intervention de celine kuhn - ANFH

BIOÉTHIQUE ET DROIT
Journée du 6 novembre 2012
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INTRODUCTION
La Bioéthique vise à encadrer les pratiques sur le corps : au nom du respect du
corps humain et de la dignité humaine, le Droit contraint la pratique et
particulièrement à la pratique médicale à observer certaines règles.
1. Le corps humain, une chose sacrée
2. Le corps humain, une non-personne
3. Le corps humain et la dignité humaine
4. Les principes classiques
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1. Le corps humain, une chose sacrée
Pendant très longtemps, le droit se désintéressait du corps qui n’était envisagé
qu’indirectement au moment de la naissance ou du décès de la personne. Le
corps humain était considéré comme une chose sacrée qui échappait tant à la
volonté individuelle qu’au monde juridique.
Les progrès de la science ont forcé le Droit à intégrer le corps humain dans son
univers et à essayer de lui trouver une place.
La Bioéthique encadre de manière générale, les pratiques sur le corps et trouve
une résonnance particulière dans le domaine médical. Cette matière qui
détermine la frontière entre le licite et l’illicite, contient la pratique : ce n’est
pas parce que l’on peut techniquement le faire, que la société doit l’admettre.
Les deux grands textes de référence sont les lois dites de Bioéthique du 29
juillet 1994 :
Loi n°94-653 relative au respect du corps humain
Loi n°94-654 relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps
humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal
La Bioéthique pose les limites et détermine ce que le corps peut supporter.
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2. Le corps humain, une non-personne
Le corps est au cœur du dispositif.
Quelle nature juridique pour le corps humain?
La Summa divisio personne-chose conditionne toutes les approches juridiques.
On a d’une part, les sujets, les acteurs et d’autre part, les objets.
Où se situe le corps humain?
La loi ne tranche pas : ni les lois de 1994, ni celles adoptées par la suite, lois de
révision du 6 aout 2004 et du 7 juillet 2011, ne comportent de dispositions
claires sur cette question.
La Jurisprudence (l’ensemble des décisions rendues par les tribunaux) ne nous
aide pas non plus.
La Doctrine s’accorde sur la qualification de non-personne, rares sont ceux qui
utilisent le terme « chose ». Certains osent la qualification de « chose
humaine ».
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3. Le corps humain et la dignité humaine
Ayant abandonné une conception emprunt de religiosité, le Droit fonde la
protection du corps humain, de ses éléments et de ses produits sur la dignité
humaine. Cette notion exprime la solidarité entre les êtres humains et assure le
respect de la personne humaine en tant que membre de l’Humanité.
Ainsi, l’article 16 du Code civil proclame haut et fort que : « La loi assure la
primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et
garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie ».
La loi du 29 juillet 1994 pose le principe de la sauvegarde de la dignité humaine
qui fait naître un devoir, celui de ne pas y porter atteinte. Le Conseil
constitutionnel dans sa décision du 27 juillet 1994 a reconnu la valeur
constitutionnelle de ce principe.
Puis le concept de dignité humaine s’est diffusé dans le Droit positif et l’on peut
citer dans le domaine médical :
la loi du 4 mars 2002 qui a consacré la dignité du patient (art. L1110-2 CSP) et la
loi du 22 avril 2005 qui s’est intéressée à la dignité du mourant (art. L1111-4
CSP).
L’on peut penser qu’avec la référence à la dignité humaine, le corps demeure une
« chose sacrée » mais une chose sacrée laique…
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4. Les principes classiques du droit français
Traditionnellement, la protection du corps humain est assurée par deux
principes :
L’inviolabilité et l’indisponibilité.
Quid aujourd’hui?
Les différentes lois relatives à la bioéthique qui ont permis de fixer des
limites aux pratiques médicales, ont-elles consacré ces principes
classiques?
Si le législateur n’a pas hésité à consacrer le principe d’inviolabilité
(PARTIE I), on ne peut pas en dire autant du principe d’indisponibilité du
corps humain, de ses éléments et de ses produits (PARTIE II).
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PARTIE I :
L’INVIOLABILITÉ DU CORPS
HUMAIN
1. LA TENEUR DU PRINCIPE D’INVIOLABILITÉ
2. LA PLACE DU CONSENTEMENT
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1. LA TENEUR DU PRINCIPE D’INVIOLABILITÉ
L’inviolabilité protège le corps humain des atteintes des tiers. Ces derniers sont
obligés de respecter le corps d’autrui.
«Chacun a droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable ».
L’inviolabilité du corps a donc été consacrée par le législateur dans la loi n°94-
653 du 29 juillet 1994, intitulée « Respect du corps humain ».
Les textes reconnaissent à la personne le droit de s’opposer à toute atteinte à
son intégrité physique mais également le droit d’autoriser une telle atteinte.
On assiste alors à un dépassement du principe d’inviolabilité avec la référence
au consentement de la personne et au concept d’ « atteinte consentie ».
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L’acte médical est une atteinte au corps que l’article 16-3 du Code civil envisage :
« Il ne peut être porté atteinte à l'intégrité du corps humain qu'en cas de nécessité
médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l'intérêt thérapeutique
d'autrui.
Le consentement de l'intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état
rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n'est pas à même de
consentir ».
La volonté du patient inscrit dans la licéité l’atteinte au corps.
Toutefois, l’acte médical doit également remplir la condition, posée à l’alinéa 1er de
l’article 16-3 du Code civil, de la nécessité médicale de son accomplissement. Le
consentement exprimé à propos d’une intervention médicale ne répondant pas à un tel
objectif, n’enlèverait pas le caractère illicite de l’atteinte corporelle.
Le consentement libre et éclairé permet de retenir dans l’acte médical réalisé,
uniquement le soin et non la violence . Le médecin peut atteindre le corps d’autrui dans
tous les sens du terme, puisqu’atteindre, c’est à la fois accéder, le patient accepte d’être
touché, et blesser, le patient accepte de faire subir à son corps des intrusions : prise de
sang, opération chirurgicale, absorption de médicaments…etc.
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2. LA PLACE DU CONSENTEMENT
Sans consentement, pas d’activité médicale, l’acte serait illicite, illégal et
potentiellement constitutif d’une infraction pénale comme par exemple des
violences volontaires (art. 222-7 du Code pénal).
Le rôle primordial du consentement est affirmé dans le Code de la Santé
publique.
La loi n°2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des patients l’a
affirmé à l’alinéa 3 de l’article L. 1111-4 du Code de la Santé Publique :
« Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le
consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être
retiré à tout moment ».
Les deux éléments à retenir :
un consentement libre et éclairé,
un consentement versatile
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Un consentement libre et éclairé
Le consentement doit présenter une certaine qualité : il doit être libre et éclairé. Ce critère pose la
question de l’obligation d’information du praticien envers le patient qui est également prévue à
l’article L. 1111-2 du Code de la Santé publique : « Toute personne a le droit d'être informée sur
son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou
actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences,
les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les
autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. Lorsque,
postérieurement à l'exécution des investigations, traitements ou actions de prévention, des
risques nouveaux sont identifiés, la personne concernée doit en être informée, sauf en cas
d'impossibilité de la retrouver.
Cette information incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences et
dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables. Seules l'urgence ou
l'impossibilité d'informer peuvent l'en dispenser.
Cette information est délivrée au cours d'un entretien individuel. » (extraits).
Encore récemment, la Cour de cassation retient qu’il appartient au praticien de prouver qu’il a
bien délivré cette information au patient au risque d’engager sa responsabilité (Cass. 1 ère civ., 12
juin 2012 : « Attendu que le non-respect par un médecin du devoir d'information dont il est tenu
envers son patient, cause à celui auquel cette information était légalement due un préjudice (…)
le juge ne peut laisser sans réparation » ).
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Un consentement versatile
Le patient peut arrêter, interrompre l’acte médical quand il le souhaite ce qui apparaît
fortement dérogatoire. En effet, classiquement, lorsque l’on a consenti, c’est une fois
pour toutes. En droit des obligations, l’on ne saurait revenir sur l’échange de volontés, le
contrat est formé et sa force obligatoire s’impose aux parties.
Le consentement est l’expression d’un choix qui restreint par la suite la liberté de
l’acteur juridique. En droit médical, le principe semble, au contraire, être celui de la
versatilité du consentement du patient dont sa liberté n’est pas entamée par sa
précédente décision.
Son consentement n’est pas ferme, il doit être renouvelé sans cesse jusqu’au terme des
opérations.
Par conséquent, si le patient est en droit de consentir à un acte médical, il est également
en droit de le refuser et cela à tout moment. Ce refus de soins doit être respecté par le
praticien.
La volonté du patient est-elle alors toute puissante?
Se pose la question de l’euthanasie. La Loi Léonetti n°2005-370 du 22 avril 2005
relative aux droits des malades et à la fin de vie n’a pas consacré le droit de mourir mais
a fait le choix du droit de laisser mourir. Les textes insérés dans le Code de la Santé
Publique permettent par exemple aux équipes médicales d’arrêter les traitements à la
demande du patient malgré les risques que cela implique, lorsque ce dernier est en fin de
vie et qu’il peut manifester sa volonté (art. L1111-10 CSP).
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Quelle forme doit prendre l’expression du consentement?
En principe, les textes ne prévoient pas la forme que doit prendre le consentement du patient.
Par exception, la loi organise les modalités de recueil du consentement à l’acte médical et le Code pénal comporte des
dispositions spécifiques sanctionnant des actes médicaux réalisés sans le consentement du patient recueilli selon formes
prescrites par la loi lorsque celle-ci les a déterminées :
comme par exemple l’article 511-3 relatif au prélèvement d’organes (« Le fait de prélever un organe sur une personne
vivante majeure, y compris dans une finalité thérapeutique, sans que le consentement de celle-ci ait été recueilli dans
les conditions prévues au quatrième alinéa de l'article L. 1231-1 du code de la santé publique ou sans que
l'autorisation prévue aux deuxième et sixième alinéas du même article ait été délivrée est puni de sept ans
d'emprisonnement et de 100 000 Euros d'amende »)
Art. L1231-1 CSP : « Le donneur, préalablement informé par le comité d'experts mentionné à l'article L. 1231-3 des
risques qu'il encourt, des conséquences éventuelles du prélèvement et, le cas échéant, des modalités du don croisé,
doit exprimer son consentement au don et, le cas échéant, au don croisé devant le président du tribunal de grande
instance ou le magistrat désigné par lui, qui s'assure au préalable que le consentement est libre et éclairé et que le
don est conforme aux conditions prévues aux premier, deuxième et, le cas échéant, troisième alinéas. En cas
d'urgence vitale, le consentement est recueilli, par tout moyen, par le procureur de la République. Le consentement
est révocable sans forme et à tout moment. » (extraits)
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Il existe deux types d’exception :
- l'urgence : Le médecin peut passer outre le défaut de consentement du patient
en cas d'urgence.
L'appréciation de l'urgence est subjective et se fait au cas par cas.
Suivant la jurisprudence, il s'agit de la "nécessité absolue de procéder à une
intervention immédiate" ou plus récemment d'un "danger immédiat" pour le
patient
En effet, l’obligation pour le médecin de sauver une vie ne saurait prévaloir de
façon générale sur celle de respecter la volonté du malade CE, 26 octobre 2001
: transfusion d’un témoin de Jéhovah mais en l’espèce : compte tenu de la
situation extrême du patient et en choisissant d’accomplir un acte
indispensable à sa survie et proportionné à son été, les médecins n’ont pas
commis de faute.
Même idée dans l’arrêt du CE, 16 août 2002 : pas d’atteinte grave et
manifestement illégale à la liberté fondamentale du patient de donner son
consentement à un traitement médical quand les médecins après avoir tout mis
en œuvre pour convaincre le patient, accomplissent dans le but de le sauver un
acte indispensable à sa survie et proportionné à son état.
- le don d’organes sur personnes décédées : présomption de consentement qui
autorise les prélèvements sauf inscription sur le registre des refus (toutefois en
pratique, les équipes médicales recherchent le plus souvent l’accord des
proches).
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PARTIE II :
L’INDISPONIBILITÉ DU CORPS?
1. L’ABANDON DU PRINCIPE CLASSIQUE?
2. LA DISPONIBILITÉ À TITRE GRATUIT
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1. L’abandon du principe classique?
Le législateur en 1994 s’il a consacré le principe d’inviolabilité, s’est montré
plus que réticent s’agissant du principe d’indisponibilité.
Les textes généraux insérés dans le Code civil n’y font pas référence.
Article 16-1 du Code civil
« Chacun a droit au respect de son corps.
Le corps humain est inviolable.
Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un
droit patrimonial. »
Pourquoi?
L’indisponibilité interdit toutes opérations juridiques. Ainsi, qualifiés le corps
humain, ses éléments et ses produits d’indisponibles rend illicites sans
distinction toutes les opérations portant sur ces objets. Par conséquent, le legs
du corps à la médecine, le don de sang ou le don d’organes n’auraient plus de
validité juridique.
Telle n’était pas l’ambition des lois dites de Bioéthique de 1994 qui devaient
tout en encadrant les pratiques médicales, leur assurer un cadre légal efficient.
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2. Vers l’admission d’un nouveau principe?
L’article 16-5 du Code civil dispose : « Les conventions ayant pour effet de conférer
une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont
nulles ».
Le principe ne serait pas l’indisponibilité mais la disponibilité à titre gratuit : l’on peut
concevoir valablement des opérations juridiques portant sur le corps humain, ses
éléments et ses produits à condition que ces opérations juridiques ne comportent pas de
dimension pécuniaire.
Le corps humain, ses éléments et ses produits sont dans le commerce juridique mais
doivent à tout prix échapper au marché!
Le corps dans sa globalité voire par morceaux n’est pas à vendre.
L’exclusion de la valeur trouve de nombreuses manifestations pratiques : don de sang,
don d’organes voire don d’embryons… etc.
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Le Code pénal veille au respect de ce principe de gratuité.
Ainsi, l’article 511-2 prévoit que « Le fait d'obtenir d'une personne l'un de ses
organes contre un paiement, quelle qu'en soit la forme, est puni de sept ans
d'emprisonnement et de 100000 euros d'amende.
Est puni des mêmes peines, le fait d'apporter son entremise pour favoriser
l'obtention d'un organe contre le paiement de celui-ci, ou de céder à titre
onéreux un tel organe du corps d'autrui.
Les mêmes peines sont applicables dans le cas où l'organe obtenu dans les
conditions prévues au premier alinéa provient d'un pays étranger ».
De même, l’article 511-15 dispose que « Le fait d'obtenir des embryons
humains contre un paiement, quelle qu'en soit la forme, est puni de sept ans
d'emprisonnement et de 100000 euros d'amende.
Est puni des mêmes peines le fait d'apporter son entremise pour favoriser
l'obtention d'embryons humains contre un paiement, quelle qu'en soit la
forme, ou de remettre à des tiers, à titre onéreux, des embryons humains ».
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L’exclusion de la valeur connaît certaines exceptions.
Ainsi, sont admises des opérations juridiques conclues à titre onéreux (qui présentent une
contrepartie financière) lorsqu’elles portent sur certains produits du corps : l’article R.1211-
49 CSP dispose que « Ne sont pas soumis aux dispositions du présent titre les produits du
corps humain désignés ci-après :
1° Les cheveux ;
2° Les ongles ;
3° Les poils ;
4° Les dents ».
Mais également, il faut noter que sont interdites certaines opérations peu importe qu’elles
aient été conclues à titre onéreux ou à titre gratuit : c’est le cas des conventions de mères
porteuses. L’article 16-7 du Code civil est très clair sur cette question, « Toute convention
portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle ».
Des conventions de mères porteuses conclues à l’Etranger dans des pays qui en admettent la
validité ne pourront pas en France produire leurs effets juridiques.
Décision de la 1 ère chambre civile de la Cour de Cassation en date du 6 avril 2011 :
La gestation pour autrui étant contraire à l'ordre public international français, la transcription sur les
registres d'état civil français des actes de naissance établis à l'étranger concernant des enfants nés de mère
porteuse doit être refusée.
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