n.0 Giugno-Settembre 2012 - Ordine dei Medici di Salerno

IL PARERE DELL’AVVOCATO GIUGNO 2012
Medici e giuristi nel sistema sanitario
Mediazione: occhio agli Stati Uniti
L’art. 32 della Costituzione si è
affermato come estensione privatistica
del principio per il
quale il bene salute è tutelato soprattutto
come diritto fondamentale dell’individuo.
Ne consegue che, in
tema di relazione tra medico e paziente,
il consenso di quest’ultimo venga
inteso quale momento indispensabile
perché il cittadino possa esercitare
il diritto di disporre del proprio corpo
e di tutelare la propria salute.
In tal senso si rinvengono anche
significative espressioni legislative e
sovranazionali, quali la Convenzione
sui Diritti dell’Uomo e la Biomedicina
(Oviedo 4 aprile 1977), ovvero la
Carta Europea del Diritti Fondamentali
dell’Uomo (Nizza 4 dicembre
2000). Ciò significa che il sanitario
è alieno da responsabilità cosiddetta
oggettivizzata per il solo fatto
della sua prestazione, se non nei casi
di colpa grave e dolo.
La prospettiva è interessante e apre la
via al sempre più auspicabile diritto
fraterno in ambito sanitario (Resta,
2002).
In tale contesto qualche serrata critica,
in vista di una migliore prassi
applicativa, va elevata nei confronti
del d.lgs. 4 marzo 2010 in tema di
mediazione finalizzata alla conciliazione
delle controversie civili e commerciali
anche per le ipotesi di risarcimento
dei danni derivanti da
responsabilità medica.
Il legislatore nel definire la mediazione
non ha valorizzato l’aspetto procedimentale,
lasciato all’esperienza
autoregolativa degli organismi, ma la
sola finalità stessa dell’attività, ossia
l’assistenza alle parti nella ricerca di
una composizione non giudiziale
della controversia.
Ciò non è esaustivo e si veda perché.
L’idea di una conciliazione stragiudiziale
viene dagli Stati Uniti, dove nelle
cosiddette multidoor court house
si è stabilito che è indubitabile che
in un sistema complesso come quello
sanitario la mera tutela processua-
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Cecchino Cacciatore
le è rigida, mentre la mediazione
guarda con maggior duttilità ed apertura
agli interessi e comportamenti
metagiuridici, affidati al consenso tra
le parti che per sua natura deve tenere
presene il rapporto tra condotta
medica e complicanze.
In questo contesto, la privatizzazione
del rapporto medico-paziente,
discendente dalla concezione dell’art.
32 della Costituzione di cui sopra,
esalta un approccio diverso dalla
automaticità della responsabilizzazione
del sanitario e della criminalizzazione
immediata dei suoi comportamenti
che troverebbero, appunto,
scriminanti nella volontà consensuale
del paziente.
Art. 32
In tali casi, il ruolo del mediatore
dovrebbe essere attivo, ancora prima
che decisorio.
Dovrebbe avere il compito di spingersi
alla valorizzazione dell’accordo
eventuale, rinvenuto a prescindere
dalla colpevolizzazione, partendo dal
presupposto che per un determinato
trattamento è stato liberamente ed in
modo ampio fornito un consenso
consapevole anche in riferimento ai
margini economici riconosciuti dalla
copertura di esso.
Il problema che, allora e in conclusione,
si pone è che il mediatore per
la materia sanitaria non potrà che
essere costituito da un organo composto
da un giurista, un medico legale
ed un medico specialista. Solo
costoro, congiuntamente, potranno
effettuare una preliminare disamina
valutativa della domanda al fine di
rinvenire – esclusi i casi di colpa grave
e dolo – il bilanciamento tra le
aspirazioni del beneficiario del trattamento,
il suo benessere psico-fisico
(alleanza terapeutica) ed i rischi connessi
che, in tal modo, andranno
reputati cosa diversa ed autonoma da
automatismi risarcitori.
Cecchino Cacciatore
“ La Repubblica tutela la salute
come fondamentale diritto dell’individuo
e interesse della collettività, e garantisce
cure gratuite agli indigenti.
Nessuno può essere obbligato a un
determinato trattamento sanitario se non
per disposizione di legge. La legge non
può in nessun caso violare i limiti
imposti dal rispetto della persona
umana
”