de estados personales y estos exigen certeza y duración ya estas exigencias se oponen las modalidades de condición y término. Además, son actos en queinterviene el poder público, y éste no tolera limitaciones que provengan de los particulares”. 21Otro principio no aplicable al Derecho Familiar, es la irrenunciabilidad y no enajenación de losderechos subjetivos familiares, así Ruggiero manifiesta: “no pueden transmitirse a otros la potestadpaterna, la marital, la tutelar; no es apenas admisible la transmisión a otros del ejercicio dealguno de sus atributos (por ejemplo, la función educativa encomendada a un preceptor), no sontransmisibles tampoco los estados personales ni los derechos patrimoniales conexos a dichosestados; el derecho y el deber de administrar la dote o los bienes pupilares en el marido o tutor,el usufructo legal del padre, el derecho a alimentos, o se transfieren de una persona a otra; aunquea veces parezca operarse esta transmisión, no se opera en realidad; así por ejemplo, cuandoel padre muere y ejerce la patria potestad en la obligación alimentaria, que cesa o se extingue, siel pariente más próximo muere o es pobre, surgiendo en cambio en el pariente más remoto. Lomismo puede decirse de la renuncia; no son renunciables los poderes familiares y tampoco lasatribuciones inherentes a estos, porque tales poderes son creados por la ley y subsisten independientementede la voluntad del investido con ellos, ya que no se crean para servicio o utilidad deéste, sino para un fin superior, el padre, el marido, el tutor, no puede despojarse de los poderesque le corresponden; porque le son atribuidos para servir a un interés que trasciende del suyoparticular. Y si en algunos casos se autoriza la renuncia, como por ejemplo, ocurre con la acciónde desconocimiento de la paternidad –en el Derecho Familiar italiano-- impugnación delmatrimonio, acción de separación personal de los cónyuges, es porque el interés familiar resultaprotegido, porque con ellos se mantiene firme aquel vínculo, aquella relación que, de otro modo–de no mediar la renuncia-- se hubiera disuelto. Con más extensión se permite la renuncia delos derechos de contenido patrimonial; ello es comprensible y no ataca el principio sentado”. 22El cuarto principio consiste en la enorme intervención estatal en las normas de relaciones deDerecho Familiar, pues en el Privado se deja que las partes decidan a su libre arbitrio, cómo serásu conducta. Ruggiero dice en relación con lo antes expresado: “En algunos casos la voluntad delparticular es un mero supuesto de hecho en cuanto vale como iniciativa o como incitación a laautoridad, de modo que el acto es creador, la relación se constituye por voluntad de esta última.3620 Loc. Cit.21 Ibidem.22 RUGGIERO. Ob. Cit. p. 12.

El Derecho Familiar en la República DominicanaEsta autoridad es la judicial en la adopción o en la separación conyugal, el poder real en la legitimaciónde los hijos por decreto o un órgano administrativo especial, como el funcionario delestado civil llamado a intervenir en el matrimonio. Esto demuestra que la voluntad privada es porsí sola impotente para crear la relación y ello constituye la prueba más palmaria de que la relaciónfamiliar es distinta de las demás relaciones”. 23Para reafirmar esta naturaleza jurídica del Derecho Familiar distinta al Civil, al Privado, al Público,el autor en estudio sostiene: “Todo el Derecho Familiar reposa en esta idea: que los vínculosque establecen y los poderes se otorgan no tanto por crear derechos como por imponer deberes.Lo cual se manifiesta elocuentemente en el hecho de que no solamente la violación del debersino el abuso y hasta el mal uso de las facultades correlativas, determinan la privación de ellas, asíque los poderes se pierden si se ejercitan mal y, en cambio, no se extinguen por prescripción nipor renuncia voluntaria. Es siempre el aspecto de obligación o el de deber el que predomina entoda relación, precisamente porque se trata de un interés superior, que se evidencia especialmentecuando nos referimos al reducido círculo de la familia estricta y a personas incapaces, a cuyaprotección responden muchas instituciones familiares. Todas esas especialidades nos llevan a laconclusión de que el Derecho de Familia se destaca de las demás partes del Derecho Privado y seaproxima al Público. No se puede decir, sin embargo, que sea verdadero Derecho Público, perosí que se separa del resto del Derecho Privado y que constituye una rama autónoma”. 24Es indiscutible que el contenido del Derecho Familiar tiene una organización distinta de la delCivil. “Todo Derecho Familiar se desenvuelve por manifestaciones de poderes, cuya organizaciónes indispensable. Estos poderes no son las potestades típicas, tradicionales (patria potestad,poder marital, tutela), ni encarnan únicamente en los representantes legales de los incapaces. Elconcepto de poder tiene aquí un sentido amplísimo, comprendiendo, además de las institucionesque tienen por objeto la representación y la asistencia de los incapaces (éstas son, ciertamente,las más importantes), aquellas otras, que sin suponer una incapacidad, tienden a realizar el interésfamiliar, cuyo cuidado y vigilancia se encomiendan a otras”. 25Se incluyen por este autor en la naturaleza jurídica del Derecho Familiar, los aspectos patrimoniales,específicamente de sucesiones y testamentos, “estos derechos –los patrimoniales quereproducen a veces figuras de Derecho Patrimonial Común, son tipos especiales y específicos deDerecho Familiar, constituyen siempre algo distinto con peculiaridades y características privativas,de modo que sería inútil para fijar su noción, recurrir a los principios que presiden las demásramas del Derecho Privado”. 26Como síntesis de nuestras propias reflexiones, para hablar de la naturaleza jurídica del DerechoFamiliar, debemos destacar específicamente que no se le aplican las teorías en que se apoya elDerecho Civil, como son la autonomía de la voluntad, la de la exteriorización de la voluntad, larepresentación, el mandato, el poder, las modalidades del acto jurídico, la renuncia a los derechosprivados, la enajenación, cesión, comercialización, venta, compra, etc. La teoría de las nulidades23 Ibidem. P. 13.24 Ibidem. P. 14.25 Ibidem. P. 17.26 Ob. Cit. p. 36.37

El Derecho Familiar en la República Dominicanadel Derecho Civil, como la inexistencia, la nulidad absoluta o la relativa, la no intervención delEstado en relaciones particulares y que sí es vigente en el Derecho Familiar.La ley regula la relación familiar y no la voluntad particular, así se determina el contenido de las potestadesen el Derecho Familiar, en relación a los hijos, a los cónyuges y en el Privado es la voluntadparticular la que manda. En cuanto a los efectos de los actos del Derecho Familiar, estos surgenaun en contra de la voluntad de sus autores, como ocurre en la filiación, en el matrimonio,No se aplican al Derecho Familiar Patrimonial, las teorías del patrimonio de derecho común, enexplotación en liquidación, etc.; por ejemplo, el patrimonio de familia, la sociedad conyugal, la degananciales, la separación de bienes, los alimentos o las pensiones. Asimismo, las constitucionespolíticas de la mayor parte de los países del mundo, incluyen normas de Derecho Familiar, queno son del Civil y que son declaraciones y garantías específicas a favor de la familia.Estamos en presencia de un descubrimiento científico que va a revolucionar el estudio del DerechoCivil y del Familiar. Podrá alguien, “juris tantum”, que sepa Derecho Civil, imponerle almatrimonio término, condición suspensiva o resolutoria, que los cónyuges pacten lo que quierande una teoría de la voluntad, que le apliquen la inexistencia o la nulidad absoluta al matrimonioputativo, para destruir a los hijos, porque así lo autoriza una sentencia; podrá adquirirse el estadofamiliar de casado, por el simple transcurso del tiempo, sin haber contraído matrimonio; seráfactible ceder a un hermano, la patria potestad de un hijo, enajenar o vender el estado familiarde viudo, divorciado o casado; podrá aplicarse resolución de las obligaciones --rescisión, revocación--al matrimonio; será posible que al no cumplir con las obligaciones en un matrimonio,surja como fuente de éstas, el hecho jurídico ilícito y darle a las víctimas derechos como la acciónpauliana o la acción contra la simulación; podrá renunciarse a un hijo y a la filiación que nosune con éste; o el hijo, porque no le parezcan sus padres, podrá renunciar a su calidad comotal y dejar de ser hijo por su simple voluntad, podrá una pareja –casada de acuerdo con la leyfamiliar-- que ha vivido separada durante treinta años, sin haber intentado el divorcio y lograrlo,argumentar que ha operado la prescripción extintiva o liberatoria y que ya no poseen el estadofamiliar de casados. El Derecho Familiar es independiente, autónomo del Civil y del Privado,porque no se le aplican las teorías ni principios del Derecho Civil al Familiar. Por ello, el DerechoFamiliar es un tercer género, al lado del Público y Privado.IV. ¿Qué significa Autonomía en Derecho?38De acuerdo con la más elemental lógica, cuando se dice autónomo, se quiere significar que notiene dependencia, que tiene vida propia. Esta palabra permite, si la llevamos a la teoría generaldel Estado, a hablar de un pueblo y sus condiciones para que goce de entera independenciapolítica; como ocurrió, por ejemplo, con nuestro país, cuando al darse la Independencia nosconvertimos en autónomos. Pero también, debemos entender que es la no dependencia de otrosconceptos. Es decir, desarrollarse con principios y caminos propios, aun cuando en el pasado,hayan venido de otras fuentes.

El Derecho Familiar en la República DominicanaAutonomía en Derecho significa que la rama de la cual se pretende separar, al hacerlo, tengavida propia, instituciones que le den sustento, procedimientos que le van a dar su estatura y sumayoría de edad.Autonomía en Derecho, simplemente quiere decir, que hay una separación, que hay una independencia,que se ha roto el cordón umbilical que unía a la rama original, con su derivada. Eneste sentido, vamos a dirigir nuestros estudios, nuestras reflexiones, para demostrar que la autonomíase da en el Derecho en general y después, específicamente, en el Familiar.¿Cuándo se puede considerar que una rama jurídica es autónoma de la que la ha originado? Larespuesta es simple, sencilla, lógica. Cuando esa rama ha logrado crear sus cátedras universitarias,su bibliografía, sus obras, sus ensayos, sus tribunales, sus leyes, sus procedimientos jurídicos.¿Quién podría dudar que el Derecho Laboral, que en alguna época fue parte del Civil, tiene unaverdadera autonomía? Allí están la Ley Federal Laboral, sus cursos en la universidad, sus tribunales,sus instituciones, sus procedimientos, sus sindicatos, sus sujetos activos, ¿cómo podríaconfundirse un contrato individual con uno colectivo de trabajo, y éstos, con un contrato deprestación de servicios profesionales o de compraventa o de arrendamiento. Y si pensáramosen otras ramas que han tenido como matriz al Derecho Civil y se le han desgajado, como loseñalamos anteriormente, tendríamos que llegar a la misma conclusión; han recorrido un grantrecho, un largo camino y, finalmente, han logrado su autonomía. ¿De qué o de quién? De larama original, de la matriz, de la que les dio nacimiento. Y así, en ese umbral, estamos con elDerecho Familiar. Vamos a demostrar que la autonomía del Derecho Familiar, se da plenamentedel Derecho Civil, por supuesto, no debemos confundir y es uno de los propósitos de este trabajo,que una es la naturaleza jurídica del Derecho Familiar y otra, muy distinta, su autonomíarespecto del Derecho Civil.¿En qué consiste la aportación de Guillermo Cabanellas de Torre, respecto a la autonomíajurídica en general? Nacido español y nacionalizado argentino, en 1945, Guillermo Cabanellasde Torre escribe una obra titulada: “Los Fundamentos del Nuevo Derecho”, 27 en la cualaporta los elementos científicos para demostrar la autonomía del Derecho Laboral, respectoal Derecho Civil.Es importante destacar desde ahora, que los puntos de vista y las tesis de Cabanellas, aplicadascomo lo acabamos de mencionar, pueden llevarse a otras ramas del conocimiento jurídico, aotras áreas del Derecho, para probar su autonomía respecto a la que las ha originado. En estesentido, es la aportación de quien esto escribe, para que tomando estos criterios, de los quevamos a hablar a continuación, al llevarlos al Derecho Familiar, también podamos plenamentedemostrar su autonomía, en relación al Derecho Civil y al Derecho Familiar.Para Guillermo Cabanellas, es importante que se consolide la independencia del Derecho Laboral,respecto al Civil, para darle sustantividad y autonomía al Derecho del Trabajo. Debe, en palabrasde él, encontrarse además, “su autonomía jurisdiccional; como tercer motivo, por su autonomía27 CABANELLAS DE TORRE, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. Tomo I. Bibliográfica Ameba. Buenos Aires, Argentina, 1968. p. 161.39

El Derecho Familiar en la República Dominicanadidáctica y científica y, como cuarta y última causa, por la influencia que ha ejercido, modificandoconceptos en las restantes ramas del Derecho”. 28 En otras palabras, Cabanellas sostiene que laautonomía se da, cuando se satisfagan los criterios legislativo, científico, didáctico y jurisdiccional.El primero de ellos, el legislativo, en general, se da cuando la rama del Derecho, de la cual sepretende su autonomía, tiene sus propias leyes y códigos, que su legislación, aun cuando hayaformado parte de otra, sea en un momento dado, independiente y autónoma, con principiosbásicos propios y exposición de motivos. Entendemos que en algunas épocas y países, la autonomíalegislativa varía, pues con la evolución de la humanidad, se va haciendo necesario el estudioespecializado de cada una de las disciplinas rectoras, así sucede en el campo del Derecho, por loque los juristas no debemos asombrarnos y, por el contrario, enfrentar esa realidad y reto, paramejor resolver los problemas planteados por ese avance de la humanidad.El criterio legislativo, siguiendo a Cabanellas, de una rama jurídica, se da cuando tiene sus propiasleyes, códigos, decretos, etc.El segundo principio sustentado por el autor en estudio, se identifica con el nombre científico.La autonomía, en este sentido, consiste en la producción literaria y bibliográfica, especializada ydada con independencia de cualquier otro género del Derecho. La elaboración de libros, ensayos,artículos originados independientemente de la rama del Derecho que los haya creado, nospermite ver con claridad, el criterio científico de una ciencia; o de la que en el caso específico, sepretende su autonomía.El tercer fundamento de la tesis de Guillermo Cabanellas, para sostener la autonomía del DerechoLaboral, respecto al Civil, se refiere a que se dé la enseñanza, de manera autónoma, que elaspecto didáctico surja, ya no enseñando el Derecho Laboral en el Civil, sino separado. Y esto,por supuesto, es una realidad, porque ese criterio didáctico, en esencia, consiste en que en las diferentesuniversidades e instituciones de enseñanza superior, ese criterio didáctico o pedagógico,se dé plenamente, respecto a la rama de la cual se pretende su autonomía.El cuarto criterio, o sea, el jurisdiccional, se refiere a la existencia de tribunales autónomos parala resolución de controversias de esta materia. En este caso, los de Derecho Laboral, separadosde los de Derecho Civil. Hasta aquí, la tesis de Guillermo Cabanellas, que a nuestro juicio es muyimportante, porque se puede aplicar no sólo al Derecho Laboral, sino a cualquier otra rama quepretenda su autonomía, y en ella nos hemos apoyado para sostener en México, la autonomíacientífica, jurídica, indiscutible del Derecho Familiar, respecto al Derecho Civil.¿Cómo se puede demostrar la autonomía del Derecho Familiar,respecto al Derecho Privado y el Civil?40Siguiendo la tesis anterior, aplicando las teorías de Guillermo Cabanellas, usadas por él, paraseparar al Derecho Laboral del Civil, debemos considerar, en primer lugar, el criterio legislativoen Derecho Familiar.28 Loc. Cit.

El Derecho Familiar en la República DominicanaEn el presente siglo, siguiendo los proyectos de Código Familiar Tipo, para los Estados UnidosMexicanos, elaborados por el suscrito, se pusieron en vigor en el año 2006, el Código Familiardel Estado de Morelos; en 2008, el Código Familiar del Estado de Michoacán y en el 2009, elCódigo Familiar del Estado de San Luis Potosí. Para estar al día, debemos destacar que si ese criteriolegislativo, se dio con esa fuerza en México, en el mundo vamos a encontrar, que a pesar deque en su época, el Código Napoleón o Código Civil de los franceses del 21 de marzo de 1804,dejó de legislar en materia familiar, excepto en algunas cuestiones del matrimonio, fue allá, el 29de julio de 1939, cuando se dio lo que se llama, el Code de la Famille o sea, una ley francesa deaquella época, la cual reguló aspectos familiares, matrimoniales y de natalidad en Francia. A estodebe agregarse el gran movimiento mundial que ha habido en esta materia, y así, hay que enumerardespués de México, el Código de Familia de Rusia, promulgado en 1918; el de Yugoslavia de1946; el de Bulgaria de 1949; el de Checoslovaquia de 1950; el Código de la Familia y la Tutela dela República Popular de Polonia de 1966; Código de Familia de Costa Rica; el de Guatemala y elde la República de El Salvador de 1994, el cual fue elaborado por quien esto escribe, invitado ensu momento por el doctor Ernesto Criollo, miembro de la Comisión Revisora de la LegislaciónSalvadoreña, quien a su vez, le solicitó en 1992 al doctor Baltasar Cavazos Flores, (q.e.p.d.), ilustrejurista de la Facultad de Derecho de la UNAM y Presidente de la Asociación Iberoamericanade Derecho Laboral, que requerían un maestro y doctor en Derecho Familiar, para revisar suCódigo Civil vigente, que era de 1854. Mi presencia en El Salvador, por dos meses, dio comoresultado su legislación familiar, que sigue al Código Familiar del estado de Hidalgo, México,mencionado anteriormente, así como el de Panamá, puesto en vigor en 1995 y en el cual tuvimosel honor de participar.Asimismo, debemos referirnos en este movimiento legislativo a favor de la familia, a algunas declaracionesconstitucionales, como las que encontramos en México o en Estados Unidos, comola de Alabama de 1946; en Montana, en Nevada y en Dakota del Norte, entre otros estados; enAlemania en 1949; en Bolivia, en Brasil, en Bulgaria, en China, en España; en Finlandia, Honduras,Hungría, en La India y en Irlanda, principalmente. Todo esto nos permite afirmar queen algunos lugares, la autonomía legislativa del Derecho Familiar, ha alcanzado una completamadurez. La tendencia actual es darle a la familia una legislación autónoma.En la aprobación de la Constitución española de 1978, en palabras de Diego Espín, se “afecta demodo importante al Derecho Familiar español en muy variadas materias, como son el matrimonioy su forma de celebración y disolución, las relaciones conyugales, la filiación, la emancipaciónpor la nueva mayoría de edad. En estas materias los principios inspiradores implican un cambiofundamental, respecto a la orientación hasta ahora vigente”. 30 En este artículo, el jurista español,prevé los cambios que en la legislación civil tendrán que hacerse respecto al Derecho Familiar,ya que como él lo afirma, “es pues evidente la modificación que la aprobación constitucionalimplicará para el Derecho Familiar español, en breve plazo, para acomodarlo a las declaracionesde la Constitución”; 31 más adelante se refiere a las declaraciones que contiene la Constitución,que de manera directa inciden en el Derecho Familiar y, en consecuencia, que impondrán modificacionesa la legislación civil española.4230 ESPÍN CÁNOVAS, Diego. Cien Estudios Jurídicos. Colección Seleccionada desde 1942 a 1996. Tomo I. Centro de Estudios Registrales. Colegio deRegistradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Madrid, España, 1998. p. 643.31 Ob. Cit. p. 644.

El Derecho Familiar en la República DominicanaCriterio científico o bibliográficoEl criterio científico, en materia familiar, se da plenamente en la actualidad. Es con la obra deAntonio Cicu en 1914, cuando se inicia la gran corriente a favor de la autonomía científicadel Derecho Familiar. De la A a la Z, vamos a encontrar una serie de autores que han hechoaportaciones trascendentes en la materia, y así tenemos, por ejemplo, que José Arias, escribeun Derecho de Familia en el año de 1943; Ludovico Brassi, escribe en Milán, Italia en 1947; enMontevideo, Uruguay, en 1940, Roberto Berro, que habla sobre el Código de la Familia y porsupuesto, Julien Bonncase, en su obra La Filosofía del Código Napoleón aplicada al Derechode Familia, y el propio Antonio Cicu, que tiene no sólo la obra básica de este movimiento, sinotambién una sobre la Filiación.Más obras en Derecho Familiar. Encontramos, por ejemplo, la de Federico Engels, Origen dela Familia, de la Propiedad Privada y el Estado; en Alemania, la parte general en el Tratado deDerecho Civil de Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martin Wolf, que se refiere específicamentea la familia, o en la legislación comparada de Derecho de Familia de Luis Fernández Clérigo.Adolfo Posada, en España, a finales del siglo antepasado, escribe sobre Teorías Modernasacerca del Origen de la Familia, Juan Carlos Rébora, la familia en Buenos Aires, es decir, hayuna serie de trabajos extraordinarios sobre la materia y en este caso, nuestra intención es probarque el criterio científico es una realidad en materia familiar. No podemos dejar de mencionar laobra trascendente de los hermanos Henri, Leon y Jean Mazeaud en Francia, así como la de JeanCarbonnier, que también escribe sobre las cuestiones familiares y cuasifamiliares. Entre otros, enArgentina, de los más modernos está César Augusto Belluscio, Héctor Roberto Goyena Copelloy Aída Kemelmajer de Carlucci.En México, la corriente doctrinaria autónoma, respecto al Derecho Familiar, es una realidad.Existen trabajos monográficos extraordinarios sobre la materia y muchos autores que se hansumado a este movimiento. Así, por ejemplo, a pesar de que lo han hecho como trabajos dentrodel Derecho Civil, han sido, realmente, estudios de Derecho Familiar. Entre los autores másdestacados están Rafael Rojina Villegas, Rafael de Pina, Jorge Mario Magallón Ibarra, BenjamínFlores Barroeta, que de manera importante han estudiado el Derecho Familiar.Criterio didáctico o pedagógicoEl tercer elemento necesario para ubicar la autonomía del Derecho Familiar, es el que llamamosel criterio didáctico.En México, es una realidad. Durante décadas se consideró que el Derecho Familiar, era partedel Derecho Civil. Ha sido a partir de septiembre de 1993, con la reforma al Plan de Estudios,43

El Derecho Familiar en la República Dominicanadebida a quien esto escribe, que se han establecido dos cursos de Derecho Familiar, separadostotalmente del Derecho Civil. Así el Civil se divide en cinco cursos que, de ninguna manera,incluyen una sola línea de Derecho Familiar y, por otro lado, se requiere cursar estas materiaspara tener derecho a inscribirse en Derecho Familiar I y a Derecho Hereditario, que es el complementodel Derecho Familiar; es decir, el Derecho Familiar Patrimonial, que se refiere a sucesionestestamentarias. Además, de reciente creación se ha establecido en la División de Estudiosde Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM, la Especialidad en Derecho Familiar quecomprende el estudio de doce materias, sólo de esta área, que se imparte a partir de agosto del2001, debido a la creación del suscrito.Pero no sólo en México se enseña ya la disciplina jurídica, en forma autónoma, también en Venezuela,El Salvador, Puerto Rico, Brasil, Guatemala, donde hay estudios de Derecho Familiar,aun cuando siguen formando parte del Derecho Civil.Criterio jurisdiccionalEl cuarto criterio, para que se dé esta autonomía, siguiendo a Cabanellas, es el jurisdiccional. Esteconsiste en saber, si la materia, de la cual se pretende su autonomía, tiene tribunales propios, sitiene las instancias jurídicas adecuadas para resolver los conflictos en la materia. En México esuna realidad. A partir de 1971, se crearon los primeros seis juzgados familiares en el Distrito Federal.En la actualidad, hay cuarenta y dos juzgados familiares y cuatro salas de Segunda Instanciacon sus respectivos magistrados –tres en cada una de ellas--. Este ejemplo cundió al interior dela República y así encontramos en todos y cada uno de los estados de México, treinta y dos entotal, incluyendo el Distrito Federal, que tienen establecida la jurisdicción familiar. En algunosestados, por ejemplo Jalisco, hay también la segunda instancia, es decir salas familiares. En otros,se han concretado a los juzgados familiares, pero podemos decir que ya, a lo largo y lo ancho dela República Mexicana, se da plenamente este criterio jurisdiccional.A lo anterior, debemos agregar, ya en materia de Derecho Familiar, los criterios institucional yprocesal, sostenidos por José Barroso en apoyo de la autonomía del Derecho Familiar. 32Criterio institucionalEl criterio institucional, se refiere a que el Derecho Familiar tiene sus propias instituciones, esdecir, no le pide ni le quita al Civil o al Privado, sus elementos y sus teorías, mucho menos susinstituciones, porque tiene las propias. Así, por ejemplo, podríamos ejemplificarlo con el matrimonio,el divorcio, los alimentos, la patria potestad, etc.Criterio procesal44En cambio, el criterio procesal consiste en destacar que las cuestiones y los conflictos del DerechoFamiliar, han tenido, sobre todo, después de la reforma de 1973, una serie de disposiciones32 BARROSO FIGUEROA, José. Autonomía del Derecho de Familia. Revista de la Facultad de Derecho de México. UNAM. Tomo XVIII. Octubre-Diciembre. No. 68. México, 1968. p. 36.

El Derecho Familiar en la República Dominicanade carácter procesal, que le dan su verdadero contenido al Derecho Familiar. Así, por ejemplo,hay procedimientos especiales, en materia de divorcio voluntario, todo esto dentro del CódigoCivil, y otros que se encontraban en el de procedimientos civiles, que con la reforma del añomencionado, han venido a formar parte del capítulo de las controversias de orden familiar. Conello, se enriquecen los criterios mencionados primeramente por Cabanellas, respecto a la autonomíadel Derecho Laboral, respecto al Civil, y nosotros que los hemos sostenido en relacióncon el Derecho Familiar. En síntesis, de lo que hemos citado, se dan plenamente para sostenerla autonomía científica del Derecho Familiar, los criterios legislativo, jurisdiccional, didáctico,bibliográfico, institucional y procesal.45

El Derecho Familiar en la República DominicanaAspectos jurídicos planteados por el uso de las técnicasde fecundación humana médicamente asistidaMag. Víctor José Castellanos EstrellaJuez de la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia, Rep. Dom.1. Introducción.En la historia de la humanidad, la esterilidad como disfunción fisiológica en la persona ha suscitadograndes tensiones, originando sentimientos enormes de carencia, y propiciando, a su vez,en la pareja trastornos en sus relaciones conyugales. El hombre o mujer estéril se percibe disminuidoa ser “la causante” de la infelicidad matrimonial en muchos casos.46

El Derecho Familiar en la República DominicanaDe igual manera, unido a esa inquietud que genera la esterilidad como tal, la especie humana hamostrado el deseo de intervenir, de alguna forma, en la generación de los seres humanos. Esatentación o disposición se manifiesta en numerosas fábulas y leyendas, así como en la tradiciónde algunos pueblos. Por ejemplo: Simón el Mago, da vida a un muchacho por medio de la hechicería.El mismo rito cabalístico del “golem” tiene su correspondiente en el rito Diksha de losBrahmanes.En esa misma línea de pensamiento, en los pueblos primitivos el proceso de reproducción eraun misterio cargado de profundas connotaciones mágico-religiosas. La capacidad reproductorade los humanos se solía asociar o identificar con la capacidad de la tierra para producir frutos; lamayoría de los ritos fálicos estaban dirigidos a solicitar los favores de alguna divinidad a la quese invocaba para lograr también cosechas abundantes. Recordemos en la mitología a Dionisio(Dionysus), el dios griego de la máscara, el vino y el desenfreno sexual, era también el mismo sermitológico de la vegetación.Obviamente, que esa identificación de la maternidad con la fertilidad de la tierra o, si se quiere,con el misterio del nacimiento, tenía, claro está, un preciso y evidente interés social: los hijoseran tan imprescindibles para la supervivencia de la comunidad como la abundancia de cereales.Definitivamente, la esterilidad no sólo se entendía como el mayor de los infortunios, era tambiénun motivo más que justificativo de repudio o separación.Empero, los avances registrados en los últimos tiempos en el campo de la biología, la genética,la embriología y otras ciencias afines, han producido en la sociedad, entre perpleja y asustada,el tener que abordar sin demora estudios que le permitan discernir y tomar decisiones sobre losadelantos científicos planteados.Con respecto al debate sobre la temática que nos ocupa, pensamos que debe realizarse de formainterdisciplinaria, puesto que, de alguna forma, se abandona en estos casos la “copula carnalis” yse propician nuevas alternativas de “dar vida” o de “transmitir vida” en los seres humanos. En lafecundación asistida se incluyen aspectos biológicos, genéticos, filosóficos, éticos, morales, religiososy jurídicos, entre otros, que, de alguna manera, deben buscar respuestas en sus respectivoscampos a la temática planteada. Insisto en lo jurídico porque es la razón de ser de estas líneas y,porque, además, “el derecho es consustancial de la sociedad: es su elemento formal. No puedededucirse libremente de principios axiomáticos: el derecho se deriva necesariamente de postuladossociales, no se infiere del concepto arbitrario de justicia, sino que se refiere a la necesidadconcreta del orden”. 1 De manera, pues, por razones imperativas, el derecho como manifestaciónde los fenómenos sociales se debe a las exigencias insoslayables de la vida social de todos losseres humanos.Se impone que la norma jurídica estudie y profundice rápidamente en la temática, propiciandovencer la distancia, muchas veces abismal, entre ella como elemento de control social y la realidadcientífica y social que pretende regir. Admito, con todo pesar, que la ciencia, sobre todola genética, en su desarrollo dinámico se aleja cada vez más de la realidad jurídica existente. Dehecho, el derecho siempre se percibe en retraso con relación a la dinámica científica.1 Mans, Jaime. “Los Principios Generales del Derecho”. Repertorio de reglas y máximas. Bosch, Barcelona, 1947, xxii.47

El Derecho Familiar en la República DominicanaHoy, el derecho y la ciencia están ante un gran reto, de tal magnitud que, con motivo de la celebracióndel Simposium Internacional de Florencia en el año 1986, sobre la temática, el profesorWatson expresaba: “La ley será superada antes de ser votada”. 2Ahora bien, no podemos pretender que el derecho corra tras el dinamismo de la ciencia, sólo deseamosque, cuando en algún momento, el legislador dominicano decida crear las bases jurídicasnecesarias ante las innovaciones que nos trae la fecundación humana asistida se nutra, en granmedida, por los valores más trascendentes de la sociedad, sobre todo, en sus dimensiones éticas,morales, espirituales y de bien social.Además, este epifenómeno exige un constante replanteamiento de los enfoques y soluciones,teniendo que reconocer que al menos el derecho no puede dar siempre respuestas plenas satisfactorias.3 Y, así, en relación con la materia objeto de este trabajo se ha podido afirmar que en lospaíses con cierto grado de avance cultural rige el principio de que todo hombre desde que nacehasta que muere, tiene derecho a la vida, y esto con independencia de su viabilidad, salud, deficienciaso incluso valor vital, principio recogido igualmente por la ética médica. 4 Sin embargo, seha tenido que reconocer que “esta absoluta protección de la vida sólo se vio relativamente exentade problemas mientras la biología y la medicina no estuvieron en condiciones de manipular elcomienzo y el fin “natural” de la vida por medios artificiales”. 5En fin, en estas líneas nos interesa dejar por sentado, desde nuestra humilde óptica, que elderecho se desenvuelve en el mundo de lo axiológico, de los valores, igual que la ética, pero laseparación entre ésta y el derecho debe situarse, en lo que aquí nos interesa, tanto en el caráctercoercitivo de éste, como en la forma de manifestarse, a través de la norma, que se legitimacuando ha sido emanada en el seno de un Estado democrático y, por esto, pluralista en sus ideasy decisiones.2. Ciclo vital del ser humano:El ciclo vital de los seres humanos, en el mayor de los casos, se inicia a partir de una célula muysencilla: “el cigoto”; ésta, a su vez, se ha formado por la fecundación de dos gametos 6 y quetras el proceso de desarrollo dará lugar a la formación del ser adulto que, al haber alcanzado lamadurez sexual, producirá a su vez gametos, con los que se vuelve a iniciar el ciclo de la vida.Desde el punto de vista genético, el desarrollo puede definirse como “un proceso regulado de crecimientoy diferenciación resultante de la interacción núcleo-citoplásmica, del ambiente celularinterno y del medio externo, de tal manera que, en su conjunto, el desarrollo constituye unasecuencia programada de cambios fenotípicos (de apariencia externa), controlados, espacial ytemporalmente, que constituyen el ciclo vital del organismo”. 7482 “Simposium Internacional de Florencia”. Publicaciones del Consejo de Europa, 1986, pág. 3.3 Martín Mateo, V. Ramón. “Bioética y Derecho”. Ed. Ariel, Barcelona, 1987, pág. 10 y sgts.4 Kaufman, Arthur. ,;Relativización de la Protección Jurídica de la Vida? En “Avances de la Medicina y Derecho Penal”. (S. Mir Puig, ed). PPU, Barcelona,1988, pág. 41.5 Kaufman. Relativización de la Protección Jurídica de la Vida?” ob. cit.; Manuel Bueno, Sánchez, Algunos Problemas Éticos en Pediatría en “Arch. Esp.De Pediatría”, núm. 34, 409 (1991), citado a su vez por Romeo Casabona, Carlos María. “El Derecho y la Bioética ante los Límites de la Vida Humana”.Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. Madrid, 1994, págs. 2 y 3.6 Gameto: Célula sexual (reproductiva) madura, de constitución cromosómica, capaz de fusionarse con otra célula de origen similar pero de sexoopuesto para dar lugar al cigoto.7 Lacadena, J. R. “La Naturaleza Genética del Hombre: consideraciones en torno al aborto”. Cuenta y Razón, 10 Madrid, Marzo - Abril 1983, pág.39-59.

El Derecho Familiar en la República DominicanaSe debe señalar que, como expresamos al principio de esta parte, al producirse la fecundaciónde los gametos se origina el cigoto que reúne, ya desde el mismo instante de su formación, todala información genética necesaria para programar el desarrollo del nuevo ser, de manera que,de no mediar alteraciones de cualquier tipo que interfieran en el proceso, a partir del momentoque empiece a funcionar el primer gen 8 en dicha célula inicial única, la programación genéticaconducirá inexorablemente a la formación del individuo adulto.3. ¿Cuándo comienza la vida en el ser humano?Para que un hombre se considerara como existente, al tenor del ordenamiento del derecho romano,era preciso que “sea totalmente separado del claustro materno”, es decir, que se realice elnacimiento. De ahí surge el que muchos romanistas 9 hayan planteado que el inicio de la personalidadjurídica surge en el momento del nacimiento.En el derecho romano, además, era necesario, antes que todo, establecer si el nacimiento habíasido verdadero o aparente. De interés esto último para la madre por las ventajas ciudadanas queproducía la procreación de hijos.Independientemente del nacimiento como génesis de la existencia como ser humano, se precisaba,además, analizar las condiciones de ese nacimiento. En ese orden de ideas, se necesitabaque el hijo estuviese separado de la madre y que siguiera vivo. 10 Pero, además, el ser nacido debíaposeer características normales de los seres humanos. Por consiguiente, no podía parecer un“mostrum” o “prodigium”. 11No obstante, a pesar de lo anterior, se consideraba un ser humano al niño con apariencia demonstruo, siempre que éste beneficiare a la madre con el “yus liberorum”. 12Una vez comprobadas estas condiciones después de su nacimiento, se tenía como “persona” y,como tal, sujeto de derechos y obligaciones.A pesar de todo, aun antes del nacimiento, el espacio de tiempo que comprende la gestación, elser humano concebido, para el derecho romano, era el “nasciturus”. Ser “que está por nacer”.Esa noción, tomada por los juristas modernos, difería de la antigua, puesto que, predominabanlos términos: “venter” 13 “feto”. 14 De hecho, en el Digesto, ciertamente, al hablarse del concebido,los autores se refieren a “qui in utero est...”, 15 o, “qui in utero sunt...”. 168 Es un fragmento de ADN, que representa una unidad funcional de la herencia.9 Bonfante, Pietro. “Manuel des Institutions Juridique des Romains”. 2da. edición. Plan General, París, 1928, pág. 77.10 De Posthumis Vi, 29, 31 “Perfecte Natus ... ad or bemtotus processit”. D. 25, 4, 1: “Sobre la Imprecisión del Embarazo y la Guarda del Hijo”; PauloIV, 9. 1°: “Vivos Pariant”, citado por D’Savigny, M.F.C. “Sistema del Derecho Romano Actual”. 2da. edición. Centro Editorial de Góngora, Mq

El Derecho Familiar en la República DominicanaSólo nos permitimos señalar que el proceso de fecundación es muy largo, difícil y complejo desdeque la cabeza del espermatozoide permea el citoplasma del óvulo, hasta la fusión de los dospronúcleos. ¿Se podría hablar desde ese momento de la existencia del cigoto?En la segunda etapa (cigoto-mórula-blastocisto-anidación) es la más crucial en las técnicas dereproducción asistida, puesto que, implican la manipulación de embriones y, en forma desordenadae irresponsable, se cuestiona la individualidad del nuevo ser.Aquí, en esta etapa, tras la fecundación del óvulo, tal y como hemos dicho, que ocurre en lastrompas de Falopio, el huevo así fecundado inicia su camino hacia el útero, a la vez que se vadividiendo, alcanzándolo a los tres o cuatro días y en un estadio de 16 ó 3 células (blastómetros),permanecido libre dentro del útero por espacio de otros tres o cuatro días. El embrión en estadode blastocisto comienza a fijarse en las paredes del útero hasta terminar el proceso de anidación.Debo enfatizar en algo muy importante de este proceso, por las implicaciones religiosas, moralesy éticas que encierra, me refiero a la individualización de un nuevo ser. Es necesario que en esteproceso se verifiquen dos propiedades: la unicidad -calidad de ser único- y la unidad-realidadpositiva que se distingue de toda otra; es decir, ser uno sólo.En la tercera y última etapa del proceso (anidación-feto), al estar ya establecida la individualizacióndel nuevo ser, la perspectiva genética del desarrollo humano persiste en un desenvolvimientoprogresivo en la formación del nuevo ser. (Etapas de reproducción). 205. Diversas técnicas en la reproducción humana asistida.Son muy variadas las posibilidades técnicas de reproducción asistida; no obstante, sólo nos vamosa referir a las indicadas a continuación, por ser las más conocidas en nuestro medio y las quemás se prestan a ser analizadas en sus perspectivas jurídicas.La instrucción “Donum Vitae” de la Congregación para la Doctrina de la Fe, señala que porprocreación artificial, fecundación artificial o fecundación humana asistida, se denomina a losdiversos procedimientos técnicos encaminados a lograr la concepción de un ser humano por unavía diferente de la unión sexual del varón con la mujer. 21Siempre que un tercero (sea médico, genico-obstetra o un especialista en ingeniería genética)interviene para lograr la multiplicación de la especie humana por métodos artificiales, diferentesde los métodos usados para la concepción natural, estamos en presencia de la fecundación humanaasistida. 22Esas técnicas comportan entre otras modalidades las siguientes:a) Inseminación artificial, que puede ser:1. Inseminación artificial, con semen del cónyuge (IAC).2. Inseminación artificial, con semen de donante (IAD).20 Lacadena, J. R. “Genética”. 3era. Edición, Cap. XIX. AGESA. Madrid, 1981. “La Naturaleza Genética del Hombre: Consideraciones en torno alaborto”. Cuenta y Razón, 10, pág. 39-59, Madrid, 1983. Bervischke, K. “Spontaneous Chimerism in mammals: a critical revieu”. Current topics inpathology, 51, 1970, pág. 1¬61; Demald, G. “Conception in the human female”. Academic Press. Londres, 1980.21 Congregación para la doctrina de la Fe. “Instrucción Donum Vitae”. Centro Meriño para la Creatividad Cristiana. PUCMM, 1987, No. 111.22 Cfr up Supra.* Nota: No se tocará en este trabajo esta parte por lo amplio que van a resultar los anteriores.51

El Derecho Familiar en la República Dominicanab) Fecundación o fertilización In Vitro (FIV) que puede ser:1. Fecundación In Vitro por Transferencia de Embriones (FIVITE).2. Fecundación In Vitro por Transferencia Intratubárica de Gametos (GIFT).c) La reproducción asexual o donación (Cloning).*5. a. Inseminación artificial.Consiste en la introducción del esperma en el interior de los órganos genitales femeninos, medianteun procedimiento distinto del contacto sexual normal. 23Por su parte, otros autores, 24 la describen como la “técnica o método que salva los obstáculosorgánicos o funcionales que impiden la fecundación mediante la cópula o coito normal entremarido y mujer”; o también, se define: “la fecundación o fertilización de una mujer con semende un hombre, sin éstos unirse carnalmente”. Se señala que como el médico no es quien da lavida, es más científico referirse como “fertilización terapéutica”.5. a. 1. Inseminación artificial con semen del marido (IAC).Tal y como hemos expresado, la inseminación artificial tiene una primera variante: Inseminaciónartificial con semen del marido (IAC). Se conoce también como inseminación artificial homóloga.Conceptualmente, consiste en depositar espermatozoides en los genitales internos femeninos,mediante los correspondientes dispositivos médicos instrumentales.Sus antecedentes se remontan al experimento publicado por John Hunter en Inglaterra en el año1799. De igual manera, Sims aporta sus 12 experiencias sobre una casuística de seis mujeres, a lasque les habían realizado 55 inseminaciones, y se obtuvo un solo embarazo. 255.a.2. Inseminación artificial con esperma de donante (IAD).Esta técnica también se denomina heteróloga, puesto que, se realiza con semen que no es delesposo, sino de un tercero llamado “donante o dador”.En ocasión de esta técnica, han surgido los bancos de esperma, instituciones que se encargan deconservar por congelación las espermas donadas. En Francia se denominan C.E.C.OS (Centrosde Estudios y Conservación del Esperma Humano), así como también, los centros de Recursosde Hormonología de París. Desconozco si en el país existen bancos a esos fines.5. b. Fecundación “In vitro”.52Mediante esta técnica se ha demostrado” que la vida humana puede empezar fuera del úterode la mujer”. 2623 Rambaur, Raymond. “El drama humano de la inseminación artificial”. Revistas Clínicas Obstétricas y Ginecológicas, 1974, pág. 107.24 Zanoni, Eduardo. “Inseminación Artificial V Fecundación Extraurenina”. Proyecciones Jurídicas. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978, pág. 47; Turner,Paula Diane. “Love’s Labor Lost: Legal and Ethical Implications in Artificial Human Procreation” University of Detroit,”Journal Urban Law. Vol. 58No. 2, 1981, pág. 461; Arzobispo de Canterbury “Artificial Human Insemination”, 1948, pág. 462. Citado por Journal Urban Law.25 Gafo, Javier. “Nuevas Técnicas de Reproducción Humana”. Publicaciones de la Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 1986, pág. 15.26 Martínez Calcerrada. “¿La nueva inseminación artificial?” Autor editor, Madrid, 1989, pág. 196.

El Derecho Familiar en la República DominicanaComo hemos expresado, esta técnica puede ser: con transferencia de embriones (FIVITE)o, con transferencia intratubárica de gametos (GIFT).La primera consiste en utilizar un óvulo (ovocito) inmaduro, se remueve de una mujer y se ponecuidadosamente en un medio propicio para su cultivo y luego fertilizado con esperma.La segunda opera introduciendo los gametos en el interior de las trompas de Falopio. Estatécnica parece más una inseminación artificial, aunque todo su proceso corresponde al de laFIVITE. 27Al igual que expusimos con la inseminación artificial, en la que planteamos la fecundación congametos del propio cónyuge, de igual modo, en la fecundación in vitro, los gametos (semen yóvulo) pueden provenir de la pareja afectada de esterilidad. De manera, pues, que las explicacionesque hicimos en la inseminación homóloga son aplicables a esta técnica que ahora abordamos.Es preciso señalar que en la fecundación in vitro homóloga, el hijo que nace en el matrimonio,legalmente se tiene como tal, o bien de hijo fuera del matrimonio, pero reconocido por supadre, si la pareja no está formalmente casada. Pienso que, en ambos casos, la consanguineidadse impone, sólo que en la “vera cópula”, la cohabitación deja de ser elementos necesarios parallegar a consumar el efecto procreativo.Pero, a pesar de esas precisiones habría que preguntarse ¿Qué pasaría en el campo de lo jurídico,si durante el período que va desde la fecundación in vitro a la transferencia del embrión, el padremuere? ¿Se podría asimilar la fecundación in vitro al momento de la concepción?; pero, másaún, la más importante desde el punto de vista ético y moral. ¿Qué sucedería con los embrionessobrantes que no fueron implantados? En este último caso las consecuencias fallidas, permitenuna nueva utilización, si todavía el matrimonio permanece unido. Si se divorcian ¿qué pasaría conlos embriones sobrantes? Sobre todo, que el esposo divorciado, en un supuesto, podría oponerseal proceso de procreación o, por el contrario, estaría de acuerdo en su destrucción. Por ejemplo,un caso semejante se ventilaba ante el Tribunal del Estado de Nueva York. Cinco embrionescongelados, fruto de una pareja divorciada de Long Island, esperan una decisión judicial sobresu destino. Mauren, la madre, quiere que le implanten los óvulos s fertilizados con el esperma desu ex marido Steve, quien por su parte desea que se destruyan, todavía el juez no había decidido.En 1994, Retornando el tema de la FIVITE, supongamos que se dona un óvulo porque la mujeres incapaz de producirlos o existe el riesgo de transmitir una enfermedad hereditaria, pero, laesperma proviene del marido.En este supuesto la paternidad, en principio, no presenta dificultades. Pero, y ¿la maternidad?¿No existen en este caso la maternidad ovular y genética y, por la otra, la maternidad gestante?Se impone aquí, “parters sequitur ventrum”, (Madre es la que ha gestado y parido al hijo). Ahorabien, ¿qué derechos le asisten a la madre ovular o genética? 29 Se opina que no debería admitirsedemanda en la que se reclamaría filiación materna.Otra variante de la FIVITE, es la donación de embriones con gametos, donados por terceros.Así, a una mujer se le implanta un embrión, en cuyo componente estructural la espermaes de un tercero, no del marido. En este caso, contrario al anterior, la maternidad legítimano presenta mayores problemas. Su filiación paterna se equipara a la explicada en la insemi-27 A partir de julio de 1978 con el nacimiento del primer ser humano obtenido por fecundación in vitro. Louise Brown, la biotecnología dio un pasogigante de avance.28 Morgan, Derek. “Assisted conception and clinical practique: whose freedom is it?”. Law Journal. University College of Swansea, Swansea. April1990, pág. 602.29 Si se considera además en su doble aspecto de atención médica y de asistencia hospitalaria, será el que Puig Bruatau denomina “Contrato desdobladode asistencia en hospital”, “Fundamentos de Derecho Civil”, tomo II, Vol. 2, Barcelona, 1983, pág. 134.53

El Derecho Familiar en la República Dominicananación heteróloga. ¿Podríamos, en este caso, hablar de adopción prenatal? La Ley 14-94 noresponde esta interrogante.6. El contrato a los fines de fecundación. Médico Vs. Paciente.Los esposos que deciden utilizar esta técnica, suscriben un contrato con el especialista médico,a los fines de ser fecundada la esposa. ¿Resulta válido este contrato? Las opiniones doctrinales aeste respecto son muy contradictorias.Se percibe como opinión generalizada de que se trata de un contrato de servicios, suponiéndolocomo forma de actuación del médico con sus pacientes.No obstante, hay que recordar, que durante mucho tiempo se entendió que las “artes liberales”no podían constituir objeto de arrendamiento de servicios, dado que se trataba de “trabajos superiores”que, como tales, no podían ser remunerados. Decía Séneca: “Esos hombres que comoel médico, el abogado o el preceptor, tienen como misión: “hacer más hermosas nuestras vidas,nunca podrán ser pagados por el dinero que les prometí. Lo que a ellos deberé siempre será elprecio de su sacrificio y de su afecto”.Hoy, nadie pone en duda de que los servicios de las personas que ejercen profesiones liberales,constituyen contratos de arrendamientos de servicios. De esto, se infiere, que la responsabilidadmédica, no es más que de medios y no de resultados, puesto que, el médico asume una obligaciónde actividad, cumpliendo con poner todo su empeño en que se logre lo convenido. Resultandomuchas veces imposible declarar responsable al médico simplemente por no haber obtenido elresultado apetecido. Sólo se requiere la debida diligencia y prudencia, según las circunstancias,en donde el interés último de la mujer favorecida depende de lo aleatorio, potencial y eventual.¿Cuál sería en definitiva su naturaleza jurídica?Pero, trasladándonos un poco más atrás, es preciso considerar si el contrato a esos fines es válidoo no. Se sostiene que “todos esos contratos son nulos porque ellos comportan un atentadoal principio de la indisponibilidad del cuerpo humano que está fuera del comercio”. 30 El sosténlegal es el Artículo 1128 C.C. que establece que sólo las cosas que están en el comercio puedenser objeto de contrato.Por el contrario, otros 31 opinan: que tal principio no tiene alcance absoluto, puesto que la donaciónde otros productos del cuerpo como la sangre y la leche es válida. Sin embargo, a estaúltima opinión se argumenta en contrario que no es lo mismo donar órganos “para prolongarla vida “que, “transmitir vida” mejor dicho “dar vida”. Esta forma de fecundación, al parecer,resulta suficiente subordinar la validez de estos contratos a las condiciones generales que paraestas convenciones exige la norma.Así, el consentimiento requerido deberá ser prestado de manera libre y consciente. Sería discutible,sostener su validez a supeditarlo a una forma escrita. Esto más bien resulta como instrumentode prueba. Su objeto y causa parecerían ser el permitir a los esposos remediar la dificultado la imposibilidad de procrear.5430 Seriaux, A. “Droit Natural et procreation artificialle: iurisprudence?” Dalloz, Paris, 1985. Cronique No. 9, pág. 55. Guelle31 Vouin, Jean François. “Le Corps Humain Personnalité Juridique et Famille en Droit Français”, en Le Corps Humain et le Droit, Dalloz, Paris, 1975,T. XXVI, pág. 23.

El Derecho Familiar en la República Dominicana¿Serían esta causa y objeto lícitos?¿No comportan un atentado al principio de la indisponibilidad del cuerpo humano y a las reglasdel orden público?7. Análisis de la filiación que genera la fecundación artificial homóloga.Los hijos concebidos, mediante esta particular técnica de reproducción en aquellos casos en quela cónyuge fecundada esté casada, tal parece que podrían estar amparados por la “presunción depaternidad” del Artículo 312 del Código Civil dominicano. Veamos: de entrada, el fundamentoinstitucional y biológico coinciden. El hijo fue concebido durante el matrimonio, con el óvulode la mujer casada y la esperma del esposo de esa mujer. El niño biológicamente es hijo de suspadres y nacerá en el contexto del matrimonio.No obstante, podrían presentarse dificultades, en la medida que se aplicara el párrafo segundodel Artículo 312, cuando expresa: “sin embargo, este podrá desconocerle, si prueba que en eltiempo transcurrido desde los trescientos hasta los ciento ochenta días anteriores al nacimientode este niño, estaba por ausencia o por efecto de cualquier otro accidente en la imposibilidadfísica de cohabitar con su mujer”.Aparentemente, el párrafo primero supone una presunción “jure et de jure”, que, sin embargo,se traduce en una presunción “juris tantum” con la complementación del segundo párrafo.¿Podría el esposo, alegando su propia impotencia física (coendi y generandi) negar su intervenciónen la fecundación del hijo de su esposa?Además, ¿Alegaría el marido su impotencia natural para desconocerle? El Artículo 313 del CódigoCivil se lo prohíbe.Ahora bien, las reflexiones anteriores han versado sobre la inseminación artificial homóloga quese realice en una mujer casada. ¿Qué decir de esa misma técnica cuando se trate de dos concubinoso convivientes?En Francia, los Centros de Estudios y Conservación del Esperma Humano (C.E.C.OS.) no hacendistinción entre los hijos nacidos en el matrimonio y los de concubinato. Sobre estos últimos,se les exige un “certificado de concubinato”. 32No obstante, la fragilidad del concubinato, supone en muchos casos, a diferencia del matrimonio,que el primero está formado por la sola voluntad de los concubinos, y se puede romper porel deseo unilateral de uno de ellos.Entonces, resulta difícil concluir que el contrato entre el médico y los concubinos, a los fines defecundación homóloga pone en duda la licitud de la causa del contrato, puesto que, si se separansu compromiso de hacer crecer la prole en comunidad de vida se desvanece. A pesar, de esaduda, muchos concubinos en el país son ejemplo de “familia” y, por consiguiente, si se trata deuna fecundación homóloga, podría resultar un buen y normal desarrollo de los hijos.32 Op. cit. Up Supra, pág. 123.55

El Derecho Familiar en la República DominicanaHoy, los hijos nacidos fuera del matrimonio y reconocidos por su padre gozan de los mismosderechos que los hijos nacidos en el matrimonio.8. Inseminación artificial homóloga post-morten.Los hijos nacidos en este supuesto podrían tener la consideración de matrimoniales, si la inseminaciónse práctica dentro de un plazo prudente (Artículo 312 C.C.) y no concurre la presunciónde paternidad derivada de un nuevo matrimonio de la viuda. Pienso que esto último podríagenerar un conflicto de paternidades legítimas o naturales en la medida que se sitúe o no la concepciónen el plazo que preceptúa el Artículo 312 del Código Civil.¿Y si el marido deja constancia de su consentimiento en un testamento? Y, que además, ¿laprueba de que en el banco de semen y centro hospitalario se llevó a cabo la fecundación con losgametos identificados?A pesar de esas interrogantes que por ahora en el país no tienen respuestas jurídicas, la situaciónse agravaría, si se tratase de un “embrión congelado” que “sobreviva” a quien es supadre biológico.9. Naturaleza jurídica de la donación de esperma:La esperma por sí sola, es una célula que posibilita el surgimiento de otro ser humano distintodel dador y, por consiguiente, tiene o debe tener un valor jurídico preciado: se trata de una posibledonación de paternidad. Ahora bien, esa donación puede generar otro ser humano, perono necesariamente. Como donación, la parte más delicada es que se supone “anónima” y, por sudenominación, “gratuita”.En Francia, esta clase de donación se supone de pareja a pareja. 33 Esta regla “permite respetarel principio de que el cuerpo humano está fuera del comercio... la misma palabra donación escómoda para excluir toda idea de remuneración”. 34A pesar de todo, el anonimato del donante de esperma ha sido objeto de muchas discusiones;unos plantean que sólo deben ser conocidas las características fenotípicas y genotípicas del donante;35 otros, para reafirmar lo necesario del anonimato señalan: “que se estaría violando elsecreto profesional y, por ende, la ley penal”. 36Por el contrario, otros autores cuestionan el anonimato aduciendo: “el derecho a conocer elorigen biológico del nacido por 1 A D, la investigación de esa relación biológica o genética es underecho inalienable a quien tenga aquel origen, un derecho fundamental de la persona”. 37Sobre el contrato de donación que, necesariamente, debe intervenir entre el donante con elmédico que practica la inseminación, o con la pareja que se ha de inseminar o con un bancode esperma, se discute la licitud del objeto y, por consiguiente, la posible nulidad del contrato. 385633 Rubellin Devichi, Jacquelin. “Les Procréations assistées état des questions”. Revue trimestrielle de Droit Civil N-3 Julio Septiembre. Sirey, Paris,1987, pág. 461.34 Vouin, Jean Françoise. Op. cit., pág. 125.35 De Rubellin Devichi, Jacquelin. Op. cit., pág. 462.36 Huss Alphonse et Schiltz, Louis. “Le corps humain. Personnalité Juridique et famille en droit Luxembourgeois”, en Le corps humain et droit. Op.cit., pág. 155.37 Moro Almaraz, Ma. Jesús. “Aspectos Civiles de la Inseminación Artificial V la Fecundación In vitro”. Bosch. 1era. edición. Barcelona, 1988, pág. 99.38Rivero Hernández. “La invitación de la mera relación biológica en la filiación derivada de la fecundación artificial”. Congreso Mundial Vasco, Congresode Filiación, Vitoria, 28 Septiembre - 2 de octubre de 1987, pág. 14.

El Derecho Familiar en la República DominicanaSin embargo, tomando una postura diferente del considerado válido, el contrato de donación sepronuncia Pierre Kayser. 3910. Interrogantes sobre la filiación. Fecundación heterólogaComo principio legal y amparado en el Artículo 312 del Código Civil, en la inseminación heteróloga,aun el hijo haya sido concebido a partir de los gametos de un donante que no es el marido,a los ojos de la ley, es el hijo del marido de su madre. Recordemos, que la presunción del artículode referencia se sostiene en la “confesión implícita del marido de que todo hijo que nazca en elmatrimonio se supone engendrado por él”A pesar de todo, en otras legislaciones prima el criterio de la veracidad biológica y abundanacciones en desconocimiento de paternidades, sobre todo, cuando el marido desconocía que seusó la fecundación heteróloga.En Francia, la jurisprudencia ha establecido que cuando el niño es el fruto de la fecundaciónheteróloga, sin importar que el marido haya dado su consentimiento, desde que éste prueba suincapacidad de procrear, se admite la acción en desconocimiento. 40Más aún, se sostiene que el marido puede consentir en una fecundación heteróloga y despuésimpugnar su paternidad.Los que sostienen esta tesis señalan: “ese consentimiento no tiene valor jurídico, porque en el derecho(francés) no está permitida la renuncia por adelantado a una acción relativa a la filiación”.41(ver Artículo 311-9 del Nouveau Code Civil).Por el contrario, la tesis opuesta considera que, si ha habido un consentimiento de parte delmarido, luego, éste no podría ejercer el desconocimiento. Esta última tesis no ha sido tomadamuy en cuenta por la mayoría de las legislaciones europea, americana y aun en el anteproyectode reforma del Código Civil francés.11. ¿Qué decir de la inseminación de la mujer soltera?En el caso de mujer sola, concepto que abarca a la soltera, separada, divorciada y viuda, la filiaciónserá, claro está, fuera del matrimonio, igual que en el caso de pareja no unida en matrimonio.En este último supuesto, y dado que no se admitirá la inseminación, si no es con el consentimientodel compañero, se hará la constancia correspondiente de la paternidad de éste, que tendrála acción para reclamarla, así como para impugnar la de un tercero que pretenda atribuirse losderechos de padre.Es también motivo de debates en el derecho subjetivo a procrear, derivado de la condición naturalde los seres humanos. Así, de esa manera concebida, el objeto de tal derecho sería tener unhijo. Sin embargo, el hijo es un ser humano, una persona que por su propia dignidad no puedeser objeto, porque él es en sí mismo, un sujeto de derecho, un fin en sí mismo. “Un hijo no puedetener nunca la consideración de ser objeto de un derecho subjetivo”. 4239 Seriaux, A. Op. cit., pág. 56.40 Kayser, Pierre. “Les limites morales et juridiques de la procréation artificielle”. Recueil Dalloz - Sirey - Jurisprudence général Dalloz. Paris, 1998.41 Trib Gr. Inst. Paris 19 fevrier 1985. D.1986 Note Paillet; Trib. Gr. Inst. Nice 30 juin 1976 D 1977. 45 nota Huet Meiller.42 Rubellin, Devichi, Jacquelin. “Les Procréation assistées état des questions”. Op. cit., pág. 463.57

El Derecho Familiar en la República DominicanaMás aún, Ruiz Vadillo dice: “Frente al derecho de toda mujer a ser madre, ¿no se antepone otrodel futuro hijo? En este caso, el primero no podría ser reconocido como lícito en el ordenamientojurídico en virtud de un principio de jerarquía de valores”. 43En Gran Bretaña, no sólo puede acceder a las técnicas de reproducción artificial la mujer sola,sino también la que se encuentra en estado de “virginidad”. En estos casos, se aduce que esaactitud es “extraña, porque aparece como un capricho antinatural y perjudicial para el niño”. 44Para terminar esta parte cito al jurista Martínez Calcerrada, “resulta hasta impresionante especularsobre la imagen futura de este hijo sólo” ex matre”, que ha venido al mundo no como eltradicional “hijo de padre desconocido” que también fue concebido por “acto de amor”, enlenguaje del francés G. Marcel, o “acto de amor corporal”, según el Dr. W ood, sino merced alconcurso de su madre receptora y la “agresión fecundadora”, en vía paterna, de ese banco desemen o de ese complejo de laboratorio”. 4512. La maternidad subrogadaEsta figura se define como la contratación de una mujer para que lleve en su vientre materno auna criatura, cuyo embrión le ha sido implantado, para luego traerla al mundo y entregarla a unapareja contratante.Muchas son las formas como se le define: Maternidad compartida, de alquiler, de sustitución,madre prestada, mere par procuration, mother on loan, foster mother, gestación por otra, préstamode útero, etc. Puede revestir formas diversas. Estudiada a la luz de las técnicas de reproducciónasistida, el supuesto tipo es la mujer dentro de una pareja que puede producir óvulos peropor una deficiencia orgánica o funcional de su organismo, no es capaz de llevar el embarazo atérmino. Extraído el óvulo de la mujer y fecundado con esperma del marido o compañero, se lograel embrión. El embrión obtenido, producto de los gametos de ambos se implanta en el úterode otra mujer, para que geste a la criatura y la entregue a los padres contratantes cuando nazca.Elizari afirma que: “en la maternidad sustitutiva, la gestación parece como degradada a una purafunción de fabricación, y privada de toda carga afectiva”. 46De igual manera, la Instrucción Donum Vitae la cuestiona, cuando afirma: “La maternidadsustitutiva no es normalmente lícita, por las mismas razones que llevan a rechazar la fecundidadheteróloga; es contraria a la unidad del matrimonio y a la dignidad de la procreación de la personahumana”. 47¿Qué hay que explicar con relación al contrato de alquiler de un vientre?Para algunos autores 48 podría equipararse a un “contrato de locación de obra”, puesto que lamadre sustituta se obliga a quedar embarazada, sostener el embarazo, parir el niño y luego entregarloa la pareja contratante. Contrario a estos autores, el Artículo 1710 del Código Civil dominicano,no tendría aplicación, puesto que, en este artículo se promete realizar una prestaciónde unos servicios en sí mismos; por el contrario, en el contrato de maternidad subrogada sepromete un resultado.5843 De León Arce, A. “La mujer sola, ante las nuevas técnicas de procreación humana. La filiación a finales del siglo XX”. 11 Congreso Mundial Vasco,Trivium Madrid, 1988, pág. 411.44 “Inseminación artificial con semen de dador; aspectos jurídicos”, en Clínica Ginecológica Salvat, p. 12.45 Arechaga, 1. “Vírgenes con niño”. Cuadernos de Bioética 1 (1991)46 Lledó Yagüe, Francisco. “Fecundación Artificial v Derecho”. Tecnos, S. A., lera. edición. Madrid, 1988, pág. 64.47 Elizari Basterra, F. J. “Bioética”. San Pablo, Madrid, 1994, pág. 73.48 Instrucciones Donum Vitae. Op. cit. No. 11.

El Derecho Familiar en la República Dominicana¿Podría aducirse que se trata de la “venta de una cosa futura”? Independientemente de las consideracioneséticas y morales que esto encierra, sería muy forzado aplicar el Artículo 1130 delCódigo Civil. Semizzi señala: “que dado que la ley no ha dispuesto una disciplina propia para talcontrato, es más apropiado incluirlos dentro de los contratos innominados”. 49Independientemente de la naturaleza del contrato, ¿resulta válido este contrato? ¿El objeto de laobligación no es ilícito? Recordemos que es el alquiler del útero para gestar un niño.Sería de interés plantearse lo que ordena el Artículo 1128 del Código Civil, cuando expresa: “sólolas cosas que están en el comercio pueden ser objeto de los contratos”. La doctrina tradicionalsostiene: “que la vida de las personas, su salud, el cuerpo humano, escapan al comercio. . . “. 50Por el contrario, los defensores de la validez de esta modalidad contractual señalan: “que eso esinmiscuirse en la moral individual de los ciudadanos y en el campo de las libertades que ofrecela técnica”. 51 y ¿qué decir de la causa? ¿Cuáles han sido los móviles de los contratantes? Soncontrarios al orden público o a la moral? A pesar de todo, otros autores 52 se muestran favorablesal perfeccionamiento del contrato, justificando la pérdida de derechos paternales en la mujersubrogante en función del abandono que comporta esta decisión.No obstante todas estas opiniones encontradas, existen jurisprudencias también encontradasde tribunales americanos en que se ha decidido que las madres divergentes que no han queridosepararse de sus hijos han sido por un lado autorizadas a quedarse con su prole; pero, otrasdecisiones, las han condenado a entregar al infante a las parejas contratantes o demandantes. 53Por último, habría que comentar en la maternidad subrogada sobre el “status filíí de la descendencia”.De hecho, habría que introducir la temática señalando que en la medida que el contrato se considereválido, la filiación deviene del contexto de la misma convención entre las partes. De maneraque, en este supuesto, la madre gestante no le sería atribuida la maternidad, puesto que, aunhayan aportado la pareja contratante las células germinales, el acuerdo de voluntades primaríasobre este ultimo aspecto.Ahora bien, por el contrario, en este mismo supuesto, si el contrato de maternidad subrogadaestuviese viciado de nulidad, el fruto, o sea, el hijo traería la herencia genética de los padres contratantes;pero, la gestante aportó la vida intrauterina, que, al final fue quien le dio vida y viabilidadal embrión. Hasta donde se impondría: “mater certa semper est” (madre es quien ha dado aluz) ¿No habría en el caso de la especie una filiación fuera del matrimonio con respecto al padre?A todo esto algunos autores dicen que se trata de un “adulterio biogenético”, 54 o por el contrario,¿No se estaría en presencia de un reforzamiento del Artículo 312 del Código Civil, puesto quese concibe y nace en el matrimonio?49 Ver Lledó Yagüe, Francisco. Op. cit. 149 y Moro Almaraz, Jesús. Op. cit., pág. 265.50 Semizzi, C. “Relevancia jurídica de la fecundación in vitro”. Italia, 1985, pág. 755.51 Mazeaud ty1azeaud, Henri et León. “Leçons de Droit Civil”. Tome premier, troisième volume. Editions Montch-restien. Paris, 1978, pág. 270.52 Labrusse - Riou. “Questions de droit”. Reveu Proyect No. Especial.53 Coleman. “Surrogate Motherhood: Analysis of the Problems and Sugetions for Solutions”.Tenesse, 1982, pág. 998. Dikens “Legal Aspects ofSurrogate Motherhood Practiques and Proposals VK National Comillee of. Comparative Law Colloquium”. Cambridge. 15¬17 september 1987, pág.26 y sgts.54 Sorkow, J. S. C. (President Judge, Family Part): Superior Court of New Jersey, Chancey Division Family Part, Bergen Country Docket. “In the Matterof Baby Ma. a Pseudonym of an Actual Person”, decided march 31, 1987.59

El Derecho Familiar en la República DominicanaPor otro lado, si en el supuesto la madre subrogante es soltera, ¿No sería ese hijo el fruto deun hombre casado y, por consiguiente, una causal de divorcio? ¿Podría la esposa adoptar al hijogenético de su esposo en virtud de la Ley 136-03, aun el óvulo de ella (la esposa) fue que generóese nuevo ser?Pero, además, la madre contratante ¿No incurriría en violación del Artículo 345 del Código Penalsobre la infracción que penaliza atribuirse a un niño que ella no ha parido o gestado?Insistiendo un poco más en estas interrogantes, ¿si la mujer gestante aporta no sólo la implantacióny el parto, sino que, también aporta el óvulo en razón de que la mujer casada su problemaera ginecológico, puesto que no podía ovular?En fin, tomar en “alquiler un útero” de una mujer para que lleve a término el embarazo de unhijo genético de otra, ¿hasta dónde la Sociedad, desde el punto de vista moral lo objetaría?Debo finalizar este trabajo haciendo unas breves reflexiones sobre este último tema y los otrosque me he permitido desarrollar.La maternidad subrogada supone, pues, para la ciencia un avance en las técnicas de fecundaciónartificial y, no se encuentra hoy en las paredes de un laboratorio de experimentación; no, por elcontrario, se encuentra “en la calle”, en el mundo humano que nos rodea. Es ya una realidadsocial con el correspondiente impacto. 55Hasta ahora, en la realidad social y jurídica dominicana, sólo tenemos muestras en el derechocomparado en diversos estadios de elaboración tanto de “lege ferenda”, como de “lege data”para no hacernos interminables.En lo que respecta a la fecundación humana asistida como técnica científica de reproducciónde los seres humanos, se permite hoy, que una mujer pueda llegar a ser madre; que una mujerpueda quedar encinta con el semen del marido sin la relación sexual; que una mujer viuda puedaser embarazada con la esperma hibernado del marido difunto; que una pareja pueda “adoptar”a un hijo que sólo es embrión recurriendo a la donación de esperma de un tercero; que el óvulofecundado pueda ser transferido al útero de otro mujer en alquiler, así como otras formas másque, en tiempos recientes, era sólo motivo de novelas de ficción.Todo está científicamente preparado para la creación del hombre fuera de las relaciones entremarido y mujer y de madre e hijo.Todos estos supuestos, sin excepción, plantean, cada uno desde su óptica, problemas jurídicosprofundos que la legislación dominicana positiva del presente, en la mayoría de los casos, noaporta soluciones, y sin temor a equivocarme, también, se encuentran condicionados para surealización, por presupuestos de orden jurídico.60De manera, pues, que finalizo como decía, en la parte introductora, “no podemos pretender queel derecho corra tras el dinamismo de la ciencia, sólo deseamos que, cuando en algún momento,el Legislador dominicano decida crear las bases jurídicas necesarias, ante las innovaciones que nostrae la fecundación humana asistida, se nutra, en gran medida, por los valores más trascendentes dela sociedad, sobre todo, en sus dimensiones éticas, morales, espirituales y de bien social”.55 Lledó Yagüe, Francisco. Op. cit. pág. 157 y 160.

El Derecho Familiar en la República Dominicana13. La inseminación artificial post mortem13.1 AdmisibilidadLa posibilidad de conservar el semen congelado por un largo tiempo, plantea toda una problemáticacon un notable trasfondo moral y un claro reflejo en las diferentes posturas adoptadaspor los juristas; son muy variadas y con múltiples matizaciones.Se dice que con la inseminación post mortem se pretende un imposible, que es hacer revivirla muerte a través del nacimiento del niño, 56 a través del cual lo que se pretende en realidad esprolongar la vida de su padre.También se dice que la procreación post mortem no interviene en interés del niño, sino en el dela viuda, muchas veces por un interés meramente económico, como es el de verse atribuida lasucesión del marido a través del hijo. 57En realidad, éste no me parece argumento de mucho peso, ya que la madre, como representante,únicamente sería administradora de tales bienes. Por otra parte, ese mismo interés económico esinvocado otras veces como causa destructora y no creadora de la vida del hijo; así, se habla de laviuda que encinta de poco tiempo aborta para quedarse con la herencia. 58Estimo que, aunque el interés económico puede existir, no es éste el motivo que en los casosconocidos ha impulsado a una mujer viuda, o a aquella mujer cuyo compañero ha muerto, a solicitarla inseminación post mortem con el semen (fluido espermático) del fallecido.Una cosa es cierta, al admitir la inseminación artificial post mortem, no siendo la mujer estéril,no nos encontramos ante una técnica practicada con finalidad terapéutica, en sentido estricto,sino que estamos entrando en el campo de las procreaciones artificiales de pura conveniencia; enel terreno de la procreación alternativa. 59El caso de esas fecundaciones se aproxima al de aquel cuyo padre ha fallecido durante el embarazo,60 sobre todo cuando la mujer está en tratamiento en el momento del fallecimiento, ¿cómopodrían los bancos de semen enterarse del óbito? El niño así nacido sería, no ya póstumo, sinosuperpóstumo. 6156 En este sentido Frydman, R., Op. Cit., p.134.57 Raymond habla de adquisición de la herencia por hijo interpuesto, dice que el legislador francés ya ha admitido una aberración que son los matrimoniospóstumos. No debe admitir una nueva aberración. Cf, Raymond, “La procréation...”, Op. cit., p.3. Gobert, en cambio, alude a la analogía con elmatrimonio póstumo, que se admite en el Derecho francés. Dice: “Se recordará para esto la existencia en el Código Civil, desde 1959 del art. 171 dandoal Presidente de la República la posibilidad “por motivos graves” de autorizar la celebración del matrimonio si uno de los futuros esposos ha fallecidodespués del cumplimiento de formalidades oficiales señalando sin equívoco su consentimiento”, y continúa: “por motivos graves se sobreentiende lahipótesis de un niño a nacer (mujer embarazada). Es por ello por lo que el caso del matrimonio calificado de matrimonio póstumo y el de la inseminaciónpost morten se aproximan. El orden de los sucesos es simplemente inverso. En el primer caso la procreación precede y justifica el matrimonio,en el segundo es el matrimonio quien precede y justifica la procreación. Lo esencial cada vez es que el consentimiento haya sido cierto para cada unode los actos”. Cf. Gobert, M., op. cit., pp. 180 y 181.En contra Rubellín-Devichi, en la idea de que el matrimonio póstumo hoy día ha perdido su principal virtualidad con la ley de 3 de enero de 1972,que ha introducido la legitimación por autoridad judicial cuando el matrimonio es imposible entre los padres del niño. Cf. Rubellin-Devichi, et“L’établissement …”, op. cit., p.573.58 En esta idea Thery, R., “La condition juridique de l’embryon et du foetus”, D.Chron Nº 35, p. 235.59 Así lo pone de manifiesto Sutton, G., “Procréation artificielle et droit de la filiation”. Conc. Méd. 1984 (17-11—1984) Nº de fascículo 106, Nº art.41,p.4,044.60 Así lo expresa Clement-Brediger, M., Nº art. 41, p. 4,044.61 Regourd los llama niños de “ultratumba”, Cf. Regourd, S. Loc. cit., p. 422.61

El Derecho Familiar en la República DominicanaEn nuestro país, no existe ningún texto que prohíba o que admita, en determinadas circunstancias,una inseminación artificial semejante; por consiguiente en el caso de hacerse, se trata deun acto médico que es practicado exclusivamente bajo la responsabilidad de quien lo realiza. 62Empero, los artículos 725 y 906, del Código Civil dominicano, respectivamente, obstaculizan dealguna manera la inseminación post morten, refiriéndose obviamente al aspecto sucesorio.Sin embargo, en Francia, de hecho, existe más de un niño que fuera concebido después de lamuerte de su progenitor. 6313.2. La constitucionalidad de la fecundación artificialDesde un punto de vista ético se estima que la inseminación post mortem es ilícita, porque deliberadamentese hace nacer a un niño huérfano, y si bien existen niños huérfanos ello se debe auna situación inevitable y no buscada de propósito.A este argumento de carácter ético no le falta, en opinión de algunos autores, apoyo jurídico dela más alta categoría, en concreto constitucional, donde se recoge el deber de los padres a prestarasistencia de todo orden a los hijos 64 , e indirectamente el derecho de los hijos a tener dos padres,como lo corrobora la expresión legal, “padres”, en plural 65.Por otra parte, aun admitiendo que existe un derecho del niño a tener padre y madre, resulta queno nos encontramos con un niño, ni siquiera con un ser concebido; en cambio, nos encontramoscon una mujer que como fundamento de la inseminación post mortem puede alegar, su derechoal libre desarrollo de su personalidad.Aquí nos enfrentamos con dos intereses contrapuestos, el de la mujer al libre desarrollo de lapersonalidad y el del futuro concebido a tener dos padres. Ante tal conflicto de intereses meinclino claramente por el primero por dos motivos:a) que la existencia del derecho al libre desarrollo de la personalidad no ofrece dudas, en cambioel derecho a tener padre y madre sí, yb) que aun admitiendo la existencia de este último derecho, no nos encontramos ante ningúntitular del mismo ya que estamos ante un no concebido.Podemos ir más allá aún, admitiendo que estamos ante un no concebido, pero que, en honor ala verdad, lo que se pretende es precisamente su existencia. Llegamos así al punto en el que podemosdecir “hay alguien que no está aquí, pero que va a estar y que tiene derecho a tener padrey madre, su interés, por ser la parte más débil debe de ser el primero protegido. Impidámoslenacer”, ¿no estamos con ello vulnerando el derecho más fundamental que existe y ante el quedebe de ceder todo conflicto de intereses, porque ocupa la cúspide de la jerarquización de losderechos fundamentales? Es obvio que me estoy refiriendo al derecho de la vida.6262 En Francia Badinter propone la conveniencia de pedir consejo al Comité Nacional de ética. Cf. Badinter, R. “Comunicado e R. Badinter. “Garde dessceaux” sobre la inseminación artificial”, Conc. Méd. 1983 (24-31 dic. 1983), Nº 105, 48-49, Informations, p. 5,291).63 Rubellín-Devichi menciona el nacimiento de Matthieu, cuyo padre había fallecido hacia tres años de la enfermedad de Hodgkin. Pero los CECOSla rechazan. cf Nerson, r. y Rubellin-Devichi, J., “Filaition”, (estudio de Jurisprudencia francesa de Derecho civil, en concreto “Insémination artificiellepost mortem, Rev. Trim. Dr. Civ. 1984, p. 703.64 Para Pantaleón Prieto,la existencia del art. 39-3 C.E. hace totalmente inadmisible e ilícita la inseminación artificial post mortem. CF, Pantaleón Prieto,F., loc. Cit., p.38.65 Así se puso de relieve en las sesiones orales celebradas en el Congreso de Derecho de Familia celebrado en Cáceres en octubre de 1987.

El Derecho Familiar en la República Dominicana13.3. La filiación del nacido por reproducción asistida post mortem 66A) Filiación matrimonialSin lugar a dudas, en República Dominicana, no podrá determinarse legalmente la filiación nireconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicasde fecundación humana asistida y el marido fallecido, cuando el material reproductor de éste nose halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte de él, todo en virtud de lo establecido enel Artículo 725 del Código Civil.Lo primero que tenemos que deducir es que el Artículo 312 del Código Civil sólo es aplicablea los matrimonios, y no a las parejas que conviven de hecho. Pero incluso en relación con losmatrimonios, poco aporta este precepto, pues si el semen ya estaba en el útero de la mujer enel momento de la muerte del marido es que la inseminación ya se había practicado, con lo cualla inseminación no sería post mortem, sino en vida, y dando como fruto un hijo póstumo, quenacería antes de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio por muerte y que, en consecuencia,se beneficiaría de la correspondiente presunción de paternidad. 67Por otra parte, aporta una cierta confusión porque, de no darse el presupuesto fáctico del mismo(que el material reproductor del marido no se halle en el útero de la esposa en el momento de sumuerte), no es que una técnica de reproducción asistida con carácter post mortem es imposible,sino simplemente que no podrá determinarse la filiación, ni producirse otros efectos.Ahora bien, cuando el marido ha consentido que su mujer sea inseminada después de él fallecido,en ese caso existe claramente un consentimiento decidido por el premuerto, puesto que loha manifestado expresamente, bien a través de escritura pública, bien a través de testamento. 68Partiendo de esta hipótesis se introduce una importante novedad, ya que es indudable que el asíconcebido nacerá, casi con toda seguridad, después de los 300 días siguientes a la disolución delmatrimonio de los progenitores, en cuyo caso ya no se benefician de la presunción de paternidady, a pesar de todo, y por mandato legal, la filiación se va a considerar matrimonial. 69Parece lógico que en estos supuestos se apliquen las previsiones contenidas en el Código Civilpara cuando la viuda queda encinta. Pero deberían de haberse tomado otras precauciones, porejemplo, acreditando que, en el momento de la práctica de reproducción, la mujer no ha tenidorelación sexual con otro varón 70 e incluso prohibiéndole contraer matrimonio nuevamente, sipretende someterse a una técnica de reproducción asistida, y ello para evitar posibles conflictosentre la presunción de paternidad relativa al nuevo marido y la norma del Artículo 312 del mismoCódigo Civil, aunque, en su caso será posible la destrucción de la presunción de la paternidad, ola impugnación a través de la acción pertinente.66 Me referiré aquí exclusivamente a la inseminación artificial y con ella a las técnicas de reproducción asistida lo que incluye la FIVITE.67 Herrera Campos, “La inseminación artificial. Aspectos doctrinales y regulación legal española”, Universidad de Granada, 1991, p. 171.68 Se preguntaba Lledó Yagüe qué ocurriría si la autorización se diera en un testamento para inseminación homóloga post mortem y luego ésta serevocara. Creía que no se podía utilizar la analogía con el reconocimiento de un hijo extramatrimonial pues ese consentimiento no implicaba ningúntipo de reconocimiento y no podía tener pervivencia dicha cláusula testamentaria. Cf. Lledó Yagüe, “Reflexión...”, Op. cit., p. 1.106.69 Rivero estimaba, ya antes de entrar en vigor la Ley, que el plazo de 300 días jugaba sólo como un dato para determinar la concepción por obra delmarido, pero que no era un obstáculo insalvable para determinar la filiación matrimonial. Cf. Rivero Hernández F., “La fecundación artificial ...”, loc.Cit. p.893En parecido sentido Lledó Yagüe F., “Reflexión...” loc. Cit., p.1,016, Montes Penades, V., “Informe ...”, loc. cit., p.50; García Ancos y otros. “Problemasciviles de la IA y ls FIV”, D.G.R.N., B.I.J.A.M., 1986, pp. 2 y 23.En cuanto a la inscripción Rivero Hernández opina que la filiación no podrá inscribirse directamente como matrimonial por rebasar la presunción delart. 116 Cc., Cf Rivero Hernández F., “Aspectos jurídico-privados ...”, loc, cit., p.84En cuanto, Rodríguez Castro opina que sí puede inscribirse directamente, pues el art. 9 tiene la misma jerarquía que el art. 116 Cc y además es normaespecial. Cf Rodríguez Castro J., loc. cit. marginal 746.70 En este sentido, Serrano Alonso, E. “Aspectos de...”, loc. Cit., p.397.63

El Derecho Familiar en la República DominicanaEn todo caso, si prohibir contraer matrimonio en tales condiciones se pudiera entender atentatoriocontra el derecho a la libertad, al menos, habiendo contraído matrimonio, debe de prohibirsela fecundación con material genético que provenga del marido fallecido. 71Lo que ocurre es que puede haberse procedido a la inseminación artificial post mortem y pocotiempo después contraer la mujer nuevo matrimonio, en cuyo caso no encontramos solución enlas ideas más arriba apuntadas, que permitiría destruir la presunción de paternidad o en su casoen el ejercicio de una acción de impugnación de la paternidad. Sin duda, estamos en presenciade un conflicto de paternidades.B) Filiación no matrimonialPero la posibilidad de fecundación post mortem no se reconoce solamente al varón casadorespecto de su esposa, sino también al varón no unido por vínculo matrimonial respecto a sucompañera, y ello en condiciones semejantes al varón casado, es decir, cuando consienta en escriturapública o testamento que su material reproductor sea utilizado antes de su fallecimiento.Evidentemente, en la especie, existe el riesgo de que la mujer tenga relaciones con otro hombre 72 ,en cuyo caso el fallecido no podrá defenderse. El riesgo es serio, sobre todo si la filiación se determinópor sentencia, aunque no exista en cuanto a la impugnación un precepto semejante, referentea la reclamación, y que impide reclamar en contra de una filiación determinada en virtudde sentencia, cabe entender que, en el caso de impugnación, hay que llegar a la misma soluciónen virtud del principio de cosa juzgada. 73Este riesgo hubiera podido ser evitado de una forma sencilla, pues del mismo modo que se exigeel consentimiento expreso, se debió de exigir que el donante de semen depositara junto con elsemen una muestra de sangre que permitiera en un futuro realizar la prueba biológica de investigaciónde la paternidad. 74No olvidemos, por otra parte, que la jurisprudencia en otros países conoce hipótesis de investigaciónde paternidad en las que las pruebas biológicas se hacen en relación con los abuelos.Como exponente de tal posibilidad basta citar la sentencia de la Cour de Cassation 1er Ch. Civ.6471 Así lo defiende Serrano Alonso, “El depósito de esperma o de embriones congelados y los problemas de fecundación post mortem”, en “La Filiacióna finales del s. XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana”. Trivium, 1988, p.378.72 Hacen notar este riesgo Sportes-Voyer, M., loc. Cit., p.10 y Labber, X. “L’insémination artificielle pratiquée après la mort du donneur”, Gazpal.1984 (18 sept.) Doct., p. 403.73 Así lo estima Sancho Rebullida, Cf, Lacruz Berdejo, J.L. y Sancho Rebullida, F., “Elementos de Derecho civil”, T. IV, Derecho de Familia, Bosch,Barcelona, 1984, p.669.74 Tal medida es propuesta también por Rivero Hernández, F., “La fecundación artificial...”, loc, cit., p. 876, nota 9 y p.903.No olvidemos, por otra parte, que la jurisprudencia en otros países conoce hipótesis de investigación de paternidad en las que las pruebas biológicas sehacen en relación con los abuelos. Como exponente de tal posibilidad basta citar la sentencia de la Cour de Cassation 1er Ch. Civ. 16 nov. 1983 (Bulletinde Cassation Civile 1983, I, Nº 246). En este caso los herederos de un fallecido ejercitaron la acción de impugnación contra la filiación legítima del queconstaba ser hijo ser hijo legítimo del causante. El Tribunal que juzgó estimó que no era posible la investigación de la paternidad dado el fallecimientodel marido, pero que dado que al juicio se habían aportado diversos documentos relativos a las características sanguíneas del difunto, y dado que losabuelos paternos del niño estaban vivos, y eran partes del proceso, se estimó que era posible para el experto sanguíneo investigar si el niño podía o noser nieto de aquellos.La citada sentencia, que puede verse también en JCP, 1987, Jurisp., p.20.235, ha sido criticada por la doctrina que señala que el niño había nacido en 1963y que los padres vivían separados desde 1961, siendo el dato más concluyente que en la época de concepción legal el “presunto padre” tuvo unas vacacionesque pasó a 80 km. de su mujer, no estando probado que no hubieran tenido relaciones. A ello había que añadir que el presunto padre nunca tuvoninguna relación con el niño. Pero la crítica más importante se hace porque probada la no paternidad a causa del análisis practicado sobre los abuelos,lo que para que la prueba fuera fiable habría que hacer es investigar la posibilidad de que la abuela paterna hubiere sido infiel a su propio marido, puesen caso contrario ¿cómo determinar que el elemento sanguíneo alógeno en relación con sus abuelos no procedía del varón fallecido, siempre posibleque procediera de él por habérselo transmitido su madre (abuela del niño) como consecuencia de una infidelidad a su marido? Vid. Atias, C., “Les paradoxesdu régime biologique en matière de filiation”, JCP (G), 1984, Doct, Nº 3,165, pp. 1 y 2; Masip, J., “Commentaire a la S. 16 nov. 1983, Cour Cass.1 Ch, Civil, Gazpal., 1984, Jurisp, p. 248; Durry, G., “Commentaire a la S. Cour de Cassation 16-no-1983, 1er Ch. JCP (G), 1984 Jurisp. Nº 20,235, p.12.La jurisprudencia incluso conoce el supuesto de investigación de la paternidad a través del análisis de un cadáver (Vid. Cass. Civ, 1er Ch Civ., 22 avril,1975, JCP, 1975, IV, p. 183.

El Derecho Familiar en la República Dominicana16 nov. 1983 (Bulletin de Cassation Civile 1983, I, Nº 246). En este caso los herederos de unfallecido ejercitaron la acción de impugnación contra la filiación legítima del que constaba serhijo ser hijo legítimo del causante. El Tribunal que juzgó estimó que no era posible la investigaciónde la paternidad dado el fallecimiento del marido, pero que dado que al juicio se habíanaportado diversos documentos relativos a las características sanguíneas del difunto, y dado quelos abuelos paternos del niño estaban vivos, y eran partes del proceso, se estimó que era posiblepara el experto sanguíneo investigar si el niño podía o no ser nieto de aquellos.La citada sentencia, que puede verse también en JCP, 1987, Jurisp., p.20.235, ha sido criticada porla doctrina que señala que el niño había nacido en 1963 y que los padres vivían separados desde1961, siendo el dato más concluyente que en la época de concepción legal el “presunto padre”tuvo unas vacaciones que pasó a 80 km. de su mujer, no estando probado que no hubieran tenidorelaciones. A ello una muestra de sangre que permitiera en un futuro realizar la prueba biológicade investigación de la paternidad.14. Derechos sucesorios sobre el material genético depositado en un “Banco”Decíamos, al estudiar el objeto del contrato de inseminación artificial que, el semen, en cuantoque no es persona, es cosa, y señalábamos también que es objeto de tráfico jurídico, restringido,pero no totalmente excluido del comercio de los hombres. Igualmente, decíamos que, por sunaturaleza transmisora de vida, no es susceptible de valoración económica.Lo hasta aquí dicho ya da una idea de que nos encontramos ante un contrato de depósito muy“especial”. Pero la calificación o no como depósito no es ociosa, pues si se considera un verdaderodepósito, muerto el depositante, la cosa depositada debe de ser devuelta a sus herederos siestos la reclaman, con lo que no se haría fácil la inseminación artificial de la viuda, puesto que elsemen sería heredado por los descendientes y ascendientes de su marido antes que por ella, perono sería imposible. Sin embargo, en el caso de la concubina, resultaba indudable que la únicaposibilidad de recibir el semen y poder utilizarlo, posteriormente, para una inseminación artificialen ella, era la vía testamentaria, a través de un legado.El tema fue resuelto por la jurisprudencia francesa, en una sentencia cuya argumentación jurídicasería trasladable a nuestro ordenamiento jurídico, sobre todo para aquellos países como elnuestro aún sin legislación especial.El caso era el siguiente, Alain, que padecía cáncer de testículos, depositó su semen en un Centrode Conservación de Esperma (CECOS), el 7 de diciembre de 1982, y falleció en diciembre de1983. Su viuda solicitó la devolución del semen, para que le fuera practicada una inseminaciónpost mortem; el banco de semen se negó. 75 Ante la negativa, la viuda, Corinne Parpalaix, juntocon los padres de Alain, demandó judicialmente al centro de conservación del esperma para queles fuera devuelto el semen.De este modo, no se demandaba a los tribunales sobre la licitud o ilicitud de la inseminaciónartificial post mortem, sino sobre la existencia o no de un depósito que confería a sus herederosderechos a su devolución. La cuestión que el tribunal debía de resolver era únicamente si pro-75 Ya anteriormente los médicos de difusión habían hecho conocer otro caso semejante ocurrido en Rennes; los hechos eran los siguientes: Simonellega a Rennes y se enamora de Loic. Deciden tener un hijo después de tiempo. En un examen médico se descubre que Loic tiene cáncer de tiroides yque el tratamiento que debe seguir puede dejarle estéril. Decide depositar el semen en un CECOS y cuatro días más tarde, como consecuencia de unaccidente de automóvil, fallece. En octubre de 1982 Simone solicita por primera vez la restitución del esperma. El Banco de semen la negó. En esaocasión no se llevó a los tribunales. Vid, el caso citado en Dajoux, R., op. Cit. p.68.65

El Derecho Familiar en la República Dominicanacedía la devolución de las cánulas que contenían el esperma a la viuda en su condición de tal, o alos padres de Alain como herederos de éste. La práctica de la inseminación post mortem se hacíadepender de que la decisión judicial resultara favorable a la devolución o no, y en el primer casosu realización dependería de la conciencia de la viuda y de su médico.había que añadir que el presunto padre nunca tuvo ninguna relación con el niño. Pero la críticamás importante se hace porque probada la no paternidad a causa del análisis practicado sobrelos abuelos, lo que para que la prueba fuera fiable habría que hacer es investigar la posibilidad deque la abuela paterna hubiere sido infiel a su propio marido, pues en caso contrario ¿cómo determinarque el elemento sanguíneo alógeno en relación con sus abuelos no procedía del varónfallecido, siempre posible que procediera de él por habérselo transmitido su madre (abuela delniño) como consecuencia de una infidelidad a su marido?El “Tribunal de Grande Instance de Crèteil”, en sentencia de 1 de agosto de 1984 resolvió elcaso. Los puntos fundamentales de su argumentación fueron los siguientes: 761. Aunque no constaba expresamente la voluntad del difunto de procrear, ya en vida, ya despuésde muerto, se consideró probada su existencia por medio de testigos y a través de presunciones.Se admitió la voluntad tácita del fallecido de procrear post mortem, estimando que el banco desemen había aceptado tácitamente la voluntad del paciente, puesto que no le inquirió sobre unaposible oposición a una devolución de su esperma a sus herederos en caso de muerte.2. El tribunal estimó que el llamado “depósito de semen”, en realidad, no constituye un verdaderocontrato de depósito al que le puedan ser aplicadas las normas contenidas en el CódigoCivil, y ello porque el semen no es una cosa que entre en el comercio de los hombres, sinouna secreción que contiene el germen de vida, destinado a la procreación humana. Dado laespecial naturaleza del semen como portador de vida humana, estimó que tampoco se podíaaplicar la ley de donación de órganos. Se consideró que el que habitualmente se denomina“depósito de semen” es un contrato específico que comporta para el banco de semen la obligaciónde conservación y de restitución al donante, o de entrega a aquella a quien el espermaestaba destinado.3. También se estimó que ni las condiciones de conservación o de devolución del esperma deun marido fallecido, ni la inseminación de su viuda estaban prohibidas, ni reguladas por untexto legislativo, y que siendo uno de los fines del matrimonio la procreación no iba en contradel derecho natural.La importancia de esta sentencia radica en lo siguiente: 771. Fue la primera sentencia que trató de la inseminación artificial post mortem.2. No declaró ilícita la inseminación post mortem.6676 Vid, S.G.J. Crèteil (1r Ch. Civ), 1r Aoút 1984, GazpaL, 1984, p.560, comentado por Corone, S., JCP(G), 26-12-1984, Jurisp. Nº 20,321.77 Nuevamente comentada esta sentencia, Vid. Corone, S., JCP (N), 7-3-1986, Jurisp., p. 60.

El Derecho Familiar en la República Dominicana3. Aunque no determinó la naturaleza jurídica del contrato de depósito de semen, rechazó sucalificación como de depósito, y puso de relieve su naturaleza específica.4. Dejó libertad para abordar, según la propia conciencia, la problemática de la inseminaciónpost mortem. En ello radicó su principal mérito.La cesión del Tribunal fue criticada, desde un punto de vista moral, estimando que no se puedehablar de un derecho del cónyuge sobreviviente a fundar una familia en estos casos y que lasfuerzas genéticas del individuo escapan a su libre disposición. 78Desde un punto de vista estrictamente jurídico hay que reconocer que la decisión del Tribunal,en general, fue loable ,79 aunque susceptible de una crítica pues, personalmente, en todo momentoentendí que la voluntad de procrear post mortem, dado lo complejo del fenómeno, debía manifestarseexpresamente; 80 pero el silencio legislativo del momento en que fue dictado hace que lacrítica sea puramente personal y no jurídico positiva.Una cosa quedó clara en ese momento, y es que no nos encontrábamos ante un contrato dedepósito susceptible de ser reclamado por los herederos del depositante, 81 sino ante un contrato“sui generis” 82 , que comportaba para el banco de semen la obligación de conservación y restituciónal donante o a aquella persona a quien el semen iba a ser destinado.15. Legado de semen congeladoAdmitiéndose que, aunque restringido, el semen es susceptible de un cierto tráfico jurídico, noparece totalmente fuera de razón que el semen se transmita post mortem, por medio de unlegado, en cuyo caso nos hallaríamos ante un nuevo caso de contenido atípico del testamento. 83Parece, pues, que una inseminación post mortem, intentada por las vías señaladas, podría teneréxito también en nuestro sistema, siempre que constase expresamente el consentimiento del varón,84 aun no pueda determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica78 Cf. Nerson, R. y Rubellin-Devichi, J., “Filiation”, Rev. Trim. Dr. Civ., 1984, p. 704.79 Dubois aprueba la decisión del tribunal, pero sostiene que no le parece deseable que la inseminación artificial post mortem pueda utilizarse sin límites.Cf. Dubois, L., “Jurisprudence”, Note à la sentence T.G.I. Créteil 1er Août 1984. Rev. Trim. Droit. Sanitaire et Social, 1984, p. 492.80 Corone sostiene que el análisis de la sentencia le parece criticable y se pregunta si hay que concluir de este razonamiento que respecto a todos loshombres que proceden a depositar su esperma se presume que quieren engendrar a título póstumo. Cf. Corone, S., JCP (N), 1986, Juris., cit. p. 60.81 Labbée señal que en estas hipótesis no es necesario aplicar las normas generales del derecho sucesorio (descendientes, ascendientes...), sino quees posible aplicar esquemas sucesorios particulares, como los propios del Derecho funerario, los recuerdos de familia, etc., hipótesis en las que nohabiendo disposición concreta del causante, a menudo, quien tiene la palabra es la esposa o la concubina; y habiendo ambas, ante el posible conflicto alrespecto debería de decidir el Juez. Cf. Labbee, X., loc. Cit., p. 403.82 Clavería Gosálbez, a través de un magnífico estudio, anterior a la Ley TRA, estimaba que nos encontrábamos ante actos jurídicos atípicos perotipificables en el futuro y pertenecientes al Derecho de familia, e naturaleza consensual, aunque –estimaba- que debía exigirse forma ad substantiam yplena capacidad de obrar. De él surgen unos efectos, derechos y obligaciones sobre prestaciones consistentes en la entrega de células u otros objetos yen el hecho de someterse a ciertas intervenciones médicas: es muy dudoso –dice- que sea admisible hablar, como ocurre en el terreno de los derechosde la personalidad, de verdaderos derechos subjetivos, pues los poderes públicos que la ley concederá previsiblemente a los particulares a través de suvoluntad negocial no estarán encaminados a la satisfacción de intereses preferentemente propios: se tratará, pues, de “créditos” y “deudas” de novedosaconfiguración. Cf. Clavería Gonsálbez, L.H.., loc. Cit. p. 25 y en general 23 a 27.83 Así lo admite Labee, X., loc. cit., p. 402 y Clavería Gosálbez, L. H., loc. cit., p. 23. Señala este último autor que no lo serían aplicables las reglas de lainstitución del heredero o del legado, aunque no necesariamente sería inválido. Indica que nos encontramos ante un caso de contenido atípico del testamento,pudiendo según los diversos supuestos y la interpretación que quepa dar a la declaración de voluntad mortis causa, los herederos los albaceascompartir con la “Beneficiaria” el control del cumplimiento de la determinación del causante.84 Rivero Hernández hace una afirmación que podría hacer cuestionar los razonamientos aquí señalados, aunque no cierre el paso a la IA post mortem.Dice este autor que “la mujer a quien va destinado el semen del disponente difunto adquiere un derecho al mismo y, para ser utilizado en ella según loprevisto formalmente”. Señala también que ese derecho nace “ope voluntatis”, pero no, desde luego, “lure succesionis”, aunque el acto o instrumentojurídico sea “mortis causa”. Cf. Rivero Hernández, F., “Aspectos Jurídico-privados...”, loc. cit., p. 82.Desde este punto de vista, en el legado de semen más que en el derecho hereditario al semen tendríamos que ver el consentimiento en una disposicióntestamentaria en orden a permitir la inseminación artificial post mortem. Así considerado el legado de semen no sería irrelevante.67

El Derecho Familiar en la República Dominicanaalguna entre el nacido y la persona de quien procede el semen, si éste no estaba en el útero de lamujer en el momento del fallecimiento, caso de que conste en escritura pública o testamento suconsentimiento. Ello me parece una solución injusta por discriminatoria, máxime teniendo encuenta que, si del depósito o del legado de semen resulta evidente la voluntad del depositante ocausante en orden a la futura procreación, no habría dificultades insalvables para establecer unoslazos de filiación entre el progenitor biológico y el niño.16. Los derechos sucesorios del nacidoDeterminada la filiación del nacido en relación con su progenitor, nacen para el primero derechossucesorios. De igual manera, al permitir la acción judicial de reclamación de paternidad, nomatrimonial, una vez determinada ésta, de no discriminación, por razón de nacimiento, los hijosno matrimoniales nacidos de inseminación post mortem tendrán los mismos derechos hereditariosque los hijos matrimoniales, nacidos en las mismas circunstancias, y, en general, los mismosderechos que cualquier hijo en relación con su padre.Estando en idéntica posición los hijos matrimoniales y los no matrimoniales, también deben deestar en igualdad de condiciones los habidos en vida del progenitor y los habidos después de sufallecimiento. Por lo tanto deben de reconocérseles idénticos derechos sucesorios.Por otra parte, en nuestro sistema no hay inconveniente para admitir los derechos sucesorios delasí nacido, ya que en nuestro Código Civil no existe una norma semejante a la del artículo 725 delCódico Civil dominicano, donde se dispone que para suceder es necesario existir en el momentode la apertura de la sucesión. 856885 En el Sistema francés, exponen y critican tal obstáculo Guinand, J., loc. cit., p. 30; Carbonnier, J., “Rapport ...”, loc. cit., p. 83; Mazen, N. J., loc. cit., p. 5.

El Derecho Familiar en la República DominicanaLa violencia contra la mujer en la República Dominicana:“Reflexiones desde el Ministerio Público”Mag. Roxanna Reyes.Procuradora Adjunta para asuntos de la mujerTolerancia cero hacia la violencia de géneroViolencia es todo lo que cause vergüenza, miedo, dolor, pena, sufrimiento, angustia, muerte.Tipos de violencia:Violencia físicaSe refiere a provocar daños intencionales al cuerpo de la víctima, mediante diversas formas, entreellas: puñetazos, patadas, empujones, bofetadas, intentos de ahorcar, tirar del pelo o de otra partedel cuerpo, arrastrar por el suelo, mantener atada con cuerda u otros medios.Violencia económica o patrimonialPuede implicar, el control de los gastos e ingresos de la víctima, usar indebidamente y sin mutuoacuerdo su dinero o el de ambos, vender, regalar, apostar, hipotecar, destruir o dejar perder decualquier forma los bienes que pertenecen a la víctima o a ambos.En caso de que haya responsabilidades familiares comunes, el agresor se niega arbitrariamente aaportar para cubrir las necesidades de la víctima o familiares dependientes o les obliga a soportarprecariedades alimenticias, de alojamiento, vestimenta, salud, etc.69

El Derecho Familiar en la República DominicanaViolencia sexualSe refiere a obligar a la víctima, por medio de violencia física, amenazas o chantajes a mantenercualquier actividad, con intención sexual o directamente relaciones sexuales; vaginales, anales uorales con el agresor u otra(s) persona(s)-con cobro o sin él, de por medio-, someter a la víctimaa tocamientos o posturas sexuales que ésta percibe como denigrantes o inadecuadas, u obligarla aembarazarse o abortar.Violencia sicológicaPuede ser verbal e implicar entre otros: insultos, burlas, ironías, desvalorizaciones, acusaciones sinrazón, humillaciones en privado o en público, amenaza de muerte u otros daños a la propia personao a los seres queridos. Prohibiciones de salir de la casa o tener contacto con familia y/o amistades.Y puede ser no verbal, e implicar, entre otros: un trato hostil, amenazante, indiferente ante las necesidadeso sentimientos de la víctima. Acechar sus movimientos y conversaciones.¡El círculo!70

El Derecho Familiar en la República Dominicana¡DENÚNCIALA!La violencia71

El Derecho Familiar en la República DominicanaCifras para pensar• La Organización Mundial de la Salud estima que la violencia es la principal causa de muerte paramujeres entre 15 y 44 años de edad, más que el cáncer, los accidentes de tránsito y la malaria.• La Organización Panamericana de la Salud ha establecido que del 45 al 60% de los feminicidiosson realizados dentro de la casa de la víctima, siendo la mayoría cometidos por su pareja.• Acorde con el Banco Interamericano de Desarrollo, del 25 al 50% de las mujeres en AméricaLatina y El Caribe son víctimas de violencia doméstica.• Las mujeres y sus dependientes constituyen el 70% de los 23 millones de refugiados en el mundo.• En 1993, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena reconoció que los derechosde las mujeres son derechos humanos y que la violencia contra las mujeres es un problema dederechos humanos.• Acorde con datos del Banco Central de la República Dominicana, más del 50% de las mujeresaportan al ingreso fiscal con su trabajo.• Año 2007: Los ingresos en divisas por turismo alcanzaron US$4,000,000.00, de los cuales, el55% correspondieron a la actividad productiva y de servicios femeninos.• Banco Mundial: 53% de las personas migrantes dominicanas en los Estados Unidos son mujeres.Envían a la Rep. Dominicana hasta 20% más que los varones.• Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL): Aumento de un 9% de lasremesas respecto al año 2006.Compromisos• Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer.• Incluir en nuestra legislación normas penales, civiles, administrativas.• Establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer víctima de violencia que incluyan,entre otros: medidas de protección, juicio oportuno y el acceso efectivo a los procedimientos.• Fomentar la capacitación del personal encargado de la aplicación de la ley, así como el personal acuyo cargo esté la aplicación de las políticas de prevención, sanción y eliminación de la violenciaen contra de la mujer.72• Dotar a la mujer de centros especializados, donde se le brinde una atención integral en lugaresapropiados, en donde la mujer no vuelva a ser víctima de violencia.

El Derecho Familiar en la República DominicanaAvances y dilaciones en el Derecho de Familia dominicanoDra. Dora Eusebio GautreauDocente, investigadora Phd.ResumenEn el presente trabajo, examinaremos la evolución del derecho de familia en la República Dominicana.Para ello se estudian los contenidos, las normas sustantivas, procedimentales, más lossignos distintivos de las distintas etapas en las que se ha venido conformando. Dado la ausenciade legislaciones y tribunales especializados, se ha debido extraer las normas relativas a familia delderecho y el Código Civil. Se incluyen algunas referencias al contexto latinoamericano. Comoha de esperarse, se detiene en el actual periodo de transición en el que ya comienza a asomar laimportancia del proceso familiar, porque funcionan tres salas de familia y una comisión oficialredacta el primer Código de Familia. El análisis se hace fuera del contexto judicial, propiamentedicho, y sí desde la visión, enteramente crítica, de la investigación docente, gracias a la cual sepueden advertir esfuerzos intensos, progresos y regresos que evidencian avances y dilaciones,demoras, posiblemente mayores que en otros países del Continente Americano.73

El Derecho Familiar en la República DominicanaIntroducciónLas sociedades occidentales han sufrido enormes cambios en el fin del siglo XX y en estos comienzosdel siglo XXI.La ciencia y la tecnología se han desarrollado tan suficientemente que hoy en un laboratorio sepuede evitar la muerte de una hija con enfermedad de cáncer de médula espinal, recogiendo delcordón umbilical de un hijo cuyo nacimiento fue previamente preparado y manipulado genéticamente,las células-madres, producidas como consecuencia de la fertilización asistida entre suprogenitora y su padre.Nadie supuso que, mediante el uso de computadoras e Internet, podríamos comunicaros con elfin del mundo en cuestión de segundos.Ni tampoco se aseguró que las mujeres irrumpirían masivamente en la sociedad, ocupando rolesantes negados.Estas situaciones y otras más, tienen nuestro sistema mundo de cabezas, a tal punto que nosin razón se afirma como un hecho, el transcurso de la modernidad hacia la posmodernidad.Vivimos tiempos nuevos, innegablemente, y mucha de esa novedad se refleja también en losderechos de familia y en los derechos de la personalidad que le son tan próximos, y a cuya ramacorresponden.Por sí misma, el área del Derecho de Familia se encuentra en plena transición en la RepúblicaDominicana. Cuando digo área incluyo normas jurídicas, ordenamiento procesal, ejercicio profesional,enseñanza, investigación y, por supuesto, teoría.Esto ha ocurrido en todos los países que cuentan con una jurisdicción especializada y un desarrollode la disciplina jurídico-familiar. Los objetivos se han logrado de manera paulatina. Enel caso nuestro, la extrema lentitud es parte del letargo, y rezago que siempre ha acompañado aCentroamérica y el Caribe en los procesos de cambio. Pero esa evolución un tanto lenta no puedeobviar un examen ya ineludible. Presento aquí algunas ideas que pudieran ser útiles para unaevaluación más detenida, de manera que podamos enmendar a tiempo errores y desviaciones.Una disciplina autónoma.El Derecho de Familia tiene su origen en el Derecho Civil, en las incongruentes leyes napoleónicasque tratan la familia, tangencialmente. Una paradoja se advierte y la doble correlación se observa,pues su mención discreta permite iniciar un tratamiento que consintió su caracterización,a la vez que su exclusión denota la ausencia y necesidad de un área autónoma.74

El Derecho Familiar en la República DominicanaNo existen, pues, dudas sobre su imponente presencia y autonomía, aunque en torno a si es unadisciplina del derecho civil o público, hay todavía debates. El profesor Antonio Cicu 1 se oponea considerar el Derecho de Familia como parte del Derecho privado por variadas razones “elpredominio del interés solidario del grupo familiar sobre el interés individual y la detallista eimperativa reglamentación de las relaciones familiares con el Estado y, por consiguiente, la estrictalimitación de la libre voluntad de las partes”. Desde otras perspectivas, se señala que enmuchas de las normativas de familia se coloca el interés de la descendencia por encima de lasprerrogativas individuales del sujeto, como en el caso del embargo del salario del padre que faltea la obligación alimentaría. 2 Adicionemos las sanciones penales de las sentencias por demandasde alimentos que imponen prisión suspensiva, como las órdenes de protección dictadas por eltribunal penal a favor de las victimas de violencia intrafamiliar, 3 definitivamente nos revelan uncampo normativo independiente.De manera que una exploración exhaustiva de la naturaleza misma del Derecho de Familia permitesubrayar la existencia de un área del derecho de contextura propia, autentico ordenamientoteórico y procedimental y características particulares que, en más de una ocasión, se oponen a lasde Derecho Común, capaces de hacernos entender que se trata de una disciplina autónoma delDerecho Civil y del Derecho Público. Esa disciplina autónoma es la ciencia que estudia la familiadesde la perspectiva jurídica.Entender esa independencia significa poder hablar de una jurisdicción especializada, ajena alordenamiento civil, propiamente dicho, de la cual es oriunda y con la que compartirá inexorablementeaspectos relevantes de la teoría general del proceso. En efecto, entre los propósitosprimordiales de toda ciencia se encuentra la capacidad de orientar su propia praxis. De ahí laobligatoriedad de la existencia de un Derecho Procesal Familiar que pueda hacernos percatar queexisten reglas de procedimiento, las cuales son comunes y sólo aplicables a los casos de familia.Metodología: Para lograr la realización del presente estudio, se ha debido hacer un ejercicio deadecuación, recurriendo a la materia civil, para extraer las normas de familia, contenidas en él.Esto ha de entenderse, si se asume que el surgimiento definitivo del Derecho de Familia comociencia y su implementación profesional tanto en la jurisdicción especializada como desde elejercicio profesional es reciente.Los distintos periodos de existencia del Derecho de Familia.Para entender el periodo de la transición actual, hay que recordar los anteriores, haciendo unrecuento de la existencia y del comportamiento de las normas de familia, sin importar para esteanálisis a que ordenamiento legal se asocia a la disciplina que estudiamos, si al derecho precolombino,al derecho canónico o al napoleónico.Si bien no podríamos hablar de la existencia de un Derecho Familiar como tal, hasta tiempos muyrecientes, nunca más distantes que el siglo XX, se puede separar la normativa familiar del resto de las1 Cicu Antonio. El derecho de familia. Teoria General.Anon. Buenos Aires 1947,p82 Serrano Gayls Raul. Derecho de Familia de Puerto Rico y Leislacion comparada. Universidad Interamericana de Puerto Rico.1997.Centro GraficoCaribe. P 29.3 Eusebio Gautreau Dora. Derechos de Familia y de la personalidad. Editora Buho. Santo Domingo 2008. Segunda Edición. p32.75

El Derecho Familiar en la República Dominicanaleyes civiles y de persona; para estudiar el legado de la República Dominicana, está claro que másbien estudiaremos las leyes de familia, correspondientes a cada momento histórico, teniendo anuestro favor que a cada uno de ellos ha correspondido un modelo de familia. Para tal efecto, seestudiarán las leyes de familia, clasificadas en cuatro periodos, a saber:1-Periodo del derecho indiano precolombinoLas relaciones imperantes en las familias aborígenes no estaban recogidas en normas escritas;pero su práctica de vida denotaba la existencia de reglas de cumplimiento obligatorio, que fueronrecogidas por historiadores, como Oviedo y Las Casas. Las relaciones de pareja se iniciaban conel matrimonio, los hombres y las mujeres tenían tradición en el casarse. Los hombres con poder,como los caciques, podían tener varias mujeres; 4 a su muerte, se le enterraba con la preferida,la que ofrendaban junto a él, en sacrificio, y aún con vida.”A la llegada de los españoles en losnativos imperaba la poligamia, en cuanto práctica masculina”. 5Otra característica de las relaciones entre los hombres y las mujeres aborígenes era la fragilidadde las mismas. Los vínculos se perdían con facilidad, “por cualquier razón se apartaban y lasmujeres se concedían a otro hombre y no se daban celos ni existían rencillas entre los hombrespor esta razón”.Estaban prohibidas las relaciones carnales entre hermanos y hermanas e igualmente con tías,hijas y mucho menos con su madre. Tampoco en los casamientos tomaban por esposas a susprimas. Cuando se estaba ante la sucesión del cacique, a su muerte y si ésta ocurría sin dejardescendencia directa, accedía a la dirección del cacicazgo, un sobrino, hijo de su hermana, basándoseen que no eran tan ciertos ser sus hijos los que por hijos tenían, como los que paríansus propias hermanas. Las parejas se formaban, luego de que el pretendiente entregara joyas yobjetos raros a cambio de la mujer. Otros recibían esposas, si se integraban a trabajar duranteun tiempo en los predios del padre de la novia. Para la celebración del matrimonio se celebrabanareítos nupciales, y a la celebración asistían los padres de la novia y sus amigas doncellas a cuyocargo estaban los cánticos y los bailes.2-Período del derecho canónicoA la llegada de los españoles a América pusieron en vigencia el derecho que regía en su territorio,Castilla, donde se concentraba el más alto poder de la época; allí se habían adoptado desdeel año 1260 el Código de las Siete Partidas y Las Leyes de Toro 6 . Las primeras constituían unaadaptación a las leyes romanas, base jurídica y política del reinado de Castilla, con una poderosainfluencia en Europa occidental, las otras, eran una recopilación de todas las leyes vigentes.764 Los caciques tenían seis o siete mujeres e todas las que mas querían tener, una era la principal, la que el cacique mas quería y de qin mas caso se hacia,pues comían todas juntas. Oviedo. Libro V, Capítulo III pag.120.5 La mujer aborigen y la mujer en la colonia. Tomas Báez Pérez. Pag 6.6 Para mas información véase la obra Historia del Derecho Dominicano de Wenceslao Vega Guerrero. Editora Amigo del Hogar. Santo Domingo.Cuarta edición.2004

El Derecho Familiar en la República DominicanaA fin de cuentas el derecho español de entonces, que se introdujo a las indias fue una combinacióndel Derecho Romano, -el cual había penetrado con fuerza- y del derecho canónigo, ademásde algunas disposiciones que aún permanecerían del visigótico germánico. Hay que añadir queantes de la desaparición de la raza aborigen existió el derecho indiano de muy poca permanenciaentre nosotros por la desaparición de la raza indígena a mediados del siglo XVI.El matrimonioFue en la etapa de la colonia un sacramento de la iglesia católica, regido por el Código de las sietepartidas y disuelto sólo por la muerte de uno de los cónyuges, pues no existía el divorcio, sinola separación legal. En cambio la nulidad era invocada en caso de demencia, de minoridad, defalta de consentimiento, de error en cuanto a la persona de uno de los contrayentes. También sepermitía en caso de haber hecho voto de castidad.Como impedimento para la celebración del matrimonio se admitía, el pertenecer a distintas religiones,el parentesco, la imposibilidad de procreación.Un matrimonio podía ser disuelto cuando no se había consumado, cuando uno de los posiblescontrayentes prefería integrarse a una orden religiosa. No obstante, la separación legal fue permitidapor razones expresas como las sevicias graves, la enfermedad contagiosa o el adulterio.Los menores de edad podían ser unidos desde los siete años por los esponsales, que producíanel impedimento para contraer otro matrimonio.Hubo en este derecho tres tipos de regímenes matrimoniales, el dotal, el de comunidad de bieneso gananciales y el de separación de bienes.La filiaciónLos hijos legítimos en el derecho de la colonia eran los que se concebían y nacían dentro del matrimoniocanónico, pues no existía el civil. Por supuesto, había también hijos naturales, los queeran producto de una relación de hecho. Tenían derecho a suceder a su padre y madre si no habíadescendencia legítima. Los naturales eran pues, hijos de hombre y mujer soltera. Se denominarontambién hijos espurios, bastardos, quedando incluidos en este grupo, además, aquellos productosde personas que no podían contraer matrimonio, como padre e hija, hermanos, o hijos de monjasy/o curas. Estos hijos nunca heredaron de su padre, aunque sí de su madre, siempre y cuandoesta no contara con descendencia legítima.Los hijos naturales podían ser legitimados por un posterior matrimonio de su padre y madrepor disposición del rey y por testamento. Sólo los primeros tenían vocación sucesoral. Los hijosnaturales no pudieron penetrar a las órdenes religiosas. Fueron bastante discriminados, siendo lacondición de hijo natural una limitante real para el desarrollo personal 7 .777 La mayoría de estos datos los he extraído de mi libro Derechos de familia y de la personalidad. Editora Buho 2008. Segunda Edición.

El Derecho Familiar en la República Dominicana3-Periodo de primacía del derecho civil napoleónicoEl derecho civil napoleónico, surge a propósito de la Revolución burguesa de 1789, ocurrida enFrancia, de todas las revoluciones europeas, fue la que logró mayor incidencia en todo el mundoy particularmente en las naciones latinoamericanas que en ese periodo buscaban su independenciade la propia Francia de España y Portugal. Posiblemente también por la codificación de lasleyes civiles y penales. A la República Dominicana este derecho llegó a través de Haití, que yahabía logrado su independencia en 1804, y más próxima a la cultura jurídica francesa por razonesobvias. Coincidieron el periodo de apogeo de los códigos franceses y la presencia haitiana queduró 22 años al frente de la cosa pública.Sin embargo las leyes civiles llegadas de Haití en idioma francés y obligatorias para la nación, quefueron traducidas 20 años después, no estudian la familia en sí misma, no encontramos ningúncapítulo, ningún titulo ni sección dentro del Código Civil dedicada a su tratamiento, no apareceni siquiera su definición, y sí, una que otra mención tangencial por lo que hay que coludir suexistencia integrada a otras instituciones como el matrimonio, y dentro de él, privilegiando loreferente a su régimen económico. Concede administración legal y jefatura familiar al marido,ignora la mujer como sujeto de derecho y desconoce los hijos fuera del matrimonio, de maneraque se ganó merecidamente los calificativos de clasista y sexista. Y no es que en aquel entoncesno apareciera quien recordara la existencia de los ignorados sujetos de derecho, Olimpia de Gouges8 defendió y escribió sobre los derechos de la mujer, según ella tan iguales a los del hombre,incluyendo el derecho al voto, el derecho al trabajo a hablar en público, acceder a la vida política,a la educación y a la igualdad de poder en el ámbito familiar y eclesiástico. Esta frase la hizo famosa“la mujer tiene el derecho de subir al cadalso, debe tener también el de subir a la tribuna”en una clara referencia al sistema legal, Olimpia de Gouges insinúa que no se puede ser sujetode derecho solo para que las leyes criminales le penalicen.Casi siglo y medio, durante la década de los cuarenta ocurren de nuevo momentos históricos derelevancia para las mujeres y para la familia, como la lucha por la conquista de los derechos políticoso de ciudadanía y los derechos civiles. En la República Dominicana ese reconocimiento delos derechos civiles y políticos de la mujer aparecen por vez primera en la ley 390 y la aceptaciónlegal del hijo o hija natural y adulterino en la ley 985 de la misma década. Todo esto ocurrió enmedio de la dictadura de Rafael Trujillo Molina, la que no pudo sustraerse a la ola de cambiosque se extendió por todo el mundo, en ese periodo importante de la humanidad, en el que LaONU aprueba e internacionaliza la declaración Universal de los Derechos Humanos. Todosesos avances se vinculan a los efectos de la segunda guerra mundial.4- Periodo de las iniciativas incluyentes. Ordenación del derechode Familia. La transición.78Esta etapa se inicia en la Republica Dominicana con la inclusión de la disciplina Derecho deFamilia en el currículo de las universidades. Su estudio especializado va señalando el posible8 De Gouges Olimpia Declaración de los derechos de la mujer y la ciudadana. 1791. Paris. Francia

El Derecho Familiar en la República Dominicanaperfil del egresado y egresada del área, con desventajas por la ausencia de leyes particulares queconozcan con profundidad e interés los problemas de la familia y de tribunales para aplicar eficazmentelos conocimientos adquiridos.La década de los ochenta y la de los noventa del pasado siglo pasarán a la historia del derecholatinoamericano y dominicano como aquellas en las que se estudió analizó y debatió más intensamentelas reformas sobre derechos de la mujer, el menor, las personas y de la familia ensu conjunto, fue también la época de la reforma judicial. Es también el fin de la hegemonía delderecho francés, en lo adelante el derecho será mas plural, los sistemas jurídicos abandonan surigidez y aceptarán propuestas de leyes importantes que no provengan de su tronco dominante.Hay que tomar muy en cuenta que en Latinoamérica nos encontrábamos huérfanos de legislacionesde familia, por lo que hubo que crear nuevas, unos países primero, otros después, presentándoseunos de los periodos más interesantes y enriquecedores de la historia del derecho en la región.En la República Dominicana y talvez en varios países de América Latina quienes protagonizaronla primera fase del cambio, investigadoras, investigadores, intelectuales, profesores y profesorasuniversitarias estudiaron y promovieron sus estrategias transformadoras, que luego pasaron a lasinstancias oficiales, al interior de las organizaciones no gubernamentales.Un tanto tardíamente, ya en los noventa, se hizo posible introducir en las cámaras legislativasdominicanas nuevas legislaciones. Se logra por fin la más importante y trascendental ley de esesiglo XX, el Código de las niñas, niños y adolescentes y la creación del tribunal especializado demenores. Con el se reconoce la familia natural, la unión consensual y se aprueba el principio deigualdad de todos los hijos y las hijas frente a la ley, sobre la base de la ampliación del conceptofamilia, pues ya no solo se reconocerá como tal la basada en el matrimonio, sino también la naturalnacida de la unión consensual. Se introduce el desuso paralelo lingüístico que aunque ocurrióen 1994, aún resulta pertinente resaltarlo. Se trata del uso del género masculino no equivalente algénero femenino, en reconocimiento, a que la usanza gramatical del género masculino incluyendoal femenino, constituye una manifestación más de desigualdad y subordinación de la mujer yuna reafirmación del lenguaje sexista” 9 . Siempre deberemos reconocimiento a los redactores yredactoras del Código del Menor que no sólo han incluido desde la titulación la distinción sinoque lo han incorporado al propio Tribunal de las Niñas, Niños y Adolescentes.Esta importante obra reconoce al menor como un sujeto de derecho para el que crea un sistemade protección, que va mas allá, de las normas de derecho para incluir el ámbito sanitario,educativo y social. Introdujo nuevas figuras jurídicas y dio un tratamiento diferente a otras enbeneficio de la persona del menor. La guarda, la autoridad, la administración legal, la adopcióninternacional, constituye ejemplos importantes a nombrar y algo, que no se puede pasar por alto,la prueba científica de la filiación por medio del ADN.Tres años más adelante las cámaras legislativas aprueban y el ejecutivo pone en vigencia, la leyque sanciona la violencia intrafamiliar y de género, conocida como 24-97. Se sanciona la violen-799 Eusebio Gautreau Dora. Aquí he acudido a mi libro Derechos de Familia y Menores 2004.

El Derecho Familiar en la República DominicanaHay otra cuestión importante. El Sistema de Protección a Menores en la ley anterior 14-94,estaba presidido por un consejo denominado Organismo Rector para la Niñez y la Adolescencia,que luego de la modificación de la ley 136-03 se le dio el nombre de CONANI, nombredesignado a una organización sin fines de lucro, creada por una primera dama, doña Rene Klangde Guzman, entidad por tanto no despolitizada. El resultado es un órgano descentralizado delEstado dominicano con funciones más que confusas.Por otro lado, por disposición de una resolución de la Suprema Corte de Justicia, que recientementese ha convertido en ley, el conocimiento de las demandas de alimentos regresó a losJuzgados de Paz rompiéndose el principio de la jurisdicción especializada. El tema es complejo.Los tribunales de Niñas, niños y adolescentes están constituidos por salas civiles y penales deprimera instancia ubicadas en cabeceras de provincias como es regular y conforme a la ley, lo queimpide el acceso a una administración de justicia posiblemente a las madres más necesitadas quehabitan en municipios lejanos a las capitales de provincias. Posiblemente este asunto requierauna reflexión mayor en torno al modelo de tribunales de familia. En otros países latinoamericanosse implementan los Juzgados de Familia .Parece que hay que estudiar esa posibilidad para laRepública Dominicana.Posiblemente el mayor de los retrocesos al Derecho de Familia se lo propinara la reforma constitucionaldel año 2009. Luego de un intenso debate caracterizado por la estridencia y el fundamentalismoreligioso de los sectores conservadores, al frente de los que participan las iglesiascatólica y protestante, se aprueba constitucionalmente, que el derecho a la vida se inicia con laconcepción, este principio desestimado por la teoría jurídica, a principios del siglo XX, tieneel propósito de impedir la aprobación del aborto terapéutico. Sus consecuencias repercutiránen las prácticas médicas y en la fertilización humana asistida. Además de que nos sitúa a nivelinternacional como un país de cuestionado conocimiento jurídico, que accede a las presionesdogmáticas, sacrificando la racionalidad científica.La nueva Constitución ha introducido normas sustantivas importantes sobre la familia. Otrosprincipios ya previstos en las leyes y aquí mencionados han sido ratificados. En lo adelante mehe de referir exclusivamente a las nuevas. El derecho al reconocimiento de la personalidad, a unnombre propio y al apellido del padre y de la madre y a conocer su identidad. La paternidad ymaternidad responsables aun después de la separación. El reconocimiento del trabajo del hogarcomo actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social. El valorde los jóvenes como actores estratégicos del desarrollo de la nación y la promoción de su capacitacióny acceso al primer empleo.La ordenación del derecho y los tribunales de familia. La transición.Se inicia con la Resoluciones 439 y 1371 del 2004 de la Suprema Corte deJusticia atribuyendo alas salas sexta y séptima competencias de familia.En la mencionada resolución el tribunal superior argumenta “que en las Salas de la Cámara Civil81

El Derecho Familiar en la República Dominicanay Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional se ha venido observando unincremento de los asuntos sobre derecho de familia, tanto de carácter administrativo como contencioso,por lo que se hace necesario la especialización de una o más de las salas que funcionanen la aludida cámara civil, para ser destinadas exclusivamente, al conocimiento de los indicadoscasos, con lo que se obtendría una mayor agilización de los expedientes y además, la especializacióndel juez en los asuntos de familia;La experiencia de las salas de familia.Un sondeo preliminar a las salas de familia, a las sentencias evacuadas y al ejercicio de profesionalesdel área nos ha permitido aproximarnos a las siguientes aseveraciones:1.- Constituye una experiencia positiva que prueba el principio de la celeridad porque los abogadosde las demás provincias introducen los asuntos familiares, aquellos asuntos que se puedehacer elección o fijación de domicilio.2.- Han descongestionado los tribunales de derecho común.3.- Se denota cierta duplicidad de competencia con el Tribunal de niñas, niños y adolescentes.4.- La mediación no es obligatoria. Solo se aplica algunos casos. Las partes pueden solicitarla.5.- No funciona la interdisciplinaridad.6.- Los jueces no son necesariamente especialistas en el área.7.- Los abogados y las abogadas señalan críticamente la ausencia de la especialización y la ausenciade la celeridad, burocratismo.8.- Elevación en el dominio y aumento de la capacidad para el tratamiento de los asuntos defamilia, se denota en importantes sentencias recientes: Sobre la legitimación de los hijos, laque ordena la prueba de ADN al padre, la que acepta la adopción simple.Expectativas sobre el derecho procesal familiar82A diferencia de épocas anteriores, alrededor de la materia familiar se presentan en RepúblicaDominicana perspectivas de avance puestas hoy en: la aprobación del Código de familia, laimplementación de la jurisdicción especializada a nivel nacional y en el ordenamiento procesal.En este segmento me dedicaré a esto último por dos razones básicas interconectadas, llamar laatención en la necesidad de pasar un balance quinquenal a la creación y funcionamiento de lassalas de familia y en observar su marcha, porque ella puede enrumbar por sí misma el tipo demodelo al que nos acogeremos.

El Derecho Familiar en la República DominicanaUna tendencia que se ha podido percibir sobre todo en los inicios es el apego a la normativaprocedimental de derecho común, posiblemente porque no se cuenta con otra, pero ademásporque el paradigma positivista técnico, tiene aún mucho peso en la esfera judicial y el mismoimpide que jueces avezados aprovechen los periodos transitorios para introducir innovacionesque luego se extiendan y acepten como normas.Hay que Coincidir con Diego Benavides Santos, juez y conciliador familiar del Tribunal de Familiade Costa Rica 11 en la importancia de construir un derecho procesal familiar, como un componenteconvenientemente separable del resto del ordenamiento, asumiéndose como parte delorden judicial total y con una referencia inexorable a la teoría general del proceso. A propósitode lo tratado no huelga un llamado lacónico. Si estamos en el umbral imperativo de la ordenaciónde un derecho procesal familiar evitemos incluirle los procedimientos y las normas que criticamosporque hacen pesado y dilatado el proceso de derecho común.Otra coincidencia con el trabajo de Benavides es el resaltar la labor orientadora del trabajo “Elproceso familiar y sus características” de la profesora argentina Aida Kemelmajer de Carluccipresentado en el Congreso mundial de Derecho de Familia celebrado en El Salvador en el año1992 12 . El mismo ha servido como una fuente de inspiración para incluirlo en las cátedras degrado y post grado y en la labor de promover las reglas particulares del proceso familiar, ademáscontiene las indicaciones propicias para asumir un modelo interesante.En la medida que una persona se acerca a un tribunal de familia y precisa de las leyes de familiaa las que acude, debe admitir su importancia al comprobar la existencia de un proceso particularcon técnicas y procedimientos no enteramente tradicionales, pero eficaces conforme a las necesidadesque debe satisfacer. En efecto, en ese campo “parece operar un sistema particular de normasy sanciones, que los implicados aplican en forma autónoma y paralela al sistema normativode justicia, que el resto de los ciudadanos ve obligatorio”. 13 Muchas de estas medidas procésalesrequieren de un tratamiento distinto y hasta contrario al que es utilizado en el derecho común,(procesal civil), del cual si analizamos su particularidad principal, destacaremos el excesivo formalismo,que se traduce en un alargamiento innecesario del proceso.Estas ideas expuestas persiguen que nuestros jueces observen que igual que como existen leyesderechos y próximamente un Código de Familia, igualmente ha de requerirse normas procesalesespeciales y en ocasiones innovadoras, tomando en cuenta que en estos casos se requiere de principiosparticulares. Veamos un gran principio general: Tribunales especializados técnicamenteasesorados: Partiendo de él, no solo deben implementarse las jurisdicciones familiares como garantíadel proceso, sino que los jueces y las juezas deben ser especialistas en la materia y presentarun perfil especial de servicio en áreas afines. Por supuesto estos tribunales deben ser interdisciplinarios,es decir contar con la presencia de profesionales de otras áreas a ser consultados en elmomento preciso, es otra característica que demarca la separación del área de familia mantenién-11 La cita ha sido recogida de su trabajo Tendencias del proceso familiar en América Latina, Barcelona, Enero del 2006 p 3.12 La doctora Carlucci es catedrática de la Universidad de Mendoza, Argentina y Magistrada de la Corte de apelación de familia de Mendoza. Estuvimosen ese congreso y justamente dentro de los trabajos del taller formando parte de esa comisión de Derecho procesal familiar.13 Esta cita corresponde al trabajo El proceso familiar y sus características de la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, catedrática de la Universidad deMendoza y Magistrada de la Suprema Corte de Mendoza Argentina83

El Derecho Familiar en la República Dominicanadola mas próxima al resto de las ciencias sociales. De este modo rechaza la autosuficiencia delmodelo técnico positivista dejando de paso rodar la pretensión kelseniana absurda por demás,de separar el derecho de las demás ciencias, mediante la llamada “pureza del método”. 14 La celeridad,aconseja la urgencia frente a asuntos familiares casi todos de gran importancia personal paralas personas implicadas, la inmediación procesal, un deber de alejar a funcionarios y funcionariasjudiciales espectadores y muy por el contrario involucrar más directamente los y las jueces enlos casos, dialogando con las partes y asumiendo responsabilidades para facilitar la ejecución delas sentencias. Destacar además la conciliación, la gratuidad, y el impulso procesal de oficio,El primer impulso progresivo hacia la jurisdicción especializada en la materia de familia, fue laResolución 430-04 del 30 de Marzo del 2004 de la Suprema Corte de Justicia mediante la cual le haatribuido funciones de familia a tres salas civiles (sexta y séptima y octava) del Distrito Nacional,para conocer de los asuntos de familia que anteriormente se decidían en los tribunales civiles,En ampliación a lo que llamamos el primer impulso progresivo hacia la jurisdicción especializadaen la materia de familia ha sido implantado por resolución de la Suprema Corte de Justicia el sistemaalternativo de solución de conflictos, instaurado a modo de centros de mediación familiar, losque vienen conciliando diputas relativas a partición de bienes, comunidad conyugal, entre otras.Finalmente, este periodo de transición está marcado por la decisión consignada en un decretodel Poder Ejecutivo que designó una comisión para trabajar en la creación de un anteproyectode Código de familia.A pesar de que las salas de familia solo funcionan en el Distrito Nacional como una especie deplan piloto, de que el proyecto de Código de familia ya debió estar terminado a final del 2006,ambos acontecimientos enriquecen el sistema judicial del país y solo podemos recordar a quienesestán al frente de la toma de decisiones que su solución definitiva resolverá necesidades fundamentalesde las familias dominicanas.Conclusiones1- El derecho de familia debe reclamar su autonomía de las demás ciencias jurídicas y del aparatopolítico oficial.2- Constitución cuanto antes de toda la jurisdicción especializada en familia.3- Evitar el estallido o dispersión de competencias. Asumir la experiencia de iniciar la jurisdicciónde familia en los juzgados de paz de familia, para que conozca de los alimentos y otrosasuntos y sea asequible a los más desfavorecidos usuarios y usarías del sistema judicial.4- Reglamentar los principios y normas del proceso familiar, primero en un reglamento, luegoen una ley propia.8414 En la Teoría pura del derecho Hans Kelsen se plantea la llamada pureza del método basada en la existencia de una ciencia jurídica pura y autónoma,alejada de la influencia de las demás ciencias sobre todo sociales. El derecho en Latinoamérica para desarrollarse ha debido desembarazarse y alejarsede estas concepciones que tanto le influenciaron cuyos efectos probablemente solo pueden verse desde la teoría jurídica.

El Derecho Familiar en la República Dominicana1ra. Pregunta reflexiva:¿La familia es un complemento en el desarrollo de niños/as y adolescentes?1ra. Paradoja:Los miembros de la familia, a pesar de reconocer la trascendencia de ésta para el desarrollo detodos, vulneran sus derechos respectivos. (violencia intrafamiliar, indiferencia, etc...)4ta. Premisa:La preservación de los derechos de los niños/as y adolescentes es uno de los fines principalesde la familia.2da. Paradoja:Dimos el paso formal de la doctrina de la situación irregular, a la doctrina de la protección integral,pero nos encontramos en la doctrina de la ambigüedad.5ta. Premisa:La familia, es el órgano de socialización ideal y el principal encargado de la prevención de ladelincuencia juvenil.2da Pregunta:¿El problema de la delincuencia juvenil es complejo?6ta. Premisa:La familia es necesaria, y debe ser complementada con otros entes de socialización (la escuela, lacomunidad, los medios de información).7ma. Premisa:La familia idónea, debe transmitir valores. Y debe ser el componente básico de transformacióncultural.3ra. Pregunta:¿Las personas deben ser entes neutros respecto a la familia?3ra. Paradoja-Pregunta.Sabemos que la familia idónea es responsabilidad de todos, pero no hemos asumido esa responsabilidad.Nos toca intervenir a todos. ¿Lo hacemos?864ta. Paradoja:La familia, por no cumplir el rol que, socialmente, se le ha asignado, en ocasiones crea delincuentes,o por lo menos, personas con graves problemas para el cumplimiento de las normas.8va. Premisa:En el entorno familiar, todos aprendemos, nos relacionamos.Somos.

El Derecho Familiar en la República Dominicana4ta. Pregunta:¿Quièn (es) falla (n), cuando el adolescente infringe la norma, o cuando no se reeduca?Propuestas finales:1. Empecemos por nuestras familias2. Apoyemos la creaciòn de redes de apoyo a la familia. (Una golondrina no hace verano)3. Procuremos que el Estado invierta en politicas sociales que beneficien a la familia y a lainfancia.Muchas gracias.87

El Derecho Familiar en la República DominicanaDr. Héctor Roberto Goyena CopelloLa normativa familiar y la genteAbogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de BuenosAires. Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales en la Universidad Nacional de La Plata. ProfesorTitular Extraordinario de Derecho Civil V (Familia y Sucesiones) en la Facultad de CienciasJurídicas de la Universidad de El Salvador (jesuita) Buenos Aires, Argentina.* Profesor Extraordinariode Derecho Civil V (Derecho de Familia) en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la UniversidadCatólica de Salta, en Salta, Argentina.* Profesor Titular de Derecho Civil V (Familiay Sucesiones) en la Universidad del Museo Social Argentino.* Profesor adjunto de DerechoPrivado (Obligaciones y Contratos) en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad deBuenos Aires.* Profesor adjunto de Derecho Civil VI (Sucesiones) en la Facultad de Derecho dela Universidad Católica, Argentina hasta 1971.* Profesor adjunto de Derecho Civil V (Familia ysucesiones) en la Facultad de Derecho de la Universidad de Morón.* De la Universidad de Buenos Aires, Presidente del Congreso Hispano Americano de Profesores de Derechode Familia, Salta, Argentina, 1983. Miembro del Comité Científico para la Organización de los CongresosInternacionales del Derecho de Familia.88

El Derecho Familiar en la República DominicanaAl cabo de 46 años de ejercicio profesional ininterrumpido como abogado litigante en la especialidad,uno llega a la conclusión de que puede hacer también su aporte, no sólo desde ese aspectosino inclusive respecto de los recaudos que la ley debería adoptar para ser más eficaz. Y eso tantoen el ámbito del texto legal que se ha de aplicar como del órgano jurisdiccional encargado de suaplicación.Las leyes de familia poseen la particularidad de que están llamadas a regular conductas entrepersonas a quienes une entre sí un vínculo, particularmente curioso, ya que no proviene de lavoluntad, en la mayor parte de sus casos, sino de circunstancias, de hecho, que generan el mismo.Consecuentemente con ello, aquél que se encuentra sometido a la normativa familiar suele contraerprimero el vínculo y luego toma conocimiento del derecho que lo regula. Y casi siempretal conocimiento lo adquiere o cuando contradice la norma o cuando se le recuerda la misma,circunstancialmente.El individuo, por naturaleza, en el ámbito del Derecho de Familia actúa culturalmente, o sea, conlas pautas de conducta, provenientes de lo que ha vivido desde su nacimiento en el medio en quese ha desarrollado su vida y sólo en forma excepcional a través de información especializada.Generalmente, cuando adquiere la información es para actuar sobre los efectos de su conductaa ese momento y no para adecuar la misma para el futuro.La información apunta a enmendar conductas pasadas, pues para generar las futuras, el individuoactúa, por lo general, instintivamente.Ante el desafío que importa tener que legislar para la familia se abren 2 caminos diferentes:1.- Regular cuestiones puntuales con el riesgo que ello importa, pero con la seguridad de haberencarado el tema abordado; y2.- Regular en forma ordenada y estructurada todo lo que hace al Derecho de Familia con elriesgo de no poder tratar los temas en detalle.El primero es el sistema utilizado habitualmente hasta nuestros días, y el segundo, el que vaabriéndose paso más modernamente: el Código de Familia.El primero corre el riesgo de chocar con otras leyes o normas, dispersas en leyes que lo tratanincidentalmente con el consiguiente conflicto entre ellas.El segundo requiere el largo aliento de todo proceso codificador que cuenta con apologistas ydetractores.89

El Derecho Familiar en la República DominicanaLa conveniencia de un cuerpo legal estructurado.La ley sustantiva o Código de Familia y la ley adjetiva o procesal.El Código de Familia.Un Código de Familia posee el encanto de un cuerpo estructurado: es armónico. Sabemos a quese refiere y sabemos también que comprende todo lo relativo a la regulación de institutos vitalesde la vida social.Esa vida social no es la de un grupo de pertenencia cualquiera, es el grupo social que posee laparticularidad de ser en conjunto y, sin excluir a nadie, el núcleo primario de la sociedad a la cualestá llamado a regir el mismo. El dictado de un Código de Familia no importa sacarlo del ámbitoque en el derecho privado posee la legislación civil, sino desglosar de éste una parte importanteque necesita de su materia para presentarla en forma acabada y autónoma, no solamente encuanto a sus normas se refiere, sino evitando de ese modo la confusión de las mismas y la afectaciónpor otras normas que ante su eventual dictado deberán tener en cuenta, forzosamente,aquel cuerpo legal referente.Para encarar un trabajo semejante hay que recordar que, si difícil es legislar adecuadamente, másaún lo es hacerlo sobre una temática tan delicada como la familia.El eminente maestro Castán Tobeñas lo advertía en su obra “Hacia un nuevo derecho Civil”,cuando decía: “Difícil y delicado es el tratamiento jurídico y legislativo de la familia”. 1En el Congreso Hispanoamericano de Profesores de Derecho de Familia 2 tuvo tratamiento através de la Comisión Nº 1 la que resolvió, y el plenario ratificó, lo siguiente:1.- Las características del derecho de familia y la importancia del conocimiento orgánico de lasnormas que la componen hacen conveniente la sanción de una ley de familia que deberá seguirlas técnicas de la codificación y ajustarse a la naturaleza de las instituciones consideradas.Esta ley habrá de comprender la regulación del matrimonio, de la filiación, de la tutela de menorese incapacitados, del parentesco y de las demás instituciones que por las condiciones particularesde cada país revisten carácter familiar, todo ello tanto en sus aspectos personales comopatrimoniales, incluyendo, por lo tanto, lo relativo a la situación familiar de los menores.La legislación familiar de la minoridad no impide que, en otras leyes se prescriba sobre cuestioneslaborales, penales y asistenciales que les atañen conforme a sus principios propios”.901 Castán Tobeñas, José “Hacia un nuevo derecho civil”, ed. Reus, Madrid, 1933 pg. 123.2 Nótese la calificación de los asistentes: el Congreso estaba reservado exclusivamente a profesores de la materia con lo que sus conclusiones adquiríanmayor relevancia dada la especialidad de quienes votaban. Se votó en comisiones y luego en un plenario.

El Derecho Familiar en la República DominicanaE inclusive, la misma Comisión, en la 2a. parte de sus conclusiones fue más allá, y en materia deenseñanza del derecho de familia y la formación consecuente de los abogados declaró:2.- Para el mejor aprendizaje del derecho de familia es conveniente que sea enseñado en formaseparada del derecho sucesorio aunque formando parte del derecho civil.3.- Las universidades deben responder actualmente a la necesidad de organizar cursos de postgradoque formen a verdaderos especialistas en los problemas de familia, completando laformación jurídica con información sobre las ramas auxiliares de la justicia.4.- Se recomienda como métodos convenientes de la enseñanza del derecho de familia los métodosgenerales del derecho y hacer especial hincapié en los siguientes aspectos:La finalidad de la enseñanza debe ser, no sólo brindarle información al alumno, sino también desarrollarsu capacidad de comprensión, de aplicación de los conocimientos al análisis y de juiciocrítico. Asimismo, se señala la conveniencia de la participación activa del alumno para lo cual esnecesario una inversión significativa en diseño didáctico y la integración total entre los objetivos,contenidos, métodos, medios y evaluación. Finalmente, se destaca que dicha evaluación debe serun proceso continuo y no sólo un medio para definir la calificación final del alumno.5.- “Se recomienda en las facultades de Derecho de los países pluriculturales; se promueve a niveluniversitario la realización de investigaciones interdisciplinarias de la estructura y funcionamientodel fenómeno familiar en las poblaciones autóctonas, a fin de ofrecer a los órganos legislativoscompetentes los elementos necesarios para resolver orgánicamente el problema dela marginación de dichas poblaciones del ordenamiento jurídico legal del estado respectivo”.O sea, que contamos con un antecedente importante que avala las decisiones políticas de legislarde esta forma.Siempre es de resorte político la decisión de abocarse a legislar para los ciudadanos en una temáticatan importante como es la familia y con un medio que permita tanto el conocimiento y ladivulgación de la ley in totum como la seguridad de que el órgano jurisdiccional tiene ante sí laley que, en conjunto, rige a la célula primaria de la sociedad: la familia.En oportunidad de defender la tesis que prosperó con la citada conclusión de la convenienciade la codificación, sostuve que mediante ella se asegura que el Legislador no pueda abocarsea regular o modificar normas sin tener en cuenta el contexto en el cual se ha estructurado elcuerpo todo que conforma el código con la consiguiente seguridad de evitar parches y normascontradictorias.Desde el año 1983 a la fecha se han incorporado numerosos países que hoy cuentan con códigosespecíficos en la materia.91

El Derecho Familiar en la República DominicanaHemos de tratar brevemente las pautas que entendemos que deben contener las normas del derechode familia, sean ellas contenidas en una ley particular o en un código especial.El Código adjetivo o procesal.Estructurar un Código de Familia y dejar su aplicación a las vías de las leyes de enjuiciamientoprocesales, previstas para el reclamo de los derechos ordinarios es quedar a mitad de camino. Tales el caso de Argentina.Para problemas graves en los que están en juego cuestiones humanas de esta naturaleza se necesitanleyes ágiles con plazos breves y conocimiento directo de los sujetos sobre los cuales ha depronunciarse el juzgador, teniendo como fondo la ley ad-hoc.La normativa procesal debe ser ágil; pero, además, debe ir acompañada de un acabado conocimientodel sujeto, y a esto se llega permitiendo el encuadre del sujeto en la situación y no dándoleuna situación al sujeto.Debe tratarse de un resultado que cubra al sujeto como si se tratara de un traje hecho a la medida,que le sirva adecuadamente y no solo para cubrirse.Es necesario establecer normas procesales propias del lugar en que ha de aplicarse la ley.De la ley y su textoLa claridad expositiva de la ley hace a la claridad informativa de aquellos a quienes ha de seraplicada.La claridad de la ley hace a su respeto.La terminología técnica no ayuda a nadie: Al abogado que debe explicarla, pues él, por ser untécnico, ya la conoce y ante su cliente no debe ser un traductor sino un informador y consejero.Cuando la gente lee la ley y la entiende o cree entenderla por sí misma, ya la mayor parte del objetode la norma está logrado: esa persona sabe a qué pautas debe adecuar su conducta y cuáles sonsus derechos y sus obligaciones, del juez dependerá señalar los límites de lo que aquél entendió.Tampoco ayuda al juez que ha de aplicarla, porque él también la conoce y por momentos y anteel simple ciudadano aparece utilizando un lenguaje arcano que no es el que el mismo entiende osobre el que le han informado.92

El Derecho Familiar en la República DominicanaLa posibilidad de tener acceso directo a la norma abrevia la elaboración del conocimiento del individuoque, aun cuando la contradiga, no puede ampararse en una ignorancia de su texto. Podráignorar los límites, pero conoce el alma de la norma, o sea, su directiva.Conforme dijera el eminente maestro español Antonio Hernández Gil:“La escritura es el testimonio gráfico por excelencia de la historia como la ley lo es del derecho ”. 3La ley debe contener una clara determinación de la responsabilidad de aquél a quien va dirigida.El lenguaje simple y la clara enunciación tanto de los derechos como de la responsabilidades delas conductas consecuentes, que alcanzan a todos aquellos a quienes están dirigidas y que en estecaso en particular hacen a TODOS los habitantes de un país, sean o no nacionales y tengan laedad que tengan, asegura la primera fase de toda norma: la aprehensión del texto y la aceptacióndel mismo por sus destinatarios.Recordemos dos opiniones importantes al respecto de autores del Renacimiento, uno de los cualesno era abogado, Erasmo de Rótterdam, y el otro, que aun siéndolo, se destacaron básicamentecomo humanistas destacados de esa época.Erasmo de Rótterdam, sostenía que las leyes “deben formularse en términos claros, sin asomoalguno de ambigüedad porque no sea menester ese costosísimo linaje de hombres que se decorana sí mismos con el título de jurisconsultos y abogados…” 4Y el otro es Juan Luis Vives quien aconsejaba que las leyes fueran claras, pues era partidario decididodel empleo, por el legislador, del lenguaje corriente. Creía que las leyes son tanto más útilesal pueblo cuanto más sencillas. Para que se cumplan, se requiere, ante todo, que sean conocidas,y lo serán, si estuviesen formuladas con palabras breves y tajantes”. 5Por su parte Mans Puigarnau en su obra “Lógica para juristas” señala que:“El lenguaje no es solamente el medio de expresión del pensamiento y, por lo tanto, el instrumentopara el intercambio intelectual, sino que además contribuye, en gran manera, a la fijacióndel pensamiento”. 6De allí, pues, que no solo sea necesario ser claro, sino que además es necesario ser justo, y es lapalabra la que ha de llevar al ciudadano a aceptar la ley, porque la entiende y la considera justa.Como dijera el beato Raimundo Lulio: “…hasta quien se aparta de la virtud la reconoce”.Pues bien, aun aquél que se aparta del mandato legal, si ha entendido la ley, sabe que está obrandoen contra de ella.3 “El abogado y el razonamiento jurídico” Suc. De Rivadeneyra, Madrid 1975, pg. 124 “Educación del príncipe cristiano”, en “Obras escogidas de Erasmo” Ed- Aguilar, Madrid 1956 pg. 333, citado por José Maria Castán Vazquez en LasLeyes y su reforma según Erasmo y Vives, en Filosofía y Derecho, Estudios en Honor del Prof. José Corts Grau, Universidad de Valencia, 1977 pg. 855 Juan Luis Vives, De la corrupción del derecho civil, caps. I y IV. En obras completas, citado por Castán Vazquez, op .cit. pg. 9.6 Mans Puigarnau, Jaime, Lógica para juristas, Bosch, casa Editoria, S.A. Barcelona, España, 1978 pg. 26.93

El Derecho Familiar en la República DominicanaEl órgano de aplicaciónDe la mano del texto va el órgano de aplicación, no basta con que una norma se entienda sinoque es necesario que además se arbitre el medio idóneo para que sea cumplida.Naturalmente, y aun las normas más justas, tienden a ser incumplidas. Por eso es que cualquierorden jurídico crea órganos para hacer cumplir las mismas, y el derecho de familia, por la naturalezade los sujetos que son intervinientes en el conflicto, exigen no sólo un adecuado tratamientodel tema sino una particular y responsable organización.Juzgados unipersonales o tribunales colegiados.Dentro de la organización habitual del órgano de aplicación se suele optar entre establecer unJuzgado con un Juez o un tribunal con tres miembros.a) Juzgado unipersonal.La ventaja de los Juzgados a cargo de un único juez y que es la queviene abriéndose pasoPreferencial en la organización, al menos en la República Argentina, es que permite una mediacióndirecta del Magistrado, un adecuado y único enfoque en la dirección del proceso y unaunidad de criterio en la interpretación y resolución del conflicto.Tiene el inconveniente de la sobrecarga de trabajo; pero, en definitiva, eso no es culpa de quehaya sólo un magistrado a cargo sino del número de juzgados en relación con la población, y dela mayor o menor capacidad operatoria que se les brinde.b) Tribunal colegiadoEl Tribunal colegiado fue concebido en su origen, teniendo en cuenta dos factores importantes:el detenido análisis por parte de tres magistrados del problema familiar, sujeto al proceso yconsecuente sentencia, lo cual hacía presuponer un mejor estudio del problema, reduciendo laposibilidad de yerro.Y el segundo factor, como resultado de aquél, la innecesaridad del control de alzada y de la dobleinstancia que demoraría el efectivo cumplimiento de lo que allí se resolviera.Nada de eso funcionó en la práctica.94El detenido análisis fue irreal, porque en la práctica cada uno de los miembros del Tribunal seocupa de un tercio de las cuestiones en trámite ante el Tribunal, lo que, en definitiva, redunda enuna mayor dilación del proceso, toda vez que no estando el juez a cargo el proceso, no lo asume

El Derecho Familiar en la República Dominicananinguno de los otros, y como cuando en un juzgado unipersonal, si falta el juez, se designa a unreemplazante, aunque sea en forma provisional; en éstos, como con dos puede funcionar no sedesigna a nadie hasta que aquél se reintegre.Y en cuanto a la doble instancia como hace a la garantía del debido proceso y se encuentra dentrodel Pacto de San José de Costa Rica, debe modificarse –aunque en Argentina aún no se hahecho- tal irregularidad.El código adjetivo o procesalToda la normativa familiar debe ir acompañada por una ley procesal que le permita alcanzar losobjetivos previstos en el menor tiempo posible.Ahora bien, la relación tiempo-resultado debe ser acorde con los valores en juego, o sea, que nopor obtener un resultado rápido deben sacrificarse los valores en juego.La oralidad puede llegar a ser vital, si se obtuviese un órgano ágil y eficiente. Dejando de ladoque no existe un proceso oral puro, lamentablemente las experiencias que conozco funcionanlos primeros tiempos, por no decir los primeros días, hasta que la sobrecarga la hace inviable.Las instancias previas de mediación suelen ser eficientes, en algunos casos, pero no aseguran másque eso, algo que “a veces” funciona.El órgano por dentro: equipos interdisciplinarios.Parte de los elementos vitales que complementan el órgano jurisdiccional de familia son losequipos interdisciplinarios que, a diferencia de los peritos, actúan en forma permanente dentrodel ámbito de los juzgados.Médicos, psicólogos y asistentes sociales en todas las variaciones que la formación moderna lospresenta a través de diferentes denominaciones o especialidades hace que contribuyan a optimizarsu resultado.Pero hay que tener cuidado en dos aspectos:El primero: que no se cree una dependencia del órgano a dichos funcionarios.Estos están para asesorar en informar en temas puntuales, pero el que resuelve es el juez. Sucedemuchas veces que, ora por comodidad, ora por incapacidad de los magistrados, estos creen quehaciendo lo que los psicólogos dicen o los asistentes sociales aconsejan cumplen con su funciónde impartir justicia, y no es así.El juez debe ser predecible y el marco de su decisión es la norma legal. Podrá tomar o no en95

El Derecho Familiar en la República Dominicanaconsideración la labor de los grupos interdisciplinarios, que no es vinculante, pero no puederesolver cada cuestión a la medida de los dictámenes o de los informes. Estos lo orientan, perono lo condicionan y su resolución debe ser legal.Atenerse a la ley es la mejor garantía para un magistrado de que impartirá justicia.Control de calidad en la asistenciaLo antes dicho va de la mano del control de calidad de la asistencia, o sea, de los grupos queasisten e informan a los magistrados, formen o no, parte del órgano jurisdiccional.Organismos estatales, sean o no judiciales, deben auditar adecuadamente el cuerpo de asesorespara evitar que se enquisten con la consiguiente corruptela que proviene de “la costumbre” y el“siempre se hizo así”.La familia como destinataria de las normas:No debemos olvidar que casi en el 100% de los casos sujetos a la legislación de familia, la parteeconómica no existe.La economía ocupa un lugar importante en los casos de alimentos y bienes familiares, pero hayque tener en cuenta que siempre están primero las personas y luego el dinero.En la medida que se priorice a las personas, la parte económica se resolverá adecuadamente,aunque a todos no les satisfaga el resultado.1.- Matrimonio y filiaciónLa familia se proyecta a través de dos vertientes: el matrimonio y la filiación, y es en ellas dondeel individuo trasciende y se perpetúa.Todo Código de Familia debe asentarse básicamente en dichos pilares, toda vez que no sólo hacea la esencia del individuo en cuanto a su organización 7 sino que es marco y cultivo de la célulasocial primera.Cabe señalar que hoy se encuentran cuestionados muchos de los parámetros que refieren almatrimonio como base de la familia, y ya desde la revolución bolchevique que colocó el eje enla filiación, el mismo se encuentra, por momentos, desplazado y, por momentos, directamenteignorado.96Sin embargo, no podemos ignorar que vivimos en una sociedad tan confundida en sus conceptosque, por un lado, se esgrime la innecesaridad del matrimonio como medio primero de regular elvínculo voluntario de dos personas unidades en la convivencia y dentro de un marco legal espe-7 Véase nuestra ponencia “La familia: primer templo y primera escuela. El derecho su consecuencia”, XII Congreso Hispanoamericano de Familia, LaHabana, Cuba 2002.

El Derecho Familiar en la República Dominicanacífico, y por otro, y en los casos en que dicha convivencia no se llevó a cabo en dicho marco, sepretende luego reclamar los mismos –según la conveniencia- para quienes voluntariamente noquisieron celebrarlo sometiéndose a sus formas y con sus consecuentes efectos.O sea, por un lado, no quiero casarme y celebrar el matrimonio conforme con las reglas de la leyvigente, y, por otro, pido que se me aplique la protección de aquella ley a mi caso en particular y,pese a haberme, voluntariamente, opuesto a celebrarlo.Del mismo modo, por un lado se reclama el derecho a convivir en parejas homosexuales sincastigo ni discriminación social y, por otro, se pide que se acepte la posibilidad de celebrar aquelmatrimonio para estas uniones.Castán Vázquez, a quien hemos citado anteriormente, señalaba como “principios orientadores”de las reformas en materia de familia que “el derecho de familia ha de seguir centrado en el matrimonio”y que en él “ha de verse más que un contrato, una institución de fines sociales” 8Conclusiones:Difícil es abocarse a la labor legiferante en una materia tan sensible al cuerpo social, como laque hace a la familia. Uno de los factores de eso es debido al vasto espectro de aplicación, yaque puedo afirmar sin temor a equivocarme que, mientras las demás ramas del derecho alcanzana sujetos puntuales con número incierto, pero siempre limitado dentro de un país, el derechode familia alcanza a TODOS sus habitantes, ya que el hombre, como he afirmado muchísimasveces, nace, vive y muere en familia.El legislador, cuidadoso de por sí en su labor, debe notar que en este caso está legislando paraquienes no saben que se les ha de aplicar la ley; pero gran parte de sus actos en la vida diariatienen directa repercusión en el marco de aquella, por lo que siempre se enterarán de sus efectos,en la mayor parte de los casos, cuando los mismos han sido llevados a cabo.Si, como dijera Osorio y Gallardo: “El derecho no es más que una norma de convivencia trazadapor la flaca e inconsistente realidad” 9 cabría agregar que el derecho de familia es un conjunto denormas trazadas para un mar de pasiones, y con el objeto de señalar en general lo que uno debehacer en particular, según la propia circunstancia y, a veces, pese a ella.¡¡¡Dios ilumine al legislador que la asuma!!!8 Hacia un nuevo derecho civil”, pg. 1249 Osorio y Gallardo, Angel, El alma de la toga”, 2da. Ed. ed. Porrúa México, 2005 pg. 85.97

El Derecho Familiar en la República Dominicana1er. Congreso Nacionalen Derecho FamiliarAuditorio Manuel del Cabral de la Biblioteca Pedro Mir,Universidad Autónoma de Santo DomingoViernes 13 de noviembre del 20099:00 p.m. a 1:30 p.m.Segunda Sesión Plenaria99

El Derecho Familiar en la República DominicanaEl concubinato. Su problemática social y jurídicaDra. María Leoba Castañeda RivasDirectora del Seminario de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad NacionalAutónoma de México; tesorera del Colegio de Profesores de Derecho Civil, A.C., profesora deCarrera de tiempo completo, categoría “B”, de la Facultad de Derecho de la UNAM, y profesoratitular por oposición de las materias Derecho Familiar y Derecho Sucesorio. Actualmente,explica los cursos de Derecho civil y familiar en la Licenciatura de la Facultad de Derecho dela UNAM y en la especialidad de Derecho Familiar, de la División de Estudios de Posgrado dela misma Facultad. En 1991, obtuvo el grado de Doctora en Derecho por la UNAM. Ha sidoprofesora invitada de algunas universidades del país, así como del Instituto Internacional del Derechoy del Estado, en las siguientes entidades: Aguascalientes, Campeche, Chihuahua, Estado deMéxico, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Nayarit, Puebla, Sinaloa, Tamaulipas, Veracruzy Zacatecas. Es vicepresidenta del Comité Científico Internacional para la organización de losCongresos de Derecho Familiar y presidió el XV Congreso en dicha materia, en octubre del2008, evento que tuvo verificativo en la Universidad Nacional Autónoma de México y en la UniversidadInteramericana del Estado de Morelos, México. Fue miembro del Servicio ProfesionalElectoral Mexicano, por 13 años y se desempeñó como presidente de Consejo Distrital, en laselecciones de 1994, 1997, 2000, 2003 y 2006. Realizó los estudios de la Maestría de Institucionesy Procesos Electorales en el Instituto Federal Electoral. Participó en el curso de invierno del2007, de la Universidad de Castilla-La Mancha, en Toledo, España, en materia de responsabilidadcivil. Fue distinguida en la Facultad de Derecho de la UNAM, con las cátedras extraordinarias“Rafael Rojina Villegas” y “Félix Pichardo Pagasa”, esta última en dos ocasiones.100

El Derecho Familiar en la República DominicanaIntroducciónLa Universidad Autónoma de Santo Domingo y la Primera Dama de este bello país, Excelentísimaseñora doctora Margarita Cedeño de Fernández, en el marco de la preparación del XVICongreso Internacional de Derecho Familiar, que tendrá verificativo en el 2010, ha convocadoa la suscrita, al Primer Congreso Nacional de Derecho Familiar, durante los días 11, 12 y 13 denoviembre del 2009, para disertar sobre el tema del Concubinato.Con la llegada de los españoles al territorio de la Nueva España, surgió la mezcla de razas, ynuestras indígenas empezaron a cohabitar con los conquistadores, quienes so pretexto de cristianizarnos,dieron cauce a familias fundadas en relaciones de hecho, algunas lícitas y otras ilícitas,pues en España no existía el divorcio y, por tanto, personas casadas o solteras hicieron vida encomún con las indígenas, modificando la organización familiar existente en dicha época. En esecontexto, se dio al matrimonio religioso, la calidad de legítimo, sin participación de la autoridadcivil, y ello, origina familias basadas en el concubinato o en el amasiato.En este trabajo de investigación, se aborda el concubinato como problema social y/o jurídico,para, proyectarlo hacia el futuro, pues en el presente siglo, la sociedad está perdiendo su capacidadde asombro, al escuchar voces que pretenden dar el carácter de concubinato a las relacionesnacidas entre personas del mismo sexo, lo cual a nuestro juicio es totalmente erróneo, pues efectivamenteel concubinato es fuente originaria del núcleo básico de la sociedad, y debe ir creciendo,sin contaminarlo con situaciones de diversa índole, como las sociedades de convivencia, cuyanaturaleza es totalmente distinta de la vida en común, fincada entre personas que no contraenmatrimonio, pero tienen la intención de fundar una familia, por supuesto, heterosexual.A pesar de que el concubinato en México se había convertido en un problema importante, apartir de la conquista, no fue sino hasta el Código Civil para el Distrito y Territorios Federalesen Materia Común y para toda la República en Materia Federal, de 1928, en vigor a partir del 1º.de octubre de 1932, cuando se reguló por primera vez en nuestro medio. Dicha codificación, hainfluenciado de forma determinante el desenvolvimiento del concubinato, tema central de esteensayo; sin embargo, sólo se encargó de regular algunos de sus efectos, por ello, dicho problemasocial, continúa siendo preocupación de los estudiosos de la materia familiar, para tratar de adaptarloa las actuales expectativas de la célula básica, por excelencia, con base en el orden públicoy el interés social.Como consecuencia de la facultad conferida por la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, para legislar en materia civil y penal 1 ,a nivel local, toda vez que, tradicionalmente, la materia civil estaba amalgamada en el Códigode 1928, en la materia común y la federal, se generó de manera separada el Código Civil para elDistrito Federal, hoy vigente a partir del 1º. de junio del 2000, surgiendo dos legislaciones, unafederal y otra local, plasmada en el Código Civil Federal y en el Código Civil para el DistritoFederal, respectivamente.1 Vid. Artículo 122, fracción V inciso h) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 3ª. ed. Suprema Corte de Justicia de la NaciónMexicana. México, D. F. 2008. p. 481101

El Derecho Familiar en la República DominicanaEs importante recordar que por primera vez en la historia de nuestro país, el legislador de 1928,tuvo la idea de recoger la realidad social, para convertirla en norma jurídica, dándole al concubinatoun reconocimiento legislativo, para no “cerrar los ojos” ante esa circunstancia, pues lafamilia, tenía como fuente, además del matrimonio y el parentesco, a esta unión de hecho. Deaquí la importancia de legislar en esta materia; pero ¿cómo llegó esta institución tan debatida, anuestra comunidad?I. Orígenes del concubinatoEl concubinato es un tema controvertido, en algunas culturas, se ha considerado como un tabú.Presenta diversos puntos de vista, entre otros, la circunstancia de confrontarlo en torno a lasbuenas costumbres, a la formación moral, a los valores éticos, respecto al reconocimiento delmatrimonio como forma aceptada por la sociedad y por el Derecho, para fundar la familia, sinincluir el concubinato.La religión también ha tenido un impacto en el reconocimiento o no del concubinato, por lasleyes. Se ha mencionado que las uniones de hecho pueden ser lícitas o ilícitas; en el primer caso,se ubicaría al concubinato y, en el segundo, al amasiato. A nuestro juicio, aquél ha estado sujetoa diversos vaivenes, desde no reconocerle efectos, haciendo a un lado el problema social queconlleva, hasta dar las reglas y pautas para equipararlo al matrimonio, tendencia que se ha vistoreflejada en las legislaciones de nuestros días.En la primera parte de este trabajo, analizaremos algunos antecedentes del concubinato, paracaptar plenamente las razones por las cuales llega a nuestras legislaciones.A. Derecho musulmánPor la forma de ser de los varones en la antigüedad, existieron prácticas concubinarias, inclusoantes de encontrarlas reflejadas en las compilaciones de los romanistas. Es interesante el tratamientodado al concubinato por el Derecho Musulmán, el cual como sistema jurídico religioso,tiene importantes manifestaciones en la formación del Derecho Familiar.El Corán estableció un límite a los musulmanes, en relación con el número de esposas que podíantener; concretamente se reduce a cuatro, siendo indeterminado el número de concubinas.El control sobre la pluralidad de concubinas, se daba en atención a cuestiones de capacidad económica;también existía la dote en el matrimonio. El musulmán debía pernoctar alternativamentecon sus cuatro esposas y con todas las concubinas, 2 que fuese capaz de mantener.B. Derecho romanoSegún el maestro Floris Margadant (q.e.p.d.) “En Roma, la relación concubinaria surge como laconvivencia de la pareja integrada por un hombre y una mujer que viven como esposos; pero1022 Sirvent Gutiérrez, Consuelo. Sistemas jurídicos contemporáneos. Prólogo del Dr. Guillermo Floris Margadant S. Ed. Porrúa. México, D.F. 2000. p. 147.

El Derecho Familiar en la República Dominicanaque, por alguna causa política o por falta de connubium, no podían o no deseaban contraer justaenuptiae.” 3 Era una unión de grado inferior a la matrimonial; incluso Martha Morineau y RománIglesias, lo ubican como unión de carácter marital, concebida por el Derecho Romano como unaunión lícita, junto con el contubernio y el matrimonio sine connubio 4 . Es prudente aclarar que elcontubernio se daba entre esclavos; o si acaso entre un liberto y una esclava. También debemosrescatar que la convivencia se da entre hombre y mujer, no como se pretende ahora, entre sujetosdel mismo sexo.El connubio o connubium refiere Guillermo Cabanellas, no aplicaba para cualquier persona;concretamente los extranjeros o peregrinos y los bárbaros estaban excluidos de esta cualidad, alpunto de ser condenado a muerte el romano o romana que contrajera nupcias con bárbaro o bárbara,situación que prevaleció incluso hasta las Instituciones de Justiniano 6 Así, el concubinatosurge por la diferencia de clases sociales, circunstancia no considerada en la concepción actual,donde no ejerce influencia alguna el nivel social o de clase entre quienes se unen de hecho, demanera lícita y, además, a partir de 1932, reconocida por la ley civil, para darle algunos efectos.La desventaja del concubinato frente a las justae nuptiae era que aquel no producía efectos jurídicos.La justae nuptiae eran contraídas por los ciudadanos romanos, quienes gozaban del jusconnubium o derecho para contraer las justae nuptiae.En Roma, se le llamó affectio maritalis, e implicaba el ánimo de contraer matrimonio, cuestiónno apreciada en la unión concubinaria, por no ser voluntad de la pareja. A nuestro juicio, enRoma, no se aclara para el concubinato, la cuestión relativa a la existencia o no de impedimentospara contraer matrimonio; de manera que tan concubinato es el iniciado, existiendo o mediandoalgún impedimento para el matrimonio, cuanto aquella unión constituida sin la existencia deimpedimentos para la unión o matrimonio legal. Debe destacarse la singularidad en el concubinato,al restringirlo a una sola unión, con lo cual el concubinato llegó a parecerse aún más almatrimonio, a tal grado que se le daba la apariencia de matrimonio legal.La relación concubinaria se limitó en ciertos aspectos, de tal forma que para surtir efectos, debíareunir los requisitos siguientes:• Estaba prohibido para quienes hubieren contraído previamente justae nuptiae con tercera persona; es decir, se daba entre personas solteras.• La prohibición se extendía a quienes tuvieran algún grado de parentesco.• Tenía carácter monogámico, es decir, sólo podía una persona tener una concubina. 6El concubinato representaba una unión estable de carácter no matrimonial, constituida con unamujer con la que no se comete estupro, según la lex julia de adulteris; con esta ley, a la mujer que seunía en concubinato, se le llamó pellex, (prostituta); posteriormente, con Justiniano, el concubinatoadquirió el carácter de una institución legal, cambiando la expresión pellex, por concubinis. 73 Floris Margadant, Guillermo. Derecho Privado Romano, 6ª ed. Ed. Esfinge. México, D.F. 1994. p. 266.4 Morineau Iduarte, Marta y Román Iglesias González. Derecho Romano. Cuarta edición Décimotercera reimpresión. Oxford University Press. México,D.F. 2006. pp. 72 y 73.5 Cabanellas, Guillermo. Repertorio Jurídico. Locuciones, máximas y aforismos latinos y castellanos. Ed. Heliasta, S.R.L. Buenos Aires, RepúblicaArgentina. 1972. p. 172.6 Morineau Iduarte, Marta, et al. Ob. cit. p.7 Petit, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano, 10ª ed. Ed. Porrúa, México, D.F. 2001. p. 262.103

El Derecho Familiar en la República DominicanaEn el derecho justinianeo, la unión concubinaria fue vista como una relación estable con mujeresde cualquier condición o rango social, ya fueran ingenuas o libertas, con quienes no se deseacontraer matrimonio.Como puede apreciarse, en los elementos citados, está ausente el requisito relativo a la existenciao no de impedimentos para contraer matrimonio, que, por supuesto, resulta esencial.Fue con el Emperador Constantino, cuando se permitió al padre, reconocer a los hijos habidosen esta unión; y con Justiniano, se dieron al concubinato efectos sucesorios, en la vía legítima 8 ,situación que recoge también el Código Civil mexicano de 1928, hoy de una antigüedad mayor alos 80 años, a partir de la fecha de su promulgación.C. Derecho españolEn España, durante la época del antiguo Derecho, se admitió la institución de la barraganía,como una unión de grado inferior, semejante al concubinato romano. Las Siete Partidas le dedicanun título completo a esta institución, y …”tras declararla pecado mortal, establece que labarragana deberá ser una sola, que no debe existir impedimento matrimonial, y que la de reyes ynobles no debe pertenecer a las clases sociales inferiores” 9 Destaca en este instituto jurídico español,el criterio de distinción de clase, además del atabismo religioso de ese país, para considerara la barraganía un pecado mortal. Esta unión exigía los requisitos siguientes:• Carácter monogámico; es decir, un hombre sólo podía tener una barragana.• Ambos deben estar libres de matrimonio y no tener impedimento alguno para contraerlo.• Unión permanente.• Tratarse como marido y mujer.• Ser considerados en su comunidad como esposos. 10 A esta unión le faltaban las formalidadesdel matrimonio legal; además de ser uniones entre personas con diferencia de clase.De las Siete Partidas, en lo relativo a esta institución, vale la pena destacar la existencia del requisitoconcerniente a la no existencia de impedimentos para contraer matrimonio; circunstanciatendiente a acercar la naturaleza jurídica de ambas uniones, tanto la de derecho cuanto la dehecho o carente de formalidades.Según la duración de la barraganía, surgían algunos derechos privilegiados como permitir a labarragana, conservar sus vestiduras al separarse, así como efectos en materia sucesoria.Las Siete Partidas de Alfonso X “El Sabio” regularon detalladamente la barraganía, escandalizadosde llamarle concubinato. Esta unión surgió por factores tales como la cuestión de que era unvínculo disoluble, en contraposición a la indisolubilidad del matrimonio, ya que en esa época noexistía el divorcio vincular en España. Se consideraba a la barraganía con cierta permanencia, sobre1048 Morineau Idearte, Marta, et al. Ob. cit. p. 739 Belluscio, Augusto César. Manual de Derecho de Familia- Tomo II. 5ª. ed. actualizada (reimpresión). Ed. Depalma. Buenos Aires, República Argentina.1988. p. 423.10 De Ibarrola, Antonio, Derecho de Familia, 10ª ed. Ed. Porrúa, México, D.F. 1990, p. 339.

El Derecho Familiar en la República Dominicanala base de la intención de los involucrados. No se tenía certeza respecto a su nacimiento, y en casode pretender cristalizar sus efectos, debía comprobarse procesalmente la existencia de esta unión.En lo relativo a la descendencia, las Siete Partidas distinguían entre hijos legítimos e ilegítimos.Los primeros, por supuesto, nacidos dentro del matrimonio; los ilegítimos, habidos fuera delmatrimonio. Más aún, al calificar a los hijos por su origen, se hablaba de los hijos barraganos,circunstancia absurda, ya que si se tratase de calificar, dichos adjetivos serían para los progenitores,y no para los indefensos hijos, considerados como: …”aquellos cuyos padres podían habercontraído nupcias en el momento de la concepción, viviendo estos en concubinato o barraganía.También se acuñó el término relativo a los hijos de dañado ayuntamiento, incluyendo en estaclasificación a los nacidos de adúlteras, incestuosas, del segundo ayuntamiento de mujer, de cristianacon moro, y los nacidos de mujeres ilustres prostituidas.” 11Dentro de este género, existieron los contratos de barraganía, sujetos a término, y una vez transcurrido,la relación finalizaba si aquél no era prorrogado.A partir del siglo XII, hubo restricciones a los derechos de los hijos ilegítimos debido a la influenciade las modas escolásticas, época durante la cual se exaltó la importancia del matrimonioy de la familia constituida sobre las bases de aquél.En la Edad Media, se reconocieron dos medios para determinar la filiación natural:• “El concubinato o barraganía.• El reconocimiento que implicaba un instrumento formal de atribución de paternidad.” 12En el primer texto del Código Civil español, aparecía como medio de determinar la filiaciónnatural el reconocimiento; sin embargo, no regula el concubinato o barraganía como una formade establecer la condición de hijo natural. Una de las razones de ignorar esta forma de unión esel formalismo requerido para lograr la publicidad del Registro Civil.La filiación natural reconocida únicamente sobre la base de la voluntad del padre, tiene su cimienteen la influencia del Código Napoleón en España.“Posteriormente, con la Constitución española de 1931, se otorgó la igualdad jurídica para loshijos matrimoniales y extramatrimoniales, dejando de hacer distinción entre hijos legítimos eilegítimos en las inscripciones de nacimiento. Otro de los derechos que incorporó esta Constitucióna favor de los hijos ilegítimos fue el de la investigación de la paternidad.” 13Más aún, dicha Constitución únicamente reconoció los derechos de los hijos ilegítimos en vidadel padre, dejándolos sin protección, en caso de fallecimiento. No se reconocía a los hijos natu-11 Castán Tobeñas, José. Derecho Civil Español.Común y Foral. 3ª. ed.Ed. Bosch. Madrid, España. 1990. p. 418.12 De Ibarrola, Antonio, Op. cit, p. 342.13 Enciclopedia Jurídica Omeba, T.II., 10ª ed. Ed. Dris-Kill. Buenos Aires, República Argentina. 1994, p. 1042.105

El Derecho Familiar en la República Dominicanarales, el derecho a exigir la porción hereditaria igual a la de los hijos nacidos de matrimonio, quedandodesprotegidos cuando moría el progenitor, y al no ser reconocido ese derecho, se afectanlos intereses de los hijos barraganos.España, normalmente, se mantuvo como una nación conservadora o temerosa para reconocerefectos al concubinato. Incluso, les escandalizaba que formara parte de su legislación estainstitución de hecho, cambiando, en un momento dado, la terminología para denominar a losconcubinos, convivientes o compañeros. De ahí la sorpresa que ha recibido el mundo, cuandoel Derecho español, modifica la concepción de familia, para dar cabida a las uniones del mismosexo, como ha ocurrido en el pasado reciente.D. Derechos francésFrancia, país eminentemente católico y con convicciones ultraconservadoras, desde sus orígenes,dio la espalda a las uniones concubinarias, considerándolas ilícitas, inmorales y contrarias a lasbuenas costumbres. 14 Era notoria la influencia del derecho canónico, y por tanto, la Ordenanzade 1604 dispuso la invalidez de las donaciones entre concubinos; luego la declaración del 26de noviembre de 1639 y el Edicto de marzo de 1697, negaron vocación sucesoria a los hijosnacidos de matrimonios contraídos in extremis, por quienes habían vivido en concubinato.Las leyes hacían prevalecer a la unión matrimonial, reconocida por la sociedad y además lafundada en las normas.Con base en la ideología de la Revolución francesa de 1789, las personas, individualmente consideradas,podían agruparse en una familia, en virtud de un contrato de derecho común, que podíaser rescindido por ambas partes o por una de ellas. Reflejo de este movimiento, fue la Constituciónfrancesa de 1791 que definió al matrimonio como un mero contrato civil, sin tomar encuenta, el concepto de sacramento implantado por la Iglesia Católica hasta llegar al extremo, enalgunas épocas de la legislación civil, de considerarlo disoluble.En consecuencia, se decretó la ley de divorcio del 20 de septiembre de 1792. Su razonamientofundamental se basaba en que si el matrimonio era un contrato civil como cualquier otro, podíaser disuelto por voluntad de las partes o por la de una de ellas, mediante un procedimiento, quedicho sea de paso era sumamente largo y tortuoso, a fin de desalentar a los franceses en la tomade esa decisión, pues, en realidad, el criterio del Legislador transparentaba la indisolubilidad delmatrimonio.Si bien el movimiento revolucionario favoreció a los hijos naturales, el Código Napoleónico de1804 los desprotegió. Dicha legislación desconocía a los hijos bastardos, en palabras de NapoleónBonaparte, y, por supuesto, les negó la calidad de herederos. Únicamente concedió el derechoa heredar en la misma proporción de los hijos legítimos, siempre y cuando concurrieranconjuntamente.10614 Belluscio, Augusto César. Ob. cit. p. 423-

El Derecho Familiar en la República DominicanaEl Código francés citado, no reguló la figura del concubinato. La consideraba como un hechomaterial, sin efectos o consecuencias de derecho, por lo que con estas disposiciones se lesionaronlos derechos tanto de la concubina cuanto de los hijos. 15Es así, como la filosofía del Código aparece inserta en la frase pronunciada por Napoleón Bonaparte en el Consejo de Estado: “Los concubinos se pasan de la ley; la ley se desentiende de ellos(les concubines se passent de la loi; la loi se desinteresse d´eux)”. Es importante destacar, que elconcepto de concubinato del ordenamiento francés en comento, no corresponde al manejadoactualmente.E. Derecho CanónicoEl cristianismo primitivo, según el argentino Augusto César Belluscio, se vio obligado a reconocerel concubinato; así, San Agustín permitió el bautismo de la concubina con tal que noabandonara a su compañero; el Concilio de Toledo, del año 400, autorizó el concubinato conla condición de que tuviera la intención de perpetuidad. Posteriormente, el Concilio de Trentodeclaró que los concubinos serían excomulgados, si no se separaban a la tercera advertencia. 16F. Derecho mexicanoSegún los cronistas españoles de los siglos XV Y XVI, entre los indígenas, se acostumbrabala poligamia, aunque ésta no se practicó por la totalidad de los pueblos; pues también tuvo suespacio la monogamia.Entre los aztecas, fue difícil precisar una separación entre uniones legítimas e ilegítimas, debidoa que la poligamia era lícita y frecuente. El hombre, casado o soltero, podía tener cuantas mancebasquisiera, con tal de que estuvieran libres de matrimonio.El concubinato surgía cuando la pareja se unía mediante su consentimiento, sin observar ningúntipo de formalidad. En este caso, la mujer tomaba el nombre de temecauh y el hombre el detepuchtli. 17“El derecho sólo equiparaba al concubinato con el matrimonio, cuando los concubinos teníantiempo de vivir juntos y con fama pública de casados; se consideraban adúlteras a las mujeresque violaban la fidelidad a su compañero, y al hombre que tenía relaciones sexuales con ella. Laconcubina que duraba un lapso largo de tiempo (sic) como tal se convertía en esposa, con elnombre de tlacarcavilli.”Para unirse en concubinato, no se necesitaba ni siquiera el pedimento de la mano de la doncella,ni la realización de ningún rito. El surgimiento de esta unión se debía casi siempre a la carenciade recursos económicos para poder realizar los gastos de las fiestas que traía consigo un matrimoniodefinitivo, esto es, cuando se celebraba la ceremonia nupcial.15 Loc. cit.16 Belluscio, César Augusto. Op. cit. p. 424.17 Esquivel Obregón, Toribio. Historia de México. T.II. 2ª ed. Ed. Fondo de Cultura Económica. México, D.F. p. 216.107

El Derecho Familiar en la República DominicanaA grandes rasgos, antes de la llegada de los españoles, los indígenas tenían una absoluta libertadprematrimonial, considerada como una especie de matrimonio a prueba. A las mujeres y a loshijos, producto de uniones fracasadas, no se les marginaba, sino que eran parte de la comunidadcon la misma situación en que se encontraban cuando aún eran solteros. Los hijos permanecíanen la casa de la familia de la mujer.Con la conquista, los españoles encontraron varios inconvenientes al tratar de aplicar el derechopeninsular. En las nuevas tierras el tipo de vida era diferente al de España. Los indígenas teníancostumbres completamente diferentes de las del pueblo conquistador, además presentaron situacionesnuevas, no previstas en las leyes ibéricas.En principio, los conquistadores pretendieron aplicar su derecho en la Nueva España, con absolutarigidez; pero, poco a poco, tomaron conciencia de la dificultad que implicaba aplicar suderecho a un pueblo totalmente distinto.En cuanto al matrimonio, los misioneros españoles encontraron el fenómeno de la poligamia,práctica común en las familias indígenas, que generaba un problema en el matrimonio. Se practicabapor los reyes, caciques y señores principales; así como en menor escala, por el pueblo.Como consecuencia de la cristianización de los indígenas, los misioneros comenzaron la labor depersuadirlos, para que dejaran a sus múltiples esposas y conservaran sólo una, la legítima. Estatarea parecía sencilla; sin embargo, no lo fue, los misioneros se encontraron con una maraña delazos familiares en los que intervenían las múltiples esposas, los hijos que cada una de ellas habíaengendrado de un varón, así como los parientes de éstas.Aunado a ello, muchos de estos matrimonios se habían celebrado, sin considerar los impedimentosde las leyes españolas y la Iglesia Católica (tales como el matrimonio anterior, el parentescoconsanguíneo y el parentesco por afinidad, entre otros.)¿Qué pasaría con todas las esposas que no fueran elegidas? ¿Cuál sería el futuro de los hijosnacidos de esas uniones?Igualmente, algunos conquistadores, al vivir lejos de sus mujeres y familias, se relacionaron demanera pasajera con mujeres indígenas, dando como resultado el nacimiento de numerosos hijosabandonados. También se dio la suplantación de la esposa, radicada en la península Ibérica porla amante, o la unión libre de peninsulares que vivieron amancebados con indias jóvenes, sincasarse con ellas a pesar de los hijos procreados. Asimismo, so pretexto de cristianizar a nuestrosindígenas, los españoles institucionalizaron como forma de contraer matrimonio, la vía religiosa,con lo cual proliferaron las uniones de concubinato o amasiato.108“A pesar de todo lo anterior, los hijos bastardos o ilegítimos tenían posibilidad de mejorar susituación cuando el padre así lo procuraba. En efecto, si los hijos eran reconocidos por el padre,tenían acceso a un lugar reconocido, social y jurídicamente, dentro del núcleo novohispano. Lo

El Derecho Familiar en la República Dominicanaanterior no implicaba la equiparación con los hijos legítimos, pero, se les daba a los hijos naturalesun sitio de acuerdo a su dignidad de persona.” 18Dentro de esta nueva reglamentación tuvo que decidir cuál de las esposas debía conservar elnombre y para ello debía establecer ciertas reglas.“La Junta Apostólica en 1524 decidió que cuando se presentaran estos matrimonios plurales, elindio era libre para escoger entre sus esposas a aquélla que iba a serlo bajo el rito cristiano. Elmatrimonio celebrado entre la Iglesia Católica debía de llevarse a cabo con la primera esposa conla que hubiera contraído matrimonio el indio. En caso de no poder resolver este punto, o dadala situación de que el indio no se acordara quién había sido su primera esposa, este podía elegirla que quisiera.” 19En virtud de estas disposiciones, los hombres indígenas en su papel de cabeza de familia, fueronbautizados e hicieron bautizar a la mujer que había elegido como esposa. La esposa tomada enmatrimonio bajo el rito católico y los hijos que hubiere procreado el hombre con ésta, serían losposeedores y herederos de sus bienes.“Todas las mujeres que había tomado el hombre dejaron de ser tratadas por igual y pasaron a ser únicamenteexconcubinas, quedando tanto ellas como sus hijos desprotegidos y despojados de los derechos que gozaban anteriormente.Fueron marginados de la comunidad, de la familia y de los medios de producción, de estas familiasilegítimas surgieron las primeras concubinas abandonadas y desprotegidas, considerándose a los hijos que hubierenengendrado como hijos fornezinos.” 20En cuanto a los parientes de las demás esposas que vivían en la comunidad y la familia, fueronexpulsados de ellas y desapareció toda relación de parentesco, de trabajo y de residencia que hubiereguardado con el hombre, únicamente conservaron su posición en la familia, los parientesde la esposa legítima.Cuando se trataba de una familia monogámica, la labor de los misioneros, se facilitó, porque loúnico que se requería en estos casos, era que el hombre se casara con la mujer con la que habíaestado viviendo, siendo previamente bautizados en la fe de la Iglesia Católica, y de esta forma,legitimaban a la exconcubina y a los hijos naturales, nacidos de esta unión. Si la mujer se negabaa convertirse al catolicismo, el hombre tenía derecho a abandonarla junto con sus hijos, quienesseguirían siendo ilegítimos.A pesar de la labor de la Iglesia Católica y de la autoridad civil para evitar conductas inmoralesy ajenas a la institución de la familia cristiana peninsular, continuaron las relaciones ilegítimas.El matrimonio cristiano no fue la única unión existente en la sociedad colonial; el concubinatosiguió practicándose.La generalización del matrimonio eclesiástico en la Nueva España, se dio hasta la década de18 Elías Azar, Edgar. Personas y Bienes en el Derecho Civil Mexicano. 4ª ed. Ed. Porrúa, México, D.F. 1999, p. 89.19 Esquivel Obregón, Toribio. Op. cit, p. 368.20 De Ibarrola, Antonio. Op. cit. p. 391.109

El Derecho Familiar en la República Dominicanalos treinta, una vez que las generaciones empezaron a comprender el verdadero significado delsacramento.En efecto, en un principio, los indígenas dejaban a sus mujeres, ante la exigencia de los misioneros,conservando sólo a alguna de ellas; a pesar de esto, seguían conviviendo con las demásesposas, clandestinamente, al resultar imposible el abandono de sus costumbres de un día a otro,y menos por una verdadera convicción cristiana.El Código Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1870, no regula lafigura del concubinato; sin embargo, toca el tema relativo a los hijos naturales nacidos comofruto de uniones fuera del matrimonio.El Código Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California promulgado el 31 demarzo de 1884, no reguló esta figura, ni demarca sus límites. 21 Sin embargo, encontramos lapalabra concubinato en el Capítulo V denominado del divorcio, que en su Artículo 228 establece:[…] El adulterio de la mujer es siempre causa de divorcio; el del marido lo es solamente, cuandocon él concurran algunas de las circunstancias siguientes:Que el adulterio haya sido cometido en la casa común.Que haya habido concubinato entre los adúlteros dentro o fuera de la casa conyugal.Que haya habido escándalo o insulto público hecho por el marido a la mujer legítima.Que la adúltera haya maltratado de palabra o de obra, o que por su causa se haya maltratado dealguno de estos modos a la mujer legítima.Como puede observarse, aun cuando ese código no reguló el concubinato, confunde el conceptode lo que conocemos actualmente como esta figura, con el adulterio. Involucra en el mismocontexto, tanto a la casa conyugal cuanto a la unión, de hecho, en la cual se infiere la existenciade impedimentos para contraer matrimonio, elemento que no da esencia al concubinato.En la actualidad, el hombre y la mujer deben estar libres de nupcias previas y no tener impedimentopara casarse; debe afirmarse que es imposible la existencia del concubinato en relacióncon el delito de adulterio, ya que para la procedencia de este último, por lo menos una de las dospersonas, debe estar casada.110En la Ley del Matrimonio Civil, de 23 de julio de 1859, no se regula al concubinato; sin embargo,sí se menciona en su Artículo 21, al establecer las causas legítimas para el divorcio, figurandoel concubinato público, en los términos siguientes: […] El adulterio, excepto cuando ambosesposos se hayan hecho reos de este crimen, o cuando el esposo prostituya a la esposa con suconsentimiento; mas en caso de que lo haga por la fuerza, la mujer podrá separarse del marido,por decisión judicial, sin perjuicio de que ésta sea castigada conforme a las leyes. En este caso,así como el de concubinato público del marido, dan derecho a la mujer para entablar la acciónde divorcio por causa de adulterio. 2221 Rojina Villegas, Rafael. Compendio de Derecho Civil. Introducción, Personas y Familia. T.I. 26ª, ed. Ed. Porrúa, México, D.F. 2000. p. 316.22 Rojina Villegas, Rafael. Op. cit. p. 320.

El Derecho Familiar en la República DominicanaEn esta disposición, el Legislador equipara la relación concubinaria al adulterio, lo cual es erróneo,conforme a la esencia de uno y otro, la cual radica en la existencia o no de un matrimonioprevio. Por tanto, el adulterio se constituye como delito y causal de divorcio.En la Ley Sobre Relaciones Familiares de 14 de abril de 1917, nuevamente el legislador confundióla figura del concubinato con el adulterio, consagrándolo como una causal de divorcio en elartículo 77, fracción II, al expresar: “Que haya habido concubinato entre los adúlteros dentro ofuera de la casa conyugal”.Por lo expresado en esta fracción, podemos establecer que, al referirse al concubinato, el Legisladorquiso dar a entender que se trataba de relaciones sexuales extramaritales, entre personascasadas.1. Regulación del concubinato en el Código Civil para el Distrito Federalen materia común y para toda la República en materia FederalEste código mexicano, por primera vez en la historia legislativa de nuestro país, reconoce y regulalas uniones concubinarias, dándole algunos efectos. Debe recordarse que el Código Civil de1928, así denominado coloquialmente entre los juristas mexicanos, se expidió en el año de 1928,y su entrada en vigor, no pudo cristalizar, sino hasta cuatro años después, concretamente el 1º.de octubre de 1932. En ese período, únicamente se estuvo publicando la exposición de motivosdel mismo, que recogía las ideas de León Duguit, sobre la socialización del derecho, consistentebásicamente en llevar la esfera del derecho del hombre a la mujer; del patrón al asalariado; delrico al pobre; en otras palabras, tratar igual a los desiguales, principio que campeaba en el espíritudel Legislador de 1928.Concretamente respecto al concubinato, en la exposición de motivos de este ordenamiento, seexpresaba: […] Hay entre nosotros, sobre todo en las clases populares, una manera peculiar deformar la familia: el concubinato. Hasta ahora se habían quedado al margen de la ley los que ental estado vivían; pero el legislador no debe cerrar los ojos para no darse cuenta de un modo deser muy generalizado en algunas clases sociales, y por eso el proyecto reconoce que producealgunos efectos jurídicos el concubinato, ya en bien de los hijos, ya a favor de la concubina, que almismo tiempo es madre. Estos efectos se producen cuando ninguno de los que viven en concubinatoes casado, pues se quiso rendir homenaje al matrimonio, que la Comisión considera comola forma legal y moral de constituir la familia, y si se trata de concubinato, es, como se dijo antes,porque se encuentra generalizado, hecho que el legislador no debe ignorar.” 23En efecto, el Legislador de 1928, generó demasiadas expectativas, al manejar la excelente y bienescrita exposición de motivos, en la cual consideraba al matrimonio como fuente principal de lafamilia; sin embargo, en lo que al concubinato concierne, se intercalaba una idea, excesivamenteliberal, en una sociedad conservadora, que veía mal o atentatorio de las buenas costumbres, de lamoral y de la licitud a las uniones, de hecho, y tal vez estas cuestiones, enmarcadas en los asuntospolítico-sociales imperantes en la época, evitaron que el Código llegase a ser Derecho vigente111

El Derecho Familiar en la República Dominicanaen un corto lapso, ya que como expresamos antes, se tomó casi cuatro años, su entrada en vigor.La exposición de motivos, al calificar al concubinato como manera peculiar de formar la familia yexpresar que el Legislador no debe cerrar los ojos ante esa realidad, era sumamente revolucionariopara la época. Se podía palpar la idea de encontrar en el texto del Código un capítulo especialpara el concubinato, circunstancia que no ocurrió, dándose de manera lánguida, únicamentealgunos efectos a dicha unión, como lo relativo a la vocación hereditaria de la concubina que hubierevivido con el autor de la sucesión, durante los últimos cinco años precedentes a su muerte,o con quien hubiere tenido hijos.Igualmente, se dieron algunas pálidas pinceladas sobre la protección de los hijos engendradosdentro del concubinato. Se discriminaba al concubino, en relación con la sucesión legítima de suconcubina. Es decir, la expectativa generada por la exposición de motivos del citado Código, alconocer la regulación definitiva, no se vio colmada, y los juristas y personas interesadas en el institutojurídico que nos ocupa, tenían que buscar en diferentes capítulos del Código Civil, las reglasconcernientes al concubinato, de manera aislada, pues no existió capítulo alguno al respecto.II. Concepto de concubinatoEtimológicamente, la palabra concubinato, proviene del latín “concubinatus”, y refleja la idea deuna “unión marital de grado inferior a las Justae Nuptiae, pero lícita, monogámica y duradera,que se distingue de las relaciones pasajeras, consideradas como ilícitas. Esta unión consuetudinariade un hombre y una mujer, sin propósito de constituir matrimonio, surgió debido a lasdesigualdades sociales imperantes en los pueblos antiguos que establecían impedimentos paracontraer matrimonio”. 24Muestra de lo anterior, es decir, la circunstancia de que el concubinato nace por desigualdadessociales, es la creación del contubernio, relativo a la “unión marital, de índole natural (no civil)entre esclavos o entre éstos y personas libres”. 25En sus orígenes, el contubernio no generaba efecto jurídico alguno. Los hijos derivados de dichaunión no tenían parentesco de “carácter agnático, sino puramente natural o cognático, en el cualseguían la condición de la madre, de tal suerte que si ésta era esclava, sus hijos nacían esclavos;o libres, en caso contrario”. 26 Con el tiempo, este tipo de unión fue generando efectos jurídicosdentro de las compilaciones hechas por los romanistas, siempre marcando una diferencia con elconcubinato.Para precisar el concepto de concubinato, se recurre a la expresión concubina, de tal forma quese requiere entender primero este término, para después inferir y precisar al concubinato.Concubina, “(del latín concubina) manceba o mujer que vive y cohabita con un hombre, comosi éste fuera su marido. Concubinario, por lo tanto, según el mismo diccionario será el que tie-11223 Vid. Exposición de motivos del Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal. Edición conhojas reemplazables. Ediciones Andrade. México, D.F. 1976.24 Jiménez Santiago Tiana, Sócrates. Diccionario de Derecho Romano, 2ª, reimpresión. Editorial Sista. México, D.F. 2006. p. 7625 Ibidem. p. 8826 Loc. cit.

El Derecho Familiar en la República Dominicanane concubinas y, por último, concubinato (del latín concubinatus) comunicación o trato de unhombre con su concubina.” 27En esta relación, un hombre y una mujer, hacen vida en común, como si fueran cónyuges, sinestar casados. La cohabitación o acto carnal, realizado por un hombre y una mujer, no se limitaa la unión carnal no legalizada, sino también a la relación continua y de larga duración, existenteentre un hombre y una mujer, sin estar legalizada por el poder estatal. No estamos de acuerdocon la terminología relativa al concubinario, lo cual da la idea de ser sujeto activo o pasivo en unarelación jurídica, dando pie a reclamar algún derecho o facultad, como si se dijera arrendatario omandatario. Es mucho más prudente hablar de concubina o concubino.En algunas culturas, en diversos Estados de la comunidad internacional, verbigracia, en Chinao entre los musulmanes, el concubinato se presenta al lado del matrimonio, al facultar, en plenosiglo XXI, a un varón a tener una esposa legítima y, al mismo tiempo, una o varias concubinas,que incluso conviven entre sí.La calidad jurídica y social de estas últimas es inferior a la de la esposa, aunque en las preferenciasdel Señor, alguna de ellas tenga una posición de privilegio.La República Popular de China, está en contra del concubinato, y establece que es una formaindeseable de constituir a la familia; pero sigue dándose, sobre todo, en los sujetos que se desenvuelvenen altos niveles y tienen un poderío económico, ya que como habíamos mencionado enel desenvolvimiento histórico de esta figura, el “señor” podía tener tantas concubinas, como suposibilidad económica lo permitiera, circunstancia contraria a los criterios de equidad de géneroy respeto a la autoestima de la mujer, dentro de las sociedades contemporáneas.A lo largo de la historia, un buen número de pueblos, han conocido formas semejantes delconcubinato, con una característica en común, ser manifestaciones de las clases poderosas; alhombre corriente le es más difícil el sostenimiento de dos o más esposas, en forma lícita.Siempre ha existido, antes, ahora y en todos los niveles sociales y económicos, la infidelidadmatrimonial, la creación de dos o más familias por un solo varón. Una poligamia ilegal, perotolerada socialmente. La llamada “casa chica” del hombre casado (a veces más grande que la dela esposa).Las uniones sexuales fuera de matrimonio, cuando el varón tiene lazos fuera de su unión conyugalcon otra mujer, toman diferentes nombres, a saber; concubinato, barraganería, amasiato,queridato, contubernio, arreglo, lío, entre otros. Los epítetos a la mujer que vive fuera del matrimoniocon un hombre casado, son también diferentes; algunos son: amante, amasia, amiga,querida, barragana, mañuela, entretenida, usurpadora, la otra, concubina, etc. Dichos calificativos,por razones obvias, no se masculinizan, a excepción de: amasio, querido o concubinario.27 Diccionario de la Lengua Española, 19ª ed. Ed.. Salvat. Madrid, España.1999. p. 370.113

El Derecho Familiar en la República DominicanaDerivado del concubinato, la terminología para ambos sujetos es diversa, “concubina” la mujer;“concubinario”, el hombre.En “la doctrina y la legislación civil mexicana, se entiende por concubinato, la unión sexual de unsolo hombre y una sola mujer que no tienen impedimento legal para casarse y que viven como sifueran marido y mujer, en forma constante y permanente por un período mínimo de dos años.Este plazo puede ser menor si han procreado un hijo en común. Así, cuando una pareja no realizala ceremonia matrimonial, pero viven juntos y procrean, desde el momento en que nace elprimer hijo se convierten en concubinos y no obstante no haber procreado, han permanecidojuntos por más de dos años se entiende que viven en concubinato.” 28A. Diversas definicionesHa habido diversas definiciones y teorías sobre el concubinato entre los doctrinarios: EdgardBaqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez lo definen como “la unión libre y duradera entre unhombre y una mujer que viven y cohabitan como si estuvieran casados, y que puede o no producirefectos legales”. 29En nuestra legislación, para la existencia del concubinato no basta el hecho de vivir o cohabitarcomo esposos; es además indispensable que esta relación hombre-mujer dure por lo menos dosaños o se procree, un hijo.Se considera incompleta la definición dada por los citados autores. Por otro lado, el concubinatosiempre producirá efectos jurídicos, ya que al configurarse, nace el derecho a alimentos y la sucesiónentre los concubinos, y respecto a sus hijos. A nuestro juicio, está pendiente darle efectosde carácter patrimonial, es decir, lo concerniente a un regimen de bienes.Otro aspecto criticable, es el empleo del término unión libre, con lo cual no estamos de acuerdo,porque si atribuimos al concubinato una libertad en la relación, estaríamos dando por hecho laausencia de libertad en el matrimonio, basado en la libertad de elección, ya que los contrayentesdeciden libremente unirse.Para Galindo Garfias es “la vida marital de varón y mujer solteros, sin que hayan celebrado elacto solemne del matrimonio.” 30Es importante distinguir, así como en el concepto de Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro, queno basta la vida marital, siendo importante que vivan como si estuvieran casados, por un tiempodeterminado o procreen un hijo, por lo menos.Obviamente, en esta unión no se ha celebrado el acto solemne del matrimonio, ya que de locontrario estaríamos ante una unión distinta del concubinato.11428 Montero Duhalt, Sara. “Derecho de Familia”, 6ª ed. Ed. Porrúa, México, 1990, pp. 163 y 164.29 Baqueiro Rojas, Edgard y Rosalía Buenrostro Báez. “Derecho de Familia y Sucesiones”, 9ª ed. Ed. Oxford. México, 2002, p. 121.30 Galindo Garfias, Ignacio. Op. cit. p. 495.

El Derecho Familiar en la República DominicanaManuel Chávez Asencio, dice sobre el concubinato “se trata de la vida que el hombre y la mujerhacen como si fueran cónyuges sin estar casados; de la cohabitación o acto carnal, realizado porun hombre y una mujer, cuya significación propia y concreta no se limita sólo a la unión carnalno legalizada, sino también a la relación continua y de larga duración existente entre un hombrey una mujer sin estar legalizada por el matrimonio. Es una comunidad de lecho que sugiere unamodalidad de las relaciones sexuales mantenidas fuera del matrimonio.” 31Efectivamente, el acto carnal no es el único propósito del concubinato. En diversas legislaciones, yen tesis de jurisprudencia, se le equipara al amasiato; y, en realidad, va mucho más allá de esta relación,aunado a que la segunda está sancionada por la ley; mientras que el concubinato no lo está.La continuidad se entiende como la frecuencia diaria, la permanencia de la unión; pero el términolarga duración resulta muy subjetivo, ya que hay diversidad de opiniones acerca de su significado.Para algunos autores, dicho plazo puede ser suficiente, y para otros, excesivo.Para el maestro Rafael de Pina Vara es la “unión de un hombre y una mujer, no ligados por vinculomatrimonial a ninguna otra persona, realizada voluntariamente, sin formalización legal paracumplir los fines atribuidos al matrimonio en la sociedad.” 32Claramente De Pina, expresa: “los concubinos deben estar libres de toda atadura matrimonialpara que el concubinato pueda formarse; sin embargo, aun cuando no exista el vínculo matrimonial,existen otros impedimentos como el parentesco que también constituyen una barrerapara que nazca la relación concubinaria.” 33 Efectivamente, el concubinato nace, por la voluntadde hombre y mujer, ya que de lo contrario ese consentimiento estaría viciado.Denominar al concubinato, matrimonio de hecho, implica para los sujetos del mismo, comportarsecomo marido y mujer, faltando únicamente la formalidad exigida por las leyes, al matrimonio.Es por ello, que la relación concubinaria, al ser tan parecida al matrimonio, origina confusiónen torno a los concubinos.El magistrado Edgar Elías Azar afirma, al respecto: “se trata de relaciones similares a las delmatrimonio, estables permanentes en el tiempo, con trascendencia jurídica que muchas veces seidentifica por su estabilidad y solidez, con el matrimonio.” 34Para Jean Carbonnier, “el concubinato hace referencia a las relaciones sexuales que se mantienenfuera del matrimonio y que se caracterizan por su estabilidad y duración, haciendo el varón y lamujer vida marital”. 35 Según este autor, el concubinato puede tener diferentes esquemas; incluso,estas relaciones pueden mantenerse sin una residencia común o bien de manera secreta.La anterior definición da lugar a confusiones, ya que hablar de relaciones sexuales fuera de matrimonio,puede aludir no sólo al concubinato, sino también al amasiato; o bien, al trato sexualdentro del noviazgo, sin existir concubinato.31 Chávez Asencio, Manuel “La familia en el Derecho. Relaciones jurídicas conyugales”, 10ª ed. Ed. Porrúa, México, 2000, p. 264.32 De Pina Vara, Rafael, “Diccionario de Derecho”, 10ª ed. Ed. Porrúa. México, 2002. p. 178.33 Ibidem, p. 179.34 Elías Azar, Edgar. Op. cit. p. 89.35 Carbonnier, Jean, “Derecho Civil-Situaciones familiares y cuasi-familiares”, 3ª ed. Ed. Bosch, Madrid, España. 1999. p. 315.115

El Derecho Familiar en la República DominicanaDiferimos de la opinión del autor citado, respecto a que el concubinato exista, aun sin residenciacomún. Para hacer vida marital, es primordial contar con un lugar común. Con ello, se perfeccionael supuesto de vivir como marido y mujer. El hombre y la mujer, unidos por el concubinato,mantienen una relación estable y continua, al grado de que la comunidad tiene la creencia de queestán casados. Por otro lado, las parejas unidas en matrimonio, cuentan con un hogar propio ocohabitan en un mismo lugar, y lo mismo aplicaría para el concubinato.Por tanto, la residencia común, resulta un factor determinante para la estabilidad de la pareja,unida en concubinato. Además, nuestro Código Civil para el Distrito Federal, así lo exige, pruebade ello es el Artículo 382, cuando establece: La investigación de la paternidad de los hijosnacidos fuera de matrimonio está permitida: […]Cuando el hijo haya sido concebido, durante eltiempo en que la madre habitaba bajo el mismo techo con el pretendido padre, viviendo maritalmente.Se reitera en este artículo, la trascendencia de vivir bajo el mismo techo, maritalmente,para crear uno de los supuestos del concubinato.El notario español Federico J. Cantero Núñez concibe al concubinato como…“aquella situaciónen la que se encuentran dos personas que conviven íntimamente sin compromiso de estabilidad,sin perjuicio de que la convivencia pueda durar indefinidamente y al margen de la instituciónmatrimonial”. 36Este concepto alude a la denominada “unión libre o convivencia “more uxorio”. La convivenciaíntima referida por el autor, no necesariamente implica un comportamiento de la pareja “comosi fueran marido y mujer”, ya que esta convivencia íntima puede limitarse a relaciones sexualesesporádicas, que no llevan a la estabilidad y permanencia de la pareja, es decir, no considera alconcubinato, como lo concebimos en México. Si bien es cierto que la convivencia pueda durarindefinidamente al margen del matrimonio, es también realidad el hecho de no especificar laausencia de impedimentos para contraer nupcias, de tal forma que en la concepción del autorcitado, podrían estar otras relaciones como el amasiato y el adulterio.Otro factor de discrepancia, en cuanto a la concepción mexicana y la del citado autor español,radica en la estabilidad y la permanencia de la unión.En efecto, en caso de no haber hijos, la ley mexicana exige que la relación dure por lo menos dosaños; de lo contrario, no habrá concubinato. Estos elementos, nos van dando un perfil sobre elconcubinato, sus rasgos característicos y su naturaleza jurídica.B. Requisitos del concubinatoConforme con el Código Civil para el Distrito Federal, el concubinato en México tiene las siguientescaracterísticas:Que los concubinos hayan vivido juntos como si fueran casados. De la expresión, juntos, surgen11636 Cantero Núñez, Federico. J. “Reflexiones en torno a la pretendida regulación de las uniones de hecho”, en Revista de Derecho Privado”, T. XXXIII,Madrid, España, 1995, p. 92.

El Derecho Familiar en la República Dominicanadiferentes interpretaciones; por un lado, puede entenderse como vida en pareja, es decir, igual ala relación entre cónyuges. Igualmente, puede sobreentenderse que habitan bajo el mismo techoo en un mismo lugar.Además, se les exige actuar como si fueran cónyuges; y en el matrimonio lo más usual es quela pareja tenga una residencia común, la interpretación dada a este elemento, implica que losconcubinos deben cohabitar en un mismo lugar. Si el concubinato existiera cuando la pareja seencuentra separada, el ordenamiento no determinaría esta circunstancia; sin embargo, éste esuno de los requisitos exigidos por nuestra legislación.Durante los dos años que precedieron inmediatamente a su muerteEn esta parte, se habla de la muerte del concubino o de la concubina, porque este artículo seencuentra dentro del libro cuarto, capítulo VI del Código Civil que se titula de la sucesión delos concubinos; sin embargo, dos años aplican en cualquier circunstancia como la temporalidadmínima de permanencia para que la unión sea considerada concubinato. Uno de los grandes problemasderivados de la temporalidad de dos años es el de determinar a partir de que momento secomputan éstos, ya que no existe una certeza absoluta sobre el inicio de la vida en concubinato,y mucho menos, si los concubinos iniciaron su relación con espaciamiento de tiempo durante laconvivencia.Cuando hayan tenido un hijo en comúnAsí, el concubinato tiene dos formas de constituirse: por la duración mínima de dos años, o biencuando los concubinos hayan procreado un hijo en común. Antes del año 25 de mayo del año2000, fecha en que se expidió el actual Código Civil para el Distrito Federal, se refería la ley atener hijos en común, en plural, interpretándose erróneamente, a nuestro juicio, la necesidad deprocrear dos veces. Ahora, nuestra actual legislación es sumamente clara, al establecer expresamente“un hijo en común”, para fundar el concubinato, hipótesis en la cual ya no se requiere latemporalidad de dos años de permanencia, conforme con el artículo 291-Bis, del Código Civilpara el Distrito Federal, vigente.Siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante elconcubinato.Nuestra legislación es muy clara en este punto. No puede hablarse de la existencia de una relaciónconcubinaria, si alguno de los concubinos ha contraído matrimonio y éste subsiste.De los requisitos exigidos por la ley para que el concubinato produzca sus efectos y sea reconocidocomo tal, podemos deducir las siguientes características:117

El Derecho Familiar en la República DominicanaTemporalidadPara que esta figura surta sus efectos, es necesario que los concubinos vivan juntos, por lo menos,dos años, y no sólo es suficiente esto, sino que deben de ser dos años de vida como si fueranmarido y mujer. Este requisito no es necesario, si procrean un hijo.No es el concubinato la unión sexual circunstancial o momentánea de un hombre y una mujer;la vida intermitente marital, aun en lapsos de larga duración, no configura el concubinato, serequiere una comunidad de vida a la que nuestra legislación señala como mínimo dos años, amenos que antes hubiere un hijo.ProcreaciónAdemás de la temporalidad, el concubinato puede constituirse, al procrear un hijo, siempre queel hombre y la mujer vivan bajo el mismo techo como si fueran marido y mujer, hipótesis estaúltima en que no se requiere el plazo de dos años.ContinuidadEsta característica le da solidez y estabilidad a la figura del concubinato, al requerir que los dosaños de convivencia sean constantes, sin interrupciones. No puede aceptarse un concubinatodonde las partes se separen constantemente, sin convivir durante largos intervalos de tiempo, yaque, en ese caso, estaríamos ante meras relaciones sexuales o relaciones sexuales extramatrimoniales,sostenidas esporádicamente, sin producir efecto legal alguno, incluso llegan a ser ilícitas ymal vistas por la sociedad y el Estado.Aun cuando no existen criterios para determinar cuánto tiempo pueden permanecer separadoslos concubinos, sin que se rompa esta figura, algunos autores han intentado proponer solucionesal problema. Eduardo Estrada refiere que “en muchas ocasiones, alguno de los concubinos seve obligado a residir en otra parte, ya sea por razones laborales, militares, por ser presidiario ocualquier otra, y que no por ello se le va a negar todo efecto jurídico a esta relación.Según este autor, no puede identificarse la convivencia concubinaria con la cohabitación; por lotanto, si la separación no va acompañada de una voluntad real de disolver la relación concubinaria,esta no tiene por que considerarse desintegrada.” 37La continuidad del concubinato debe demostrarse, no tanto por la convivencia material, sino porla voluntad real de estar juntos.Para Manuel F. Chávez Asencio…“cuando la convivencia en forma marital sea intermitente, auncuando se dé en lapsos largos de tiempo, (sic) no se configura el concubinato.” 3811837 Estrada, Alfonso-Eduardo, “El inicio y fin del Concubinato”, 2ª ed. Ed. Bosch. Madrid, España, 1999, p. 28.38 Chávez Asencio, Manuel, “La familia en el Derecho”, Op. cit. p. 321.

El Derecho Familiar en la República DominicanaRespecto a esta idea, habría que determinar cuánto tiempo se requiere en las separaciones de losconcubinos para considerar que la convivencia es intermitente. No existe ningún criterio jurisprudencialni disposición alguna en nuestras leyes para determinar el parámetro para entender ala relación, con una continuidad.En mi opinión, debe encontrarse un equilibrio, un justo medio entre la posición adoptada porlos doctrinarios mencionados anteriormente, pues no podemos desconocer o ignorar una relaciónconcubinaria, que ha sido sólida, en la que se ha dado la convivencia entre los concubinoscomo si fueran marido y mujer, sólo por el hecho de que se hayan separado esporádicamente,por razones justificadas, pero ajenas a su voluntad. Si la constante de la relación es la vida juntosy las separaciones se dan excepcionalmente, sin la voluntad deliberada de suspender o dar porterminada la relación concubinaria, podemos considerar que ésta continúa y es voluntad de losconcubinos permanecer unidos.Cuando las separaciones son la constante en la relación y la cohabitación se da excepcionalmente,no estaremos en presencia de la figura del concubinato, sino de relaciones sexuales esporádicasque pueden darse entre cualquier pareja no casada.Cuando el tiempo de convivencia es superior al de separación, podemos considerar que sí existeel concubinato.Cuando el tiempo de separación es superior al tiempo de convivencia física, ya no estaremos anteun concubinato.Debe resaltarse que las causas de separación, deben ser ajenas a la voluntad de los concubinos,sin la posibilidad de que quien se separa, lleve al otro consigo.PublicidadEste elemento implica dar, frente a terceros, la sociedad, el Estado, la familia de ambos y antela comunidad, en general, el perfil de un concubinato público, pues si se oculta, no produciráefectos jurídicos. Su apariencia de matrimonio exige esta publicidad, es decir, ostentarse frentea todo mundo, como pareja, que hace vida en común, al grado de eventualmente considerarlosconsortes, pues no es usual que las personas aclaren si están o no casadas.Al amparo de este requisito, quienes viven en concubinato deben ostentar públicamente su relación;esto no necesariamente quiere decir que deban dar a conocer a quienes los rodean diariamente,su calidad de concubinos, sino que deberán aparecer públicamente dándose un trato demarido y mujer.A este respecto, algunos autores como Puig Peña han sostenido que para el reconocimiento delas uniones extraconyugales deben darse:119

El Derecho Familiar en la República Dominicana“a) Nombre: Que los convivientes utilicen el mismo apellido.b) Trato: Que los concubinos se traten como si fueran marido y mujer, y se comporten comotales.c) Fama: Que los concubinos se presenten como esposos ante terceros. En cuanto a la famahay que destacar que se refiere a que se ostenten como si fueren marido y mujer ante lasdemás personas, pero no se necesita manifestación verbalmente a terceros, de estar unidosen concubinato”. 39Según Chávez Asencio, “una de las formas de probar la existencia del concubinato, es la posesiónde estado de concubinos, y ésta está integrada por el nombre, el trato y la fama.” 40En realidad, ni el nombre ni la fama son esenciales para probar el concubinato o para reconocerlelos efectos jurídicos, previstos en la ley. El único requisito de relevancia, es el trato maritalque se dé entre ellos, el cual debe ser abierto ante terceros, ya que de lo contrario será imposibleprobar la existencia del concubinato.FidelidadEduardo Zannoni, en relación con este concepto señala: “En lo relativo a la fidelidad recíproca,la doctrina suele calificarla de aparente. Se trata de una condición moral: las relaciones de losconcubinos deberán caracterizarse, a menudo, por una cierta conducta en la mujer que manifiesteel efecto hacia su amante o una aparente fidelidad.” 41Se dice que, de una unión estable y singular, la fidelidad queda también implicada; y así como enel matrimonio puede darse la infidelidad, sin que por ello pierda su carácter; del mismo modo, enel concubinato puede darse la infidelidad de uno de los concubinos. Entendemos que la fidelidadse relaciona al trato carnal, con persona diversa a los concubinos. Sin embargo, la fidelidadconsiste también en el cumplimiento de un compromiso de permanencia e indisolubilidad; puesuna unión libre, de hecho, puede terminarse voluntariamente, o arbitrariamente, inclusive porcualquiera de ellos.La fidelidad mencionada por los autores, es aquella que se castiga con el adulterio en el matrimonio;y que se supone implícita en el concubinato; pero en nuestro derecho, la infidelidad en elconcubinato, no está sancionada como adulterio.Podría decirse que la fidelidad en el concubinato constituye un deber moral, porque carece desanción en la ley; sin embargo, el hombre y la mujer deben entregarse únicamente a su pareja; yaque, de lo contrario, romperán el requisito de monogamia y ocasionarían un desequilibrio en laestabilidad de la pareja.12039 Puig Peña, Federico, “Derecho Civil Español”, 2ª ed. Ed. Tecnos, Madrid, España, 1990. p. 301.40 Chávez Asencio, Manuel Manuel. Op. cit. p. 327.41 Zannoni, Eduardo, “El concubinato en el Derecho Civil Argentino y Comparado Latinoamericano”, 3ª ed. Ediciones Depalma. Buenos Aires,República Argentina. 1990, p. 388.

El Derecho Familiar en la República DominicanaLa falta de cumplimiento de este deber no conlleva a una sanción jurídica directa, pero se suponeque debe salvaguardarse la fidelidad, de forma espontánea y voluntaria, por la simple razón de quelos concubinos, están convencidos de otorgarse respeto mutuo, en aras del sentimiento que los une.C. Problemática para determinar el inicio y la conclusión del concubinato• Inicio del concubinatoEl Código Civil para el Distrito Federal ha determinado:Que la unión tenga una permanencia por un período mínimo de dos años.La procreación de un hijo en común, sin ser necesario el transcurso del período mencionado.En el primer caso, se presenta el problema de determinar cuándo inicia, realmente, el concubinato.Ello, como lo hemos venido estudiando no es una cuestión fácil, porque sólo quienes decidenunirse bajo esta figura para constituir una familia, pueden saber cuándo, realmente, se inició estarelación; pero ¿qué pasa si los concubinos son una pareja inestable?, si con frecuencia se separany tienen reconciliaciones, y de nueva cuenta, vuelven a vivir juntos. En estos casos, el problemaconsiste en determinar en qué momento preciso, específicamente en qué día o a partir de quémomento inicia el concubinato, para efectos del cómputo de la temporalidad de dos años.Una posible solución al problema, la encontraríamos en el hecho de que se inscriban las unionesconcubinarias en el Registro Civil, solo para efectos de prueba del cómputo de la temporalidaddel concubinato, inscripción que facilitaría la prueba de la existencia legal del concubinato. Peroencontramos, por otro lado, que muchas de las parejas que deciden vivir en concubinato, empiezande una manera espontánea y sin que sus integrantes sepan verdaderamente si van a permanecerunidos por este lapso, pues el hombre y la mujer convienen en establecerse un hogar común, sinla intención de cumplir con todos los requisitos que exige la ley para reconocerlos como tales. Enefecto, su voluntad es vivir bajo el mismo techo, para tener relaciones sexuales que no los comprometanformalmente, sin ataduras como en el matrimonio. El problema para determinar el inicio yterminación del concubinato, estriba en que éste no cuenta con una inscripción o prueba real paraacreditar su surgimiento. La solución podría darse con la inscripción en el Registro Civil, en unasección especial de concubinatos. La crítica a esta idea sería la obligatoriedad y los efectos jurídicossurgidos en ese mismo momento; también podrían alzarse voces criticando esta propuesta, todavez que si los compelimos o constreñimos a inscribir, sería tanto como las formalidades del matrimonio,y tal vez no existe voluntad de los concubinos, para hacerlo de esa forma.Otra posible solución para determinar cuándo inicia el concubinato, la constituyen los elementosprobatorios, verbigracia, la prueba testimonial, adminiculada con otras probanzas; pero es difícilque los testigos sepan el día exacto en que inició la cohabitación, pues únicamente tendríanposibilidad de declarar que, a partir de alguna fecha aproximada, han visto unida a dicha pareja.121

El Derecho Familiar en la República DominicanaEn el segundo caso, tratándose de la procreación de un hijo en común dentro del concubinato,el Artículo 383 dice:“Artículo 383. Se presumen hijos del concubinario y de la concubina:I. Los nacidos dentro del concubinario; yII. Los nacidos dentro de los trescientos días siguientes en que cesó la vida en común entre elconcubinario y la concubina”.A simple vista, parece sencillo determinar quiénes están considerados como hijos de los concubinos;sin embargo, enfrentamos el mismo problema: ¿cómo se sabe con certeza cuándo inició ycuándo terminó el concubinato? Para demostrarlo, se podría ofrecer, de igual manera, la pruebatestimonial, pero regresamos a la misma problemática, no podría establecerse una fecha exactade cuando empezó realmente esta unión, por lo que también es complicado determinar si el hijonació dentro de este plazo. Por ello, se requieren otros parámetros o nuevas reglas para determinar,con certeza, el inicio y fin del concubinato.Las reglas que se han de considerar, para computar el inicio del concubinato, serían, en primertérmino, la buena fe de los concubinos; el acta de nacimiento de un hijo; y en segundo lugar,la prueba testimonial, adminiculada con otras. Sin embargo, lo más importante es que al concubinatoen nuestra legislación se le reconozcan, a semejanza del matrimonio, las obligacionesresultantes de dicha unión, pues, a nuestro juicio, existe una circunstancia que el legislador no haabordado con decisión, y es la relativa a los bienes, a las cuestiones patrimoniales, surgidas en elentrono de los concubinos, de gran relevancia en la vida cotidiana generada por ellos.• Conclusión del concubinatoLa terminación del concubinato es otro aspecto problemático en esta unión, porque nuestroCódigo Civil es omiso al respecto; no puede definirse, a ciencia cierta, en qué momento terminael concubinato y se plantean cuestiones como la de considerar si una simple separación entreellos es causa para darlo por terminado, si quizá en un breve lapso, se reconcilian Igualmente, seplantea la cuestión relativa al abandono del domicilio común hecho por uno de los concubinos,y cuánto debe durar, para dar por terminada la unión concubinaria; también se desconocen lascausas de terminación del concubinato. Estos planteamientos, requieren soluciones precisas. Anuestro juicio, el Legislador debió establecer en el Código Civil, ya que, por ejemplo, conformecon el Artículo 291 Quintus, el concubino que carezca de ingresos o bienes suficientes para susostenimiento, al cesar la convivencia, tendrá derecho a una pensión alimenticia, por un tiempoigual al que haya durado el concubinato, derecho que sólo puede ejercitarse durante el año siguientea la cesación del mismo y entonces surge de nuevo la pregunta ¿Cuándo termina el concubinato,y desde cuándo surgió, para hacer exigibles los derechos que la ley prevé a su cesación,o cuándo se reputa terminado para que otros derechos se extingan?.122

El Derecho Familiar en la República DominicanaAhora bien, para que la separación de los concubinos sea causa de terminación de su concubinato,se requieren dos elementos: uno objetivo, que es la separación de cuerpos, cristalizada porel abandono del domicilio común, sin importar si el concubino que abandona el domiciliose lleve o no sus pertenencias; y otro subjetivo, relativo a la intención del sujeto de dar porterminada la relación.La ley y la jurisprudencia no han establecido el lapso requerido para dar por concluido el concubinato;sin embargo, consideramos que debe ser, por lo menos, de seis meses, ello por aplicaciónanalógica del Artículo 29 del Código Civil, en el cual se establece la presunción de que una personareside habitualmente en un lugar, cuando permanece en él, más de seis meses. Así, en caso deque uno de los concubinos abandone el domicilio común, por seis meses, surgirá la presunciónde dar por terminado el concubinato; en caso contrario, deberá restablecerse el domicilio común,sin detrimento de la continuidad ordenada por la ley, para la existencia del concubinato y sobretodo, para la producción de sus efectos.D. Regulación del concubinato en el Código Civil para el Distrito FederalComo consecuencia de la facultad concedida en el Artículo 122 de la Constitución, a la AsambleaLegislativa del Distrito Federal, para legislar en materia civil y penal surge el 25 de mayo del año2000, el nuevo Código Civil para el Distrito Federal, en vigor, a partir del día primero de juniodel mismo año, y para efectos de nuestro estudio, resulta muy importante encontrar que el Legisladorcapitalino, se atrevió a regular este instituto jurídico en un capítulo específico.Sin embargo, coincidimos con Flavio Galván Rivera, en el sentido de que …” Probablementepor no tener un concepto adecuado, completo y claro, tanto de la familia como de sus fuentes, aladicionar al Libro Primero del Código Civil (De las personas), Título Quinto (Del matrimonio),con un Capítulo XI, intitulado “Del concubinato”, en forma desafortunada –jurídica, lógica ygramaticalmente--, el Legislador se limitó a señalar:Artículo 291 Ter.- Regirán al concubinato todos los derechos y obligaciones inherentes a la familia,en lo que le fueren aplicables”. 42Siguiendo con el citado autor, y coincidimos plenamente con él, probablemente el Legisladorpretendió decir, pero no se atrevió o tal vez le faltó claridad en la sintaxis, que …” serán aplicablesal concubinato las vigentes normas jurídicas que tienen por objeto al matrimonio, siempreque no se opongan a la específica naturaleza jurídica de aquél o a disposición especial alguna”. 43Igualmente, el Legislador del año 2000, tuvo la valentía de recoger una realidad social en nuestropaís, para darle al concubinato, el carácter de fuente originadora de la familia, al expresar:“Artículo 138 Quintus. Las relaciones jurídicas familiares, generadoras de deberes, derechosy obligaciones surgen entre las personas vinculadas por lazos de matrimonio, parentesco oconcubinato”. 4442 Galván Rivera, Flavio. La reforma civil y familiar del año 2000, en blanco y negro. En “Derecho y cultura jurídica” 450 años de la enseñanza universitariadel Derecho en América. Coordinador: Fernando Serrano Migallón. Ed. Porrúa y Facultad de Derecho de la UNAM. México, 2007. p. 11443 Loc. cit.44 Código Civil para el Distrito Federal. Vigésima segunda ed. Ed. Sista. México, D.F. 2009. p. 39.123

El Derecho Familiar en la República DominicanaContinuando con el capítulo específico del concubinato, el Legislador capitalino estableció enel Artículo 291 Bis, los elementos y requisitos para la existencia de esta unión; son siendo lossiguientes:• No tener los concubinos impedimentos para casarse• Vivir en común, en forma constante y permanente, por un período mínimo de dos años• A partir de ese lapso, surgirán los derechos y obligaciones manejados en ese mismocapítulo especial, relativo al concubinato• En caso de tener un hijo en común, no se requiere el transcurso de los dos años.• También es trascendente lo relativo a la existencia de dos o más personas con las que se haga lavida en común, no se reputará dicha unión como concubinato. Más aún, en caso de buena fe poralgunas de estas personas, la ley le concede acción para demandar por daños y perjuicios, a la otraparte, autora del hecho ilícito. (vid. Artículo 291 Bis del Código Civil para el Distrito Federal.En general, el concubinato del Código Civil del año 2000, regula derechos alimentarios, sucesorios,parentesco por afinidad (Artículo 294 del citado ordenamiento). También establece enel Artículo 383 del mencionado Código, quiénes son hijos de los concubinos, estableciendo, asemejanza de los hijos de matrimonio, que serán los hijos habidos dentro del concubinato, conel gran problema, como lo hemos mencionado antes, de determinar el día cierto y determinadoen que inicia y concluye el concubinato. Más aún, el Artículo 291 Quintus expresa: […] Al cesarla convivencia, la concubina o el concubinario (sic) que carezca de ingresos o bienes suficientespara su sostenimiento, tiene derecho a una pensión alimenticia por un tiempo igual al que hayadurado el concubinato. No podrá reclamar alimentos quien haya demostrado ingratitud, o vivaen concubinato o contraiga nupcias.El derecho que otorga este artículo podrá ejercitarse sólo durante el año siguiente a la cesacióndel concubinato”. 45III. PropuestasComo corolario de este ensayo, es importante establecer una serie de propuestas, para una integralregulación del concubinato, en el entendido del análisis de esta institución, como problemasocial y jurídico.124Si bien es cierto que el Legislador del año 2000, ha dado un gran avance en la reglamentacióndel instituto jurídico, que nos ocupa en este breve ensayo, al establecer un capítulo especial, encargadode regular al concubinato, incluyendo aspectos relativos a alimentos, determinación delos hijos de los concubinos; cuestiones tan trascendentes como la sucesión de los concubinos;el nacimiento del parentesco por afinidad; el derecho de solicitar una pensión alimenticia, porparte de quien no tenga los medios suficientes para subsistir y, por el mismo tiempo que duró larelación, nos obliga a proponer en este trabajo, una regulación integral del concubinato, en lostérminos siguientes:45 Código Civil para el Distrito Federal. Op. cit. p. 55.

El Derecho Familiar en la República DominicanaIII. PropuestasBibliografía generalBAQUEIRO ROJAS, EDGARD Y ROSALÍA BUENROSTRO BÁEZ. “Derecho de Familia ySucesiones”, 9ª ed. Ed. Oxford. México, 2002.BELLUSCIO, AUGUSTO CÉSAR. “Manual de Derecho de Familia”. Tomo II. 5ª. ed. actualizada(reimpresión). Ed. Depalma. Buenos Aires, República Argentina. 1988.CABANELLAS, GUILLERMO. “Repertorio Jurídico. Locuciones, máximas y aforismos latinosy castellanos”. Ed. Heliasta, S.R.L. Buenos Aires, República Argentina.CANTERO NÚÑEZ, FEDERICO J. “Reflexiones en torno a la pretendida regulación de lasuniones de hecho”, en Revista de Derecho Privado”, T. XXXIII, Madrid, España, 1995.CHÁVEZ ASENCIO, MANUEL. “La familia en el Derecho. Relaciones jurídicas conyugales”,10ª ed. Ed. Porrúa, México, 2000.CARBONNIER, JEAN “Derecho Civil-Situaciones familiares y cuasi-familiares”, 3ª ed. Ed.Bosch, Madrid, España. 1999.CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ. “Derecho Civil Español”.Común y Foral. 3ª. ed.Ed. Bosch.Madrid, España. 1990.DE IBARROLA, ANTONIO. “Derecho de Familia”, 10ª ed. Ed. Porrúa, México, D.F. 1990.DE PINA VARA, RAFAEL. “Diccionario de Derecho”, 10ª ed. Ed. Porrúa. México, 2002.DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, 19ª ed. Ed.. Salvat. Madrid, España.1999.ELÍAS AZAR, EDGAR. “Personas y Bienes en el Derecho Civil Mexicano”. 4ª ed. Ed. Porrúa,México, D.F. 1999.ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, T.II., 10ª ed. Ed. Dris-Kill. Buenos Aires, RepúblicaArgentina. 1994.ESQUIVEL OBREGÓN, TORIBIO. “Historia de México”. Tomo II. 2ª ed. Ed. Fondo deCultura Económica. México, D.F.126ESTRADA, ALFONSO-EDUARDO. “El inicio y fin del Concubinato”, 2ª ed. Ed. Bosch.Madrid, España, 1999.

El Derecho Familiar en la República DominicanaFLORIS MARGADANT, GUILLERMO. “Derecho Privado Romano”, 6ª ed. Ed. Esfinge.México, D.F. 1994.GALVÁN RIVERA, FLAVIO. “La reforma civil y familiar del año 2000, en blanco y negro”.En “Derecho y cultura jurídica” 450 años de la enseñanza universitaria del Derecho en América.Coordinador: Fernando Serrano Migallón. Ed. Porrúa y Facultad de Derecho de la UNAM.México, 2007.JIMÉNEZ SANTIAGO TIANA, SÓCRATES. “Diccionario de Derecho Romano”,2ª, reimpresión. Editorial Sista. México, D.F. 2006.MONTERO DUHALT, SARA. “Derecho de Familia”, 6ª ed. Ed. Porrúa, México, 1990.MORINEAU IDUARTE, MARTA Y ROMÁN IGLESIAS GONZÁLEZ. “Derecho Romano”.Cuarta edición Décimotercera reimpresión. Oxford University Press. México, D.F. 2006.PETIT, EUGENE. “Tratado Elemental de Derecho Romano”, 10ª ed. Ed. Porrúa,México, D.F.PUIG PEÑA, FEDERICO “Derecho Civil Español”, 2ª ed. Ed. Tecnos,Madrid, España, 1990.ROJINA VILLEGAS, RAFAEL. “Compendio de Derecho Civil. Introducción,Personas y Familia”. T.I. 26ª, ed. Ed. Porrúa, México, D.F. 2000.SIRVENT GUTIÉRREZ, CONSUELO. “Sistemas jurídicos contemporáneos”.Prólogo del Dr. Guillermo Floris Margadant S. Ed. Porrúa. México, D.F. 2000.GALINDO GARFIAS, IGNACIO.p. cit. p. 495.ZANNONI, EDUARDO. “El concubinato en el Derecho Civil Argentino y ComparadoLatinoamericano”, 3ª ed. Ediciones Depalma. Buenos Aires, República Argentina. 1990.LEGISLACIÓN:CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL. Vigésima segunda ed. Ed. Sista.México, D.F. 2009. p. 39.CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, 3ª.ed., Suprema Corte de Justicia de la Nación Mexicana. México, D. F. 2008.EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITOFEDERAL EN MATERIA COMÚN Y PARA TODA LA REPÚBLICA EN MATERIAFEDERAL. Edición con hojas reemplazables. Ediciones Andrade. México, D.F. 1976.127

El Derecho Familiar en la República Dominicana“La familia y la prevención del uso indebido de drogas”Licda. Deisy BastardoPsicóloga.Maestría: Psicología Comunitaria. UASD.Especialidad: Psicología Industrial, UASD.Entornos Virtuales de Aprendizaje. UASD-EDUCA.Participación en Seminarios y Simposios:Congreso Dominicano de Psiquiatría. Noviembre 19893.Conferencia sobre “La Mujer Dominicana”.Universidad de Río Piedras, Puerto Rico, Marzo 08 del 1987. XVII Congreso Interamericanode Psicología. Julio de 1981.VI Simposio Dominicano de Psicología. 1983 Seminariosobre “Atención al Niño del Medio Urbano Pobre”. (CONANI). 1982. Simposio Dominicanode Psicología, 02 de julio del 1984. Seminario sobre la Profesión del Psicólogo, 07 de abril del1984. Primer Seminario sobre Delincuencia, organizado por la Procuraduría de la RepúblicaDominicana, julio de 1983. V Congreso Argentino de Psicología Social y Política, septiembre de1986. Buenos Aires, Argentina.Primer Seminario Internacional sobre Abuso y Dependencia deSustancias Psicoactivas. Del 17 al 21 de junio del 1996. La Habana, Cuba.El uso y abuso de drogas es un problema que afecta a casi todos los países del mundo, puesaunque algunos no padezcan del uso indiscriminado de drogas ilegales, en todos existe el uso dedrogas legales como el alcohol, cigarrillos y medicamentos.128

El Derecho Familiar en la República DominicanaEntendemos por drogas:Aquellas sustancias que introducidas en el organismo, por cualquier vía, ya sea oral, inyectada,inhalada, fumada, etc., son capaces de alterar una o más de las funciones de un organismo vivo, yel normal funcionamiento del sistema nervioso central, por lo que pueden producir dependenciafísica y psicológica o ambas a la vez.Son sustancias que, al ser consumidas por las personas, les afecta el cuerpo, la mente y el comportamiento.Altera la forma de sentir, pensar y actuar con responsabilidad.Clasificación de las drogasSe utilizan varios criterios para la clasificación como es:OrigenUso terapéuticoEstructura químicaEfecto sobre el sistema nervioso centralEstado legalSegún sus efectos en el sistema nervioso central se clasifican en: Drogas estimulantes, como sonla cafeína, nicotina, anfetaminas-éxtasis, esteroides anabólicos.Su abuso produce:• Pérdida del apetito• Irritabilidad, excitabilidad• Aumento del ritmo cardiaco y respiratorio• Aumento de la presión arterial• Comportamiento compulsivo• Agrandamiento de la pupila• Verborrea (hablar mucho)• Insomnio• Daño cerebral, convulsiones, coma• Muerte129

El Derecho Familiar en la República DominicanaDrogas depresorasEntre ellas tenemos el alcohol, opiáceos, tranquilizantes,barbitúricos, inhalantes.Su abuso produce:• Somnolencia o letargo• Movimientos lentos• Pérdida de equilibrio• Confusión mental• Depresión• Aspecto de embriaguez• Sueño profundo• Hipertensión arterial• Coma• Insuficiencia respiratoria y renal• MuerteDrogas alucinógenasEntres las más comunes tenemos:• Marihuana• LSD (acido lisérgico)• Hachís• PCDC (Femicilidina o polvo de Ángel)• Inhalantes: colas, pegamentos130• Aceite de Hachís

El Derecho Familiar en la República DominicanaEntre los daños que producen están:• Perturbación mental• Paranoia• DelirioLa familia y la prevenciónLa familia es una unidad social que enfrenta una serie de tareas de desarrollo. Estas difieren deacuerdo con los parámetros de las diferencias culturales; pero poseen raíces universales. Los filósofosy los analistas sociales se han dado cuenta de que la sociedad es una estructura formada defamilias, y que las peculiaridades de determinada sociedad pueden ser descritas delineando susrelaciones familiares. Los más antiguos escritos morales y éticos sugieren que la sociedad pierdesu fuerza, si la gente falla a sus obligaciones familiares.La familia está formada por individuos; pero es, igualmente, parte de una red social más grande.Esta es la única institución social, fuera de la religión, que se desarrolla formalmente en todaslas sociedades.La familia contribuye a la sociedad con los siguientes servicios: reproducción de los jóvenes,manutención física de los miembros a la familia, colocación social del infante, socialización ycontrol social.Los patrones familiares del hombre se determinan, en parte, por la tarea peculiar que se imponea ellos: la familia es la única institución social encargada de transformar un organismo biológicoen un ser humano.La familia constituye el entorno más directo y cercano de la persona, durante su crecimientofísico y emocional.Hay varias formas de familia, y tienen sus consecuencias para esta situación.Tipos de familiaExisten varias clasificaciones de familia, veremos la de Salvador Minuchin y Charles Fishman(1997, Buenos Aires), Ellos plantean la existencia de:Familias de tres generaciones: en estas los miembros viven en íntima relación; por ejemplo,abuela, madre, hijos/as.131

El Derecho Familiar en la República DominicanaFamilia con Soporte: es la compuesta por muchos hijos/as. Aquí uno o varios niños recibenresponsabilidades parentales: toman funciones de crianza de los/as otros/as niños/as.Familia Acordeón: aquí uno de los padres permanece alejado por periodos prolongados; porejemplo, en la familia de militares: aquí el cónyuge que permanece tiene que asumir funcionesadicionales de cuidado de los niños, ejecutivas y de guía.Familias Cambiantes: aquellas familias que cambian constantemente de domicilio.Familias Huéspedes: es aquella en la que un niño es miembro de una familia temporaria: este tipode familia no debe apegarse al niño, es preciso evitar una relación padre-hijo.Familias con un fantasma: esta familia ha sufrido la muerte o deserción, puede tropezar conproblemas para reasignar las tareas del miembro que falta.Familia con padrastro o madrastra: aquí un padre adoptivo se agrega a la unidad familiar, tieneque pasar por un proceso de integración que puede ser más o menos logrado.Familias Descontroladas: aquí uno de sus miembros presenta síntomas en el área de control, elterapeuta supone la existencia de problemas en uno o varios, entre determinados campos.Familias psicosomáticas: aquí la familia parece funcionar adecuadamente cuando uno de losmiembros está enfermo. La estructura de esta familia incluye una excesiva insistencia en loscuidados tiernos.La familia tiene un significado social muy especial; ella se encarga de dotar a las personas que la formande principios y normas elementales que harán posible la convivencia social, en sentido general.La sociedad está formada por varias instituciones como son: El Estado, La Escuela, La Iglesia,Los grupos organizados de la comunidad y la familia, entre otras.La Familia, como parte de la sociedad, también será afectada por las dificultades que atraviesanuestro país, e influye de manera negativa en la creación de familias sanas: Desempleo, empleosmal pagados, alto costo de la vida, deficiencia en los servicios: sistema educativo inadecuado,influencia de los medios de comunicación.La familia de ayer132En la familia tradicional, las relaciones eran simples; atravesada por una línea autoritaria a cargodel padre, los demás solo obedecían. Igualmente, había otros roles establecidos: el cuidado de loshijos corresponde a la mujer, y el sustento económico del hogar le correspondía al hombre. Alos hijos se les educaba para reproducir el rol de sus padres, según sea el sexo.

El Derecho Familiar en la República DominicanaLa familia de hoyLa familia de hoy es más compleja en su funcionamiento, las relaciones tienden a ser menosverticales y más participativas, y esto se convierte en un elemento de conflicto. La mujer se haincorporado al mundo laboral, los hijos están bajo el cuidado de otras personas que no son suspadres, como son: familiares, amigos/as empleados/as, guarderías etc.Los problemas que se suscitan en las parejas por asuntos de convivencia, lo que pone los limitesen el afecto y en la seguridad, que requieren todos los miembros de la familia. También afectanen la convivencia de la familia de hoy, las presiones externas, especialmente las de índole económica,lo que hace que éstas dediquen la mayor parte de su tiempo a resolver problemas desubsistencia, mediante el pluriempleo tanto del esposo como de la esposa, incorporación de losniños menores al trabajo remunerado, la emigración que atenta con la integración familiar.La familia de hoy es diferente: para mantenerla equilibrada y que sirva como base para la prevenciónes recomendable seguir estas pautas:• Mantenga una comunicación abierta y una actitud de escucha en su familia.• Desarrolle confianza, crea en ellos, permítales ser ellos/as mismos/as.• Refuerce continuamente lo positivo que hacen sus miembros.• Manifieste afecto, ternura, expréselo abiertamente, sin comparaciones.• Haga vida de familia (jugar, estudiar, trabajar, conocer los/las amigos/as de sus hijos/as.Asigne responsabilidades, adecuadas a su edad a todos los miembros.Diga siempre la verdad delante de sus hijos.Trate a los miembros de su familia con amabilidad y respeto.Las normas o sistemas de disciplina deben ser claras, objetivas.Los castigos deben ser justos, adecuados a la edad y oportunos.Acepte los errores delante de sus hijos/as y permítales que se lo digan.Sea ejemplo: no diga o haga lo que usted no quiere que digan o hagan sus hijos/as.La familia como alternativa de prevención133

El Derecho Familiar en la República DominicanaLa familia es la primera célula social, donde la persona nace y crece. En ella aprende a interactuarcon los demás, dándose así el llamado proceso de socialización donde el ser humano asimilalas normas y los valores que le ayudarán en su vida a mantener una actitud positiva frente a lasdiversas circunstancias del medio.La familia es también la primera escuela, donde el individuo moldea su personalidad, así que esun espacio para la participación, comunicación y amor.En ese núcleo se prepara para asumir las responsabilidades que conlleva la vida adulta.La complejidad del mundo moderno ha multiplicado los problemas familiares, no dejando espaciopara esta hermosa y difícil tarea, así que hoy nos encontramos con un desajuste familiar,donde existe:• Un alto índice de uniones libres y/o ocasionales, resultando un gran porcentaje denacimientos fuera del matrimonio legal.• Una creciente desintegración familiar, ya sea por divorcio o por abandono del padre o la madre.• Falta de preparación y madurez de muchos jóvenes para la vida en pareja: se da más valor ala preparación profesional, restándole importancia al crecimiento de la vida en pareja.• Desproporción de los salarios con las condiciones reales de la familia, lo que acentúa la pobreza.• Serios problemas de vivienda, por insuficiente y defectuosa política al respecto.• Pésima distribución de los bienes de consumo, tales como alimentación, vestuario, trabajo,descanso y diversión.• Acentuación del erotismo, como resultante de una asfixiante propaganda a la civilización delconsumo.• Inducción a la violencia a través de los medios de comunicación y de los videos juegos.Aunque la drogadicción no se puede considerar causada por los problemas familiares, las investigacionesal respecto señalan que la mayoría de los adictos provienen de hogares destruidos,donde los/as hijos/as no han sentido el calor, la comprensión y el apoyo suficientes pararechazar el mal.De ahí la necesidad de trabajar la construcción de una familia auténtica.¿Qué podemos hacer para lograr esto?134

El Derecho Familiar en la República Dominicana• Mantener una comunicación permanente con cada miembro de la familia:Un diálogo abierto, franco, sincero y respetuoso. Hable con sus hijos/as sobre temas diversos,no esperen a que pregunte: a ellos/as no les gusta que los interroguen, facilitando así la confianzay el deseo de comunicar cualquier situación que les ocurra.• Desarrollar confianza:Necesitan sentirse apoyados y con la firme convicción de que creemos en ellos/as en lo quehacen, dicen y/o sienten. Esta seguridad será la clave para que aprendan a confiar en los demásy a tener éxito en los diferentes proyectos que inicien.• Reforzar continuamente lo positivo que hacen sus hijos/as:Valorarlos es enseñarles a defenderse. Repita frecuentemente lo bueno que hacen, así creceránseguros de sí mismos y con la firmeza de que pueden lograr las metas trazadas.• Mantener afecto, ternura:Expréselo abiertamente, sin comparaciones. El amor es libre y gratuito, se da sin esperar recompensa.Es nuestra esencia de ser. Cuando amas de verdad a una persona, ese amor despierta elamor a tu alrededor. El amor es un estado de sensibilidad que te capacita para abrirte a todas laspersonas y a la vida.• Hacer vida en familia:Enséñenles a divertirse sanamente, participen con ellos/as en sus actividades, conozcan susamigos invitándolos a su casa, así tendrán la oportunidad de conocer sus motivaciones, valores eintereses. Compartan tradiciones familiares, organicen reuniones, encuentros, fiestas, caminatas.Traten de que el tiempo dedicado a la televisión sea mínimo y sea compartido por toda la familia,propiciando así el análisis y la criticidad.• Asignar responsabilidades adecuadas a la edad de cada miembro de la familia:Tomen en cuenta los intereses, habilidades, edades de cada uno y las oportunidades, cultiven elvalor y amor al trabajo como fuente de bienestar físico, emocional y económico.• Decir siempre la verdad:No importa lo que digan, hagan o pregunten, siempre que un hijo(a) pregunte sobre algo, lo quenecesita es una mayor información o simplemente desea asegurarse. Busquen las respuestas a susinterrogantes, cuando tengan dudas, en personas de confianza.135

El Derecho Familiar en la República Dominicana• Tratar a los miembros de su familia con amabilidad y respeto:El hecho de que sean familia no significa que no puedan ser amigos. El trato cordial genera confianzay amor. Un niño respetado aprende a respetar. Usen gestos, actitudes y palabras cordiales,así ellos aprenderán el arte de comunicarse con los demás de manera positiva.• Las normas o sistemas de disciplina deben ser claras, objetivas y en acuerdo familiar:Los hijos(as) necesitan una definición clara de lo que se espera de ellos y de las consecuenciasresultantes, si actúan de manera negativa. Es necesario que aprendan a establecer límites: paraesto deben ponerse de acuerdo en el sistema de disciplina que se les exige a los hijos(as).• Los castigos deben ser justos, adecuados a la edad, y oportunos:Sancionar una conducta amerita un profundo análisis, para no castigar injustamente y poder corregiren el mismo momento en que el hecho se cometió, no se debe acumular faltas, ni guardarpara mañana: el castigo debe ser proporcional a la conducta cometida y adecuado a la edad. Sertolerante a la hora.136

El Derecho Familiar en la República DominicanaLa nueva masculinidad en el entorno familiarMag. Juan Aníbal RodríguezJuez-presidente de la Corte de Apelación de Niños, Niñas y Adolescentes del DepartamentoJudicial de Santiago.Maestría en Ciencias Jurídicas: Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra de Santiago (PU-CMM). 1994. Postgrado (Especialidad) en Administración de Justicia Penal: Pontificia UniversidadCatólica Madre y Maestra de Santiago (PUCMM),1999. Postgrado (Especialidad) en PedagogíaUniversitaria; Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra de Santiago, 2007. Postgrado(Especialidad) en Derecho Judicial: Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2006.Licenciado en Derecho: Universidad Tecnológica de Santiago (UTESA).1989. Maestro NormalPrimario (BÁSICA): Escuela Normal Emilio Prud’home de Santiago.Diplomado en DerechoLaboral: Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD). Curso de Formación Pedagógica(260 horas): Impartido por el Instituto de Formación Técnico Profesional (INFOTEP). Cursode Relaciones Laborales (80 horas): Banco Interamericano de Desarrollo y la Conferencia PatronalVasca, España.137

El Derecho Familiar en la República DominicanaLa familia:• Es un grupo humano donde se reproduce la especie humana y se trasmite la cultura ylas costumbres a las nuevas generaciones.• En la familia, encontramos el mejor lugar para amar y ser amados, y para sentirnos felices y seguros.• Sin embargo, las diferencias de edad y de intereses que se dan al interior de la familiapueden producir conflictos que deben ser superados adecuadamente.1. La familia patriarcal• El patriarcado, como sistema jerárquico de relaciones sociales, políticas y económicas,basado en las diferencias biológicas de las personas, toma en cuenta al hombre comola totalidad de lo humano, marginando a la mujer y a los demás entes sociales que integran la sociedad.• El origen de la familia, para unos es de carácter religioso; para otros, su origen descansa sobre la propiedad privada.• En la sociedad primitiva, el conjunto de personas, que integran la familia, según Suárez Franco,estaban “sometidas a la rígida potestad del jefe de la tribu; en ciertas ocasiones, varón decualidades excelsas, experiencias y sobriedad que lo hacían acreedor de esa jefatura (patriarcado)y en otra, “bajo la dirección de una mujer, quien, debido a su experiencia y moralidad,se constituía en un factor indispensable en la dirección de la familia (matriarcado)”.• En la jefatura patriarcal, el varón tiene sobriedad, experiencias y cualidades excelsas.• En la supuesta jefatura matriarcal, la mujer tiene experiencia y moralidad.• El ejercicio del poder sistémico y jerarquizado, que se le atribuye a la mujer, hasta la fechano hay constancia histórica de su existencia, el matriarcado es una ficción, porque aunquela mujer asuma la dirección de la familia individual o conjuntamente con su esposo, lo tieneque hacer bajo las reglas del sistema patriarcal, que considera al hombre como la totalidad delo humano.• En la Era Cristiana, a partir del emperador Constantino, “la autoridad del padre, cabeza defamilia, evolucionó, entonces, a un contenido de deber que se cumpliría dentro del sentimientode amor y de respeto para con la esposa, y de afección con los hijos.Lamento de un latinoamericano, Francia 1789139

El Derecho Familiar en la República Dominicana• “La desaparición de la potestad marital… ha hecho que las obligaciones derivadas de la patriapotestad se diluya y la autoridad paterna tienda a desaparecer, lo cual, a su vez, ha ocasionadoun exceso de libertad en la juventud, con detrimento de las sanas costumbres sociales”.2. La masculinidad hegemónica• Es una expresión del ejercicio del poder de los varones en el entorno familiar y social,político y económico.• Para algunos hombres, masculinidad, es:• Ser líder agresivo.• Hacerme cargo de la situación.• Silencioso y dominante.• Saber cómo hacer las cosas.• Mandar y dominar.• Existen masculinidades hegemónicas diferentes, tomando en cuenta el momento histórico,el desarrollo económico y cultural, la ubicación geográfica y las etnias de los pueblos, entreotras; sin embargo, todas tienen un denominador común: producen la tríada de la violencia:maltratan a las mujeres, a otros hombres y se maltratan ellos mismos.• Naturaliza las relaciones asimétricas de poder, para hacer creer que las cualidades, roles yprivilegios, asignados en el proceso de socialización a las personas, según el sexo al que pertenecen,son naturales en vez de aprendidas.Ejemplos: naturalización de las relaciones de poder de las personas1- Es natural, cuando en verdad es aprendido, que los hombres sean racionales, proveedoreseconómicos de la familia, competitivos, líderes, agresivos, emprendedores, libres, seductores,fuertes, valientes; dominantes en la esfera pública y controladores en la privada, entre otras.Ejemplos: naturalización de las relaciones de poder de las personas2- Es natural, cuando en verdad es aprendido, que las mujeres sean subordinadas, proveedorasafectivas de la familia, emocionales, débiles, fieles, seducidas sexuales, pasivas, hogareñas,maternales, cuidadoras de los demás, solidarias, protectoras de los hijos e hijas y del marido.Sustentar la masculinidad hegemónica• No sólo es obra de iniciativas jurídicas concretas, como la Declaración Universal de los Derechosdel hombre, que invisibiliza a las mujeres a pesar de la protesta de Olimpia.140• De la codificación napoleónica: Código Civil, Código Penal y Código de Comercio,que dejó en minusvalía jurídica a las mujeres.

El Derecho Familiar en la República Dominicana• Es obra también del proceso de socialización de las personas, donde el hombre es visto comola totalidad de lo humano: En la familia, la escuela, la iglesia, la ciencia, la literatura, los mediosde comunicación, el lenguaje, entre otras.Es obra también, de los grandes pensadores misóginos; muchos de cuales pertenecieron alSiglo de las Luces, aunque para las mujeres fue el siglo de la oscuridad; que articularon sus pensamientos,para descalificar a las mujeres, como seres humanos y como entes sociales, políticosy económicos.Veamos algunas muestras de pensadores misóginos• ARISTÓTELES: “La mujer no es más que un hombre inferior”.• NAPOLEÓN BONAPARTE: “La naturaleza quiso que las mujeres fuesen esclavas...sonnuestra propiedad...nos pertenecen, tal como un árbol, que las frutas pertenecen al granjero...la mujer no es más que una máquina para producir hijos”.• MOLIERE: “La mujer es como la hiedra, que crece en todo su esplendor mientras se enroscaal árbol, pero no vale nada cuando se la separa de él”Veamos algunas muestras de pensadores misóginos• BALZAC: “Una mujer casada es una esclava que exige ser colocada en un trono”.• (SIGMUND FREUD: “El masoquismo se ofrece en tres formas distintas: como condicionantede la excitación sexual, como manifestación de feminidad y como norma de conducta”Veamos algunas muestras de pensadores misóginos• KANT: “Una mujer que se ocupa de las controversias fundamentales sobre la mecánica, sepodría también dejar la barba”. “El estudio laborioso y las arduas reflexiones, incluso en elcaso de que una mujer tenga éxito al respecto, destrozan los méritos propios del sexo.Veamos algunas muestras de pensadores misóginos• HERBERT SPENCER: “Las mujeres muestran una perceptible deficiencia en dos facultades,la intelectual y la emocional, que son el resultado final de la evolución humana, la capacidadde razonamiento abstracto y la que es la más abstracta de las emociones, el sentimientode la justicia.• JEAN JACQUES ROUSSEAU: “Una mujer sabia es un castigo para el esposo, sus hijos,sus criados, para todo el mundo. Desde la elevada estatura de su genio, desprecia todos losdeberes femeninos, y está siempre intentando hacerse a sí misma un hombre”.141

El Derecho Familiar en la República Dominicana3. La ausencia de la madre en la crianza de los hijos e hijas• Las ciencias sociales y de la familia han enfatizado los estudios sobre “la importancia y lasinfluencias de la madre sobre el desarrollo psicológico y hasta físico del niño”.La ciencia, por mucho tiempo, ignoró, cuáles eran los efectos negativos, que producía la ausenciade los padres en la vida afectiva de sus hijos e hijas, que no fueran las consecuencias económicaspara la familia• Del mismo modo, que se le atribuye a la madre el papel principal en el desarrollo positivo desu descendencia, es a ella, y no al padre, a quien echan la culpa cuando las cosas no resultanbien”, porque culpabilizar a la ‘victima , siempre ha servido para perpetuar la discriminación.• Entre los problemas de salud mental “de los que se ha culpado a la madre, figuran: La esquizofrenia,la anorexia nerviosa, la depresión, la enuresis, el comportamiento suicida, el hechode ausentarse de casa sin permiso, el autismo y abuso de alcohol”.• Uno de los autores que más enfatizó la importancia de la relación entre la madre y el niño,fue Freud, al establecer que: “La relación con la madre es única, sin parangón, inalterabledurante toda la vida, como primer y más intenso objeto amoroso y como prototipo de todaslas relaciones amorosas posteriores”.4. La ausencia del padre en la crianza de los hijos e hijas• En los últimos tiempos, se han realizado estudios, que demuestran que la privación paterna,sí causa problemas a los niños y a las niñas.• Para el psicoanalista alemán Misterlinch:• “Los niños que crecen sin padre tienen más probabilidades de fracasar en la escuela y abandonarla,tienen problemas emocionales y de conducta,… y manifiestan problemas de alcoholy drogas. Lo más probable es que los varones adolescentes que intentan suicidarse procedande hogares de los que el padre está ausente.• Por el contrario, “tanto en el caso de las chicas como de los chicos, la alta participación de lospadres está significativamente relacionada con destrezas sociales tales como llevarse bien conlos demás, cumplir con las responsabilidades y hacer lo que piden los padres.• Los chicos tienen menos problemas de conducta; mientras que las chicas son más independientes,es decir, más dispuestas a probar cosas nuevas; a ser activas y comprometidas conla sociedad. La dedicación positiva de un padre a sus hijos tiene consecuencias beneficiosas,independientemente de cualquier efecto de la propia dedicación de la madre.142

El Derecho Familiar en la República Dominicana5. La construcción de la nueva masculinidad• Estudiar y analizar la masculinidad con perspectivas de género, entendida como: La identificacióny el lugar que ocupan las personas en las relaciones asimétricas de poder, lo quepermite visibilizar, que las mujeres, niñas y niños, entre otras personas, son discriminadas einfravaloradas, por el paradigma de hombre, que construye el sistema patriarcal.• “Es la naturaleza la que dictamina al sexo que se pertenece; pero es la sociedad (en el procesode socialización), la que dictamina qué características y cuánto poder deben y pueden teneruno y otro sexo”. (Facio Montejo, Alda, Cuando el género suena cambios trae.• Lo que permite identificar con claridad, que la masculinidad hegemónica se construye, comoforma de dominación, en el plano social, económico, cultura y político y como tal se puededesconstruir.• La nueva masculinidad tiene que construirse, a través de los medios de socialización, que facilitanlos aprendizajes significativos de las personas: Familia, escuela, ciencias, literatura, iglesias,instituciones públicas y privadas, partidos políticos y medios de comunicación, entre otras.• Hombres y mujeres deben de trabajar, separada o de manera conjunta, para empoderarsedel valor personal que tiene cada cual, como personas y como ciudadanos y ciudadanas, parapotencializar los intereses comunes y crear mecanismos adecuados, para negociar y dirimirlas diferencias en condiciones de equidad y respeto mutuo.• El hombre que ejerce la nueva masculinidad, es una persona que rompe los esquemas tradicionalesdel sistema patriarcal, expresa sus sentimientos y deja ver su vulnerabilidad;• Es un hombre compasivo con las personas, que por alguna razón se encuentran en estado devulnerabilidad; respeta el derecho que tienen las mujeres de regir sus vidas, como mejor lesparezca en su condición de ciudadanas, si con ello no violan sus derechos fundamentales.• Acompaña a sus hijos e hijas en su desarrollo físico, emocional y profesional, comparte losroles domésticos, con todos los miembros de la familia; establece relaciones significativascon amigas y amigos, trata de equilibrar sus intereses profesionales y económicos, con losintereses similares de su familia, si la tiene.• Armoniza su vida con la protección del medio ambiente y la protección de los animales , sinque por ello se considere un hombre modelo, sino, más bien, un ser humano que lucha cadadía por ser mejor, a pesar de sus limitaciones.Reflexión de una mujer sobre la nueva masculinidad• “Uno de mis grandes privilegios ha sido el ser testigo de esta transformación en muchos delos hombres (amigos y familiares) a mi alrededor. Algunos de ellos se comportaron como143

El Derecho Familiar en la República DominicanaClausuraDoctor Julián Güitrón Fuentevilla,Presidente del Comité Científico Internacional para laOrganización de los Congresos de Derecho FamiliarMuchas GraciasSu presencia durante tantas horas, su atención y su interés es más elocuente que cualquier fraseu oración que se diga, porque precisamente una de las razones de nuestra presencia es motivar,es poner una semilla, para que el derecho familiar siga creciendo para que juntos tratemos deencontrar las mejores soluciones jurídicas, que es tan importante porque, finalmente, se habla deesta materia, se invocan dogmas, se expresan una serie de pensamientos, que hay que completaren una norma jurídica, que sea un derecho positivo vigente del pueblo, de la familia, que desaparezcanesas normas o las fórmulas que solo se pueden entender a través de expertos; que sea unsolo Código Familiar, un derecho familiar, propiamente de la familia.Como ustedes se darán cuenta en su momento, esta tendencia ha llegado al Derecho Familiarpara eliminar lo farragoso de los códigos tradicionales, de libros, capítulos, todo lo que estoimplica y, precisamente, una de las cuestiones más trascendentes que hemos logrado, en lo quehemos hecho en Derecho Familiar, que rompe cánones y tradiciones de muchos años y queseguramente ustedes o reflexionan conmigo o quizás, en parte, me den la razón; pero una de lascuestiones fundamentales de la legislación familiar, y ojalá que en la de Santo Domingo así sehiciera, es transcendente definir lo que legisla.145

El Derecho Familiar en la República DominicanaNo es posible hacer la ley, que pocos la entiendan y vengan los interpretes a decir, eso no es loque quiso decir el Legislador, lo que él quiso es, a contrario sensu, lo que no escribió. Entonces,empieza desde una distorsión del texto de la ley que, en realidad, llegamos a su inaplicabilidad.Mientras más simple y sencilla sea la ley, es más fácil de entender y de enriquecer. Incluso, yseguramente que quienes me escuchan en esta mesa de honor, que son los máximas autoridadesen esta materia, lo harán con este proyecto de Código Familiar tan importante, tan trascendente,porque el país está a punto de dar un paso fundamental, al lograr una legislación familiar objetivay sustantiva que proteja a la familia, a sus miembros, porque, finalmente, ahora estamos hablandode muchas cuestiones, de equidad de género, de violencia familiar, de alimentos, de divorcios,de tutela, de emancipación, esas figuras tradicionales; pero, también, de cómo hay que legislarla.Ésa es una conclusión importante a la que nosotros en este Primer Congreso Nacional en DerechoFamiliar llegamos, y que seguramente, y en eso quisiera yo hacer hincapié con ustedes,que nos acompañen a lo largo de todo este año, a lo largo de todas estas reflexiones, para queen octubre del año que entra, como ya se anunció, del 18 al 22 del año 2010 de este mes, se vaa realizar el XVI Congreso Internacional de Derecho Familiar, auspiciado por la Universidad,por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, por el Comisionado de Justicia, y por el propioDespacho de la Primera Dama, que ha mostrado un interés extraordinario por esta parte tanimportante del Derecho Familiar.Dotar a una familia de una legislación que, verdaderamente, la proteja, con la característica deque sea la legislación familiar de los dominicanos, no los modelos que fueran extranjeros, sino loque se adapte a la idiosincrasia y la realidad social y familiar de este país. Porque tenemos afinidades,pero evidentemente que cada quien, en esencia, tiene las raíces de esa familia, que comoantes se señaló, yo hablaba de la familia mexicana; pero, en realidad, esas raíces, esos principios,son tan afines, que yo aquí me siento como en México, me siento como en mi casa.Entonces, nosotros, yo en nombre del Comité Científico Internacional para la organización delos Congresos en Derecho Familiar, que tengo el privilegio de presidir junto con mis compañerosde los otros países, les damos las gracias. Estamos muy satisfechos por que este país logre enel área del Caribe, tener una legislación como seguramente habrá cuando se ponga a la consideraciónde ustedes, a sus opiniones, a recoger todas esas expresiones tan importantes, para que dealguna manera sigamos creciendo con el Derecho Familiar.Les agradezco su atención y espero que nos sigamos viendo pronto.GraciasSeñores, muchas gracias146

El Derecho Familiar en la República DominicanaMagistrado Francisco Pérez LoraJuez de la Corte de Apelación de Niños, Niñas y Adolescentes del D. N.Gracias, buenas tardes. Ya prácticamente culminamos, pero fíjense la paradoja, yo que hablabade paradojas, primicias, de ejemplos en el día de ayer, esta va a ser también muy feliz, porquenos vamos a reencontrar con nuestras familias, precisamente después de terminar este PrimerCongreso Nacional sobre Derecho Familiar.Las conclusiones las realicé tomando como punto de referencia las diferentes ponencias quetuvimos, a lo largo de los tres días, incluyendo, en consecuencia, la misma ponencia de la excelentísimaPrimera Dama la doctora Margarita Cedeño de Fernández.Con relación al primer día, uno de los aspectos que caló en mí, por eso lo he tomado como unade las conclusiones, es la expresión que decía la Primera Dama de que la familia es como el úterode la sociedad, tomada ella, la tomo como referencia de uno de los papas que ha tenido la IglesiaCatólica, es el útero de la sociedad, y en consecuencia, de donde nacen, precisamente, todas laspersonas que conforman parte de la sociedad. Fíjense, en su virtud, en la trascendencia que debemosdarle a esta institución de orden social.Una de las partes que me encantó también, el primer día, fue la ponencia, a nivel de canto, quehizo la Rondalla de la UASD, otra manera de exponer a través de la canción, y ellos expresabanen una de las canciones que interpretaron de Fito Páez: “Vengo a entregarte mi corazón”, queprecisamente es una de las cosas que logra la unidad familiar, “Vengo a entregarte mi corazón”.A partir del segundo día y en el tercer día hemos escuchado diez ponencias y hay otras dos que147

El Derecho Familiar en la República Dominicanaquedaron pendientes, pero que lo van a tener en un CD que se va a reproducir para todos ustedes.Algunas de ellas de los expertos mexicanos, el que me antecedió en la palabra; argentinos,puertorriqueños, que no las pudimos tener, pero que están en el CD, y venezolanos, además delos dominicanos, entre ellos el magistrado Víctor José Castellanos, que fue precisamente una delas primeras ponencias.Con relación a la primera, “Naturaleza Jurídica y Autonomía del Derecho”, precisamente paraeso queremos un Código de Familia, para que sea totalmente autónomo el tema de Derechode Familia, y no que se sienta como parte del Derecho Civil, en donde rigen principalmente elprincipio de la autonomía de la voluntad. El segundo tema, Aspectos civiles de la implementaciónde las técnicas de fecundación humanamente asistida, tocado por el magistrado Víctor JoséCastellanos, está contemplado en el proyecto de Código de Familia, también, y que casualmenteuno de los principales redactores de esa parte fue el mismo Magistrado Víctor José Castellanos,que es el coordinador de todos los miembros de esta Comisión de Redacción.Con relación al tercer tema, tocado por la magistrada Roxanna Reyes, desde su experiencia serefirió al tema de la violencia doméstica, que es uno de los temas que más inciden negativamenteen la relación familiar, y nosotros vemos en los anuncios televisivos, incluso en algunos carteles,jornadas como Solo pégale a la pelota, ahora cuando estamos en béisbol, refiriéndose a que nomaltrates al otro, a tu familia, principalmente a las mujeres, que lamentablemente es el sujetopasivo que más sufre con relación a este tema; y también, Intolerancia cero a la violencia, tocadopor la magistrada Roxanna Reyes.En el cuarto tema, que me tocó a mí, ahí hablamos de primicias, preguntas, paradojas, ejemplosy proposiciones, y les tengo otra primicia, que es la siguiente: Para construir una sociedad, unpaís, un mundo mejor, debemos empezar por cumplir con nuestras responsabilidades familiares;y la reitero, para construir una sociedad, un país, un mundo mejor, debemos empezar a cumplir,y me faltó la palabrita ¡ya!, con nuestras responsabilidades familiares.En el quinto tema, la doctora Dora Gautreaux de esta universidad, hizo un recorrido históricoal Derecho de Familia y habló de algunas falencios que actualmente existen en relación con lalegislación. El sexto tema, el título que más me gusta, título encantador, era “La Normativa deFamiliar y la Gente”, cuando oí ese título, ¡qué impresión! ¡qué bello!, Me encantó el título y así,de seguro, también a ustedes les encantó el contenido.148En el séptimo tema, ya iniciando el día de hoy, el magistrado Juan Aníbal Rodríguez, NuevaMasculinidad, nos habló de que hay que promover la inclusión de nosotros; cuando hablo denosotros, digo los hombres, en las responsabilidades familiares. Nosotros los hombres tenemostambién que coparticipar, en consecuencia, en ese esfuerzo cotidiano que se hace, día a día.El octavo tema El concubinato, su problemática social y jurídica, tocado por la doctora MaríaLeora Castañeda Rivas, de México, trata precisamente sobre una realidad evidente en el caso denuestros pueblos, que aquí hay en República Dominicana, que reclaman ya protección formal através de una ley.

El Derecho Familiar en la República DominicanaNoveno tema, La prevención familiar, resaltó aquí los valores que nos mostraba la expositora,que hay que seguirlos inculcando a todos los miembros de la familia, honestidad, responsabilidad,solidaridad. Hubo un video, posteriormente, bastante ilustrativo de una problemática,de una situación que se da en algunos países. De éste, yo incluso me atreví, con permiso de laexpositora a parafrasear una expresión que me encantó de su material. No está textual, en consecuencia;pero me encantó tanto que quise parafrasearla y como no podía copiarla in extenso, erabastante larga, la parafraseé. Dice el autor: “el único lugar en que se puede alcanzar la felicidades en el ámbito que le es propicio, porque en el es donde se realiza la persona y este ámbito esla familia”.Después de escuchar a todos los expositores que han antecedido esta presentación, solamenteme queda recordar una frase que leí en un libro, hace un tiempo, de Stephen Covey, el libro sellama “Los siete hábitos de la gente altamente efectiva”, se lo dedicó a Yanaire, la magistrada deSan Cristobal; y me dijo, “Francisco, tú vas a terminar con una frase?”, le dije sí, Yanaire voy aterminar con una frase, y es la siguiente, Stephen Covey dice:”Hay que conocer, hay que comprometersey hay que actuar”, “Hay que conocer, hay que comprometerse y hay que actuar”, “Hayque conocer, hay que comprometerse y hay que actuar”, y precisamente, ya que conocemos elcompromiso, ojalá que quede de parte de todos ustedes y que, a partir de ahora, actuemos todosen beneficio de esta célula tan importante que es la familia.Muchas Gracias149

El Derecho Familiar en la República DominicanaDoctor Lino Vásquez Sámuel,Comisionado de Justicia.Señoras y señoresConferencistas nacionales e internacionalesParticipantes en este 1er. Congreso Nacional de Derecho FamiliarPermítanme en nombre del Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia(CARMJ), saludar las conclusiones a la que, felizmente, se ha contraído este evento, y a tal efecto,es necesario precisar que en el mismo se sentaron las bases para la realización, en la RepúblicaDominicana, del XVI Congreso Internacional de Derecho Familiar que, como dijimos en el acto deapertura, habrá de celebrarse en el mes de octubre del año 2010.Es por ello, que quiero agradecer a su Excelencia, doctora Margarita Cedeño de Fernández,primera dama de la República; a la Universidad Autónoma de Santo Domingo, en la persona desu Rector Magnífico, doctor Franklin García Fermín; a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas,en la persona del señor Decano, doctor Santo Inocencio Mercedes y el Vicedecano, doctorAntonio Medina Calcaño, por haber sido partícipes y coorganizadores de este cónclave de lossaberes de derecho familiar.150Igualmente, a la doctora Birmania Sánchez Camacho, presidenta nacional, desde ya, del ComitéOrganizador del XVI Congreso Internacional de Derecho Familiar, pues, gracias a su esfuerzo y colaboracióndecidida, hizo posible que, finalmente, celebráramos este importante Congreso Nacional.

El Derecho Familiar en la República DominicanaEspecial agradecimiento al doctor Julián Güitrón Fuentevilla, presidente del Comité Científico Internacionalpara la Organización de los Congresos de Derecho Familiar y a los miembros de este comitéque nos acompañaron como conferencistas, señores: María Leoba Castañeda Rivas y HéctorRoberto Goyena Copello, por sus destacadas participaciones en este evento.A todos y a todas, muchas gracias por el honor y el privilegio que nos confieren de dispensarlesnuestra hospitalidad, la que por fortuna está acompañada de un espacio de reflexión y definiciónde las líneas estratégicas y tendencias del derecho familiar en el Siglo XXI, que en su construcción,reclama autonomía legislativa que permitan proteger a la familia como fundamento de lasociedad y locación básica para el desarrollo integral de las personas en un Estado Socialy Democrático de Derecho.Agradecidos de ustedes, esperamos encontrarnos en el XVI Congreso Internacional de DerechoFamiliar.151

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