Ikhtilaf al-fuqaha : La diversité dans le fiqh en tant que ... - Musawah

80Avis de recherche : Égalité et justice dans les familles musulmanessur la manière dont le droit était appliqué en pratique. Nous ne pouvons rienaffirmer avec certitude, c’est pourquoi les points suivants ne sont destinésqu’à suggérer la nécessité d’une réécriture de l’histoire du droit islamique.Le fiqh est souvent perçu comme le droit du califat dans les tribunauxet les marchés, mais l’absence de codes et de documents d’une part, et ladiversité permanente du fiqh d’autre part mettent en doute cette opinion. Lesrapports des jugements des cadis ne sont disponibles qu’après le seizièmesiècle. Nous savons grâce aux écrits d’Adab al-Qadi que les rapports desjugements des cadis étaient conservés soigneusement, mais comme le fiqhne les reconnaissait pas comme références ou comme sources du droit, ilsfaisaient rarement partie des textes du fiqh. Des études récentes montrentdes points communs entre le fiqh et ces jugements, mais il est difficile deconclure que le fiqh était la seule source du droit pour les cadis. Les écritsconcernant le désaccord entre les cadis et les juristes indique que les cadisétaient probablement libres d’interpréter le Coran.Le cadi en tant qu’institution était un mélange de l’hakam (arbitre) etdu mufti (spécialiste du fiqh). Au début, les institutions des muftis et descadis empiétaient l’une sur l’autre. Durant le califat d’Umayyad, lorsque lafonction de cadi fut définie comme représentant du calife et gouverneur,l’autorité religieuse des cadis devint l’objet de débats parmi les juristes.Les muftis commencèrent à opérer comme des spécialistes privés dudroit. La fatwa est devenue une institution alternative au tribunal des cadisdurant la période de formation du droit islamique. En comparaison, nousconnaissons mieux les jugements des fatwas que ceux des cadis. Les cadisétaient nommés et contrôlés par les califes. Certains cadis n’avaient pasune formation de juristes. Il leur était dans ce cas recommandé de consulterdes muftis. Le fiqh, même s’il n’était pas appliqué comme le droit du califat,était utilisé comme l’une des sources du droit par les cadis. Ces derniersdemandaient des fatwas aux muftis pour les situations délicates. Tandis quela juridiction des cadis était limitée, celle des fatwas était plus étendue.Les manuels d’Adab al-Mufti nous ont également appris pourquoi il étaitpossible pour l’institution de la fatwa de se développer indépendamment du