La Lettre du Contentieux - Gide Loyrette Nouel

La Lettre du Contentieux
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Editorial… Quand le juge pénal cherche lui aussi à encadrer la rémunération des
dirigeants*
La justice se voit souvent reprocher de statuer sur les débats de société bien
longtemps après que ceux‐ci ont disparu des feux de lʹactualité. Pour une fois, il en
va autrement. Alors que sʹouvre, sur le terrain politique, le débat sur l’opportunité
de limiter les rémunérations jugées excessives des dirigeants de sociétés ‐
notamment quand l’Etat est actionnaire ‐, la chambre criminelle de la Cour de
cassation vient d’apporter sa contribution au débat. Dans une décision remarquée
du 16 mai 2012 (Cass.crim., 16 mai 2012, pourvoi n° 11‐85.150), elle confirme la
condamnation pénale de lʹancien président de Vinci pour abus de pouvoirs, au titre
de la rémunération perçue à la tête de cette entreprise prospère.
Si le juge pénal sanctionne parfois des dirigeants ayant perçu des rémunérations
excessives, il le fait dans des circonstances particulières : lorsque la rémunération
constitue une charge disproportionnée pour l’entreprise, quʹelle est sans rapport
avec les résultats économiques, en particulier si l’entreprise est au bord du dépôt de
bilan, ou si la rémunération a été décidée en catimini ou en contournant la
compétence des autres organes sociaux. C’est alors une appropriation frauduleuse
contraire à l’intérêt social qui est sanctionnée, et les condamnations reposent
d’ailleurs sur le délit d’abus de biens sociaux.
Quand le parquet sʹen mêle
Juin 2012 - N° 29
Dans l’affaire Vinci, rien de tout celà. Cette société avait connu un développement
remarquable sous le règne de son ancien président, la rémunération de celui‐ci était
en partie variable et corrélée à la performance de l’entreprise, et la société, qui est
cotée, avait normalement fait l’objet d’une surveillance du régulateur. En outre, ce
n’étaient ni les nouveaux dirigeants ni des actionnaires mécontents qui étaient à
l’origine des poursuites contre l’ancien président, mais le parquet, et aucune
condamnation à des dommages et intérêts n’avait été demandée par la société.
... /…
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2.
Ce n’est donc pas sur le terrain de l’abus de biens sociaux, mais sur celui de l’abus de pouvoirs que la sanction a été
prononcée, au motif que l’intéressé avait d’abord fait entériner par son conseil d’administration le changement des
membres du comité des rémunérations, puis fait adopter par ce même conseil des modalités nouvelles ‐ et plus
favorables ‐ de détermination de sa rémunération.
Ainsi motivée, cette condamnation apporte une contribution malheureusement limitée à la réflexion sur la régulation de
la rémunération des dirigeants, et ce au moins pour deux raisons. Tout d’abord, cette décision ne fixe aucun critère pour
mieux appréhender ce que pourrait être une rémunération excessive, surtout en cas de réussite de l’entreprise : ceci laisse
au juge pénal une totale liberté de le décider a posteriori, démarche peu conforme au principe de prévisibilité de la loi
pénale, et à la nécessaire sécurité juridique dans la vie des sociétés. Ensuite, cette décision constitue moins la sanction
d’un abus de pouvoirs du président en cause qu’une forme de mise sous tutelle du conseil d’administration par le juge
pénal, puisqu’en l’occurrence, celui‐ci avait bien délibéré sur la rémunération de son président, et que ces délibérations
n’avaient pas fait l’objet d’une contestation en justice.
Si le juge pénal reste assurément une vigie pour sanctionner les rémunérations injustifiées et préjudiciables aux sociétés,
l’ « affaire Vinci » montre clairement les limites de son intervention. Il n’est ni le juge ni le régulateur naturels de la vie des
sociétés. Ultime preuve, si besoin était : dans cette affaire, l’amende maximale a été prononcée, soit 375.000 euros. Autant
dire une goutte d’eau au regard de la rémunération en cause…
Bruno Quentin
* Cet article a fait l'objet d'une publication dans le journal Les Echos du 7 juin 2012 sous le titre "Rémunération des dirigeants: les limites du juge pénal".
Débat...Crise économique et volontarisme judiciaire
Les turbulences financières et économiques remettent à lʹordre du jour la question de la révision du contrat par le juge :
en effet, les plaideurs ont tendance à se tourner vers celui‐ci lorsquʹils estiment quʹintervient selon la formule consacrée
un « bouleversement imprévisible des circonstances économiques ayant présidé à la conclusion du contrat » 1
1. Il est de jurisprudence constante que le juge judiciaire nʹa pas le pouvoir de réviser le contrat en cas de modification
imprévue des circonstances économiques affectant son exécution. Cette solution classique consacrant lʹeffet obligatoire
du contrat a été pour la première fois affirmée de manière très claire dans le célèbre arrêt Canal de Craponne : « dans
aucun cas, il n’appartient aux tribunaux, quelque équitable que puisse leur paraître leur décision, de prendre en considération le
temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement
acceptées par les contractants » 2 .
Cette position, profondément divergente du droit du commerce international et de nombreux droits étrangers 3 ainsi que
de celle adoptée par les juridictions administratives 4 , reste constamment réaffirmée par la Cour de cassation 5 sur le
fondement du principe d’intangibilité du contrat qui s’impose au juge comme aux parties.
2. Les juges judiciaires nʹen sont pas moins régulièrement sollicités sur cette question. La Cour de cassation a ainsi rendu
le 29 juin 2010 6 un arrêt dont la formulation suggérait une atténuation de la rigueur de la théorie de lʹimprévision.
Une partie à un contrat commercial avait agi en référé pour obtenir l’exécution forcée sous astreinte d’une obligation que
son cocontractant refusait d’exécuter au motif que l’augmentation du coût des matières premières avait bouleversé
lʹéconomie du contrat.
1 Lamy Droit du contrat, n°348‐75
2 Cass.civ., 6 mars 1876, Canal de Craponne
3 B. Oppetit, « l’adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances : la clause de « hardship », JDI 1974. 474s, qui
observait déjà « la formation d’une coutume internationale dans laquelle le principe de la force obligatoire du contrat serait remplacé par le principe de
l’adaptation aux situations nouvelles »
4 CE, 30 mars 1916
5 Com. 18 décembre 1979, Civ. 3 e 30 mai 1996, Civ 3 e 18 mars 2009
6 Cass. Com., 29 juin 2010, n°09‐67.369 note D

3.
La Cour de cassation a jugé que l’évolution des circonstances économiques avait eu pour effet de déséquilibrer
lʹéconomie générale du contrat et ainsi de priver de toute contrepartie réelle lʹengagement du débiteur, ce qui rendait
sérieusement contestable son obligation et justifiait que le juge des référés ne pût en ordonner lʹexécution forcée.
Cette décision a une portée relative dès lors quʹelle ne préjuge pas de la solution qui aurait été rendue au fond. Elle ouvre
néanmoins un moyen de défense intéressant au débiteur assigné en référé par son créancier par un inversement du
processus procédural qui impose une discussion sur le fond avant le paiement.
Loin de conférer un quelconque pouvoir de révision du contrat au juge, cet arrêt constitue cependant une atténuation de
la rigueur du principe dʹeffet obligatoire des conventions, et, en compliquant la tâche du créancier cherchant à obtenir
judiciairement le paiement de sa créance, semble inviter celui‐ci à plus de souplesse et de dialogue avec son
cocontractant.
3. Cʹest dans cet esprit que les auteurs ont déduit d’une série d’arrêts l’émergence d’une obligation jurisprudentielle
de renégocier de bonne foi le contrat dont l’économie serait bouleversée.
Cʹest ainsi que dans le cadre d’un contrat d’agent commercial, la chambre commerciale de la Cour de cassation a censuré
une Cour d’appel qui n’avait pas recherché si le mandant avait pris des mesures concrètes pour permettre à l’agent de
pratiquer des prix concurrentiels, sur le fondement de l’obligation de loyauté régissant les rapports entre l’agent
commercial et le mandant 7 .
La première chambre civile de la Cour de cassation 8 , dans un arrêt dont lʹinterprétation est certes discutée 9 , laisse
entendre a contrario que lʹarrêt dʹappel qui lui était soumis aurait pu faire lʹobjet dʹune cassation sʹil avait été démontré
que le créancier ʺrefusait de manière injustifiée de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques et
ainsi de renégocier les modalités du contrat, au mépris de ses obligation de loyauté et dʹexécution de bonne foiʺ.
Une décision particulièrement hardie de la Cour dʹappel de Nancy 10 a quant à elle franchi une étape supplémentaire en
imposant dans un arrêt avant dire droit purement et simplement aux parties de se réunir pour négocier et de remettre au
greffe une copie de lʹavenant conclu, ou à défaut de verser aux débats la proposition formulée.
Cette décision est dʹautant plus troublante que des négociations avaient été entreprises par les parties mais avaient
échoué, sans qu’aucune faute dans la négociation ne fût caractérisée.
4. Afin dʹanticiper les évolutions des circonstances économiques et de prévenir un bouleversement de l’économie du
contrat, il est fréquent que les parties organisent contractuellement son adaptation.
Ces clauses sont de plusieurs types :
- elles peuvent prévoir la modification automatique d’un élément du contrat en fonction de l’évolution d’un indice
déterminé, échappant ainsi à tout débat ;
- elles peuvent également stipuler plus largement que la survenance de circonstances économiques nouvelles, qui
peuvent être ou non énumérées, pourront donner lieu à une renégociation du contrat par les parties 11 .
Ce dernier type de clause donne naissance à une obligation de renégociation, dont les modalités peuvent être organisées
par les parties.
Lʹabsence de caractère véritablement contraignant de ces clauses a conduit certains juges à imposer leur exécution forcée
par la désignation dʹun tiers‐négociateur.
5. L’obligation de négocier les modalités du contrat peut s’analyser en une obligation de résultat quant à l’entrée en
négociation, et une obligation de moyen quant à l’issue de cette discussion 12 . La jurisprudence estime en effet qu’une
7 Cass. Com. 24 novembre 1998, n°96‐18.357
8 Cass. 1ere civ. 16 mars 2004 n°01‐15.804, D. 2004, p.1754 note Mazeaud
9 J.Ghestin, « l’interprétation d’un arrêt de la Cour de cassation » D. 2004, p .2239
10 CA Nancy 2 e chambre commerciale, 26 septembre 2007
11 Les clauses de hardship, de sauvegarde, de rénégociation

4.
clause de rencontre « n’oblige en aucune façon le cocontractant à accepter les modifications de contrat proposée par l’autre partie »
et que l’échec de la procédure de rencontre et d’adaptation ne peut être sanctionné, sauf « comportement abusif » d’une des
parties 13 . Seul celui‐ci peut être sanctionné par lʹallocation de dommages‐intérêts. Lorsque la clause organise précisément
la négociation (modalités, négociation sous l’égide d’un tiers), la preuve de la faute est aisée. Il suffit en effet que les
diligences stipulées n’aient pas été effectuées. Lorsque la clause est plus générale, et ne prévoit aucune modalité
particulière, la partie qui sʹestime lésée devra rapporter la preuve d’un manque de sérieux dans la négociation.
En tout état de cause, le montant de ces dommages et intérêts ne peut pas correspondre au bénéfice qu’aurait tiré le
cocontractant victime si le contrat avait été rééquilibré, une telle évaluation reviendrait en effet à une révision indirecte
du contrat par le juge 14 .
6. Certaines décisions isolées ont même admis l’exécution forcée en nature de clauses de renégociation, en nommant un
tiers négociateur dont la mission est de rapprocher les parties.
En 1976, la Cour d’appel de Paris, dans une espèce ou la renégociation conventionnelle prévue par une clause de
sauvegarde avait échoué, a imposé une nouvelle renégociation en nommant un tiers « observateur » chargé de vérifier
l’existence et la pertinence des discussions menées par les parties. Les circonstances ayant conduit à cette décision étaient
cependant exceptionnelles puisque la clause de prix du fuel prévue au contrat étant devenue purement et simplement
inapplicable, le prix plancher prévu ayant dépassé le prix plafond en raison de lʹenvolée du coût des matières premières.
Très récemment, la Cour d’appel de Paris a accédé à la demande en référé d’une partie de nommer un tiers négociateur
pour faire exécuter une clause de renégociation, sur le fondement de la force obligatoire de cette clause 15 . En l’espèce, au
cours de l’exécution d’un contrat d’exploitation d’une centrale électrique, l’application d’un statut particulier aux salariés
de l’exploitant avait engendré des surcoûts. Une clause prévoyait qu’en cas de modifications ultérieures substantielles
liées à l’application de ce statut particulier, les parties convenaient de trouver les solutions acceptables à mettre en œuvre
aux fins de préserver leurs intérêts respectifs. Le propriétaire de la centrale avait alors accepté de prendre en charge une
partie de ces surcoûts. Des surcoûts supplémentaires avaient donné lieu à de nouvelles négociations qui n’avaient pas
abouti. L’exploitant avait alors assigné le propriétaire devant le juge des référés et demandait la nomination d’un tiers
pour mener de nouvelles négociations.
La Cour d’appel a accueilli cette demande en donnant pour mission au ʺnégociateurʺ de rencontrer les parties, se faire
remettre les documents contractuels utiles, recueillir les avis respectifs des parties, et dresser un rapport sur les échanges
poursuivis qui sera remis aux seules parties, et non au greffe.
7. A première vue, ces solutions ont le mérite de conférer une meilleure efficacité aux clauses de renégociation, et donc
d’éviter la disparition de contrats que les circonstances économiques auraient rendu trop déséquilibrés.
Pour autant, ces solutions innovantes demeurent largement isolées et souvent discutables.
Sur le plan des principes, imposer la présence dʹun tiers qui suppose normalement l’accord des parties constitue une
intrusion du juge dans lʹexécution du contrat lorsque la clause liant les parties prévoyait simplement une obligation de se
rencontrer sans intervention extérieure. En outre, contrairement à une procédure de médiation classique précisément
balisée par le Code de procédure civile, le rôle du tiers‐négociateur imposé par le juge ainsi que la portée et la publicité
de son rapport demeurent totalement incertains.
Sur le plan pratique, il semble illusoire de penser que l’invitation judiciaire à renégocier permette de trouver une issue,
alors quʹau moins une des parties nʹy est pas disposée, à charge pour elle de prendre garde tout au plus à ne pas bloquer
indéfiniment la discussion pour ne pas se faire taxer de mauvaise foi.
Michel Pitron et Jean‐Sébastien Bazille
12 D. Mazeaud, « Renégocier ne rime pas avec réviser », D. 2007, p.765
13 Cass. Com. 3 octobre 2006, n°04-13.214
14 Lamy Droit du contrat n°348-43
15 CA Paris, pôle 1- chambre 2, 30 mai 2012

5.
Quelques décisions intéressantes…
Michel Pitron, Jean‐Guillaume de Tocqueville, Matthieu Ollivry et Olivier Bernardi ont obtenu le débouté
dʹun demandeur qui réclamait au Tribunal de Grande Instance de Paris à BNP Paribas (BNPP) de lui
rembourser un investissement perdu dans le cadre des affaires Madoff. Se trouve ainsi mise en place une
première jurisprudence des juridictions françaises dans les affaires Madoff. Cette décision, rendue le 12 juin
2012, fait suite à un jugement du Tribunal de Commerce de Paris obtenu dans une affaire identique au profit
de BNPP.
Par un arrêt en date du 5 juin 2012, la Cour dʹappel de Nancy a confirmé la relaxe de la SNCF qui était
poursuivie pour homicides et blessures involontaires à la suite de lʹincendie survenu le 6 novembre 2002 dans
le train reliant Paris à Munich. Cet incendie avait causé la mort de 12 personnes et occasionné des blessures à 8
rescapés. La SNCF était assistée par Bruno Quentin et Nicolas Demard.
Par un jugement du 16 mai 2012, le Tribunal de commerce de Paris a accordé aux acquéreurs dʹune société de
sécurité informatique une indemnisation de plus de 11 millions dʹeuros, alors que la convention de garantie
conclue avec le vendeur comportait un plafond de 2,2 millions dʹeuros. Ce dernier avait dissimulé un certain
nombre dʹinformations déterminantes quant à lʹévaluation des cash‐flows futurs de la cible, parmi lesquelles,
par exemple, le caractère frauduleux de déclarations régulièrement adressées à des OPCA ou à lʹadministration
fiscale en vue dʹobtenir des subventions ou le bénéfice du crédit dʹimpôt recherche. Les dommages et intérêts
ont été accordés sur un double fondement, contractuel (par référence à la convention de garantie) et délictuel
pour le surplus (au regard du dol du vendeur), et le jugement a été assorti de lʹexécution provisoire.Les
acquéreurs étaient représentés par Bruno Quentin et Jean‐Philippe Pons‐Henry
Conférences, Colloques, Informations...
7 juin 2012: Colloque sur les procédures de contrôle des régulateurs financiers
Lʹéquipe de Contentieux financier répressif du Cabinet a organisé à Paris le 7 juin, conjointement avec le Master 2
de Droit Pénal financier de l’Université de Cergy‐Pontoise, un colloque sur les procédures de contrôles sur place de
lʹAutorité des marchés financiers (AMF) et de lʹAutorité de contrôle prudentiel (ACP), dont la connaissance et la
maîtrise constitue un enjeu stratégique majeur pour les établissements financiers.
Un riche débat, modéré par Jean‐Guillaume de Tocqueville et Jean‐Philippe Pons‐Henry et conclu par Bruno
Quentin, s’est engagé entre les quatre intervenants : Sophie Baranger, Secrétaire générale adjointe de l’AMF,
Fabrice Pesin, Secrétaire général adjoint de l’ACP, Mattias Guyomar, Conseiller d’Etat et Bruno Fontaine, Directeur
juridique de Crédit agricole CIB.
Ce colloque a rassemblé plus de 120 personnes (représentants dʹétablissements régulés mais aussi membres de
lʹAMF et de lʹACP et étudiants) qui ont pu par la suite échanger au cours dʹun cocktail sur les évolutions annoncées
des procédures des deux régulateurs.
Les actes du colloque seront publiés dans un prochain numéro du Bulletin Joly Bourse.
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