nessun nome lav - Shop
nessun nome lav - Shop
nessun nome lav - Shop
Create successful ePaper yourself
Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.
INDICE SOMMARIO<br />
ESPERIENZA E RICERCA<br />
L. Barreca, L’attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare (art. 614bis<br />
c.p.c.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 505<br />
OPINIONI E COMMENTI<br />
F. De Stefano, Note a prima lettura della riforma del 2009 delle norme sul processo<br />
esecutivo ed in particolare dell’art. 614-bis c.p.c. . . . . . . . . . . . » 515<br />
P.R. Lodolini, L’esecuzione individuale del creditore fondiario . . . . . . . . » 548<br />
A. Sperti, L’equiparabilità, a limitati effetti, del pignoramento mobiliare mancato<br />
al negativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 590<br />
RASSEGNE DI GIURISPRUDENZA<br />
E. Astuni, Oggetto del pignoramento . . . . . . . . . . . . . . . . . » 605<br />
M. Orlando, Esecuzioni civili, sequestri, misure di prevenzione e confisca . . . » 622<br />
DECISIONI COMMENTATE<br />
Trib. Terni, 9 febbraio 2009, n. 194, con nota di E. Astuni, Riflessioni sulla<br />
collocazione sussidiaria dei privilegi mobiliari (art. 2776 c.c.) . . . . . . . . » 659<br />
Trib. Roma, 17 marzo 2009; Trib. Catanzaro, Sez. I, 24 settembre 2009; Trib.<br />
Catanzaro, Sez. II, 28 dicembre 2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . » 680<br />
RASSEGNA DELLE DECISIONI DELLA CASSAZIONE<br />
4 o TRIMESTRE 2009<br />
a cura di Gabriella Tota<br />
Cass., S.U., 24 dicembre 2009, n. 27365 . . . . . . . . . . . . . . . . » 689<br />
Cass., Sez. III, 13 ottobre 2009, n. 21682 . . . . . . . . . . . . . . . . » 707<br />
Cass., Sez. III, ord. 22 ottobre 2009, n. 22488 . . . . . . . . . . . . . . » 708<br />
Cass., Sez. III, 28 ottobre 2009, n. 22794 . . . . . . . . . . . . . . . . » 709<br />
Cass., Sez. III, 17 novembre 2009, n. 24215 . . . . . . . . . . . . . . . » 710
Arbitrati e appalti<br />
Archivio Centro elettronico documen-<br />
AA<br />
tazione presso la Cassazione ACED<br />
Archivio civile AC<br />
Archivio della responsabilità civile ARC<br />
Archivio delle locazioni e condominio ALC<br />
Archivio di diritto pubblico ADP<br />
Archivio finanziario<br />
Archivio giuridico della circolazione e<br />
AF<br />
dei sinistri stradali AGCSS<br />
Archivio giuridico delle opere pubbliche AGOP<br />
Archivio penale AP<br />
Assicurazioni As<br />
Assistenza sociale (l’) AS<br />
Avvocato Avv<br />
Azienda pubblica AP<br />
Banca, borsa e titoli di credito BBTC<br />
Banca Impresa e Società BIS<br />
Bancaria B<br />
Banche e banchieri BB<br />
Bollettino tributario BT<br />
Cassazione penale CP<br />
Cassazione penale massimario annotato CPMA<br />
Commissione tributaria centrale CTC<br />
Consiglio di Stato (Il) CS<br />
Consiglio Nazionale del Notariato, No- CNN,<br />
tizie<br />
Notizie<br />
Consiglio Nazionale del Notariato, Stu- CNN,<br />
di e materiali<br />
Studi e mat.<br />
Contratti (I) Contr<br />
Contratto e impresa CeI<br />
Corriere giuridico CorG<br />
Corriere tributario CoT<br />
Corti di Bari, Lecce e Potenza CBLP<br />
Danno e responsabilità DResp<br />
Democrazia e diritto DD<br />
Difesa penale (La) DP<br />
Digesto IV ed. Digesto/civ.<br />
/comm.<br />
/pen./pubbl.<br />
Diritti di famiglia e delle persone DFP<br />
Diritto (Il) D<br />
Diritto bancario DB<br />
Diritto d’autore (Il) DA<br />
Diritto del <strong>lav</strong>oro DL<br />
Diritto dell’economia DEc<br />
Diritto dell’impresa (Il)<br />
Diritto dell’informazione e dell’informa-<br />
DImp<br />
tica<br />
Diritto dell’informazione e dell’informa-<br />
DInf<br />
tica DInf<br />
Diritto dell’Unione europea DUe<br />
Diritto delle regioni (Il) DR<br />
Diritto commerciale (Il) DC<br />
Diritto e giurisprudenza<br />
Diritto e giurisprudenza agraria e am-<br />
DG<br />
bientale DGA<br />
Diritto & Giustizia DeG<br />
Diritto e <strong>lav</strong>oro nelle Marche DL Marche<br />
Diritto e pratica commerciale DPC<br />
Diritto e pratica delle società DPSoc<br />
Diritto e pratica nell’assicurazione DPA<br />
ABBREVIAZIONI<br />
Diritto e pratica tributaria DPT<br />
Diritto e società DS<br />
Diritto ed economia dell’assicurazione DEA<br />
Diritto fallimentare (e delle società commerciali)<br />
DF<br />
Diritto industriale DInd<br />
Diritto internazionale DI<br />
Diritto penale e processo DPP<br />
Diritto privato DP<br />
Diritto processuale amministrativo DPrA<br />
Documenti Giustizia DocG<br />
Economia E<br />
Economia e credito EC<br />
Economia e <strong>lav</strong>oro EL<br />
Enciclopedia banca e borsa EBB<br />
Enciclopedia del diritto Enc. dir.<br />
Enciclopedia giuridica Enc. giur.<br />
Fallimento (Il) Fa<br />
Famiglia e diritto Fam. e dir.<br />
Finanza locale (La) FL<br />
Fisco (Il) F<br />
Foro amministrativo (Il) FA<br />
Foro amministrativo del Consiglio di Stato (Il) FA CDS<br />
Foro amministrativo del T.A.R. (Il) FA TAR<br />
Foro civile FCi<br />
Foro italiano (Il) FI<br />
Foro napoletano (Il) FN<br />
Foro padano (Il) FP<br />
Foro penale FPe<br />
Foro salernitano FSal<br />
Foro toscano FT<br />
Gazzetta Giuridica GG<br />
Gazzetta tributaria GT<br />
Giornale di diritto amministrativo GDAm<br />
Giornale di diritto del <strong>lav</strong>oro e di relazioni<br />
industriali GDLRI<br />
Giurisprudenza agraria italiana GA<br />
Giurisprudenza amministrativa GAm<br />
Giurisprudenza annotata di diritto industriale<br />
GADI<br />
Giurisprudenza commerciale GCo<br />
Giurisprudenza completa della Corte<br />
suprema di Cassazione - sezioni civili GCCC<br />
Giurisprudenza completa della Corte suprema<br />
di Cassazione - sezioni penali GCCP<br />
Giurisprudenza costituzionale GiC<br />
Giurisprudenza di merito GM<br />
Giurisprudenza italiana GI<br />
Giurisprudenza napoletana GNap<br />
Giurisprudenza toscana GTosc<br />
Gius GIUS<br />
Giustizia amministrativa GAm<br />
Giustizia civile GC<br />
Giustizia civile, Massimario GC Mass.<br />
Giustizia civile - massimari Corti di Appello GCMA<br />
Giustizia penale (La) GP<br />
Giustizia tributaria Giust. trib.<br />
Giusto processo civile (Il) GPC<br />
Guida al diritto GDir<br />
Guida al <strong>lav</strong>oro GuLav<br />
Il consulente dell’impresa I
IV<br />
Impresa, ambiente e pubblica amministrazione<br />
IA<br />
Indice penale IP<br />
Informatore Pirola Ipi<br />
Informazione previdenziale Ipr<br />
Iura Iura<br />
Iustitia I<br />
Jus J<br />
Lavoro ’80 L80<br />
Lavoro nella giurisprudenza (Il) LG<br />
Legalità e giustizia LeG<br />
Leggi (Le) L<br />
Legislazione e giur. tributarie LGT<br />
Legislazione fiscale italiana (La) LFI<br />
Legislazione italiana LI<br />
Legislazione penale LP<br />
Lex Lex<br />
Massimario amministrativo MA<br />
Massimario annotato della Cassazione penale<br />
MACP<br />
Massimario della Cassazione civile MCC<br />
Massimario della Cassazione penale MCP<br />
Massimario completo della giurisprudenza<br />
del Consiglio di Stato MConsSt<br />
Massimario del Foro italiano (Il) MFI<br />
Massimario della giurisprudenza delle imposte<br />
MGImp<br />
Massimario della giurisprudenza italiana MGI<br />
Massimario della giustizia civile MGC<br />
Massimariodellarivistadidirittodel<strong>lav</strong>oro ML<br />
Massimario delle decisioni penali MP<br />
Massimario di giurisprudenza del <strong>lav</strong>oro MGL<br />
Massime (Le) M<br />
Mondo giudiziario (Il) MG<br />
Monitore dei tribunali (Il) MT<br />
Notariato Not<br />
Notaro (Il) N<br />
Novissimo Digesto NN.D.I.<br />
Nuova giurisprudenza civile commentata<br />
(La) NGCC<br />
Nuova rassegna di legislazione dottrina<br />
e giurisprudenza NR<br />
Nuova rivista tributaria NRT<br />
Nuove leggi civili commentate (Le) NLCC<br />
Nuovo Digesto N.D.I.<br />
Nuovo diritto (Il) ND<br />
Nuovo diritto fallimentare NDF<br />
Orientamenti della giurisprudenza del<br />
<strong>lav</strong>oro OGL<br />
Politica del diritto PD<br />
P.Q.M. PQM<br />
Previdenza sociale PS<br />
Quaderni costituzionali Quad. C<br />
Quaderni giustizia Quad. G<br />
Quaderni semestrali del Consiglio Nazionale<br />
del Notariato Quad. CNN<br />
Quadrimestre Q<br />
Questioni giustizia QG<br />
Rassegna dell’Avvocatura di Stato RAS<br />
Rassegna dell’equo canone REquo<br />
Rassegna di diritto civile RassDC<br />
Rassegna di diritto pubblico RDP<br />
Rassegna Forense RF<br />
Rassegna locazioni RLoc<br />
Rassegna tributaria RT<br />
Regioni (Le) Re<br />
Repertorio generale annuale - Foro italiano RFI<br />
Repertorio generale annuale - Giurisprudenza<br />
italiana RGI<br />
Abbreviazioni<br />
Repertorio giustizia civile RGC<br />
Responsabilità civile e previdenza RCP<br />
Risparmio (Il) R<br />
Rivista amministrativa Ram<br />
Rivista bancaria RB<br />
Rivista critica del diritto privato RCDP<br />
Rivista critica di diritto e giurisprudenza<br />
Rivista degli infortuni e delle malattie<br />
RCDG<br />
professionali<br />
Rivista del diritto commerciale e del di-<br />
RI<br />
ritto generale delle obbligazioni RDCo<br />
Rivista del diritto privato RiDP<br />
Rivista del diritto processuale penale/civile RDPC<br />
Rivista del notariato RN<br />
Rivista dell’esecuzione forzata REF<br />
Rivista della Corte dei Conti RCC<br />
Rivista delle Cancellerie RCanc<br />
Rivista delle società RS<br />
Rivista di diritto agrario RDA<br />
Rivista di diritto civile RDC<br />
Rivista di diritto del <strong>lav</strong>oro<br />
Rivista di diritto finanziario e scienza delle<br />
RDL<br />
finanze RDF<br />
Rivista di diritto industriale RDI<br />
Rivista di diritto internazionale<br />
Rivista di diritto internazionale privato<br />
RDIn<br />
e processuale RIPP<br />
Rivista di diritto ipotecario<br />
Rivista di diritto matrimoniale e dello<br />
RDIp<br />
stato delle persone RDMP<br />
Rivista di diritto processuale RDPr<br />
Rivista di diritto pubblico RDPu<br />
Rivista di legislazione fiscale RLF<br />
Rivista giuridica del <strong>lav</strong>oro e della pre vi- RGLav e<br />
denza sociale<br />
Prev Soc<br />
Rivista giuridica dell’ambiente RgAmbiente<br />
Rivista giuridica dell’edilizia RGEdilizia<br />
Prev Soc<br />
Rivista giuridica sarda RGSarda<br />
Rivista giuridica tributaria RGTr<br />
Rivista italiana di diritto commerciale RIDC<br />
Rivista italiana di diritto del <strong>lav</strong>oro<br />
Rivista italiana di diritto e procedura pe-<br />
RIDL<br />
nale RIDPP<br />
Rivista italiana di diritto penale RIDP<br />
Rivista italiana scienze giuridiche RISG<br />
Rivista penale RP<br />
Rivista penale dell’economia RPE<br />
Rivista trimestrale degli appalti<br />
Rivista trimestrale di diritto e procedura<br />
RTAp<br />
civile RTPC<br />
Rivista trimestrale di diritto pubblico<br />
Sentenze e ordinanze della Corte Costi-<br />
RTDP<br />
tuzionale SCC<br />
Settimana della cassazione SC<br />
Settimana giuridica SG<br />
Società (Le) Soc<br />
Società e diritto SD<br />
Sole 24 ore (Il) SO<br />
Stato civile italiano SCI<br />
Studium Iuris SI<br />
Temi T<br />
Temi Romana TR<br />
Trasporti Tr<br />
Tribunale amministrativo regionale TAR<br />
Toscana giur. ToscG<br />
Urbanistica e appalti UA<br />
Vita notarile VN<br />
Zacchia Z
ESPERIENZA E RICERCA<br />
LUCIANA BARRECA<br />
L’attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare<br />
(art. 614-bis c.p.c.)<br />
Sommario: 1.Ambito di applicazione. – 2. Presupposti, natura giuridica e caratteri dell’istituto. –<br />
3. Provvedimento di rigetto. – 4. Provvedimento di accoglimento: competenza e forma. – 4.1. Verbale<br />
di conciliazione. – 4.2. Criteri di determinazione dell’ammontare. – 4.3. Quantificazione progressiva. –<br />
4.4. Effetti del provvedimento di accoglimento. – 5. Opposizione all’esecuzione. – 6. Appello ed altre<br />
impugnazioni. – 7. Rapporti con l’esecuzione diretta degli obblighi di fare. – 8. Rapporti con l’esecuzione<br />
diretta degli obblighi di non fare.<br />
1. Ambito di applicazione.<br />
L’art. 614-bis c.p.c. è stato introdotto dall’art. 49, 1 o co., l. 18-6-2009, n. 69.<br />
Già la rubrica del nuovo articolo del codice di rito («Attuazione degli obblighi di<br />
fare infungibile e di non fare») delimita l’ambito di applicazione dell’istituto in esso<br />
previsto.<br />
Quanto a quest’ultimo, s’impone una precisazione: la norma non ne contiene una<br />
denominazione; né, allo stato, ne risulta invalsa una prevalente nell’uso comune. Si<br />
adotta, a volte, l’espressione di astreinte, avvalendosi così del <strong>nome</strong> del corrispondente<br />
istituto francese, soltanto analogo ma con significative differenze di disciplina;<br />
altre volte, quella di (misura) coercitiva, che allude alla funzione; altre volte, ancora,<br />
si utilizzano i termini di sanzione (pecuniaria) civile o pena privata, che si riferiscono<br />
alla natura giuridica; più genericamente, si potrebbe parlare di condanna accessoria<br />
o di provvedimento (di condanna) ai sensi, appunto, dell’art. 614-bis c.p.c.<br />
In coerenza con la collocazione sistematica nel titolo IV del libro III del codice di<br />
procedura («Dell’esecuzione forzata di obblighi di fare e di non fare»), il nuovo<br />
istituto si applica agli obblighi di fare infungibile ed agli obblighi di non fare; non si<br />
applica agli obblighi di fare fungibile (cui pure sono riferite le altre norme del<br />
medesimo titolo) né a quelli di consegna o rilascio ed alle obbligazioni pecuniarie<br />
(disciplinati in altri titoli, rispettivamente III e II, dello stesso libro III).<br />
Inoltre, la misura coercitiva non si applica alle «controversie di <strong>lav</strong>oro subordinato<br />
pubblico e privato» ed a quelle che riguardano «rapporti di collaborazione
506<br />
coordinata e continuativa di cui all’articolo 409». L’esclusione dell’applicazione dell’istituto<br />
a tali controversie è espressamente sancita dall’art. 614-bis,1 o co., ult. inc.,<br />
c.p.c. Si tratta di una scelta di politica legislativa, che non trova giustificazione tecnico-giuridica<br />
e che è stata criticata dai primi commentatori ed anche sospettata di<br />
illegittimità costituzionale. Essa preclude l’applicazione della misura coercitiva nel<br />
caso, piuttosto frequente, dell’inadempimento del datore di <strong>lav</strong>oro all’obbligo di<br />
reintegrazione del <strong>lav</strong>oratore nel posto di <strong>lav</strong>oro; si tratta di prestazione di facere<br />
infungibile, il cui mancato spontaneo adempimento continua a poter essere sanzionato<br />
soltanto con la condanna al risarcimento del danno.<br />
Malgrado tale specifica esclusione, si può dire che caratteristica dell’istituto sia<br />
la sua generale applicazione, che lo distingue da istituti aventi finalità di esecuzione<br />
c.d. indiretta già introdotti nell’ordinamento italiano ma aventi carattere settoriale:<br />
— l’art. 140, 7 o co., codice del consumo che, nel modificare l’art. 3, co. 5-bis,<br />
l. 281/1998, prevede che il giudice accogliendo la domanda possa imporre, a tutela<br />
dei consumatori, il pagamento di una somma di denaro a carico del professionista<br />
per il caso di inadempimento o di ritardo;<br />
— le inibitorie di diritto industriale (artt. 124 e 131, codice della proprietà industriale)<br />
e del diritto d’autore (art. 163, l. di protezione del diritto d’autore), che<br />
contengono previsioni analoghe a quella successivamente riprodotta nel codice del<br />
consumo;<br />
— l’art. 709-ter, 2 o co., n. 4, c.p.c., introdotto dall’art. 2, 2 o co., l. n. 54 del 2006<br />
(c.d. sull’affidamento condiviso), che prevede la condanna del genitore inadempiente<br />
al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria nei giudizi di separazione<br />
personale tra coniugi nei casi previsti dalla medesima norma.<br />
2. Presupposti, natura giuridica e caratteri dell’istituto.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
I presupposti del provvedimento sono delineati nel primo inciso della norma:<br />
— richiesta di parte;<br />
— provvedimento di condanna ad una prestazione principale di fare infungibile o<br />
di non fare.<br />
Giova sottolineare che, per gli obblighi di non fare, non è previsto che si debba<br />
trattare di prestazione infungibile; quindi, è da ritenere che la norma sia applicabile<br />
anche quando la prestazione di non fare sia fungibile e, quindi, eseguibile in via<br />
diretta ai sensi dell’art. 612 c.p.c.<br />
Non è invece presupposto della condanna ex art. 614-bis c.p.c. l’esistenza di un<br />
danno, già prodottosi o prevedibile.<br />
Consegue ai presupposti di cui sopra che il nuovo istituto abbia la natura giuridica<br />
di sanzione pecuniaria civile, cioè di pena privata, ed abbia la funzione coercitiva<br />
della volontà del debitore per ottenere l’adempimento volontario dell’obbligo.
Esperienza e ricerca 507<br />
Dal momento che la sanzione deve essere contenuta in altro capo del medesimo<br />
provvedimento che pronuncia la condanna del debitore all’adempimento dell’obbligo,<br />
la misura è accessoria e dipendente dalla condanna principale.<br />
Sembra da preferire la tesi per la quale la richiesta di parte non integra un capo<br />
autonomo di domanda. Questo comporta che non si possa ritenere soggetta alle<br />
preclusioni processuali riferite alla proposizione delle domande nuove: quindi, può<br />
essere proposta al momento della precisazione delle conclusioni; per la prima volta<br />
in appello; ma anche in Cassazione, nell’eventualità che decida nel merito ai sensi<br />
dell’art. 384, 2 o co., ult. inc., c.p.c.<br />
È da condividere la definizione, data da uno dei primi commentatori, di presupposto<br />
processuale per l’esercizio del potere del giudice; al giudice è rimessa ogni<br />
valutazione in merito all’an ed al quantum delle somme dovute.<br />
La natura accessoria del provvedimento presuppone che venga accolta la domanda<br />
principale di condanna ad un obbligo di fare infungibile o ad un obbligo di<br />
non fare e che questa condanna sia contenuta in un provvedimento giudiziale,<br />
avente la forma di cui si dirà.<br />
3. Provvedimento di rigetto.<br />
La richiesta del creditore deve essere rigettata dal giudice se la condanna riguarda<br />
un obbligo di fare fungibile o se la controversia rientra tra quelle previste dagli artt.<br />
409 ss. c.p.c. o riguarda un rapporto di <strong>lav</strong>oro pubblico.<br />
Oltre alle eccezioni disposte dall’art. 614-bis c.p.c., la norma lascia al giudice<br />
un potere discrezionale molto ampio di rigetto della richiesta di misura coercitiva<br />
quando «ciò sia manifestamente iniquo». Si tratta di una clausola generale<br />
rispetto alla quale appare difficile un’esemplificazione casistica, ma anche l’elaborazione<br />
di criteri interpretativi definiti. Appare perciò preferibile procedere per<br />
esclusioni: non è manifestamente iniqua, in sé, la condanna alla pena privata nel<br />
caso di inadempimento di prestazioni di natura personale, od anche personalissima.<br />
Inoltre, l’iniquità deve essere “manifesta”, cioè la condanna deve apparire prima<br />
facie ingiusta, in quanto in contrasto con i principi fondamentali dell’ordinamento,<br />
senza che si debba operare un complesso bilanciamento tra l’interesse del creditore<br />
all’adempimento dell’obbligazione (cui, per definizione, egli ha diritto: poiché se<br />
non vi avesse diritto, verrebbe meno la condanna principale e quindi non si porrebbe<br />
un problema di pronuncia della misura coercitiva) ed il sacrificio imposto al<br />
debitore.<br />
Per essere manifestamente iniqua la condanna al pagamento della pena pecuniaria<br />
dovrebbe determinare, di per sé, una palese sproporzione tale che il sacrificio del<br />
debitore verrebbe aggravato in misura notevolmente eccessiva rispetto all’entità e/o<br />
alla durata del suo inadempimento.
508<br />
4. Provvedimento di accoglimento: competenza e forma.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Il provvedimento di accoglimento è una pronuncia di condanna al pagamento di<br />
una «somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza<br />
successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento».<br />
Competente ad emettere questo provvedimento è il giudice del merito, mai il<br />
giudice dell’esecuzione.<br />
Il provvedimento che di norma contiene la condanna accessoria alla pena privata<br />
è la sentenza di condanna.<br />
Una parte della dottrina tende ad escludere che possa essere anche un’ordinanza,<br />
nel presupposto che questa non sia atta al giudicato, quindi non possa contenere<br />
una statuizione definitiva sulla sussistenza o meno del diritto vantato da una delle<br />
parti e dell’obbligazione cui farebbe riferimento la misura coercitiva.<br />
L’assunto trova smentita nelle norme della l. 18-6-2009, n. 69 che hanno introdotto<br />
il procedimento sommario di cognizione (artt. 702-bis-702-quater c.p.c.).<br />
Questo procedimento è destinato a concludersi con un’ordinanza che, quando è di<br />
accoglimento, oltre ad essere provvisoriamente esecutiva ed a costituire titolo per<br />
l’iscrizione di ipoteca e per la trascrizione (art. 702-ter, 6 o co., c.p.c.) è destinata a<br />
passare in giudicato se non appellata nel termine di trenta giorni previsto dall’art.<br />
702-quater c.p.c. Quindi, certamente l’ordinanza che conclude il procedimento<br />
sommario può contenere la condanna accessoria ai sensi dell’art. 614-bis c.p.c.<br />
Altre ordinanze di condanna previste dal codice di rito, costituenti titolo esecutivo<br />
e pronunciate nell’ambito di un processo ordinario di cognizione di primo grado sono<br />
quelle degli artt. 186-bis, 186-ter e 186-quater c.p.c.: è da escludere in radice che queste<br />
possano contenere una condanna ai sensi dell’art. 614-bis c.p.c. poiché <strong>nessun</strong>a di<br />
tali ordinanze può essere pronunciata per la condanna ad obblighi di fare infungibile<br />
o di non fare, ma soltanto per il pagamento di somme di denaro ovvero per la consegna<br />
o il rilascio di beni. Analogamente è a dirsi per il decreto ingiuntivo.<br />
Ancora, è da escludere che l’art. 614-bis c.p.c. sia direttamente applicabile ai<br />
provvedimenti cautelari e possessori, che, come da giurisprudenza formatasi sulla<br />
norma dell’art. 669-duodecies c.p.c., sono suscettibili di “attuazione” e non di vera e<br />
propria esecuzione, sicché non trovano applicazione le norme in materia di esecuzione<br />
forzata. Secondo un’opinione, sarebbe possibile che il giudice della cautela,<br />
per conferire al proprio comando maggiore efficacia, lo munisca di una misura<br />
coercitiva modellata sull’istituto previsto dalla norma in esame.<br />
L’opinione può essere condivisa per i provvedimenti d’urgenza, per definizione a<br />
contenuto atipico, nei quali la misura coercitiva può assolvere alla funzione di assicurare,<br />
al meglio, pur se provvisoriamente, «gli effetti della decisione sul merito»;<br />
resterebbe soltanto da verificare se, in tale ipotesi, la misura possa essere concessa<br />
d’ufficio o necessiti di richiesta di parte.<br />
Perplessità suscita invece l’opinione se riferita ai provvedimenti nunciatori e possessori:<br />
quanto ai primi, perché viègià una norma, l’art. 691 c.p.c., che espressa-
Esperienza e ricerca 509<br />
mente prevede la sanzione per la contravvenzione al divieto del giudice (di compiere<br />
l’atto dannoso o di mutare lo stato di fatto), vale a dire all’obbligo di non fare,<br />
consentendo la rimessione in pristino a spese del contravventore (mentre gli obblighi<br />
di facere imposti ai sensi degli artt. 1171 e 1172 sono di norma fungibili); quanto<br />
ai secondi, perché il contenuto dei provvedimenti è tipizzato dagli artt. 1168 e 1170<br />
c.c. e, di regola, consiste nell’ordine di un facere fungibile.<br />
4.1. Verbale di conciliazione.<br />
È controverso se la misura coercitiva prevista dall’articolo 614-bis c.p.c. possa<br />
essere applicata anche con il verbale di conciliazione. Secondo un’opinione, la risposta<br />
dovrebbe essere positiva quantomeno per i verbali di conciliazione giudiziale:<br />
si sostiene che la funzione riservata dall’ordinamento alla conciliazione giudiziale<br />
consentirebbe di affermare che il giudice, ove richiesto dalle parti, potrebbe<br />
stabilire una pena pecuniaria per il caso di inadempimento degli obblighi di fare<br />
infungibile contenuti nel verbale. Questa soluzione appare in contrasto con la lettera<br />
della norma (che fa riferimento ad un «provvedimento di condanna») e non è<br />
del tutto coerente col ruolo che il codice riserva al giudice nella formazione del<br />
processo verbale di avvenuta conciliazione (dovendosi prevedere un provvedimento<br />
giudiziale che finirebbe per aggiungersi all’accordo transattivo).<br />
Altrettanto discutibile è la tesi per la quale nel verbale di conciliazione potrebbe<br />
essere inserita una clausola concordata che preveda l’applicazione della sanzione<br />
pecuniaria, fissandone la misura, alle condizioni del citato art. 614-bis: infatti, ai<br />
sensi di quest’ultima norma, il provvedimento che impone la misura coercitiva deve<br />
essere giudiziale; quindi dovrebbe ritenersi inammissibile la fonte contrattuale, essendo<br />
rimessa all’autonomia delle parti soltanto la possibilità di prevedere una clausola<br />
penale ai sensi del codice civile.<br />
Inoltre, è da escludere l’applicazione dell’art. 614-bis c.p.c. alle conciliazioni stragiudiziali,<br />
che tuttavia si concludano con un atto a cui «la legge attribuisce espressamente<br />
efficacia esecutiva»: è il caso del processo verbale di conciliazione dinanzi<br />
al consulente tecnico preventivo ai sensi dell’art. 696-bis c.p.c. e del processo verbale<br />
di conciliazione ai sensi dell’art. 40, 8 o co., d.lg. 17-1-2003, n. 5. In entrambi<br />
questi casi la verifica richiesta al giudice ha carattere formale ed estrinseco al contenuto<br />
dell’accordo; pertanto, se questo contiene un’obbligazione di fare infungibile<br />
o di non fare, non può certo essere il giudice dell’exequatur ad imporre una<br />
misura coercitiva per la sua esecuzione.<br />
4.2. Criteri di determinazione dell’ammontare.<br />
Il contenuto del provvedimento di condanna ai sensi dell’art. 614-bis c.p.c. non è<br />
determinato dalla norma, né quanto ai beneficiari della sanzione né quanto all’entità<br />
minima e massima della sanzione irrogabile.
510<br />
La lettera è tale che non si può dubitare che il pagamento della pena sia a favore<br />
del creditore, avente diritto alla prestazione principale.<br />
La misura della sanzione va determinata dal giudice seguendo i criteri previsti dal<br />
secondo comma:<br />
— il valore della controversia: maggiore sarà questo, più alta sarà la pena;<br />
— la natura della prestazione: potendosi distinguere prestazioni strettamente personali<br />
ed altre patrimoniali; mentre per queste ultime, il criterio potrebbe essere<br />
irrilevante per le prime la sanzione potrà essere più bassa se la prestazione è maggiormente<br />
inerente la persona del debitore e viceversa;<br />
— il danno quantificato o prevedibile: si è detto che la sanzione non ha natura<br />
risarcitoria e quindi la sua irrogazione prescinde dalla prova dell’esistenza di un<br />
danno, né il riconoscimento di una somma a titolo risarcitorio potrà limitare la<br />
misura della sanzione. Tuttavia l’entità e la prevedibilità di un danno vanno tenuti<br />
presenti per la determinazione di quest’ultima, nel senso che dovrà esservi un rapporto<br />
ragionevole tra le due misure;<br />
— ogni altra circostanza utile: tra queste, potrebbe assumere rilievo la maggiore o<br />
minore volontarietà dell’inadempimento, non anche le cause ostative all’adempimento<br />
spontaneo (di cui si dirà nel prosieguo, trattando dell’opposizione all’esecuzione).<br />
4.3. Quantificazione progressiva.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
In base a quanto disposto dal primo comma, inoltre, la determinazione della pena<br />
deve essere riferita ad «ogni violazione o inosservanza successiva» ovvero ad «ogni<br />
ritardo nell’esecuzione del provvedimento». In effetti, la violazione può essere fatta<br />
una tantum (come nell’ipotesi in cui si imponga un facere da compiersi una volta per<br />
tutte: es. l’eliminazione di una fonte di inquinamento) ovvero può essere reiterata<br />
(come nell’ipotesi in cui si violi più volte un divieto: es. un divieto di passaggio in un<br />
fondo; ovvero si violi più volte un obbligo di fare o di pati: es. tollerare il passaggio<br />
altrui sul proprio fondo); ancora, l’esecuzione da compiersi entro un certo tempo,<br />
può essere posta in essere oltre il termine imposto. In tutte tali ipotesi il giudice<br />
potrà quantificare variamente la sanzione:<br />
— in misura crescente man mano che le violazioni si ripetono: es. 100 per la prima<br />
violazione, una maggior somma per ciascuna delle successive (secondo progressioni<br />
che possono essere geometriche, aritmetiche, esponenziali o rispondere ad altri criteri,<br />
purché determinati nel provvedimento);<br />
— in misura crescente man mano che il termine dell’adempimento si allontani,<br />
secondo unità di tempo prestabilite: es. 100 per ogni giorno o settimana o mese di<br />
ritardo (secondo le progressioni di cui sopra).<br />
Discusso è se debba essere apposto un termine finale, oltre il quale ogni violazione<br />
o ritardo successivi non incrementino la misura della sanzione: sembra da preferire
Esperienza e ricerca 511<br />
la soluzione negativa perché rende l’istituto più utile alla funzione coercitiva perseguita.<br />
4.4. Effetti del provvedimento di accoglimento.<br />
Dispone l’art. 614-bis c.p.c. che il provvedimento di condanna costituisce titolo<br />
esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza.<br />
Quindi, il creditore, in caso di mancata esecuzione spontanea (o volontaria) da<br />
parte dell’obbligato, ha diritto ad agire esecutivamente in danno di quest’ultimo con<br />
l’instaurazione di un procedimento per espropriazione forzata ai sensi degli artt. 483<br />
ss. c.p.c., previa notificazione di un atto di precetto per il pagamento della somma<br />
determinata dal giudice.<br />
Sebbene qualcuno abbia manifestato opinione contraria, è da escludere decisamente<br />
che il creditore necessiti di un ulteriore accertamento giudiziale sull’inadempimento<br />
dell’obbligato prima di porre in esecuzione il provvedimento già ottenuto<br />
all’esito del giudizio di merito, ai sensi dell’art. 614-bis c.p.c.<br />
Tale provvedimento, come detto, è titolo esecutivo perciò suscettibile di esecuzione<br />
diretta; inoltre, esso, come tutte le statuizioni di condanna in primo grado<br />
(arg. ex art. 282 c.p.c.), è provvisoriamente esecutivo anche prima del passaggio in<br />
giudicato della sentenza che lo contiene.<br />
Il titolo esecutivo che contenga la condanna al pagamento della sanzione per<br />
periodi di tempo o violazioni individualmente determinati potrà essere portato ad<br />
esecuzione con distinti precetti notificati alla scadenza di ciascun periodo o dopo il<br />
compimento di ciascuna violazione od inosservanza. È da escludere invece che il<br />
creditore possa frazionare il proprio credito per la sanzione intimando precetti per<br />
pagamenti parziali. Un’opposizione all’esecuzione da parte del debitore che fosse<br />
motivata con tale comportamento abusivo del creditore sarebbe fondata.<br />
5. Opposizione all’esecuzione.<br />
Infatti, se il debitore intende contestare il diritto del creditore all’espropriazione<br />
forzata deve proporre opposizione, ai sensi dell’art. 615 c.p.c.<br />
I motivi di opposizione si possono riferire sia alla prestazione principale che alla<br />
sanzione pecuniaria accessoria. Tuttavia, come di norma, non possono essere relativi<br />
a fatti od eccezioni che il debitore avrebbe potuto dedurre come motivi di impugnazione<br />
del provvedimento di condanna sia alla prima che alla seconda (dei quali<br />
si dice nel paragrafo seguente).<br />
Egli potrebbe contestare che la prestazione principale sia stata adempiuta e<br />
quindi non sussistano la violazione o l’inosservanza o il ritardo ovvero che il diritto<br />
del creditore alla prestazione principale sia venuto meno per qualunque fatto successivo<br />
alla formazione del giudicato. Mentre nel primo caso manca il presupposto
512<br />
della sanzione accessoria (cioè l’inadempimento); nel secondo caso, il venir meno<br />
della condanna principale fa venire meno la sanzione poiché questa, come detto, ha<br />
natura accessoria.<br />
L’opponente ai sensi dell’art. 615 c.p.c. potrebbe dedurre che la sanzione sia stata<br />
pagata o che il diritto del creditore alla sanzione sia venuto meno per altri fatti,<br />
estintivi o modificativi, successivi alla formazione del giudicato.<br />
Un altro motivo di opposizione all’esecuzione potrebbe consistere nella contestazione<br />
dei criteri di calcolo della sanzione risultanti dal precetto poiché non conformi<br />
al titolo; onde evitare contestazioni del debitore concernenti la quantificazione<br />
della sanzione è necessario che il provvedimento di condanna specifichi dettagliatamente<br />
i criteri di calcolo (e che questi siano dettagliatamente riportati nel<br />
precetto, con riferimento alle circostanze di fatto che consentono una determinata<br />
quantificazione).<br />
Al riguardo va sottolineato che il provvedimento di condanna alla pena pecuniaria,<br />
in talune ipotesi, potrebbe non essere riferito ad un credito liquido e nemmeno<br />
liquidabile al momento della sua emissione, ma liquidabile soltanto ex post, al verificarsi<br />
delle violazioni o delle inosservanze in esso contemplate; esso sarà comunque<br />
titolo esecutivo. L’apparente contrasto con l’art. 474, 1 o co., c.p.c. è superato per la<br />
testuale previsione dell’art. 614-bis, 1 o co., 2 o inc., c.p.c.<br />
6. Appello ed altre impugnazioni.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Quando il giudice pronuncia una sentenza con la quale accoglie la domanda dell’attore<br />
di condanna della controparte ad una prestazione di facere infungibile o di<br />
non facere, la pronuncia giudiziale può avere un duplice contenuto: essa contiene la<br />
condanna in forma specifica e, se vi è stata richiesta, la condanna al pagamento della<br />
sanzione pecuniaria per la mancata esecuzione spontanea.<br />
I capi della sentenza possono essere impugnati insieme od autonomamente; se è<br />
impugnato soltanto il capo di condanna principale, l’accoglimento dell’appello che<br />
lo riformi determinerà il venir meno della condanna alla pena pecuniaria, poiché<br />
questa ha carattere accessorio; se è impugnato soltanto il capo di condanna alla pena<br />
privata, verranno in discussione in appello soltanto i presupposti ed i criteri di<br />
quantificazione dell’art. 614-bis c.p.c.<br />
Potrà essere impugnato anche soltanto il provvedimento di rigetto della richiesta<br />
di condanna alla pena privata ai sensi di tale ultima norma; anche in tale ultimo caso,<br />
oggetto dell’appello saranno i presupposti di concessione della misura, vale a dire<br />
che la prestazione oggetto della condanna principale sia ad un fare infungibile o ad<br />
un non fare, che non si tratti di controversia di <strong>lav</strong>oro, che la condanna non sia<br />
manifestamente iniqua.<br />
Se in primo grado sia stata rigettata la domanda di condanna principale, il suo<br />
accoglimento in appello potrà comportare la condanna alla misura coercitiva se
Esperienza e ricerca 513<br />
richiesta già in primo grado, ma anche se richiesta per la prima volta in appello, per<br />
quanto detto sopra sulla non configurabilità di limiti preclusivi.<br />
In sede di gravame potrà essere concessa una sospensiva ai sensi degli artt. 283-<br />
351 o 373 c.p.c.: se relativa alla condanna principale comporterà la sospensione<br />
dell’efficacia esecutiva o della esecuzione del capo di sentenza contenente la sanzione<br />
pecuniaria; non si può escludere che la sospensiva riguardi anche soltanto<br />
quest’ultimo capo, sia se impugnato unitamente alla condanna principale che se<br />
impugnato autonomamente.<br />
7. Rapporti con l’esecuzione diretta degli obblighi di fare.<br />
Sul capo di condanna alla pena privata si forma il giudicato, all’esito del quale non<br />
potranno più essere messi in discussione i presupposti della condanna medesima: la<br />
condanna alla prestazione principale; la non manifesta iniquità; la non appartenenza<br />
della controversia a quelle eccettuate dall’art. 614-bis c.p.c.<br />
Discussa è, invece, la portata del giudicato sulla natura infungibile del facere o sul<br />
contenuto di non facere odipati della condanna alla prestazione principale.<br />
Tale questione consente di introdurre il tema dei rapporti tra l’esecuzione indiretta,<br />
realizzabile con lo strumento dell’art. 614-bis c.p.c., e l’esecuzione diretta,<br />
realizzabile ai sensi degli artt. 612 ss. c.p.c.<br />
Posto che il giudice della cognizione, su richiesta di parte, può predeterminare la<br />
sanzione pecuniaria applicabile in caso di violazione solo quando la condanna abbia<br />
ad oggetto un facere che egli ritenga infungibile, occorre verificare se l’accoglimento<br />
della richiesta di applicazione della pena pecuniaria inibisca all’attore-creditore di<br />
proporre al giudice dell’esecuzione un ricorso ai sensi dell’art. 612 c.p.c. ovvero se<br />
il rigetto della stessa richiesta in sede di cognizione vincoli il giudice dell’esecuzione<br />
ad accogliere il ricorso ex art. 612 c.p.c.<br />
Secondo un primo orientamento, la valutazione del giudice della cognizione circa<br />
la fungibilità o infungibilità dell’obbligo, suscettibile di essere valutata anche in sede<br />
di gravame, è destinata ad essere coperta dal giudicato e, quindi, verrebbe meno il<br />
potere, tradizionalmente riservato al giudice dell’esecuzione, di interpretare il titolo<br />
e valutare la possibilità concreta della attuazione forzosa.<br />
Secondo altro orientamento, invece, se la misura non viene concessa dal giudice<br />
della cognizione, non per questo il giudice dell’esecuzione dovrà accogliere il ricorso<br />
per esecuzione forzata, ma potrà giudicare la prestazione di fare infungibile,<br />
quindi non eseguibile coattivamente ai sensi degli artt. 612 ss. c.p.c., così rigettando<br />
il ricorso. Analogamente, se la misura coercitiva viene concessa sul presupposto<br />
dell’infungibilità della prestazione di fare, tale secondo orientamento ritiene che<br />
non possa escludersi che l’interessato proponga ricorso ex art. 612 c.p.c. e che il<br />
giudice dell’esecuzione lo accolga, andando di contrario avviso rispetto al giudice<br />
della cognizione.
514<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Sembra da preferire questo secondo orientamento, con la seguente precisazione:<br />
il giudicato si forma comunque sulla condanna al pagamento della pena pecuniaria<br />
e sui presupposti rilevanti ai fini della condanna medesima (non anche sui presupposti<br />
rilevanti ad altri fini), nel senso che la condanna sarà eseguibile con espropriazione<br />
forzata anche se concessa per garantire l’esecuzione di una prestazione che<br />
non l’avrebbe consentita (fare fungibile, ma anche obblighi di diversa natura, compresi<br />
quelli di consegna e rilascio ovvero non manifesta iniquità, ecc.); quindi, in un<br />
eventuale giudizio di opposizione all’esecuzione non potrà essere messa nuovamente<br />
in discussione la concedibilità della misura in ragione della natura della prestazione<br />
da eseguire (o della sua riferibilità a fattispecie eccettuate dalla norma).<br />
Tuttavia, se la misura è stata (erroneamente) rigettata (ritenendo fungibile una<br />
prestazione di fare infungibile) non si potrà sostenere la possibilità a tutti i costi di<br />
un’esecuzione diretta (d’altronde questa finirebbe per incontrare ostacoli di fatto<br />
preclusivi comunque della tutela ex artt. 612 ss. c.p.c.). In tale eventualità il creditore<br />
finisce per restare privo di tutela esecutiva, diretta ed indiretta, potendo ricorrere<br />
soltanto alla tutela risarcitoria (così come era la norma prima dell’introduzione<br />
dell’art. 614-bis c.p.c.).<br />
Se invece la misura è stata erroneamente concessa come accessorio alla condanna<br />
ad un fare fungibile, non potrà precludere il ricorso all’esecuzione diretta ex artt.<br />
612 ss. c.p.c. In tale eventualità, il creditore potrà avvalersi di entrambi gli strumenti<br />
destinati alla soddisfazione della sua pretesa.<br />
8. Rapporti con l’esecuzione diretta degli obblighi di non fare.<br />
La situazione da ultimo ipotizzata non è del tutto avulsa dal sistema, sol che si<br />
consideri che in caso di esecuzione di obblighi di non fare o di pati è normale che le<br />
due esecuzioni concorrano in modo che il creditore possa scegliere se avvalersi<br />
dell’una o dell’altra ovvero di entrambe.<br />
Come detto, secondo l’opinione da preferire (che si basa sull’interpretazione letterale),<br />
la norma consente di concedere la misura coercitiva anche se è inadempiuto<br />
un obbligo di non fare fungibile. Orbene, il comportamento negativo o di astensione<br />
o di tolleranza è, per sua natura, generico e suscettibile, spesso, di esecuzione<br />
forzata in forma specifica, secondo le modalità procedurali di cui agli artt. 612 ss.<br />
c.p.c., che consentono la rimessione in pristino o l’adozione di misure positive. In<br />
tale eventualità, si ha il cumulo tra tali misure e la sanzione pecuniaria civile irrogabile<br />
ai sensi dell’art. 614-bis c.p.c.<br />
Analogamente, in caso di rigetto della richiesta di applicazione di questa misura in<br />
sede di cognizione, spetterà al giudice dell’esecuzione la decisione definitiva sull’eseguibilità<br />
coattiva dell’obbligo di non fare (o di pati), con applicazione della<br />
norma dell’art. 612 c.p.c. soltanto se ritenuto fungibile.
OPINIONI E COMMENTI<br />
FRANCO DE STEFANO<br />
Note a prima lettura della riforma del 2009 delle norme<br />
sul processo esecutivo ed in particolare dell’art. 614-bis c.p.c.<br />
Sommario: 1.Il nuovo art. 540-bis c.p.c. – 2. L’art. 614-bis c.p.c. – 2.1. Le astreintes in diritto<br />
francese. – 2.1.1. I testi normativi vigenti Oltralpe. – 2.1.2. L’evoluzione dell’istituto. – 2.1.3. Le<br />
caratteristiche dell’astreinte. –2.1.4. Campo di applicazione. – 2.1.5. Il ruolo del giudice. – 2.1.6. La<br />
decorrenza degli effetti. – 2.1.7. Le astreintes provvisorie e definitive. – 2.1.8. La liquidazione. –<br />
2.2. L’astreinte italiana (o “coercitoria”?). – 2.2.1. I precedenti più prossimi. – 2.2.2. L’art. 614-bis<br />
c.p.c.: la funzione dell’istituto ed il suo campo di applicazione. – 2.2.3. L’art. 614-bis c.p.c.: la manifesta<br />
iniquità quale causa di esclusione. – 2.2.4. La struttura. – 2.2.5. La competenza. – 2.2.6. La quantificazione<br />
della sanzione. – 2.2.7. Le impugnazioni. – 3. La restaurazione dell’appellabilità delle sentenze<br />
in materia di opposizione ad esecuzione. Il nuovo testo dell’art. 616 c.p.c. – 4. I nuovi 3 o e4 o co. dell’art.<br />
624 c.p.c. – 5. Il regime dell’estinzione del processo esecutivo. – 6. Il giudice del giudizio di merito delle<br />
opposizioni ad atti esecutivi. Il nuovo art. 186-bis disp. att. c.p.c.<br />
1. Il nuovo art. 540-bis c.p.c.<br />
Il nuovo art. 540-bis c.p.c. prevede opportunamente la sorte del procedimento<br />
esecutivo nel caso di insufficienza delle operazioni di vendita ai fini del soddisfacimento<br />
dei crediti azionati.<br />
In particolare, quando le cose pignorate risultano invendute a seguito dei tentativi<br />
di vendita, oppure quando la somma ricavata dall’espropriazione e quindi distribuita<br />
ed assegnata non è sufficiente a soddisfare le ragioni del creditore, si riapre la<br />
fase del pignoramento.<br />
Il momento in cui opera la norma è quindi duplice ed evidentemente le due<br />
ipotesi sono alternative, non potendo concorrere contemporaneamente (ma, a tutto<br />
concedere, soltanto successivamente la seconda alla prima):<br />
— subito dopo il secondo o il successivo esperimento di vendita, allorquando le<br />
cose pignorate siano rimaste invendute per mancanza di offerte (o, per la peculiarità<br />
della vendita mobiliare, quando non abbia avuto luogo immediatamente il versamento<br />
del prezzo da parte dell’aggiudicatario) e quindi manchi qualunque ricavato;<br />
— dopo la vendita fruttuosa di almeno parte del compendio pignorato e quando<br />
le somme ricavate siano risultate insufficienti per il soddisfacimento di tutti i credi-
516<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
tori: in questo caso è evidente che, dopo la vendita almeno in secondo o successivo<br />
esperimento, occorre attribuire o distribuire — più che assegnare, termine che si<br />
riferisce alla sola assegnazione in natura o ai crediti — il ricavato, in modo da verificare<br />
se vi sia o meno incapienza per anche uno solo dei crediti.<br />
Condizione per la riapertura o rinnovazione di tale fase è l’istanza di uno dei<br />
creditori: deve intanto ritenersi che siano legittimati a tanto soltanto i creditori restati<br />
insoddisfatti, visto che non avrebbe interesse alla prosecuzione colui che si<br />
fosse visto assegnato denaro sufficiente all’integrale soddisfacimento del suo credito.<br />
Inoltre, per principio generale, deve trattarsi di un creditore munito di titolo<br />
esecutivo, giacché soltanto in tal caso si è legittimati a provocare la prosecuzione<br />
della procedura o compiere atti della medesima. La forma dell’istanza è quella ordinaria,<br />
vale a dire il ricorso al giudice dell’esecuzione: poiché va avanzata da uno<br />
dei creditori, essa va proposta dal procuratore già costituito; nel caso però in cui vi<br />
fosse spazio per un intervento tardivo, in quanto assistito da privilegio, nulla dovrebbe<br />
impedire la presentazione dell’istanza in uno al ricorso per intervento. La<br />
mancanza dei requisiti soggettivi indefettibili per la presentazione dell’istanza stessa<br />
comporta senz’altro la sua qualificazione di inammissibilità.<br />
Non vi sono termini per formulare tale istanza. Poiché comunque anche di recente<br />
la Suprema Corte ricorda che il giudice deve esercitare i suoi poteri ufficiosi al<br />
fine di garantire, per quanto possibile, la ragionevole durata del processo, determinandosi<br />
altrimenti la responsabilità dell’amministrazione della Giustizia per il ritardo,<br />
è opportuno che il giudice dell’esecuzione fissi un’udienza di comparizione,<br />
ex art. 485 c.p.c., per sollecitare i creditori a risolversi in tal senso, non appena si<br />
sono verificati i presupposti per l’attivazione del subprocedimento.<br />
Anzi, tale fissazione potrebbe avere luogo già con il provvedimento — ordinanza<br />
o decreto poco importa — con cui sono state fissate le modalità della vendita, così<br />
prevedendosi la comparizione direttamente per la prosecuzione e la definizione, in<br />
un senso o nell’altro, del procedimento esecutivo: la quale si svolgerà nel senso della<br />
distribuzione del ricavato, se la vendita è stata anche solo in parte fruttuosa, ovvero<br />
nella sollecitazione alla presentazione dei creditori di istanza di nuovo pignoramento.<br />
Analogamente, potrà il g.e. disporre la riattivazione all’udienza fissata per<br />
l’attribuzione o la distribuzione del ricavato o l’assegnazione del credito, ovvero con<br />
l’ordinanza emessa a scioglimento della riserva a quella formulata, se i creditori<br />
l’avessero chiesto in subordine fin dall’udienza: in quanto, operando la distribuzione,<br />
è immediatamente evidente se essa sia a totale o a parziale soddisfacimento<br />
delle ragioni creditorie azionate. Oppure il giudice dell’esecuzione potrà, con l’ordinanza<br />
di attribuzione o distribuzione o assegnazione, constatata la pronuncia dell’incapienza<br />
— totale o parziale — per uno o più creditori, fissare un’udienza di<br />
comparizione per sollecitare i creditori ad esprimersi sul punto.<br />
Sull’istanza di riattivazione della fase di pignoramento, il giudice dell’esecuzione<br />
dispone a norma dell’ultimo comma dell’art. 518 c.p.c.: nominato uno stimatore
Opinioni e commenti 517<br />
quando appare opportuno, egli ordina l’integrazione del pignoramento e l’ufficiale<br />
giudiziario riprende senza indugio le operazioni di ricerca dei beni. Per il caso di<br />
presentazione dell’istanza fuori udienza, non è prevista, neppure implicitamente,<br />
alcuna comparizione delle parti od audizione del debitore: il quale potrà contestare<br />
la sussistenza dei presupposti con l’ordinario rimedio dell’opposizione agli atti esecutivi,<br />
rivolta contro il provvedimento che dispone l’integrazione.<br />
Sulla base del provvedimento di integrazione, che gli sarà esibito dal creditore<br />
interessato a giustificazione dell’istanza di nuovo pignoramento, dovrà quindi l’ufficiale<br />
giudiziario, previo versamento delle somme o depositi ordinariamente necessari,<br />
accedere nuovamente sui luoghi appartenenti al debitore e rivolgergli nuovamente<br />
l’invito a rendere la dichiarazione sulla composizione del suo patrimonio e<br />
sull’esistenza di altri beni utilmente pignorabili, soprattutto se sopravvenuti; e riprende<br />
a decorrere nei suoi confronti un altro termine di quindici giorni per rendere<br />
la dichiarazione senza incorrere nella sanzione penale prevista dall’art. 388, 5 o e6 o<br />
co., c.p. Per il nuovo pignoramento, che integra una fase successiva del processo già<br />
iniziato con il precedente e che si fonda sul provvedimento del giudice dell’esecuzione,<br />
potrebbe sostenersi la non necessità della presentazione ex novo di titolo<br />
esecutivo e precetto, ma solo del provvedimento suddetto.<br />
Ancora, se nonostante tale rinnovato invito a rendere la dichiarazione ed all’esito<br />
delle operazioni di nuovo pignoramento non appaiano altri beni utilmente pignorabili<br />
o i beni rinvenuti od indicati appaiano insufficienti a soddisfare i creditori che<br />
ancora vi abbiano diritto, l’ufficiale giudiziario, se uno dei creditori muniti di titolo<br />
glielo chiede, può promuovere le ricerche dei beni con le forme del 7 o e8 o co.<br />
dell’art. 492 c.p.c., vale a dire con l’accesso all’anagrafe tributaria e ad altre banche<br />
dati pubbliche, come pure con la nomina di un professionista accertatore, incaricato<br />
di esaminare le scritture contabili del debitore imprenditore, sempre al fine di<br />
verificare l’esistenza di altri beni o crediti utilmente pignorabili. Anche in questo<br />
caso l’interazione con il creditore interessato è decisiva, visto che si tratta di attività<br />
assai penetranti, ma abbisognevoli di impulso —edianticipazione di spese — di<br />
parte.<br />
Qualora tale attività si riveli fruttuosa, nel senso che siano pignorate nuove cose,<br />
il giudice dell’esecuzione ne dispone direttamente la vendita, senza bisogno di<br />
un’ulteriore istanza di vendita: la ragione sta nel fatto che la relativa istanza deve<br />
intendersi implicitamente formulata con l’istanza di integrazione del pignoramento<br />
dispiegata prima delle attività di ricerca di nuovi beni da parte dell’ufficiale giudiziario;<br />
comunque, è principio ormai accettato che il processo esecutivo non abbia<br />
bisogno di continui impulsi di parte per ognuna delle fasi in cui si articola, bastando<br />
l’istanza di vendita da depositarsi nell’immediatezza del pignoramento ed entro il<br />
suo termine di efficacia, benché oltre il termine dilatorio di cui all’art. 501 c.p.c.<br />
Nel caso in cui tutte queste attività risultino infruttuose, il giudice dichiara l’estinzione<br />
del pignoramento, salvo che non siano da completare le operazioni di vendita.
518<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
In sostanza, all’estinzione si giunge:<br />
— in mancanza di istanza di integrazione del pignoramento da parte di qualunque<br />
creditore titolato e legittimato a farlo;<br />
— pur in presenza di tale istanza, in mancanza di rinvenimento di nuovi beni<br />
pignorabili, anche se all’esito del nuovo invito al debitore a rendere la dichiarazione<br />
di cui all’art. 492 c.p.c., o delle informazioni acquisite ai sensi del 7 o e8 o co. dello<br />
stesso articolo;<br />
— pur in presenza di tali nuovi beni, se la loro vendita, per quanto di ufficio<br />
disposta, sia comunque infruttuosa, ritrovandosi il procedimento al punto iniziale<br />
del subprocedimento di integrazione e senza che <strong>nessun</strong>o insti ancora per la reiterazione<br />
di questo.<br />
All’estinzione non può peraltro giungersi se devono compiersi le operazioni di<br />
vendita: vale a dire fino a quando non siano stati esauriti tutti gli adempimenti<br />
connessi alla vendita dei beni pignorati e di quelli eventualmente rinvenuti, compresi<br />
l’eventuale rinnovazione della fase di integrazione. In tali ipotesi sarà indispensabile<br />
attendere l’esito; ma la lettera della norma non osta a che, una volta avutosi<br />
l’esito infruttuoso, si possa procedere immediatamente a pronunciare l’estinzione.<br />
Da notare è che alla pronuncia di estinzione si procede di ufficio, atteso il tenore<br />
letterale della norma, che impiega il modo indicativo («il giudice ... dichiara l’estinzione»)<br />
e che configura l’esito come inevitabile, sol che si sia riscontrata la definitiva<br />
inutilità della prosecuzione.<br />
Della sorte del procedimento mobiliare infruttuoso si era finora occupata soltanto<br />
la disciplina speciale del pignoramento mobiliare esattoriale: essa, fin dalla riforma<br />
di cui al d.lg. 26-2-1999, n. 46 (riordino della disciplina della riscossione mediante<br />
ruolo), il cui art. 16 ha riscritto l’intero titolo II del d.p.r. 29-9-1973, n. 602, ha<br />
previsto, con il nuovo testo dell’art. 70 di quest’ultimo (nel titolo II - «Riscossione<br />
coattiva», capo II - «Espropriazione forzata», sezione II - «Disposizioni particolari<br />
in tema di espropriazione mobiliare»), rubricandolo «Beni invenduti»:<br />
— che, se i beni restano invenduti anche al secondo incanto, il concessionario<br />
entro tre mesi procede alla vendita a trattativa privata per un prezzo non inferiore<br />
alla metà del prezzo base del secondo incanto o ad un terzo incanto ad offerta libera;<br />
— che i beni rimasti invenduti anche dopo l’applicazione delle appena viste disposizioni<br />
sono messi a disposizione del debitore, che, ove ne sia stato effettuato l’asporto,<br />
è invitato a ritirarli entro il termine di quindici giorni dalla notificazione dell’invito;<br />
— che, decorso inutilmente tale termine, i beni non ritirati sono distrutti o donati,<br />
senza liberazione del debitore, ad enti di beneficenza ed assistenza, secondo le determinazioni<br />
del concessionario, che ne redige verbale.<br />
In sostanza, almeno nella procedura esattoriale non si prevede espressamente<br />
l’estinzione del procedimento, ma si stabilisce, probabilmente sull’onda delle esigenze<br />
pratiche evidenti e connesse anche alla responsabilità per la custodia dei beni<br />
pignorati ed asportati, sulla sorte di questi che siano rimasti invenduti.
Opinioni e commenti 519<br />
Al contrario, nella procedura ordinaria nulla si stabilisce sulla sorte dei beni rimasti<br />
invenduti, ma si disciplina più in generale la conseguenza dell’impossibilità,<br />
per il processo, di raggiungimento dello scopo, che resta pur sempre il soddisfacimento<br />
delle ragioni creditorie: cioè l’estinzione del procedimento. La non liberazione<br />
del debitore — che il legislatore della disciplina esattoriale si premura di<br />
specificare — deriva comunque dai principi generali del processo esecutivo, visto<br />
che la constatazione dell’inutilità di questo esaurisce i suoi effetti sul piano esclusivamente<br />
processuale, ma non può avere come conseguenza sostanziale l’estinzione<br />
dell’obbligazione, rimasta anzi insoddisfatta ed i cui accessori continuano certamente<br />
a decorrere ed a maturare ulteriormente.<br />
Quanto alla sorte dei beni invenduti nella procedura mobiliare ordinaria, la novella<br />
non introduce novità e tutto resta rimesso alle prassi applicative in vigore nei<br />
singoli uffici giudiziari.<br />
Avverso il provvedimento che dichiara l’estinzione è possibile esperire il reclamo,<br />
nelle forme del novellato art. 630 c.p.c. e non già l’opposizione agli atti esecutivi; in<br />
un primo momento, infatti, la Suprema Corte aveva ritenuto che tale procedimento<br />
potesse essere esteso al di fuori dei casi espressamente previsti soltanto previa<br />
dichiarazione di incostituzionalità della norma; ma, di recente, in relazione all’estinzione<br />
pronunciata ex art. 567 c.p.c. per mancato deposito della documentazione<br />
nel termine allo scopo fissato, ha applicato il ben diverso principio della<br />
riconducibilità de plano al paradigma dell’art. 630 c.p.c. di qualunque ipotesi tipica<br />
di estinzione prevista dal codice: e quest’ultimo è certamente il caso dell’estinzione<br />
per infruttuosità della procedura esecutiva mobiliare di cui all’art. 540-bis c.p.c.<br />
Resta da osservare che, dopo la novella, mentre l’opposizione agli atti esecutivi è<br />
rimessa istituzionalmente ad un magistrato diverso, non altrettanto può dirsi per il<br />
reclamo previsto dall’art. 630 c.p.c., per il quale il richiamo all’art. 178 c.p.c.<br />
comporta l’ultraattività della giurisprudenza formatasi al riguardo, che consentiva<br />
la partecipazione al collegio del giudice che aveva reso il provvedimento oggetto di<br />
reclamo.<br />
Infine, quanto alla disciplina transitoria, poiché essa è espressamente limitata ai<br />
“giudizi”, mentre quelli esecutivi sono soltanto “processi”, la novella dovrebbe trovare<br />
immediata applicazione a tutti i processi esecutivi mobiliari — e presso terzi —<br />
pendenti e comunque non esauriti al momento dell’entrata in vigore della novella. È<br />
auspicabile che anzi l’istituto, che tende a definire la pendenza di procedimenti<br />
anche remoti, sui quali la carenza di apposita previsione normativa—elaresistenza<br />
all’adozione di provvedimenti di estinzione c.d. atipica od improseguibilità, comunque<br />
ricavabile dal sistema normativo vigente — può avere determinato il loro mantenimento<br />
in una sorta di limbo, trovi da subito immediata applicazione, sia per<br />
conseguire la massima certezza possibile delle correlate situazioni giuridiche, sia la<br />
cessazione del processo, anche a fini di valutazione della sua durata ragionevole o<br />
del ritardo rispetto al relativo termine.
520<br />
2. L’art. 614-bis c.p.c.<br />
2.1. Le astreintes in diritto francese.<br />
L’art. 614-bis c.p.c. introduce un istituto assai simile all’astreinte di diritto francese.<br />
Quest’ultima, sommariamente definibile come una sanzione pecuniaria privata,<br />
accessoria ad una qualunque condanna, adottata dal giudice anche di ufficio per<br />
assicurarne l’esecuzione, ha ricevuto Oltralpe un’elaborazione rilevantissima, che in<br />
questa sede può essere solo sommariamente tratteggiata.<br />
L’astreinte è un procedimento di origine giurisprudenziale destinato a fare pressione<br />
su di un debitore condannato da una decisione di giustizia per incitarlo a porla<br />
in esecuzione; essa consiste normalmente in una condanna crescente in funzione del<br />
grado di resistenza del debitore: il provvedimento di astreinte minaccia il debitore di<br />
una condanna accessoria il cui importo definitivo sarà fissato al momento successivo<br />
della sua liquidazione.<br />
L’astreinte, distinta dal risarcimento dei danni ed al tempo stesso autonoma ed<br />
indipendente rispetto all’esecuzione in senso stretto, è una pena privata che sanziona<br />
il mancato rispetto della decisione di un giudice.<br />
Sostanzialmente, essa consiste in una condanna al pagamento di una somma di<br />
denaro, accessoria rispetto ad altra, sostanzialmente di condanna ad un fare o ad un<br />
non fare, contestualmente emanata da un giudice; la prima condanna è pronunciata<br />
in favore del creditore della seconda ed è totalmente svincolata dal risarcimento del<br />
danno, neppure costituendo una misura di esecuzione. Siccome finalizzata ad esercitare<br />
una coercizione della volontà del debitore, è indissolubilmente legata alla<br />
possibilità stessa di un’esecuzione.<br />
Può essere provvisoria ed in quanto tale in sostanza liberamente rivedibile o modificabile,<br />
in cui l’effetto deterrente è massimo, oppure definitiva, sostanzialmente<br />
non più modificabile.<br />
Si articola poi in due fasi, quella della pronuncia e quella della liquidazione: e solo<br />
la seconda, previo accertamento, in forme agili, dell’effettività dell’inadempimento<br />
o del ritardo, dà luogo ad un provvedimento di determinazione dell’esatto contenuto<br />
dell’obbligazione pecuniaria accessoria e quindi — integrando un nuovo titolo<br />
esecutivo — fonda la possibilità di un’esecuzione.<br />
2.1.1. I testi normativi vigenti Oltralpe.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
L. n. 91-650, del 9-7-1991<br />
Sezione VI - L’astreinte<br />
Art. 33. Ogni giudice può, anche di ufficio, ordinare un’astreinte per assicurare<br />
l’esecuzione della sua decisione.<br />
Il giudice dell’esecuzione può munire di un’astreinte una decisione resa da un<br />
altro giudice se le circostanze ne denotano la necessità.
Opinioni e commenti 521<br />
Art. 34. L’astreinte è indipendente dai danni-interessi (dal risarcimento del<br />
danno).<br />
L’astreinte è provvisoria o definitiva. L’astreinte deve essere considerata come<br />
provvisoria, a meno che il giudice non abbia precisato il suo carattere definitivo.<br />
Un’astreinte definitiva non può essere ordinata che dopo la pronuncia di<br />
un’astreinte provvisoria e per una durata che il giudice determina. Se una di queste<br />
condizioni non è rispettata, l’astreinte è liquidata come astreinte provvisoria.<br />
Art. 35. L’astreinte, anche se definitiva, è liquidata dal giudice dell’esecuzione,<br />
salvo che il giudice che l’ha ordinata conservi la cognizione dell’affare o se ne sia<br />
espressamente riservato il potere.<br />
Art. 36. L’ammontare dell’astreinte provvisoria è liquidato tenendo conto del<br />
comportamento di colui a cui l’ingiunzione è stata indirizzata e delle difficoltà che<br />
ha incontrato per eseguirla.<br />
Il tasso dell’astreinte definitiva non può giammai essere modificato al momento<br />
della liquidazione.<br />
L’astreinte provvisoria o definitiva è annullata in tutto o in parte se si accerta che<br />
la mancanza o il ritardo dell’esecuzione dell’ingiunzione del giudice deriva, in tutto<br />
o in parte, da una causa non imputabile.<br />
2.1.2. L’evoluzione dell’istituto.<br />
L’astreinte è un istituto pretorio: introdotta dalla giurisprudenza fin dalla prima<br />
metà del XIX secolo, aveva originariamente ad oggetto esclusivamente l’esecuzione<br />
delle obbligazioni di fare e di non fare, quale forma di pressione sul debitore dettata<br />
dalla verosimile inefficacia dell’esecuzione diretta, ma si è estesa poi a tutte le condanne<br />
rese da qualunque giudice.<br />
Essa viene considerata una pena privata e consiste in una sanzione pecuniaria<br />
progressiva, rapportata all’eventualità del mancato adempimento od alla durata del<br />
ritardo, cui il debitore è soggetto in favore del creditore.<br />
Sua connotazione fondamentale è la totale indipendenza, funzionale e strutturale,<br />
dagli interessi di mora o dal risarcimento del danno, con conseguente carenza di<br />
qualunque funzione compensativa del ritardo e perfino del pregiudizio effettivamente<br />
patito dal creditore.<br />
2.1.3. Le caratteristiche dell’astreinte.<br />
L’astreinte ha una funzione costrittiva, una natura accessoria ed è esclusivamente<br />
di fonte giudiziale.<br />
Quanto al primo aspetto, essa viene distinta in provvisoria e definitiva e si articola<br />
nella fase della pronuncia e della liquidazione; ma non è una misura di esecuzione,<br />
restando estranea al processo di esecuzione ed anzi dando luogo a sua volta, sia pure
522<br />
solo con la liquidazione, ad un ulteriore titolo esecutivo, stavolta esclusivamente<br />
pecuniario, nei confronti del debitore dell’obbligazione principale.<br />
Quanto alla natura accessoria, l’astreinte è strettamente collegata all’obbligazione<br />
principale, cioè a quella per la cui esecuzione è pronunciata: ne segue che se l’altra<br />
è illecita o impossibile o inesistente o se viene meno per qualunque ragione, anche<br />
l’obbligazione oggetto di astreinte viene meno; al tempo stesso, essa non si estende<br />
automaticamente agli obbligati solidali o ai garanti, ma può essere ceduta e comunque<br />
circola in uno a quella principale.<br />
Quanto alla fonte esclusivamente giudiziale, l’astreinte è a disposizione del giudice,<br />
che ha una amplissima discrezionalità nell’adottarla e nel determinarne in concreto<br />
le modalità, senza essere soggetto neppure ad uno specifico obbligo di motivazione;<br />
sono state introdotte limitazioni per legge in materia di sfratti abitativi, ma<br />
al contempo le astreintes sono state estese ad altri settori, tra cui quello del diritto<br />
amministrativo.<br />
L’astreinte è sempre un’alternativa ulteriore rispetto all’esecuzione forzata, sicché<br />
il creditore può liberamente, secondo la sua convenienza, scegliere tra avvalersi<br />
dell’astreinte, dell’esecuzione forzata in forma specifica, del risarcimento del danno<br />
o di tutti tali mezzi congiuntamente, attesa la reciproca indipendenza.<br />
2.1.4. Campo di applicazione.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
L’astreinte è ammessa soprattutto, coerentemente con la sua origine, nel campo<br />
delle obbligazioni di fare, nelle quali si richiede una certa cooperazione del debitore;<br />
ma anche per quelle infungibili, come nel diritto del <strong>lav</strong>oro e per la reintegrazione<br />
nel posto di <strong>lav</strong>oro o per la consegna di documenti; sono invece escluse in materia di<br />
facere infungibili se attinenti a diritti personalissimi o di famiglia, ovvero al diritto di<br />
autore. La riferibilità funzionale all’esecuzione successiva comporta che, in caso di<br />
prestazioni a carattere personale, l’astreinte non può essere pronunciata.<br />
Tornano poi ad avere estesa applicazione in materia patrimoniale e di tutela di<br />
diritti reali, di obbligazioni contrattuali e di locazioni (salvo quelle abitative e<br />
quanto allo sfratto del locatario), di obbligazioni di non fare successive o continuative,<br />
talvolta anche extrapatrimoniali. Quanto alla consegna di cose, essa è ammessa<br />
solo per garantire l’effettiva esecuzione degli effetti dei contratti, normalmente consensuali,<br />
che ne sono a fondamento, come la consegna del bene, oppure, trattandosi<br />
di vendita di cose determinate solo nel genere, anche la previa individuazione del<br />
bene da consegnare. Infine, larghissima applicazione si ha nel campo delle obbligazioni<br />
pecuniarie, nonostante le perplessità indotte dalla presenza dello strumento<br />
tipico dell’espropriazione.<br />
L’astreinte non è stata ammessa:<br />
— quando il destinatario non è soggetto passivo di un’obbligazione o di un dovere<br />
giuridico, come nel caso di obbligazioni naturali o di meri doveri morali o religiosi
Opinioni e commenti 523<br />
(ad es.: preteso obbligo, per un marito, di spedire una lettera di ripudio alla moglie<br />
nelle religioni che lo ammettono);<br />
— quando l’obbligazione principale è illecita: come nel caso di costringere il<br />
locatario allo sfratto nei periodi in cui questo è sospeso per legge;<br />
— quando l’esecuzione dell’obbligazione principale è impossibile: intesa però<br />
come obbligazione la cui esecuzione sarebbe priva di qualunque utilità per il creditore<br />
(ritirare un feretro da una tomba); e con la precisazione che se l’impossibilità è<br />
constatata all’atto della condanna principale essa dovrebbe condurre al rigetto<br />
stesso della domanda nel suo complesso, mentre, se è accertata dopo la pronuncia,<br />
potrebbe condurre alla soppressione dell’astreinte;<br />
— quando l’obbligazione principale ha ad oggetto una prestazione di natura personalissima,<br />
come l’esercizio di un’attività artistica (caso di contratto di strip-tease)<br />
o coinvolgente la libertà di disposizione del proprio corpo (prelievo sanguigno) o,<br />
almeno ai giorni nostri, la coabitazione con un congiunto o tra sposi;<br />
— quando l’obbligazione principale ha ad oggetto l’esecuzione di un’opera dell’ingegno,<br />
ciò che coarterebbe il diritto d’autore, sicché, non essendovi un diritto a<br />
conseguire in natura l’oggetto della prestazione, non può esservi neppure l’astreinte.<br />
Al contrario, l’astreinte è stata ammessa:<br />
— nel campo delle obbligazioni contrattuali, per garantire l’erogazione di un<br />
servizio ad un abbonato;<br />
— nel campo delle obbligazioni contrattuali, per garantire il rispetto di una clausola<br />
di esclusiva;<br />
— nel campo delle obbligazioni contrattuali, per l’obbligo del locatore di eseguire<br />
<strong>lav</strong>ori al bene;<br />
— nel campo delle obbligazioni contrattuali, per il ripristino dei servizi all’interno<br />
del bene locato;<br />
— nel campo delle obbligazioni contrattuali, per l’obbligo del locatore di fornire<br />
un locale ulteriore;<br />
— nel campo delle obbligazioni contrattuali, per l’obbligo di reimpianto di colture;<br />
— nel campo delle obbligazioni contrattuali, per garantire il rilascio da parte del<br />
locatario;<br />
— nel campo dei diritti reali, per garantire al titolare di usufruirne pacificamente;<br />
— nel campo dei diritti reali, per garantire il rispetto di una servitù;<br />
— nel campo dei diritti reali, per garantire la rimozione di un’antenna irregolare;<br />
— nel campo dei diritti reali, per ottenere la demolizione di costruzioni irregolari;<br />
— nel campo dei diritti reali, per garantire il rispetto di obblighi di vicinato;<br />
— nel campo dei diritti reali, per evitare immissioni nocive;<br />
— nel campo dei diritti reali, per ottenere il rilascio da parte di un occupante<br />
senza titolo;
524<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
— nei confronti del <strong>lav</strong>oratore dipendente, per costringerlo a prestare la sua<br />
opera;<br />
— nei confronti del datore di <strong>lav</strong>oro, per reintegrare il dipendente ingiustamente<br />
licenziato;<br />
— nei confronti del datore di <strong>lav</strong>oro, per il rilascio del certificato di <strong>lav</strong>oro;<br />
— nei confronti del datore di <strong>lav</strong>oro, per il rilascio di documenti a cui sia tenuto;<br />
— in materia di famiglia, per garantire l’esercizio di un diritto di visita;<br />
— in materia di famiglia, per garantire la restituzione di un minore;<br />
— in materia di famiglia, per garantire un obbligo di alloggio;<br />
— in materia di famiglia, per impedire l’uso del cog<strong>nome</strong> maritale;<br />
— in materia di famiglia, ma in tempi remoti, per far cessare ad una signora un<br />
concubinato notorio;<br />
— nell’ambito dei diritti personalissimi, quando la prestazione non coinvolge<br />
però più la disposizione del corpo (consegna di un lembo di pelle tatuata, già prelevato);<br />
— per garantire obbligazioni negative: di un attore di non recitare in teatri della<br />
concorrenza;<br />
— per garantire obbligazioni negative: di un sublocatario di non esercitare attività<br />
concorrenziali;<br />
— per garantire obbligazioni negative: di cessare concorrenza comunque sleale;<br />
— per garantire obbligazioni negative: di cessare trasmissioni televisive pirata;<br />
— per garantire obbligazioni negative: di non porre in essere atti di pubblicità<br />
irregolare;<br />
— per garantire obbligazioni negative: di non stazionare su di una corte comune;<br />
— per garantire obbligazioni negative: di non sorvolare al di sotto di una certa<br />
quota.<br />
In ordine ai soggetti, l’astreinte è ormai un beneficio concesso a qualsiasi creditore,<br />
anche se si tratta dello Stato o di altre Pubbliche Amministrazioni, ma nella<br />
giustizia amministrativa le posizioni sono più variegate e c’è una maggiore resistenza<br />
alla concessione dell’astreinte in ragione della previsione istituzionale di altri mezzi<br />
di coercizione in capo ai creditori pubblici. Dal lato passivo, a meno di un’espressa<br />
pronuncia anche nei suoi confronti, né il debitore solidale, né il garante può automaticamente<br />
essere assoggettato ad un’astreinte pronunciata contro il debitore principale;<br />
al tempo stesso, se il debitore è una Pubblica Amministrazione, si obietta<br />
talvolta che per il principio di separazione dei poteri questa non potrebbe essere<br />
condannata a pena di astreinte, ma si ammette pure tale misura in caso di carenza di<br />
potere o di soggezione della P.A. alla giurisdizione anche solo amministrativa.<br />
In alcuni settori sono previste astreintes legali e comunque l’istituto è esteso sia ai<br />
capi di condanna civile in sede penale che a quelli propriamente penali, anche se in<br />
quest’ultimo caso obbedisce a tecniche e funzioni radicalmente diverse dall’astreinte<br />
civile.
Opinioni e commenti 525<br />
2.1.5. Il ruolo del giudice.<br />
Il ruolo del giudice nell’elaborazione e nella gestione stessa dell’istituto è unanimemente<br />
riconosciuto centrale. La competenza spetta in linea di principio a qualunque<br />
giudice che emette una decisione di merito, anche se monocratico: sia il<br />
giudice dei référés, sia quello del Tribunal d’Instance, sia quello incaricato della<br />
messa in stato di decisione (mise en état), sia il giudice dell’esecuzione per le sue<br />
proprie decisioni. A maggior ragione il potere di ordinare un’astreinte è riconosciuto<br />
alla corte d’appello, in caso di riconoscimento di sentenza straniera, di lodo<br />
arbitrale, di provvedimento del Presidente del Consiglio dell’Ordine Forense e,<br />
come accennato, di giurisdizioni penali ed amministrative. Accanto a questa competenza<br />
generale, riconosciuta al giudice che pronuncia la condanna principale, vi è<br />
poi una previsione del tutto generale, che stabilisce la competenza speciale del giudice<br />
dell’esecuzione per le decisioni rese da qualunque altro giudice e che non erano<br />
state munite di astreinte. Le uniche eccezioni sono talvolta riscontrate in materia di<br />
concorrenza, mentre è oscillante la giurisprudenza sull’esclusività di tale competenza<br />
una volta che la prima condanna non sia stata munita di astreinte.<br />
Il giudice può pronunciare l’astreinte sia su domanda, sia di ufficio; egli gode di<br />
un’amplissima discrezionalità e non gli si richiede neppure una motivazione sull’uso<br />
o sul mancato uso di quella: tale discrezionalità riguarda l’ammontare — da individuarsi<br />
in modo da esercitare una pressione sufficiente sul debitore condannato per<br />
incitarlo efficacemente a porre in esecuzione la condanna, ma evidentemente in<br />
rapporto alle concrete condizioni patrimoniali dell’ingiunto e quindi alle verosimili<br />
aspettative di deterrenza effettiva, con esclusione di condanne spropositate o proibitive<br />
in relazione alla fattispecie—elemodalità. In particolare, l’ammontare viene<br />
spesso predeterminato a maturazione progressiva e successiva, rapportato alle unità<br />
di tempo del ritardo o alle occasioni di inadempimento; ed anche la durata viene<br />
lasciata al libero apprezzamento del giudice, che appunto di norma lo fissa, soprattutto<br />
se si tratta di astreinte provvisoria.<br />
2.1.6. La decorrenza degli effetti.<br />
Proprio per la necessità di rapportare la sanzione al momento dell’inadempimento<br />
della condanna principale, è indispensabile individuare la decorrenza, che<br />
ora la legge fissa a tempo non anteriore alla data di esecutorietà di quella e — per la<br />
legge francese — comunque alla sua notifica al debitore; solo l’astreinte successiva,<br />
cioè pronunciata separatamente dalla condanna principale, non può avere decorrenza<br />
anteriore alla sua pronuncia. In caso di impugnazione, la decorrenza segue la<br />
sorte dell’esecutorietà della condanna principale: se questa è provvisoriamente esecutiva,<br />
rimane esecutiva anche la decorrenza fissata per l’astreinte.
526<br />
2.1.7. Le astreintes provvisorie e definitive.<br />
Il giudice ha amplissima discrezionalità anche nella scelta tra astreinte provvisoria<br />
e definitiva. Questa distinzione dipende dalla diversità di funzione, in quanto quella<br />
provvisoria, altrimenti detta comminatoria, ha lo scopo di intimidire il debitore e<br />
per essa il giudice dispone di poteri amplissimi di modificare le basi di calcolo<br />
stabilite al momento della sua pronuncia, al fine di tener conto del comportamento<br />
del debitore e soprattutto del fatto che egli si sia oppur no sottomesso alla esecuzione<br />
volontaria: in sostanza, le astreintes provvisorie sono emesse per così dire allo<br />
stato degli atti e sono comunque rivedibili e modificabili senza limitazioni fino alla<br />
liquidazione. Invece, per le astreintes definitive il giudice deve rispettare i termini<br />
fissati nelle decisioni che le adottano e vanno liquidate con un semplice calcolo<br />
aritmetico che non può più tenere conto delle condizioni del debitore. Entrambi i<br />
tipi di astreinte sono caratterizzati dalla loro distinzione dal risarcimento dei danni;<br />
ma la maggiore rigidità delle definitive fa sì che, se non diversamente ed in modo<br />
espresso disposto, tutte vanno intese come provvisorie e comunque una astreinte<br />
definitiva può aversi solo dopo una provvisoria. Inoltre, l’astreinte definitiva deve<br />
fissare necessariamente un termine finale, altrimenti è riqualificata come provvisoria.<br />
Fa eccezione ancora lo sfratto abitativo, per il quale qualunque astreinte va<br />
intesa come provvisoria.<br />
La riconduzione dell’astreinte all’imperium del giudice tende ad escludere l’applicabilità<br />
dei principi in tema di giudicato, con la tendenziale persistente rivedibilità<br />
delle decisioni sull’astreinte, anche in assenza di fatti nuovi. Prima della liquidazione,<br />
però, <strong>nessun</strong>a astreinte, provvisoria o definitiva, può dar luogo ad esecuzione;<br />
per converso, contro l’astreinte non può dispiegarsi opposizione ad<br />
esecuzione, ma il creditore può ottenere una misura conservativa — simile al sequestro<br />
conservativo — o una provvisionale dal giudice competente per la liquidazione<br />
e, sia pure con dubbi interpretativi, eseguire l’una e l’altra, sia pure a suo rischio.<br />
Si conferma che la provvisoria esecutorietà di una condanna principale si estende<br />
al capo che commina l’astreinte e che la riforma della prima travolge la seconda,<br />
dando luogo se del caso alle restituzioni. Inoltre, la domanda di astreinte può essere<br />
formulata per la prima volta in appello, non integrando una domanda nuova. Pure,<br />
l’appello è sempre ammesso contro la condanna limitatamente al capo che commina<br />
l’astreinte, visto che in caso di rifiuto è sempre possibile riproporre l’istanza allo<br />
stesso giudice o rivolgersi al giudice dell’esecuzione. Infine, è dubbio che la domanda<br />
di astreinte vada computata ai fini della competenza per valore e se la sua<br />
indeterminatezza possa comportare l’appellabilità della decisione.<br />
2.1.8. La liquidazione.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Perché possa produrre effetti concreti, l’astreinte deve essere liquidata, cioè deve<br />
previamente e giudizialmente accertarsi l’effettivo inadempimento, da rapportarsi
Opinioni e commenti 527<br />
però al comportamento del debitore e ad altre circostanze che potrebbero giustificarlo.<br />
Per la fase relativa è indispensabile la domanda del creditore, la quale non dà<br />
luogo ad una fase successiva e distinta, ma prolunga quella che è stata iniziata con la<br />
pronuncia dell’astreinte. Spetta quindi al creditore la valutazione di quando agire,<br />
anche perché èpresupposta la constatazione dell’inesecuzione, affidata ad un ufficiale<br />
giudiziario incaricato dal giudice dell’esecuzione. È consentito però al creditore<br />
di limitare la sua domanda di liquidazione alla richiesta di fare il punto sullo<br />
stato di inesecuzione e di ottenere la liquidazione solo per il periodo trascorso fino<br />
a quel momento, con un provvedimento che potrebbe anche modificare, per il<br />
tempo futuro e fino alla richiesta di liquidazione finale, le condizioni dell’astreinte.<br />
Sulla liquidazione decide in via di principio il giudice dell’esecuzione, ovvero, concorrente<br />
con lui, quello che si era riservata la liquidazione al momento della pronuncia<br />
dell’astreinte, anche se si tratti del giudice del référé, come pure il giudice davanti a cui<br />
l’affare è restato pendente. Una eventuale incompetenza va rilevata anche d’ufficio,<br />
con decisione suscettibile di ricorso (e salvo che si tratti di giudizio di appello). Il<br />
potere del giudice non si limita però alle operazioni matematiche necessarie per rendere<br />
esatto l’ammontare del debito oggetto dell’astreinte: potendo anzi egli dichiarare<br />
non luogo a provvedere alla liquidazione in caso di accertato adempimento alla condanna<br />
principale o di accertata sopravvenuta impossibilità di questo. Ma soprattutto<br />
l’astreinte può essere soppressa — ma anche solo parzialmente — dal giudice della<br />
liquidazione se egli riconosce che l’inadempimento è dovuto a causa non imputabile,<br />
come il fatto di un terzo (ma non anche lo sciopero delle Poste).<br />
Ancora, al momento della liquidazione occorre tener conto di alcuni elementi,<br />
come la mala fede del debitore o, al contrario, l’iniquità di consentire un arricchimento<br />
del creditore: pertanto, la liquidazione potrà comportare anche la revisione<br />
dell’astreinte per un senso di giustizia sostanziale.<br />
In linea di principio, nella liquidazione provvisoria deve tenersi conto del comportamento<br />
della parte nei cui confronti è stata pronunciata la condanna sotto pena<br />
di astreinte e delle difficoltà che ha incontrato nell’eseguirla: per questo, non rileva<br />
invece la condotta di un debitore solidale o di un garante, né fatti successivi a quelli<br />
di causa; ancora, le difficoltà non imputabili possono essere le più varie. Anche in<br />
questo caso l’apprezzamento del giudice è discrezionale.<br />
L’attenuazione dell’astreinte all’atto della sua liquidazione può aversi anche solo<br />
con la modifica del tasso o delle altre modalità di calcolo già determinate; e può<br />
spingersi fino ad una liquidazione meramente simbolica o perfino al suo annullamento.<br />
Va ancora sottolineata la distinzione tra astreinte e risarcimento del danno,<br />
sicché per la revisione della prima non potrà mai rilevare l’entità effettiva del secondo:<br />
ed anzi i due potranno essere legittimamente cumulati, tranne il già citato<br />
caso degli sfratti abitativi.<br />
Per l’astreinte definitiva, invece, il tasso non può mai essere modificato in sede di<br />
liquidazione, ma essa può essere soppressa in caso di inadempimento per causa non
528<br />
imputabile; inoltre, essa può essere modificata quando è stata resa dal giudice del<br />
référé o della messa in stato di decisione.<br />
Infine, il provvedimento di liquidazione — che è esecutivo per legge e quindi non<br />
sospendibile in caso di opposizione ad esecuzione (certamente quando la liquidazione<br />
è resa dal giudice dell’esecuzione) — dà luogo ad un credito certo, liquido ed<br />
esigibile, suscettibile solo allora di esecuzione forzata e, siccome pronuncia giudiziale,<br />
di passare in giudicato, con conseguente irricevibilità di una successiva ulteriore<br />
domanda di liquidazione. Anche in tal caso, comunque, la riforma del provvedimento<br />
di liquidazione può dar luogo alle restituzioni e l’appello contro di esso<br />
può essere dispiegato, sebbene senza effetti sospensivi.<br />
2.2. L’astreinte italiana (o “coercitoria”?).<br />
2.2.1. I precedenti più prossimi.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Quale primo recente segnale di astreinte si è segnalata la l. comunitaria 2002, che<br />
ha introdotto il co. 5-bis all’art. 3, l. 30-7-1998, n. 281. Con detta norma si è stabilito<br />
che «in caso di inadempimento degli obblighi stabiliti dal provvedimento reso nel<br />
giudizio di cui al comma 1, ovvero previsti nel verbale di conciliazione di cui al<br />
comma 4, il giudice, anche su domanda dell’associazione che ha agito in giudizio,<br />
dispone il pagamento di una somma di denaro da 516 euro a 1032 euro, per ogni<br />
giorno di ritardo rapportato alla gravità del fatto. Tale somma è versata all’entrata<br />
del bilancio dello Stato per essere riassegnata con decreto del ministro dell’Economia<br />
e delle Finanze al Fondo da istituire nell’ambito di apposita unità previsionale<br />
di base dello stato di previsione del ministero delle Attività produttive, per finanziare<br />
iniziative a vantaggio dei consumatori». Non è questa la sede per approfondire<br />
la disamina dell’istituto, ma basti qui ricordare le perplessità della dottrina in ordine<br />
all’effettività della tutela così apprestata, visto che attori del giudizio sarebbero state<br />
comunque le associazioni di consumatori e che, soprattutto, i proventi della pena<br />
sarebbero stati devoluti comunque all’Erario dello Stato per una successiva riassegnazione:<br />
cosa che esclude il carattere di pena privata proprio dell’astreinte, pur<br />
conservando la natura di forma di pressione all’adempimento volontario.<br />
Va poi segnalato l’art. 709-ter c.p.c., il quale, inserito dall’art. 2, 2 o co., l. 8-2-2006,<br />
n. 54 (e con effetto dal 16 marzo 2006), prevede che, nei giudizi di separazione<br />
personale tra coniugi ed in caso di gravi inadempienze o di atti che comunque<br />
arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità<br />
dell’affidamento, il giudice adito può anche — e pure di ufficio — condannare il<br />
genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da<br />
un minimo di 75 euro ad un massimo di 5.000 euro a favore della cassa delle ammende.<br />
In questo caso, però, di vera e propria astreinte non può parlarsi, in quanto<br />
la lettera della norma qualifica espressamente la sanzione come sanzione ammini-
Opinioni e commenti 529<br />
strativa pecuniaria; e comunque essa non è néprogressiva, né devoluta al creditore<br />
di un’obbligazione inadempiuta.<br />
2.2.2. L’art. 614-bis c.p.c.: la funzione dell’istituto ed il suo campo di applicazione.<br />
Allo stato, il testo del nuovo art. 614-bis c.p.c. prevede quanto segue:<br />
Art. 614-bis. — (Attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare). —<br />
Con il provvedimento di condanna il giudice, salvo che ciò sia manifestamente iniquo,<br />
fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni<br />
violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del<br />
provvedimento. Il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il<br />
pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza. Le disposizioni<br />
di cui al presente comma non si applicano alle controversie di <strong>lav</strong>oro subordinato<br />
pubblico e privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui<br />
all’articolo 409.<br />
Il giudice determina l’ammontare della somma di cui al primo comma tenuto<br />
conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato<br />
o prevedibile e di ogni altra circostanza utile.<br />
Nonostante l’entusiasmo che aveva suscitato già la sua previsione all’atto della<br />
presentazione di analogo disegno di legge governativo nella precedente legislatura,<br />
l’istituto recepito in Italia è qualcosa di simile a quello francese, ma molto più limitato<br />
e, per certi versi, contraddittorio: nonostante, beninteso, sia un gran passo<br />
avanti nella direzione del recupero di effettività delle decisioni giudiziali e prosegua<br />
sulla strada della responsabilizzazione del debitore, iniziata con il ruolo attivo impostogli<br />
nella fase della ricerca dei beni pignorabili dalla riforma del 2006. Sono<br />
infatti notevoli le differenze culturali e strutturali dei due contesti giuridici, permeato<br />
da oltre due secoli essendo quello francese dalla concezione dell’autorità<br />
coercibile immediata del provvedimento giudiziale, quale emanazione della sovranità.<br />
Come l’istituto francese di cui mutua la natura, la sanzione pecuniaria civile in<br />
esame può definirsi una pena privata, che deve allora essere mantenuta completamente<br />
distinta dal risarcimento del danno ed intesa quale mezzo di pressione sul<br />
debitore per un’esecuzione volontaria (più che spontanea) dell’obbligazione posta a<br />
suo carico dalla sentenza di condanna. Infatti, essa è recata quale capo autonomo<br />
del medesimo provvedimento che pronuncia la condanna principale e deve desumersi<br />
che sia, rispetto a quello, accessorio e, in quanto tale, dipendente.<br />
Sempre similmente all’astreinte, essa è esclusivamente giudiziale, cioè può essere<br />
pronunciata soltanto con il provvedimento di condanna reso da un giudice nel corso<br />
o all’esito di un procedimento giurisdizionale. Non è possibile quindi un’astreinte di<br />
fonte contrattuale, applicandosi al riguardo la normativa sulla clausola penale
530<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
— comunque intesa quale forfetizzazione del danno e giammai con natura sanzionatoria<br />
in senso stretto — e quindi la sua riducibilità ad equità.<br />
In modo significativamente diverso dall’astreinte, invece, la sanzione pecuniaria<br />
civile è prevista esclusivamente per le obbligazioni di fare infungibile e per quelle di<br />
non fare; non si applica invece né alle obbligazioni di fare fungibile, né a quelle di<br />
consegna o rilascio, né a quelle pecuniarie. Nonostante il tenore neutro delle espressioni<br />
della norma, la sua collocazione sistematica nel titolo IV del libro III del codice<br />
di rito, che disciplina appunto le esecuzioni forzate di obblighi di fare o di non fare,<br />
ma soprattutto la chiara lettera della rubrica dell’articolo che la introduce denotano<br />
chiaramente il campo di applicazione.<br />
È noto come il “facere infungibile” sia normalmente escluso dalla possibilità di<br />
un’esecuzione forzata: in radicale differenza dall’astreinte, che invece è sempre ben<br />
distinta dall’obbligazione principale e dal risarcimento del danno e ad entrambe si<br />
affianca ed anzi entrambe le presuppone, l’istituto italiano finisce così con diventare<br />
l’unica alternativa lasciata al creditore dinanzi all’inadempimento del debitore. In<br />
sostanza, se il debitore non esegue, il creditore non può porre in esecuzione il provvedimento<br />
di condanna, ma solo avvalersi della sanzione pecuniaria che sia stato<br />
così previdente da chiedere al giudice che ha emesso il titolo esecutivo.<br />
Secondo l’elaborazione tradizionale, per prestazione fungibile si intende quella<br />
che può essere attuata indifferentemente dall’obbligato o per mezzo dell’attività<br />
sostitutiva di un qualunque altro soggetto, con identico effetto satisfattivo per il<br />
creditore: e consistente nella creazione o distruzione di opere materiali, ovvero nel<br />
porre in essere condotte materiali. Sono ad esempio qualificate infungibili le prestazioni<br />
relative ad una attività negoziale o, più in generale, quelle che hanno ad<br />
oggetto il compimento di un atto giuridico, ma anche quelle che presuppongono<br />
l’adempimento di una prestazione da parte di un soggetto estraneo al rapporto<br />
obbligatorio (ad es. promessa di vendita di cosa altrui o del fatto del terzo) od il<br />
coinvolgimento di attività complementari non direttamente connesse all’obbligazione<br />
principale: a questo riguardo è classico l’esempio della reintegrazione<br />
nel posto di <strong>lav</strong>oro, ritenuta assolutamente infungibile per l’impossibilità di imporre<br />
al debitore datore di <strong>lav</strong>oro l’attività complementare di riorganizzazione<br />
dell’impresa collegata alla concreta ripresa della prestazione di <strong>lav</strong>oro del creditore<br />
<strong>lav</strong>oratore.<br />
Del resto, un’ulteriore limitazione alla sanzione privata italiana, introdotta espressamente<br />
quale scelta di politica legislativa, sta in ciò, che l’istituto non può trovare<br />
applicazione nel campo delle controversie di <strong>lav</strong>oro subordinato — pubblico o privato<br />
— ed ai rapporti di collaborazione continuativa e coordinata di cui all’art. 409<br />
c.p.c.: in questo modo, per evitare l’applicabilità al solo caso della reintegrazione<br />
nel posto di <strong>lav</strong>oro (la cui mancata esecuzione continuerà quindi ad essere soltanto<br />
risarcibile per equivalente), il legislatore ha rinunciato all’applicabilità a tutta<br />
una serie accessoria di obbligazioni generalmente incombenti al datore di <strong>lav</strong>oro,
Opinioni e commenti 531<br />
ma in teoria (come si è visto nella casistica d’Oltralpe) facenti capo anche al prestatore.<br />
Al contrario, l’istituto italiano ritorna a sovrapporsi a quello francese in caso di<br />
esecuzione di obblighi di non fare. In questo caso il comportamento negativo o di<br />
astensione è tendenzialmente generico e suscettibile di esecuzione forzata mediante<br />
l’adozione di opere positive che lo impediscano, idoneamente individuabili con la<br />
snella ed informale procedura degli artt. 612 ss. c.p.c.: in questo caso, allora, la<br />
sanzione pecuniaria civile torna ad affiancarsi alla possibilità di esecuzione in forma<br />
specifica ed anche il creditore italiano può avvalersi, a sua scelta, dell’una o dell’altra<br />
o di entrambe.<br />
Un tale ambito di applicazione, sostanzialmente limitato, non esclude — in linea<br />
di principio — l’astratta configurabilità di una pronuncia anche contro Pubbliche<br />
Amministrazioni, ma solo — beninteso — quelle volte che sia possibile condannarle<br />
ad un facere specifico o ad un non fare: cosa che, allo stato dell’elaborazione dottrinale<br />
e giurisprudenziale, dovrebbe essere ammessa soltanto in caso di attività di<br />
mero fatto e di carenza assoluta di potere.<br />
2.2.3. L’art. 614-bis c.p.c.: la manifesta iniquità quale causa di esclusione.<br />
Con una clausola generale, probabilmente opportuna ma foriera di amplissimi<br />
spazi di discrezionalità, la norma italiana esclude la pronuncia della coercitoria nel<br />
caso in cui la sua imposizione sia manifestamente iniqua.<br />
Il concetto è di complessa elaborazione: prima di ogni altra cosa, peraltro, può<br />
notarsi che, essendo stata la scelta nazionale nel senso di riservare la coercitoria in<br />
caso di facere infungibile e quindi di impossibilità di una esecuzione in forma specifica,<br />
per non privare di senso la previsione non potrà dirsi iniquo munire di coercitoria<br />
la condanna ad un fare infungibile, anche se si tratta di prestazione personale.<br />
Del resto, l’iniquità differisce sostanzialmente dalla illegittimità, comportando<br />
una valutazione per così dire non strettamente giuridica di non corrispondenza della<br />
misura astratta alle caratteristiche effettive del caso concreto: infatti, se si trattasse di<br />
illegittimità, neppure la condanna alla prestazione principale potrebbe essere pronunciata<br />
e non vi sarebbe spazio per quella accessoria.<br />
Ancora, dovrebbe trattarsi di una iniquità manifesta, vale a dire di uno stridente<br />
contrasto con i principi dell’ordinamento, in forza del quale l’applicazione della<br />
misura dovrebbe connotarsi come incompatibile coi fini istituzionali dell’azione o<br />
perfino della tutela del diritto del creditore. Potrebbe ipotizzarsi la manifesta iniquità<br />
in ogni caso in cui, pur sussistendo la piena legittimità della pretesa del creditore,<br />
la sanzione privata si risolverebbe in una sproporzione evidente tra il sacrificio<br />
che con essa sarebbe imposto al debitore e l’interesse del creditore a vedere<br />
eseguita la prestazione. Si potrebbe pensare allora ai diritti personalissimi, nei limiti<br />
in cui possano essere oggetto di una condanna ad un fare infungibile, la cui com-
532<br />
pressione, in rapporto alla specifica condotta richiesta, oltrepassi una soglia ritenuta<br />
adeguata, secondo l’opinione corrente e quindi con una valutazione necessariamente<br />
rimessa al caso concreto.<br />
Anche se la sanzione privata deve pure nel diritto italiano rimanere del tutto<br />
distinta dal risarcimento del danno, potrebbe poi ipotizzarsi una manifesta iniquità<br />
nell’ipotesi in cui dal mancato o ritardato adempimento da parte del debitore il<br />
creditore abbia a patire un danno tenuissimo, oppure perfino possa trarne un vantaggio<br />
(in una sorta di applicazione estensiva del principio generale della compensatio<br />
lucri cum damno), ovvero possa condizionare con la sua condotta un aggravio<br />
di quella richiesta al debitore condannato, ovvero possa dare luogo con essa a danni<br />
autonomi o concorrere alla produzione di quelli riferibili in via di preponderanza<br />
causale al debitore.<br />
2.2.4. La struttura.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
A differenza dall’istituto francese, articolato su di una duplicità difasiesudiuna<br />
duplicità di struttura, la sanzione privata italiana non si distingue in provvisoria e<br />
definitiva, né ha bisogno di una fase di irrogazione distinta da quella della liquidazione.<br />
L’estremo pragmatismo d’Oltralpe ha infatti, come si è visto, riservato ad una<br />
prima tipologia di astreinte, detta comminatoria, la formulazione di una minaccia<br />
anche seria e grave di importanti negative conseguente patrimoniali al debitore,<br />
soggetta però ad agili e deformalizzate procedure di revisione o modifica, tali da<br />
renderla adeguata alle condizioni del soggetto nei cui confronti è pronunciata; solo<br />
in un secondo momento si avrà, con l’astreinte definitiva, la cristallizzazione degli<br />
effetti negativi per il patrimonio del debitore, diventando immutabili le prescrizioni<br />
ivi contenute e quindi i criteri per la quantificazione della sanzione in concreto<br />
percepibile dal creditore. Ciò èstato reso possibile da un contesto nel quale il debitore<br />
ha effettivamente rispetto delle decisioni giudiziali pronunciate contro di lui<br />
e solitamente si induce a contestarle per lo più su motivi “seri”, mentre il giudice<br />
possiede poteri discrezionali molto ampi ed usati con prudenza e particolare aderenza<br />
alle circostanze del caso concreto, uniti ad un’agilità di forme e ad un controllo<br />
non formalistico ma sostanziale della corrispondenza del provvedimento a tali<br />
circostanze, che si sostanzia nella tendenziale inusualità delle impugnazioni.<br />
Il legislatore italiano ha scelto invece l’unificazione — e forse la semplificazione —<br />
della tipologia e della fase: la sanzione privata è sempre definitiva e la sua liquidazione<br />
avviene in forza dei criteri fissati con il provvedimento che la commina.<br />
Soprattutto quest’ultima fase comporta la rimessione dei calcoli e l’applicazione<br />
dei criteri all’iniziativa del creditore, il quale, nella formulazione del relativo precetto,<br />
avrà l’onere di indicare entrambi: ma tanto corrisponde a situazioni sostanzialmente<br />
normali nell’esecuzione nostrana, allorquando sia rimessa appunto al cre-
Opinioni e commenti 533<br />
ditore la determinazione della prestazione finale effettivamente dovuta, ma sulla<br />
base di quanto contenuto nel titolo esecutivo.<br />
Una volta però fissati i criteri o la stessa entità della liquidazione, il capo del<br />
provvedimento di condanna che commina la sanzione privata passa in giudicato<br />
anch’esso, allo stesso modo di quello sulle spese di lite. Successivamente, non potrà<br />
quindi rimettersi in discussione la sussistenza dei presupposti della condanna, vale<br />
a dire la soccombenza sulla questione relativa all’obbligazione principale, ma pure<br />
la qualificazione di questa come facere infungibile o non fare, l’esclusione della<br />
manifesta iniquità, la corrispondenza ai parametri del capoverso dell’art. 614-bis<br />
c.p.c.; saranno appunto ammessi soltanto fatti successivi al giudicato, in ossequio ai<br />
principi generali della materia.<br />
2.2.5. La competenza.<br />
La funzionalizzazione della sanzione privata alla corretta e puntuale esecuzione<br />
della condanna principale esclude che essa sia l’oggetto di un capo autonomo di<br />
domanda: con essa il creditore non chiede affatto il riconoscimento di un diritto<br />
nuovo, ma solo di munire l’eventuale condanna in suo favore di uno strumento<br />
(ulteriore) di coercizione della volontà del debitore ad adempiere appunto l’obbligazione<br />
di fare infungibile o di non fare.<br />
La sanzione privata viene anzi disposta dal giudice all’atto della pronuncia della<br />
condanna: e l’istanza cui è subordinata la sua emissione non pare affatto riferita al<br />
dispiegamento della domanda principale, risolvendosi piuttosto in un presupposto<br />
processuale per l’attivazione del relativo potere ufficioso del giudice, visto che quest’ultimo<br />
non è affatto vincolato, come si vedrà, alle richieste in tal senso eventualmente<br />
formulate dal creditore per dare concretezza al contenuto della sanzione<br />
privata. Quest’ultima attiene quindi alla fase della decisione e non dell’introduzione<br />
della causa; ne consegue che, in quanto pronuncia accessoria comunque fondata sul<br />
riconoscimento della pretesa principale, essa può quindi dirsi mero sviluppo o conseguenza<br />
della prima domanda che abbia ad oggetto quest’ultima: e non incide<br />
pertanto sulla competenza per valore del giudice adito, né sul valore della controversia<br />
ai fini del contributo unificato per le spese di giustizia.<br />
Il creditore non formula quindi un capo autonomo di domanda, né formula alcuna<br />
domanda, tanto meno nuova, invocando la sanzione privata: se ne deduce che<br />
egli possa anche presentare la relativa istanza al momento della precisazione delle<br />
conclusioni e per di più in appello, qualunque sia il rito seguito. Anzi, ad ulteriore<br />
sviluppo delle premesse, poiché si tratta di un mero accessorio della condanna, ove<br />
la Corte di Cassazione decidesse nel merito ex art. 384 c.p.c., essa potrebbe munire<br />
l’eventuale condanna della sanzione privata.<br />
A differenza invece dall’istituto francese, unico competente a pronunciare il provvedimento<br />
di coercitoria è il giudice che pronuncia la condanna principale e quindi
534<br />
il giudice del merito; sempre a differenza dall’istituto francese, il giudice necessita<br />
della domanda della parte, vale a dire del creditore; né èammessa una pronuncia di<br />
coercitoria in separata sede.<br />
Quanto all’espressione «provvedimento di condanna», essa non pare doversi limitare<br />
alle sentenze, ma può estendersi alle ordinanze, purché contengano una statuizione<br />
sulla sussistenza o meno del diritto vantato da una delle parti e, quindi, di<br />
quell’obbligazione principale, la cui esecuzione si vuole garantire od assistere con la<br />
minaccia di astreinte: e dovrebbe comprendere quindi anche le ordinanze. Del resto,<br />
quando vi sia un provvedimento cautelare — ed a maggior ragione possessorio,<br />
in virtù dei rinvii al procedimento cautelare uniforme — che abbia ad oggetto un<br />
facere — tanto più se infungibile — ovvero un non facere, per insegnamento consolidato<br />
non si avrebbe una “esecuzione”, ma solo una “attuazione”, che sfugge per<br />
sua natura alle regole in tema di esecuzione. Al contempo, l’estrema deformalizzazione<br />
del procedimento cautelare e del provvedimento che lo conclude non esclude<br />
affatto l’estensione, ope iudicis, a quest’ultimo dei contenuti propri della coercitoria<br />
prevista per la decisione di merito. In sostanza, il giudice del provvedimento cautelare<br />
potrebbe pronunciarne uno che contempli anche, per garantire maggiore effettività<br />
al comando, strutturarsi sul modello degli istituti propri dell’esecuzione: cosa<br />
che del resto già succede con altri istituti, come nel caso della previa notifica di titolo<br />
e perfino di precetto, talvolta introdotti appunto come espresse previsioni nell’ordinanza<br />
cautelare.<br />
2.2.6. La quantificazione della sanzione.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Stabilisce l’art. 614-bis c.p.c., da un lato, che il provvedimento di condanna costituisce<br />
titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione<br />
od inosservanza e, al contempo, che per la determinazione della somma dovuta il<br />
giudice deve tenere conto del valore della controversia, della natura della prestazione<br />
dovuta, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile.<br />
Si tratta di elementi assai vaghi, a ben vedere, che tendono ad assimilare l’istituto<br />
a quello francese in punto di estrema ampiezza della discrezionalità del giudice,<br />
anche se coinvolgono l’entità del risarcimento. Va infatti sul punto subito ricordato<br />
che la sanzione privata è completamente diversa e distinta dal risarcimento e che<br />
quest’ultimo va adeguatamente e separatamente chiesto e riconosciuto.<br />
Se la finalità resta quella di costringere il debitore ad adempiere volontariamente,<br />
al contempo continua a restare esclusa qualunque finalità risarcitoria: non può allora<br />
in alcun caso farsi riferimento al solo eventuale risarcimento chiesto o invocabile<br />
dal creditore per limitare ad esso la sanzione privata; sembra equo che quest’ultima<br />
resti però influenzata dal valore della controversia e dall’entità del danno, nel<br />
senso che un rapporto ragionevole tra detti valore e danno e l’ammontare della<br />
sanzione possa essere instaurato, ma pur sempre in rapporto all’esigenza di tutela
Opinioni e commenti 535<br />
effettiva del creditore. La sanzione potrà allora, soprattutto se rapportata al tempo<br />
o al numero di prevedibili ulteriori inadempimenti, fissarsi nella maggiore delle<br />
somme tra una quota o frazione del valore della prestazione ed una quota o frazione<br />
del valore del risarcimento.<br />
La natura della prestazione dovuta potrà incidere, ad esempio in funzione di<br />
attenuazione della quantificazione in ragione del carattere maggiormente personale<br />
della stessa per il debitore rispetto al creditore o, al contrario, di incremento in<br />
ragione del carattere maggiormente personale per il creditore rispetto al debitore. In<br />
casi di eguale patrimonialità, la natura potrà svolgere un ruolo invece neutro (ad es.,<br />
astensioni in materia di diritti reali).<br />
In tutti i casi sarà possibile una quantificazione progressiva: intendendosi questa<br />
non solo come rapportata ad unità di tempo ben precise, ma anche come rapportata<br />
in misura maggiore a mano a mano che il tempo prosegua o che le violazioni si<br />
reiterino. In tal caso, potrà ipotizzarsi una somma di 100 per la prima mensilità di<br />
ritardo o per la prima ipotesi di inadempimento, di 200 per la seconda, di 400 per la<br />
terza, di 800 per la quarta (progressione geometrica), ovvero di 100-200-300-400<br />
(progressione aritmetica), ovvero di 100-200-400-1600 (progressione esponenziale),<br />
ovvero qualunque altra che consideri adeguatamente la forza coercitiva dell’aumento<br />
della sanzione.<br />
In caso di quantificazione rapportata a periodi o inadempimenti successivi, potrebbe<br />
essere previsto ed opportuno un termine finale, oltre il quale comunque la<br />
quantificazione cessa: ma la funzione dell’astreinte indurrebbe invece ad escludere<br />
tale evenienza, se non altro per rendere effettiva l’efficacia deterrente e coercitiva.<br />
Resta inteso che, in queste ipotesi, spetterà al creditore scegliere i periodi per i quali<br />
azionare il titolo esecutivo, col solo limite del divieto di abuso del diritto: vale a dire,<br />
egli potrà, per ciascun periodo o inadempimento a cui è rapportata la liquidazione,<br />
procedere all’intimazione di precetto ed all’esecuzione forzata per la somma maturata<br />
fino a quel momento; ma, se è ragionevole ipotizzare una unitarietà dell’intervallo<br />
di inadempimento, occorrerà, per non violare il divieto di frazionamento del<br />
credito di recente riconosciuto dal Supremo Collegio e comunque l’obbligo di agire<br />
secondo buona fede anche in sede di esecuzione dell’obbligazione, attendere il completamento<br />
dell’intervallo stesso prima di intimare un pagamento parziale.<br />
Per evitare alle parti ulteriori defatiganti contestazioni, sarà allora opportuno che,<br />
nel provvedimento di liquidazione, il giudice si soffermi con attenzione su questi<br />
profili e renda statuizioni particolarmente puntuali.<br />
2.2.7. Le impugnazioni.<br />
La semplificazione delle fasi rispetto al modello francese ha notevoli conseguenze.<br />
In primo luogo, quale capo autonomo — benché accessorio — di condanna<br />
anche quello che commina la sanzione accessoria è suscettibile degli stessi mezzi di
536<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
impugnazione previsti avverso la sentenza di condanna alla prestazione principale.<br />
Non si ravvisano particolari difficoltà ad ipotizzare un gravame limitato al capo che<br />
irroga la sanzione privata; al contempo, l’impugnativa della condanna alla prestazione<br />
principale dovrebbe comportare automaticamente quella del capo di condanna<br />
alla sanzione privata. Siccome accessoria, infatti, essa non sopravvivrebbe<br />
alla caducazione della principale e per essa, similmente all’istituto di diritto francese<br />
(e pur senza trasporre le giustificazioni dogmatiche ivi elaborate, fondate sulla<br />
differenza tra pronunce emananti dalla iurisdictio e pronunce correlate all’imperium<br />
del giudice), non possono valere autonomamente i principi in tema di giudicato.<br />
La sospensiva concessa in sede di gravame (artt. 283-351 o 373 c.p.c.) paralizzerebbe<br />
poi l’azionamento del diritto alla sanzione privata, allo stesso modo con cui<br />
inficia l’esecuzione per la condanna alla prestazione principale.<br />
Spetta poi al debitore, che contesti la sussistenza o la ricorrenza di uno o più dei<br />
presupposti di fatto addotti dal creditore, oppure la correttezza dei calcoli eseguiti,<br />
oppure ancora che adduca fatti successivi estintivi o modificativi del diritto alla<br />
sanzione privata (tra cui la non imputabilità dell’inadempimento anche parziale),<br />
dispiegare opposizione alla specifica esecuzione fondata sul capo di condanna alla<br />
sanzione privata.<br />
L’impugnazione, in tal caso, potrà fondarsi sia sul venir meno del diritto del creditore<br />
alla prestazione principale, sia sul solo diritto ad agire in executivis per la<br />
sanzione privata.<br />
Quanto al primo punto, l’intima correlazione tra sanzione privata ed obbligazione<br />
oggetto della condanna principale comporta che l’estinzione del diritto del creditore<br />
a ricevere la seconda si estenda al suo diritto a percepire la prima.<br />
Naturalmente, possono anche sussistere vizi autonomi dell’esecuzione — per<br />
equivalente o pecuniaria — che il creditore abbia intentato sulla base del capo della<br />
sentenza di condanna che conteneva la sanzione privata: ed in tale ipotesi il debitore<br />
contesterà soltanto quest’ultima, senza investire anche la condanna principale.<br />
Solo in via di fatto, quindi, e comunque ad iniziativa del debitore che contesti la<br />
quantificazione operata dal creditore, spetta anche in Italia al giudice dell’esecuzione,<br />
ma quale giudice dell’opposizione eventualmente dispiegata avverso quest’ultima,<br />
la potestà di determinare in concreto l’entità della sanzione privata.<br />
3. La restaurazione dell’appellabilità delle sentenze in materia di opposizione<br />
ad esecuzione. Il nuovo testo dell’art. 616 c.p.c.<br />
È ripristinato l’ordinario regime di impugnabilità delle sentenze che concludono<br />
le opposizioni ad esecuzione e di terzo (queste ultime in virtù del richiamo all’art.<br />
616, operato dal 3 o co. dell’art. 619 c.p.c.): pertanto, tali sentenze tornano ad essere<br />
normalmente appellabili (con la sola eccezione di quelle che potrebbero ricondursi
Opinioni e commenti 537<br />
nella categoria generale delle sentenze del giudice di pace inappellabili perché pronunciate<br />
secondo equità nei casi previsti dall’art. 113, 2 o co., c.p.c.).<br />
È noto che finora tutte le sentenze di tal fatta:<br />
— se pubblicate prima del 1 o marzo 2006, restavano soggette all’ordinario regime<br />
di appellabilità (con eccezione soltanto di quelle rese dal giudice di pace in cause di<br />
valore tale da escludere comunque l’appello) e conseguente inammissibilità di ricorso<br />
immediato per cassazione;<br />
— se pubblicate a far tempo dal 1 o marzo 2006, andavano qualificate inappellabili,<br />
in quanto il regime di impugnazione è determinato dalla normativa in vigore al<br />
momento in cui il provvedimento giurisdizionale viene a giuridica esistenza e cioè,<br />
nel caso della sentenza, allorché viene pubblicato: ne conseguiva che l’appello andava<br />
dichiarato anche di ufficio inammissibile.<br />
La norma introdotta dall’art. 14 della l. 2-2-2006, n. 52, era stata sospettata di<br />
incostituzionalità: e ciò non già per un preteso rango costituzionale del principio del<br />
doppio grado di giurisdizione di merito, effettivamente non sussistente, quanto soprattutto<br />
perché incongruamente equiparava alle opposizioni di mero rito e cioè agli<br />
atti esecutivi le opposizioni ad esecuzione e di terzo, che invece avevano tutte e<br />
comunque ad oggetto situazioni di merito relative al diritto del creditore o perfino<br />
del terzo, mai esaminate prima, in quanto necessariamente da riferirsi a fatti successivi<br />
al giudicato, in presenza di titoli esecutivi giudiziali, oppure a fatti mai portati<br />
alla cognizione di un giudice, in caso di titoli esecutivi stragiudiziali. E tanto appariva<br />
ancor più idoneo a vulnerare il diritto ad un processo equo, se si considerava<br />
che al contempo era stato ampliato notevolmente il novero dei titoli esecutivi stragiudiziali,<br />
con corrispondente limitazione della tutela del debitore contro l’azionamento<br />
ingiusto di questi ultimi.<br />
In particolare:<br />
— in un sistema che introduceva sensibili innovazioni legislative, intervenendo su<br />
quasi la metà della disciplina del processo esecutivo previsto dal codice di rito e<br />
rendendolo — coerentemente con la nuova impostazione di una funzionalizzazione<br />
del processo civile alle esigenze dell’economia moderna — molto più efficiente a<br />
vantaggio del creditore, si limitava sensibilmente la tutela del debitore — e del terzo<br />
ex art. 619 c.p.c. — con la soppressione di un grado di giudizio di merito e l’equiparazione<br />
delle opposizioni ad esecuzione a quelle ad atti esecutivi, nonostante l’ontologica<br />
diversità dei presupposti e degli oggetti delle prime e delle seconde;<br />
— nonostante l’ampliamento del catalogo dei titoli esecutivi stragiudiziali (come<br />
si evince dal nuovo testo dell’art. 474 c.p.c.) con l’inclusione — tra essi — delle<br />
scritture private autenticate (suscettibili di essere poste in esecuzione con la loro<br />
mera trascrizione nel testo del precetto) e quindi la notevole agevolazione dell’avvio<br />
della procedura esecutiva (o della partecipazione ad essa attraverso l’intervento) a<br />
favore del titolare del credito anche prima ed a prescindere da un controllo giurisdizionale<br />
sul contenuto del titolo, le possibilità, per il debitore, di contestare il
538<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
merito del rapporto — che potrebbe non essere mai stato appunto in precedenza<br />
sottoposto al vaglio del giudice, come invece accade normalmente nell’ipotesi di un<br />
titolo esecutivo giudiziale — venivano drasticamente ridotte e limitate ad un solo<br />
grado, potendo semmai egli dolersi per esclusivi motivi di legittimità (e, stando alla<br />
consolidata giurisprudenza del Supremo Collegio, solo per violazione di legge e non<br />
anche per gli altri motivi di cui all’art. 360 c.p.c.) dell’unica pronuncia di merito che<br />
avrebbe potuto conseguire sul punto;<br />
— il principio per il quale il doppio grado di giurisdizione nel merito è privo di<br />
usbergo costituzionale non ha natura assoluta: esso è talvolta temperato, ad escludere<br />
i sospetti di non conformità ai principi degli artt.3e24della Carta fondamentale,<br />
dalla necessità del riscontro di ulteriori elementi, come la correlazione alla<br />
scarsa consistenza economica della controversia ed alla sua decisione secondo<br />
equità: solo in tal modo l’inappellabilità non si espone a sospetti di violazione delle<br />
citate norme costituzionali, tenendo conto che il parametro del valore, quale possa<br />
essere la rilevanza del dibattito, rende giustificata e ragionevole l’opzione di accelerare<br />
il procedimento (negando il rimedio dell’appello) sulla scorta di un apprezzamento<br />
di predominanza dell’interesse (individuale e generale) ad una sollecita definizione<br />
della causa, e che inoltre la tutela del diritto di difesa va coordinata con<br />
l’esigenza, di pari livello costituzionale, di disciplinare i modi ed i limiti del suo<br />
esercizio in concreto, al fine di assicurare la conclusione della lite entro un congruo<br />
termine;<br />
— era stato già ritenuto possibile un sindacato della razionalità dell’ambito dell’appellabilità<br />
in riferimento all’art. 3 Cost., dichiarandosi l’illegittimità costituzionale<br />
dell’art. 99, ult. co., r.d. 16-3-1942, n. 267, nella parte in cui sanciva l’inappellabilità<br />
delle sentenze rese su crediti di <strong>lav</strong>oro e di previdenza e assistenza obbligatorie,<br />
contemplati negli artt. 409 e 442 c.p.c. (C. Cost., sent. 69/1982): in tale<br />
occasione, invero, una simile esclusione non era stata ritenuta giustificata da esigenze<br />
di celerità intrinseche alla peculiarità della procedura (nella specie, quella<br />
concorsuale) e idonea ad integrare una disparità di trattamento;<br />
— i principi elaborati dall’appena richiamata pronuncia della Corte costituzionale<br />
potevano attagliarsi anche alla fattispecie delle sentenze su opposizioni ad esecuzione,<br />
alla stregua di quelli in base ai quali anche la giurisprudenza di legittimità ha<br />
in più occasioni richiesto la presenza di particolarità delle fattispecie per giustificare<br />
l’inappellabilità di categorie di sentenze;<br />
— certo, lo spirito dei complessivi interventi riformatori del 2005/2006 va certamente<br />
nel recupero di snellezza, velocità ed efficienza del processo esecutivo ed in<br />
questa chiave potrebbe suggestivamente leggersi la scelta di abolire un grado di<br />
merito nelle parentesi cognitive più importanti, quali proprio le cause di opposizione<br />
ad esecuzione (ma la stessa sorte è toccata alle opposizioni di terzo e, a ben<br />
vedere, alle controversie distributive, ridotte ad un subprocedimento sommario endoesecutivo<br />
concluso con ordinanza impugnabile ex art. 617 c.p.c.); ed altro, pure
Opinioni e commenti 539<br />
suggestivo argomento, è la presenza, nel sistema dei rimedi impugnatori endoesecutivi,<br />
di un’altra azione, già — e da sempre — articolata su di un solo grado di<br />
merito, quale l’opposizione ad atti esecutivi;<br />
— tuttavia, a cominciare dal primo argomento, poteva però osservarsi in contrario<br />
che, con l’opposizione ad esecuzione e secondo un’interpretazione consolidata, il<br />
debitore avrebbe potuto comunque soltanto:<br />
a) quando si trattasse di titolo esecutivo giudiziale (provvisoriamente esecutivo o<br />
definitivo poco importa), fare valere fatti impeditivi o modificativi o estintivi del<br />
diritto azionato, che fossero successivi alla formazione del titolo esecutivo (o alla<br />
conclusione del processo in cui esso si è formato e avrebbe potuto essere modificato):<br />
ma “non anche” quei fatti che, in quanto verificatisi in epoca precedente, avrebbero<br />
potuto essere dedotti nel giudizio di cognizione preordinato alla costituzione<br />
del titolo giudiziale;<br />
b) quando si trattasse di titolo esecutivo stragiudiziale, contestare per la prima<br />
volta i fatti costitutivi del diritto consacrato nel titolo o dedurre fatti impeditivi o<br />
modificativi o estintivi, proprio perché — trattandosi di titolo formatosi al di fuori<br />
di un processo — in precedenza bene potrebbe non essersi mai data l’occasione di<br />
dedurre in giudizio gli uni o persino l’altro;<br />
— era possibile allora osservare che la semplice sussistenza, in favore del creditore,<br />
del titolo esecutivo, ricostruito oltretutto quale condizione dell’azione esecutiva<br />
necessaria ma anche sufficiente, non garantiva affatto il debitore proprio per i<br />
casi in cui egli dovesse fare valere queste particolarissime situazioni: il semplice<br />
possesso del titolo esecutivo, insomma, reso oltretutto sensibilmente più semplice<br />
dagli interventi riformatori del 2005/006, non rendeva certo la posizione del debitore<br />
più garantita proprio quando egli avrebbe avuto bisogno di una tutela cognitiva<br />
piena avente ad oggetto diritti;<br />
— il suggestivo argomento dell’esigenza di celerità diveniva a questo riguardo<br />
inconferente: questa è garantita oramai da un compiuto sistema di strumenti interinali<br />
o persino cautelari in senso lato, del tutto idoneo a garantire le ragioni delle<br />
parti e strutturati anche su di un sistema di impugnazioni e di anticipazione del<br />
finale effetto della cancellazione del vincolo imposto con il pignoramento, di cui alla<br />
nuova formulazione dell’art. 624 c.p.c.; la stessa pendenza del giudizio di opposizione<br />
e di un suo secondo grado di merito è quindi inidonea a produrre effetti sulla<br />
prosecuzione della procedura esecutiva, il cui celere svolgimento, se non precluso<br />
dai detti strumenti interinali o cautelari, è indipendente dalla causa di opposizione<br />
in quanto tale;<br />
— risultava quindi un trattamento obiettivamente ed ingiustificatamente differenziato<br />
per fattispecie sostanzialmente identiche: con evidente violazione del canone<br />
dell’uguaglianza formale di cui all’art. 3 della Carta fondamentale.<br />
— e poteva risultare violato il medesimo canone anche sotto il profilo dell’incongrua<br />
equiparazione delle opposizioni ad esecuzione a quelle ad atti esecutivi: in
540<br />
quanto le prime hanno ad oggetto, per quanto detto, diritti soggettivi, mentre le<br />
seconde riguardano irregolarità formali di atti della procedura e difficilmente possono<br />
riverberare effetti sul diritto posto a base dell’esecuzione; e la sottoposizione<br />
delle due categorie di azioni di cognizione, ontologicamente diverse, al medesimo<br />
regime processuale risultava quindi incongrua e non rispettosa del canone richiamato,<br />
che impone il trattamento differenziato di fattispecie diverse.<br />
La Corte costituzionale aveva dichiarato inammissibile la questione per difetto di<br />
plausibile motivazione, nonostante la chiara prospettazione proprio dei molteplici<br />
profili di incostituzionalità e nonostante la dottrina avesse, se non altro in prevalenza,<br />
condiviso nel merito almeno in parte i dubbi dei giudici che avevano sollevato<br />
la questione di costituzionalità.<br />
La disciplina transitoria stabilisce espressamente che le disposizioni novellate<br />
del codice di rito e delle relative disposizioni di attuazione si applicano ai giudizi<br />
instaurati dopo l’entrata in vigore della legge di novella; ma a tale regola generale<br />
è arrecata immediatamente eccezione proprio per il nuovo testo dell’art. 616<br />
c.p.c., visto che quest’ultimo si applica anche ai giudizi pendenti in primo grado<br />
alla data di entrata in vigore della legge stessa. Si avrà quindi questo quadro<br />
complessivo:<br />
— sentenza di primo grado in causa di opposizione ad esecuzione o di terzo,<br />
pubblicata prima del 1 o marzo 2006: appellabile (con la sola eccezione di quelle del<br />
giudice di pace di valore modesto);<br />
— sentenza di primo grado in causa di opposizione ad esecuzione o di terzo,<br />
pubblicata tra il 1 o marzo 2006 e già impugnata alla data di entrata in vigore della<br />
legge in commento: dovendo ritenersi non più pendente in primo grado il giudizio,<br />
la sentenza è inappellabile, ma ricorribile per cassazione;<br />
— sentenza di primo grado in causa di opposizione ad esecuzione o di terzo,<br />
pubblicata dopo la data di entrata in vigore della legge in commento: appellabile<br />
(con la sola eccezione di quelle del giudice di pace decise secondo equità ex art. 113<br />
c.p.c.).<br />
4. I nuovi 3 o e4 o co. dell’art. 624 c.p.c.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
La novella armonizza l’istituto della sospensione, compiendo un ulteriore passo<br />
verso l’affermazione della sua natura cautelare, con il principio di anticipazione<br />
degli effetti dei provvedimenti anticipatori e non meramente conservativi, già introdotto<br />
con la riforma del 2005/2006 (e soprattutto con il nuovo testo dell’art. 669octies<br />
c.p.c.) in relazione ai provvedimenti cautelari in generale, con la c.d. eventualizzazione<br />
del giudizio di merito. Infatti, si perfeziona quale conseguenza del provvedimento<br />
di sospensione confermato o reso in sede di gravame un’anticipazione<br />
dell’effetto finale del giudizio di merito di opposizione: effetto che, in caso di accoglimento<br />
dell’opposizione, sarebbe comunque la declaratoria di illegittimità del-
Opinioni e commenti 541<br />
l’esecuzione e l’estinzione del procedimento esecutivo con la cancellazione del pignoramento.<br />
In particolare, la previgente disposizione aveva destato dubbi interpretativi anche<br />
rilevanti: infatti, il tenore testuale della norma consentiva la configurazione di un<br />
diritto di opzione discrezionale al debitore in ordine alla sorte del pignoramento,<br />
visto che spettava a lui di ottenerne l’estinzione (o, forse più correttamente, la cancellazione),<br />
“fermo il diritto” della controparte del giudizio di opposizione di proseguire<br />
quest’ultimo nel merito.<br />
Corrispondeva del resto alla lettera della legge ed alla ratio dell’innovazione, solo<br />
in apparenza ardita in quanto invece coerente contrappeso all’introduzione del<br />
doppio grado cautelare, l’interpretazione per la quale colui che aveva conseguito<br />
la sospensione confermata era sostanzialmente arbitro della persistenza del vincolo<br />
esecutivo sui beni. Se inquadrata in questa ratio diventava pienamente sostenibile<br />
e giustificabile anche la serie di conseguenze: in primo luogo, che lo sviluppo<br />
del giudizio di merito fosse ammesso al solo fine di accertare la legittimità dell’azione<br />
esecutiva promossa; ancora, che gli effetti del pignoramento fossero comunque<br />
travolti dalla sospensione confermata, anche se l’opposto avesse iniziato il<br />
giudizio di merito; inoltre, che il processo esecutivo si estinguesse, residuando a<br />
cautela delle ragioni creditorie — e per l’ipotesi che il giudizio di merito si concludesse<br />
favorevolmente per l’opposto — soltanto l’eventuale cauzione disposta dal<br />
giudice.<br />
In entrambi i casi, il debitore avrebbe potuto proporre l’istanza di estinzione solo<br />
dopo decorso il termine stabilito per la proposizione del giudizio di merito, trattandosi<br />
per lui di istituto alternativo alla coltivazione di tale giudizio.<br />
La serietà delle conseguenze di una tale scelta interpretativa aveva però già indotto<br />
prime prassi interpretative, che propendevano nel senso che l’istanza di estinzione<br />
avanzata dall’opponente potesse essere accolta solo se l’opposto non avesse<br />
ritenuto di esercitare il diritto di instaurare il giudizio di merito; pertanto, una scelta<br />
in tal senso da parte di anche uno solo degli opposti avrebbe precluso la proposizione<br />
dell’istanza di estinzione.<br />
La nuova disciplina armonizza i poteri delle parti, sostanzialmente equiparandoli,<br />
a quelli di un qualunque provvedimento cautelare positivo confermato.<br />
Nei casi di sospensione del processo disposta ai sensi del 1 o co. dell’art. 624,<br />
se l’ordinanza non viene reclamata o viene confermata in sede di reclamo, e il<br />
giudizio di merito non è stato introdotto nel termine perentorio assegnato ai sensi<br />
dell’art. 616, il giudice dell’esecuzione dichiara, anche d’ufficio, con ordinanza,<br />
l’estinzione del processo e ordina la cancellazione della trascrizione del pignoramento,<br />
provvedendo anche sulle spese. L’ordinanza è reclamabile ai sensi dell’art.<br />
630, 3 o co.<br />
La disposizione di cui al terzo comma si applica, in quanto compatibile, anche al<br />
caso di sospensione del processo disposta ai sensi dell’art. 618.
542<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Presupposto di applicazione della norma è che si tratti di sospensione disposta<br />
in sede di opposizione ad esecuzione e di terzo; pertanto, la norma non può applicarsi:<br />
— anche dopo la novella, al caso dell’ordinanza di sospensione della forza esecutiva<br />
del titolo, prevista dal nuovo art. 615, 1 o co., c.p.c.: e tanto perché un pignoramento<br />
ancora potrebbe non esserci o, comunque, perché l’esecuzione eventualmente<br />
comunque seguita potrebbe essere sospesa a sua volta soltanto dal giudice di<br />
quella;<br />
— alle sospensioni ope legis del processo esecutivo previste dall’art. 623 c.p.c., in<br />
quanto difetta qualunque controversia tra le parti e svariati e non necessariamente<br />
anticipatori di una declaratoria di illegittimità dell’esecuzione possono essere i motivi<br />
di sospensione;<br />
— alla sospensione su istanza di parte prevista dall’art. 624-bis c.p.c., sia perché<br />
non soggetta al reclamo, sia perché diversi sono i suoi presupposti, comunque svincolati<br />
da qualunque contestazione nel merito delle pretese dei creditori (le quali anzi<br />
sono di fatto riconosciute, a somiglianza di quanto accade per la conversione, nella<br />
qui implicita volontà di soddisfarle in un tempo concordato), sia perché <strong>nessun</strong>a<br />
declaratoria di illegittimità dell’esecuzione intrapresa potrebbe aver luogo per il<br />
semplice inutile decorso del periodo di sospensione;<br />
— probabilmente, neppure alla sospensione della distribuzione del ricavato<br />
prevista dall’art. 512 c.p.c.: in senso favorevole all’applicazione dell’istituto poteva<br />
militare il carattere evidentemente unitario delle fattispecie sospensive, ma in contrario<br />
va notata la chiarezza della limitazione, contenuta nel testo, alle ipotesi di<br />
sospensione disposta in sede di opposizione ad esecuzione e ad atti esecutivi; del<br />
resto, trattandosi di sospensione distributiva, già in base ai principi generali la<br />
mancata instaurazione del giudizio (che, dopo la riforma, dovrebbe comunque<br />
avere ad oggetto l’impugnazione dell’ordinanza che risolve le contestazioni) conduceva<br />
all’estinzione del medesimo ed al consolidamento del progetto proposto,<br />
con conseguente riattivazione della distribuzione secondo le previsioni di quello<br />
ed estinzione del processo esecutivo solo all’esito di quest’ultima; e senza considerare<br />
che, per essere giunta in sede di distribuzione, tendenzialmente la procedura<br />
esecutiva ha visto già emesso il decreto — o, per le mobiliari, il provvedimento<br />
— di trasferimento o di assegnazione, con ordine di cancellazione del<br />
pignoramento.<br />
Per espressa e più armonica previsione di legge, <strong>nessun</strong> dubbio può più sussistere<br />
sull’applicabilità della norma anche alla sospensione dell’esecuzione eventualmente<br />
disposta in sede di opposizione ad atti esecutivi, quando essa abbia ad<br />
oggetto la legittimità originaria — sia pure per motivi di forma — della procedura<br />
o comunque l’impossibilità per essa di raggiungere un utile risultato. La novella<br />
del 2009 esclude — dal 4 o co. dell’art. 624 c.p.c. — il riferimento all’art. 618-bis<br />
c.p.c., ma soltanto in quanto inutile, visto che anche nelle opposizioni agli atti
Opinioni e commenti 543<br />
esecutivi in materia di <strong>lav</strong>oro il potere di pronunciare atti indifferibili e la stessa<br />
sospensione spettava comunque al giudice dell’esecuzione nella prima fase<br />
davanti a lui.<br />
Come prima della novella, infine, <strong>nessun</strong> argomento osta all’estensibilità del<br />
procedimento anche alle esecuzioni in forma specifica, una volta che nel corso<br />
delle opposizioni quanto meno ad esecuzione (essendo noti i seri dubbi sull’ammissibilità<br />
di quelle di terzo, che presuppongono un pignoramento e quindi<br />
un’espropriazione) sia stata resa un’ordinanza di sospensione confermata o non<br />
reclamata.<br />
Deve trattarsi di ordinanza di sospensione non reclamata o confermata in sede di<br />
reclamo; ma alla fattispecie va senz’altro assimilata quella dell’ordinanza concessa<br />
direttamente in quest’ultima sede a seguito di reclamo dell’opponente: e diviene<br />
ancora più delicato il ruolo dell’ordinanza stessa, avverso la quale non è possibile<br />
alcuna altra impugnazione. Né rileva, per rendere applicabile il procedimento,<br />
un’eventuale modifica, in sede di reclamo, della sospensione già concessa: ad esempio,<br />
l’imposizione di una cauzione o la modifica di quest’ultima; il presupposto di<br />
applicabilità della norma rimane la presenza di un’ordinanza di sospensione definitiva,<br />
qualunque ne sia il contenuto.<br />
La competenza viene ora riconosciuta, in ossequio al suo ruolo centrale di<br />
dominus della procedura esecutiva, al giudice dell’esecuzione, qualunque sia stata<br />
l’Autorità giudiziaria che abbia disposto la sospensione. Inoltre, egli può attivarsi<br />
anche di ufficio: come in qualunque altra ipotesi di potere ufficioso, peraltro,<br />
nulla vieta che il suo esercizio sia sollecitato con un ricorso della parte interessata<br />
e verosimilmente del debitore o comunque di colui che ha ottenuto la sospensione;<br />
del resto, per potere pronunciare l’estinzione e ordinare la cancellazione<br />
del pignoramento, potrebbe pur sempre sostenersi la necessità di una<br />
comparizione delle parti e comunque è indispensabile la prova della mancata<br />
introduzione del giudizio di merito entro il termine perentorio fissato ai sensi<br />
dell’art. 616 c.p.c., circostanza quest’ultima probabilmente oggetto di uno specifico<br />
onere probatorio di colui a cui giova. Peraltro, in via di prassi potrebbe<br />
ipotizzarsi o la fissazione, già nell’ordinanza che concede la sospensione, di<br />
un’udienza di verifica dell’effettiva instaurazione del giudizio di merito sull’opposizione,<br />
oppure la prefigurazione, sempre nella stessa ordinanza, della attivazione<br />
del potere di dichiarare l’estinzione se qualunque interessato non abbia dato la<br />
prova, entro un certo termine successivo a quello fissato ex art. 616 c.p.c., dell’effettiva<br />
instaurazione del giudizio di merito.<br />
Anche in questo caso per armonizzare l’istituto con i principi generali, è espressamente<br />
previsto, quale forma di impugnazione del provvedimento che pronuncia<br />
l’estinzione (e che ordina la cancellazione), il reclamo disciplinato dall’art. 630<br />
c.p.c., ribadendosi l’interpretazione del carattere generale di quest’ultimo per tutte<br />
le ipotesi di estinzione del processo esplicitamente codificate.
544<br />
5. Il regime dell’estinzione del processo esecutivo.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
La riformulazione dell’art. 630 c.p.c. è una — solo in apparenza parziale — equiparazione<br />
della disciplina dell’estinzione del processo esecutivo a quella del processo<br />
di cognizione, visto che la prima va ora dichiarata anche di ufficio dal giudice,<br />
come succede in quest’ultimo.<br />
I problemi applicativi dipendono dalla circostanza che, a differenza dal processo<br />
di cognizione, nel quale <strong>nessun</strong> termine residua rispetto alla previgente disciplina,<br />
nel processo esecutivo si continua a prevedere che la declaratoria di estinzione<br />
deve avere luogo entro la prima udienza successiva al verificarsi della causa di<br />
estinzione.<br />
Da un punto di vista sistematico, peraltro, può ritenersi che tale previsione comporti<br />
un termine meramente acceleratorio per il giudice e semmai perentorio soltanto<br />
per le parti o i soggetti del processo esecutivo: visto che il carattere ufficioso<br />
della rilevabilità non è conciliabile con una conseguenza preclusiva della violazione<br />
del termine di rilevamento.<br />
6. Il giudice del giudizio di merito delle opposizioni ad atti esecutivi. Il<br />
nuovo art. 186-bis disp. att. c.p.c.<br />
La norma (rubricata «trattazione delle opposizioni in materia esecutiva») prevede<br />
che ora i giudizi di merito di cui all’art. 618, 2 o co., del codice, vadano trattati da un<br />
magistrato diverso da quello che ha «conosciuto» degli atti avverso i quali è proposta<br />
opposizione.<br />
Il punto dolente è l’individuazione del significato del termine «conosciuto»; ed in<br />
particolare ci si può chiedere se comprenda anche gli atti che, pur non essendo stati<br />
da lui adottati, sono stati comunque da lui presi in considerazione (“conosciuti”)<br />
per il prosieguo del processo esecutivo: in quest’ultimo caso, il giudice dell’esecuzione<br />
non potrebbe mai pronunciarsi sul merito di <strong>nessun</strong>a delle opposizioni ex art.<br />
617 c.p.c. proposte contro qualsiasi atto del processo, una volta iniziato; occorrerebbe<br />
un giudice per ogni fase di merito di ciascuna opposizione agli atti esecutivi<br />
fosse dispiegata dal debitore o da un creditore; un debitore o un creditore che<br />
impugnassero in sequenza e separatamente moltissimi atti del processo esecutivo<br />
imporrebbero, passata la fase “cautelare”, un giudicante diverso per ognuna delle<br />
cause.<br />
Ora, lo spirito che pare di ricavare dalla riforma dovrebbe essere quello di impedire<br />
che il merito dell’opposizione agli atti esecutivi costituiti da atti di un giudice<br />
dell’esecuzione sia trattato da quest’ultimo. Questo è quindi un limite legale, che<br />
non può essere superato; ma non pare né necessario, né utile estenderne la portata.<br />
Evidentemente, la nuova norma tende a superare l’interpretazione che la Corte<br />
costituzionale dava dell’art. 617 c.p.c., con la sua ordinanza n. 497 del
Opinioni e commenti 545<br />
28-11-2002, secondo la quale era del tutto conforme alla Carta che a giudicare di<br />
un’opposizione avverso un atto pronunciato da lui stesso fosse il giudice dell’esecuzione,<br />
in quanto:<br />
— la Corte costituzionale ha ripetutamente affermato che il principio di imparzialita-terzietà<br />
della giurisdizione ha pieno valore costituzionale, ma che non possono<br />
applicarsi al processo civile ed ai processi amministrativi e tributari i principi<br />
elaborati con riferimento al processo penale, e segnatamente alle incompatibilità di<br />
cui all’art. 34 del codice procedura penale, diverse essendo natura, struttura e funzione<br />
del processo penale, nel quale sussistono i principi dell’obbligatorietà dell’azione<br />
in capo ad un organo pubblico, l’indisponibilità della stessa, l’indefettibilità<br />
della pronuncia del giudice (sentenze n. 326 del 1997, n. 51 del 1998, n. 363 del<br />
1998 e, da ultimo, n. 78 del 2002);<br />
— la stessa Corte ha anche stabilito che il processo civile, informato all’operatività<br />
del principio dispositivo, si svolge su un piano di parità delle parti secondo il principio<br />
del contraddittorio e che il convincimento del giudice subisce di regola la<br />
mediazione dell’impulso delle parti (fra le molte, sentenze n. 326 del 1997, n. 51 del<br />
1998, e ordinanza n. 356 del 1997);<br />
— tali principi, ripetutamente affermati in numerose pronunce della medesima<br />
Corte riguardanti il processo civile e quello amministrativo (fra le molte, ordinanze<br />
n. 126 del 1998, n. 304 del 1998, n. 168 del 2000, n. 220 del 2000, n. 167 del 2001),<br />
vanno confermati nel caso dell’opposizione agli atti esecutivi, regolata dagli artt. 617<br />
e 618 c.p.c., non essendovi identità dires iudicanda tra il processo esecutivo e l’eventuale<br />
causa di opposizione, né trattandosi di un’impugnazione in senso proprio, dal<br />
momento che il giudice dell’opposizione agli atti esecutivi, anche quando l’atto<br />
oggetto di opposizione è costituito da un provvedimento da lui stesso emesso, giudica<br />
in un processo a cognizione piena, nel contraddittorio delle parti, sulle cui<br />
domande ed eccezioni deve in ogni caso pronunciarsi.<br />
Al tempo stesso, perfino le S.U. (9-10-2008, n. 24883) condividono ormai l’affievolirsi<br />
dell’idea di giurisdizione intesa come espressione della sovranità statale, essendo<br />
essa un servizio reso alla collettività con effettività e tempestività, per la realizzazione<br />
del diritto della parte ad avere una valida decisione nel merito in tempi<br />
ragionevoli. L’evoluzione del quadro legislativo, ordinario e costituzionale, mostra<br />
l’affievolimento della centralità del principio di giurisdizione intesa come espressione<br />
della sovranità statale, accompagnata dalla simmetrica emersione della esigenza<br />
di sburocratizzare la giustizia, non più espressione esclusiva del potere statale,<br />
ma servizio per la collettività, che abbia come parametro di riferimento l’efficienza<br />
delle soluzioni e la tempestività del prodotto-sentenza, in un mutato contesto globale<br />
in cui anche la giustizia deve adeguarsi alle regole della concorrenza (si parla<br />
infatti di concorrenza degli ordinamenti giuridici).<br />
Ancora, le stesse S.U. (28-2-2007, n. 4636) ritengono ora che la costituzionalizzazione<br />
del principio della ragionevole durata del processo imponga all’interprete una
546<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
nuova sensibilità ed un nuovo approccio interpretativo, per cui ogni soluzione che<br />
si adotti nella risoluzione di questioni attinenti a norme sullo svolgimento del processo<br />
deve essere verificata non solo sul piano tradizionale della sua coerenza logico<br />
concettuale, ma anche e soprattutto, per il suo impatto operativo sulla realizzazione<br />
del detto obiettivo costituzionale.<br />
Questi complessivi principi dovrebbero imporre una lettura restrittiva della<br />
norma dell’art. 186-bis disp. att. c.p.c.: nonostante l’ampiezza del riferimento agli<br />
atti di cui il giudice dell’esecuzione abbia “conosciuto”, tale espressione non può<br />
che significare gli atti che il giudice abbia personalmente pronunciato o sulla cui<br />
legittimità abbia già espresso una valutazione. Solo in tal senso egli ne avrebbe<br />
conosciuto; solo così ha un senso la limitazione contenuta nella norma (che altrimenti<br />
non avrebbe specificato che la trattazione allo stesso g.e. era preclusa<br />
per i soli atti di cui egli avesse conosciuto); solo in tal modo si scongiura la<br />
necessità di un giudice per ciascuna impugnazione di ognuno degli atti di una<br />
procedura esecutiva, con una moltiplicazione tendenzialmente illimitata del<br />
numero necessario di giudicanti, con seri riflessi sulla funzionalità dell’ufficio e<br />
sulla stessa ordinata proseguibilità del processo esecutivo: soluzione che deriverebbe<br />
da un’applicazione esasperatamente formalistica del principio di necessaria<br />
terzietà.<br />
In sostanza, dalla lettera della norma rimane fuori l’ipotesi dell’opposizione ex art.<br />
617 c.p.c. contro un atto esecutivo che non sia un provvedimento del medesimo<br />
giudice dell’esecuzione investito della procedura esecutiva cui l’atto si riferisce: per<br />
questa ipotesi è ancora possibile conservare — per ragioni di economia processuale<br />
— in capo al giudice del processo esecutivo cui si riferisce il provvedimento la<br />
competenza a conoscere anche il merito dell’opposizione.<br />
Già prima della riforma, però, era altrettanto legittimo che le tabelle, nell’organizzazione<br />
dell’ufficio, prevedessero criteri diversi, che devolvessero comunque ad<br />
un giudice diverso da quello incaricato per il singolo processo esecutivo la cognizione<br />
del merito delle opposizioni agli atti esecutivi. È tutto qui il problema:<br />
una scelta di opportunità, che dipende da una prevalenza del principio di terzietà<br />
del giudice (anche se però un po’ sopravvalutato nel processo esecutivo) oppure<br />
di quello della funzionalità ad una più ponderata decisione della migliore conoscenza<br />
degli atti in capo al giudice dell’esecuzione (principio obiettivamente<br />
molto svalutato nell’ultimo periodo, ma che forse un minimo di dignità potrebbe<br />
recuperare con l’esigenza di un processo in tempi ragionevoli ex art. 111 cpv.<br />
c.p.c.).<br />
Quindi: per legge non è possibile che il merito dell’opposizione ex art. 617 c.p.c.<br />
sia trattato dal giudice che ha emesso l’atto impugnato o ha già conosciuto della sua<br />
legittimità; non è invece per legge proibito al singolo giudice dell’opposizione ex art.<br />
617 c.p.c. trattare il merito di questa, se relativa ad atti diversi; solo per libera e<br />
discrezionale scelta tabellare potrebbe però ancora adesso, valutata ogni circo-
Opinioni e commenti 547<br />
stanza, prevedersi l’alterità del giudice del merito dell’opposizione rispetto al giudice<br />
del corrispondente processo esecutivo; sempre in virtù di analoga scelta sarebbe<br />
appunto possibile prevedere la devoluzione al singolo giudice dell’esecuzione<br />
del merito delle opposizioni ex art. 617 c.p.c. che non abbiano ad oggetto suoi<br />
provvedimenti o provvedimenti della cui legittimità abbia già conosciuto.
548<br />
PAOLA ROMANA LODOLINI<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
L’esecuzione individuale del creditore fondiario*<br />
Sommario: 1.Il “creditore fondiario”, ovvero l’ambito di applicazione della normativa in materia di<br />
esecuzione per credito fondiario. – 1.1. L’ampliamento dell’ambito di applicazione della disciplina dettata<br />
per l’esecuzione per credito fondiario. – 1.1.a. In senso oggettivo: credito alle opere pubbliche, credito<br />
agrario e peschereccio. – 1.1.b. In senso soggettivo: la cessione del credito fondiario, cessione in<br />
blocco ex artt. 58 e 90, d.lg. n. 385 del 1993 e cessione di un credito singolarmente considerato. –<br />
1.2. Cessione del credito e successione nel processo esecutivo. – 2. Le peculiarità dell’esecuzione per<br />
credito fondiario nel d.lg. n. 385 del 1993 (art. 41). – 2.1. La fase prodromica all’esecuzione: l’esenzione<br />
dall’obbligo di notificazione del titolo contrattuale esecutivo (art. 41, 1 o co., d.lg. n. 385 del 1993). –<br />
2.2. Le disposizioni tese ad assicurare il soddisfacimento anticipato del creditore. – 2.2.a. Il versamento<br />
immediato, a favore della banca, delle rendite degli immobili ipotecati a suo favore, dedotte le<br />
spese di amministrazione ed i tributi, sino al soddisfacimento del credito dalla stessa vantato (art. 41, 3 o<br />
co.). – 2.2.b. Il versamento diretto, a favore della banca, della parte del prezzo corrispondente al<br />
“complessivo credito” della stessa (art. 41, 4 o co.); alcune questioni. – 2.2.b.1. In particolare: la<br />
nozione di “complessivo credito” e la sentenza della Corte di Cassazione n. 10297 del 5 maggio 2009.<br />
– 2.2.b.2. Osservazioni in merito alla soluzione prescelta dalla Suprema Corte. – 2.2.b.3. La questione<br />
dell’applicabilità del principio di diritto enunciato dalla Corte ai finanziamenti fondiari regolati dal d.lg.<br />
n. 385 del 1993. – 2.3. La possibilità per l’aggiudicatario o assegnatario di subentrare, senza l’autorizzazione<br />
del giudice dell’esecuzione (ma subordinatamente all’emissione del decreto di trasferimento), nel<br />
contratto di finanziamento stipulato dal debitore espropriato, attraverso il versamento, entro quindici<br />
giorni dalla pronuncia del decreto di cui all’art. 574 c.p.c., ovvero dalla data dell’aggiudicazione o dell’assegnazione,<br />
delle rate scadute, degli accessori e delle spese (art. 41, 5 o co.). – 2.3.1. Il problema<br />
della decorrenza del termine per l’esercizio della facoltà di subentro. – 2.3.2. Il problema della tutela<br />
degli altri creditori nel caso di esercizio, da parte dell’aggiudicatario, della facoltà di subentrare nel<br />
contratto di finanziamento. – 3. Questioni in merito alla quantificazione del credito fondiario: cenni in<br />
ordine al problema dell’anatocismo sulla componente di interessi delle rate scadute e a scadere del<br />
* Il presente scritto costituisce elaborazione della relazione tenuta al terzo seminario nazionale dei<br />
giudici dell’esecuzione, di approfondimento di aspetti problematici del processo esecutivo, organizzato<br />
dal CESPEC (Centro studi sulle procedure esecutive e concorsuali) a San Servolo, Venezia, in data<br />
11/13-9-2009. In generale, sul credito fondiario si veda Bozza, Il credito fondiario nel nuovo t.u. bancario,<br />
Padova, 1996; Tardivo, Il credito fondiario nella nuova legge bancaria,6 a ed., Milano, 2006; Sepe,<br />
in Capriglione, Commentario al testo unico in materia bancaria e creditizia, Padova, 2001; Rispoli<br />
Farina, inBelli-Contento-Patroni Griffi-Porzio-Santoro (a cura di), Commentario al d.lgs. 1 o<br />
settembre 1993, n. 38 - t.u. delle leggi in materia bancaria e creditizia, Bologna, 2003, 581 ss.
Opinioni e commenti 549<br />
finanziamento fondiario. – 3.1. Il computo degli interessi sulle rate scadute. – 3.2. Il computo degli<br />
interessi sulle rate a scadere: la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 12639 del 19 maggio<br />
del 2008.<br />
1. Il “creditore fondiario”, ovvero l’ambito di applicazione della normativa<br />
in materia di esecuzione per credito fondiario.<br />
L’individuazione del creditore fondiario, e conseguentemente l’ambito di applicazione<br />
delle norme dettate in materia di esecuzione per credito fondiario, ha subito<br />
una significativa evoluzione nel corso del secolo che si è da poco concluso 1 .<br />
Il r.d. n. 646 del 1905 (t.u. delle leggi sul credito fondiario, che a sua volta recepiva<br />
disposizioni di leggi ottocentesche) riservava l’esecuzione speciale ivi disciplinata<br />
agli istituti esercenti, in via esclusiva, il credito fondiario, così incentrandosi, oltre<br />
che sul dato oggettivo (disciplinato dal titolo III del medesimo r.d. n. 646 del<br />
1905 2 ), sul requisito di carattere soggettivo, riferito all’istituto finanziatore.<br />
1<br />
Non è in questa sede possibile addentrarsi nell’evoluzione del credito fondiario, che sarà appena<br />
tratteggiata; sul tema si confronti Bozza, Il credito fondiario, cit., 7 ss. Come ha stabilito il Tribunale di<br />
Voghera, 11-10-1999, in De Jure: «la natura o meno di credito “fondiario” di cui ad un contratto<br />
bancario deve essere valutata alla luce della normativa vigente al momento della conclusione di detto<br />
contratto e pertanto — se antecedente alla data di entrata in vigore del d.lgs. 1 settembre 1993 n. 385 —<br />
non ai sensi dell’art. 38 t.u. bancario».<br />
2<br />
Artt. 12-15, il cui testo di seguito si riporta:<br />
«Art. 12.<br />
Il credito fondiario ha per oggetto:<br />
a) di prestare per prima ipoteca sopra immobili e fino alla metà del loro valore, somme rimborsabili<br />
con ammortizzazione;<br />
b) di acquistare per via di cessione o di surrogazione crediti ipotecari o privilegiati alle condizioni<br />
sopra accennate, rendendoli riscattabili con ammortizzazione;<br />
c) di effettuare le dette operazioni di mutuo mediante emissione di cartelle, il cui valore nominale<br />
equivalga al capitale dovuto dai mutuatari;<br />
d) di fare anticipazioni in seguito all’apertura di un credito a conto corrente; garantito da ipoteca alle<br />
stesse condizioni dei prestiti;<br />
e) di incaricarsi gratuitamente dell’esazione di cedole della rendita pubblica italiana, di buoni del<br />
tesoro, di vaglia sopra la banca, di assegni sulle casse dello stato, delle provincie e dei comuni, di<br />
interessi e dividendi di società, aventi guarentigia o sussidio dallo stato, in quanto le somme riscosse<br />
debbono portarsi in conto corrente, o ritenersi in deposito per essere convertite nell’acquisto di cartelle<br />
fondiarie, o nel pagamento di annualità, di scadenza posteriore all’effettiva riscossione.<br />
Quando il mutuo richiesto sia esclusivamente destinato a liberare la proprietà rustica dal prezzo<br />
residuale di acquisto o dall’onere enfiteutico, l’istituto potrà prestare fino a tre quinti di valore.<br />
Non sarà di ostacolo alle operazioni di credito fondiario la precedenza di iscrizioni ipotecarie eventuali,<br />
quando il valore di esse, unito alla somma da mutuare o da acquistare per via di surrogazione o di<br />
cessione, o da anticipare in conto corrente, non ecceda la metà o i tre quinti del valore degli immobili<br />
a seconda dei casi contemplati dalla presente legge.<br />
Art. 13.<br />
Sono considerati come fatti su prima ipoteca i mutui, mediante i quali debbono essere rimborsati i<br />
crediti già iscritti, quando per effetto di tale rimborso l’ipoteca dell’istituto diventa prima.<br />
L’istituto può fare il prestito anche prima che si verifichi intieramente la surrogazione nel privilegio o<br />
nell’ipoteca del credito rimborsato, ritenendo una somma sufficiente a garantire il difetto di pegno.
550<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Successivamente, l’art. 2 del d.p.r. del 21-1-1976, n. 7 (poi abrogato dalla l. n 175<br />
del 6-6-1991, a sua volta abrogata dal d.lg. n. 385 del 1993), ha previsto che il credito<br />
fondiario avesse per oggetto la concessione di mutui e di anticipazioni di durata<br />
superiore a 18 mesi, garantiti da ipoteca di primo grado su immobili il cui valore<br />
cauzionale fosse almeno pari al doppio delle somme mutuate, ammortizzabili ratealmente<br />
in un periodo di tempo non inferiore a 10 e non superiore a 25 anni 3 . L’art.<br />
1 del medesimo d.p.r. ha contestualmente dettato nuove disposizioni tese a regolamentare<br />
gli “enti” (così definiti dalla medesima norma) di credito fondiario ed edilizio.<br />
Art. 14.<br />
Ai termini dell’art. 12 i mutui possono essere di due sorta:<br />
a) prestiti con ammortizzazione rimborsabili per annualità che comprendono l’interesse, il compenso<br />
per diritti di commissione e spese di amministrazione, la quota di abbonamento per le tasse e la quota<br />
d’ammortizzazione; quest’ultima calcolata in maniera da rimborsare il prestito in un periodo di tempo<br />
non minore di 10 anni, né maggiore di 50;<br />
b) anticipazioni procedenti dall’apertura di crediti a conto corrente ipotecario, nei limiti e secondo le<br />
norme da determinarsi nel regolamento. L’anticipazione però non potrà eccedere la metà del valore del<br />
fondo dato in ipoteca.<br />
I prestiti si fanno in cartelle fondiarie, le anticipazioni a conto corrente si fanno in denaro da ciascuno<br />
degli istituti.<br />
L’interesse sui prestiti è uguale a quello delle cartelle fondiarie emesse per effettuarli. L’interesse sulle<br />
anticipazioni a conto corrente è variabile e determinato dall’istituto.<br />
Si pagano in numerario gli interessi, le annualità ed i compensi dovuti all’istituto, nonché gli interessi<br />
e le somme di estinzione dovute da quest’ultimo ai proprietari delle cartelle.<br />
Art. 15.<br />
Gli istituti o le società esercenti il credito fondiario con capitale minore di 10 milioni di lire, non<br />
potranno alla stessa persona o ditta concedere mutui in misura maggiore del ventesimo del capitale<br />
versato».<br />
3 Il testo completo della norma è il seguente: «il credito fondiario ha per oggetto:<br />
a) la concessione di mutui garantiti da ipoteca di primo grado su immobili il cui valore cauzionale sia<br />
almeno pari al doppio delle somme mutuate ammortizzabili ratealmente in un periodo di tempo non<br />
inferiore a 10 anni e non superiore a 25 anni. Quest’ultimo termine può essere modificato con decreto<br />
del Ministro per il tesoro, sentito il Comitato interministeriale per il credito ed il risparmio, per i mutui<br />
non ancora stipulati. Sono considerate come garantite da ipoteca di primo grado le operazioni destinate<br />
al rimborso di crediti già iscritti, quando per effetto di tale rimborso le operazioni vengono ad essere<br />
garantite da ipoteca di primo grado. Le operazioni possono essere perfezionate, anche prima che si<br />
verifichi interamente la surrogazione nell’ipoteca o nel privilegio iscritti a garanzia del credito rimborsato,<br />
purché sia costituita in deposito una somma sufficiente a garantire il rimborso della precedente<br />
passività e utilizzabile per il rimborso stesso;<br />
b) la concessione di anticipazioni di durata superiore a 18 mesi, garantite da ipoteca, alle stesse<br />
condizioni dei mutui previste alla lettera a).<br />
Le suddette operazioni, oltre che con l’impiego dei fondi patrimoniali, saranno effettuate con le<br />
somme ricavate dalle emissioni obbligazionarie di cui al successivo art. 8.<br />
Non sarà di ostacolo alle operazioni di credito fondiario la precedenza di iscrizioni ipotecarie,<br />
quando il valore di esse, unito alla somma da mutuare o da concedere in anticipazione, non ecceda la<br />
metà del valore cauzionale degli immobili.<br />
Il presente articolo sostituisce gli articoli 12, 13, 14 e 15 del testo unico delle leggi sul credito fondiario,<br />
approvato con regio decreto 16 luglio 1905, n. 646, e successive modifiche e integrazioni».
Opinioni e commenti 551<br />
Di tenore simile all’art. 2 del d.p.r. n. 7 del 1976 era la disposizione dell’art. 4,<br />
l. n. 175 del 1991, che prevedeva che il credito fondiario avesse per oggetto la<br />
concessione di mutui, di durata non inferiore a cinque anni, garantiti da ipoteca di<br />
primo grado su immobili fino al 75 % del loro valore, nonché la concessione di<br />
anticipazioni di durata superiore a diciotto mesi, garantite da ipoteca, alle stesse<br />
condizioni previste per i mutui 4 . Le norme in tema di requisiti soggettivi degli enti<br />
di credito fondiario, edilizio ed alle opere pubbliche (unici soggetti abilitati ad esercitare<br />
tali forme di credito) erano invece contenute nel capo I della legge del 1991,<br />
composto da tre articoli.<br />
Fino all’entrata in vigore del d.lg. n. 385 del 1993, al creditore fondiario, come di<br />
volta in volta definito ed individuato dalla normativa applicabile ratione temporis,<br />
continuavano ad applicarsi le disposizioni dettate, per il procedimento esecutivo,<br />
dai titoli VII e VIII del t.u. delle leggi sul credito fondiario n. 646 del 1905 5 .<br />
La disciplina di favore in tema di esecuzione per credito fondiario si spiegava,<br />
nel t.u. del 1905, con la natura pubblicistica dell’attività svolta dal creditore fondiario:<br />
attività di intermediazione tra mutuatari e portatori di cartelle fondiarie, pressoché<br />
gratuita (salvo un piccolissimo compenso per diritti di commissione), basata<br />
sull’adozione del sistema della provvista a mezzo di cartelle fondiarie (emissione di<br />
cartelle fondiarie a fronte di ciascun mutuo concesso), che imponeva una correlazione<br />
rigida tra operazioni attive e passive. In questo sistema, il legislatore aveva<br />
privilegiato l’interesse del portatore delle cartelle, disponendo a carico dell’istituto<br />
emittente l’obbligo del non riscosso per riscosso, per cui, alla scadenza delle cartelle,<br />
l’ente era tenuto al rimborso e al pagamento degli interessi a favore del<br />
possessore con i propri mezzi, qualora il mutuatario fosse rimasto inadempiente. A<br />
fronte di quest’obbligo e per permetterne il rispetto, il legislatore aveva dovuto<br />
attribuire all’ente mutuante strumenti di tutela speciali, prevalenti anche sull’inte-<br />
4 Art. 4, l. n. 175 del 1991: «1. Il credito fondiario ha per oggetto:<br />
a) la concessione di mutui, di durata non inferiore a cinque anni, garantiti da ipoteca di primo grado<br />
su immobili fino al 75 per cento del loro valore, ferme restando le disposizioni di legge che stabiliscono<br />
percentuali diverse. Sono considerate come garantite da ipoteca di primo grado le operazioni destinate<br />
al rimborso dei crediti già iscritti, quando per effetto di tale rimborso le operazioni vengono ad essere<br />
garantite da ipoteca di primo grado. Le operazioni possono essere perfezionate anche prima che si<br />
verifichi interamente la surrogazione nell’ipoteca o nel privilegio, iscritti a garanzia del credito rimborsato,<br />
purché sia costituita in deposito una somma sufficiente a garantire il rimborso della precedente<br />
passività e utilizzabile per il rimborso stesso;<br />
b) la concessione di anticipazioni di durata superiore a diciotto mesi, garantite da ipoteca, alle stesse<br />
condizioni previste per i mutui alla lettera a).<br />
2. Non è di ostacolo alle operazioni di credito fondiario la precedenza di iscrizioni ipotecarie, ove il<br />
valore di esse, unito alla somma da mutuare o da concedere in anticipazione, non ecceda il 75 per cento<br />
del valore dell’immobile. Qualora le precedenti iscrizioni ipotecarie siano a favore dell’Ente concedente,<br />
il nuovo prestito può fare riferimento, anziché al valore di queste ultime, al capitale residuo del<br />
precedente mutuo».<br />
5 Artt. 15, d.p.r. n. 7 del 1976 e 17, l. n. 175 del 1991.
552<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
resse della massa dei creditori del mutuatario fallito, che lo ponessero in grado di<br />
assolvere ai suoi impegni 6 .<br />
Da ultimo, la nozione di credito fondiario è oggi contenuta nell’art. 38, d.lg. n. 385<br />
del 1993 (t.u. delle leggi in materia bancaria e creditizia) 7 , in vigore dall’1-1-1994 8 ,<br />
che ha unificato le precedenti nozioni di credito fondiario e di credito edilizio. L’art.<br />
161, 6 o co. del medesimo decreto stabilisce tuttavia che «i contratti già conclusi e i<br />
procedimenti esecutivi in corso alla data di entrata in vigore del presente decreto<br />
legislativo restano regolati dalle norme anteriori».<br />
Residua pertanto, anche in ragione dei tempi delle procedure esecutive, un considerevole<br />
spazio applicativo per la disciplina previgente, definitivamente abrogata<br />
dal d.lg. n. 385 del 1993.<br />
Ai sensi dell’art. 38 del d.lg. n. 385 del 1993, dunque: «il credito fondiario ha per<br />
oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti 9 a medio e lungo termine<br />
garantiti da ipoteca di primo grado su immobili» 10 .<br />
L’esercizio di tale forma di credito non viene dunque più riservato, nell’impianto<br />
normativo del Testo Unico bancario, ai preesistenti enti di credito fondiario, ma è<br />
consentito a qualsiasi banca 11 , senza ulteriori limitazioni di carattere soggettivo:<br />
scompare quindi il «criterio di qualificazione soggettivo del credito fondiario» 12 .<br />
Ai sensi, poi, del secondo comma della norma in esame, la Banca d’Italia, in<br />
conformità delle deliberazioni del CICR, determina l’ammontare massimo dei finanziamenti,<br />
individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati e al costo delle<br />
opere da eseguire 13 , nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni<br />
ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti (da qualificarsi quindi<br />
6 Così Bozza, Il credito fondiario, cit., 53-54.<br />
7 In GU n. 230 del 30-9-1993, S.O. n. 92.<br />
8 Ai sensi dell’art. 162, d.lg. n. 385 del 1993.<br />
9 Secondo Tardivo, Il credito fondiario, cit., 36, l’utilizzo da parte del legislatore della nozione di<br />
«finanziamento» da un lato riconosce l’unitarietà dei precedenti concetti di mutui e anticipazioni;<br />
dall’altro «conferma l’inquadramento del contratto già qualificato dal legislatore di “mutuo” fondiario<br />
ed edilizio come contratto consensuale».<br />
10 Come rileva Saletti, L’espropriazione per credito fondiario nella nuova disciplina bancaria, RDPr,<br />
1994, 982 ss., non esiste una definizione normativa del finanziamento a breve, medio e lungo termine,<br />
sicché sussiste un margine di incertezza interpretativa in ordine alla ricomprensione di singole ipotesi<br />
nella definizione dell’art. 38, d.lg. n. 385 del 1993 e, di conseguenza, nell’ambito di applicazione della<br />
disciplina dettata dall’art. 41.<br />
Attualmente la Banca d’Italia definisce i finanziamenti di medio termine quelli con durata originaria<br />
superiore a 18 mesi (cfr. Circolare 31-1-1994 della Banca d’Italia - Vigilanza creditizia e finanziaria) e su<br />
tale durata sembra sussistere un ampio consenso dottrinale (in tal senso ad es. Bozza, Il credito fondiario,<br />
cit., 13; Sepe, inCapriglione, op. cit., 293). Non risultano invece decisioni giurisprudenziali.<br />
11 Laddove per “banca” deve intendersi, ai sensi dell’art. 1, 1 o co., lett. b), d.lg. n. 385 del 1993,<br />
l’impresa autorizzata all’esercizio dell’attività bancaria.<br />
12 Così Bozza, Il credito fondiario, cit., 56.<br />
13 Secondo Bozza, Il credito fondiario, cit., 27 s., l’inosservanza dei limiti indicati comporta la nullità<br />
dell’intero contratto, che si converte in finanziamento ipotecario ordinario, pur se la natura fondiaria
Opinioni e commenti 553<br />
anch’essi come finanziamenti fondiari, ai quali si applica conseguentemente la speciale<br />
disciplina in materia esecutiva) 14 .<br />
Con la definizione di cui all’art. 38, pertanto, viene superata la dicotomia tra<br />
mutui ed anticipazioni, prevista dalla normativa previgente, e si unificano i contratti<br />
assoggettati alla normativa sul credito fondiario nella nozione di «finanziamenti»,<br />
suscettibile di ricomprendere qualsiasi erogazione in denaro, quale che sia la forma<br />
contrattuale in concreto assunta 15 .<br />
In ordine alla possibilità, prevista dal secondo comma dell’art. 38, d.lg. n. 385<br />
del 1993, che i finanziamenti fondiari siano assistiti da ipoteca di grado successivo<br />
al primo, la delibera CICR del 22-4-1995, emessa in attuazione del citato art. 38,<br />
2 o co. 16 ,sièlimitata a disporre che ai fini della determinazione dell’ammontare<br />
massimo di un finanziamento di credito fondiario, al relativo importo vada aggiunto<br />
il capitale residuo del finanziamento pregresso, lasciando al sistema<br />
bancario la valutazione della misura dell’affidamento in relazione alla capienza<br />
dell’ipoteca 17 ; la Banca d’Italia ha successivamente stabilito quale “limite di finanziabilità”<br />
quello dell’80% del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da<br />
eseguire sugli stessi, elevabile al 100% in presenza di garanzie integrative. Quanto<br />
all’ipotesi di finanziamenti concessi su immobili già gravati da precedenti<br />
iscrizioni ipotecarie, il limite di finanziabilità deve essere calcolato aggiungendo al<br />
del finanziamento deve negarsi solo ove si rilevi un’apprezzabile differenza nella determinazione del<br />
valore dell’immobile, non riconducibile a quel margine di soggettività che tutte le tecniche estimative<br />
implicano.<br />
14 L’art. 153, d.lg. n. 385 del 1993, rubricato: «Disposizioni relative a particolari operazioni di credito»<br />
detta una normativa di carattere transitorio, prevedendo al 1 o co. che fino all’emanazione delle<br />
disposizioni della Banca d’Italia previste dall’art. 38, 2 o co., continua ad applicarsi in materia la disciplina<br />
dettata dalle norme previgenti. Quanto a queste ultime, l’art. 4, 2 o co., l. n. 175 del 1991 stabiliva:<br />
«non è di ostacolo alle operazioni di credito fondiario la precedenza di iscrizioni ipotecarie, ove il valore<br />
di esse, unito alla somma da mutuare o da concedere in anticipazione, non ecceda il 75 per cento del<br />
valore dell’immobile. Qualora le precedenti iscrizioni ipotecarie siano a favore dell’Ente concedente, il<br />
nuovo prestito può fare riferimento, anziché al valore di queste ultime, al capitale residuo del precedente<br />
mutuo», mentre il previgente art. 2, 2 o co., d.p.r. n. 7 del 1976, abrogato dalla medesima l. n. 175<br />
del 1991, stabiliva: «non sarà di ostacolo alle operazioni di credito fondiario la precedenza di iscrizioni<br />
ipotecarie, quando il valore di esse, unito alla somma da mutuare o da concedere in anticipazione, non<br />
ecceda la metà del valore cauzionale degli immobili».<br />
15 Precisa tuttavia Bozza, Il credito fondiario, cit., 18 ss., che la normativa sul credito fondiario<br />
presuppone un rientro rateale, sicché «gli strumenti tecnici utilizzabili per queste forme di finanziamento<br />
possono essere soltanto quelle che tollerano un rientro scadenzato e prefissato» (21).<br />
16 «Norme in materia di credito fondiario, in attuazione dell’art. 38 comma 2 del decreto legislativo<br />
1 settembre 1993 n. 385», in GU 15-5-1995, n. 111.<br />
17 «Considerata l’opportunità che, in ordine ai finanziamenti su immobili gravati da ipoteca con<br />
grado successivo al primo, la normativa venga adeguata al pieno rispetto del principio di piena concorrenza<br />
tra le banche, rimettendo ad esse la valutazione della misura dell’affidamento in relazione alla<br />
capienza dell’ipoteca; (...) delibera (...) (i)n presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie su un immobile,<br />
ai fini della determinazione dell’ammontare massimo di un finanziamento di credito fondiario, al relativo<br />
importo va aggiunto il capitale residuo del finanziamento pregresso».
554<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
nuovo finanziamento il capitale residuo di quello precedente, conformemente alla<br />
delibera CICR 18 .<br />
Nella prospettiva del legislatore del 1993, quindi, il credito fondiario non è più<br />
appannaggio di specifici istituti, né èin alcun modo collegato all’emissione delle<br />
cartelle fondiarie, aventi la funzione di reperimento della somma oggetto del finanziamento<br />
19 ,mapuòessere esercitato in via generale da tutte le banche, nonché<br />
essere oggetto di cessione, con il mantenimento dei privilegi, delle garanzie e della<br />
speciale disciplina processuale per lo stesso prevista, agli ulteriori soggetti previsti<br />
dagli artt. 58, 7 o co. e 90 (per il caso di liquidazione coatta amministrava delle<br />
banche) del d.lg. n. 385 del 1993 20 .<br />
Inoltre, pur essendo, da un punto di vista sociale, principalmente finalizzato all’acquisto<br />
o alla ristrutturazione di immobili, il finanziamento fondiario non è di per<br />
sé qualificabile come mutuo di scopo, atteso che la finalità per la quale viene erogata<br />
la somma mutuata non entra nello scopo dell’atto 21 , anche se non vi sono ostacoli<br />
18 «Particolari operazioni di credito. Aggiornamenti n. 119 e n. 126 (del 26 giugno 1995 e del 12<br />
aprile 1996) alla circolare n. 4 del 29 marzo 1988» (in GU n. 115 del 5-7-1995 e n. 94 del 22-4-1996).<br />
19 Il collegamento tra l’erogazione del finanziamento e l’emissione di cartelle fondiarie era peraltro<br />
già venuto meno con il d.lg. n. 7 del 1976, che aveva previsto che la provvista occorrente a finanziare le<br />
operazioni di mutuo fondiario venisse realizzata, da parte della banca, non più attraverso cartelle ma<br />
con l’emissione di obbligazioni, e che questa non fosse più necessariamente sincronica rispetto alle<br />
operazioni di finanziamento, aggiungendo che la banca risponde comunque verso gli obbligazionisti<br />
con l’intero suo patrimonio (art. 8); cfr. in proposito Cass., S.U., n. 12639 del 19-5-2008.<br />
20 Saletti, L’espropriazione per credito fondiario alla luce delle modifiche normative e dei primi orientamenti<br />
interpretativi, REF, 2000, 16, così commenta l’evoluzione legislativa in materia: «... appare un<br />
rilevante favor del legislatore per l’esecuzione prevista dall’art. 41 t.u. in materia bancaria: la quale, da<br />
procedura riservata alla banca per determinati tipi di finanziamenti da essa erogati, è divenuta una<br />
procedura che tende ad inerire al tipo di finanziamento — indipendentemente dal suo attuale titolare —<br />
quando abbia, originariamente, fatto capo ad una banca. Assistiamo così ad un’ulteriore evoluzione<br />
della tutela esecutiva che ci occupa: la quale, nata come privilegio processuale previsto per particolari<br />
istituti di credito — quelli che esercitavano il credito fondiario, che soli potevano avvalersi della particolare<br />
esecuzione prevista dal t.u. sul credito fondiario (...) — è divenuta, nell’iniziale configurazione<br />
(del 1993) del t.u. in materia bancaria, strumento generalizzato di tutela per particolari finanziamenti,<br />
purché effettuati da una banca (indipendentemente da specifiche caratteristiche soggettive della stessa);<br />
ed oggi tende a divenire una tutela oggettivamente inerente a determinati tipi di finanziamento, indipendentemente<br />
dalle qualità soggettive del creditore che agisca per il recupero del credito».<br />
21 Cfr. Cass. n. 317 del 11-1-2001: «in tema di credito fondiario, la norma di cui all’art. 18 del R.D.<br />
n. 646 del 1905 (nonché l’art. 67, ultimo comma della legge fallimentare) non postula affatto (come<br />
implicitamente confermato, ancora, dall’art. 38 del D.Lgs. 385/1993), che, per la concessione e la validità<br />
di un contratto di mutuo fondiario, della somma erogata dall’istituto mutuante debba venir necessariamente<br />
pattuita la destinazione a scopo di miglioramento dei fondi sui quali è costituita l’ipoteca,<br />
con la conseguenza che, non essendo il contratto intercorso tra il proprietario del fondo e la banca<br />
legittimamente qualificabile in termini di “mutuo di scopo”, la mancata utilizzazione del finanziamento<br />
a scopo di miglioramento fondiario non autorizza, di per sé, il giudice di merito, in assenza di ulteriori<br />
pattuizioni di tipo convenzionale idonee a modificare la natura del negozio, a dichiararne ipso facto la<br />
nullità ex art. 1418 c.c.»; nello stesso senso, nella giurisprudenza di merito, T. Roma, Sez. IV, 2-1-2003,<br />
GM, 2003, 2189 e in De Jure. In dottrina Bozza, Il credito fondiario, cit., 15; Sepe, inCapriglione,<br />
Commentario al testo unico in materia bancaria e creditizia, Padova, 2001, 289.
Opinioni e commenti 555<br />
alla possibilità che le parti, nell’esercizio della loro autonomia contrattuale, inseriscano<br />
clausole tese ad individuare una specifica destinazione della somma mutuata,<br />
tale da entrare a far parte della causa del contratto 22 .<br />
1.1. L’ampliamento dell’ambito di applicazione della disciplina dettata<br />
per l’esecuzione per credito fondiario.<br />
L’ambito di applicazione della disciplina dettata per l’esecuzione per credito fondiario,<br />
contenuta nell’art. 41, d.lg. n. 385 del 1993, deve tuttavia essere ampliato<br />
tanto in senso soggettivo quanto in senso oggettivo.<br />
1.1.a. In senso oggettivo: credito alle opere pubbliche, credito agrario e<br />
peschereccio.<br />
In senso oggettivo, la disciplina prevista dalla sezione I del capo VI del d.lg. n. 385<br />
del 1993 («Credito fondiario e alle opere pubbliche») si applica, in virtù del disposto<br />
dell’art. 42, 4 o co., d.lg. n. 385 del 1993, al credito alle opere pubbliche (concessione,<br />
da parte di banche, a favore di soggetti pubblici e privati, di finanziamenti<br />
destinati alla realizzazione di opere pubbliche o di impianti di pubblica utilità),<br />
nonché, in virtù del disposto dell’art. 44, 5 o co., d.lg. n. 385 del 1993, al credito<br />
agrario e al credito peschereccio, come definiti dall’art. 43, d.lg. n. 385 del 1993<br />
(concessione, da parte di banche, di finanziamenti destinati alle attività agricole e<br />
zootecniche nonché a quelle ad esse connesse o collaterali e concessione, da parte di<br />
banche, di finanziamenti destinati alle attività di pesca e acquacoltura, nonché a<br />
quelle ad esse connesse o collaterali), se garantiti da ipoteca su immobili 23 .<br />
Si noti che l’estensione della disciplina prevista per il credito fondiario al credito<br />
alle opere pubbliche, al credito agrario e a quello peschereccio non è condizionata<br />
alla circostanza che i finanziamenti concessi siano a medio e lungo termine, né,<br />
secondo il dato testuale, dal fatto che l’ipoteca sia di primo grado. Purtuttavia, nella<br />
comunicazione della Banca d’Italia del febbraio 1994 24 , così si interpretano le<br />
norme in esame: «la normativa sul credito agrario (...) e quella sul credito alle opere<br />
pubbliche (...) prevedono che quando i relativi finanziamenti “siano garantiti da<br />
ipoteca su immobili” si applichi la disciplina prevista per le operazioni di credito<br />
fondiario. Il rinvio suddetto deve intendersi come riferito all’intera disciplina del<br />
22<br />
Cfr. Banca d’Italia, Comunicazione del febbraio 1994, cit.: «quanto sopra non esclude ovviamente<br />
la possibilità per le parti di concludere contratti di credito fondiario in cui sia individuata la destinazione<br />
dei finanziamenti»; in senso analogo anche Tardivo, Il credito, cit., 30, e dottrina ivi citata; Sepe,<br />
in Capriglione, Commentario, cit., 289.<br />
23<br />
Sul credito agrario e peschereccio cfr. Giusti, Il credito agrario e il credito peschereccio, REF, 2007,<br />
513.<br />
24<br />
In Bollettino di vigilanza, 2-2-1994, 62 ss., riportata in Tardivo, Il credito, cit., 446 ss.
556<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
credito fondiario, ivi compresi il grado primario dell’ipoteca, la durata del finanziamento<br />
e il regime transitorio previsto dall’art. 153, 1 o co., t.u. In tal senso orienta la<br />
formula della legge che richiama la previsione in materia di credito fondiario senza<br />
esclusione alcuna».<br />
In dottrina si registrano, al contrario, posizioni che, valorizzando il tenore letterale<br />
delle disposizioni in esame, ritengono non necessario che l’ipoteca sia di primo<br />
grado 25 , mentre non esistono, a quanto consta, decisioni giurisprudenziali a riguardo.<br />
1.1.b. In senso soggettivo: la cessione del credito fondiario, cessione in<br />
blocco ex artt. 58 e 90, d.lg. n. 385 del 1993 e cessione di un credito<br />
singolarmente considerato.<br />
In riferimento ai contratti stipulati nella vigenza del r.d. n. 646 del 1905, la Cassazione<br />
ha escluso che le disposizioni in materia di esecuzione immobiliare del creditore<br />
fondiario possano applicarsi anche a cessionari che non abbiano la qualità di<br />
istituti di credito fondiario, avendo natura di norme eccezionali fondate sulla natura<br />
del credito e sul creditore 26 .<br />
Successivamente all’entrata in vigore del d.lg. n. 385 del 1993, deve ritenersi che<br />
il principio di diritto enunciato dalla Cassazione sia applicabile ai cessionari aventi<br />
natura giuridica diversa dalle banche, dai soggetti previsti nell’art. 58 e da quelli<br />
elencati nell’art. 90 del medesimo decreto legislativo.<br />
In virtù di tali disposizioni, infatti, attualmente l’ampliamento in senso soggettivo<br />
dell’ambito di applicazione della disciplina dettata per il credito fondiario si verifica,<br />
in primo luogo, in caso di cessione di rapporti giuridici in blocco ai sensi<br />
dell’art. 58, d.lg. 385 del 1993. In tal caso, parti dei contratti di finanziamento<br />
assistiti da ipoteche di primo grado possono divenire non solo altre banche (art. 58,<br />
1 o co., d.lg. n. 385 del 1993), ma anche i «soggetti, diversi dalle banche, inclusi<br />
nell’ambito della vigilanza consolidata ai sensi dell’art. 65» e gli «intermediari finanziari<br />
iscritti nell’elenco speciale previsto dall’art. 107» (art. 58, 7 o co.). In questo<br />
caso, ai sensi dell’art. 58, 3 o co., «i privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo, da<br />
chiunque prestati o comunque esistenti a favore del cedente, nonché le trascrizioni<br />
nei pubblici registri degli atti di acquisto dei beni oggetto di locazione finanziaria<br />
compresi nella cessione conservano la loro validità e il loro grado a favore del<br />
cessionario, senza bisogno di alcuna formalità o annotazione. Restano altresì applicabili<br />
le discipline speciali, anche di carattere processuale, previste per i crediti<br />
ceduti», con la conseguenza che i creditori cessionari potranno anch’essi avvalersi<br />
25 Così Saletti, L’espropriazione per credito fondiario nella nuova disciplina bancaria, cit., 981, nota<br />
13, nella quale si cita la conforme opinione di Costi, L’ordinamento bancario, Bologna, 1994, 381 e 389.<br />
26 Cfr. Cass. n. 14003 del 26-7-2004, su cui infra.
Opinioni e commenti 557<br />
della disciplina prevista, per il procedimento esecutivo, dall’art. 41 del medesimo<br />
decreto legislativo 27 .<br />
L’applicazione della speciale disciplina prevista per l’esecuzione del creditore fondiario<br />
avviene a condizione che vengano eseguite, da parte della banca cessionaria, le<br />
formalità previste dall’art. 58, 2 o co., d.lg. n. 385 del 1993, consistenti nell’iscrizione<br />
nel registro delle imprese (in virtù della modifica apportata al 2 o co. dell’art. 58 dall’art.<br />
2, d.lg. n. 37 del 2004; precedentemente la norma richiedeva la sola pubblicazione<br />
nella Gazzetta Ufficiale) e nella pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale 28 .<br />
Non è quindi necessaria alcuna notificazione della cessione al debitore ceduto ai<br />
sensi dell’art. 1264 c.c. 29 ,néalcuna annotazione nei registri immobiliari a margine<br />
dell’iscrizione ipotecaria ex art. 2843 c.c. 30 .<br />
27 Si noti che secondo Cass. n. 20473 del 25-7-2008: «in caso di cessione in blocco dei crediti da<br />
parte di una banca, ai sensi dell’art. 58 del d.lgs. n. 385 del 1993 (nel testo, vigente ratione temporis,<br />
posteriore alle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 342 del 1999, ma anteriore a quelle di cui al d.lgs. n. 6<br />
del 2003), in favore di un soggetto non bancario, l’ulteriore cessione in blocco dei medesimi crediti da<br />
parte del cessionario in favore di un’altra banca produce effetto nei confronti del debitore ceduto con<br />
la mera pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, la quale comporta inoltre, ai sensi dell’art. 1264, terzo<br />
comma, cod. civ., che i privilegi e le garanzie, nonché le trascrizioni nei pubblici registri degli atti di<br />
acquisto dei beni in locazione finanziaria, conservino la loro validità e il loro grado in favore del cessionario,<br />
senza ulteriori formalità ed annotazioni, non richiedendosi, a tal fine, che il cedente sia un<br />
soggetto autorizzato all’esercizio dell’attività bancaria».<br />
28 Cfr. Cass. n. 13954 del 16-6-2006: «nell’ipotesi di cessione di azienda bancaria e di cessione di<br />
crediti oggetto di cartolarizzazione, la pubblicazione dell’atto di cessione sulla Gazzetta Ufficiale sostituisce<br />
la notificazione dell’atto stesso o l’accettazione da parte del debitore ceduto, con la conseguenza<br />
che, mentre secondo la disciplina ordinaria è sufficiente per il cessionario provare la notificazione della<br />
cessione o l’accettazione da parte del debitore ceduto, la disciplina speciale richiede soltanto la prova<br />
che la cessione sia stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale» (fattispecie anteriore alla modifica del 2 o co.<br />
dell’art. 58 ad opera dell’art. 2, d.lg. n. 37 del 2004; attualmente infatti il 2 o co. dell’art. 58 prevede, oltre<br />
alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, anche l’iscrizione della cessione nel registro delle imprese).<br />
29 Precisa tuttavia Cass. 5997 del 17-3-2006: «l’art. 58, secondo comma, del d.lgs. 1 o settembre 1993,<br />
n. 385 (nel testo originario, applicabile ratione temporis) ha inteso agevolare la realizzazione della cessione<br />
in blocco di rapporti giuridici, prevedendo, quale presupposto di efficacia della stessa nei confronti<br />
dei debitori ceduti, la pubblicazione di un avviso nella Gazzetta Ufficiale, e dispensando la banca<br />
cessionaria dall’onere di provvedere alla notifica della cessione alle singole controparti dei rapporti<br />
acquisiti. Tale adempimento, ponendosi sullo stesso piano di quelli prescritti in via generale dall’art.<br />
1264 cod. civ., può essere validamente surrogato da questi ultimi, e segnatamente dalla notificazione<br />
della cessione, che non è subordinata a particolari requisiti di forma, e può quindi aver luogo anche<br />
mediante l’atto di citazione con cui il cessionario intima il pagamento al debitore ceduto, ovvero nel<br />
corso del giudizio. Esso, comunque, è del tutto estraneo al perfezionamento della fattispecie traslativa,<br />
in quanto rileva al solo fine di escludere l’efficacia liberatoria del pagamento eseguito al cedente, senza<br />
incidere sulla circolazione del credito, il quale fin dal momento in cui la cessione si è perfezionata è nella<br />
titolarità del cessionario, che è quindi legittimato a ricevere la prestazione dovuta anche se gli adempimenti<br />
richiesti non sono stati ancora eseguiti».<br />
30 L’art. 2843, 2 o co., c.c. prevede che la trasmissione o il vincolo dell’ipoteca non ha effetto fino a che<br />
l’annotazione non è stata eseguita, e la giurisprudenza è costante nel ritenere che tale annotazione abbia<br />
efficacia costitutiva, costituendo perciò un elemento integrativo indispensabile della fattispecie; ne consegue<br />
l’inefficacia del trasferimento dell’ipoteca, ove non sia stata effettuata l’annotazione della surrogazione.<br />
Cfr. Cass. n. 4137 del 21-3-2003; Cass. n. 9023 del 12-9-1997; Cass. n. 5420 del 7-5-1992.
558<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Nella pratica si è posta la questione dell’applicabilità del disposto dell’art. 58, d.lg.<br />
n. 385 del 1993 al caso di cessione di un singolo credito ad uno dei soggetti individuati<br />
dalla norma, ma al di fuori delle ipotesi di cessione di azienda, di rami di<br />
azienda e di rapporti giuridici individuabili in blocco.<br />
Deve senz’altro optarsi per la soluzione negativa, non sussistendo alcun elemento<br />
tale da consentire un’applicazione della disciplina dettata dall’art. 58 al di fuori delle<br />
ipotesi previste dalla norma.<br />
Tuttavia pare corretto ritenere che il cessionario di un credito specificamente<br />
individuato possa giovarsi del privilegio fondiario se è in possesso del requisito<br />
soggettivo previsto dalla normativa sul credito fondiario (nel vigore dell’attuale disciplina,<br />
dettata dall’art. 38, d.lg. n. 385 del 1993, è quindi sufficiente che rivesta la<br />
natura di istituto di credito) e se ha proceduto alla annotazione della cessione a<br />
margine dell’iscrizione ipotecaria ai sensi dell’art. 2843 c.c.<br />
In ordine alla necessità che il cessionario del credito sia in possesso del requisito<br />
soggettivo previsto dalla normativa sul credito fondiario ai fini del mantenimento<br />
dei privilegi processuali riservati al creditore fondiario, la Suprema Corte ha infatti<br />
stabilito che tali privilegi (nella specie, previsti dal r.d. 646/1905) sono strettamente<br />
legati sia alla natura del credito che alla natura del creditore, poiché laratio di essi<br />
è la tutela, con finalità pubblicistiche, del sistema di formazione e di funzionamento<br />
del credito fondiario. Non si giustifica, invece, il mantenimento di detti privilegi<br />
processuali nei confronti dei soggetti che, non avendo la qualità di istituto di credito<br />
fondiario, si siano resi cessionari di un credito fondiario, come è confermato sia<br />
dalla lettera degli artt. 41, 42, 43, 45, 49, 51, 52 e 60 del r.d. n. 646 del 1905, che<br />
individuano soggettivamente negli istituti di credito fondiario i destinatari dei privilegi<br />
processuali (senza stabilire alcun collegamento diretto tra il credito fondiario,<br />
oggettivamente considerato e tali privilegi, se non in presenza del requisito soggettivo<br />
della qualità di creditore nell’Istituto di credito fondiario), sia dal fatto che il<br />
secondo comma dell’art. 41 del t.u. 385/1993, che ha sostituito il r.d. 646/1905, per<br />
i procedimenti incardinati dopo il 1 o -1-1994, prevede che i privilegi processuali<br />
continuino a spettare solamente al soggetto banca, atteso che l’art. 38 del citato t.u.,<br />
in adempimento della delega di cui all’art. 25, l. 19-2-1992, n. 142 per l’attuazione<br />
della direttiva del Consiglio 89/646/CEE, ha esteso a tutte le banche la possibilità di<br />
concedere crediti fondiari 31 .<br />
L’annotazione della cessione a margine dell’ipoteca consente inoltre al cessionario,<br />
in possesso del requisito soggettivo, di divenire creditore ipotecario di primo<br />
grado e di invocare quindi a proprio favore la normativa sul credito fondiario.<br />
Nel vigore della disciplina attuale, pertanto, in caso di cessione di un credito<br />
individualmente considerato è quindi necessario, al fine del mantenimento del privilegio<br />
fondiario, tanto che il cessionario sia abilitato ad esercitare il credito (e possa<br />
31 Così Cass. n. 14003 del 26-7-2004, in un caso nel quale era applicabile il r.d. n. 646 del 1905.
Opinioni e commenti 559<br />
quindi stipulare finanziamenti fondiari), quanto l’annotazione della cessione ai margini<br />
dell’iscrizione dell’ipoteca. La cessione ad un soggetto diverso da un istituto di<br />
credito è evidentemente efficace, ma alla stessa non consegue il mantenimento dei<br />
privilegi processuali riservati al creditore fondiario, anche ove si proceda all’annotazione<br />
ex art. 2843 c.c. 32 .<br />
Un’ulteriore estensione, in senso soggettivo, dell’applicazione della disciplina sull’esecuzione<br />
del creditore fondiario si ha con l’art. 90, d.lg. n. 385 del 1993, come<br />
modificato dal d.lg. n. 342 del 1999, che, nel disciplinare la cessione di aziende, rami<br />
d’azienda, attività, passività, beni e rapporti giuridici individuabili in blocco, delle<br />
banche sottoposte a liquidazione coatta amministrativa, dispone: «si applicano le<br />
disposizioni dell’art. 58, commi 2, 3e4,anche quando il cessionario non sia una<br />
banca o uno degli altri soggetti previsti dal comma 7 del medesimo articolo».<br />
Nel caso previsto dalla norma in esame, pertanto, non sussistono limitazioni soggettive<br />
all’applicazione della disciplina dettata per l’esecuzione del creditore fondiario.<br />
1.2. Cessione del credito e successione nel processo esecutivo.<br />
Ove la cessione avvenga in epoca successiva all’instaurazione del processo esecutivo,<br />
la costante giurisprudenza della Suprema Corte ritiene che la successione a<br />
titolo particolare nel diritto del creditore procedente non abbia effetto sul rapporto<br />
processuale, che prosegue tra le parti originarie, con la conseguenza che l’alienante<br />
mantiene la propria legittimazione attiva, conservando tale posizione anche nel caso<br />
di intervento del successore a titolo particolare, fino a quando non sia estromesso<br />
con il consenso delle altre parti. Tale orientamento si fonda sul principio di cui<br />
all’art. 111 c.p.c., dettato per il processo contenzioso ma applicabile, secondo la<br />
Suprema Corte, anche al processo esecutivo. Purtuttavia, dovendo i principi evincibili<br />
dall’art. 111 c.p.c. essere adattati alle caratteristiche proprie del processo esecutivo<br />
(per cui la soluzione di determinate questioni incidentali avviene, anziché<br />
nell’ambito dello stesso processo, in distinti giudizi di cognizione, quali quelli volti<br />
a decidere sulle questioni concernenti l’estinzione, le opposizioni esecutive e le controversie<br />
sulla distribuzione del ricavato), la Corte ha stabilito che deve conseguentemente<br />
riconoscersi, ferma restando la prosecuzione del processo stesso tra le parti<br />
32 Cfr. ancora Cass. n. 14003 del 26-7-2004: «... (Il) cessionario del credito vantato dall’istituto di<br />
credito fondiario, (...) nel caso in cui, essendosi reso altresì aggiudicatario del bene, intenda esercitare<br />
la facoltà di compensare il proprio credito con il prezzo di aggiudicazione ex art. 585, secondo<br />
comma, cod. proc. civ., ciò può fare esclusivamente qualora abbia provveduto a far previamente<br />
annotare la cessione del credito e l’ipoteca, in quanto l’annotazione ha efficacia costitutiva e, conseguentemente,<br />
il trasferimento dell’ipoteca a favore del creditore che abbia soddisfatto il creditore<br />
munito di prelazione è inefficace nei confronti dei creditori concorrenti, in mancanza dell’annotazione<br />
della surrogazione».
560<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
originarie, la possibilità per il cessionario di svolgere le attività processuali inerenti<br />
al subingresso 33 .<br />
La Suprema Corte 34 ha inoltre chiarito che in pendenza del processo esecutivo, la<br />
successione a titolo particolare nel diritto del creditore procedente comporta che il<br />
titolo esecutivo spiega la sua efficacia in favore del titolare del credito e di tutti i suoi<br />
successori, siano essi a titolo universale o a titolo particolare. Pertanto, il successore<br />
nel titolo fatto valere quale titolo esecutivo, come non ha l’obbligo di dimostrare<br />
neppure documentalmente la sua posizione al soggetto che deve spedire il titolo in<br />
forma esecutiva (art. 475 c.p.c.), allo stesso modo non deve farlo fuori di questa<br />
situazione, quando il debitore non contesti questa qualità attraverso un giudizio di<br />
accertamento negativo in sede di opposizione all’esecuzione (nella specie il debitore<br />
aveva proposto eccezione di inammissibilità del reclamo avverso l’ordinanza di<br />
estinzione del processo esecutivo, senza contestare la successione tra creditori).<br />
2. Le peculiarità dell’esecuzione per credito fondiario nel d.lg. n. 385 del<br />
1993 (art. 41).<br />
Il “creditore fondiario”, come innanzi definito, può quindi avvalersi delle peculiarità,<br />
nella disciplina del procedimento esecutivo, previste dall’art. 41, d.lg. n. 385<br />
del 1993 35 . Oltre a dettare una disposizione in materia di rapporti dell’esecuzione<br />
individuale con il fallimento (tematica che non è oggetto della presente analisi), tale<br />
disciplina prevede:<br />
a) l’esenzione dall’obbligo di notificazione del titolo contrattuale esecutivo (art.<br />
41, 1 o co.);<br />
b) disposizioni tese ad assicurare il soddisfacimento anticipato del creditore:<br />
b.1) il versamento immediato, a favore della banca, delle rendite degli immobili<br />
ipotecati a suo favore, dedotte le spese di amministrazione ed i tributi, sino al soddisfacimento<br />
del credito dalla stessa vantato (art. 41, 3 o co.);<br />
b.2) il versamento diretto, a favore della banca, della parte del prezzo corrispondente<br />
al “complessivo credito” della stessa (art. 41, 4 o co.);<br />
c) la possibilità per l’aggiudicatario o assegnatario di subentrare, senza l’autorizzazione<br />
del giudice dell’esecuzione (ma subordinatamente all’emissione del decreto<br />
di trasferimento), nel contratto di finanziamento stipulato dal debitore espropriato.<br />
33 Cfr., in tal senso, da ultimo, Cass. n. 4985 dell’11-3-2004; cfr. inoltre Cass. n. 14096 del 1 o -7-2005,<br />
riportata infra nel testo e, in precedenza, Cass. 9211 del 6-7-2001.<br />
34 Cass. n. 14096 del 1 o -7-2005.<br />
35 Secondo Oriani, L’espropriazione singolare per credito fondiario, CorG, 1995, 371, con l’entrata in<br />
vigore del d.lg. n. 385 del 1993 si è ridotto «all’osso il particularisme dell’esecuzione per credito fondiario,<br />
tanto che ora si può ben dire che non si ha un’esecuzione forzata speciale, ma un’esecuzione di<br />
diritto comune con deroghe di non rilevantissima portata alla disciplina ordinaria»; nello stesso senso<br />
Saletti, L’esecuzione per credito fondiario nella nuova disciplina bancaria, cit., 1006.
Opinioni e commenti 561<br />
2.1. La fase prodromica all’esecuzione: l’esenzione dall’obbligo di notificazione<br />
del titolo contrattuale esecutivo (art. 41, 1 o co., d.lg. n. 385 del<br />
1993).<br />
Ai sensi dell’art. 41, 1 o co., d.lg. n. 385 del 1993: «nel procedimento di espropriazione<br />
relativo a crediti fondiari è escluso l’obbligo della notificazione del titolo contrattuale<br />
esecutivo» 36 .<br />
Per “titolo contrattuale esecutivo” deve intendersi il contratto con il quale viene<br />
concordata l’erogazione del finanziamento, stipulato per atto ricevuto da notaio<br />
(art. 474, 2 o co., n. 3, c.p.c.) ovvero, a seguito della modificazione introdotta dal d.l.<br />
n. 35 del 2005, convertito dalla l. n. 80 del 2005 (come modificato dalla l. n. 263 del<br />
2005), con scrittura privata autenticata (art. 474, 2 o co., n. 2, c.p.c.) 37 . Nel caso in<br />
cui il creditore fondiario proceda ad esecuzione forzata in virtù di un titolo esecutivo<br />
giudiziale, lo stesso avrà l’obbligo di notificare il titolo 38 , posto che l’esenzione<br />
dalla notifica, previsto dall’art. 41, 1 o co., d.lg. n. 385 del 1993, riguarda il solo titolo<br />
esecutivo di origine contrattuale.<br />
Pur essendo inapplicabile al caso dell’esecuzione intrapresa in virtù di un titolo<br />
giudiziale il disposto dell’art. 41, 1 o co., d.lg. n. 385 del 1993, si ritiene tuttavia che<br />
il creditore fondiario possa giovarsi anche in tal caso della disciplina prevista dagli<br />
altri commi dell’art. 41, atteso che la norma ha riguardo, nel suo 2 o co., all’«azione<br />
esecutiva su beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari», senza operare alcuna<br />
distinzione in ragione della tipologia del titolo esecutivo in base al quale si<br />
procede all’esecuzione. Sarà quindi sufficiente, ai fini dell’applicazione della disciplina<br />
prevista dai commi secondo, terzo, quarto e quinto della norma, che il creditore<br />
possa essere definito “fondiario” ai sensi dell’art. 38, d.lg. n. 385 del 1993,<br />
anche se successivamente abbia ottenuto un titolo esecutivo giudiziale.<br />
Ci si è chiesti se il creditore fondiario debba notificare il titolo esecutivo nel caso<br />
di esecuzione intrapresa nei confronti del terzo proprietario. In assenza di precedenti,<br />
quantomeno di legittimità, la prevalente dottrina si è espressa in senso negativo,<br />
facendo leva sull’ampia formulazione della legge 39 .<br />
36 La norma ricalca la previsione contenuta nell’art. 43, 1 o co., t.u. n. 646 del 1905, ai sensi della<br />
quale: «nel procedimento di espropriazione iniziato dagli istituti di credito fondiario, è escluso l’obbligo<br />
della notificazione del titolo contrattuale esecutivo».<br />
37 Secondo Sepe,inCapriglione, Commentario, cit., 319, tuttavia, l’esenzione riguarderebbe la sola<br />
notifica del titolo contrattuale in forma esecutiva, mentre dovrebbe ugualmente essere notificato il titolo<br />
contrattuale — non esecutivo — unitamente al precetto. Contra Saletti, L’espropriazione per credito<br />
fondiario alla luce delle modifiche normative, cit., 19.<br />
38 Così Saletti, L’esecuzione per credito fondiario alla luce delle modifiche normative, cit., 18; Oriani,<br />
L’espropriazione singolare, cit., 373 (sia pure in termini apparentemente dubitativi) e Soldi, Manuale<br />
dell’esecuzione forzata, Padova, 2008, 928.<br />
39 Saletti, L’espropriazione per credito fondiario alla luce delle modifiche normative, cit., 19; Oriani,<br />
L’espropriazione, cit., 373; Bozza, Il credito fondiario, cit., 105. In tal senso anche Giusti, relazione<br />
tenuta al Corso di studi organizzato dal Consiglio Superiore della Magistratura in Roma sul tema “L’ese-
562<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
L’inizio dell’esecuzione deve essere comunque preceduto dalla notificazione del<br />
precetto.<br />
Nel vigore del r.d. n. 646 del 1905, l’art. 43, 2 o co. disponeva: «il precetto di<br />
pagamento è notificato al domicilio eletto nello istrumento di mutuo, e, nel caso<br />
preveduto dal secondo capoverso dell’art. 20, al domicilio eletto dai successori o<br />
aventi causa del debitore. La medesima regola sarà seguita qualora non si fosse<br />
costituito procuratore per la notificazione di ogni altro atto o sentenza quand’anche<br />
contumaciale, e gli atti riguardanti la nomina del sequestratario giudiziale e la missione<br />
in possesso».<br />
Nonostante la mancata reiterazione, nel d.lg. n. 385 del 1993, di una disposizione<br />
di analogo tenore, la notificazione del precetto può (ma non “deve”) ugualmente<br />
essere effettuata anche nel domicilio eletto nel contratto di mutuo, ai sensi degli artt.<br />
141 e 139 c.p.c. L’art. 480, ult. co., c.p.c. dispone infatti che il precetto deve essere<br />
notificato alla parte personalmente a norma degli artt. 137 ss. del medesimo codice 40 .<br />
In tal senso si è espressa, con riferimento alla analoga disposizione dettata, per<br />
la notifica del titolo esecutivo, dall’art. 479, 2 o co., c.p.c., la Suprema Corte, in<br />
una sentenza ormai risalente 41 ; non risultano tuttavia decisioni più recenti, né con<br />
riferimento alla notifica del titolo esecutivo né con riferimento alla notifica del precetto<br />
42 .<br />
Attraverso tale combinazione di norme, quindi, la soluzione è simile a quella<br />
prevista dal r.d. del 1905, il cui art. 43 rendeva tuttavia obbligatoria la notificazione<br />
nel domicilio eletto nel contratto di mutuo. Va tuttavia segnalato, a tale proposito,<br />
che la Cassazione 43 ha ritenuto nulla la clausola contrattuale che contiene l’elezione<br />
di domicilio, finalizzata alla notificazione di futuri atti giudiziari, presso la Casa<br />
comunale, perché produttiva di una lesione del diritto costituzionale al contraddittorio,<br />
non potendo la P.A., senza una specifica previsione normativa abilitativa,<br />
ricevere atti per conto di privati né addossarsi la cura del loro recapito all’interessato.<br />
Secondo la Suprema Corte, non trova applicazione a tale fattispecie la regola<br />
della validità ed efficacia dell’elezione di domicilio, anche in mancanza del consenso<br />
cuzione forzata” in data 24/26-4-2004, 63. Con riferimento ai successori del debitore, la Suprema Corte,<br />
con sentenza n. 2755 del 7-3-1992, ha ritenuto che gli istituti di credito fondiario possano procedere ad<br />
esecuzione forzata sull’immobile ipotecato senza notifica del titolo esecutivo anche nei confronti dei<br />
successori a titolo universale o particolare del debitore e degli aventi causa che abbiano notificato<br />
all’istituto di essere subentrati nel possesso o godimento dell’immobile ipotecato, indipendentemente<br />
dalla circostanza che questi si siano o meno accollati il mutuo.<br />
40 Cfr. Saletti, L’espropriazione per credito fondiario alla luce delle modifiche normative, cit., 19 ss.<br />
41 Cass. n. 4882 del 16-11-1989.<br />
42 Più in generale, Cass. n. 101 del 10-1-1975 ha stabilito che in tema di atti che, in deroga al<br />
principio sancito nel primo comma dell’art 170 c.p.c., debbono essere notificati personalmente alla<br />
parte, sono applicabili le norme degli artt. 138 ss. c.p.c., non esclusa quella relativa alla notifica presso<br />
il domiciliatario; entrambe le sentenze sono citate in nota in Saletti, L’espropriazione per credito fondiario<br />
alla luce delle modifiche normative, cit., 19 ss.<br />
43 Cass. n. 15673 del 13-7-2007.
Opinioni e commenti 563<br />
e dell’accettazione del domiciliatario, posto che al raggiungimento dello scopo dell’elezione<br />
di domicilio si frappone in questo caso un’impossibilità di diritto, da<br />
ritenersi conosciuta da entrambe le parti del contratto 44 .<br />
Stante l’identità diratio, deve ritenersi che analoga soluzione valga anche per<br />
l’elezione di domicilio effettuata presso la Conservatoria dei registri immobiliari<br />
(oggi Agenzia del Territorio), che si trova frequentemente nei contratti di mutuo 45 .<br />
Nel vigore del r.d. n. 646 del 1905 era previsto che i successori a titolo universale<br />
o particolare del debitore e gli aventi causa dovessero notificare giudizialmente all’istituto<br />
come essi erano subentrati nel possesso e godimento del fondo ipotecato.<br />
In virtù di tale notificazione, che doveva contenere la elezione di domicilio di essi<br />
successori o aventi causa nel luogo del tribunale nel cui circondario erano situati i<br />
fondi, l’istituto avrebbe proceduto contro di loro «nel modo stesso come avrebbe<br />
proceduto contro l’originario debitore» (art. 20). La norma aggiungeva: «in mancanza<br />
di tale notificazione gli atti giudiziali, compresi quelli di rinnovazione di ipoteche,<br />
di interruzione della prescrizione di esse, di sequestro, d’ingiunzione del pagamento,<br />
d’immissione dell’istituto in possesso, di subastazione e di aggiudicazione,<br />
44 In motivazione: «deve, infatti, ritenersi nulla, e conseguentemente inidonea anche a giustificare<br />
l’applicazione di uno specifico criterio di competenza territoriale a norma dell’art. 30 c.p.c., la clausola<br />
contrattuale con la quale i clienti della banca avevano eletto domicilio presso il Comune di Macerata.<br />
Vero è che l’elezione di domicilio speciale può essere validamente fatta, secondo la regola stabilita<br />
nell’art. 141 c.p.c., anche in mancanza di un rapporto tra il domiciliatario e l’autore dell’elezione concernente<br />
l’onere di far pervenire a quest’ultimo l’atto notificato (Cass. 19 maggio 1972 n. 1555); e che,<br />
essendo l’elezione di domicilio un atto giuridico unilaterale idoneo a produrre i suoi effetti indipendentemente<br />
dal consenso o dall’accettazione del domiciliatario (Cass. 28 gennaio 2003 n. 1259; 3 giugno<br />
1995 n. 6280), l’altro contraente può legittimamente fare affidamento sull’elezione di domicilio dichiarata<br />
nel contratto, anche in assenza di quel rapporto. Ma tale regola non soccorre quando l’elezione di<br />
domicilio, per la notificazione di futuri atti giudiziari sia fatta presso una pubblica amministrazione<br />
che, in mancanza di una speciale norma di legge, né può ricevere atti per conto di privati cittadini, né<br />
può addossarsi la cura del loro recapito all’interessato. In quest’ultimo caso, al raggiungimento dello<br />
scopo dell’elezione di domicilio non si frappone un ostacolo di fatto, destinato a rimanere confinato<br />
nella sfera dei rapporti tra l’autore dell’elezione e il domiciliatario eletto, bensì un’impossibilità di<br />
diritto, da ritenere conosciuta da entrambe le parti del contratto (nel caso dell’elezione di domicilio<br />
presso la casa comunale, si deve considerare che le competenze di questi enti sono determinate dalla<br />
legge e dall’autonomia statutaria; quest’ultima, tuttavia, nei limiti stabiliti dalla legge stessa); e la clausola<br />
in questione viene conseguentemente a configurarsi come una dispensa anticipata dalla regolare<br />
instaurazione del contraddittorio nelle future cause nascenti da quel contratto. Questo esito è incompatibile<br />
con i principi generali dell’ordinamento, e in particolare con le norme costituzionali sul diritto<br />
di difesa e sul giusto processo, le quali subordinano la disponibilità del processo per le parti (e con ciò<br />
l’esercizio concreto del diritto di difesa) alla preventiva instaurazione del contraddittorio. Viola pertanto<br />
il principio indisponibile del contraddittorio la pattuizione che l’atto introduttivo del giudizio<br />
potrà essere notificato presso una pubblica amministrazione, dalle cui competenze esula la cura degli<br />
interessi privati della parte che elegge domicilio».<br />
45 Oriani, L’espropriazione, cit., 374, rilevando che le elezioni di domicilio presso La Conservatoria<br />
dei Registri Immobiliari, la Casa comunale, ovvero la Procura della Repubblica, comportano che, di<br />
fatto, il destinatario non aveva ha notizia della notificazione, auspicava che si addivenisse «ad un’interpretazione<br />
che eliminasse l’art. 141 c.p.c. tra quelle disposizioni (137 e seguenti) richiamate dall’art. 480<br />
ult. comma».
564<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
possono essere diretti contro il debitore inscritto, quando anche il fondo o per<br />
morte o per vendita o per qualsiasi altro titolo, anche di godimento temporaneo, sia<br />
nel frattempo passato nelle mani di uno o più eredi, ovvero di aventi causa o terzi,<br />
con o senza divisione» 46 .<br />
Secondo la giurisprudenza della Suprema Corte 47 la norma in esame era applicabile<br />
non solo nei confronti dei successori mortis causa ed inter vivos del debitore<br />
iscritto, ma altresì nei confronti degli ulteriori terzi che abbiano trascritto i loro titoli<br />
d’acquisto, identificandosi gli “aventi causa” con gli acquirenti dai successori del<br />
debitore (i quali, peraltro, non sono tenuti ad accertare che a detta notificazione<br />
abbiano provveduto anche i precedenti titolari).<br />
Come è stato rilevato dalla dottrina 48 , la disposizione 49 , che sanciva il cosiddetto<br />
principio dell’indifferenza ai fini esecutivi dell’avvenuto trasferimento dell’immobile<br />
gravato da ipoteca per mutuo fondiario, introduceva un gravoso onere a carico<br />
dei successivi acquirenti degli immobili ipotecati, i quali dovevano verificare non<br />
soltanto le trascrizioni a carico del proprio dante causa, ma anche quelle a carico del<br />
precedente proprietario-debitore, contro il quale era stata iscritta l’ipoteca. In caso<br />
di mancanza della notificazione prevista dall’art. 20 del t.u. da parte degli aventi<br />
causa, infatti, l’azione esecutiva avrebbe potuto essere intrapresa nei confronti del<br />
debitore originario, anche se non più proprietario e perfino se deceduto.<br />
Facendo leva sul carattere eccezionale della disposizione, la Suprema Corte, in<br />
un’unica decisione ormai risalente 50 , ha stabilito che la stessa debba essere interpretata<br />
nel senso di operare solo nei confronti del debitore mutuatario, in quanto,<br />
creando una situazione di privilegio a favore degli istituti di credito fondiario attraverso<br />
la deroga ai principi fondamentali della trascrizione (artt. 2644 c.c. e 602 ss.<br />
46 Secondo Cass. n. 2504 del 23-6-1975 la disposizione in esame è imperativa e non derogabile dalle<br />
parti: «l’art. 20 del testo unico delle leggi sul credito fondiario (RD 16 luglio 1905, n. 646) prevede, con<br />
disposizione imperativa non derogabile dalle parti, che l’acquirente debba notificare all’istituto mutuante<br />
gli estremi dell’acquisto dell’immobile ipotecato a garanzia del mutuo che egli si è accollato,<br />
eleggendo domicilio nel luogo del tribunale nel cui circondario sono situati i fondi, al fine di consentire<br />
all’istituto mutuante di procedere contro di lui nello stesso modo come avrebbe proceduto contro<br />
l’originario mutuatario. Pertanto, agli effetti dell’esecuzione forzata, il domicilio eletto con tale notificazione<br />
(nella specie, casa comunale) prevale sulla residenza effettiva e sul domicilio dichiarati nell’atto<br />
di assunzione del mutuo e nello stesso atto di notificazione».<br />
47 Cfr. Cass. n. 9740 del 21-8-1992. Secondo la stessa sentenza: «l’acquirente di un bene immobile,<br />
che abbia trascritto il proprio titolo d’acquisto anteriormente alla trascrizione del pignoramento eseguito<br />
in danno del proprio dante causa, è legittimato a proporre opposizione ex art. 619 cod. proc. civ.,<br />
per far valere il suo diritto sul bene oggetto dell’esecuzione forzata, ma non anche (non essendo egli<br />
parte del processo esecutivo) ad eccepire i vizi della relativa procedura, ovvero ad impugnare la validità<br />
del titolo posto a base di essa».<br />
48 Cfr. Saletti, L’espropriazione per credito fondiario nella nuova disciplina bancaria, cit., 989 e dottrina<br />
ivi citata, nonché, del medesimo Autore, L’espropriazione per credito fondiario alla luce delle modifiche<br />
normative, cit., 16 ss.<br />
49 Che ha superato in diverse occasioni il vaglio della Corte Costituzionale: cfr. C. Cost. n. 61 del<br />
1968; C. Cost. n. 249 del 1984; C. Cost. n. 467 del 1993.<br />
50 Cfr. Cass. n. 2068 del 19-5-1977.
Opinioni e commenti 565<br />
c.p.c.), è norma eccezionale, di stretta interpretazione, e non può perciò essere<br />
applicata, in via analogica, anche al terzo datore di ipoteca ed ai suoi successori, a<br />
titolo universale o particolare, nella proprietà dell’immobile concesso in ipoteca dal<br />
terzo datore a garanzia di un mutuo fondiario.<br />
Al contrario, una più recente sentenza del Tribunale di Roma, pur prendendo atto<br />
del citato orientamento della giurisprudenza di legittimità, ha ritenuto tale norma<br />
applicabile, in via di interpretazione estensiva e non analogica (trattandosi di norma<br />
eccezionale), anche al terzo datore di ipoteca 51 .<br />
La disposizione contenuta nell’art. 20 non è stata più riprodotta nel d.lg. 385 del<br />
1993. Tuttavia, l’art. 161 del suddetto decreto — che ha abrogato al suo 1 o co. il r.d.<br />
n. 646 del 1905 — prevede che i contratti già conclusi e i procedimenti esecutivi in<br />
corso alla data di entrata in vigore del decreto legislativo restino regolati dalle norme<br />
anteriori (4 o co.) 52 .<br />
51 T. Roma, 6-11-2006, in De Jure: «effettivamente più controversa è l’ulteriore questione posta<br />
dall’opponente (...) concernente l’applicabilità dell’art. 20 del t.u. n. 646/1905 nei confronti del terzo<br />
datore di ipoteca.<br />
Malgrado un non recente arresto della Corte di Cassazione in senso contrario (cfr. Cass. 19 maggio<br />
1977 n. 2068), ritiene questo giudice che la norma, in ragione della sua ratio e della funzione assegnata,<br />
più in generale, al credito fondiario, vada applicata anche al caso oggetto del presente giudizio (...).<br />
Non si può certo negare che questa sia una norma eccezionale, che riconosce un privilegio all’istituto<br />
di credito fondiario, in deroga alle norme comuni in tema di circolazione di beni ipotecati e di esercizio<br />
dell’azione esecutiva. Tuttavia tale eccezionalità non si spiega certo in ragione del soggetto mutuatario,<br />
bensì in ragione della particolare funzione e delle particolari caratteristiche del credito fondiario quali<br />
sopra sommariamente richiamate: il privilegio non può che riferirsi all’azione esecutiva, non tanto in<br />
quanto rivolta contro il soggetto debitore originario, ma in quanto avente ad oggetto proprio quell’immobile<br />
che garantiva con ipoteca quel credito derivante da quel determinato contratto di mutuo fondiario.<br />
Avendo questo una funzione connotata da un pubblico interesse, la deroga ai principi generali in<br />
tema di azione esecutiva si spiega e si giustifica in ragione di tale interesse, quindi in considerazione<br />
dell’operazione economica così come ab origine impostata.<br />
D’altronde, la mancata espressa menzione del terzo datore di ipoteca nell’art. 20, proprio perché,<br />
come detto, non limitata a tale norma — quasi che il legislatore intendesse escluderlo dalle conseguenze<br />
ivi disciplinate in favore dell’istituto privilegiato — ma riscontrabile anche nelle altre norme in tema di<br />
credito fondiario del D.P.R. n. 646/1905, consente di ritenere che l’estensione al terzo datore di ipoteca<br />
della previsione ivi contenuta sia possibile in via di interpretazione estensiva, e non analogica (...)».<br />
52 Prima dell’entrata in vigore del d.lg. n. 385 del 1993, la norma in esame non era stata richiamata<br />
espressamente dalla l. n. 175 del 1991, tanto che parte della dottrina ritiene che la stessa fosse stata<br />
abrogata dalla legge in questione: cfr. in tal senso Tardivo, tra l’altro in Il credito fondiario, cit., 234, nel<br />
quale l’A. ritiene che la dizione, contenuta nell’art. 5 del d.p.r. n. 7 del 1976: «rimangono immutate le<br />
disposizioni dell’art. 20» avesse avuto l’effetto di recepire la norma di cui all’art. 20 del r.d. 646 del 1905<br />
nel d.p.r. n. 7 del 1976, cosicché l’intervenuta abrogazione di quest’ultimo da parte della legge n. 175 del<br />
1991 avrebbe comportato anche l’abrogazione della disposizione già contenuta nell’art. 20 del r.d. del<br />
1905. Sembra tuttavia che la stessa dizione letterale dell’art. 5 del d.p.r. n. 7 del 1976 renda palese<br />
l’intenzione del Legislatore di confermare la vigenza della disposizione contenuta nel diverso testo<br />
normativo (in gran parte abrogato dal medesimo d.p.r.), senza che la formulazione della norma possa far<br />
concludere nel senso di un recepimento di tale disposizione nel d.p.r. Non può che conseguirne che<br />
l’abrogazione della norma in questione sia avvenuta solo con l’abrogazione della parte del r.d. n. 646 del<br />
1905 ancora in vigore, avvenuta solo con l’art. 161 del d.lg. n. 385 del 1993. La giurisprudenza di<br />
legittimità sièinfatti espressa nel senso di ritenere che la disposizione in esame sia stata abrogata dal
566<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
L’art. 20 continua quindi ad applicarsi nelle procedure esecutive in corso alla data<br />
del 1 o -1-1994, mentre deve escludersi che la norma si applichi alle procedure esecutive<br />
iniziate dopo tale data, pur nel caso che le stesse si fondino su contratti<br />
conclusi e su ipoteche iscritte nel vigore del r.d. n. 646 del 1905, trattandosi di<br />
disposizione processuale regolata dal principio tempus regit actum 53 .<br />
2.2. Le disposizioni tese ad assicurare il soddisfacimento anticipato del<br />
creditore.<br />
2.2.a. Il versamento immediato, a favore della banca, delle rendite degli<br />
immobili ipotecati a suo favore, dedotte le spese di amministrazione<br />
ed i tributi, sino al soddisfacimento del credito dalla stessa<br />
vantato (art. 41, 3 o co.).<br />
Il versamento immediato delle rendite in favore del creditore fondiario viene comunemente<br />
ritenuto un’attribuzione a carattere provvisorio, la cui determinazione è<br />
rimessa, nell’immediatezza, alla quantificazione dell’istituto di credito, come si desume<br />
dall’utilizzo dell’espressione «credito vantato» 54 .<br />
d.lg. n. 385 del 1993, in tal modo rimanendo in vigore fino al 1 o -1-1994: cfr. Cass. n. 3228 del 15-4-1997:<br />
«ai sensi dell’art. 161 sesto comma del D.Lgs. 1 settembre 1993 n. 385 (...) i procedimenti esecutivi in<br />
corso alla entrata in vigore del decreto (1 gennaio 1994) restano regolati dalle norme anteriormente<br />
vigenti, tra le quali l’art. 20 del R.D. 16 luglio 1905 n. 646, che contiene un principio di indifferenza,<br />
nell’ordinamento particolare del credito fondiario, ai fini esecutivi dell’avvenuto trasferimento dell’immobile<br />
gravato da ipoteca per mutuo fondiario, principio che opera esclusivamente sul piano processuale,<br />
poiché il successore è un soggetto estraneo al rapporto di debito dal quale nasce l’esecuzione (...)»<br />
e Cass. n. 6860 del 25-5-2000: «ai sensi dell’art. 161 sesto comma del D.Lgs. 1 settembre 1993 n. 385 (...)<br />
i procedimenti esecutivi in corso alla entrata in vigore del decreto (1 gennaio 1994) restano regolati dalle<br />
norme anteriormente vigenti, tra le quali l’art. 20 del R.D. 16 luglio 1905 n. 646 (...)».<br />
53 In questo senso si è espresso tra l’altro il Tribunale di Torino, con ordinanza resa nella procedura<br />
esecutiva 648/2002, inedita, con la quale è stata dichiarata l’inefficacia del pignoramento notificato<br />
all’originario debitore e non al terzo proprietario, nonché la cancellazione della relativa trascrizione.<br />
Rileva il Tribunale che per consolidato orientamento della Cassazione (Cass. n. 2638 del 10-3-1998;<br />
n. 3238 del 15-4-1997), l’art. 20 del t.u. 1905 ha valenza esclusivamente processuale poiché, senza<br />
interferire nel rapporto obbligatorio (che resta tra banca e mutuatario, salvo accolli) né sulla proprietà<br />
dell’immobile (che resta del terzo acquirente) si limita a stabilire chi sia il soggetto passivo legittimato a<br />
subire l’espropriazione fondiaria. Esso pertanto, abrogato dall’art. 161 d.p.r. 385/1993 (in vigore dal<br />
1 o -1-1994), continua in via transitoria ad applicarsi soltanto a quei procedimenti che già fossero pendenti<br />
alla data di entrata in vigore del decreto (art. 161, 6 o co.) mentre, per quanto concerne i procedimenti<br />
radicati successivamente a tale data, la mancanza di disposizioni di agevolazione nell’art. 41<br />
d.p.r. e il principio tempus regit actum comportano la necessità di applicare il diritto comune, e perciò<br />
gli artt. 603 ss. c.p.c. Per le procedure iniziate successivamente al 1 o -1-1994, pertanto, l’espropriazione<br />
contro il terzo proprietario deve sempre avvenire nelle forme previste dagli artt. 603 ss. c.p.c., anche per<br />
i contratti conclusi nel vigore della precedente disciplina ed indipendentemente dalla mancata notifica<br />
all’istituto bancario ex art. 20 del t.u. del 1905. In dottrina nello stesso senso Oriani, L’espropriazione<br />
singolare, cit., 390.<br />
54 Così tra gli altri Saletti, L’espropriazione per credito fondiario alla luce delle modifiche normative,<br />
cit., 20 ss.; Oriani, L’espropriazione singolare, cit., 387.
Opinioni e commenti 567<br />
Secondo la disposizione normativa, non è previsto alcun provvedimento autorizzatorio<br />
da parte del giudice dell’esecuzione 55 ,néviènecessità che la previsione del<br />
versamento diretto delle rendite sia contenuta in atti della procedura, diversamente<br />
da quanto si stabilisce per il versamento diretto alla banca, da parte dell’aggiudicatario,<br />
della parte del prezzo corrispondente al complessivo credito della stessa (che<br />
deve essere prevista nel provvedimento che dispone la vendita o l’assegnazione).<br />
Si tratta di una previsione che deroga, sotto un duplice profilo, al principio generale<br />
desumibile dall’art. 594 c.p.c., dettato per l’assegnazione delle rendite percepite<br />
durante l’amministrazione giudiziaria. Secondo tale norma infatti, da un lato è il<br />
giudice dell’esecuzione a poter disporre che le rendite riscosse siano assegnate ai<br />
creditori; dall’altro, tale assegnazione può avvenire solo «secondo le norme degli<br />
articoli 596 e seguenti», vale a dire attraverso la predisposizione di progetti di distribuzione<br />
parziali.<br />
La norma ricalca quella contenuta all’art. 48, 2 o co., r.d. n. 646 del 1905 56 ed è<br />
retaggio della precedente configurazione del credito fondiario, nell’ambito della<br />
quale il versamento diretto si rendeva necessario per rimborsare le cartelle fondiarie<br />
emesse per finanziare il prestito. Oggi è rimasta come privilegio eminentemente<br />
processuale, ritenuto da alcuni del tutto anacronistico, ma pur sempre vigente.<br />
Nonostante il tenore letterale della disposizione, nella pratica sono state adottate<br />
interpretazioni tese ad affidare al custode nominato dal giudice il compito di provvedere<br />
ad una preventiva, seppur provvisoria, quantificazione del credito della<br />
banca, al fine di evitare che alla stessa vengano attribuite somme in eccesso rispetto<br />
al dovuto, con la conseguenza di far sorgere obblighi di restituzione che, se inadempiuti,<br />
sarebbero di pregiudizio agli altri creditori e al debitore e di ostacolo alla<br />
sollecita definizione della procedura.<br />
55 Secondo Saletti, L’espropriazione per credito fondiario alla luce delle modifiche normative, cit., 20:<br />
«(...) siamo in presenza ... di una disposizione derogatoria del sistema generale, che sancisce un obbligo,<br />
incondizionato, di attribuzione alla banca di determinati ricavi dell’espropriazione». Contra Sepe, in<br />
Capriglione, Commentario, cit., 312, secondo il quale il versamento delle rendite da parte del custode,<br />
dell’amministratore giudiziario e del curatore fallimentare sembrerebbe possibile solo a seguito della<br />
presentazione del conto e della sua approvazione da parte del giudice e resterebbe subordinato al non<br />
inserimento della banca nella procedura fallimentare, dovendo questa altrimenti soggiacere alle regole<br />
concorsuali.<br />
56 «Il sequestratario riscuote le rendite e i frutti, il cui ammontare, dedotte le spese di amministrazione<br />
e i tributi pubblici, verserà nella cassa dell’istituto». Simili previsioni erano altresì dettate, per il<br />
caso dell’immissione in possesso dell’istituto, dall’art. 41, 3 o co. del medesimo t.u., ai sensi del quale:<br />
«durante tale immissione in possesso, l’istituto, non ostante sequestro o pignoramento che potessero<br />
sopravvenire da parte di altri creditori del mutuatario, percepirà le rendite ed i frutti, il cui ammontare,<br />
dedotte le spese di amministrazione ed i tributi pubblici, applicherà in estinzione delle semestralità<br />
maturate e che venissero a maturarsi e delle spese», nonché, per il caso di fallimento del mutuatario,<br />
dall’art. 42: «in caso di dichiarazione di fallimento di mutuatari del credito fondiario, il curatore è<br />
tenuto a versare all’istituto creditore le rendite dei beni ipotecati a favore del medesimo, dedotte le spese<br />
di amministrazione ed i tributi pubblici, salvo l’obbligo all’istituto stesso della restituzione a chi di<br />
ragione in conformità del disposto dell’art. 55».
568<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
2.2.b. Il versamento diretto, a favore della banca, della parte del prezzo<br />
corrispondente al “complessivo credito” della stessa (art. 41,<br />
4 o co.); alcune questioni.<br />
L’art. 41, 4 o co., d.lg. n. 385 del 1993 recita: «con il provvedimento che dispone la<br />
vendita o l’assegnazione il giudice dell’esecuzione prevede, indicando il termine,<br />
che l’aggiudicatario o l’assegnatario, che non intendano avvalersi della facoltà di<br />
subentrare nel contratto di finanziamento, versino direttamente alla banca la parte<br />
del prezzo corrispondente al complessivo credito della stessa. L’aggiudicatario o<br />
l’assegnatario che non provvedano al versamento nel termine stabilito sono considerati<br />
inadempienti ai sensi dell’art. 587 del codice di procedura civile».<br />
Analogamente al versamento immediato delle rendite degli immobili ipotecati in<br />
favore della banca, anche il versamento diretto del prezzo costituisce un’attribuzione<br />
a carattere provvisorio, come tale subordinata alla successiva predisposizione<br />
ed approvazione del progetto di distribuzione. Tuttavia, a differenza di quanto è<br />
disposto per il versamento diretto delle rendite, la relativa previsione deve essere<br />
oggi contenuta nel provvedimento che dispone la vendita o l’assegnazione 57 .<br />
A tal proposito, una prima questione che si è posta è se la previsione in esame<br />
debba, nel caso di delega delle operazioni di vendita, essere contenuta nell’ordinanza<br />
con la quale il giudice provvede sull’istanza di vendita ai sensi dell’art. 569,<br />
3 o co., c.p.c., delegando le relative operazioni ad un professionista, ovvero nell’avviso<br />
da redigersi da parte del professionista delegato ai sensi del combinato disposto<br />
degli artt. 591-bis, 2 o co., n. 2 e 570 c.p.c., ovvero in entrambi gli atti.<br />
Il problema si pone in quanto l’art. 591-bis c.p.c. dispone che sia il professionista<br />
delegato a provvedere alla determinazione del modo e del termine di versamento del<br />
prezzo tanto nella vendita senza incanto quanto nella vendita con incanto, senza<br />
tuttavia effettuare alcun riferimento all’ipotesi di versamento diretto, prevista dall’art.<br />
41, 4 o co., d.lg. n. 385 del 1993 58 .<br />
Al contrario, l’art. 41, 4 o co., d.lg. n. 385 del 1993 dispone che la previsione del<br />
versamento diretto del prezzo da parte dell’aggiudicatario o dell’assegnatario sia<br />
57 Al contrario, nel vigore del r.d. n. 646 del 1905, l’art. 55, 2 o co. stabiliva: «il pagamento della parte<br />
del prezzo di cui sopra, dovrà eseguirsi parimenti dall’aggiudicatario nei 20 giorni dell’aggiudicazione<br />
anche quando da altri creditori sia stato promosso il giudizio, senza bisogno che tale obbligo sia incluso<br />
nelle condizioni di vendita».<br />
58 Quanto alla prima forma di vendita, la previsione della sussistenza di tale potere in capo al professionista<br />
delegato si fonda sull’espresso richiamo, da parte dell’art. 591-bis, 1 o co., n. 3, c.p.c., agli<br />
adempimenti previsti dall’art. 574 c.p.c. (che ha riguardo alla disposizione relativa al modo e al termine<br />
di versamento del prezzo nel caso di vendita senza incanto). Quanto alla vendita con incanto, il potere<br />
del professionista delegato si fonda sul richiamo effettuato dal 1 o co. dell’art. 591-bis c.p.c. all’art. 569,<br />
3 o co., c.p.c., che a sua volta richiama l’art. 576 c.p.c. (che determina il contenuto del provvedimento<br />
che dispone la vendita con incanto, includendovi, al n. 7), «il termine, non superiore a sessanta giorni<br />
dall’aggiudicazione, entro il quale il prezzo deve essere depositato e le modalità del deposito»).
Opinioni e commenti 569<br />
contenuta nel provvedimento del giudice dell’esecuzione che dispone la vendita o<br />
l’assegnazione.<br />
Anteriormente all’entrata in vigore della riforma del 2005, un’autorevole dottrina<br />
59 aveva ritenuto preferibile che la statuizione in esame fosse dettata dal giudice,<br />
facendo leva sul disposto dell’art. 576, n. 7, c.p.c., che ha riguardo a termini e<br />
modalità del pagamento, e non all’individuazione dei soggetti legittimati a riceverlo,<br />
nonché sulla previsione dettata dall’art. 591-bis,11 o co., c.p.c. (attualmente 8 o co.),<br />
secondo la quale le somme versate dall’aggiudicatario sono depositate presso un<br />
istituto di credito (attualmente banca o conto postale) indicate dal giudice 60 .<br />
Altra questione riguarda l’ipotesi in cui la previsione relativa al versamento diretto<br />
venga omessa nell’ordinanza che dispone la vendita. Sembra di poter ritenere che il<br />
provvedimento sia opponibile ex art. 617 c.p.c. 61 , mentre si pone il problema se il<br />
versamento diretto sia comunque possibile. Sul punto non risultano decisioni giurisprudenziali,<br />
mentre la dottrina 62 esclude in tale ipotesi la possibilità del versamento<br />
diretto da parte dell’aggiudicatario, rilevando che la fissazione degli obblighi<br />
dell’aggiudicatario o dell’assegnatario deve essere effettuata, in via esclusiva, con i<br />
provvedimenti di vendita e di assegnazione.<br />
In tal caso, ci si può chiedere se il versamento diretto, non effettuato per mancanza<br />
della relativa previsione nel provvedimento del giudice, possa essere disposto<br />
con un provvedimento successivo, su istanza del creditore fondiario. Appare preferibile<br />
la soluzione positiva, in ragione della generale modificabilità e revocabilità<br />
delle ordinanze del giudice dell’esecuzione fino all’intervenuta esecuzione delle<br />
stesse (art. 487 c.p.c.) 63 .<br />
Quanto alla modalità di effettuazione del versamento diretto da parte dell’aggiudicatario<br />
al creditore fondiario, deve essere segnalato che in alcuni tribunali si è<br />
optato per la soluzione di far versare all’aggiudicatario tutto il prezzo (comprensivo<br />
delle somme dovute al creditore fondiario) sul conto della procedura; successivamente<br />
è il custode che, previa determinazione dell’importo spettante al creditore<br />
fondiario, provvede al versamento di quanto al medesimo dovuto, con valuta al<br />
giorno del pagamento dell’aggiudicatario. In tal modo si evitano gli inconvenienti<br />
legati alla necessità di determinare rapidamente l’importo da versarsi al creditore<br />
fondiario, al fine di non far incorrere in decadenze l’aggiudicatario; si perviene ad<br />
59<br />
Saletti, L’espropriazione per credito fondiario alla luce delle modifiche normative, cit., 28.<br />
60<br />
Cfr. ancora Saletti, L’espropriazione per credito fondiario alla luce delle modifiche normative, cit.,<br />
28: «(...) in una materia dove il legislatore ha voluto mantenere un così forte potere di indirizzo del<br />
giudice, parrebbe contraddittorio ritenere che il notaio possa incidere sull’individuazione del percettore<br />
delle somme da versarsi dall’aggiudicatario».<br />
61<br />
In questo senso Saletti, L’espropriazione per credito fondiario nella nuova disciplina bancaria, cit.,<br />
998; Bozza, Il credito fondiario, cit., 117.<br />
62<br />
Cfr. Saletti, L’espropriazione per credito fondiario nella nuova disciplina bancaria, cit., 998; Bozza,<br />
Il credito fondiario, cit., 117.<br />
63<br />
In tal senso Bozza, Il credito fondiario, cit., 118; Oriani, L’espropriazione singolare, cit., 380.
570<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
una determinazione probabilmente più corretta della somma e non si pregiudica in<br />
alcun modo il creditore fondiario, che riceve comunque il dovuto con valuta dal<br />
giorno del pagamento.<br />
Parte della dottrina 64 ipotizza invece che il giudice dell’esecuzione assegni al creditore<br />
fondiario un termine, successivo all’aggiudicazione, per la quantificazione del<br />
proprio credito, anche al fine di consentire all’aggiudicatario di esercitare l’opzione<br />
relativa al subentro nel contratto di finanziamento.<br />
Tale soluzione, tuttavia, rende necessaria la fissazione di un doppio termine: l’uno<br />
per la quantificazione del credito da parte della banca ed il secondo per il versamento<br />
diretto del prezzo, da far decorrere dalla comunicazione della determinazione<br />
del credito. Inoltre non vengono in questo modo eliminati i problemi relativi<br />
ai ritardi nella determinazione del credito da parte del creditore (frequenti soprattutto<br />
in caso di cessione del credito), che farebbero rimanere sospeso il termine per<br />
il versamento da parte dell’aggiudicatario.<br />
2.2.b.1. In particolare: la nozione di “complessivo credito” e la sentenza<br />
della Corte di Cassazione n. 10297 del 5 maggio 2009.<br />
La questione che appare indubbiamente più problematica, tanto più a seguito<br />
della recente sentenza della Corte di Cassazione n. 10297 del 5-5-2009, ha riguardo<br />
all’ammontare del versamento diretto da effettuarsi da parte dell’aggiudicatario al<br />
creditore fondiario.<br />
Si tratta, in sostanza, di attribuire un significato all’espressione «complessivo credito»,<br />
contenuta nel 4 o co. dell’art. 41; espressione che, se interpretata in senso<br />
letterale, condurrebbe ad attribuire in via immediata, se pur provvisoria, all’istituto<br />
tutte le somme allo stesso dovute, tanto in via ipotecaria quanto in via chirografaria.<br />
All’interpretazione letterale della norma si è tuttavia contrapposta, nella giurisprudenza<br />
di merito, un’interpretazione tesa a privilegiare la soluzione secondo la<br />
quale all’istituto di credito fondiario deve essere attribuita la sola quota del proprio<br />
credito garantita dall’ipoteca di primo grado 65 ; quota da determinarsi, quanto alla<br />
collocazione degli interessi, attraverso l’applicazione dell’art. 2855 c.c.<br />
Tale orientamento si fonda sul duplice presupposto secondo il quale, da un lato,<br />
il privilegio processuale attribuito al creditore fondiario non può estendersi oltre il<br />
privilegio sostanziale dallo stesso goduto e, dall’altro, che appare del tutto priva di<br />
senso un’attribuzione in via provvisoria, al creditore fondiario, di somme che non gli<br />
64 Saletti, L’espropriazione per credito fondiario alla luce delle modifiche normative, cit., 23.<br />
65 In questo senso, cfr. ad es. T. Roma, 26-7-2005, in De Jure e GM, 2006, 3, 642: «nell’ambito<br />
dell’esecuzione individuale il creditore fondiario ha il diritto di ottenere dall’aggiudicatario, in via provvisoria,<br />
l’importo corrispondente al credito ipotecario vantato» (la massima così prosegue: «tuttavia<br />
una tale attribuzione non altera le regole del concorso sostanziale dei crediti insinuati nella procedura<br />
fallimentare come definite in sede di verifica dello stato passivo»).
Opinioni e commenti 571<br />
spetterebbero all’esito dell’approvazione del progetto di distribuzione 66 . L’attribuzione<br />
in via provvisoria — attraverso il versamento diretto da parte dell’aggiudicatario<br />
— di somme superiori al credito ipotecario sarebbe altresì suscettibile di determinare<br />
una serie di problemi pratici in sede di distribuzione definitiva, allorché il<br />
creditore fondiario ritardasse la restituzione delle somme ricevute in eccedenza,<br />
ovvero non le restituisse tout court, determinando la necessità — per i creditori<br />
insoddisfatti — di procedere in via ordinaria al fine di conseguire un titolo esecutivo<br />
idoneo al recupero delle somme, non essendo sufficiente, allo scopo, l’emissione di<br />
un ordine di restituzione da parte del giudice dell’esecuzione.<br />
È del tutto evidente che la soluzione secondo la quale l’attribuzione in via provvisoria<br />
deve essere limitata al solo credito ipotecario del creditore fondiario si fonda<br />
a sua volta sul presupposto secondo il quale all’istituto di credito spetta, in via<br />
definitiva ed all’esito dell’approvazione del progetto di distribuzione, dapprima la<br />
somma allo stesso dovuta in via ipotecaria, determinata ai sensi dell’art. 2855 c.c.,<br />
mentre per la restante parte il credito può essere soddisfatto solo in via chirografaria,<br />
successivamente a quello di eventuali altri creditori ipotecari e in concorrenza<br />
con gli altri creditori chirografari.<br />
Tale soluzione presuppone quindi che la quantificazione del credito ipotecario del<br />
creditore fondiario debba essere effettuata, quanto alla misura degli interessi, attraverso<br />
l’applicazione dell’art. 2855 c.c., con le conseguenti limitazioni alla collocazione<br />
degli interessi risultanti dal tenore della norma.<br />
In tal senso si è infatti più volte espressa la Suprema Corte, la quale, sia pure<br />
pronunciandosi con riferimento agli artt. 54 e 55 l. fall. 67 , ha ritenuto che l’iscrizione<br />
di crediti per capitale al passivo concorsuale fa collocare nello stesso grado, secondo<br />
quanto disposto dal terzo comma del citato art. 54 l. fall., il credito per interessi<br />
maturato limitatamente alle due annate anteriori e a quella in corso alla data del<br />
pignoramento (intendendosi la dichiarazione di fallimento equiparata al pignoramento),<br />
ma soltanto nella misura legale, senza che a tale principio possano derogare<br />
le norme sul credito fondiario.<br />
La Corte ha pertanto costantemente ribadito l’applicabilità dell’art. 2855 c.c. alla<br />
quantificazione del credito ipotecario del creditore fondiario, facendo leva sulla<br />
natura esclusivamente processuale delle norme dettate dal t.u. sul credito fondiario<br />
68 e ciò nonostante, come è stato rilevato in dottrina, fosse «dal 1973 che con<br />
decine di ricorsi per cassazione gli istituti di credito hanno cercato, inutilmente, di<br />
ribaltare l’orientamento inaugurato» dalla sentenza n. 2734 del 25-10-1973 della<br />
Cassazione 69 .<br />
66 Cfr. in tal senso Soldi, Manuale dell’esecuzione forzata, cit., 930.<br />
67 Cfr. da ultimo Cass. n. 8657 del 29-8-1998 e Cass. n. 11033 dell’8-11-1997, non seguite da altre di<br />
segno contrario; cfr. altresì, tra le altre precedenti, Cass. n. 7148 del 3-12-1986.<br />
68 Di «privilegi processuali» parla tra l’altro esplicitamente la già citata Cass. n. 14003 del 26-7-2004.<br />
69 Oriani, L’espropriazione, cit., 390.
572<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Nella giurisprudenza di merito, due sentenze della Corte d’Appello di Milano<br />
(n. 1510 del 29-5-1998, che ha confermato T. Monza, 4-6-1996, n. 1170, e n. 985 del<br />
16-4-1999, che ha confermato T. Como, 21-5-1996) 70 , hanno ritenuto altresì applicabile<br />
l’art. 2855 c.c. alla determinazione del credito fondiario in due casi di esecuzione<br />
individuale, sottoposti ratione temporis alla disciplina del t.u. del 1905.<br />
Analoga soluzione è stata, più recentemente, prescelta dal Tribunale di Roma 71 ,<br />
pure in un caso nel quale era applicabile il r.d. n. 646 del 1905. Il Tribunale, nel<br />
percorso argomentativo che ha condotto all’applicazione dell’art. 2855 c.c., ha esplicitamente<br />
statuito che il principio secondo il quale «le norme sul credito fondiario<br />
(...) non riguardano la misura degli interessi, la scadenza degli stessi, né l’estensione<br />
del diritto di prelazione ai cosiddetti fattori accessori (quali gli interessi di mora, i<br />
diritti di commissione, le provvigioni speciali e simili)» è un principio generale e<br />
pertanto applicabile anche al di fuori della materia fallimentare 72 . Nello stesso senso<br />
70 La prima VN, 1998, 1527 ss. e BBTC, 1999, II, 186, con nota di Tardivo; la seconda BBTC, 2000,<br />
II, 185 ss., con nota di Tardivo; entrambe citate in Tardivo, Il credito fondiario nella nuova legge<br />
bancaria, cit., 265 ss., che cita altresì, nella giurisprudenza di merito, T. Roma, 14-7-1994, Not, 1995,<br />
283; T. Napoli, 8-6-2001, BBTC, 2003, II, 90 ss.<br />
71 T. Roma, sent. 4-2-2005, in De Jure.<br />
72 In motivazione: «nella interpretazione univoca di dottrina e giurisprudenza i privilegi riconosciuti<br />
agli Istituti di credito fondiario dal t.u. introdotto con il r.d. 16 luglio 1905 n. 646 ed, in parte, confermati<br />
dal D.P.R. 21 gennaio 1976 n. 7, 6 luglio 1991 n. 175 e dal D.Lgs. 1 settembre 1993 n. 385, hanno<br />
natura processuale e non incidono, quindi, sulla disciplina sostanziale dei rapporti e che è regolata dalle<br />
norme ordinarie, compreso l’art. 2855 c.c.».<br />
In particolare quest’ultima norma individua il limite della garanzia ipotecaria e, come la Corte di<br />
Cassazione ha, più volte, affermato, la garanzia conseguente alla iscrizione di ipoteca riguarda «anche il<br />
credito per interessi maturati dopo il compimento dell’annata in corso alla data del pignoramento, ma<br />
soltanto nella misura legale e fino alla data della vendita» e che «a tale principio non fanno eccezione le<br />
norme sul credito fondiario contenute negli artt. 38 e 42 del t.u. 16 luglio 1905, n. 646, che non<br />
riguardano la misura degli interessi e la scadenza degli stessi, né l’estensione del diritto di prelazione ai<br />
cosiddetti fattori accessori, nella specie, interessi di mora, diritti di commissione, provvigioni speciali e<br />
simili» (tra le altre Cass., 1 sez., 25 ottobre 1973 n. 2734. Pres. Giannattasio, est. Pajardi.; Cass., 1 sez.,<br />
20 novembre 1982 n. 6254. Pres. Tamburrino, est. Caturani, Cass., 1 sez., 10 novembre 1981 n. 5944.<br />
Pres. Vigorita, est. Caturani; Cass., 1 sez., 2 marzo 1988 n. 2196. Pres. Scanzano, est. Favara; Cass., 1<br />
sez., 8 novembre 1997 n. 11033. Pres. Borruso, est. Verucci; Cass., 1 sez., 29 agosto 1998 n. 8657. Pres.<br />
Sensale, est. Marziale. sentenze emesse in materia fallimentare).<br />
Se è vero che l’orientamento citato ha riguardato la materia fallimentare, deve tuttavia considerarsi che<br />
in tale materia, sul punto, vi è solo un richiamo alla disciplina generale riportata dal codice civile e che il<br />
principio secondo il quale “le norme sul credito fondiario, che non riguardano la misura degli interessi,<br />
la scadenza degli stessi, né l’estensione del diritto di prelazione ai cosiddetti fattori accessori (quali gli<br />
interessi di mora, i diritti di commissione, le provvigioni speciali e simili)” è un principio generale.<br />
Non può, inoltre, condividersi la tesi sostenuta dall’Istituto di credito riguardo alla natura speciale<br />
del R.D. 16 luglio 1905 n. 646 rispetto all’art. 2855 c.c. ed ai principi sulla successione delle leggi nel<br />
tempo poiché tutte le disposizioni del Regio Decreto riconoscono unicamente privilegi di natura processuale<br />
mentre l’art. 2855 c.c. regola l’estensione della garanzia ipotecaria (materia del tutto estranea al<br />
contenuto del citato Regio Decreto) ed ha, quindi, natura sostanziale.<br />
Non vi è, quindi, alcun rapporto di specialità tra le due discipline che sono entrambe contestualmente<br />
applicabili (ai contratti conclusi prima dell’entrata in vigore del nuovo testo sulla legge bancaria<br />
in data 1.1.1994).
Opinioni e commenti 573<br />
anche il Tribunale di Milano, 9-9-2003 73 , la cui massima recita: «la disciplina speciale<br />
del credito fondiario anteriore al t.u.b. non contiene alcuna deroga alla disciplina<br />
generale dell’art. 2855 c.c. e pertanto, in una fattispecie regolata dal previgente<br />
t.u. credito fondiario, i crediti nascenti da operazioni di credito fondiario trovano<br />
collocazione privilegiata, tanto in sede di esecuzione individuale come nel fallimento,<br />
soltanto nei limiti delle due annualità anteriori e di quella in corso al giorno<br />
del pignoramento».<br />
In molti tribunali, pertanto, si è adottata la soluzione di determinare preventivamente<br />
la parte di credito ipotecario, attraverso l’applicazione dell’art. 2855 c.c., e di<br />
fare eseguire dall’aggiudicatario (o dal custode ove l’aggiudicatario abbia versato<br />
l’intera somma sul conto della procedura) il versamento al creditore fondiario esclusivamente<br />
di tale somma, riservando l’attribuzione dell’importo eccedente il credito<br />
ipotecario all’esito dell’approvazione del progetto di distribuzione, nella predisposizione<br />
del quale il creditore fondiario concorre, per la parte eccedente il credito<br />
ipotecario quantificato attraverso l’applicazione dell’art. 2855 c.c., in via chirografaria<br />
con gli altri creditori.<br />
In questo quadro che sembrava ormai consolidato si è inserita la recente pronuncia<br />
della Cass., Sez. III, n. 10297 del 5-5-2009; si tratta del primo caso nel quale la<br />
Suprema Corte è stata chiamata a decidere sull’applicazione dell’art. 2855 c.c. nella<br />
determinazione del credito del creditore fondiario nell’ambito di una procedura<br />
esecutiva individuale. La Cassazione, decidendo in una fattispecie nella quale trovava<br />
applicazione il t.u. n. 646 del 1905, ha dettato il seguente principio di diritto:<br />
«all’espropriazione immobiliare individuale fondata su credito fondiario, a cui sia<br />
applicabile (come nella specie) ratione temporis il r.d. 16 luglio 1905, n. 646, non si<br />
estende, in materia di interessi, la disciplina generale dettata dall’art. 2855 cod. civ.<br />
(che prevede rigorosi limiti con riguardo agli effetti dell’iscrizione ipotecaria sugli<br />
interessi dovuti), bensì la normativa speciale, da considerarsi prevalente, individuata<br />
nello stesso t.u. n. 646 del 1905, in funzione della quale deve considerarsi garantito<br />
il recupero integrale di tutto il dovuto a titolo di interessi al tasso contrattualmente<br />
stabilito».<br />
Nel caso deciso dalla Suprema Corte, il giudice dell’esecuzione aveva ordinato<br />
agli aggiudicatari di effettuare il versamento integrale, nelle casse dell’Italfondiario,<br />
della parte di prezzo corrispondente al credito dallo stesso vantato per capitale,<br />
interessi, accessori e spese, facendo leva sul disposto dell’art. 55 del t.u. del 1905.<br />
Successivamente il giudice dell’esecuzione aveva depositato un progetto di distribuzione<br />
con il quale aveva attribuito all’Italfondiario l’intero credito dallo stesso<br />
vantato in via ipotecaria, calcolato attraverso l’applicazione dell’art. 2855 c.c.,<br />
Pertanto il disposto dell’art. 2855 c.c. deve ritenersi applicabile anche in materia di mutuo fondiario».<br />
73 BBTC, 2005, II, 64 e in De Jure.
574<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
nonché un’ulteriore somma a titolo di parziale soddisfo del credito chirografario,<br />
attribuendo la restante parte del prezzo agli altri creditori. A tale progetto di distribuzione<br />
l’Italfondiario aveva proposto opposizione ai sensi dell’art. 512 c.p.c.; all’esito<br />
del relativo giudizio, il Tribunale di Crema, con sentenza n. 59 del 2003, aveva<br />
condannato l’Italfondiario alla restituzione di quanto ricevuto in eccedenza rispetto<br />
al credito ipotecario, calcolato attraverso l’applicazione dell’art. 2855 c.c., sottolineando<br />
che nell’attribuzione del ricavato non doveva trovare applicazione la disciplina<br />
prevista dall’art. 55 del r.d. n. 646 del 1905, invocata dall’istituto, ma quella<br />
speciale prevista dall’art. 2855 c.c.<br />
L’Italfondiario aveva proposto appello avverso tale sentenza, censurandola nella<br />
parte in cui «il Tribunale, in applicazione dell’art. 2855 c.c., aveva ritenuto di ammettere<br />
al recupero gli interessi dovuti dal debitore sulle rate non pagate del mutuo<br />
al tasso legale anziché a quello convenzionale», deducendo che la questione relativa<br />
agli interessi avrebbe dovuto essere risolta in applicazione degli artt. 39 e 55 del t.u.<br />
del 1905, in luogo che attraverso l’applicazione dell’art. 2855 c.c. La Corte d’Appello<br />
di Brescia aveva accolto l’appello, ritenendo che all’Italfondiario spettasse il<br />
diritto di vedersi riconosciuta l’estensione degli effetti della garanzia ipotecaria a<br />
tutti gli interessi spettanti sulle rate non pagate del mutuo fondiario al tasso contrattualmente<br />
stabilito, senza limitazione temporale.<br />
Contro la decisione della Corte d’Appello hanno proposto ricorso per Cassazione<br />
gli altri creditori, Banca Cremasca e Inps, invocando l’applicazione dell’art. 2855<br />
c.c. in luogo della normativa speciale sul credito fondiario, secondo l’indirizzo giurisprudenziale<br />
della stessa Suprema Corte in tema di fallimento del mutuatario.<br />
La Cassazione ha ritenuto infondati i motivi di ricorso.<br />
La Suprema Corte ha dapprima ricordato l’indirizzo della medesima Cassazione,<br />
secondo il quale l’art. 54, ult. co., l. fall. — il quale, per i creditori assistiti da<br />
ipoteca, estende la prelazione agli interessi nei limiti contemplati dagli artt. 2788 e<br />
2855 c.c. — trova applicazione anche nei riguardi del credito nascente da mutuo<br />
fondiario e soggetto alla disciplina di cui al R.D. n. 646 del 1905 (e ciò in quanto le<br />
disposizioni di tale normativa restano operanti, nonostante il fallimento del mutuatario,<br />
in relazione alla riserva contenuta all’art. 51 della legge fallimentare, ove prevedono<br />
la facoltà della banca di procedere ad esecuzione individuale, ovvero di<br />
riscuotere anticipatamente le rendite dell’immobile, ma non interferiscono sui principi<br />
che regolano il concorso dei creditori, posti dalla legge fallimentare senza alcun<br />
rinvio e riserva di diverse disposizioni contenute in altre leggi speciali).<br />
Ha tuttavia ritenuto che tale indirizzo è applicabile solo in ambito fallimentare e<br />
non può estendersi all’esecuzione individuale, nella quale ritorna pienamente applicabile<br />
la disciplina sul credito fondiario, che gode di un impianto normativo di<br />
particolare favore con il quale si intende favorire per l’appunto il credito per mutuo<br />
fondiario e che costituisce disciplina speciale rispetto a quella generale dettata dall’art.<br />
2855 c.c., come tale prevalente.
Opinioni e commenti 575<br />
Il principio di diritto enunciato dalla Cassazione travalica, evidentemente, la problematica<br />
relativa all’ammontare della somma da versarsi direttamente al creditore<br />
fondiario ai sensi dell’art. 55 del r.d. n. 646 del 1905 e, oggi, ai sensi dell’art. 41,<br />
4 o co., d.lg. n. 385 del 1983, ma investe, tout court, la questione — logicamente<br />
presupposta — dell’ammontare del credito complessivamente dovuto in via definitiva.<br />
La Corte ha quindi preso posizione — in senso affermativo — in ordine alla<br />
collocazione in via ipotecaria degli interessi al tasso convenzionale, al di là dei limiti<br />
previsti dall’art. 2855 c.c., ritenendo dovuti al creditore fondiario tutti gli interessi al<br />
tasso convenzionale, senza la limitazione temporale prevista dalla norma codicistica.<br />
Seguendo questo indirizzo, perde evidentemente di significato — quantomeno<br />
con riferimento ai crediti regolati dal r.d. n. 646 del 1905 — la questione relativa alla<br />
quantificazione della somma da versarsi in via immediata al creditore fondiario da<br />
parte dell’aggiudicatario. Se si ritiene, infatti, che il creditore fondiario abbia diritto<br />
a vedere soddisfatto per intero il proprio credito per capitale ed interessi al tasso<br />
convenzionale, senza limitazione temporale, stante l’inapplicabilità della disciplina<br />
prevista dall’art. 2855 c.c., non vi è ragione per limitare il versamento diretto dell’aggiudicatario.<br />
2.2.b.2. Osservazioni in merito alla soluzione prescelta dalla Suprema<br />
Corte.<br />
La decisione della Corte ha riguardo ad un caso in cui era applicabile il r.d. n. 646<br />
del 1905 e si fonda, apparentemente, sull’interpretazione degli artt. 39 e 55 del t.u.<br />
Pur se la Corte non fa espresso riferimento a tali norme, limitandosi a menzionare<br />
genericamente «la normativa sul credito fondiario» la stessa prende tuttavia in<br />
esame le argomentazioni dell’appellante Italfondiario (resistente nel giudizio di legittimità),<br />
che si basavano appunto, stando a quanto risulta dalla stessa sentenza<br />
della Suprema Corte, su tali disposizioni.<br />
Le norme in questione recitano, quanto all’art. 39: «nei contratti di credito fondiario<br />
intendesi stipulata la condizione risolutiva in caso di ritardato pagamento<br />
anche di una sola parte del credito scaduto; e l’istituto può chiedere esecutivamente<br />
il pagamento integrale di ogni somma ad esso dovuta» 74 e, quanto all’art. 55: «il<br />
compratore degli immobili, nei 20 giorni della vendita definitiva, dovrà pagare all’istituto,<br />
senza attendere il proseguimento della graduazione, quella parte del<br />
prezzo che corrisponde al credito dell’istituto in capitale, accessori e spese. In difetto<br />
di che vi sarà astretto con tutti i mezzi consentiti dalla legge e colla rivendita<br />
74 Cfr. altresì la formulazione sostanzialmente analoga dell’art. 15 del d.p.r. n. 7 del 1976: «ai contratti<br />
di credito fondiario si intende apposta la condizione risolutiva per il caso di ritardato pagamento<br />
anche di una sola parte del credito scaduto e l’ente può chiedere esecutivamente il pagamento integrale<br />
di ogni somma ad esso dovuta».
576<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
degli immobili aggiudicatagli a sue spese e rischio, salvo l’obbligo all’istituto stesso<br />
di restituire a chi di ragione quel tanto coi rispettivi interessi per cui, in conseguenza<br />
della graduazione, non risultasse utilmente collocato (...)».<br />
La prima delle due norme in esame prevede quindi il diritto della banca di agire<br />
esecutivamente per il pagamento integrale del proprio credito (art. 39). Non pare<br />
che tale disposizione possa essere invocata a sostegno della tesi che vorrebbe attribuire<br />
in via ipotecaria, al creditore fondiario, tutti gli interessi al tasso convenzionale<br />
senza limiti temporali, posto che la stessa si limita ad agire sul piano della tutela<br />
processuale delle ragioni del creditore, sancendone il diritto ad agire esecutivamente<br />
per la soddisfazione integrale del proprio credito. Tale diritto non è in alcun<br />
modo messo in dubbio, né contraddetto, dalla tesi che limita la collocazione ipotecaria<br />
degli interessi attraverso l’applicazione dell’art. 2855 c.c., posto che il creditore<br />
fondiario conserva, anche in tale caso, il diritto a percepire integralmente gli interessi<br />
al tasso convenzionale, pur dovendo concorrere, per la parte eccedente quella<br />
determinata ai sensi dell’art. 2855 c.c., con gli altri creditori.<br />
Quanto all’art. 55, è pur vero che la norma impone il pagamento immediato, da<br />
parte dell’aggiudicatario, di tutto quanto dovuto al creditore fondiario per capitale,<br />
accessori e spese; tuttavia, la medesima norma fa salvo l’obbligo del creditore fondiario<br />
di «restituire a chi di ragione quel tanto coi rispettivi interessi per cui, in<br />
conseguenza della graduazione, non risultasse utilmente collocato». Se ne deduce<br />
che il versamento diretto di tutte le somme dovute appare, dall’interpretazione letterale<br />
della norma, un semplice privilegio processuale, teso a garantire alla banca la<br />
soddisfazione immediata ed integrale del proprio credito. Tale soddisfazione appare<br />
tuttavia subordinata, in via definitiva, all’esito della “graduazione”. La norma stessa,<br />
quindi, fa salva la possibilità che quanto corrisposto immediatamente al creditore<br />
fondiario da parte dell’aggiudicatario sia superiore a quanto allo stesso spettante<br />
all’esito dell’approvazione del progetto di distribuzione, limitandosi a dettare regole<br />
per la quantificazione della somma da versarsi in via provvisoria da parte dell’aggiudicatario<br />
e facendo salva la diversa — definitiva — quantificazione da parte del<br />
giudice dell’esecuzione 75 . Sembra pertanto che vi sia ampio spazio per l’applica-<br />
75 Secondo Bozza, Il credito fondiario, cit., 129: «era (...) pacifico, in virtù dell’art. 55, da un lato, che<br />
l’acquirente degli immobili era obbligato a versare all’istituto mutuante la parte di prezzo corrispondente<br />
all’importo del credito, prima ancora che si procedesse alla graduazione, prescindendo da quel<br />
che poteva emergere dalle successive operazioni e, dall’altro, che l’istituto percipiente era tenuto al<br />
concorso sostanziale con gli altri creditori ed all’obbligo di restituire quanto ricevuto in più di quanto gli<br />
sarebbe spettato in ragione del suo grado di prelazione». In giurisprudenza, una risalente pronuncia<br />
della Suprema Corte (Cass., sent. n. 524 del 24-2-1942, FI, 1942, I, 386) aveva affermato, in una esecuzione<br />
individuale: «lo scopo delle due disposizioni di legge [artt. 55 e 60 del R.D. del 1905] è<br />
unicamente quello di una più sollecita riscossione dei crediti da parte dell’istituto di credito fondiario,<br />
stante l’obbligo del non riscosso per riscosso cui essi sono tenuti (...); ma la legge speciale non sovverte<br />
per nulla le regole relative alla distribuzione del prezzo e alle graduazioni stabilite dalla ordinaria procedura<br />
esecutiva».
Opinioni e commenti 577<br />
zione di una norma, quale quella contenuta nell’art. 2855 c.c., che detta regole per<br />
la determinazione del credito ipotecario della banca, vale a dire per la “graduazione”<br />
contemplata dallo stesso art. 55 del r.d. n. 646 del 1905, all’esito della quale<br />
l’istituto di credito fondiario, anche nel sistema delineato dal t.u. del 1905, ha l’obbligo<br />
di provvedere alla restituzione della differenza.<br />
Sembra quindi di poter concludere nel senso che la stessa interpretazione data<br />
dalla Corte agli artt. 39 e 55 del r.d. n. 646 del 1905 — interpretazione secondo la<br />
quale spetterebbe al creditore fondiario, in via ipotecaria, tutto il credito dallo stesso<br />
vantato anche per interessi al tasso convenzionale — non corrisponda al contenuto<br />
delle disposizioni in esame, le quali avrebbero potuto essere diversamente interpretate,<br />
non riguardando la questione della modalità di quantificazione del credito<br />
ipotecario e di quello chirografario.<br />
Appare pertanto preferibile l’indirizzo ormai consolidato della Suprema Corte,<br />
che ha affrontato la questione con riferimento al rapporto tra credito fondiario e<br />
fallimento del mutuatario, e che ha fondato la propria ratio decidendi sulla natura di<br />
privilegio esclusivamente processuale delle norme in materia di credito fondiario<br />
dettate dal t.u. del 1905 (privilegio processuale che, come tale, non incide sul concorso<br />
dei creditori in materia fallimentare). Non sembra che vi siano ragioni per<br />
concludere che, al di fuori della materia fallimentare, il privilegio stabilito dalla<br />
normativa sul credito fondiario modifichi la propria natura, trasformandosi da processuale<br />
a sostanziale, derogando alla regola generale sulla collocazione ipotecaria<br />
degli interessi ed incidendo in tal modo sulle possibilità di soddisfacimento degli<br />
altri creditori iscritti e dei creditori chirografari.<br />
La sentenza in esame non specifica, inoltre, se l’importo attribuito all’Italfondiario,<br />
comprensivo di capitale e di interessi al tasso convenzionale senza limitazione<br />
temporale, fosse comunque contenuto nell’ammontare dell’iscrizione dell’ipoteca.<br />
Purtuttavia, sembra che una volta esclusa l’applicabilità dell’art. 2855 c.c., debba<br />
quantomeno trovare applicazione il limite dell’importo per il quale è stata iscritta<br />
l’ipoteca, che funzionerebbe come tetto oltre il quale non potrebbero trovare collocazione<br />
ipotecaria gli interessi al tasso convenzionale, pena la vanificazione delle<br />
disposizioni codicistiche che obbligano ad iscrivere il vincolo per una somma determinata<br />
(artt. 2809, 2838 e 2839 c.c.) e il venir meno di qualsivoglia tutela per il<br />
terzo proprietario, il cui bene si troverebbe a garantire il soddisfacimento del credito<br />
anche oltre l’ammontare della somma per la quale è stata iscritta l’ipoteca.<br />
In concreto questa conclusione potrebbe, paradossalmente, condurre ad un esito<br />
di minor favore per il creditore fondiario (nel caso in cui l’iscrizione ipotecaria sia<br />
avvenuta per una somma inferiore all’ammontare complessivo del capitale e degli<br />
interessi calcolati attraverso l’applicazione dell’art. 2855 c.c.), atteso che, secondo la<br />
giurisprudenza della Suprema Corte, gli effetti dell’iscrizione ipotecaria si estendono<br />
agli interessi indicati nei commi secondo e terzo dell’art. 2855 c.c., senza che<br />
tale estensione possa intendersi contenuta entro i limiti dell’ammontare della
578<br />
somma per la quale è stata compiuta l’iscrizione ipotecaria, purché la misura degli<br />
interessi sia indicata nell’iscrizione 76 .<br />
2.2.b.3. La questione dell’applicabilità del principio di diritto enunciato<br />
dalla Corte ai finanziamenti fondiari regolati dal d.lg. n. 385 del<br />
1993.<br />
Occorre a questo punto chiedersi se il ragionamento seguito dalla Corte sia applicabile<br />
anche alle procedure esecutive fondate su finanziamenti fondiari regolati<br />
dal d.lg. n. 385 del 1993.<br />
Per tali finanziamenti, infatti, l’art. 55 del r.d. n. 646 del 1905 è stato sostituito<br />
dall’art. 41, 4 o co. del decreto; disposizione che, come già visto, nel prevedere il<br />
versamento diretto da parte dell’aggiudicatario fa riferimento al «complessivo credito»<br />
del creditore fondiario. La formulazione letterale della norma è suscettibile di<br />
essere interpretata in modo non dissimile da quanto stabilito dalla Corte per i finanziamenti<br />
regolati dal t.u. del 1905, atteso che il «complessivo credito» ben può<br />
essere identificato nel «credito dell’istituto in capitale, accessori e spese», menzionato<br />
nell’art. 55 del r.d. 646 del 1905, e pertanto non vi sono ostacoli letterali, per<br />
chi condivide il principio di diritto enunciato dalla Corte e le argomentazioni a<br />
sostegno dello stesso, ad applicarlo anche nel caso di finanziamenti regolati dal d.lg.<br />
n. 385 del 1993, facendo leva sul disposto dell’art. 41, 4 o co. del decreto.<br />
Se, nonostante le perplessità innanzi evidenziate, si ritenesse quindi che il credito<br />
fondiario debba essere integralmente soddisfatto, con prevalenza sugli altri crediti,<br />
in deroga alla previsione di cui all’art. 2855 c.c., non vi sarebbe neppure alcuna<br />
ragione per limitare il versamento diretto da parte dell’aggiudicatario al solo credito<br />
ipotecario, come determinato ai sensi di tale norma; in tal modo il creditore fondiario<br />
riceverebbe immediatamente la somma corrispondente al proprio credito per<br />
capitale, spese ed interessi al tasso convenzionalmente pattuito fino al momento del<br />
pagamento, dovendosi in tal modo intendere la nozione di «complessivo credito» di<br />
cui all’art. 41 del d.lg. n. 646 del 1905.<br />
Purtuttavia, l’applicazione della soluzione prescelta dalla Corte anche ai finanziamenti<br />
fondiari regolati dal d.lg. n. 385 del 1993 si esporrebbe a gravi dubbi di<br />
costituzionalità. Come già visto, infatti, nel vigore del r.d. del 1905 i privilegi attribuiti<br />
al creditore fondiario trovavano la propria giustificazione nel fatto che l’istituto<br />
di credito fondiario svolgeva un’attività di natura pubblicistica, di intermediazione<br />
tra mutuatari e portatori di cartelle fondiarie, pressoché gratuita, caratterizzata da<br />
un rigido collegamento tra operazioni passive ed operazioni attive e dall’obbligo<br />
dell’istituto di provvedere al pagamento degli interessi cedolari portati nelle cartelle<br />
fondiarie e al rimborso del capitale portato nelle cartelle periodicamente estratte,<br />
76 Cfr. Cass. n. 1869 del 18-2-2000 e n. 9674 dell’11-4-2008.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009
Opinioni e commenti 579<br />
anche nel caso di inadempimento del mutuatario (regola del «non riscosso per<br />
riscosso»), con la conseguente necessità di predisporre una speciale procedura esecutiva<br />
connotata da particolari privilegi 77 . Tale giustificazione viene completamente<br />
meno nel vigore della disciplina attuale, per la quale tutte le banche possono erogare<br />
finanziamenti fondiari e non sussiste più alcun collegamento tra raccolta del risparmio<br />
ed operazioni passive 78 . Nel quadro di orientamenti giurisprudenziali, di merito<br />
e di legittimità, che sino ad ora hanno contribuito a ricondurre nell’ambito della<br />
ragionevolezza i privilegi accordati dalla legge al creditore fondiario, affermandone<br />
la natura squisitamente processuale, il riconoscimento di un privilegio di carattere<br />
sostanziale, quale quello risultante dalla decisione della Suprema Corte, se esteso<br />
anche ai finanziamenti regolati dal d.lg. n. 385 del 1993 si esporrebbe a dubbi di<br />
legittimità costituzionale per violazione dell’art. 3 della Carta 79 .<br />
Da ultimo, giova evidenziare che, stante il carattere provvisorio delle attribuzioni<br />
previste in funzione di soddisfacimento anticipato del creditore fondiario, tali attribuzioni<br />
sono soggette alle vicende dell’esecuzione: pertanto in caso di estinzione o<br />
dell’accoglimento di un’opposizione, le stesse andranno restituite agli aventi titolo 80 .<br />
2.3. La possibilità per l’aggiudicatario o assegnatario di subentrare,<br />
senza l’autorizzazione del giudice dell’esecuzione (ma subordinatamente<br />
all’emissione del decreto di trasferimento), nel contratto di finanziamento<br />
stipulato dal debitore espropriato, attraverso il versamento,<br />
entro quindici giorni dalla pronuncia del decreto di cui all’art.<br />
574 c.p.c., ovvero dalla data dell’aggiudicazione o dell’assegnazione,<br />
delle rate scadute, degli accessori e delle spese (art. 41, 5 o co.).<br />
La disposizione in esame è chiara nel non ritenere necessaria l’autorizzazione del<br />
giudice dell’esecuzione, in deroga alla disciplina generale dettata dall’art. 508 c.p.c.,<br />
che consente l’assunzione dei debiti da parte dell’aggiudicatario o dell’assegnatario<br />
di un bene gravato da pegno o ipoteca solo dietro autorizzazione da parte del giudice<br />
dell’esecuzione e previo accordo con il creditore.<br />
77 Così Oriani, L’espropriazione, cit., 384, e dottrina ivi citata; l’A. cita anche la sentenza della Corte<br />
Costituzionale, n. 211 del 3-8-1976 che, facendo leva per l’appunto su tali caratteristiche del credito<br />
fondiario, dichiarò infondata la questione di costituzionalità dell’art. 42, 2 o co., r.d. del 1905.<br />
78 Cfr. ancora Oriani, L’espropriazione, cit., 385.<br />
79 Secondo Bozza, Il credito fondiario, cit., 113: «le somme incassate dalla banca (...) vanno sempre<br />
graduate con la posizione degli altri creditori (...), di modo che le banche finanziatrici di credito fondiario,<br />
anche in costanza di fallimento, non possono mai ricevere un soddisfacimento definitivo superiore<br />
a quello che loro spetterebbe quali creditori ipotecari per operazioni di credito ordinario garantite<br />
da ipoteca».<br />
80 Così Saletti, L’espropriazione per credito fondiario alla luce delle modifiche normative, cit., 23. Per<br />
una casistica delle conseguenze della ritenuta natura provvisoria delle attribuzioni in esame cfr. Oriani,<br />
L’espropriazione, cit., 388.
580<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
È inoltre del tutto irrilevante il consenso del creditore fondiario in ordine al subentro<br />
dell’aggiudicatario nel contratto (anche in questo caso, in deroga al disposto<br />
dell’art. 508 c.p.c.): si tratta infatti di un diritto potestativo che l’aggiudicatario può<br />
esercitare a prescindere dal consenso del creditore fondiario 81 .<br />
2.3.1. Il problema della decorrenza del termine per l’esercizio della facoltà<br />
di subentro.<br />
In concreto, qualche problema può porsi nel caso in cui la banca non provveda<br />
alla quantificazione della somma da versarsi da parte dell’aggiudicatario al fine di<br />
subentrare nel contratto, rendendo in tal modo impossibile all’aggiudicatario esercitare<br />
il proprio diritto nel termine di quindici giorni legislativamente stabilito 82 .<br />
Tale problema è suscettibile di porsi soprattutto a seguito del fe<strong>nome</strong>no della cartolarizzazione<br />
dei crediti, di cui alla l. 30-4-1999, n. 130 83 , e della conseguente<br />
cessione in blocco degli stessi.<br />
In una fattispecie nella quale il cessionario del credito fondiario si era rifiutato di<br />
prestare il proprio consenso al subentro dell’aggiudicatario e non aveva quindi proceduto<br />
alla quantificazione delle rate scadute, degli interessi e delle spese, un’ordinanza<br />
del Tribunale di Torino 84 ha ritenuto che il rifiuto del creditore fosse illegittimo<br />
in quanto l’aggiudicatario stava esercitando un diritto potestativo insuscettibile<br />
di essere paralizzato dalla contraria volontà del creditore; ha ordinato a<br />
quest’ultimo il deposito dei conteggi delle somme dovute entro un termine fissato e<br />
ha sospeso i termini per il versamento da parte dell’aggiudicatario fino alla quantificazione,<br />
da parte del creditore o, in mancanza, attraverso l’espletamento di consulenza<br />
tecnica, delle somme dovute alla banca da parte dell’aggiudicatario. Simil-<br />
81 Rileva Oriani, L’espropriazione, cit., 382, che il subentro dell’aggiudicatario configura una forma<br />
particolare di accollo, con la conseguenza che l’aggiudicatario che subentra nel contratto di finanziamento<br />
risponde con tutto il suo patrimonio, e non solo con il bene acquistato gravato da ipoteca,<br />
dell’adempimento delle obbligazioni. Inoltre, pur non essendo indicato nell’art. 41, 5 o co. (a differenza<br />
dell’art. 508 c.p.c.) il carattere liberatorio dell’accollo, secondo l’A. le espressioni utilizzate («subentro<br />
nel contratto di finanziamento») lascerebbero pensare ad un accollo privativo con successione nel<br />
contratto, con conseguente venir meno dell’obbligo dell’originario debitore.<br />
82 Secondo Oriani, L’espropriazione, cit., 382, nel caso in cui la banca ometta di quantificare la<br />
somma corrispondente al proprio credito scaduto, oltre agli interessi e alle spese, è configurabile una<br />
sua responsabilità per non avere messo in condizioni l’aggiudicatario di subentrare nel contratto di<br />
finanziamento.<br />
83 Per una sintesi della disciplina in materia di cartolarizzazione dei crediti e degli effetti sul processo<br />
esecutivo cfr. Cottone, La graduazione dei crediti nel piano di riparto. Le cause di prelazione: effetti nel<br />
processo esecutivo. I privilegi del creditore fondiario, Relazione tenuta all’incontro di studio sul tema “La<br />
riforma del processo esecutivo”, organizzato dal Consiglio Superiore della Magistratura in Roma, 6/8-<br />
6-2007, 45 ss.<br />
84 Emessa in data 27-7-2009 nella procedura esecutiva R.G.E. n. 381/2008, inedita.
Opinioni e commenti 581<br />
mente, in epoca di poco successiva all’entrata in vigore del d.lg. n. 385 del 1993,<br />
un’autorevole dottrina 85 aveva ritenuto che il termine per il versamento diretto da<br />
parte dell’aggiudicatario o dell’assegnatario dovesse essere fatto decorrere dalla comunicazione<br />
del proprio credito da parte della banca a tali soggetti, per non far<br />
gravare sugli stessi eventuali ritardi a loro non imputabili.<br />
Da notare che la recente sentenza emessa dalle Sezioni Unite della Suprema<br />
Corte, n. 12639 del 19-5-2008, in materia di anatocismo, ha chiarito, quanto al<br />
subentro dell’aggiudicatario nel contratto di mutuo, che perché tale possibilità si<br />
realizzi occorre pur sempre una nuova manifestazione di volontà negoziale delle<br />
parti (o almeno dell’aggiudicatario), che segna comunque una soluzione di continuità<br />
rispetto al rapporto contrattuale precedente, destinato in tal caso ad essere<br />
ripristinato in capo all’aggiudicatario (che il legislatore intende così favorire, nell’intento<br />
di agevolare l’espropriazione forzata), senza affatto necessariamente implicare<br />
che quel rapporto era ancora in atto tra le parti originarie.<br />
La discussione in ordine al “ripristino” del contratto risolto, può ritenersi aperta.<br />
Quel che preme in questa sede evidenziare, tuttavia, è la circostanza che la decisione<br />
della Suprema Corte è stata resa in una fattispecie alla quale era applicabile, ratione<br />
temporis, l’art. 61 del r.d. n. 646 del 1905 (non abrogato dal d.p.r. del 1976), ai sensi<br />
del quale: «nel caso di vendita per espropriazione forzata degli stabili ipotecati a<br />
garanzia di un mutuo fondiario, il deliberatario potrà profittare del mutuo concesso<br />
al debitore espropriato, purché nei 15 giorni da quello in cui sarà definitiva l’aggiudicazione<br />
paghi le semestralità scadute, gli accessori e le spese (...)».<br />
Ci si può quindi chiedere se analoga soluzione debba ritenersi operante anche per<br />
i contratti regolati dal d.lg. n. 385 del 1993, il cui art. 41, 5 o co. si riferisce al “subentro”<br />
dell’aggiudicatario nel contratto di finanziamento, e che sembra pertanto<br />
presupporre un contratto ancora in essere.<br />
Appare preferibile la soluzione positiva, atteso che la ratio legis è individuabile,<br />
nella norma vigente come in quella abrogata, nel voler fornire all’aggiudicatario uno<br />
strumento di particolare favore, incentivando, in tal modo, la partecipazione alle<br />
vendite forzate nelle quali il bene sia pignorato a causa di un finanziamento fondiario<br />
rimasto inadempiuto, così in ultima analisi favorendo ulteriormente, attraverso<br />
una maggiore partecipazione di soggetti interessati, la possibilità di esito favorevole<br />
delle vendite forzate di immobili pignorati per crediti fondiari.<br />
Unico limite al subentro da parte dell’aggiudicatario appare quindi quello cronologico,<br />
posto che non sarà evidentemente possibile ripristinare il contratto risolto<br />
ove il termine finale, previsto contrattualmente per il pagamento delle rate, sia già<br />
scaduto al momento dell’aggiudicazione.<br />
85 Cfr. Saletti, L’espropriazione per credito fondiario nella nuova disciplina bancaria, cit., 1000.
582<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Da ultimo, pur se la norma non lo prevede espressamente, a differenza di quanto<br />
faceva il precedente art. 62 del r.d. n. 646 del 1905 86 , deve ritenersi possibile il<br />
subentro nel contratto di finanziamento in caso di pluralità di aggiudicatari (ove la<br />
vendita sia avvenuta in più lotti) anche se uno solo o solo alcuni di questi vogliano<br />
approfittarne 87 .<br />
2.3.2. Il problema della tutela degli altri creditori nel caso di esercizio, da<br />
parte dell’aggiudicatario, della facoltà di subentrare nel contratto<br />
di finanziamento.<br />
La possibilità per l’aggiudicatario di subentrare nel contratto di finanziamento<br />
pone la questione della tutela dei creditori aventi diritto ad essere preferiti rispetto<br />
al creditore fondiario 88 .<br />
In proposito, deve essere condivisa la tesi 89 che, facendo leva sul disposto dell’art.<br />
585, 2 o co., c.p.c., da considerarsi applicabile anche al caso di subentro dell’acquirente<br />
nel finanziamento fondiario, ritiene che il giudice dell’esecuzione debba determinare<br />
la parte del prezzo necessario a soddisfare i creditori che potranno risultare<br />
capienti, ordinandone il versamento, mentre il credito del creditore fondiario<br />
sarà soddisfatto attraverso il versamento immediato del credito scaduto, interessi e<br />
spese, nonché attraverso l’accollo del finanziamento.<br />
Ove si segua la tesi secondo la quale la quantificazione del credito ipotecario deve<br />
essere effettuata, anche nel caso di credito fondiario, attraverso l’applicazione dell’art.<br />
2855 c.c. quanto alla collocazione degli interessi, il giudice dell’esecuzione<br />
dovrà necessariamente procedere alla quantificazione del credito ipotecario del creditore<br />
fondiario, calcolare la differenza tra l’ammontare del prezzo ed il suddetto<br />
86 Il cui testo era: «nel caso di più lotti e più aggiudicatari, se alcuno di questi intende approfittare<br />
del mutuo, l’istituto ha facoltà di consentirlo alle condizioni stabilite nell’articolo precedente, purché<br />
l’aggiudicatario paghi nei trenta giorni dall’aggiudicazione definitiva le semestralità scadute, gli accessori<br />
e le spese in proporzione con la parte del mutuo che continua».<br />
87 Come rileva Saletti, L’espropriazione per credito fondiario nella nuova disciplina bancaria, cit.,<br />
994: «del resto, interpretata in un diverso modo, la norma non si giustificherebbe: se, infatti, la si volesse<br />
ritenere applicabile nel solo caso in cui tutti gli acquirenti dei singoli lotti subentrino nel finanziamento,<br />
la sua unica portata precettiva finirebbe con l’essere quella di permettere a ciascuno di sapere quanto è<br />
tenuto a corrispondere individualmente, esigenza già soddisfatta dall’art. 39, 6 o comma, d.lgs. 385 del<br />
1993, che dà diritto al debitore ed al terzo acquirente del bene ipotecato di ottenere la suddivisione del<br />
finanziamento ed il frazionamento dell’ipoteca»; nello stesso senso anche Bozza, Il credito fondiario,<br />
cit., 128.<br />
88 Su tale questione, e per una rassegna delle interpretazioni sostanzialmente “abrogatrici” della<br />
norma, criticate dall’A., cfr. Saletti, L’espropriazione per credito fondiario alla luce delle modifiche normative,<br />
cit., 24; per una ricostruzione del versamento da effettuarsi da parte dell’aggiudicatario in caso<br />
di subentro come non imputabile al prezzo di aggiudicazione (criticata da Saletti) cfr. Bozza, Il credito<br />
fondiario, cit., 135 ss., che ne trae la conclusione secondo la quale il subentro sarebbe possibile soltanto<br />
quando nell’esecuzione individuale non siano intervenuti tempestivamente altri creditori.<br />
89 Saletti, L’espropriazione per credito fondiario alla luce delle modifiche normative, cit., 24.
Opinioni e commenti 583<br />
credito ipotecario ed ordinare il versamento di tale differenza, decurtandola altresì<br />
della parte di credito chirografario eventualmente spettante al creditore fondiario<br />
all’esito della graduazione. In tal modo ci si assicura che gli ulteriori creditori, che<br />
sarebbero risultati capienti (secondo la formulazione dell’art. 585, 2 o co., c.p.c.),<br />
non vengano pregiudicati dalla possibilità per l’aggiudicatario di subentrare nel<br />
contratto di finanziamento fondiario.<br />
3. Questioni in merito alla quantificazione del credito fondiario: cenni in<br />
ordine al problema dell’anatocismo sulla componente di interessi delle<br />
rate scadute e a scadere del finanziamento fondiario.<br />
3.1. Il computo degli interessi sulle rate scadute.<br />
Il maturarsi di interessi anche sulla parte di interessi delle rate già scadute, anteriormente<br />
al 1 o -1-1994 (data di entrata in vigore del d.lg. n. 385 del 1993), era<br />
legislativamente prevista dall’art. 38 del r.d. n. 646 del 1905 90 e, successivamente,<br />
dall’art. 14 del d.p.r. n. 7 del 1976 e dall’art. 16, 2 o co., l. n. 175 del 1991 91 . Norme<br />
analoghe non erano state tuttavia inserite, per il periodo successivo, nel d.lg. n. 385<br />
del 1993, il quale, nella sua formulazione originaria, non disponeva alcunché in<br />
materia.<br />
In via generale, come è noto, in tema di anatocismo la giurisprudenza ormai consolidata<br />
afferma che le clausole di capitalizzazione degli interessi sono nulle<br />
in quanto stipulate in violazione dell’art. 1283 c.c. perché basate su un uso negoziale,<br />
anziché su un uso normativo. Tale nullità èrilevabile di ufficio ai sensi dell’art.<br />
1421 c.c. 92 .<br />
90 «Il pagamento di interessi, annualità, compensi, diritti di finanza e rimborsi di capitali dovuti<br />
all’istituto non può essere ritardato da alcuna opposizione. Le somme dovute per tali titoli producono<br />
di pieno diritto interesse dal giorno della scadenza».<br />
91 Cfr. Cass. n. 2140 del 31-1-2006: «in tema di credito fondiario, il mancato pagamento di una rata<br />
di mutuo comporta, ai sensi dell’art. 38 del R.D.L. 16.7.1905 n. 646, l’obbligo di corrispondere gli<br />
interessi di mora sull’intera rata, inclusa la parte che rappresenta gli interessi di ammortamento» (conformi<br />
in precedenza Cass. n. 4451 dell’8-7-1986 e Cass. n. 6153 del 19-6-1990, nonché — in un obiter<br />
dictum in motivazione — Cass. n. 2593 del 20-2-2003 che, pur estendendo la portata dell’art. 1283 c.c.<br />
anche ai contratti di mutuo, fa peraltro salvi i mutui fondiari poiché in essi «l’anatocismo è previsto<br />
dalla legge»).<br />
92 Cfr. Cass. n. 2374 del 16-3-1999; Cass. n. 12507 dell’11-11-1999; Cass. n. 4094 del 25-2-2005,<br />
nonché Cass., S.U. n. 21095 del 4-11-2004. La questione dell’anatocismo nei contratti di mutuo bancario<br />
ordinario è stata affrontata da Cass. n. 2593 del 20-2-2003: «in tema di mutuo bancario, e con<br />
riferimento al calcolo degli interessi, devono ritenersi senz’altro applicabili le limitazioni previste dall’art.<br />
1283 cod. civ., non rilevando, in senso opposto, l’esistenza di un uso bancario contrario a quanto<br />
disposto dalla norma predetta. Gli usi normativi contrari, cui espressamente fa riferimento il citato art.<br />
1283 cod. civ., sono, difatti, soltanto quelli formatisi anteriormente all’entrata in vigore del codice civile<br />
(né usi contrari avrebbero potuto formarsi in epoca successiva, atteso il carattere imperativo della<br />
norma de qua — impeditivo, per l’effetto, del riconoscimento di pattuizioni e comportamenti non<br />
conformi alla disciplina positiva esistente — norma che si poneva come del tutto ostativa alla realizza-
584<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Deve pertanto condividersi l’opinione secondo cui: «(...) essendo venuta meno la<br />
norma speciale che autorizzava legislativamente l’anatocismo, deve ritenersi che tale<br />
capitalizzazione in nulla si discosta dalla capitalizzazione prevista dall’art. 1283 c.c.<br />
che, essendo priva di un uso normativo, non può essere riconosciuta neanche per il<br />
credito fondiario» 93 .<br />
In materia è successivamente intervenuto il d.lg. n. 342 del 1999, il cui art. 25, 2 o<br />
co. ha introdotto un secondo comma all’art. 120 del d.lg. n. 385 del 1993, ai sensi del<br />
quale è affidato al CICR il compito di stabilire modalità e criteri per la produzione<br />
di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell’esercizio<br />
dell’attività bancaria.<br />
La deliberazione del CICR del 9-2-2000 94 ha stabilito, all’art. 3, punto I, che nelle<br />
operazioni di finanziamento per le quali è previsto che il rimborso del prestito avvenga<br />
mediante il pagamento di rate con scadenze temporali predefinite, in caso di<br />
inadempimento del debitore l’importo complessivamente dovuto alla scadenza di<br />
ciascuna rata può, se contrattualmente stabilito, produrre interessi a decorrere dalla<br />
data di scadenza e sino al momento del pagamento. Su questi interessi non è consentita<br />
la capitalizzazione periodica.<br />
Per i contratti successivi alla menzionata delibera CICR, pertanto, è consentita la<br />
maturazione di interessi anche sulla componente di interessi delle rate già scadute;<br />
tali interessi non possono tuttavia essere oggetto di ulteriore capitalizzazione.<br />
Il terzo comma del medesimo art. 25 del d.lg. n. 342 del 1999 conteneva una<br />
disposizione di diritto intertemporale, ai sensi della quale le clausole relative alla<br />
produzione di interessi sugli interessi maturati, contenute nei contratti stipulati anteriormente<br />
alla data di entrata in vigore della delibera del CICR di cui al 2 o co. della<br />
stessa norma, erano valide ed efficaci fino alla predetta delibera e dopo tale data<br />
dovevano esservi adeguate. Veniva pertanto ad operarsi una salvezza delle clausole<br />
anatocistiche eventualmente contenute nei contratti di finanziamento fondiario stipulati<br />
ai sensi del d.lg. n. 385 del 1993. La norma in questione è stata tuttavia<br />
dichiarata costituzionalmente illegittima dalla Corte Costituzionale 95 .<br />
zione delle condizioni di fatto idonee a produrre la nascita di un uso avente le caratteristiche dell’uso<br />
normativo), e, nello specifico campo del mutuo bancario ordinario, non è dato rinvenire, in epoca<br />
anteriore al 1942, alcun uso che consentisse l’anatocismo oltre i limiti poi previsti dall’art. 1283 cod. civ.<br />
Ne consegue la illegittimità tanto delle pattuizioni, tanto dei comportamenti — ancorché non tradotti in<br />
patti — che si risolvano in una accettazione reciproca, ovvero in una unilaterale imposizione, di una<br />
disciplina diversa da quella legale».<br />
93<br />
Così D’Aquino, La predisposizione del progetto di distribuzione: questioni sostanziali e processuali,<br />
REF, 2007, 273.<br />
94<br />
Dettante: «modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi scaduti nelle operazioni<br />
poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria e finanziaria (art. 120, 2 o co., t.u. bancario, come<br />
modificato dall’art. 25, d.lg. n. 342/1999)», GU n. 43 del 2000.<br />
95<br />
C. Cost. n. 425 del 2000.
Opinioni e commenti 585<br />
Ne discende che, quanto alla maturazione di ulteriori interessi sulla componente<br />
di interessi delle rate scadute di finanziamenti fondiari si avranno due regimi differenziati:<br />
1) maturazione degli interessi sull’intera rata per i contratti stipulati anteriormente<br />
al 1 o -1-1994 in virtù dell’art. 38 del r.d. n. 646 del 1905 e norme successive;<br />
possibilità di maturazione degli interessi sull’intera rata, se contrattualmente previsto,<br />
per quelli stipulati dopo il 23-2-2000 (data di entrata in vigore della delibera),<br />
sulla base di quanto previsto della delibera del CICR del 9-2-2000 emanata ai sensi<br />
dell’art. 25 del d.lg. n. 342 del 1999;<br />
2) divieto di maturazione di interessi sulla componente di interessi delle rate già<br />
scadute, per i contratti conclusi tra il 1 o -1-1994 e il 20-4-2000, a seguito della dichiarazione<br />
di illegittimità costituzionale dell’art. 25, 3 o co., d.lg. n. 342 del 1999.<br />
3.2. Il computo degli interessi sulle rate a scadere: la sentenza delle Sezioni<br />
Unite della Cassazione n. 12639 del 19 maggio del 2008.<br />
La questione della spettanza degli interessi anche sulla componente di interessi<br />
delle rate ancora a scadere di un finanziamento fondiario, al momento della risoluzione<br />
del contratto, ha formato oggetto della recente sentenza delle Sezioni Unite<br />
della Cassazione, n. 12639 del 19-5-2008, con la quale è stato risolto il contrasto<br />
giurisprudenziale in precedenza manifestatosi a riguardo.<br />
Nel caso deciso dalla Suprema Corte — nel quale il finanziamento posto alla base<br />
dell’esecuzione era regolato ratione temporis dal d.p.r. n. 7 del 1976 — la Corte<br />
d’Appello di Firenze, muovendo dal rilievo che il rapporto di mutuo fondiario si<br />
protrae anche oltre il momento in cui l’istituto mutuante dichiari di volersi avvalere<br />
della condizione risolutiva contemplata dal r.d. n. 646 del 1905, art. 39 e d.p.r. n. 7<br />
del 1976, art. 15, aveva determinato l’entità della somma dovuta in conversione dalla<br />
debitrice computando gli interessi al tasso previsto nel contratto anche sulle rate<br />
residue, già comprensive di capitale ed interessi.<br />
La Corte ha invece ritenuto che l’esercizio della “condizione risolutiva” prevista<br />
dall’art. 15 del d.p.r. n. 7 del 1976 (e, prima ancora, dall’art. 39 del r.d. n. 646 del<br />
1905) determini l’effetto di risolvere il rapporto di mutuo.<br />
Ne discende l’obbligo del mutuatario di provvedere all’immediata restituzione dell’intera<br />
somma ricevuta, essendo venuto meno il meccanismo di rateizzazione previsto<br />
nel contratto ormai risolto. Ne consegue altresì che alla banca compete il diritto di<br />
ricevere, oltre all’importo integrale delle semestralità già scadute (non travolte dalla<br />
risoluzione, che non opera retroattivamente nei contratti di durata, quale è da ritenersi<br />
il mutuo), la sola quota di capitale residua, ma non anche gli interessi conglobati nelle<br />
semestralità a scadere; sul credito così determinato si dovranno calcolare gli interessi<br />
di mora ad un tasso corrispondente a quello già previsto nel contratto, se superiore<br />
al tasso legale, in ossequio al disposto dell’art. 1224, 1 o co., c.c.
586<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Ancorché la decisione della Corte sia stata resa in una fattispecie nella quale era<br />
applicabile il d.p.r. n. 7 del 1976, deve ritenersi, a maggior ragione, che analoga<br />
soluzione sia applicabile anche a contratti disciplinati dal d.lg. n. 385 del 1993 (in<br />
ordine ai quali non è legislativamente prevista alcuna clausola risolutiva espressa,<br />
che tuttavia ben può essere introdotta nel corpo del contratto), in caso di risoluzione<br />
del vincolo, atteso che il t.u. bancario, non reiterando la disposizione dettata dall’art.<br />
38 del r.d. n. 646 del 1905 («il pagamento di interessi, annualità, compensi,<br />
diritti di finanza e rimborsi di capitali dovuti all’istituto non può essere ritardato da<br />
alcuna opposizione. Le somme dovute per tali titoli producono di pieno diritto<br />
interesse dal giorno della scadenza»), ha fatto definitivamente venire meno il concetto<br />
della rata come unicum, conseguenza del collegamento diretto tra rimborso<br />
del finanziamento e pagamento delle cartelle fondiarie da parte dell’istituto, sul<br />
quale si fondava la tesi della maturazione di ulteriori interessi anche sulla componente<br />
di interessi da cui è composta la rata stessa 96 .<br />
Ci si è chiesti se la medesima soluzione adottata dalle Sezioni Unite per il caso di<br />
risoluzione del contratto sia applicabile anche al caso in cui il creditore fondiario si<br />
avvalga della decadenza dal beneficio del termine del mutuatario inadempiente,<br />
secondo la previsione dell’art. 1186 c.c. 97 . La soluzione affermativa fa leva sulla<br />
mancanza di nesso causale in ordine alla spettanza al creditore degli interessi corrispettivi,<br />
atteso che, per effetto della decadenza dal beneficio del termine, il mutuatario<br />
è tenuto alla restituzione dell’intera somma mutuata, del cui godimento gli<br />
interessi convenzionali pattuiti costituiscono appunto il corrispettivo 98 .<br />
Si sostiene pertanto che, una volta che la banca si sia avvalsa della decadenza dal<br />
beneficio del termine, la stessa possa pretendere il pagamento degli interessi moratori<br />
— contrattualmente spesso più elevati rispetto a quelli corrispettivi — sulle rate<br />
già scadute, comprensive di capitale ed interessi (quanto a questi ultimi, per i soli<br />
contratti conclusi anteriormente al 1 o -1-1994 e successivamente al 23-2-2000),<br />
nonché sulla sola sorte capitale ancora dovuta dal mutuatario, vale a dire sulla sola<br />
componente capitale delle rate a scadere, dovendosi escludere che l’istituto abbia il<br />
diritto di pretendere l’intera somma — comprensiva di capitale ed interessi — costituita<br />
dall’ammontare complessivo delle rate a scadere, computando sulla stessa gli<br />
interessi moratori.<br />
96 Cfr. Tardivo, Il credito fondiario, cit., 265.<br />
97 Bozza, Il credito fondiario, cit., 102, sottolinea come il disposto dell’art. 40 del d.lg. n. 385 del<br />
1993, in materia di risoluzione del contratto di finanziamento fondiario, si rifletta «sulla disposizione<br />
codicistica dell’art. 1186 c.c., nel senso che l’insolvenza del debitore di cui all’art. 1186 c.c. (...) non può<br />
desumersi dal solo fatto dell’unico o reiterato mancato rispetto della scadenza contrattuale, ma deve<br />
ricavarsi da altri elementi; ciò perché il fatto che la legge permetta la sanatoria entro certi limiti, impeditiva<br />
della risoluzione, sta a significare che il legislatore non giudica indice dell’insolvenza il mancato<br />
pagamento delle rate alle scadenze contrattuali entro quei limiti».<br />
98 In dottrina in questo senso cfr. Sepe,inCapriglione, Commentario, cit., 314, e dottrina ivi citata.
Opinioni e commenti 587<br />
Un’argomentazione a sostegno di tale conclusione si rinviene proprio nella sentenza<br />
n. 12639 del 2008, delle S.U., sia pure nel contesto della motivazione a sostegno<br />
della conclusione raggiunta per il caso di risoluzione del contratto: la Suprema<br />
Corte afferma infatti che il riconoscimento della spettanza degli interessi sulle rate<br />
ancora a scadere al momento della risoluzione del vincolo postulerebbe «il perdurare<br />
del meccanismo di calcolo degli interessi compositi, ipotizzato dal D.P.R. n. 7<br />
del 1976, art. 14, comma 2, pur quando è ormai venuto meno il beneficio della<br />
rateizzazione del debito di restituzione di cui quel meccanismo anatocistico costituisce<br />
un evidente corollario», facendo in tal modo leva non sulla questione del<br />
perdurare o meno del rapporto (da escludersi in caso di risoluzione, ma non, secondo<br />
la Suprema Corte, in quello di decadenza dal beneficio del termine), ma<br />
sull’aspetto causale della spettanza degli interessi convenzionali, da far risiedere nel<br />
beneficio della rateizzazione del debito, che viene meno tanto in caso di risoluzione<br />
quanto in caso di decadenza dal beneficio del termine. Va tuttavia segnalato che,<br />
nella medesima sentenza, la Corte aveva in precedenza, seppur incidentalmente ed<br />
in forma dubitativa, affermato: «qualora, viceversa, si propenda per la prosecuzione<br />
del rapporto pur dopo l’iniziativa dell’istituto mutuante, così da assimilare la fattispecie<br />
piuttosto alla decadenza dal beneficio del termine che ad un’ipotesi di risoluzione<br />
contrattuale vera e propria, l’espressione “ogni somma... dovuta”, che figura<br />
nella citata disposizione, parrebbe senz’altro doversi riferire all’intero importo delle<br />
semestralità scadute ed a scadere (comprensive quindi anche degli interessi corrispettivi<br />
contrattualmente pattuiti), ulteriormente maggiorato dagli interessi di mora<br />
da calcolare sull’ammontare complessivo di ciascuna rata, sin dal momento della<br />
richiesta esecutiva, per effetto dell’anatocismo legale ipotizzato dello stesso D.P.R.<br />
n. 7 del 1976, art. 14, comma 2».<br />
In materia, la già citata delibera del CICR del 9-2-2000 ha previsto, all’art. 3,<br />
punto II, che: «quando il mancato pagamento determina la risoluzione del contratto<br />
di finanziamento, l’importo complessivamente dovuto può, se contrattualmente stabilito,<br />
produrre interessi a decorrere dalla data di risoluzione. Su questi interessi<br />
non è consentita la capitalizzazione periodica».<br />
La norma in questione desta qualche perplessità.<br />
Il suo tenore letterale, con l’espressione «l’importo complessivamente dovuto»<br />
sembrerebbe prendere in considerazione l’intera somma risultante dalle rate a scadere<br />
previste nel piano di ammortamento del finanziamento (le rate scadute sono<br />
infatti contemplate nel precedente punto I del medesimo art. 3), comprensive di<br />
capitale e di interessi, al momento della risoluzione del vincolo. Così interpretata, la<br />
disposizione consentirebbe la maturazione di ulteriori interessi anche sulla componente<br />
di interessi delle rate a scadere.<br />
Una simile interpretazione, tuttavia, appare altresì in contrasto con lo stesso art.<br />
120, 2 o co., d.lg. n. 385 del 1993, del quale costituisce attuazione, che pone quale<br />
presupposto per l’anatocismo la circostanza che gli interessi sui quali è consentita la
588<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
produzione di ulteriori interessi siano “maturati” 99 . Nel caso di risoluzione di un<br />
contratto di finanziamento, pare doversi escludere che gli interessi sulle rate a scadere<br />
possano ritenersi “maturati”. Trattasi infatti, come evidenziato dalle Sezioni<br />
Unite della Suprema Corte, di interessi corrispettivi, la cui giustificazione causale<br />
risiede nel godimento della somma mutuata, e che non possono ritenersi dovuti ove<br />
il godimento della suddetta somma venga meno a causa della risoluzione anticipata<br />
del vincolo.<br />
Così interpretato, pertanto, l’art. 3, punto II, delibera CICR apparirebbe in contrasto<br />
con l’art. 120, 2 o co., d.lg. n. 385 del 1993, sul quale si fonda, dovendo conseguentemente<br />
ritenersi illegittimo. Come tale, lo stesso potrebbe essere disapplicato<br />
dal giudice ordinario, trattandosi di norma di natura regolamentare 100 .<br />
Al fine di escludere un’interpretazione in contrasto con l’art. 120 del d.lg. n. 385<br />
del 1993, la disposizione in esame dovrebbe essere interpretata nel senso di considerare<br />
come “importo complessivamente dovuto” il solo ammontare della sorte<br />
capitale ancora dovuta al momento della risoluzione del vincolo, importo sul quale<br />
la disposizione ribadisce la possibilità di maturazione di interessi, anche moratori,<br />
eventualmente ad un tasso superiore a quello corrispettivo, «se contrattualmente<br />
stabilito». Così interpretata, la norma sembrerebbe tuttavia superflua, posto che<br />
non si è mai dubitato della possibilità che i contratti di finanziamento stabiliscano<br />
un tasso di interesse moratorio superiore a quello corrispettivo, come infatti avviene<br />
frequentemente nella pratica.<br />
Il dibattito sul significato e la portata della disposizione in esame appare pertanto<br />
aperto.<br />
Nel caso in cui la banca proceda alla notifica di un atto di precetto con il quale<br />
si intima il pagamento di una parte del credito residuo, e non di tutto il dovuto, ci si<br />
è chiesti se tale intimazione possa essere qualificata come manifestazione di volontà<br />
di avvalersi della clausola risolutiva espressa (legislativamente o pattiziamente prevista).<br />
Appare preferibile la soluzione negativa. Secondo la giurisprudenza della Suprema<br />
Corte, infatti, la dichiarazione di avvalersi della clausola risolutiva espressa<br />
costituisce manifestazione volontaria recettizia che, in assenza di espressa previsione<br />
99 «Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle<br />
operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria (...)».<br />
100 Cfr., per la natura di normativa secondaria delle delibere CICR, in altra fattispecie, Cass. n. 14470<br />
del 9-7-2005: «le norme emanate dal CICR (nel 1992 in via d’urgenza, in sua sostituzione, dal Ministro<br />
del Tesoro) e dalla Banca d’Italia completano ed integrano la norma di legge, in virtù di una facoltà<br />
espressamente prevista dalla legge stessa. Non si tratta pertanto di atti amministrativi illegittimi perché<br />
contra legem, ma di atti a contenuto ed efficacia normativi, emanati dal CICR e dall’Autorità di vigilanza<br />
nell’esercizio di un potere espressamente loro attribuito dal legislatore. Tali norme integrano il precetto<br />
legislativo e, nei limiti consentiti dalla legge stessa, vi derogano, con la conseguenza che hanno natura di<br />
atti normativi, sia pur non di rango primario (...)».
Opinioni e commenti 589<br />
formale, può essere resa in ogni modo idoneo, anche implicito, ma tuttavia inequivocabile<br />
101 .<br />
Mentre l’intimazione del pagamento di tutto il capitale residuo costituisce manifestazione<br />
inequivocabile di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa (legislativamente<br />
o pattiziamente prevista), la notificazione di un atto di precetto contenente<br />
l’intimazione di pagamento del solo credito già scaduto è quantomeno equivoca<br />
e non può quindi essere qualificata come manifestazione della volontà di<br />
avvalersi della clausola risolutiva espressa.<br />
In questo senso, nella giurisprudenza di merito, si è espresso il Tribunale di Torino,<br />
con sentenza del 3-11-2006 102 :«èperaltro evidente che la semplice intimazione<br />
del precetto di pagamento non implica ex se che la banca abbia scelto di<br />
avvalersi della clausola risolutiva espressa prevista dall’art. 15 d.p.r. 21-1-1976, n. 7:<br />
a tal fine è necessario — secondo (...) Cass., 21-10-2005, n. 20449 — che “la banca<br />
mutuante, a seguito dell’inadempimento del mutuatario, intimi precetto per ogni<br />
suo credito, comprensivo del capitale residuo”. In difetto di che — se la banca, cioè,<br />
intima precetto per le sole rate scadute, facendo riserva per quelle ancora a scadere<br />
(...) — la pendenza del processo esecutivo è pienamente compatibile con la persistenza<br />
del rapporto contrattuale, la maturazione di nuove semestralità e la capitalizzazione<br />
degli interessi ex art. 38 t.u. 1905 e 14 D.P.R. 21.1.1976 n. 7».<br />
101 Cass. n. 167 del 5-1-2005: «in tema di contratti, la clausola risolutiva espressa attribuisce al<br />
contraente il diritto potestativo di ottenere la risoluzione del contratto per l’inadempimento di controparte<br />
senza doverne provare l’importanza; risoluzione che non può essere pertanto pronunziata d’ufficio,<br />
ma solo se la parte nel cui interesse la clausola è stata inserita nel contratto dichiara di volersene<br />
avvalere, con manifestazione volontaria recettizia che, in assenza di espressa previsione formale, può<br />
essere resa in ogni modo idoneo, anche implicito, purché inequivocabile, ed in particolare può essere<br />
contenuta anche in un atto giudiziale, senza che ne sia in tal caso necessaria la preventiva formulazione<br />
in via stragiudiziale».<br />
102 In De Jure.
590<br />
AMEDEO SPERTI<br />
L’equiparabilità, a limitati effetti, del pignoramento mobiliare<br />
mancato al negativo<br />
Sommario: 1. Premessa. – 2. Distinzione tra pignoramento mobiliare negativo e mancato. –<br />
3. Tipologia del pignoramento mobiliare mancato. – 4. L’equiparabilità del pignoramento mobiliare mancato<br />
al negativo: a) al fine della richiesta di intervento del Fondo di garanzia dell’I.N.P.S. – 4.1. b) Alfine<br />
della richiesta di accesso alle banche dati pubbliche ex art. 492, 7 o co., c.p.c. – 4.2. c) Al fine della<br />
richiesta di nomina del professionista per l’esame delle scritture contabili ex art. 492, 8 o co., c.p.c. –<br />
4.3. d) Al fine della richiesta di liquidazione del compenso a favore del difensore d’ufficio ex art. 116,<br />
d.p.r. 30-5-2002, n. 115. – 4.4. e) Al fine della prova dell’osservanza del beneficium excussionis.<br />
1. Premessa.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
La presente indagine mette in evidenza che il pignoramento mobiliare mancato,<br />
pur essendo ontologicamente distinto rispetto al pignoramento mobiliare negativo,<br />
può essere equiparato a quest’ultimo limitatamente ai seguenti effetti giuridici:<br />
a) la richiesta di intervento del Fondo di garanzia dell’I.N.P.S.;<br />
b) la richiesta di accesso alle banche dati pubbliche ex art. 492, 7 o co., c.p.c.;<br />
c) la richiesta di nomina del professionista per l’esame delle scritture contabili ex<br />
art. 492, 8 o co., c.p.c.;<br />
d) la richiesta di liquidazione del compenso a favore del difensore d’ufficio ex art.<br />
116 d.p.r. 115/2002;<br />
e) la prova dell’osservanza del beneficium excussionis.<br />
L’equiparabilità quoad effectum, nei limiti di cui sopra, non è prevista dalla legge<br />
apertis verbis e la giurisprudenza in subiecta materia si è pronunciata in senso contrario<br />
1 ; nondimeno, trattasi di fe<strong>nome</strong>no (non de iure condendo, ma) de iure condito,<br />
1 Cfr. Cass., Sez. <strong>lav</strong>., 3-12-1999, n. 13532, che esclude, inequivocabilmente, la possibilità giuridica di<br />
equiparazione del pignoramento mobiliare mancato per c.d. porta chiusa al negativo, al fine della richiesta<br />
di intervento del Fondo di garanzia dell’I.N.P.S.
Opinioni e commenti 591<br />
in quanto risultante sia esplicitamente dalla prassi corrente 2 sia implicitamente dal<br />
sistema normativo vigente 3 .<br />
2. Distinzione tra pignoramento mobiliare negativo e mancato.<br />
Il criterio distintivo tra i due tipi di pignoramento mobiliare non positivo è il<br />
presupposto costitutivo: l’infruttuosità ovvero l’impossibilità dell’accesso esecutivo<br />
in loco dell’ufficiale giudiziario procedente. Infatti, il pignoramento mobiliare è negativo<br />
stricto sensu quando presuppone la totale infruttuosità 4 dell’accesso effettuato<br />
dall’ufficiale giudiziario nel luogo appartenente al debitore esecutando. In<br />
particolare, il verbale di pignoramento mobiliare negativo si ha quando l’ufficiale<br />
giudiziario, dopo avere effettuato l’accesso, constata l’inesistenza in loco di beni<br />
mobili pignorabili sia giuridicamente sia utilmente. Invece, il pignoramento mobiliare<br />
è mancato quando presuppone l’impossibilità dell’accesso esecutivo in loco<br />
dell’ufficiale giudiziario procedente. In estrema sintesi, il pignoramento mobiliare<br />
negativo è caratterizzato dall’accesso in loco totalmente infruttuoso, mentre quello<br />
mancato è caratterizzato dalla mancanza di accesso in loco dell’ufficiale giudiziario<br />
procedente, in quanto impossibilitato o sub specie facti o sub specie iuris 5 .<br />
La distinzione tra pignoramento mobiliare negativo e mancato ha rilevanza (non<br />
soltanto teorica, ma anche) pratica, in quanto è determinante per l’operatività o<br />
meno dell’obbligo in capo all’ufficiale giudiziario di rivolgere al debitore l’invito a<br />
rendere la dichiarazione patrimoniale entro il termine di quindici giorni, con l’avvertimento<br />
espresso della responsabilità penale per falsa od omessa dichiarazione<br />
patrimoniale ex art. 388, 6 o co., c.p. Tale obbligo, infatti, sussiste in caso di negativo<br />
(oltre che, per espressa disposizione di legge, in caso di incapiente), mentre non<br />
sussiste in caso di mancato; il che è spiegabile per la seguente ragione: nell’ambito<br />
del pignoramento mobiliare diretto, il verbale negativo (così come l’incapiente)<br />
comporta il contatto spaziale tra l’ufficiale giudiziario procedente e la sfera patrimoniale<br />
del debitore, al contrario del mancato, che, per sua stessa natura, esclude la<br />
possibilità del contatto medesimo. Evidentemente, si condivide l’interpretazione<br />
estensiva (e non meramente letterale) dell’art. 492, 4 o co., c.p.c., elaborata da quella<br />
parte della dottrina che sostiene l’inclusione del pignoramento mobiliare negativo<br />
tra le ipotesi legittimanti l’interpello dell’ufficiale giudiziario al debitore; al ri-<br />
2 Cfr. la circolare I.N.P.S. n. 74 del 15-7-2008, pubblicata su www.inps.it, nella sezione Atti ufficiali<br />
on-line, in particolare par. 3.1.2. lett. c); v. amplius infra, §4.<br />
3 Cfr. l’interpretazione estensiva dell’art. 492, 7 o co., c.p.c., elaborata sia dal Ministero della Giustizia<br />
sia da una parte della dottrina; v. amplius infra, § 4.1.<br />
4 In caso di infruttuosità (non totale, ma) parziale, il pignoramento mobiliare è qualificato incapiente<br />
e risulta pur sempre positivo (tant’è che il verbale correlativo deve essere depositato in cancelleria, al<br />
contrario del negativo), avendo l’ufficiale giudiziario individuato mobilio da sottoporre ad espropriazione<br />
forzata, ancorché insufficiente alla totale garanzia del creditore procedente.<br />
5 V. amplius infra §3.
592<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
guardo, si ritiene che tale interpretazione sia non solo teleologica-sistematica, ma<br />
anche costituzionalmente orientata, al contrario dell’interpretazione meramente letterale,<br />
risultante costituzionalmente viziata 6 .<br />
6 Occorre puntualizzare che la dottrina è divisa sulla inclusione/esclusione dell’ipotesi del pignoramento<br />
negativo, al fine dell’interpello al debitore ex art. 492, 4 o co., c.p.c., dato che la lettera della legge<br />
prevede l’interpello al debitore nelle due ipotesi del pignoramento incapiente o del pignoramento<br />
capiente caratterizzato dalla non facile e pronta liquidabilità dell’oggetto pignorato. Sussiste, pertanto,<br />
il dubbio interpretativo, consistente nella seguente alternativa: o l’interpretazione letterale dell’art. 492,<br />
4 o co., c.p.c., con conseguente esclusione dell’ipotesi del pignoramento negativo, ovvero l’interpretazione<br />
estensiva della medesima disposizione di legge, con conseguente inclusione dell’ipotesi del pignoramento<br />
negativo. A tal punto, risulta imprescindibile l’analisi degli opposti argomenti ermeneutici a<br />
giustificazione delle due interpretazioni antitetiche alternative.<br />
Gli argomenti adducibili a fondamento giustificativo dell’interpretazione letterale dell’art. 492, 4 o<br />
co., c.p.c., sono due: 1) l’argomento a contrario (sintetizzabile nel noto brocardo: ubi lex voluit, dixit; ubi<br />
noluit, tacuit) per cui il legislatore ha voluto l’ipotesi del pignoramento negativo soltanto per legittimare<br />
la richiesta di accesso alle banche dati pubbliche ex art. 492, 7 o co., c.p.c. (nonché la richiesta di nomina<br />
del professionista per l’esame delle scritture contabili ex art. 492, 8 o co., c.p.c., stante la perfetta simmetria<br />
tra le due fattispecie legali relativamente all’ambito oggettivo di applicazione), mentre non ha<br />
voluto includere tale ipotesi tra quelle legittimanti l’interpello dell’ufficiale giudiziario al debitore ex art.<br />
492, 4 o co., c.p.c.; 2) il divieto di analogia in materia penale ex art. 14 disp. prel. c.c., dato che l’invitoavvertimento<br />
rivolto dall’ufficiale giudiziario al debitore ex art. 492, 4 o co., c.p.c., ha rilevanza penale,<br />
stante la responsabilità penale del debitore non ottemperante a tale invito-avvertimento, per falsa od<br />
omessa dichiarazione patrimoniale all’ufficiale giudiziario, ai sensi e per gli effetti dell’art. 388, 6 o co.,<br />
c.p.<br />
Gli argomenti adducibili a fondamento giustificativo dell’interpretazione estensiva dell’art. 492, 4 o<br />
co., c.p.c., sono quattro: 1) l’argomento a fortiori, del tipo a minore ad maius, per cui se l’interpello<br />
dell’ufficiale giudiziario al debitore è previsto nel caso di pignoramento incapiente, che è parzialmente<br />
infruttuoso, a maggior ragione deve potersi ammettere l’interpello stesso nel caso più grave di pignoramento<br />
negativo, che è totalmente infruttuoso; 2) l’argomento a simili (detto anche argomento analogico),<br />
secondo cui il regime dell’interpello dell’ufficiale giudiziario al debitore è applicabile non soltanto<br />
nel caso tipico del pignoramento incapiente, ma anche nel caso a-tipico del pignoramento negativo,<br />
trattandosi di due casi simili sottoponibili alla stessa disciplina legale per identità diratio legis, in forza<br />
del noto brocardo: ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio; 3) l’argomento ab absurdo (detto<br />
anche argomento apagogico) secondo cui se si escludesse (ragionando appunto per assurdo) il pignoramento<br />
negativo tra le ipotesi legittimanti l’interpello dell’ufficiale giudiziario al debitore ex art. 492, 4 o<br />
co., c.p.c., si arriverebbe alla conclusione paradossale (come tale illogica) della evidente irragionevole<br />
disparità di trattamento tra debitore sottoposto a pignoramento incapiente con obbligo di dichiarazione<br />
patrimoniale sotto comminatoria di responsabilità penale ex art. 388, 6 o co., c.p., e debitore sottoposto<br />
a pignoramento negativo senza né obbligo di dichiarazione patrimoniale né connessa responsabilità<br />
penale ex art. 388, 6 o co., c.p., pur essendo due ipotesi simili, in quanto accomunate dall’infruttuosità<br />
dell’accesso esecutivo in loco dell’ufficiale giudiziario (nel primo caso parziale e nel secondo caso totale);<br />
4) l’argomento sistematico del combinato disposto del 4 o ,7 o ed 8 o co. dell’art. 492 c.p.c.: premesso che<br />
la richiesta di nomina del professionista per l’esame delle scritture contabili del debitore-imprenditore<br />
può essere legittimamente presentata dal creditore procedente all’ufficiale giudiziario non soltanto in<br />
caso di pignoramento incapiente, ma anche in caso di pignoramento negativo, e che il provvedimento di<br />
liquidazione a favore del professionista (nominato dall’ufficiale giudiziario su richiesta del creditore<br />
procedente per l’esame delle scritture contabili del debitore-imprenditore) può costituire legittimo<br />
titolo esecutivo contro il debitore-imprenditore se ed in quanto attesti il rinvenimento (nella relazione<br />
del professionista sulle scritture contabili del debitore-imprenditore) di beni (cose o crediti) non costituenti<br />
oggetto della dichiarazione del debitore, a seguito dell’interpello dell’ufficiale giudiziario, di<br />
conseguenza deve concludersi che l’interpello dell’ufficiale giudiziario al debitore è da effettuarsi non
Opinioni e commenti 593<br />
3. Tipologia del pignoramento mobiliare mancato.<br />
Il pignoramento mobiliare mancato costituisce genus comprendente più species,le<br />
quali, a loro volta, sono sussumibili sotto due categorie alternative: l’impossibilità<br />
soltanto in caso di pignoramento incapiente, ma anche in caso di pignoramento negativo. Diversamente<br />
interpretando, in caso di pignoramento negativo, il provvedimento di liquidazione a favore del professionista<br />
non costituirebbe mai titolo esecutivo contro il debitore-imprenditore, e, nel contempo, il<br />
creditore procedente sarebbe sempre l’unica parte obbligata al pagamento della somma liquidata a<br />
favore del professionista, anche nell’ipotesi di sopravvenuto rinvenimento di beni pignorabili nella<br />
relazione del professionista; il che non è plausibile.<br />
A sommesso parere di chi scrive, l’argomento del divieto di analogia in materia penale ex art. 14 disp.<br />
prel. c.c. non è sostenibile nel caso de quo, in quanto si tratta di interpretazione estensiva e non di<br />
analogia vera e propria; al riguardo, la giurisprudenza (sia della Corte Costituzionale sia della Corte di<br />
Cassazione) è costante nell’affermare la necessità di distinzione tra interpretazione estensiva ed analogia,<br />
al fine di escludere l’interpretazione estensiva dall’ambito di operatività del divieto di analogia in<br />
materia penale ex art. 14 disp. prel. c.c. Naturalmente, si potrebbe facilmente obiettare che nel caso de<br />
quo non si ha semplice interpretazione estensiva, bensì integrazione analogica; a seguito di tale obiezione<br />
si riaprirebbe la vexata quaestio: interpretazione estensiva o analogia?<br />
In conclusione, premettendosi di volere configurare l’inclusione del pignoramento negativo (tra le<br />
ipotesi legittimanti l’interpello dell’ufficiale giudiziario al debitore ex art. 492, 4 o co., c.p.c.) come operazione<br />
di interpretazione estensiva e non di integrazione analogica, e, nel contempo, dovendosi preferire<br />
quella tra le due alternative ermeneutiche non suscettibile di eccezione di incostituzionalità (cfr. Zagrebelsky,<br />
La legge e la sua giustizia, Bologna, 2008, 259), si afferma che l’interpretazione estensiva dell’art.<br />
492, 4 o co., c.p.c. è preferibile rispetto a quella letterale in quanto costituzionalmente orientata. Infatti,<br />
l’interpretazione letterale dell’art. 492, 4 o co., c.p.c. è costituzionalmente viziata, dato che viola non soltanto<br />
il principio costituzionale di uguaglianza ex art. 3 Cost., comportando l’ingiustificata disparità di<br />
trattamento tra due fattispecie simili, ma anche il principio costituzionale di ragionevolezza (cfr. Zagrebelsky,<br />
op. cit., 228 ss., il quale afferma la necessità di distinzione tra i due principi costituzionali, essendo<br />
il secondo irriducibile al primo se non attraverso mascheramenti formalistici), e, nel contempo, sminuisce<br />
il principio costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale, di cui al combinato disposto degli artt.<br />
24 e 111 Cost., riducendone ingiustificatamente la sua portata operativa (notoriamente, in diritto processuale<br />
civile, la garanzia costituzionale dell’effettività della tutela giurisdizionale opera non soltanto nel<br />
processo di cognizione, ma anche nel processo di esecuzione forzata, e l’obbligo dell’ufficiale giudiziario<br />
di rivolgere al debitore l’invito a rendere la dichiarazione patrimoniale entro il termine di quindici giorni,<br />
con l’avvertimento espresso della responsabilità penale per falsa od omessa dichiarazione patrimoniale ex<br />
art. 388, 6 o co., c.p., costituisce, senza dubbio, uno degli strumenti processuali di attuazione del principio<br />
costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale in sede esecutiva).<br />
In particolare, l’esclusione del pignoramento negativo (tra le ipotesi legittimanti l’interpello dell’ufficiale<br />
giudiziario al debitore ex art. 492, 4 o co., c.p.c.), operata dall’interpretazione letterale, è incompatibile<br />
con il principio costituzionale di ragionevolezza, in quanto comporta il rischio di subordinare<br />
sia l’obbligo dell’ufficiale giudiziario di interpello al debitore sia l’obbligo del debitore di dichiarazione<br />
patrimoniale sia la responsabilità penale del debitore ex art. 388, 6 o co., c.p., alla totale discrezionalità/<br />
arbitrarietà dell’ufficiale giudiziario. Quest’ultimo, infatti, nel procedere al pignoramento mobiliare<br />
diretto senza l’esperto stimatore (o non richiesto dal creditore o non ritenuto utile dall’ufficiale giudiziario:<br />
id quod plerumque accidit), qualora rinvenga res giuridicamente pignorabili di apparente modico<br />
valore, si trova nella situazione di libera scelta (in cui è impercettibile il limite tra la discrezionalità e<br />
l’arbitrarietà dell’ufficiale giudiziario procedente) tra due alternative giuridicamente possibili: o il verbale<br />
negativo, se ritiene le res non utilmente pignorabili per mancanza di valore di realizzo, ovvero il<br />
verbale incapiente, se presume sussistente un pur minimo valore di realizzo. Pragmaticamente, qualora<br />
si sostenesse l’interpretazione letterale dell’art. 492, 4 o co., c.p.c., si avrebbe la propensione dell’ufficiale<br />
giudiziario ad orientarsi a favore dell’interesse (non pubblico generale della giustizia, ma meramente)
594<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
materiale o l’impossibilità giuridica. In particolare, la categoria del pignoramento<br />
mobiliare mancato per impossibilità materiale può articolarsi in tre tipi:<br />
1) l’irreperibilità oggettiva del debitore esecutando per sua assenza definitiva in<br />
loco (è il caso concreto del trasferimento del debitore esecutando, non comunicato<br />
ufficialmente all’autorità pubblica competente: anagrafe comunale o ufficio registro<br />
personale: o proprio, in caso di verbale negativo, per autoesonerarsi dall’obbligo di rivolgere al debitore<br />
l’invito a rendere la dichiarazione patrimoniale entro il termine di quindici giorni, con l’avvertimento<br />
espresso della responsabilità penale per falsa od omessa dichiarazione patrimoniale ex art. 388, 6 o co.,<br />
c.p.; oppure del creditore, in caso di verbale incapiente, a seguito dell’insistenza del medesimo per il<br />
pignoramento mobiliare comunque, ancorché si tratti di res non utilmente pignorabili per evidente<br />
mancanza di valore di realizzo, al fine esclusivo di azionare la responsabilità penale del debitore per falsa<br />
od omessa dichiarazione patrimoniale ex art. 388, 6 o co., c.p., con conseguente anti-economicità del<br />
verbale solo formalmente incapiente (come tale da depositarsi in cancelleria per l’apertura del relativo<br />
fascicolo dell’esecuzione), ma sostanzialmente negativo. Logicamente, in entrambi i predetti casi di<br />
interesse meramente personale (e non generale di giustizia), si avrebbe la degenerazione della discrezionalità<br />
dell’ufficiale giudiziario in arbitrarietà; il che, ovviamente, sta a significare violazione del principio<br />
costituzionale di ragionevolezza.<br />
Si potrebbe obiettare che il rischio di arbitrarietà dell’ufficiale giudiziario procedente sia sussistente<br />
anche in caso di verbale capiente per sovrastima delle res pignorate, effettuata dall’ufficiale giudiziario<br />
senza né la nomina di esperto stimatore né la verbalizzazione della non facile liquidabilità delle res<br />
pignorate stesse, con conseguente autoesonero dell’ufficiale giudiziario dall’obbligo di interpello al<br />
debitore sotto comminatoria di responsabilità penale. Tuttavia, tale obiezione non è plausibile, dato che<br />
in quest’ultimo caso il rischio paventato risulta neutralizzato dalla facoltà del creditore procedente di<br />
richiedere al giudice dell’esecuzione l’integrazione del pignoramento ex artt. 518, ult. co. e 540-bis c.p.c.<br />
Al contrario, nel caso di autoesonero da verbale negativo (sul presupposto dell’interpretazione meramente<br />
letterale suddetta), non vi è possibilità giuridica di neutralizzazione del rischio medesimo, dovendo<br />
il creditore procedente reiterare la richiesta di pignoramento (auspicandosi la trasformazione del<br />
verbale da negativo in positivo, quanto meno incapiente, magari con la partecipazione al pignoramento<br />
reiterato, eventualmente con l’ausilio di esperto stimatore), sempre che nel frattempo non sia sopravvenuta<br />
la perenzione del precetto (dato che il verbale negativo non interrompe il termine di efficacia del<br />
precetto, non sussistendo l’ingiunzione al debitore concretante il pignoramento).<br />
Ergo, si considera superabile ermeneuticamente la lettera della legge, senza necessità di intervento<br />
della Corte costituzionale, in antitesi a quanto affermato da Ronco [cfr. Commento all’art. 492 c.p.c., in<br />
Chiarloni (a cura di), Le recenti riforme del processo civile, Bologna, I, 2007, 631 ss.], il quale, nel<br />
sostenere l’incongruenza dell’inapplicabilità dell’art. 492, 4 o co., c.p.c., all’ipotesi in cui il pignoramento<br />
sia negativo (id est: infruttuosamente tentato), afferma che la lettera della legge non è superabile ermeneuticamente<br />
(attraverso l’interpretazione estensiva), ritenendo vincolante l’argomento a contrario fondante<br />
l’interpretazione letterale, e, nel contempo, auspicabile l’intervento manipolativo della Corte<br />
Costituzionale, finalizzato ad eliminare l’irragionevole disparità di trattamento predetta.<br />
Evidentemente, contrariamente alla tesi dottrinale di Ronco, non può che affermarsi l’inammissibilità<br />
dell’intervento manipolativo della Corte Costituzionale in subiecta materia, stante l’ammissibilità dell’interpretazione<br />
estensiva (costituzionalmente orientata) dell’art. 492, 4 o co., c.p.c., attualmente sostenuta<br />
non soltanto dalla dottrina maggioritaria (cfr. Ferri, inComoglio-Ferri-Taruffo, Lezioni sul<br />
processo civile, II, Procedimenti speciali, cautelari ed esecutivi, Bologna, 2006, 353; Finocchiaro, Nel<br />
nuovo atto di pignoramento il debitore è invitato a indicare i beni, GDir, 2006, 10, 30; Merlin, L’atto di<br />
pignoramento in generale e la ricerca dei beni da pignorare, in AA.VV., Il processo civile di riforma in<br />
riforma, II, Milano, 2006, 18; Demarchi, Il nuovo rito civile, III, Le esecuzioni, Milano, 2006, 92-93), ma<br />
anche dalla stessa prassi corrente negli UNEP (l’orientamento degli ufficiali giudiziari, infatti, è nel<br />
senso di rivolgere l’invito-avvertimento al debitore ex art. 492, 4 o co., c.p.c., non soltanto in caso di<br />
pignoramento incapiente, ma anche in caso di pignoramento negativo stricto sensu).
Opinioni e commenti 595<br />
imprese presso C.C.I.A.A.; ovvero, il caso concreto della chiusura permanente della<br />
sede legale e/o unità locale della società debitrice esecutanda, per totale cessazione<br />
della sua attività imprenditoriale);<br />
2) l’irreperibilità soggettiva del debitore esecutando per sua assenza temporanea<br />
in loco (è il caso concreto della chiusura momentanea del luogo appartenente al<br />
debitore esecutando per suo allontanamento provvisorio, con contestuale indisponibilità<br />
del fabbro idoneo all’apertura forzata della porta d’ingresso, ossia il pignoramento<br />
mobiliare mancato per c.d. porta chiusa);<br />
3) l’indisponibilità temporanea del personale ausiliario (forza pubblica e/o fabbro)<br />
richiesto dall’ufficiale giudiziario ex art. 513, 2 o co., c.p.c., al fine del superamento<br />
della resistenza oppostagli in loco (è il caso concreto del barricamento del<br />
debitore esecutando all’interno della sua casa di residenza o azienda, a seguito del<br />
tentativo di accesso esecutivo dell’ufficiale giudiziario).<br />
L’altra categoria del pignoramento mobiliare mancato per impossibilità giuridica<br />
non è articolabile in più tipi predeterminati, essendo innumerevoli i giusti motivi di<br />
rifiuto adducibili dall’ufficiale giudiziario a fondamento dell’impossibilità giuridica<br />
di procedere al pignoramento richiesto 7 ; a titolo esemplificativo, tra i motivi predetti<br />
vi sono: il difetto del titolo esecutivo idoneo all’uopo (come la cambiale non in<br />
regola con il bollo ex art. 20, d.p.r. n. 642/1972, oppure la mancanza della dichiarazione<br />
di esecutorietà sia in caso di decreto ingiuntivo non opposto ex art. 647<br />
c.p.c. sia in caso di decreto ingiuntivo opposto e confermato ex art. 654, 1 o co.,<br />
c.p.c. 8 ) e il divieto di azione esecutiva individuale o a seguito della dichiarazione di<br />
Al riguardo, la giurisprudenza della Corte costituzionale (cfr. L’interpretazione costituzionale nella<br />
giustizia costituzionale italiana, Intervento del Presidente Franco Bile, Algeri, 30-10-2008, in www.cortecostituzionale.it)<br />
afferma, in linea di principio, che la questione di legittimità costituzionale è inammissibile<br />
qualora sia possibile l’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione di legge<br />
oggetto della questione medesima, salvo che sussista l’orientamento giurisprudenziale consolidato, costituente<br />
il c.d. diritto vivente, che interpreti la disposizione di legge soltanto ed esclusivamente in senso<br />
incompatibile con la Costituzione; orbene, in subiecta materia non si è formato il “diritto vivente” nel<br />
senso dell’interpretazione letterale dell’art. 492, 4 o co., c.p.c. come unica interpretazione giuridicamente<br />
possibile; anzi, attualmente, come già evidenziato, sia la dottrina maggioritaria che la prassi<br />
giudiziaria corrente degli UNEP sono orientate a favore dell’interpretazione estensiva (costituzionalmente<br />
orientata) dell’art. 492, 4 o co., c.p.c.<br />
7 Il rifiuto dell’ufficiale giudiziario di procedere al pignoramento richiesto, per essere legittimo, deve<br />
necessariamente essere motivato per iscritto, così come dispone espressamente l’art. 108, 1 o co., d.p.r.<br />
15-12-1959, n. 1229 (t.u. sull’Ordinamento degli ufficiali giudiziari). Il pignoramento mobiliare mancato<br />
per impossibilità giuridica, risultante dal verbale di rifiuto motivato dell’ufficiale giudiziario, si<br />
fonda sul potere-dovere dell’ufficiale giudiziario di controllare la sussistenza dei presupposti dell’esecuzione<br />
forzata richiesta (cfr., in tal senso, Martinetto-(Bove-Capponi-Sassani), L’espropriazione forzata,<br />
inGiur. sist. dir. proc. civ., diretta da Proto Pisani, Torino, 1988, 58 ss.; Castoro, Il processo di<br />
esecuzione nel suo aspetto pratico,10 a ed., Milano, 2006, 57; Corsaro, Le esecuzioni forzate nel codice di<br />
procedura civile, Milano, 2006, 165 ss.).<br />
8 Per quest’ultimo caso ci permettiamo di rinviare a Sperti, Sulla natura del provvedimento ex art.<br />
654, 1 o co., c.p.c., in commento a T. Perugia, 29-8-2007, REF, 2008, 251 ss.
596<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
fallimento ex art. 51 l. fall. o a seguito del deposito della domanda di concordato<br />
preventivo ex art. 168 l. fall.<br />
La differenziazione tipologica del pignoramento mobiliare mancato, sintetizzabile<br />
nei quattro tipi suddetti, non si riduce a mera classificazione terminologica; infatti<br />
(non è fine a se stessa, ma) è finalizzata a delimitare l’ambito di operatività dell’equiparazione<br />
quoad effectum del pignoramento mobiliare mancato al negativo. Più precisamente,<br />
l’ambito di operatività de quo è variabile a seconda del tipo di effetto<br />
giuridico preso in considerazione: al fine della richiesta di intervento del Fondo di<br />
garanzia dell’INPS, l’equiparabilità opera per due tipi di pignoramento mobiliare<br />
mancato (v. infra § 4), mentre a tutti gli altri effetti giuridici, elencati in premessa alle<br />
lettere b)-c)-d)-e), l’equiparabilità opera soltanto ed esclusivamente per il primo tipo<br />
di pignoramento mobiliare mancato, ossia quello per irreperibilità oggettiva.<br />
4. L’equiparabilità del pignoramento mobiliare mancato al negativo: a) al<br />
fine della richiesta di intervento del Fondo di garanzia dell’I.N.P.S.<br />
La circolare I.N.P.S. n. 74 del 15-7-2008 afferma testualmente, nel par. 3.1.2. lett.<br />
c), che «ai fini dell’intervento del Fondo, al pignoramento negativo può essere equiparato<br />
quello mancato quando: a) l’ufficiale giudiziario abbia accertato l’irreperibilità<br />
del datore di <strong>lav</strong>oro all’indirizzo di residenza che risulta dai registri dell’anagrafe<br />
comunale; b) l’ufficiale giudiziario abbia constatato, in occasione di almeno due<br />
accessi, l’assenza del debitore».<br />
Tale ipotesi di equiparabilità èpeculiare, rispetto alle altre quattro di cui alla<br />
presente indagine, per due motivi: in primo luogo, rappresenta l’unica ipotesi non<br />
implicita, risultando expressis verbis; in secondo luogo, il suo ambito di operatività<br />
non è limitato al primo tipo di pignoramento mancato, dato che qui l’equiparazione<br />
può operare non soltanto in caso di irreperibilità oggettiva del debitore esecutando<br />
(per sua assenza definitiva in loco), ma anche in caso di irreperibilità soggettiva (per<br />
sua assenza temporanea in loco). Pertanto, al fine della richiesta di intervento del<br />
Fondo di garanzia dell’I.N.P.S., anche il pignoramento mobiliare mancato per c.d.<br />
porta chiusa può essere equiparato al negativo, purché l’ufficiale giudiziario verbalizzi<br />
almeno due tentativi di accesso.<br />
In tal modo, la prassi corrente (così come risultante esplicitamente dalla suddetta<br />
circolare I.N.P.S.), nell’interpretare ed applicare il presupposto legale per la richiesta<br />
di intervento del Fondo di garanzia dell’I.N.P.S., di cui al combinato disposto<br />
dell’art. 2, 5 o co., l. 29-5-1982, n. 297 e dell’art. 1, 2 o co., d.lg. 27-1-1992, n. 80<br />
(id est: la dimostrazione dell’insufficienza, in tutto o in parte, delle garanzie patrimoniali<br />
del debitore-datore di <strong>lav</strong>oro non assoggettabile a procedura concorsuale, a<br />
seguito dell’esperimento dell’esecuzione forzata), supera non soltanto la lettera<br />
della legge, ma anche la giurisprudenza della Corte di Cassazione, che ha escluso,<br />
inequivocabilmente, l’equiparabilità del pignoramento mobiliare mancato per c.d.
Opinioni e commenti 597<br />
porta chiusa al pignoramento mobiliare negativo, ancorché l’ufficiale giudiziario<br />
verbalizzi più tentativi di accesso 9 .<br />
Al riguardo, giova evidenziare che la prassi operativa dell’I.N.P.S. in subiecta materia<br />
ha invertito il proprio orientamento; infatti, la circolare predetta ribalta la<br />
posizione dell’I.N.P.S. precedentemente espressa nel messaggio n. 23767 del 27-7-<br />
2004 10 , che, al punto 3), confermava l’impossibilità di equiparazione giuridica del<br />
pignoramento mobiliare mancato per c.d. porta chiusa al negativo, con rinvio al<br />
precedente giurisprudenziale della S.C. (già citato in nota).<br />
Resta, comunque, ferma la configurazione del verbale di pignoramento mobiliare<br />
mancato alla stessa stregua del verbale di pignoramento mobiliare negativo, al fine<br />
della richiesta di intervento del Fondo di garanzia dell’I.N.P.S., ossia come condizione<br />
necessaria ma non sufficiente, essendo necessaria ulteriore condizione: l’impossibilità<br />
o l’inutilità del pignoramento immobiliare. Infatti, la stessa circolare<br />
I.N.P.S. precisa che il <strong>lav</strong>oratore richiedente l’intervento del Fondo di garanzia ex<br />
art. 2, 5 o co., l. 29-5-1982, n. 297, ha l’onere di allegare non soltanto il verbale di<br />
pignoramento mobiliare negativo ovvero mancato equiparato a quello negativo (ovvero<br />
incapiente), ma anche la visura o il certificato della Conservatoria dei registri<br />
immobiliari dei luoghi di nascita e di residenza del datore di <strong>lav</strong>oro, da cui risulti che<br />
lo stesso non sia titolare di beni immobili (a dimostrazione dell’impossibilità del<br />
pignoramento immobiliare) o che gli stessi siano gravati da ipoteche in misura superiore<br />
al valore dei beni (a dimostrazione dell’inutilità del pignoramento immobiliare).<br />
4.1. b) Al fine della richiesta di accesso alle banche dati pubbliche ex art.<br />
492, 7 o co., c.p.c.<br />
Non è univoca l’interpretazione dell’art. 492, 7 o co., c.p.c., circa i presupposti<br />
necessari per la richiesta di accesso alle banche dati pubbliche. Sintomi di tale incertezza<br />
interpretativa sono, da un lato, la triplicità dell’intervento ermeneutico del<br />
Ministero della Giustizia, e, dall’altro lato, la divisione della dottrina sul significato<br />
normativo dell’incipit, di cui al 7 o co. dell’art. 492 c.p.c.<br />
Il Ministero della Giustizia è intervenuto tre volte consecutivamente 11 per esporre<br />
il proprio indirizzo interpretativo al personale dipendente U.N.E.P. circa l’ambito<br />
9 V. supra nota 1.<br />
10 Il messaggio suddetto risulta pubblicato su www.inps.it, nella sezione Atti ufficiali on-line.<br />
11 Cfr. i seguenti tre documenti, emanati dal Ministero della Giustizia - Dipartimento dell’Organizzazione<br />
Giudiziaria, del Personale e dei Servizi - Direzione Generale del Personale e della Formazione<br />
- Ufficio VI UNEP: 1) nota ministeriale prot. n. 6/912/03-1 del 12-6-2006, a firma del Direttore dell’Ufficio<br />
VI Renato Pacileo, pubblicata su www.auge.it; 2) circolare ministeriale prot. n. 6/381/035/CA<br />
del 14-3-2007, a firma del Capo Dipartimento Claudio Castelli, MG, 19/2007, 228; 3) nota ministeriale<br />
prot. n. 6/1335/03-1/2008/CA del 17-9- 2008, a firma del Direttore Generale Carolina Fontecchia, MG,<br />
48/2008, 536.
598<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
operativo del potere-dovere dell’ufficiale giudiziario di procedere alla richiesta di<br />
accesso alle banche dati pubbliche ex art. 492, 7 o co., c.p.c.<br />
Il primo intervento ministeriale sul punto, risalente al 12-6-2006, è risultato generico,<br />
affermando la possibilità giuridica di accesso alle banche dati pubbliche non<br />
soltanto nelle due ipotesi espressamente previste dalla legge (id est: pignoramento<br />
negativo o incapiente), ma anche nell’ulteriore ipotesi del pignoramento mancato sic<br />
et simpliciter, senza alcuna specificazione sul tipo di pignoramento mancato equiparabile<br />
al negativo, così ammettendo implicitamente la legittimità dell’indagine<br />
patrimoniale sul debitore in ogni caso di pignoramento mancato, non soltanto per<br />
irreperibilità, ma anche per c.d. porta chiusa.<br />
Nel suo secondo intervento, datato 14-3-2007, il Ministero della Giustizia è sembrato<br />
riduttivo e tranchant, come se volesse operare un revirement, dato che ha<br />
escluso l’ipotesi del verbale di pignoramento mancato tra i presupposti necessari per<br />
la richiesta di accesso alle banche dati pubbliche, menzionando soltanto ed esclusivamente<br />
le due ipotesi tipiche del pignoramento negativo o incapiente.<br />
Infine, con il terzo intervento, dall’effetto risolutivo e chiarificatore, datato 17-9-<br />
2008, il Ministero della Giustizia ha effettuato la necessaria preliminare distinzione<br />
tra due tipi di pignoramento mancato: da un lato, il mancato per irreperibilità del<br />
debitore e, dall’altro lato, il mancato per c.d. porta chiusa, evidenziando che soltanto<br />
la prima ipotesi di pignoramento mancato può giustificare l’accesso alle banche<br />
dati pubbliche, mentre la seconda ipotesi (c.d. porta chiusa) non rientra tra i<br />
presupposti necessari per la richiesta di accesso alle banche dati pubbliche.<br />
Pertanto, secondo l’interpretazione estensiva del Ministero della Giustizia, il pignoramento<br />
mancato è equiparabile al negativo al fine della richiesta di accesso alle<br />
banche dati pubbliche ex art. 492, 7 o co., c.p.c., limitatamente all’ipotesi del mancato<br />
per irreperibilità del debitore, con conseguente esclusione dell’altra ipotesi del<br />
mancato per c.d. porta chiusa.<br />
Mentre il Ministero della Giustizia ha risolto il problema dell’interpretazione dell’art.<br />
492, 7 o co., c.p.c. (in virtù del suo terzo intervento esplicativo correttivo suddetto),<br />
la dottrina resta tuttora divisa sul significato da attribuire all’incipit “in ogni<br />
caso”, di cui al 7 o co. medesimo. Premesso il superamento definitivo de iure condito<br />
della tesi dottrinale dell’ammissibilità dell’accesso alle banche dati pubbliche prima<br />
di qualsiasi tipo di pignoramento 12 , permane, tuttavia, l’incertezza interpretativa<br />
12 Tale tesi (avanzata da Corsini, L’individuazione dei beni da pignorare secondo il nuovo art. 492<br />
c.p.c., RTPC, 2005, 831) è sostenibile attualmente soltanto de iure condendo, al fine di anteporre l’esigenza<br />
di effettività della tutela giurisdizionale esecutiva del creditore munito di titolo esecutivo rispetto<br />
all’altra esigenza di tutela della riservatezza del debitore esecutando. Pertanto, la locuzione legale “in<br />
ogni caso” non può essere più interpretata validamente nel senso di a prescindere dal previo esperimento<br />
di qualsiasi tipo di pignoramento, dato che presupposto indefettibile della richiesta di accesso<br />
alle banche dati pubbliche ex art. 492, 7 o co., c.p.c., è il pignoramento, non necessariamente perfezionato,<br />
ma almeno tentato (secondo alcuni nel senso quantomeno di pignoramento negativo, secondo altri<br />
nel senso quantomeno di pignoramento mancato per irreperibilità del debitore). Per la dimostrazione
Opinioni e commenti 599<br />
sulla valenza normativa dell’incipit stesso. In dottrina, infatti, sono distinguibili tre<br />
tesi interpretative sul punto de quo:<br />
1) la tesi restrittiva della mera residualità dell’accesso alle banche dati pubbliche<br />
rispetto all’interpello al debitore 13 ;<br />
2) la tesi intermedia sia della non necessarietà del previo tentativo di interpello al<br />
debitore sia della necessarietà del previo tentativo di pignoramento, nel senso quantomeno<br />
di pignoramento negativo 14 ;<br />
3) la tesi estensiva dell’equiparabilità al negativo del pignoramento mancato per<br />
irreperibilità (oggettiva) del debitore 15 .<br />
Evidentemente, la terza tesi dottrinale è quella recepita dal Ministero della Giustizia<br />
con il suo ultimo intervento ermeneutico risolutore del 17-9-2008.<br />
4.2. c) Al fine della richiesta di nomina del professionista per l’esame<br />
delle scritture contabili ex art. 492, 8 o co., c.p.c.<br />
L’ambito oggettivo di applicazione dell’8 o co. dell’art. 492 c.p.c. è determinato per<br />
rinvio espresso al settimo comma del medesimo articolo, con conseguente identità<br />
dei presupposti necessari per entrambe le richieste, sussistendo perfetta simmetria<br />
tra i casi legittimanti la richiesta di accesso alle banche dati pubbliche ex art. 492, 7 o<br />
co., c.p.c. ed i casi legittimanti la richiesta di nomina del professionista per l’esame<br />
delle scritture contabili ex art. 492, 8 o co., c.p.c.<br />
Logicamente, ove si condivida la tesi estensiva dell’equiparabilità al negativo del<br />
pignoramento mancato per irreperibilità del debitore, la richiesta di nomina del<br />
professionista ex art. 492, 8 o co., c.p.c. può legittimamente presentarsi all’UNEP<br />
non soltanto nei due casi tipici del pignoramento negativo o incapiente, ma anche<br />
nel caso ulteriore del pignoramento mancato per irreperibilità del debitore, che, pur<br />
non essendo espressamente previsto, è sotteso nell’incipit (“in ogni caso”) del settimo<br />
comma dell’art. 492 c.p.c.; pertanto, il rinvio dell’8 o co. agli «stessi casi di cui<br />
al settimo comma» dell’art. 492 c.p.c. non può non comprendere anche il caso<br />
implicito del pignoramento mancato per irreperibilità del debitore.<br />
del superamento de iure condito della tesi del Corsini, di cui sopra, si rinvia a Bove, Il pignoramento,in<br />
Balena-Bove, Le riforme più recenti del processo civile, Bari, 2006, 149 ss.<br />
13 In questo primo senso si sono espressi Saletti, Le novità in materia di pignoramento e di ricerca<br />
dei beni da espropriare, REF, 2005, 752-753; Demarchi, Il nuovo rito civile, III, Le esecuzioni, Milano,<br />
2006, 106; Groppoli, Commento all’art. 492 c.p.c.,inBriguglio-Capponi (a cura di), Commentario alle<br />
riforme del processo civile, II, Processo di esecuzione, Padova, 2007, 75.<br />
14 Così Soldi, Manuale dell’esecuzione forzata, 2 a ed., Padova, 2009, 271 ss.<br />
15 In quest’ultimo senso si sono espressi Campeis-De Pauli, Le esecuzioni civili,4 a ed., Padova, 2007,<br />
164; Tedioli, La nuova disciplina del pignoramento introdotta con le riforme del 2005 e del 2006, in<br />
Vullo (a cura di), Codice dell’esecuzione forzata commentato con dottrina e giurisprudenza, 3 a ed., Piacenza,<br />
2009, 147.
600<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Altrimenti, optandosi per l’interpretazione restrittiva (che esclude l’equiparabilità<br />
al negativo del pignoramento mancato per irreperibilità del debitore), verrebbe<br />
meno quella perfetta simmetria tra i due commi, 7 o e8 o , voluta dallo stesso legislatore<br />
16 ; ergo, tale opzione ermeneutica non è condivisibile, in quanto ignora la voluntas<br />
legis anzidetta, e, nel contempo, disconosce la valenza sistematica dell’incipit<br />
(“in ogni caso”) del settimo comma dell’art. 492 c.p.c.<br />
La tesi estensiva suddetta è, altresì, avvalorata dal dato normativo positivo della<br />
individuabilità del luogo di tenuta delle scritture contabili non soltanto con la collaborazione<br />
del debitore, che ottempera all’invito dell’ufficiale giudiziario ad indicare<br />
il luogo medesimo a norma del primo periodo dell’ottavo comma, ma anche<br />
senza la sua collaborazione informativa, in forza dell’ausilio congiunto sia degli uffici<br />
finanziari sia dell’ufficiale giudiziario, a norma del secondo periodo del medesimo<br />
comma. Premesso, de iure condito, che la nomina del professionista per l’esame<br />
delle scritture contabili ex art. 492, 8 o co., c.p.c., può prescindere dall’invito dell’ufficiale<br />
giudiziario al debitore a indicare il luogo di tenuta delle scritture contabili,<br />
ne consegue, come corollario, che la richiesta di nomina suddetta possa essere legittimamente<br />
presentata dal creditore all’ufficiale giudiziario anche quando il pignoramento<br />
sia mancato per irreperibilità dello stesso debitore.<br />
La tesi qui propugnata sembra essere in linea con l’orientamento ermeneutico del<br />
Ministero della Giustizia, che recentemente ha riconosciuto, da un lato, la facoltà<br />
del creditore procedente di richiedere all’ufficiale giudiziario la nomina del professionista<br />
per l’esame delle scritture contabili del debitore-imprenditore ex art. 492,<br />
8 o co., c.p.c., anche non contestualmente al pignoramento, e, dall’altro lato, l’obbligo<br />
dell’ufficiale giudiziario (ove richiesto dal creditore) di procedere alla nomina<br />
del professionista anche in caso di rifiuto del debitore-imprenditore di indicare il<br />
luogo di tenuta delle scritture contabili ovvero anche in caso di irreperibilità del<br />
debitore-imprenditore, senza alcun onere di notificazione nei confronti del debitore<br />
medesimo circa l’istanza del creditore ed il nominativo del professionista 17 .<br />
16 Non si può trascurare che il legislatore ha previsto perfetta simmetria limitatamente al 7 o ed 8 o co.,<br />
sussistendo, al contrario, a-simmetria tra questi due commi ed il 4 o co. dell’art. 492 c.p.c., ove compare<br />
il caso unico del pignoramento capiente caratterizzato dalla non facile e pronta liquidabilità dell’oggetto<br />
del pignoramento.<br />
Occorre puntualizzare che l’identità dei presupposti necessari per entrambe le richieste di cui al 7 o ed<br />
8 o co. dell’art. 492 c.p.c. riguarda soltanto l’ambito oggettivo di applicazione, mentre emerge la differenza<br />
peculiare tra le due fattispecie legali nell’ambito soggettivo: la prima, infatti, ha operatività generale,<br />
riguardando qualsiasi tipo di debitore; la seconda, al contrario, ha operatività speciale, essendo<br />
applicabile soltanto se ed in quanto il debitore abbia lo status di imprenditore commerciale.<br />
17 Cfr. nota del Ministero della Giustizia - Dipartimento dell’Organizzazione Giudiziaria, del<br />
Personale e dei Servizi - Direzione Generale del Personale e della Formazione - Ufficio VI UNEP,<br />
prot. n. 6/121/03-1/2008/CA del 27-1-2009, a firma del Direttore Generale Carolina Fontecchia, MG,<br />
12/2009, 144.
Opinioni e commenti 601<br />
4.3. d) Al fine della richiesta di liquidazione del compenso a favore del<br />
difensore d’ufficio ex art. 116, d.p.r. 30-5-2002, n. 115.<br />
L’art. 116, d.p.r. 30-5-2002, n. 115 (t.u. in materia di spese di giustizia) non può<br />
che essere interpretato in combinato disposto con gli artt. 115, 117 e 118 del medesimo<br />
t.u., essendo le quattro disposizioni legali suddette necessariamente combinate<br />
tra di loro, in forza non soltanto della sedes materiae (identità di collocazione<br />
topografica sub Titolo III, Parte III, d.p.r. 115/2002), ma anche del rapporto logico<br />
giuridico di complementarità.<br />
In particolare, l’ambito di applicazione dell’art. 116 suddetto è residuale, dipendendo<br />
esclusivamente dalla non applicabilità degli altri tre articoli, di cui sopra. Più<br />
precisamente, l’onere del difensore d’ufficio di dimostrare il preventivo esperimento<br />
inutile della procedura di recupero del proprio credito professionale, previsto<br />
espressamente dall’art. 116, d.p.r. 115/2002 al fine della richiesta di liquidazione<br />
del proprio compenso professionale ad opera dell’erario, è operante soltanto se ed<br />
in quanto la persona difesa d’ufficio non sia né collaboratore di giustizia ammesso al<br />
programma di protezione ex art. 115, d.p.r. 115/2002, né irreperibile ex art. 117,<br />
d.p.r. 115/2002, né minore ex art. 118, d.p.r. 115/2002.<br />
Infatti, il difensore d’ufficio ha diritto alla liquidazione del proprio compenso<br />
professionale ad opera dell’erario automaticamente (id est: senza la necessità di<br />
dimostrare il previo esperimento inutile della procedura di recupero del proprio<br />
credito professionale), allorché la persona difesa d’ufficio assuma uno di questi tre<br />
status. Ergo l’importanza dello status della persona difesa d’ufficio, al fine di stabilire<br />
se il difensore d’ufficio abbia o meno l’onere della prova, di cui all’art. 116 predetto.<br />
Mentre i due status di collaboratore di giustizia ammesso al programma di protezione<br />
(ex art. 115, d.p.r. 115/2002) e di minore (ex art. 118, d.p.r. 115/2002) sono<br />
inequivocabili, lo status di irreperibile, così come previsto dall’art. 117, d.p.r.<br />
115/2002, è ambiguo, in quanto la stessa genericità del termine usato dal legislatore<br />
comporta la suscettibilità diduplex interpretatio: o in senso stretto tecnico formale<br />
come irreperibile di diritto, in forza del decreto ad hoc ex art. 159 c.p.p., ovvero in<br />
senso lato a-tecnico sostanziale come irreperibile di fatto, ossia a prescindere dall’emanazione<br />
del decreto medesimo. Al riguardo, la stessa giurisprudenza della Suprema<br />
Corte di Cassazione è oscillante 18 .<br />
18 Sull’interpretazione della nozione di irreperibilità ex art. 117, d.p.r. 115/2002, e, conseguentemente,<br />
sull’ambito di operatività dell’onere prescritto in capo al difensore d’ufficio ex art. 116, d.p.r.<br />
115/2002, sussistono tre distinti orientamenti ermeneutici: 1) l’orientamento restrittivo formale (Cass.<br />
pen., Sez. IV, 10-3-2003, n. 10804; Cass. pen., Sez. I, 3-7-2003, n. 32289), secondo cui lo status di<br />
irreperibile ex art. 117, d.p.r. 115/2002 è da interpretarsi in senso tecnico come irreperibile di diritto,<br />
ossia formalmente dichiarato con apposito decreto ex art. 159 c.p.p., in quanto l’art. 117 predetto<br />
costituisce eccezione rispetto alla regola generale espressa nel precedente art. 116, con la conseguenza<br />
logico-giuridica necessitata del divieto di estensione analogica dell’art. 117 ad ipotesi similari, come lo<br />
status di latitante e lo status di irreperibile presunto ex lege di cui all’art. 161, 4 o co., c.p.p.; 2) l’orien-
602<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
A prescindere da quale sia l’orientamento giurisprudenziale condivisibile in subiecta<br />
materia, può verificarsi, in concreto, che la persona difesa d’ufficio (né minore<br />
né collaboratore di giustizia ammesso al programma di protezione), originariamente<br />
sempre reperibile (sia nel procedimento penale sia nel procedimento civile) sino al<br />
giorno della notificazione del precetto di pagamento, risulti successivamente irreperibile<br />
di fatto nel verbale dell’ufficiale giudiziario, il quale, richiesto dal difensore<br />
d’ufficio di procedere al pignoramento mobiliare diretto nel luogo di notifica del<br />
precetto, constati la sopravvenuta irreperibilità del debitore precettato difeso d’ufficio.<br />
In tale ipotesi si applica non l’art. 117, ma l’art. 116, d.p.r. 115/2002, dato che il<br />
verbale di pignoramento mobiliare mancato per irreperibilità sopravvenuta di fatto<br />
del debitore difeso d’ufficio costituisce la dimostrazione evidente del previo esperimento<br />
inutile della procedura di recupero del credito professionale, così come<br />
prescritto dall’art. 116 al difensore d’ufficio al fine della richiesta di liquidazione del<br />
proprio compenso professionale. Pertanto, nell’ipotesi appena descritta, si ha equiparabilità<br />
quoad effectum tra pignoramento mobiliare negativo e pignoramento mobiliare<br />
mancato per irreperibilità (oggettiva) sopravvenuta di fatto del debitore difeso<br />
d’ufficio.<br />
4.4. e) Al fine della prova dell’osservanza del beneficium excussionis.<br />
Per meglio focalizzare la quinta e ultima ipotesi di equiparabilità del pignoramento<br />
mobiliare mancato al negativo, di cui in premessa, occorre analizzare il principio<br />
giurisprudenziale di equivalenza tra infruttuosità e impossibilità della preventiva<br />
escussione del patrimonio della società di persone 19 .<br />
tamento estensivo sostanziale (cfr., ex plurimis, Cass., Sez. I, 8-6-2007, n. 13498; Cass. pen., Sez. I,<br />
11-2-2004, n. 10367; Cass. pen., Sez. IV, 5-1-2006, n. 115), secondo cui lo status di irreperibile ex art.<br />
117, d.p.r. 115/2002 è da interpretarsi in senso lato come irreperibile di fatto, ossia a prescindere<br />
dall’emanazione del decreto di irreperibilità ex art. 159 c.p.p., con conseguente ammissibilità dell’estensione<br />
analogica dell’art. 117 ad ipotesi similari, come lo status di latitante e lo status di irreperibile<br />
presunto ex lege di cui all’art. 161, 4 o co., c.p.p.; 3) l’orientamento intermedio (Cass. pen., Sez. VI,<br />
27-5-2008, n. 21071; Cass. pen., Sez. IV, 16-7-2007, n. 28142), che supera entrambi i precedenti orientamenti,<br />
rifiutando sia la riduzione formalistica dell’irreperibilità sia l’automatismo dell’equiparabilità<br />
totale quoad effectum tra irreperibilità formale di diritto ed irreperibilità sostanziale di fatto. Infatti, tale<br />
ultimo orientamento della S.C. afferma che l’irreperibilità ex art. 117, d.p.r. 115/2002 deve essere valutata<br />
caso per caso, a prescindere dalla sua natura intrinseca (se formale di diritto ovvero sostanziale di<br />
fatto), dato che il difensore d’ufficio ha sempre l’onere di dimostrare la sussistenza in concreto dell’irreperibilità<br />
della persona difesa d’ufficio (né minore né collaboratore di giustizia ammessa al programma<br />
di protezione), qualora non sia in grado di azionare la procedura di recupero del proprio<br />
credito professionale.<br />
19 Cfr. Bellé, Misure cautelari e azioni esecutive su partecipazioni societarie, REF, 2005, 256 ss., in<br />
particolare sub par. 2, ove l’Autore mette in evidenza che, per costante orientamento giurisprudenziale<br />
sia di legittimità che di merito, l’onere della prova dell’osservanza del beneficium excussionis in capo al<br />
creditore procedente può avere per oggetto (come fatto costitutivo del diritto di procedere ad esecu-
Opinioni e commenti 603<br />
Infatti, la giurisprudenza (sia di legittimità che di merito) afferma che il presupposto<br />
di operatività del beneficium excussionis non è sempre e necessariamente l’infruttuosità<br />
della preventiva escussione del patrimonio sociale (id est: il pignoramento<br />
negativo o incapiente contro la società di persone, s.n.c. o s.a.s.), potendo<br />
risultare sufficiente la prova dell’impossibilità oggettiva della previa espropriazione<br />
forzata della società di persone. Pertanto, il pignoramento infruttuoso della società<br />
di persone (sia esso negativo ovvero incapiente) costituisce presupposto defettibile<br />
di operatività del beneficium excussionis, essendo sostituibile con altro presupposto<br />
giuridicamente equipollente, come ogni fatto/atto idoneo a provare l’impossibilità<br />
oggettiva della preventiva escussione del patrimonio della società di persone.<br />
In tale contesto giurisprudenziale ermeneutico si innesta e, nel contempo, si giustifica<br />
la prassi operativa giudiziaria, corrente negli UNEP, di equiparabilità del<br />
pignoramento mobiliare mancato al negativo, in caso di società personale esecutanda<br />
in stato di liquidazione, con sede legale e/o unità locale chiusa permanentemente<br />
e definitivamente per totale cessazione in loco della propria attività imprenditoriale.<br />
In concreto, tale prassi si sostanzia nella seguente modalità operativa: il creditore<br />
procedente contro la società di persone in liquidazione, dopo avere effettuato la<br />
notificazione di titolo esecutivo e/o precetto presso la residenza e/o il domicilio del<br />
liquidatore, stante la probabile chiusura permanente della sede legale e/o unità locale<br />
della società di persone 20 , richiede all’ufficiale giudiziario tre tipi di accessi<br />
cronologicamente distinti (di cui il susseguente è eventuale, essendo subordinato<br />
all’esito del precedente):<br />
1) in un primo momento, l’accesso presso la sede legale e/o unità locale della società<br />
personale esecutanda, risultante in atti (titolo esecutivo e/o precetto) e/o all’ufficio<br />
registro imprese presso C.C.I.A.A., al fine di ottenere, eventualmente, il verbale di<br />
pignoramento mobiliare mancato per irreperibilità oggettiva della società medesima<br />
(id est: la constatazione in atto pubblico della chiusura permanente della sede legale<br />
e/o unità locale della società di persone, per totale cessazione in loco della propria<br />
attività imprenditoriale; concretamente, l’ufficiale giudiziario può verbalizzare che<br />
l’immobile ex sede legale e/o unità locale della società personale esecutanda sia at-<br />
zione forzata contro il socio illimitatamente responsabile di società di persone) non soltanto l’infruttuosità,<br />
ma anche l’impossibilità della preventiva escussione del patrimonio societario, sussistendo<br />
alternatività/equivalenza tra i due presupposti speciali di legittimità del pignoramento contro il socio<br />
illimitatamente responsabile di società di persone.<br />
20 Frequentemente, la parte creditrice esecutante riceve i primi indizi di tale chiusura dalla cartolina<br />
verde a.r., correlativa all’originario precetto (antecedente rispetto a quello notificato presso la residenza<br />
e/o il domicilio del liquidatore), attestante la mancata notificazione a mezzo posta per irreperibilità del<br />
destinatario, oppure, nella migliore delle ipotesi, l’avvenuta notificazione per compiuta giacenza postale<br />
(stante il mancato ritiro all’ufficio postale del plico raccomandato dopo il decorso di dieci giorni dalla<br />
spedizione della seconda raccomandata contenente la c.a.d., ossia la comunicazione al destinatario di<br />
avvenuto deposito presso l’ufficio postale della prima raccomandata a.r. contenente l’atto notificando).
604<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
tualmente sgombro e contrassegnato dal cartello “affittasi” e/o “vendesi”, ovvero effettivamente<br />
occupato da altro soggetto, terzo, ben identificato fiscalmente e non<br />
avente alcun rapporto giuridico con la società personale esecutanda);<br />
2) in un secondo momento (dopo avere ottenuto il verbale predetto), l’accesso<br />
presso la residenza e/o il domicilio del liquidatore, di cui alla notificazione del precetto,<br />
al fine di ottenere l’interpello dell’ufficiale giudiziario al liquidatore ai sensi e<br />
per gli effetti dell’art. 388, 6 o co., c.p.;<br />
3) in un terzo momento, dopo l’eventuale esito negativo dell’interpello dell’ufficiale<br />
giudiziario al liquidatore, l’accesso presso la residenza del socio illimitatamente<br />
responsabile della società di persone, previa notificazione sia del titolo esecutivo sia<br />
del precetto nei confronti del socio da escutere.<br />
Ergo, può affermarsi che il verbale di pignoramento mobiliare mancato per irreperibilità<br />
oggettiva della società personale esecutanda in liquidazione, di cui alla<br />
fattispecie concreta suddetta, è equiparabile al verbale di pignoramento mobiliare<br />
negativo, al fine della prova dell’osservanza del beneficium excussionis, allorquando<br />
concorra la seguente ulteriore condizione: la mancanza della dichiarazione patrimoniale<br />
positiva del liquidatore, a seguito dell’interpello dell’ufficiale giudiziario; tale<br />
condizione può verificarsi in due ipotesi equivalenti: o in caso di dichiarazione patrimoniale<br />
negativa del liquidatore (per insussistenza dichiarata di beni e/o crediti<br />
pignorabili in capo alla società personale esecutanda in liquidazione), oppure in<br />
caso di omessa dichiarazione patrimoniale del liquidatore entro il termine legale di<br />
quindici giorni dall’interpello dell’ufficiale giudiziario.<br />
Evidentemente, l’equiparazione de qua opera sic et simpliciter (senza, cioè, la necessità<br />
di alcuna condizione aggiuntiva) allorché la società personale esecutanda<br />
non sia in stato di liquidazione; in tal caso, infatti, è necessario e, nel contempo,<br />
sufficiente che nel verbale (di pignoramento mancato per irreperibilità oggettiva<br />
della società personale esecutanda) l’ufficiale giudiziario constati la chiusura permanente<br />
e definitiva della sede legale e/o unità locale della società personale medesima,<br />
per totale cessazione in loco della propria attività imprenditoriale. Logicamente,<br />
all’ufficio registro imprese presso C.C.I.A.A. non deve risultare il trasferimento<br />
della sede legale né la sussistenza di altra unità locale, altrimenti l’irreperibilità della<br />
società personale esecutanda non sarebbe più oggettiva, ma soggettiva (in quanto<br />
dipendente dalla mancata diligenza della parte creditrice esecutante, avente l’onere<br />
di indicare all’ufficiale giudiziario procedente il luogo esatto di esecuzione forzata,<br />
ove non coincidente con il luogo di notificazione del precetto): soltanto l’irreperibilità<br />
oggettiva ha rilevanza al fine della prova dell’osservanza del beneficium excussionis.
RASSEGNE DI GIURISPRUDENZA<br />
ENRICO ASTUNI<br />
Oggetto del pignoramento*<br />
Sommario: A) Individuazione del bene oggetto di pignoramento. Dati catastali e descrizione.<br />
– 1. Generalità.–2. Casistica in materia di dati catastali. – 2.1. Difformità tra il titolo e la nota. – 2.2.<br />
Il titolo e la nota sono conformi tra loro, ma ad essi non corrisponde il bene esistente a Catasto: ad es. c’è<br />
errore nell’individuazione del foglio di mappa o del mappale. – 2.3. Frazionamento o accorpamento di mappali,<br />
con soppressione dell’unità preesistente. – 2.4. Riduzione nella consistenza del mappale. – 2.5. Accatastamento<br />
a C.F. dell’edificio realizzato sul terreno. – 2.6. Ricadute processuali. – 2.6.1. Documentazione<br />
ex art. 567 c.p.c. – 2.6.2. Implicazioni sulle operazioni di vendita. – 2.7. “Aggiornamento” della trascrizione<br />
eseguita su dati non più attuali? – 3. Descrizione materiale dell’unità. – 3.1. La questione dei confini. –<br />
3.2. Ricadute processuali della mancata indicazione. – 3.3. Conflitto tra descrizione della consistenza materiale<br />
e dato catastale. – 3.4. La sagoma del fabbricato pignorato fuoriesce dall’area di sedime (accessione<br />
invertita). – 3.4.1. Il fabbricato è stato denunciato a C.F. – 3.4.2. Il fabbricato non è denunciato a C.F. e/o<br />
il pignoramento è trascritto a carico del terreno. – 3.5. Fabbricati in corso di ristrutturazione. – 3.5.1. Oggetto<br />
del vincolo. – 3.5.2. Operazioni preliminari alla vendita. – 4. Pignoramento parziale di un immobile strutturalmente<br />
e funzionalmente unico. – 5. “Rettifica” o rinnovazione del pignoramento. – 5.1. Generalità. –<br />
5.2. Risulta viziato l’atto di pignoramento (carente individuazione di debitore e/o beni vincolati). – 5.3.<br />
Perenzione del precetto. – 5.4. Rilievo d’ufficio dell’indeterminatezza e/o inesattezza dell’atto. – 5.5. Rettifica<br />
della sola trascrizione. – 5.6. Svolgimento della procedura a seguito della “rettifica”. – B) Individuazione<br />
del diritto oggetto di pignoramento. – 1. Pignoramento corretto sulla nuda proprietà. L’usufruttuario<br />
muore in corso di esecuzione. Il G.E. (o delegato) è informato della notizia dell’estinzione dell’usufrutto.<br />
– 2. La notizia della morte dell’usufruttuario non è portata a conoscenza del G.E. (o delegato) e quindi<br />
l’avviso di vendita e l’aggiudicazione continuano a riguardare la nuda proprietà. – 2.1. Quale diritto viene<br />
trasferito all’aggiudicatario? – 2.2. Ricadute processuali. – 3. Pignoramento viziato per eccesso (colpisce<br />
piena anziché nuda proprietà).–3.1. Pignoramento viziato per difetto (colpisce nuda proprietà anziché piena).<br />
1. Generalità.<br />
A) Individuazione del bene oggetto di pignoramento<br />
Dati catastali e descrizione<br />
L’art. 555 c.p.c. rinvia alle norme sull’individuazione degli immobili nelle note di<br />
iscrizione ipotecaria. Quindi, a seguito della riforma del 1985 (l. n. 52) che ha in-<br />
* L’articolo rielabora la relazione svolta al Convegno di San Servolo dell’11/13-9-2009 organizzato<br />
dal Centro Studi Procedure esecutive e concorsuali.
606<br />
trodotto la meccanizzazione delle Conservatorie dei RR. II. e modificato l’art. 2826<br />
c.c., il bene deve essere individuato — essenzialmente nella nota di trascrizione —<br />
mediante i dati di identificazione catastale (artt. 2659, n. 4 e 2826 c.c.) e questi<br />
ultimi, a loro volta, rinviano — per gli immobili censiti a Catasto Fabbricati—auna<br />
determinata scheda depositata.<br />
È noto che «per stabilire se e in quali limiti un determinato atto trascritto sia<br />
opponibile a terzi deve aversi riguardo esclusivamente al contenuto della nota di<br />
trascrizione, dovendo le indicazioni riportate nella nota stessa consentire di individuare,<br />
senza possibilità di equivoci e di incertezze, gli estremi essenziali del negozio<br />
ed i beni ai quali esso si riferisce, senza necessità di esaminare anche il contenuto del<br />
titolo» (ex multis Cass., 10-4-1986, n. 2051; Cass., 14-10-1991, n. 10774).<br />
E quindi il solo dato catastale risultante dalla nota è rilevante ai fini di decidere<br />
dell’opponibilità della trascrizione del pignoramento ai terzi, mentre è irrilevante il<br />
titolo.<br />
2. Casistica in materia di dati catastali.<br />
2.1. Difformità tra il titolo e la nota.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
È un classico caso di nullità della trascrizione (art. 2655 c.c.). Il dato catastale<br />
indicato nel titolo non è trascritto e quindi non è opponibile ai terzi. Il dato difforme<br />
risultante dalla nota non trova corrispondenza nel titolo e quindi, visto che la trascrizione<br />
ha efficacia soltanto dichiarativa — ossia serve a estendere ai terzi gli effetti<br />
propri del titolo — non può neppure vincolare il bene indicato.<br />
Questa è una nullità di ordine “formale”, ossia è indipendente dal fatto che il bene<br />
indicato nel titolo e/o nella nota sia effettivamente in carico all’esecutato.<br />
2.2. Il titolo e la nota sono conformi tra loro, ma ad essi non corrisponde<br />
il bene esistente a Catasto: ad es. c’è errore nell’individuazione del<br />
foglio di mappa o del mappale.<br />
Qui la trascrizione è valida, ma quale effetto può avere, visto che il bene nei<br />
termini indicati nella nota non esiste? Su questo punto s’è pronunciata Cass.,<br />
8-3-2005, n. 5002 (si trattava di un conflitto tra due pignoramenti, di cui il primo era<br />
stato fatto e trascritto su un foglio di mappa sbagliato) e ha concluso ovviamente per<br />
l’inefficacia della prima trascrizione.<br />
2.3. Frazionamento o accorpamento di mappali, con soppressione dell’unità<br />
preesistente.<br />
Capita abbastanza spesso che il pignoramento colpisca un mappale/subalterno<br />
“soppresso”, ad es. perché oggetto di una denuncia di variazione per frazionamento
Rassegne di giurisprudenza 607<br />
o accorpamento ad altro mappale. Il creditore ha concesso ipoteca a suo tempo,<br />
esegue indicando nel pignoramento il dato catastale corrispondente a quello dell’ipoteca<br />
e non aggiorna le visure. Oppure si verifica il riallineamento di tutte le<br />
mappe del Catasto urbano e quindi l’assegnazione a ciascuna unità di nuovi numeri<br />
di foglio e di mappale.<br />
Il punto consiste nel verificare se l’identificativo catastale soppresso generi o meno<br />
una situazione di “obiettiva incertezza” (cfr. art. 2655 c.c.) nell’individuazione dell’immobile.<br />
1) La nota di trascrizione meccanizzata consente al creditore di indicare nel quadro<br />
B oltre al dato catastale attuale anche il dato precedente: l’immobile è qui individuato<br />
al di là di ogni margine di dubbio.<br />
2) E tuttavia, anche se il creditore non si avvale di tale facoltà, occorre tenere<br />
presente che ormai il dato dei registri immobiliari non può essere letto isolatamente<br />
(non è autosufficiente come era in passato, quando la nota doveva contenere la<br />
descrizione materiale dell’immobile), ma deve combinarsi con l’esame del Catasto<br />
(estremi; mappa per C.T. e scheda planimetrica per C.F.).<br />
Quindi, anche l’indicazione del mappale soppresso può ritenersi sufficiente,<br />
poiché la “soppressione” significa soltanto che il mappale non è più attivo: il Catasto<br />
non recepisce nuove variazioni, né sul piano della consistenza materiale, né sul<br />
piano dell’intestazione; e tuttavia ciò ci interessa relativamente poco perché il pignoramento<br />
(come del resto l’ipoteca) non deve essere segnalato a Catasto.<br />
Basta però ispezionare il Catasto storico per reperire la particella “soppressa” con<br />
l’indicazione in calce della particella (o particelle) costituita come conseguenza della<br />
soppressione, nonché la planimetria dell’unità immobiliare. L’estremo catastale rinvia<br />
quindi a un dato esistente e tracciabile, cioè non genera un’incertezza assoluta.<br />
2.4. Riduzione nella consistenza del mappale.<br />
Un caso lievemente diverso — segnalato nel corso del dibattito — si ha nel caso in<br />
cui, per effetto della variazione catastale, il mappale originario conserva il proprio<br />
identificativo ma subisce una riduzione nella consistenza. Es.: dal mappale n. 100<br />
(mq. 150) viene stralciata un’estensione pari a mq. 20: l’operazione genera un nuovo<br />
mappale n. 101 (mq. 20) e riduce l’estensione superficiaria del n. 100 a mq. 130.<br />
Il punto specifico che qui interessa verificare è se il pignoramento a carico del<br />
mappale n. 100 debba intendersi riferito alla consistenza originaria (mq. 150) o a<br />
quella risultante dalla variazione (mq. 130).<br />
1) Nulla quaestio se la nota di trascrizione del pignoramento riporta la consistenza<br />
del mappale che si intende vincolare ai fini dell’esecuzione, ed essa corrisponde al<br />
dato preesistente (mq. 150) o successivo (mq. 130) alla variazione, poiché tale elemento<br />
consente di interpretare la nota — sulla base degli elementi che la stessa<br />
contiene — senza margini di equivoco.
608<br />
2) Nel caso in cui la nota non fornisca elementi per risolvere la quaestio facti, è<br />
ragionevole concludere che il pignoramento deve intendersi stabilito nei limiti dell’estensione<br />
superficiaria iscritta a Catasto alla data dell’atto.<br />
2.5. Accatastamento a C.F. dell’edificio realizzato sul terreno.<br />
Il caso è simile ai precedenti; nella pratica, si verifica soprattutto nel caso di ipoteca<br />
fondiaria iscritta a garanzia del finanziamento concesso al costruttore per la<br />
realizzazione di un intervento edilizio, la quale deve iscriversi indicando nella nota<br />
il dato catastale dell’area di sedime (art. 2826 c.c.).<br />
Tra l’iscrizione di ipoteca e la trascrizione del pignoramento, il fabbricato viene<br />
completato e denunciato a C.F. (ha quindi un proprio mappale e subalterno, oppure<br />
è individuato con gli estremi della denuncia per accatastamento). L’area di sedime<br />
dell’edificio di nuova costruzione, non esprimendo più un’autonoma capacità patrimoniale,<br />
viene passata alla c.d. partita 1 del C.T. (“aree di enti urbani”), senza reddito.<br />
Il punto è qui se possa ritenersi legittimo il pignoramento compiuto indicando nella<br />
nota di trascrizione il dato del C.T. — magari con la consueta precisazione che “il<br />
pignoramento s’estende ad eventuali accessioni e fabbricati” — e non il dato del C.F.<br />
Anche in tal caso, esistono buoni argomenti per ritenere legittimo il pignoramento.<br />
Dallo stesso art. 2826 c.c. si ricava che l’ipoteca iscritta sul terreno è (e non<br />
può non essere) opponibile a chi acquista diritti sul fabbricato — cui l’ipoteca<br />
s’estende per accessione (art. 2812 c.c.) — ergo è anche tracciabile mediante ispezione<br />
catastale al <strong>nome</strong> dell’intestatario.<br />
Il dibattito ha evidenziato che, in caso di accatastamento, i tempi di aggiornamento<br />
del C.T. (passaggio a partita 1) e del C.F. (inserimento in atti della denuncia,<br />
con attribuzione dell’identificativo) possono essere diversi perché curati da diversi<br />
uffici dell’Agenzia del territorio e che pertanto, in tal caso, non è possibile negare al<br />
procedente il potere di pignorare il fabbricato indicando il dato dell’area di sedime.<br />
2.6. Ricadute processuali.<br />
Dato comune ai casi precedenti è questo: il pignoramento è stato legittimamente<br />
trascritto perché l’immobile è individuato in modo non equivoco, sia pure per il<br />
tramite di dati catastali non più attuali (mappale soppresso; indicazione dell’area di<br />
sedime in luogo del fabbricato).<br />
Questa considerazione ha alcune ricadute processuali.<br />
2.6.1. Documentazione ex art. 567 c.p.c.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Nel rispetto dell’art. 567 c.p.c., non è evidentemente sufficiente il deposito della<br />
certificazione e/o relazione notarile sostitutiva relativa al solo mappale indicato nella
Rassegne di giurisprudenza 609<br />
nota, poiché èevidente che sul mappale di nuova costituzione possono essere stati<br />
trascritti atti dispositivi, sequestri o pignoramenti ecc. o iscritte ipoteche.<br />
Perciò la documentazione deve estendersi anche alle formalità prese sul nuovo<br />
mappale generato per effetto della variazione e/o dell’accatastamento a C.F. e in<br />
difetto il G.E. deve assegnare al creditore il termine integrativo previsto dall’art. 567<br />
c.p.c. a pena di estinzione della procedura.<br />
2.6.2. Implicazioni sulle operazioni di vendita.<br />
Ai fini delle operazioni di vendita, la variazione catastale può dar luogo a inconvenienti<br />
di ordine pratico. Si esamina qui il caso esemplare della soppressione per<br />
accorpamento del mappale pignorato ad altro non pignorato. Es.: il debitore riunisce<br />
i sub 3-4 nella nuova unità immobiliare sub 5; il pignoramento colpisce il solo sub 3.<br />
I criteri di fondo da tenere presenti sono questi.<br />
1) La liquidazione forzata concerne tutto quello e solo quello che ha formato<br />
oggetto di pignoramento. Quindi non è possibile mettere in vendita il mappale di<br />
nuova costituzione (nell’es. fatto il sub 5) perché in parte non è stato pignorato. Né<br />
è possibile precisare che la vendita non riguarda l’intero, ma soltanto una parte<br />
dell’unità immobiliare censita a Catasto perché le Agenzie del Territorio non accettano<br />
più le volture c.d. di mappale-parte.<br />
2) Non è possibile mettere in vendita il mappale soppresso (sub 3), perché il<br />
decreto di trasferimento non potrebbe dar luogo a voltura catastale a <strong>nome</strong> dell’aggiudicatario:<br />
il mappale non è più “attivo”.<br />
3) In definitiva, a meno che il creditore non provveda — di sua iniziativa o su<br />
sollecitazione del G.E. — ad estendere il pignoramento all’intera unità immobiliare,<br />
per poter “vendere bene” è necessario eliminare gli effetti pratici della variazione<br />
catastale con una denuncia “di segno contrario” — ossia frazionare l’unità attribuendo<br />
alla porzione pignorata un autonomo identificativo — e tenere conto nella<br />
determinazione del prezzo base d’asta del costo delle eventuali opere necessarie a<br />
rendere anche materialmente autonoma la porzione messa in vendita (ad es. erezione<br />
di muri divisori, chiusura di varchi, costi per rendere autonomi gli impianti,<br />
ecc.).<br />
È materia di discussione — e non è emersa un’opinione maggioritaria in corso di<br />
dibattito — se sia possibile ottenere dall’Agenzia del Territorio l’annullamento della<br />
variazione con la presentazione di un semplice “foglio di osservazioni”. Ciò peraltro<br />
presuppone, a ritenersi ammissibile l’operazione, che la variazione sia stata presentata<br />
a Catasto dopo la notifica del pignoramento, ossia quando il debitore aveva<br />
perduto il potere di compiere atti di disposizione, materiale o giuridica dell’immobile<br />
(arg. ex art. 559 c.p.c.).<br />
Infine, conviene osservare che la possibilità di restituire alla porzione immobiliare<br />
pignorata un autonomo identificativo ai fini della vendita deve confrontarsi con la
610<br />
diversa questione della impignorabilità di una porzione di alloggio priva di autonomia<br />
funzionale e strutturale (vedi infra sub § 4).<br />
2.7. “Aggiornamento” della trascrizione eseguita su dati non più attuali?<br />
Nel corso del dibattito è stata suggerita l’opportunità che il G.E. ordini al creditore<br />
procedente la “rettifica” della trascrizione del pignoramento compiuta su dati<br />
catastali non più attuali (es. mappale soppresso) e ciò al fine di semplificare la lettura<br />
delle risultanze dei RR. II. e di evitare una possibile fonte di liti future tra il ceto<br />
creditorio, l’aggiudicatario e terzi acquirenti dell’immobile pignorato.<br />
L’“aggiornamento” del dato è però verosimilmente superfluo. I RR. II. sono infatti<br />
organizzati su base personale (e non reale) e quindi l’ispezione sul <strong>nome</strong> dell’esecutato<br />
consente a chiunque di verificare l’avvenuta trascrizione del pignoramento. Se il dato<br />
indicato nella nota non genera incertezza, perché rinvia a un identificativo catastale<br />
esistente e non equivoco — ancorché non più “attivo” — si può concludere che chiunque<br />
consulti RR. II. e Catasto, incrociando le relative risultanze, è con ciò anche messo<br />
in condizione di interpretare correttamente la portata obiettiva del vincolo.<br />
Sul piano tecnico, scelta questa strada, non è possibile limitarsi a ordinare la<br />
“rettifica” della sola nota di trascrizione. Il vizio — se di vizio veramente si tratta —<br />
sta infatti, prima ancora che nella nota, nel pignoramento notificato e già s’è detto<br />
(§ 2.1.) che l’eventuale conflitto tra titolo e nota è di per sé causa di nullità della<br />
trascrizione. Quindi, salvo lasciare alla prassi l’elaborazione di formule alternative e<br />
atipiche — ad es. annotazione in margine alla prima trascrizione di un decreto del<br />
G.E. che indica l’attuale identificazione dell’immobile: il che richiede evidentemente<br />
una qualche forma di intesa con il competente Conservatore — per raggiungere<br />
il risultato pratico auspicato sembra necessaria la rinnovazione dello stesso atto<br />
di pignoramento (vedi anche infra § 5.1.).<br />
3. Descrizione materiale dell’unità.<br />
3.1. La questione dei confini.<br />
Ai fini della trascrizione, la descrizione della consistenza materiale dell’immobile<br />
e in particolare l’indicazione dei “tre confini” non è più richiesta, né sufficiente.<br />
Tuttavia, l’art. 29, l. n. 52 continua a richiedere l’indicazione di almeno tre confini<br />
dell’immobile nell’atto di cui si chiede la trascrizione o in cui si concede ipoteca:<br />
vista la sua larghezza, la previsione deve ritenersi applicabile anche al pignoramento.<br />
3.2. Ricadute processuali della mancata indicazione.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Quale implicazione ha la mancata indicazione dei confini e (più ampiamente) e<br />
l’incompletezza della descrizione nell’atto?
Rassegne di giurisprudenza 611<br />
Lo ha detto chiaramente Cass., 4-9-1985, n. 4612: «l’individuazione dell’immobile<br />
pignorato attraverso i soli dati catastali, senza gli altri elementi richiesti dall’art.<br />
555 c.p.c., configura una semplice nullità sanabile, da far valere nei cinque giorni<br />
successivi al compimento dell’atto; l’omessa individuazione dell’immobile pignorato<br />
comporta al contrario l’assoluta inidoneità funzionale del pignoramento, come<br />
tale rilevabile d’ufficio e opponibile in qualsiasi momento, senza vincolo di termine<br />
perentorio» (cfr. anche Cass., 13-9-1977, n. 3956).<br />
3.3. Conflitto tra descrizione della consistenza materiale e dato catastale.<br />
Il doppio criterio di individuazione dell’immobile (nell’atto tramite descrizione,<br />
confini e dato catastale; nella nota tramite il solo dato catastale) genera la possibilità<br />
di una divergenza tra i due e quindi conflitti di interpretazione.<br />
Es.: la descrizione contiene una porzione di immobile più ampia rispetto a quella<br />
risultante dall’estratto di mappa terreni o dalla scheda planimetrica pignorata; a me<br />
è capitato che fosse pignorata una villetta con ampio giardino di pertinenza; descrizione<br />
completa ma pignoramento incompleto perché una particella del giardino,<br />
proprio nel bel mezzo, era sfuggita e non era stata indicata.<br />
Il caso deve risolversi, considerando (§ 1.) che l’unico metro di opponibilità ai<br />
terzi dell’atto consiste nella nota di trascrizione e la nota deve riportare (oggi) l’indicazione<br />
del dato catastale, ergo la più ampia descrizione risultante dal titolo è<br />
messa fuori gioco, ossia non vale come metro di opponibilità ai terzi.<br />
Sul piano processuale, anche in tal caso (cfr. § 2.6.), il G.E. non può legittimamente<br />
vendere la villetta per intero, perché una porzione sfugge al pignoramento,<br />
ed è impensabile vendere la villetta col buco in mezzo, ergo arresta — o per lo meno<br />
questa è la nostra prassi — le operazioni di vendita e invita il procedente a fare un<br />
pignoramento “integrativo”, che poi verrà riunito al primo.<br />
3.4. La sagoma del fabbricato pignorato fuoriesce dall’area di sedime<br />
(accessione invertita).<br />
Può rientrare nelle ipotesi di conflitto tra descrizione materiale e dato catastale<br />
questo caso, che ciclicamente si ripropone nei dibattiti sul forum ed è riemerso<br />
anche in sede di dibattito: il pignoramento colpisce un fabbricato esattamente individuato,<br />
ma realizzato dal costruttore con sconfinamento — in genere lieve —<br />
rispetto all’area di pertinenza.<br />
Secondo la varietà dei casi, la causa dello sconfinamento può consistere in un<br />
errore del costruttore nella “materializzazione” sul terreno dei confini catastali di<br />
proprietà, in errori esecutivi o ancora nelle tolleranze tipiche della mappa catastale.<br />
Quale che sia la causa dell’errore, il dato saliente è che la porzione di fabbricato<br />
insistente al di là del confine di proprietà non può ritenersi acquisita per accessione al
612<br />
proprietario del terreno e ai suoi aventi causa, salve evidentemente l’usucapione e la<br />
possibilità di avvalersi dell’azione prevista dall’art. 938 c.c. (c.d. accessione invertita).<br />
Quid juris?<br />
3.4.1. Il fabbricato è stato denunciato a C.F.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Il caso è qui relativamente semplice. L’unità immobiliare, sia essa o meno di proprietà,<br />
è provvista di un autonomo identificativo ed è quest’ultimo ad essere indicato<br />
e colpito nella nota di trascrizione.<br />
La questione riguarda perciò, non tanto l’opponibilità del vincolo — che è assicurata<br />
nei confronti di tutti gli aventi causa successivi dal debitore — quanto la<br />
possibile inefficacia parziale del pignoramento e della successiva vendita forzata nei<br />
confronti del proprietario della particella confinante. In termini pratici, ciò può<br />
tradursi in un’opposizione ex art. 619 c.p.c. di quest’ultimo o in una successiva<br />
evizione parziale dell’aggiudicatario: ed è su quest’ultimo punto che occorre riflettere<br />
perché, evidentemente, il rischio giuridico della vendita o viene in qualche<br />
modo eliminato o deve essere monetizzato.<br />
1) Nel dibattito, è emersa una posizione sostanzialmente condivisa: l’eliminazione<br />
del rischio di evizione richiede che il creditore proponga in via surrogatoria ex art.<br />
2900 c.c. l’azione di usucapione (se il tempo di possesso è maturato) o di accessione<br />
invertita (in caso contrario). Nulla vieta, peraltro, a mio avviso, che il creditore<br />
scelga di aspettare l’eventuale reazione del terzo confinante e di proporre in via<br />
riconvenzionale l’azione nell’ambito del giudizio di opposizione di terzo.<br />
2) Altro orientamento segnala la possibilità di ordinare un giudizio di divisione<br />
del fabbricato ai sensi dell’art. 600 c.p.c. nei confronti del confinante, individuando<br />
le quote di proprietà in funzione dell’estensione del volume dell’edificio sui rispettivi<br />
terreni: es. uno sconfinamento in ragione del 3% implicherebbe — in questa<br />
logica — una ripartizione in ragione di 97a3e<strong>lav</strong>erosimile assegnazione dell’intera<br />
proprietà all’esecutato con addebito dell’eccedenza (art. 720 c.c.).<br />
Su questa soluzione — a dibattito purtroppo chiuso — mi permetto di avanzare<br />
perplessità: manca qui, a ben vedere, una comunione pro indiviso, poiché l’esecutato<br />
non è contitolare della porzione di fabbricato sconfinante e, reciprocamente, il confinante<br />
non ha diritti di sorta sulla porzione compresa nel fondo dell’esecutato.<br />
3) Infine, è stata in generale esclusa la possibilità di affidare al custode le azioni di<br />
usucapione e accessione invertita, poiché esse non paiono rientrare nella portata<br />
dell’art. 560 c.p.c.<br />
Se il rischio di evizione non può essere convenientemente eliminato — e, può forse<br />
aggiungersi, non risulta maturato il periodo di possesso utile ad usucapionem —la<br />
prassi segnala l’opportunità di ribassare il prezzo base di asta in funzione dei presumibili<br />
costi dell’accessione invertita (punto certamente verificabile tramite quesito al<br />
C.T.U.) e dell’alea del giudizio, nonché di fornire adeguata informazione in perizia.
Rassegne di giurisprudenza 613<br />
3.4.2. Il fabbricato non è denunciato a C.F. e/o il pignoramento è trascritto<br />
a carico del terreno.<br />
Restano ferme le questioni di efficacia esaminate sopra. Ad esse s’aggiunge un<br />
problema di esatta individuazione dell’immobile pignorato poiché lo sconfinamento<br />
dell’edificio rispetto all’area di sedime e l’individuazione del bene in nota per il<br />
tramite del dato catastale implica qui un nuovo caso di conflitto tra “descrizione” e<br />
“dato catastale”.<br />
Per vero, salvi casi eclatanti di sconfinamento, è difficile che la questione abbia<br />
modo di emergere dagli atti della procedura esecutiva, poiché normalmente l’esistenza<br />
e misura dello sconfinamento può essere apprezzata tramite rilevazioni strumentali<br />
(teodolite, AUTOCAD, ecc.) che sono il pane quotidiano dei C.T.U. nelle<br />
cause di regolamento di confini, e in genere di proprietà, ma che normalmente<br />
restano estranee alle verifiche compiute in sede esecutiva.<br />
In ogni caso, nel dibattito è emersa la tendenza a ordinare, in tal caso, la vendita<br />
dell’intero fabbricato, previo eventuale accatastamento a C.F. e salve le considerazioni<br />
già svolte sopra (§ 4.1.) in merito all’opportunità di formalizzare il titolo di<br />
proprietà o di monetizzare il rischio dell’evizione.<br />
3.5. Fabbricati in corso di ristrutturazione.<br />
Quando il pignoramento colpisce un immobile nel quale sono in corso <strong>lav</strong>ori di<br />
ristrutturazione di una certa importanza si verificano sovente — come è emerso durante<br />
il dibattito — difformità tra la descrizione contenuta nell’atto e lo stato di fatto<br />
esistente: ciò dipende verosimilmente dal fatto che il creditore riporta una descrizione<br />
estratta dai titoli di provenienza del debitore e quindi “datata”, non più attuale.<br />
Il caso si presta ad essere analizzato tenendo presenti alcuni criteri di fondo.<br />
3.5.1. Oggetto del vincolo.<br />
La sola difformità della descrizione non può essere prima facie imputata al creditore,<br />
che ben può ignorare la consistenza interna assunta del fabbricato, se non la<br />
stessa esistenza dei <strong>lav</strong>ori. Ai fini dell’individuazione dell’oggetto del pignoramento<br />
vale perciò, anche in tal caso — come è stato segnalato nel corso del dibattito — il<br />
dato catastale: ossia il pignoramento colpisce l’unità che si trova in punto di fatto a<br />
insistere sul mappale/subalterno indicato nella nota.<br />
3.5.2. Operazioni preliminari alla vendita.<br />
Come nel caso già esaminato (§ 2.6.2.) dell’unione del mappale pignorato ad altro<br />
non colpito dal vincolo, anche i <strong>lav</strong>ori di ristrutturazione possono recare qualche<br />
intralcio alla vendita immediata del compendio.
614<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Ciò in particolare può verificarsi se, nel corso dei <strong>lav</strong>ori, è stata materialmente<br />
modificata (ampliata o ridotta) l’estensione superficiaria dei singoli alloggi mediante<br />
annessione o scorpori di singoli vani da un alloggio a un altro, senza che il debitore<br />
abbia ancora provveduto alle necessarie variazioni catastali.<br />
Si dà qui però un’alternativa — vendita a lotti o vendita in blocco — che in<br />
qualche misura dipende anche dallo stato di avanzamento dei <strong>lav</strong>ori di ristrutturazione<br />
e dalla relativa autonomia funzionale e strutturale delle singole unità comprese<br />
nel fabbricato ristrutturato.<br />
1) Se il G.E. (o delegato) opta per la vendita a lotti, è evidente che il primo<br />
passaggio consiste — come già s’è detto — nel provvedere alle necessarie variazioni<br />
catastali, in modo da attribuire a ciascun lotto un autonomo identificativo catastale<br />
ai fini della successiva trascrizione e voltura del decreto di trasferimento.<br />
2) Altrimenti deve dirsi se la vendita è fatta in blocco, ossia riguarda l’intero<br />
edificio. Questa soluzione è preferibile se internamente le singole unità non hanno<br />
ancora raggiunto un apprezzabile grado di autonomia e/o i <strong>lav</strong>ori ancora necessari<br />
sono impegnativi e possono essere sostenuti efficientemente soltanto da un singolo<br />
costruttore. Qui variazioni catastali non sono necessarie, poiché ad esse potrà provvedere<br />
a fine <strong>lav</strong>ori lo stesso aggiudicatario/costruttore.<br />
3) In ogni caso, non è necessaria alcuna variazione catastale (c.d. per aggiornamento<br />
grafico) se i <strong>lav</strong>ori di ristrutturazione hanno bensì portato una diversa distribuzione<br />
degli spazi interni (ad es. spostamento di divisori, mutamento di destinazione<br />
di locali, ecc.), ma non hanno modificato l’estensione superficiaria dell’unità<br />
immobiliare che continua a insistere nell’ambito del mappale/subalterno oggetto<br />
del pignoramento: qui infatti non può esservi questione di individuazione dell’oggetto<br />
della vendita e al deposito a Catasto della scheda graficamente aggiornata<br />
potrà provvedere l’aggiudicatario.<br />
4. Pignoramento parziale di un immobile strutturalmente e funzionalmente<br />
unico.<br />
Altra questione si dà quando il pignoramento colpisce soltanto una porzione di un<br />
bene che, funzionalmente e giuridicamente, si presenta come un’unità indivisibile.<br />
Su questo caso c’è il celebre precedente di Cass., 4-9-1985, n. 4612 che ha deciso su<br />
un pignoramento che aveva colpito (per errore del procedente) non l’intero appartamento,<br />
ma soltanto “ingresso, corridoi e porzioni di vani”, e questo perché l’appartamento<br />
si dispiegava su tre mappali e il pignoramento ne riguardava uno soltanto.<br />
Giustamente dice la Cass. che «il pignoramento è nullo» perché l’appartamento<br />
«costituisce, funzionalmente e giuridicamente, un’unità indivisibile, suscettibile di<br />
frazionamento in più beni distinti solo con modifiche strutturali affidate all’iniziativa<br />
del proprietario stesso».
Rassegne di giurisprudenza 615<br />
Si tratta secondo la dottrina (Tarzia, Il bene immobile nel processo esecutivo, in<br />
Esecuzione forzata e procedure concorsuali, Padova, 1994, 202 ss.) di un pignoramento<br />
inammissibilmente parziale contro cui è dato il rimedio dell’opposizione per<br />
impignorabilità dei beni.<br />
Quanto al G.E. valgono anche qui le stesse indicazioni di prima (§ 3.3.): il G.E.<br />
arresta le operazioni di vendita e invita il procedente a estendere il pignoramento<br />
all’intero bene, facendo con ciò venire meno il vizio dell’atto originario.<br />
E tuttavia — come è emerso in un caso verificatosi nel Tribunale di Roma — non<br />
sempre è possibile estendere il pignoramento all’intera unità: se l’immobile materialmente<br />
indiviso appartiene pro diviso a diversi proprietari, uno solo dei quali<br />
assoggettabile a esecuzione, sembra necessario concludere che la vendita dovrà<br />
avere per oggetto la sola porzione pignorata, defalcandosi dal prezzo base d’asta i<br />
presumibili costi necessari a renderla materialmente autonoma.<br />
5. “Rettifica” o rinnovazione del pignoramento.<br />
5.1. Generalità.<br />
Un punto spesso dibattuto è questo: posto che per uno dei motivi sopra indicati o<br />
per altri ancora il G.E. o il procedente rilevino l’esistenza di un vizio del pignoramento<br />
(utilizziamo qui l’espressione in senso ampio) è possibile emendare il vizio<br />
originario rettificando la sola nota di trascrizione oppure è necessario ripartire da<br />
capo con un nuovo atto?<br />
Per chiarire praticamente in cosa consiste la diversità tra le due soluzioni (si rettificano<br />
atto e nota; si rettifica la sola nota) e quali motivi di diritto stanno dietro la<br />
scelta dell’una o dell’altra è opportuna una premessa sul nesso esistente tra titolo e<br />
nota di trascrizione.<br />
1) Ogni nota è inscindibilmente legata ad uno specifico titolo — di cui si chiede la<br />
trascrizione e che deve essere depositato in copia autentica in Conservatoria. Gli<br />
estremi del titolo risultano nel quadro A del modello ministeriale di nota: in particolare<br />
è dirimente il numero di repertorio che, essendo un numero progressivo per<br />
il singolo notaio o pubblico ufficio, è intrinsecamente irripetibile. Negli atti di pignoramento<br />
il “numero di repertorio” è il cronologico dell’ufficio UNEP che ha<br />
preso in carico la notifica.<br />
2) Poiché non è possibile presentare una nota sfornita di rinvio a un titolo, dire<br />
che “si rettifica la sola nota di trascrizione” equivale a dire che la nota depositata in<br />
rettifica continua a fare riferimento, nel quadro A, allo stesso numero di repertorio<br />
del pignoramento già trascritto.<br />
Dire che “si rettifica l’atto di pignoramento e la trascrizione” equivale per contro<br />
a formare un nuovo atto, munito di un proprio numero di repertorio UNEP da<br />
indicare nella nuova nota (c.d. in rettifica).
616<br />
5.2. Risulta viziato l’atto di pignoramento (carente individuazione di debitore<br />
e/o beni vincolati).<br />
Non è sufficiente la rettifica della sola nota di trascrizione, ma è necessario un<br />
nuovo atto di pignoramento seguito da nuova trascrizione (in questo senso s’è pronunciata<br />
recentemente Cass., 16-5-2008, n. 12429: nella specie si discuteva di un<br />
pignoramento invalido per incerta individuazione del soggetto debitore).<br />
La ragione è chiara. Il pignoramento si esegue mediante notifica e trascrizione ed<br />
entrambi gli atti sono necessari; se il vizio che rende necessaria la rinnovazione riguarda<br />
l’atto notificato, la sola rettifica della trascrizione non può servire a emendarlo.<br />
Es. il pignoramento (repertorio n. 100) colpisce un immobile sito in Via Roma<br />
n. 1 con indicazione dei pertinenti foglio/mappale/subalterno (f. 4 n. 11 sub 11). La<br />
nota di trascrizione (R.G. n. 100) riporta gli estremi catastali indicati nel titolo.<br />
Il creditore si avvede di aver sbagliato l’indicazione nel pignoramento del foglio di<br />
mappa (indicato come f. 4 anziché come f. 6), di aver sbagliato l’ubicazione dell’immobile<br />
(è al n. 11 anziché al n. 1) o altro ancora.<br />
In questo caso, non è possibile limitarsi a rettificare la trascrizione indicando nella<br />
nota (R.G. 200) gli estremi catastali e l’ubicazione corretti, poiché quella nota dovrebbe<br />
continuare a riferirsi al pignoramento (repertorio n. 100) che contiene i dati<br />
sbagliati: si verificherebbe quindi un’evidente difformità tra titolo e nota con le<br />
implicazioni ex art. 2655 c.c. (nullità o inefficacia) già esaminate sopra (v. sopra sub<br />
§ 2.1.).<br />
5.3. Perenzione del precetto.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Questione ulteriore è se il pignoramento “in rettifica” debba essere preceduto<br />
dalla notifica di un nuovo atto di precetto, nel caso in cui il primo precetto sia<br />
scaduto (art. 481 c.p.c.).<br />
A me pare di sì: il c.d. pignoramento in rettifica è, in effetti, una rinnovazione<br />
dell’atto invalido, quindi a sua volta deve sottostare alle condizioni di legittimità<br />
dell’atto e non v’è una norma del codice che regoli la fattispecie per esonerarla dalla<br />
previa notifica del precetto (se il primo è scaduto).<br />
5.4. Rilievo d’ufficio dell’indeterminatezza e/o inesattezza dell’atto.<br />
L’indeterminatezza o inesattezza dell’atto o trascrizione (con riguardo a soggetti e<br />
bene) può essere rilevata di ufficio dal G.E. e implica il rigetto dell’istanza di vendita.<br />
Le nullità del pignoramento sono normalmente sanate per decorrenza del termine<br />
di opposizione agli atti, ma queste irregolarità (indeterminatezza e/o inesattezza<br />
che implichi obiettiva incertezza) sono di gravità tale da pregiudicare l’idoneità<br />
del pignoramento a raggiungere il suo scopo tipico: ergo possiamo dire che<br />
sono nullità assolute e insanabili (così già Cass., S.U., 4612/1985).
Rassegne di giurisprudenza 617<br />
5.5. Rettifica della sola trascrizione.<br />
Qui si ipotizza invece che l’atto sia corretto e che il vizio stia nella sola nota. Ovviamente<br />
non è necessario rinnovare l’atto di pignoramento, poiché il vizio può essere<br />
emendato rinnovando la trascrizione dello stesso atto (ovviamente senza l’errore).<br />
In questi casi la misura corretta da parte del G.E. non consiste nel rigetto definitivo<br />
dell’istanza di vendita, che ancora può essere accolta a seguito della rinnovazione<br />
della trascrizione ma in un ordine di rinnovazione, con temporaneo non luogo<br />
a provvedere alla vendita.<br />
Comunque sia, si tratti di rinnovazione del pignoramento o della sola trascrizione,<br />
la nuova trascrizione prende grado ex nunc (il punto è assolutamente pacifico) e<br />
quindi le formalità pregiudizievoli prese medio tempore restano pienamente opponibili.<br />
5.6. Svolgimento della procedura a seguito della “rettifica”.<br />
Sul piano formale, ciascun atto di pignoramento dà luogo a un autonomo fascicolo:<br />
va da sé che i pignoramenti devono poi riunirsi, ma in linea di massima è<br />
necessario che il procedente depositi nuova istanza di vendita e nuova documentazione<br />
ipotecaria e catastale (o un’integrazione della documentazione già depositata).<br />
Questo è un criterio di massima: se la documentazione è già agli atti nel primo<br />
fascicoloedèidonea(riguardailgiustosoggettoeigiustibeni)èevidentechepuòessere<br />
utilizzata a seguito della riunione, ma un’integrazione sarà sempre necessaria per il<br />
tratto di tempo fino alla trascrizione in rettifica (proprio perché ha efficacia ex nunc).<br />
B) Individuazione del diritto oggetto di pignoramento<br />
1. Pignoramento corretto sulla nuda proprietà. L’usufruttuario muore in<br />
corso di esecuzione. Il G.E. (o delegato) è informato della notizia dell’estinzione<br />
dell’usufrutto.<br />
La proprietà cessa di essere gravata dal peso e si riespande: ergo si estende de jure<br />
anche il pignoramento e non può neppure discutersi — secondo me — di un’integrazione<br />
e/o estensione della nota perché non esiste un quid pluris non pignorato e<br />
da sottoporre a pignoramento (se ne trae una conferma dall’art. 2814 c.c.: «l’ipoteca<br />
costituita sulla nuda proprietà si estende alla piena proprietà»).<br />
Quindi il G.E./delegato mette in vendita la piena proprietà (Cass., 22-7-1991,<br />
n. 8166). Questo caso non meriterebbe neppure di essere esaminato, ma è importante<br />
perché fornisce una chiave di lettura dei casi più articolati che mi accingo a<br />
proporre.
618<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
2. La notizia della morte dell’usufruttuario non è portata a conoscenza<br />
del G.E. (o delegato) e quindi l’avviso di vendita e l’aggiudicazione continuano<br />
a riguardare la nuda proprietà.<br />
2.1. Quale diritto viene trasferito all’aggiudicatario?<br />
Su questo punto esiste almeno un precedente (Cass., 25-8-2006, n. 18492) che<br />
sembra dissentire dall’indicazione fornita dalla Cass. 1991.<br />
La tesi di Cass. 2006 è che il diritto trasferito corrisponde a quello indicato nell’ordinanza<br />
di vendita, quindi è trasferita la sola nuda proprietà. Che farsene allora<br />
dell’usufrutto? Dice la Cass. 2006 che l’usufrutto resta in tal caso riservato allo<br />
stesso esecutato e infatti, per questo motivo, conferma la pronuncia di merito che ha<br />
accolto la domanda proposta dall’esecutato nei confronti dell’aggiudicatario per il<br />
pagamento dell’indennità di occupazione sine titulo.<br />
Questa conclusione non convince.<br />
1) Proprietà nuda e piena non sono due diritti diversi, ma è lo stesso diritto che in<br />
un caso e non nell’altro è limitato dall’esistenza di un peso. Estinto il peso, l’espansione<br />
segue de jure senza necessità di nuovi atti.<br />
O per dirla altrimenti, il consolidamento dell’usufrutto rende disponibile per la<br />
vendita forzata non soltanto il valore del capitale (nuda proprietà) ma anche il godimento.<br />
Soltanto a grandi linee potrebbe dirsi, però, che il consolidamento determina<br />
un ampliamento della massa attiva dei beni pignorati: se si verifica un incremento di<br />
valore ciò non dipende dal fatto che il debitore acquista un nuovo diritto non pignorato,<br />
ma soltanto dal fatto che si riespande il contenuto del diritto già pignorato.<br />
Quindi l’argomento della corrispondenza tra avviso di vendita, aggiudicazione ed<br />
estensione del trasferimento mi sembra in questo caso poco plausibile. D’altra parte<br />
<strong>nessun</strong>o di noi mette in dubbio che se l’esecutato muore il giorno dopo l’emissione<br />
del decreto di trasferimento la proprietà naturalmente si espanda, così come <strong>nessun</strong>o<br />
mette in dubbio che eventuali servitù (o altri pesi) risultanti dalla perizia che si<br />
vengono a estinguere in corso di esecuzione cessano di gravare ipso facto il bene<br />
anche se l’avviso di vendita e il decreto di trasferimento non vengono modificati.<br />
2) Proviamo a esaminare la questione sotto un altro punto di vista, guardando alla<br />
vicenda processuale. Il debitore chiede all’aggiudicatario la liquidazione dell’indennità<br />
di occupazione sine titulo. Per farlo non può limitarsi a dedurre che il decreto<br />
di trasferimento riguarda la sola nuda proprietà, è necessario che faccia valere un<br />
proprio diritto di usufrutto.<br />
Sennonché, mi sembra chiaro che tale diritto non può essere quello del primo<br />
usufruttuario (che s’è estinto col passaggio a miglior vita).<br />
La fonte costitutiva dell’usufrutto dovrebbe quindi individuarsi nella stessa ordinanza<br />
di vendita, che opererebbe come una sorta di implicita deductio usufructus:<br />
ossia si vende la nuda proprietà e si riserva l’usufrutto a favore dello stesso alienante<br />
(qui l’esecutato).
Rassegne di giurisprudenza 619<br />
Che questo sia in astratto possibile, è questione che non mi interessa approfondire:<br />
il codice consente al G.E. di frazionare il compendio pignorato in lotti diversi<br />
(art. 576 c.p.c.), di restringere il pignoramento ad alcuni soltanto dei beni pignorati<br />
(artt. 496 e 558 c.p.c.), di riservare la vendita di alcuni lotti (ancora art. 558 c.p.c.)<br />
etc. Può essere che queste norme, come s’applicano, ai beni possano egualmente<br />
applicarsi — ma di regola è difficile ravvisarne l’opportunità — ai diritti frazionari<br />
sui beni.<br />
Sennonché, la restrizione dovrebbe anche in tal caso esigere un provvedimento<br />
espresso del G.E. (che divide in lotti nuda proprietà e usufrutto, riserva la vendita<br />
dell’usufrutto a un secondo momento, ecc.) mentre, trattandosi di una quaestio<br />
voluntatis, mi sembra difficile che un effetto di riserva possa desumersi implicitamente<br />
dalla messa in vendita della nuda proprietà, tanto più se la questione non è<br />
stata nemmeno esaminata e delibata dal G.E. (e tanto più ancora se l’usufruttuario<br />
è morto dopo l’emissione dell’ordinanza di vendita) 1 .<br />
3) Anche in questo caso, quindi, secondo me l’usufrutto si consolida de jure alla<br />
proprietà senza riserve a favore dell’esecutato, né una stretta necessità di modificare<br />
l’ordinanza di vendita, secondo il criterio indicato dalla Cass. 1991.<br />
2.2. Ricadute processuali.<br />
La risoluzione del caso tuttavia non è priva di ripercussioni processuali. Dato per<br />
vero che l’aggiudicazione s’estende alla piena proprietà, l’aggiudicatario acquisterebbe<br />
la piena proprietà pagando un prezzo corrispondente al valore della nuda.<br />
Su questo bisogna riflettere e la risposta potrebbe eventualmente consistere (ma lo<br />
dico dubitativamente) nell’applicazione della sospensione della vendita a prezzo<br />
iniquo ex art. 586 c.p.c.: ciò consentirebbe di revocare la prima aggiudicazione — in<br />
questo consiste nei fatti la c.d. sospensione — e rimettere in vendita il bene a prezzo<br />
pieno, per lucrare il maggior valore.<br />
Con tutti i relativi limiti e questioni applicative che qui accenno soltanto.<br />
1) È discussa — come è noto — la portata applicativa dell’art. 586 c.p.c. nell’esecuzione<br />
individuale.<br />
Secondo un primo indirizzo, la norma «persegue lo scopo di contrastare tutte le<br />
possibili interferenze illegittime nel procedimento di formazione del prezzo nelle<br />
vendite forzate immobiliari» (Cass., 6-8-1999, n. 8464), mentre più di recente la<br />
Cassazione ha enunciato una portata assai più larga del campo di applicazione della<br />
norma ammettendo la sufficienza del «fatto oggettivo della notevole inadeguatezza<br />
del prezzo di aggiudicazione senza che ricorrano, altresì reali o paventate interfe-<br />
1 Ad es. se l’avviso di vendita contiene la specificazione: «nuda proprietà dell’immobile gravata da<br />
usufrutto vitalizio a favore di persona nata nel ...» mi sembra chiaro che il G.E. non ha riservato alcun<br />
godimento all’esecutato.
620<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
renze illecite nella procedura» (Cass., 18-4-2003, n. 6269 e n. 6272. Nel medesimo<br />
senso T. Roma, ord. 23-12-1993 e T. Napoli, ord. 19-2-1994).<br />
Le due impostazioni potrebbero ricondursi a unità se si ammettesse che, qui, il<br />
turbamento al mercato è stato portato dall’incompletezza dei dati fattuali portati a<br />
conoscenza del G.E.<br />
2) Il potere di sospensione è discrezionale e può esercitarsi soltanto fino all’emissione<br />
del decreto di trasferimento e non oltre. In ogni caso si richiede che il “mercato”<br />
e cioè il normale gioco dei rilanci d’asta non abbia funzionato per correggere<br />
quella sproporzione.<br />
3. Pignoramento viziato per eccesso (colpisce piena anziché nuda proprietà).<br />
Quod abundat non vitiat e pertanto il vincolo si stabilisce nei limiti del minor<br />
diritto effettivamente intestato al debitore (stiamo evidentemente ipotizzando che la<br />
mancanza di una trascrizione a favore dell’esecutato implichi inefficacia del pignoramento).<br />
Questo non dovrebbe dar adito a dubbi quando si discute di proprietà<br />
piena/nuda o di proprietà piena/proprietà superficiaria, ma vi sono resistenze in<br />
giurisprudenza ad estendere quest’identico criterio al caso in cui risulti pignorata la<br />
piena proprietà e al debitore risulti intestato il solo usufrutto.<br />
T. Reggio Calabria, 9-6-2006, n. 752: «in tema di pignoramento immobiliare di beni<br />
sui quali al debitore esecutato spetta il solo diritto di usufrutto, la riduzione del pignoramento<br />
a tale diritto non garantisce l’utile prosecuzione dell’esecuzione forzata,<br />
attesa la sostanziale diversità del diritto pignorato con quello oggetto di vendita. Di<br />
conseguenza, il provvedimento di riduzione del giudice dell’esecuzione non è idoneo<br />
a sanare la nullità dell’atto di pignoramento, fuoriuscendo dai poteri di tale giudice<br />
l’attività di correzione sostanziale dell’oggetto del pignoramento che è, invece, demandata<br />
dal codice di rito al creditore procedente» (conforme T. Bari, 4-5-2004).<br />
Per parte mia osservo che usufrutto e piena proprietà sono certamente diritti<br />
diversi, ma sta il fatto che nel più (capitale e reddito) è compreso il meno (solo<br />
reddito) e che nella specie non si tratta neppure — come si legge nella massima di<br />
T. Reggio Calabria, 9-6-2006 — di una riduzione del pignoramento eccessivo (art.<br />
496 c.p.c.) ma di una restrizione del pignoramento (parzialmente) inefficace.<br />
3.1. Pignoramento viziato per difetto (colpisce nuda proprietà anziché<br />
piena).<br />
Dai RR. II. l’esecutato risulta nudo proprietario e il pignoramento viene pertanto<br />
eseguito sulla nuda proprietà: sennonché, a insaputa del creditore, l’usufruttuario è<br />
premorto e pertanto il pignoramento viene ad assumere un oggetto meno ampio
Rassegne di giurisprudenza 621<br />
rispetto all’effettiva estensione del diritto. Altro caso frequente: il proprietario<br />
esclusivo viene pignorato soltanto pro quota. Quid juris?<br />
Qui il problema che si pone non è più di restringere il vincolo in sede di autorizzazione<br />
alla vendita, ma di verificare anzitutto se sia possibile un pignoramento<br />
parziale, avente cioè ad oggetto non tutti i diritti che all’esecutato spettano sul bene,<br />
ma soltanto alcuni.<br />
Il caso è soltanto in apparenza simile a quello del pignoramento di una porzione<br />
materiale di immobile (ingresso, corridoi, ecc.) perché intuitivamente è chiaro che<br />
non è possibile mettere in vendita un bene privo di individualità, mentre è al contrario<br />
astrattamente possibile trasferire un diritto meno ampio di quello spettante<br />
all’esecutato.<br />
Criteri per risolvere il caso potrebbero essere mutuati dalla risalente dottrina che<br />
si è occupata del consimile problema in materia di ipoteche (v. ad es. Rubino, L’ipoteca<br />
immobiliare e mobiliare, inTrattato di diritto civile e commerciale diretto da<br />
Cicu-Messineo, Milano, 1956, 142 ss.; Boero, L’ipoteca, inGiur. Comm. diretta da<br />
Bigiavi, Torino, 1984, 232). E tuttavia occorre avvertire che neppure in campo ipotecario<br />
esistono pronunce edite e che gli argomenti tradizionali sono stati, con qualche<br />
persuasività, rimessi di recente in discussione (Chianale, L’ipoteca, inTrattato<br />
di diritto civile diretto da Sacco, Torino, 2005, 155 ss.).<br />
Comunque sia, gli argomenti tradizionali sono questi. 1) Non è possibile ipotecare/<br />
pignorare diritti che non esistono. Perciò se Tizio è pieno proprietario non posso<br />
ipotecare/pignorare in suo danno l’usufrutto se al contempo quest’usufrutto non<br />
viene attribuito a una persona diversa. 2) La vendita forzata implica il trasferimento<br />
di diritti esistenti, ma non la costituzione di diritti nuovi (ad es. non è prevista la<br />
possibilità di pignorare la nuda proprietà lasciando l’usufrutto al debitore) e quindi<br />
deve colpire il diritto nella sua interezza, così come esiste presso l’esecutato.<br />
In termini ancor più concreti è forse il caso di dire che lo smembramento della<br />
proprietà in diritti frazionari — non diversamente dal frazionamento di un immobile<br />
strutturalmente e funzionalmente unico — arreca un probabile pregiudizio al<br />
valore di mercato ed è quindi operazione che può ritenersi consentita soltanto al<br />
titolare ma non a un terzo.<br />
Comunque si ragioni, se si conviene sull’inammissibilità, il pignoramento parziale<br />
deve pur esso ritenersi affetto da nullità secondo il criterio indicato da Cass.,<br />
4-9-1985, n. 4612 e il G.E. può ordinarne l’integrazione e/o rettifica, ferma restando<br />
la stabilità della vendita forzata (art. 2929 c.c.).
622<br />
MASSIMO ORLANDO<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Esecuzioni civili, sequestri, misure di prevenzione e confisca*<br />
Sommario: 1. Premessa di carattere generale e cenni sulle recenti innovazioni normative. –<br />
1.1. Ambito applicativo. – 1.2. Norme in tema di gestione e destinazione dei beni sequestrati e confiscati.<br />
– 2. Carattere derivativo dell’acquisto. – 3. Rapporti tra confisca e diritti reali di garanzia del terzo.<br />
– 4. Rapporti tra sequestro preventivo e diritti del creditore pignoratizio. – 5. Tutela dei terzi in buona<br />
fede. – 5.1. Corte costituzionale 487/1995 (in tema di misura di prevenzione). – 5.2. Cass. pen.<br />
43715/2008 (in tema di misura di prevenzione). – 5.3. Cass. pen. 845/2007 (in tema di misura di<br />
prevenzione). – 5.4. Cass. pen. 24187/2007 (in tema di misura di prevenzione). – 5.5. Cass. pen.<br />
2501/2009 (in tema di misura di prevenzione). – 6. Sorte del processo esecutivo. – 6.1. Cass. pen.,<br />
S.U., 9/1999. – 6.2. Cass. 12535/1999. – 6.3. Cass. 16227/2003. – 7. Considerazioni conclusive. –<br />
7.1. Inquadramento della problematica giuridica. – 7.2. Destinazione dei beni immobili confiscati diversa<br />
dalla vendita. – 7.3. Impossibilità per il creditore ipotecario di procurarsi un titolo esecutivo nei confronti<br />
dell’Amministrazione finanziaria. – 7.4. Assenza di una procedura liquidatoria (promossa dall’Amministrazione<br />
finanziaria) nell’ambito della quale intervenire per soddisfare il suo credito. – 7.5. Estinzione del<br />
debito ipotecario. – 7.6. Presunta inidoneità del giudizio civile a realizzare l’esigenza di impedire frodi o<br />
facili elusioni del contrasto alle attività criminose. – 7.7. Creditori chirografari e/o titolari di privilegi<br />
mobiliari. – 7.8. Ratio della confisca. – 7.9. Regime di circolazione: opponibilità della trascrizione precedente<br />
alla confisca. – 7.10. Considerazioni conclusive.<br />
Il tema dei rapporti tra provvedimenti ablativi di natura penale (sequestri, misure<br />
di prevenzione, confisca) e processi esecutivi individuali o concorsuali costituisce<br />
una vexata quaestio sia in dottrina e giurisprudenza, per le implicazioni di politica<br />
criminale e per le esigenze di tutela dei terzi che vantano diritti sui beni oggetto del<br />
provvedimento.<br />
Per di più, i recenti interventi normativi se da un lato hanno esteso l’ambito di<br />
applicazione delle misure coercitive reali, dall’altro non contengono alcuna disposizione<br />
che in modo univoco manifestino una scelta del legislatore in un senso o<br />
nell’altro (cioè, nel senso di comprimere o tutelare i diritti dei terzi).<br />
* Lo scritto costituisce una elaborazione dell’intervento tenuto nel corso del seminario dei Giudici<br />
dell’esecuzione, S. Servolo, 11/12/13-9-2009.
Rassegne di giurisprudenza 623<br />
Le Sezioni Unite, con sentenza 26654/2008, ud. 27-3-2008, dep. 2-7-2008, in tema<br />
di profitto del reato, ha sottolineato la «progressiva moltiplicazione delle ipotesi di<br />
confisca nella forma per equivalente», evidenziando altresì il pragmatismo di<br />
stampo anglosassone che induce ad attribuire alla confisca «la fisionomia di uno<br />
strumento volto a ristabilire l’equilibrio economico alterato dal reato».<br />
1. Premessa di carattere generale e cenni sulle recenti innovazioni normative.<br />
1.1. Ambito applicativo.<br />
a.1) La confisca di cui all’art. 12-sexies d.l. 306/1992 era originariamente prevista<br />
come misura di sicurezza patrimoniale per i soggetti condannati per uno dei seguenti<br />
reati:<br />
— associazione di stampo mafioso (416-bis c.p.);<br />
— estorsione (629);<br />
— sequestro di persona a scopo di estorsione (630);<br />
— usura (644), nella legge c’è ancora il richiamo all’usura impropria (644-bis c.p.),<br />
reato tuttavia abrogato con la l. 108/1996;<br />
— ricettazione di non particolare tenuità (e quindi art. 648, 1 o co., c.p.);<br />
— riciclaggio (648-bis c.p.);<br />
— impiego di denaro o beni di provenienza illecita (648-ter c.p.);<br />
— trasferimento fraudolento di valori (art. 12-quinquies, d.l. 306/1992);<br />
— produzione, traffico e detenzione di sostanze stupefacenti (art. 73 d.p.r. 309/90);<br />
— associazione finalizzata a traffico (art. 74 d.p.r. 309/90);<br />
— reati commessi per finalità di terrorismo e eversione.<br />
a.2) Il legislatore del 2008-2009 l’ha estesa:<br />
— ai reati contro la pubblica amministrazione;<br />
— all’associazione a delinquere finalizzata a commettere la tratta di schiavi e la<br />
riduzione in schiavitù (artt. 600-601-602 c.p.);<br />
— all’associazione a delinquere finalizzata a commettere i reati di contraffazione<br />
di marchi o brevetti (473), introduzione nello Stato di prodotti contraffatti (474),<br />
fabbricazione di beni realizzati usurpando brevetti (517-ter), contraffazione di indicazioni<br />
geografiche (517-quater), tratta di schiavi e la riduzione in schiavitù (artt.<br />
600-601-602 c.p.).<br />
L’art. 12-sexies consente la confisca se il condannato non dimostra la provenienza<br />
lecita e se sono di valore sproporzionato al suo reddito o alla sua attività economica.<br />
Vi è poi la confisca classica, prevista dall’art. 240 c.p., che si articola:<br />
— nella confisca obbligatoria, che ricorre quando la cosa costituisce il prezzo del<br />
reato o è illecita in sé (cioè, ne è illecita la fabbricazione, il porto, o la detenzione);<br />
— e nella confisca facoltativa, che si configura quando la cosa è servita a commettere<br />
il reato o ne costituisce il prodotto o il profitto.
624<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Proprio con riferimento a quest’ultimo tipo di confisca, si è verificata negli ultimi<br />
anni la proliferazione delle ipotesi di confisca per equivalente diretta ad aumentare<br />
la possibilità risarcitoria per la persona offesa.<br />
La confisca per equivalente è stata introdotta per la prima volta nel 2000 dall’art.<br />
322-ter c.p.p. per il reato di cui all’art. 321 c.p. (che prevede la pena del corruttore);<br />
la norma (in forza del richiamo contenuto nell’art. 640-quater c.p.) è applicabile<br />
anche ai reati di truffa aggravata ai danni dello Stato (art. 640, 2 o co., n. 1, c.p.),<br />
aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bis c.p.) e frode<br />
informatica (art. 640-ter c.p.).<br />
L’art. 19, 2 o co., d.lg. 231/2001 la prevede come sanzione amministrativa, a carico<br />
delle società (munite o prive di personalità giuridica), applicata dal giudice penale<br />
competente a giudicare alcuni reati espressamente previsti dalla legge e commessi<br />
nel loro interesse da dipendenti o legali rappresentanti. È del tutto evidente l’alta<br />
probabilità di interferenza tra la confisca disposta dal giudice penale e le procedure<br />
esecutive (anche concorsuali) promosse dai creditori della società.<br />
Nel 2007 la confisca è poi stata estesa (tramite l’art. 648-quater c.p.) al denaro, beni<br />
o altre utilità provenienti dai reati di riciclaggio e impiego di beni di destinazione<br />
illecita (artt. 648-bis e 648-ter c.p.).<br />
Nel 2009 è stata introdotta la possibilità di confiscare beni di valore equivalente a<br />
quelli di cui il condannato non riesce a dimostrare la lecita provenienza, quando non<br />
è possibile confiscare questi ultimi; si tratta cioè diunmix tra la confisca di cui<br />
all’art. 12-sexies e la confisca per equivalente, con l’evidente fine di rafforzare la<br />
reazione dello Stato diretta a sottrarre al criminale la ricchezza accumulata illecitamente;<br />
la norma si applica solo a chi commette reati avvalendosi delle condizioni di<br />
intimidazione o per agevolare le associazioni mafiose nonché per i reati di estorsione,<br />
sequestro a scopo di estorsione, ricettazione, riciclaggio, impiego fraudolento,<br />
trasferimento fraudolento di valori (art. 12-quinquies, d.l. 306/1992), produzione,<br />
traffico e detenzione di sostanze stupefacenti (art. 73 d.p.r. 309/1990) e associazione<br />
finalizzata a traffico (art. 74 d.p.r. 309/1990).<br />
Per i reati contro la pubblica amministrazione, già nel 2006 era stata disposta<br />
l’applicazione della legge sulle misure di prevenzione (e in particolare degli artt.<br />
2-novies,2-decies e2-undecies della l. 31-5-1965, n. 575); il presupposto però era che<br />
si potesse disporre la confisca del prezzo o profitto del reato.<br />
L’innovazione introdotta nel 2009 (e quindi l’applicabilità dell’art. 12-sexies anche<br />
ai reati contro la P.A.) consente di confiscare anche i beni di cui il condannato per<br />
questo tipo di illeciti non riesca a giustificare la provenienza, sempre che siano di<br />
valore esuberante rispetto alle sue complessive condizioni economico-patrimoniali.<br />
La progressiva estensione dei casi in cui è ammessa la confisca per equivalente<br />
rende agevole prevedere che nei prossimi anni vi sarà un considerevole aumento<br />
delle questioni relative ai rapporti tra processo penale e diritti dei terzi sui beni<br />
confiscati (o sequestrati).
Rassegne di giurisprudenza 625<br />
Un aumento dei casi di confisca si verificherà anche perché tutti i recenti interventi<br />
normativi hanno imposto la confisca per equivalente (non solo con le sentenze di condanne,<br />
ma) anche per le sentenze di applicazione della pena concordata (art. 444 c.p.).<br />
Un diverso tipo di confisca è quella di prevenzione, disciplinata dall’art. 2-ter<br />
l. 575/1965, che prevede i seguenti presupposti per la sua applicazione:<br />
— presupposto soggettivo: nei confronti di «indiziati di appartenere ad associazioni<br />
di tipo mafioso...»<br />
— presupposto oggettivo: «quando il valore (dei beni, n.d.r.) risulta sproporzionato<br />
al reddito dichiarato o all’attività economica svolta ovvero quando, sulla base<br />
di sufficienti indizi, si ha motivo di ritenere che gli stessi siano il frutto di attività<br />
illecite o ne costituiscano il reimpiego».<br />
1.2. Norme in tema di gestione e destinazione dei beni sequestrati e confiscati.<br />
L’art. 12-sexies, co. 4-ter prevede che si applichino a tutti i casi di confisca disciplinati<br />
dai commi da 1a4della stessa norma (e quindi ai condannati per i reati su<br />
indicati, quando non dimostrino la lecita provenienza dei beni o quando vi è sproporzione<br />
tra il loro valore e il reddito del condannato) «le disposizioni in materia<br />
di gestione e destinazione dei beni sequestrati o confiscati previste dagli articoli<br />
2-quater, 2-sexies, 2-septies, 2-octies, 2-nonies, 2-decies, 2-undecies e2-duodecies<br />
della l. 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni; restano comunque salvi<br />
i diritti della persona offesa dal reato alle restituzioni e al risarcimento del danno».<br />
Ciò significa che è stato esteso (appunto, alla confisca di cui all’art. 12-sexies) il<br />
vincolo di destinazione dei beni confiscati ad attività o a scopi di pubblica utilità<br />
(cfr. infra).<br />
2. Carattere derivativo dell’acquisto.<br />
La tematica della natura della confisca (acquisto a titolo derivativo o originario)<br />
esercita un considerevole condizionamento tra gli autori che si occupano del problema<br />
del raffronto:<br />
— tra l’interesse dello Stato ad impedire al proposto (nel caso delle misure di<br />
prevenzione ex l. 575/1965) o all’imputato o indagato o condannato (nel caso degli<br />
artt. 12-sexies, d.l. 306/1992 e 321 c.p.p.) di continuare a disporre delle cose oggetto<br />
di provvedimenti di sequestro e/o di confisca)<br />
— e l’interesse dei terzi a trovare soddisfacimento delle proprie ragioni creditorie<br />
sui beni oggetto dei predetti provvedimenti coercitivi.<br />
In primo luogo, appare condivisibile il rilievo (di carattere metodologico e di<br />
logica giuridica) per cui «non è corretto subordinare la soluzione di un problema di<br />
bilanciamento di interessi tra loro configgenti a una astratta e concettualistica opzione<br />
dogmatica in ordine alla natura giuridica della confisca».
626<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
In secondo luogo, è stata acutamente sottolineata una «evidente confusione concettuale<br />
tra ben distinte dicotomie originarietà-derivatività e coattività-volontarietà».<br />
Si tende cioè a creare un parallelo tra le predette categorie, affermando (in modo<br />
più o meno consapevole) che l’acquisto coattivo sarebbe sempre un acquisto a titolo<br />
originario.<br />
Indipendentemente dalla più o meno pertinenza degli esempi addotti per dimostrare<br />
la infondatezza del suddetto parallelo (quello dell’acquisto per usucapione<br />
non appare esatto, considerato l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui essa<br />
«estingue le ipoteche iscritte o rinnovate a <strong>nome</strong> del precedente proprietario, quantunque<br />
non ancora perente»: Cass. 8792/2000), non si può comunque dubitare che<br />
si tratta di categorie del tutto diverse tra loro, per cui non è possibile alcun automatico<br />
parallelismo (o contrapposizione).<br />
In altri termini, il fatto che la confisca comporta l’estinzione del diritto reale in<br />
capo al condannato, contro la sua volontà, non significa in alcun modo che lo Stato<br />
acquisisca un diritto più ampio di quello di cui era titolare il precedente proprietario:<br />
ed è esattamente questa la differenza tra coattività e derivatività.<br />
Ad ogni modo, la più recente giurisprudenza afferma il carattere derivativo dell’acquisto<br />
(in favore dello Stato) che ha luogo con la confisca.<br />
Con sentenza 5988/1997, la Corte di Cassazione ha infatti affermato che «non è<br />
da condividere la qualificazione di originarietà (pur ricorrentemente) attribuita in<br />
dottrina all’“acquisto da confisca”, poiché la motivazione tralaticiamente offerta a<br />
supporto di tale qualificazione, e che fa perno sul carattere unilaterale ed autoritario<br />
dell’atto che dà causa a siffatto acquisto, è direttamente ed esclusivamente conseguenziale<br />
proprio alla criticata e restrittiva concezione soggettivistica della categoria<br />
di riferimento».<br />
La Corte ha infatti affermato che la natura derivativa dell’acquisto è conseguenza<br />
del fatto che esso non prescinde dal rapporto già esistente fra quel bene ed il precedente<br />
titolare, ma anzi un tale rapporto presuppone ed è volto a far venir meno,<br />
per ragioni di prevenzione e/o di politica criminale, con l’attuare il trasferimento del<br />
diritto dal privato (condannato o indiziato di appartenenza ad associazioni mafiose)<br />
allo Stato.<br />
Anche la giurisprudenza di merito ha affermato il principio della natura derivativa<br />
(T. Lecce, 4-4-1997; T. Milano, 25-6-2004; T. Palermo, 4-2-2008) e anche il Consiglio<br />
di Stato ha avuto modo di occuparsene, giungendo alle medesime conclusioni<br />
(sent. n. 1141 del 16-9-1997, CS, 1998, I, 2054).<br />
Per vero, va registrata una sentenza delle Sezioni Unite penali (19-12-2006,<br />
n. 57) che ha affermato il principio opposto (e quindi dell’acquisto a titolo originario);<br />
la pronuncia, però, non appare convincente, essenzialmente perché non contiene<br />
alcuna motivazione sul punto, essendosi occupata della questione relativa alla<br />
revocabilità della confisca.
Rassegne di giurisprudenza 627<br />
Non si può quindi dubitare del fatto che la confisca è un mezzo di acquisto della<br />
proprietà (in capo allo Stato) di natura derivativa, perché èdel tutto convincente<br />
l’osservazione secondo cui essa comporta la perdita del diritto reale in capo al condannato<br />
o al prevenuto.<br />
3. Rapporti tra confisca e diritti reali di garanzia del terzo.<br />
La giurisprudenza ha affermato che i diritti reali di garanzia dei terzi sopravvivono<br />
alla confisca (Cass., S.U., 8/1999).<br />
Il principio è stato affermato facendo leva sull’art. 240, 3 o co., c.p., in base alla<br />
considerazione che «il concetto di “appartenenza”, al quale il terzo comma del<br />
citato art. 240 assegna la funzione di limite della confisca, non può essere circoscritto<br />
al diritto di proprietà, essendo la sua portata estesa ai diritti reali di godimento e di<br />
garanzia, che sopravvivono, perciò, alla misura di sicurezza patrimoniale».<br />
Alla base del ragionamento giuridico, vi è il principio generale di giustizia distributiva,<br />
per cui la misura sanzionatoria non può ritorcersi in ingiustificati sacrifici<br />
delle posizioni giuridiche soggettive di chi sia rimasto estraneo all’illecito.<br />
Peraltro, proprio in tema di ipoteca e confisca ex art. 12-sexies, d.l. 306/1992 si è<br />
pronunciata la Cassazione Penale (Cass. pen., Sez. I, n. 2860 del 23-8-1994, cam.<br />
cons. del 10-6-1994, Moriggi), che ha affermato la coesistenza della confisca con il<br />
diritto reale di garanzia, escludendo quindi che quest’ultimo debba soccombere a<br />
seguito di un provvedimento che irroga la sanzione reale della confisca:<br />
«se è vero che la nozione di appartenenza di cui all’art. 240, comma quinto, cod.<br />
pen., ha portata più ampia del diritto di proprietà e si estende, quindi, anche alla<br />
titolarità di un diritto ipotecario sulla cosa da confiscare, pur tuttavia è ammissibile<br />
la confisca di bene immobile, appartenente ovvero nella disponibilità dell’interessato,<br />
sottoposto a ipoteca in favore di terzo estraneo al reato addebitato al primo,<br />
essendo pur sempre libera la disponibilità della cosa da parte del titolare del diritto<br />
di proprietà, non precludendo la misura di garanzia reale la sua circolazione giuridica<br />
e ben potendo, al momento dell’esecuzione della misura ablativa, procedersi a<br />
salvaguardia dell’interesse del titolare della garanzia reale sulla cosa confiscata, dal<br />
momento che oggetto della confisca è solo il diritto reale (di proprietà o di altro<br />
contenuto) di un determinato soggetto ritenuto responsabile della violazione penalmente<br />
sanzionata e giustificatrice dell’applicazione della misura di sicurezza patrimoniale<br />
in questione. (Fattispecie in tema di confisca prevista dall’art. 12-sexies,<br />
d.l. 22-4-1994, n. 246, in cui la S.C. ha evidenziato che la cosa viene sottoposta a<br />
confisca non a causa della sua illiceità, bensì al fine di sottrarre la disponibilità ai<br />
soggetti responsabili dei reati ivi elencati, di modo che, contrariamente alla confisca<br />
inerente alla cosa nella sua interezza, l’effetto ablativo può coesistere con la titolarità,<br />
di terzi estranei al reato, di garanzia reale sulla medesima, atteso l’oggetto circoscritto<br />
della misura di sicurezza patrimoniale)».
628<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Le Sezioni Unite, con la sentenza n. 9 del 1999, hanno esplicitamente smentito la<br />
tesi (dottrinale) secondo cui la confisca di cui all’art. 12-sexies, d.l. 306/1992 configura<br />
«una sorta di espropriazione per pubblico interesse», corrispondente ad una<br />
generale finalità di prevenzione penale, «che consentirebbe sinanco l’ablazione,<br />
senza alcun ristoro, degli eventuali diritti dei terzi sul bene confiscato».<br />
Inoltre, la Corte ha affermato che (anche qualora si configurasse come originario<br />
l’acquisto, e ciò in quanto esso si verifica autoritativamente), «lo Stato, quale nuovo<br />
titolare di esso, non può legittimamente acquisire facoltà di cui il soggetto passivo<br />
della confisca aveva già perduto la titolarità».<br />
La decisione riprende un filone giurisprudenziale già datato, che nega che la confisca<br />
comporti l’estinzione dei diritti reali di garanzia (cfr.: Cass., 30-5-1967, n. 1207,<br />
GC, 1967, 108 ss.; Cass., n. 811 del 20-2-1978, RAS, 1978, 578 ss.), tanto che si può<br />
tranquillamente ritenere che il principio della sopravvivenza delle garanzie reali può<br />
ritenersi ormai orientamento giurisprudenziale consolidato, essendo stato affermato<br />
anche da molteplici, recenti, pronunce (Cass., S.U., 18-5-1994, Comit Leasing s.p.a.<br />
in proc. Longarini, rv. 199174; Cass., Sez. III, 24-3-1998, Galantino, rv. 210749;<br />
Cass., Sez. II, 14-10-1992, Tassinari, rv. 193422; Cass., S.U., 9/1999, Bacherotti).<br />
Questo tema potrebbe essere riaperto, con specifico riferimento alle misure di<br />
prevenzione e alla confisca ex art. 12-sexies, d.l. 306/1992, per il concorso di una<br />
recente pronuncia (Cass. 13081/2003) e della l. 94/2009.<br />
In primo luogo, la Corte di Cassazione, nella citata pronuncia del 2003, ha evidenziato<br />
le differenze che intercorrono tra confisca penale e misura di prevenzione,<br />
mettendo l’accento proprio sulla destinazione dei beni confiscati, da cui consegue<br />
«l’ingresso degli stessi nel patrimonio indisponibile dello Stato con conseguente<br />
inespropriabilità».<br />
Ha quindi escluso la legittimazione del soggetto titolare del diritto reale di garanzia<br />
ad intervenire nel procedimento di prevenzione, affermando che questi ha diritto<br />
di ottenere il pagamento del credito da parte dello Stato.<br />
Questa conclusione, che verrà esaminata infra, appare del tutto apodittica, anche<br />
perché non si pone il problema né dello strumento di tutela in capo al creditore per<br />
ottenere il pagamento da parte dello Stato, né dei limiti della sua responsabilità<br />
patrimoniale.<br />
Per quanto concerne poi la recente l. 94/2009, va osservato che è stato introdotto<br />
il co. 4-quater all’art. 12-sexies, d.l. 306/1992, che ha esteso ai beni confiscati ai sensi<br />
di questa norma le norme in materia di gestione e di destinazione previste per i beni<br />
confiscati ai sensi della legge antimafia.<br />
In questo modo, si è notevolmente ampliata la probabilità che un creditore munito<br />
di diritto reale di garanzia si imbatta in un provvedimento di confisca del bene,<br />
di proprietà di un soggetto condannato per uno dei tanti reati che rientrano nella<br />
vastissima gamma per cui è consentita la confisca (reati contro la P.A., truffa ai danni<br />
dello Stato, estorsione, sequestro, riciclaggio, ecc.).
Rassegne di giurisprudenza 629<br />
Da ciò consegue la necessità di stabilire in modo certo i limiti in cui il terzo deve<br />
soccombere rispetto alla pretesa dello Stato di acquisire i beni e destinarli agli scopi<br />
di pubblica utilità previsti dall’art. 2-sexies ss., l. 575/1965.<br />
4. Rapporti tra sequestro preventivo e diritti del creditore pignoratizio.<br />
Con sentenza a Sezioni Unite 9/1994, la Corte di Cassazione si è occupata del<br />
contrasto:<br />
— tra il filone giurisprudenziale che escludeva la assoggettabilità a sequestro preventivo<br />
delle cose oggetto di garanzia reale, sulla base della considerazione che esse<br />
sono sottratte alla disponibilità del proprietario debitore (Cass., Sez. I, cam. cons.<br />
8-7-1991 Banca Comm. Italiana c. Mendella)<br />
— e l’altro orientamento, che affermava invece che anche le cose oggetto di pegno<br />
potessero essere sequestrate, dovendosi dare prevalenza alle «generali esigenze di<br />
tutela della collettività che devono essere soddisfatte anche se risultano pregiudizievoli<br />
per il terzo che ne è gravato» (Cass., Sez. II, cam. cons. 15-5-1992, Banca Pop.<br />
di Milano c. Tosarelli).<br />
Le Sezioni Unite hanno quindi:<br />
— rilevato (in via preliminare) che il creditore pignoratizio (in caso di pegno<br />
regolare) acquisisce con lo spossessamento (art. 2786 c.c.) facoltà e diritti propri,<br />
quali le azioni possessorie, l’azione di rivendicazione, atti conservativi, soddisfacimento<br />
sui frutti;<br />
— affermato che tali facoltà e diritti coesistono con i diritti del proprietario concedente<br />
(vendita della cosa pignorata, possibilità di chiedere il sequestro in caso di<br />
abuso della cosa pignorata da parte del creditore pignoratizio).<br />
Ciò premesso, la Corte ha ritenuto che la coesistenza di situazioni giuridiche<br />
soggettive in capo a soggetti diversi (proprietario debitore e creditore pignoratizio)<br />
ben può consentire al giudice di graduare la portata del provvedimento<br />
con cui si ordina il sequestro preventivo, in modo da comprimere i diritti e le<br />
facoltà del solo proprietario imputato (o indagato), senza invece intaccare quelli<br />
del terzo creditore (ovviamente, qualora quest’ultimo sia estraneo al reato): ciò, in<br />
funzione del principio di proporzionalità della pena (e delle misure cautelari,<br />
anche reali).<br />
In particolare, la Corte ha affermato, testualmente:<br />
«il giudice di merito nell’applicazione del 1 o comma dell’art. 321 c.p.p. può graduare<br />
la portata oggettiva del sequestro preventivo nel senso che ben può limitare<br />
l’efficacia della misura alle facoltà spettanti al debitore indagato o imputato, lasciando<br />
impregiudicate le facoltà che sono di esclusiva pertinenza del creditore pignoratizio.<br />
Una tale scissione delle rispettive sfere di disponibilità è anzi doverosa allorquando<br />
l’esigenza di difesa sociale che è alla base della misura preventiva in que-
630<br />
stione è fatta consistere, come nella specie, nei pericoli (di commissione di nuovi<br />
reati, di aggravamento delle conseguenze dei reati già commessi) derivabili soltanto<br />
dal comportamento del debitore indagato e dall’illecita strumentabilità delle facoltà<br />
a lui pertinenti.<br />
Si deve pertanto concludere che <strong>nessun</strong> ostacolo impedisce l’applicabilità del sequestro<br />
preventivo di cui all’art. 321, co. 1, c.p.p. alle cose soggette a pegno regolare<br />
con effetti limitati alla posizione del debitore garante indiziato di reato».<br />
La Corte ha quindi affermato che il giudice che ordina il sequestro preventivo ben<br />
può (considerata la possibilità che i beni sequestrati abbiano bisogno di gestione ed<br />
amministrazione) nominare custode lo stesso creditore pignoratizio.<br />
Appare evidente la portata di questa pronuncia, che denota la sensibilità delle<br />
Sezioni Unite Penali nei confronti dei diritti dei terzi estranei al reato, sfuggendo<br />
alla suggestione pan-penalistica e alle valutazioni di carattere metagiuridico e<br />
di politica criminale, che caratterizzano la maggior parte delle opinioni che affermano<br />
la prevalenza (assoluta ed indiscriminata) delle sanzioni reali di natura penale,<br />
e la loro idoneità a travolgere ogni posizione giuridica soggettiva in cui si<br />
imbattono.<br />
Si ritiene, quindi, che il richiamo della sentenza 9/1994 ad un razionale ed equo<br />
contemperamento degli interessi coinvolti sia del tutto condivisibile, perché èconforme<br />
al principio di legalità delle pene (art. 25 Cost.) e al diritto di difesa (art. 24<br />
Cost.).<br />
5. Tutela dei terzi in buona fede.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Tutte le sentenze della Cassazione, sia civile che penale, si preoccupano di affermare<br />
il principio che i terzi in buona fede vanno tutelati.<br />
5.1. Corte costituzionale 487/1995 (in tema di misura di prevenzione).<br />
Con sentenza 487/1995 la Corte costituzionale, nel dichiarare infondata la questione<br />
di legittimità costituzionale della l. 31-5-1965, n. 575, art. 3-quinquies,2 o co.,<br />
nella parte in cui consente che il provvedimento di confisca dei beni ivi previsto<br />
possa riflettersi su soggetti per i quali non ricorrano i presupposti per l’immediata<br />
applicazione di una misura di prevenzione personale, ha precisato che la situazione<br />
di «sostanziale incolpevolezza» segna il limite della confisca, aggiungendo che una<br />
simile condizione soggettiva, su cui è fondata la tutela del terzo in buona fede, non<br />
ricorre nei confronti di chi, pur non essendo assoggettabile a provvedimenti di<br />
prevenzione, pone in essere «attività agevolative che determinano obiettiva commistione<br />
di interessi tra attività di impresa e attività mafiosa».<br />
Posto il principio di diritto, è interessante esaminare la concreta applicazione che<br />
ne ha fatto la giurisprudenza.
Rassegne di giurisprudenza 631<br />
5.2. Cass. pen. 43715/2008 (in tema di misura di prevenzione).<br />
Con sentenza n. 43715/2008 la Corte di Cassazione penale ha affermato che «la<br />
salvaguardia del preminente interesse pubblico non può giustificare il sacrificio<br />
inflitto al terzo di buona fede, titolare di un diritto reale di godimento o di garanzia,<br />
dovendo considerarsi la sua posizione «protetta dal principio della tutela<br />
dell’affidamento incolpevole, che permea di sé ogni ambito dell’ordinamento giuridico».<br />
La Corte ha quindi recepito l’orientamento già affermato dalla sentenza 12317/<br />
2005, che ha stabilito che grava sui terzi fornire «la dimostrazione di tutti gli elementi<br />
che concorrono ad integrare le condizioni di “appartenenza” e di “estraneità<br />
al reato”, dalle quali dipende l’operatività della situazione impeditiva o limitativa del<br />
potere di confisca esercitato dallo Stato».<br />
Nella fattispecie decisa dalla Corte, è stata esclusa la buona fede: si trattava di un<br />
caso in cui il prevenuto aveva costruito un manufatto su terreno di proprietà del<br />
figlio; la Cassazione ha ritenuto irrilevante il fatto che non fosse stato provato l’utilizzo<br />
di denaro di provenienza illecita per realizzare la costruzione e ha dedotto la<br />
mala fede sulla base della considerazione che il proprietario del suolo «tollerò volontariamente<br />
la realizzazione del manufatto sulla sua proprietà fondiaria, senza<br />
avvalersi dei diritti riconosciutile dall’art. 936 c.c. e facendo inutilmente decorrere il<br />
termine di decadenza posto da tale norma per la riduzione in pristino, di guisa che<br />
rimarrebbe a suo favore la possibilità di tutele civilistiche per il riconoscimento della<br />
maturata accessione alle condizioni risarcitorie previste dalla disciplina di tale complesso<br />
istituto».<br />
5.3. Cass. pen. 845/2007 (in tema di misura di prevenzione).<br />
Con la sentenza n. 845/2007 la Corte ha esaminato il caso di un acquisto avvenuto<br />
a seguito di espropriazione immobiliare, in un processo esecutivo promosso prima<br />
della trascrizione del sequestro come misura di prevenzione: la Cassazione ha annullato<br />
con rinvio la sentenza della Corte di appello che aveva confermato la pronuncia<br />
di primo grado, che a sua volta aveva affermato la proprietà dell’Amministrazione<br />
finanziaria, e quindi la irrilevanza della priorità della trascrizione del pignoramento<br />
immobiliare, affermando il principio secondo cui l’esigenza di<br />
«impedire che gli indiziati di appartenenza ad associazioni di tipo mafioso, alla<br />
camorra o ad altre associazioni criminali possano procurarsi, mediante prestiti bancari<br />
e con il sistema di precostituirsi una schiera di creditori di comodo muniti di<br />
titoli con data certa, denaro di provenienza lecita, sottraendo poi alla confisca i beni<br />
vincolati a garanzia di terzi creditori ... non può, tuttavia, pregiudicare i diritti dei<br />
terzi estranei ai fatti che hanno dato luogo ai procedimenti di sequestro e confisca e<br />
deve realizzarsi con comportamenti coerenti, senza compromettere il principio della<br />
certezza dell’iscrizione di un’ipoteca e senza adoperare, surrettiziamente a quella del
632<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
giudice dell’opposizione all’esecuzione forzata civile, l’istituto dell’incidente di esecuzione<br />
penale, fuori dei suoi limiti, che sono del tutto diversi da quello dell’accertamento<br />
dell’esistenza di un diritto reale di garanzia su un bene sottoposto a confisca<br />
penale».<br />
Il giudice di legittimità ha quindi affermato:<br />
— la necessità di tutelare i terzi di buona fede;<br />
— l’esigenza di certezza del traffico giuridico con riguardo all’iscrizione ipotecaria;<br />
— la inidoneità dell’istituto dell’incidente di esecuzione penale.<br />
5.4. Cass. pen. 24187/2007 (in tema di misura di prevenzione).<br />
La Corte di cassazione penale ha a sua volta ribadito che la sede per accertare la<br />
buona fede del terzo è quella dell’incidente di esecuzione, osservando che «il complesso<br />
delle garanzie “partecipative” e i rimedi apprestati dall’ordinamento per tutelare<br />
i diritti di diversa natura riconducibili a beni sottoposti a misure di prevenzione<br />
patrimoniale ben possono essere oggetto di una disciplina differentemente<br />
modulata da parte del legislatore sempre che sia assicurato al terzo, nella conferente<br />
sede dell’incidente di esecuzione, il diritto di interloquire e di sviluppare le sue<br />
argomentazioni e le sue prospettazioni ... ciò che in definitiva rileva è che l’esame<br />
della posizione del terzo riceva, in executivis, adeguata ponderazione e congruo<br />
spazio difensivo». Si trattava di un caso in cui il promissario acquirente di un immobile<br />
sottoposto a sequestro di prevenzione aveva chiesto di accertare il proprio<br />
diritto in sede di incidente di esecuzione penale. La Corte ha dichiarato inammissibile<br />
l’incidente in quanto la pretesa avrebbe potuto farsi valere soltanto dopo la<br />
definitiva confisca e dinanzi al giudice penale.<br />
5.5. Cass. pen. 2501/2009 (in tema di misura di prevenzione).<br />
Di recente, la Corte di Cassazione penale ha ribadito che incombe sui terzi dimostrare<br />
la buona fede e ha confermato la decisione del Tribunale di Napoli che l’aveva<br />
esclusa nella fattispecie esaminata, osservando che non era plausibile che «l’istituto<br />
(di credito) ignorasse la circostanza che l’amministratore della società in accomandita,<br />
beneficiaria dei finanziamenti, fosse la moglie di un pericoloso ed accreditato<br />
esponente della delinquenza camorristica della zona, tenuto conto che una agenzia<br />
dell’istituto operava nel piccolo centro ove questi viveva e tenuto conto che un<br />
esponente della delinquenza organizzata non è mai sconosciuto in centri di tali<br />
dimensioni, soprattutto in considerazione che era egli stesso cliente di quella banca,<br />
davanti alla quale fu oggetto di attentato omicidiario sventato per pura e fortunata<br />
fatalità».<br />
Sembra importante sottolineare che nel caso in esame (relativo a confisca ai danni<br />
di un esponente della organizzazione ma<strong>lav</strong>itosa denominata camorra) la Corte ha<br />
escluso la buona fede della banca, creditrice ipotecaria, valorizzando il solo rap-
Rassegne di giurisprudenza 633<br />
porto di coniugio tra il prevenuto e l’amministratore della società in accomandita<br />
semplice che aveva ricevuto il finanziamento garantito ipotecariamente.<br />
In altri termini, posto che non è plausibile che la banca non conoscesse il suddetto<br />
rapporto di coniugio, ciò che desta qualche perplessità èil fatto che (sia pure solo<br />
implicitamente) non è stata ritenuta necessaria la prova della conoscenza da parte<br />
della banca della sussistenza dei presupposti che avevano condotto all’applicazione<br />
delle misure di prevenzione (del sequestro e poi della confisca), e cioè:<br />
— sproporzione tra i beni di cui il prevenuto dispone, rispetto al suo reddito o alla<br />
sua attività economica<br />
— o che i beni costituissero il frutto o il reimpiego di attività illecite<br />
—nédel fatto che la s.a.s. fosse lo strumento per occultare o riciclare il denaro<br />
frutto dei traffici illeciti del marito dell’amministratrice della società.<br />
La Corte — pur affermando che il terzo deve dimostrare «il suo affidamento<br />
incolpevole ingenerato da una situazione di oggettiva apparenza che rende scusabile<br />
l’eventuale ignoranza» — ha ritenuto sufficiente la conoscenza del rapporto di coniugio<br />
tra il ma<strong>lav</strong>itoso e l’amministratrice della s.a.s. i cui beni erano stati oggetto<br />
della confisca.<br />
Si tratta cioè di stabilire come debba essere in concreto applicato il principio<br />
contenuto nella sentenza della Corte costituzionale 487/1995, secondo cui non è<br />
meritevole di tutela il terzo che, pur non essendo assoggettabile a provvedimenti di<br />
prevenzione, pone in essere attività agevolative che determinano obiettiva commistione<br />
di interessi tra attività di impresa e attività mafiosa.<br />
Appare eccessivamente punitivo per il terzo un orientamento favorevole a travolgere<br />
i suoi diritti, per il solo fatto di aver contrattato con un esponente della criminalità<br />
organizzata, ritenendo irrilevante la coscienza della sussistenza dei presupposti<br />
che — peraltro, nel caso esaminato dalla Corte, tre anni dopo la stipula del<br />
mutuo — avrebbero condotto al sequestro degli immobili oggetto dell’iscrizione<br />
ipotecaria.<br />
Questa tesi comporterebbe la creazione di un “cordone sanitario” nei confronti<br />
dell’appartenente ad un’organizzazione criminale, ma va evidenziato che <strong>nessun</strong>a<br />
norma consente di pervenire a questa conclusione.<br />
Sembrerebbe quindi più coerente col sistema normativo la conclusione secondo<br />
cui il terzo dovrebbe ritenersi estraneo, e quindi i suoi diritti dovrebbero prevalere<br />
sulla misura di prevenzione, se non era possibile conoscere la sussistenza dei presupposti<br />
richiesti dalla legge.<br />
Una conferma di questa conclusione appare costituita dalla considerazione che<br />
— come già evidenziato supra —vièuna vera e propria proliferazione di ipotesi in<br />
cui la legge prevede la confisca per equivalente.<br />
Pertanto, se si ritiene sufficiente escludere la estraneità del terzo che ha concesso<br />
un mutuo ipotecario ad un ma<strong>lav</strong>itoso (o al coniuge di costui), per il solo fatto che<br />
il suo inserimento nell’organizzazione criminale è nota nel territorio in cui questi
634<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
opera, alla stessa conclusione si dovrebbe pervenire per tutti i terzi che entrano in<br />
rapporti commerciali con imprenditori che si avvalgono di finanziamenti comunitari<br />
(art. 640-bis c.p.) o che effettuano forniture alla pubblica amministrazione, perché<br />
in entrambi i casi l’esperienza storica italiana ha dimostrato che sono frequentissimi<br />
i casi di truffa o di corruzione.<br />
Si ritiene invece che i diritti soggettivi dei terzi debbano essere tutelati, a meno che<br />
non vi sia la prova che questi abbiano avuto:<br />
— la consapevolezza (non già di una mera qualità personale del contraente prevenuto<br />
o condannato, bensì) che questi versava in una concreta situazione di fatto<br />
che lo esponeva ad una misura coercitiva reale;<br />
— e, inoltre, una consapevole partecipazione del terzo creditore all’intento del<br />
prevenuto o condannato a sottrarsi al rischio di applicazione della misura di sicurezza<br />
reale o di prevenzione patrimoniale.<br />
Non appare cioè sufficiente che la banca sia al corrente del ruolo criminale del<br />
soggetto che chiede l’erogazione di un mutuo, perché questo equivale a porre a<br />
carico del creditore una responsabilità oggettiva per aver semplicemente concluso<br />
un negozio giuridico con un soggetto, in assenza di qualsiasi norma imperativa che<br />
esplicitamente lo vieti.<br />
Il limite della buona fede individuato dalla sentenza della Corte costituzionale<br />
487/1995 va individuato tutte le volte in cui il creditore pone in essere «attività<br />
agevolative che determinano obiettiva commistione di interessi tra attività di impresa<br />
e attività mafiosa» e sembra che si possa individuare — ad esempio — in tutti<br />
quei casi in cui la banca (o il terzo in genere) sa che l’operazione finanziata non ha<br />
alcuna giustificazione economica o imprenditoriale, ma è funzionale ad un’operazione<br />
diretta a far venir meno il requisito della sproporzione tra reddito del prevenuto<br />
e valore dei beni di sua proprietà: ad esempio, un mutuo ipotecario fittizio<br />
(perché la somma erogata viene restituita alla banca immediatamente dopo) potrebbe<br />
portare alla compressione del diritto reale di garanzia da parte del simulato<br />
creditore mutuante, tutte le volte in cui è stato stipulato solo per diminuire il valore<br />
di mercato dei beni, creando l’apparenza di una situazione debitoria in realtà inesistente.<br />
Con riferimento all’onere della prova in ordine alla buona fede, la giurisprudenza<br />
(cfr. sentenza del T. Roma 5-5-2009, inedita, causa 92944/2003; Cass. pen. 19761/<br />
2007; Cass. pen. 45572/2007), afferma che incombe sul terzo.<br />
La Cassazione penale ha affermato, nella sentenza 19761/2007 (ma già nella sentenza<br />
Cass. 12317/2005) un principio sibillino, e cioè che «una volta riconosciuta a<br />
mezzo di incidente di esecuzione penale la posizione di terzietà e l’opponibilità del<br />
diritto di garanzia o di credito, questo, pur deprivato della facoltà di procedere<br />
direttamente ad esecuzione forzata per soddisfarsi sul ricavato (jus distrahendi), può<br />
essere fatto valere soltanto dinanzi al giudice civile con i residui mezzi di tutela<br />
offerti dalla legge»: si tratta di affermazione che è del tutto sfornita di motivazione
Rassegne di giurisprudenza 635<br />
e che non fornisce alcuna indicazione su quali sarebbero i residui strumenti offerti<br />
dalla legge.<br />
La sentenza 12317/2005 afferma:<br />
«pur ammettendo l’esistenza della buona fede, l’esito dell’incidente di esecuzione<br />
non potrebbe comunque essere favorevole per gli istanti, trovando tale risultato<br />
insuperabile impedimento nella disciplina dettata dalla l. n. 575 del 1965 in<br />
ordine al particolare regime giuridico dei beni immobili confiscati, alla forme di<br />
gestione degli stessi e alla loro specifica destinazione. A differenza di quanto previsto<br />
per la confisca di diritto comune, la cui procedura, salvo specifiche eccezioni, si<br />
conclude normalmente con la vendita delle cose confiscate (artt. 86 disp. att. c.p.p.,<br />
13 reg. es. c.p.p. e 152 D.P.R. 30.5.2002, n. 115), la confisca quale misura di prevenzione<br />
patrimoniale è soggetta alla speciale normativa della l. n. 575 del 1965, più<br />
volte modificata in virtù del d.l. 14.6.1989, n. 230, convertito in l. 4.8.1989, n. 282,<br />
della l. 7.3.1996, n. 109, e della l. 22.12.1999, n. 512. Dopo avere disposto che “i<br />
beni confiscati sono devoluti allo Stato” (art. 2-nonies), la l. n. 575 del 1965 stabilisce,<br />
al comma 2-undecies, che i beni immobili devoluti possono essere: “a) mantenuti<br />
al patrimonio dello Stato per finalità di giustizia, di ordine pubblico e di protezione<br />
civile, salvo che si debba procedere alla vendita degli stessi finalizzata al<br />
risarcimento delle vittime dei reati di tipo mafioso; b) trasferiti al patrimonio del<br />
comune ove l’immobile è sito, per finalità istituzionali o sociali. Il comune può<br />
amministrare direttamente il bene o assegnarlo in concessione a titolo gratuito a<br />
comunità, ad enti, ad organizzazioni di volontariato di cui alla l. 11 agosto 1991,<br />
n. 266, e successive modificazioni, a cooperative sociali di cui alla l. 8 novembre<br />
1991, n. 381, o a comunità terapeutiche e centri di recupero e cura di tossicodipendenti<br />
di cui al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e<br />
sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza,<br />
approvato con decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990,<br />
n. 309. Se entro un anno dal trasferimento il comune non ha provveduto alla destinazione<br />
del bene, il prefetto nomina un commissario con poteri sostitutivi; c) trasferiti<br />
al patrimonio del comune ove l’immobile è sito, se confiscati per il reato di<br />
cui all’art. 74 del citato testo unico approvato con d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309. Il<br />
comune può amministrare direttamente il bene oppure, preferibilmente, assegnarlo<br />
in concessione, anche a titolo gratuito, secondo i criteri di cui all’art. 129 del medesimo<br />
testo unico, ad associazioni, comunità o enti per il recupero di tossicodipendenti<br />
operanti nel territorio ove è sito l’immobile”. Da tale peculiare disciplina<br />
emerge univocamente che gli immobili confiscati a norma della legislazione antimafia<br />
sono inalienabili, con l’unica eccezione della vendita finalizzata al risarcimento<br />
delle vittime dei reati di tipo mafioso, e acquisiscono, per effetto della confisca, una<br />
impronta rigidamente pubblicistica, che tipicizza la loro condizione giuridica e la<br />
loro destinazione, non potendo essere distolti da quella normativamente stabilita<br />
(“finalità di giustizia, di ordine pubblico e di protezione civile”, ovvero “finalità
636<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
istituzionali o sociali” in caso di trasferimento degli immobili nel patrimonio dei<br />
comuni).<br />
Pertanto, va riconosciuto che il regime giuridico dei beni confiscati a norma della<br />
l. n. 575 del 1965 è assimilabile a quello dei beni demaniali o a quello dei beni<br />
compresi nel patrimonio indisponibile. Del resto, la conclusione è inequivocamente<br />
confermata dall’art. 2-decies della stessa legge, laddove è specificato che la destinazione<br />
degli immobili a finalità di pubblico interesse è effettuata con provvedimento<br />
dell’Amministrazione demaniale (comma 1) e che “anche prima dell’emanazione<br />
del provvedimento del direttore centrale del demanio del Ministero delle finanze,<br />
per la tutela dei beni confiscati si applica il secondo comma dell’art. 823 del codice<br />
civile” (comma 3), a norma del quale è previsto, in riferimento alla condizione giuridica<br />
del demanio pubblico, il potere dell’autorità amministrativa di provvedere<br />
alla tutela dei beni demaniali, procedendo sia in via amministrativa, che mediante i<br />
mezzi ordinari a difesa della proprietà e del possesso. Le precedenti considerazioni<br />
convergono univocamente verso la soluzione interpretativa per cui è da escludere<br />
che i beni confiscati ad indiziati di mafia possano essere oggetto di un’espropriazione<br />
forzata immobiliare, che ne modifichi la destinazione, ancorché tale procedura<br />
sia stata promossa da un terzo in buona fede titolare di credito assistito da<br />
garanzia ipotecaria iscritta prima della trascrizione della confisca. Con la conclusiva<br />
precisazione che — una volta riconosciuta a mezzo di incidente di esecuzione penale<br />
la posizione di terzietà e l’opponibilità dell’ipoteca — il credito garantito, pur<br />
deprivato della facoltà di procedere direttamente ad esecuzione forzata per soddisfarsi<br />
sul ricavato (jus distrahendi), può essere fatto valere soltanto dinanzi al giudice<br />
civile con i residui mezzi di tutela offerti dalla legge».<br />
Questa pronuncia, ed il fatto che il legislatore del 2009 ha accuratamente evitato<br />
di prendere posizione sulla questione (se cioè il creditore di buona fede abbia diritto<br />
a procedere esecutivamente sui beni confiscati), rende auspicabile una pronuncia<br />
delle Sezioni Unite.<br />
Se, infatti, dovesse prevalere la tesi secondo cui anche se del tutto estraneo all’ambiente<br />
criminale, il creditore perde comunque lo jus distrahendi (art. 2808 c.c.:<br />
«l’ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare...»), in considerazione del<br />
ritenuto acquisto della natura di bene demaniale, ne conseguirebbe:<br />
— da un lato, che il creditore ha diritto di agire contro lo Stato ai sensi dell’azione<br />
generale di arricchimento (art. 2041 c.c.)<br />
— dall’altro, che al creditore andrà riconosciuta una somma pari non all’intero<br />
credito residuo, ma al valore di mercato del bene confiscato, perché questo è il<br />
vantaggio di cui si incrementa il patrimonio erariale<br />
— e, infine, che lo Stato avrà comunque l’esigenza di ottenere la cancellazione<br />
dell’ipoteca (artt. 2882 e 2884 c.c.).<br />
Nel merito, la sentenza della Corte di Cassazione penale n. 12317/05 non appare<br />
condivisibile.
Rassegne di giurisprudenza 637<br />
Va osservato che il richiamo solo del 2 o co. dell’art. 823 c.c. costituisce un ulteriore<br />
argomento a favore della possibilità di promuovere o proseguire l’esecuzione:<br />
la norma infatti non estende lo speciale regime giuridico dei beni demaniali a quelli<br />
confiscati perché — se questa fosse stata l’intenzione — avrebbe richiamato l’intero<br />
art. 823 e non solo il 2 o co. con esclusione peraltro proprio del 1 o co. (che prevede,<br />
per l’appunto l’inalienabilità).<br />
Invece, il riferimento solo alla tutela fa pensare che il legislatore abbia voluto<br />
assegnare all’Agenzia delle Entrate (e ora probabilmente al Prefetto) i poteri di<br />
autotutela tipici degli enti pubblici.<br />
6. Sorte del processo esecutivo.<br />
Il vero problema (superato quello relativo alla sopravvivenza dei diritti dei terzi<br />
sui beni sequestrati o confiscati) consiste nella individuazione degli strumenti giuridici<br />
con cui attuare i diritti anzidetti.<br />
6.1. Cass. pen., S.U., 9/1999.<br />
Da un autorevole orientamento giurisprudenziale (Cass., S.U., 9/1999) parrebbe<br />
desumersi la necessità di sospendere il processo esecutivo.<br />
Invero, la Corte ha affermato che il conflitto tra l’interesse pubblico ravvisabile<br />
nella confiscabilità del bene e quello economico del creditore pignoratizio (o ipotecario)<br />
deve trovare un adeguato equilibrio, mediante l’affermazione del «corollario,<br />
di necessaria conseguenzialità logico-giuridica, della inderogabile ed esclusiva titolarità,<br />
in capo all’ufficio giudiziario, del potere di provvedere alla custodia del bene<br />
confiscato (eventualmente, anche mediante la designazione come custode del creditore<br />
pignoratizio: cfr. Cass., Sez. Un., 18 maggio 1994, Comit Leasing s.p.a. in<br />
proc. Longarini, rv. 199174, cit.) e di disporne la vendita, assicurando, tuttavia, che,<br />
all’esito della procedura di liquidazione, sul ricavato il creditore stesso possa esercitare<br />
lo jus praelationis, conseguendo quanto spettantegli, con priorità rispetto ad<br />
ogni altra destinazione».<br />
In realtà, la sentenza della Corte di Cassazione 9/1999 si occupa di una fattispecie:<br />
— di confisca (per il reato di usura) di certificati di deposito gravati da pegno a<br />
favore di tre istituti di credito<br />
— in cui era divenuta irrevocabile la sentenza penale che aveva disposto la confisca;<br />
— l’ordinanza impugnata era stata emessa in sede di esecuzione della sentenza (ex<br />
art. 666 c.p.p.);<br />
— al contrario, non vi era alcun processo esecutivo mobiliare pendente.<br />
Il problema posto all’attenzione delle Sezioni Unite era quello della soluzione del<br />
«conflitto riconducibile all’esistenza di situazioni giuridiche rette da differenti nor-
638<br />
mative, quella riguardante la misura di sicurezza patrimoniale e quella relativa alla<br />
garanzia pignoratizia».<br />
Pertanto, in assenza di un pregresso (e coesistente) procedimento espropriativo<br />
mobiliare, e considerato che la Corte è stata investita della questione in sede di<br />
esecuzione della sentenza penale, è agevole comprendere le ragioni per cui il Supremo<br />
Collegio ha potuto limitarsi ad affermare la competenza del giudice dell’esecuzione<br />
penale e ad esplicitare il principio del contemperamento delle finalità proprie<br />
della confisca con l’interesse del creditore pignoratizio.<br />
In sostanza, considerato che il pretore quale giudice dell’esecuzione penale si<br />
apprestava a liquidare (ai sensi dell’art. 86 disp. att. c.p.p.) i certificati di deposito<br />
confiscati e che era stato proposto ricorso per cassazione avverso l’ordinanza con cui<br />
il giudice aveva ritenuto che «la confisca dovesse prevalere sui redditi reali di garanzia<br />
delle banche», per la soluzione della controversia portata all’esame della<br />
Corte, era più che sufficiente affermare che la liquidazione potesse essere portata a<br />
compimento dal giudice dell’esecuzione penale, al contempo precisando che i diritti<br />
dei creditori pignoratizi non potessero essere pretermessi.<br />
Ciò tuttavia non consente alcuna frettolosa conclusione in ordine alla sussistenza<br />
di un (generale) principio di prevalenza del processo penale sul procedimento<br />
civile; al contrario, il principio che si ricava dalla predetta sentenza (sia pure con<br />
la considerazione che essa non si è occupata ex professo della problematica relativa<br />
allo strumento processuale di tutela dei diritti dei creditori ipotecari o pignoratizi)<br />
è quello che fa leva sul criterio temporale, nel senso che prevale il diritto<br />
(e, correlativamente, lo strumento processuale) che è stato affermato per<br />
primo.<br />
In prosieguo, si sottoporrà a verifica questa prima intuizione.<br />
6.2. Cass. 12535/1999.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
La Corte ha affermato la competenza del giudice dell’esecuzione penale in ordine<br />
all’accertamento della effettiva estraneità del terzo titolare del diritto reale di garanzia,<br />
con la seguente motivazione, che appare utile riportare:<br />
«l’esigenza di assicurare al terzo di buona fede la facoltà di soddisfare le ragioni<br />
creditorie facendo valere nei confronti dello Stato, nuovo proprietario del bene<br />
staggito, la garanzia reale gravante sull’immobile — principio costantemente affermato<br />
da questa Corte con riferimento alla disposizione dell’art. 240 c.p.c. (Cass.,<br />
S.U., 2635/1989, 11095/1990) ma ancor più applicabile (Cass. pen. 250/1992 cit.)<br />
alla confisca disposta ai sensi dell’art. 2-ter citata legge — non può ostacolare<br />
l’impegno dello Stato di colpire il prodotto economico-patrimoniale di attività<br />
illecite.<br />
È necessario impedire che il soggetto indiziato possa procurarsi — mediante prestiti<br />
bancari e con il sistema di precostituirsi una schiera di creditori di comodo
Rassegne di giurisprudenza 639<br />
muniti di titoli con data certa — denaro di provenienza lecita sottraendo poi alla<br />
confisca i beni vincolati a garanzia di terzi creditori.<br />
L’esigenza di non vanificare l’intervento sanzionatorio dello Stato induce a dubitare<br />
e quindi ad escludere che l’accertamento della legittimità del diritto di sequela<br />
vantato dal terzo creditore privilegiato possa consistere nel mero controllo della<br />
data di iscrizione della formalità ipotecaria e nell’astratta verifica dell’esistenza di un<br />
credito, peraltro agevolmente documentabile nell’ipotesi di illecito accordo. L’accertamento<br />
del diritto del terzo impone un’indagine più estesa ed approfondita che,<br />
per intuibili ragioni, può essere svolta solo dal giudice penale, con garanzia del<br />
contraddittorio, in sede di procedimento di esecuzione.<br />
Conformemente all’orientamento espresso dalla Corte penale di legittimità<br />
(2885/1996 imp. Tretto, 12-6-1991 imp. Pini), i terzi rimasti estranei al procedimento<br />
regolato dal citato art. 2-ter potranno far valere le loro pretese davanti al<br />
giudice dell’esecuzione nelle forme e secondo le modalità previste dagli artt. 665<br />
segg. c.p.p., norme che attribuiscono al giudice dell’esecuzione competenza a decidere<br />
in ordine alla confisca e, pertanto, sui diritti che i terzi rimasti estranei al<br />
procedimento penale possano vantare sul bene assoggettato a confisca.<br />
La Sicilcassa dovrà rivolgere al giudice dell’esecuzione penale, ai sensi dell’art.<br />
676 c.p.p., la richiesta di riconoscimento della garanzia reale che assiste il proprio<br />
credito sul bene ormai di pertinenza dello Stato, successore a titolo particolare nel<br />
diritto di proprietà, per il rilievo che il riconoscimento di diritti reali sul bene — che<br />
limitano o riducono il suo contenuto — rientrano, come si è detto, nella competenza<br />
del giudice della confisca».<br />
La sentenza ha quindi accolto l’opposizione di terzo (proposta dalla Amministrazione<br />
Finanziaria) all’esecuzione promossa dalla Sicilcassa.<br />
La sentenza è del tutto insoddisfacente, atteso che la motivazione rivela (sebbene<br />
si tratti della Cassazione civile) un accentuato condizionamento di fattori metagiuridici<br />
(id est, ragioni di politica criminale).<br />
A ciò si aggiunga che la motivazione è interamente redatta con una tecnica assertiva<br />
e solo apparentemente argomentata.<br />
6.3. Cass. 16227/2003.<br />
Con sentenza 16227/2003, la Cassazione Civile ha respinto l’opposizione all’esecuzione<br />
con cui la Amministrazione Finanziaria assumeva che il creditore ipotecario<br />
Banco di Sicilia non potesse procedere esecutivamente sui beni immobili, gravati da<br />
ipoteca in suo favore, di proprietà di Salvatore e Michele Greco (entrambi appartenenti<br />
alla associazione criminale “Cosa Nostra”).<br />
L’amministrazione finanziaria assumeva che il Banco di Sicilia non potesse procedere<br />
esecutivamente, perché i beni erano stati confiscati ai sensi dell’art. 2-ter,3 o co.,<br />
l. 575/1965 (come modificato dall’art. 14, l. 646/1982).
640<br />
La Corte (respingendo il ricorso dell’Amministrazione Finanziaria in opposizione<br />
di terzo all’esecuzione, diretta ad ottenere l’accertamento che «i beni appartenevano,<br />
per devoluzione ex lege, al Ministero, liberi da diritti di terzi non accertati con<br />
il provvedimento di confisca») ha quindi:<br />
— rilevato che l’ipoteca si estingue solo per le cause previste dall’art. 2878 c.c.<br />
— ritenuto che il diritto del creditore ipotecario «non può essere fatto valere<br />
innanzi al giudice dell’esecuzione penale, attraverso un incidente di esecuzione», in<br />
quanto «i terzi estranei al procedimento di prevenzione criminale non sono titolati<br />
ad intervenire nel procedimento di applicazione della misura della confisca».<br />
Pertanto, la Corte — pur condividendo la necessità di impedire che gli appartenenti<br />
ad organizzazioni criminali si procurino «mediante prestiti bancari e con il<br />
sistema di precostituirsi una schiera di creditori di comodo muniti di titoli con data<br />
certa, denaro di provenienza lecita, sottraendo poi alla confisca i beni vincolati a<br />
garanzia di terzi creditori» — ha affermato che tale obiettivo deve comunque armonizzarsi<br />
con il principio della certezza delle situazioni giuridiche, quando (come<br />
nel caso esaminato) si tratta di ipoteca iscritta prima dell’inizio del procedimento di<br />
prevenzione e a favore di soggetto (Banco di Sicilia) estraneo al reato.<br />
La Corte ha infine concluso:<br />
«a tutto concedere, il giudice dell’esecuzione deve, piuttosto, assicurare che il<br />
creditore privilegiato possa concretamente esercitare i suoi diritti sulla cosa oggetto<br />
di confisca, provvedendo a reintegrarne il patrimonio dell’interessato. Naturalmente,<br />
questi sono problemi che non interessano direttamente questo giudizio».<br />
Trattasi di una frase sibillina e del tutto incomprensibile, specie se si considera che<br />
è stata respinta l’opposizione di terzo, affermando quindi il diritto dell’istituto di<br />
credito di procedere ad esecuzione forzata.<br />
7. Considerazioni conclusive.<br />
7.1. Inquadramento della problematica giuridica.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Va innanzitutto rilevato che la questione (esaminata dalla sentenza 12535/1999)<br />
non consiste nello stabilire se i diritti del creditore ipotecario debbano soccombere<br />
a fronte di un provvedimento di confisca: trattasi di questione ampiamente superata<br />
dalla giurisprudenza.<br />
Il problema consiste nella decisione se il creditore ipotecario possa procedere alla<br />
vendita forzata, in costanza di sequestro disposto dalla autorità giudiziaria penale,<br />
nei casi in cui non è opponibile nei suoi confronti una confisca (perché avente<br />
natura derivativo-traslativa) successiva al pignoramento.<br />
Si ritiene che si debba dare risposta affermativa, atteso che: — il ricorso al giudice<br />
dell’esecuzione penale (artt. 665 ss. c.p.p.) non è idoneo a soddisfare l’interesse del<br />
creditore a “monetizzare” il bene oggetto del diritto reale di garanzia; quindi, è del<br />
tutto insoddisfacente — sul piano del principio di effettività della tutela giurisdizio-
Rassegne di giurisprudenza 641<br />
nale (desumibile dall’art. 24 Cost. e dall’art. 111 Cost.), che non può non costituire<br />
un canone ermeneutico vincolante — la risposta fornita dalla sentenza 12535/1999;<br />
— la tesi della sentenza della Cass. pen., S.U., 9/1999, che ha stabilito la competenza<br />
del giudice penale «di disporre la vendita, assicurando, tuttavia, che, all’esito<br />
della procedura di liquidazione, sul ricavato il creditore stesso possa esercitare lo jus<br />
praelationis, conseguendo quanto spettantegli, con priorità rispetto ad ogni altra<br />
destinazione», è anche essa del tutto insoddisfacente:<br />
— perché non considera che non sempre la sorte dei beni confiscati è quella di essere<br />
venduti (anzi, per i beni immobili sottoposti a confisca ex art. 12-sexies, d.l. 306/<br />
1992 o ai sensi della l. 575/1965, è espressamente esclusa la vendita: cfr. § che segue);<br />
— perché non si pone il problema concreto della tecnica di tutela a disposizione<br />
del creditore ipotecario: cioè, non affronta la questione relativa a come possa, il<br />
creditore ipotecario “espropriato” del diritto di procedere ad esecuzione forzata,<br />
procurarsi un titolo esecutivo nei confronti della Amministrazione Finanziaria, acquirente<br />
a titolo derivativo; pertanto, il creditore non avrebbe alcuno strumento per<br />
reagire alla inerzia dello Stato, proprio perché la tesi che generalizza il divieto di<br />
vendere l’immobile confiscato (o per il quale è prevista dal codice di procedura<br />
penale la confisca obbligatoria) impedisce al creditore ipotecario anche il ricorso<br />
alla espropriazione del terzo proprietario (ex art. 602 c.p.c.);<br />
— non considera che il creditore ipotecario non dispone di una procedura liquidatoria<br />
(promossa dalla Amministrazione Finanziaria) nell’ambito della quale intervenire<br />
per soddisfare il suo credito;<br />
— perché assume apoditticamente la necessità di evitare le frodi, dimenticando<br />
che il codice civile accorda strumenti idonei a conseguire tale risultato (azione di<br />
simulazione, revocatoria, nullità per frode alla legge); a tal proposito, va rilevato che<br />
anche gli artt. 192 ss. c.p. contengono norme simili a quelle del codice civile e dirette<br />
ad impedire frodi allo Stato (e agli altri titolari dei crediti indicati nell’art. 189 c.p.)<br />
e l’art. 195 c.p. dispone espressamente che «i diritti dei terzi sono regolati dalle leggi<br />
civili»;<br />
— che la ratio della confisca non consiste nel fatto che il bene è illecito in sé, ma<br />
nella necessità di sottrarre agli indagati o condannati la disponibilità della cosa.<br />
7.2. Destinazione dei beni immobili confiscati diversa dalla vendita.<br />
Con riferimento al primo dubbio in ordine alla condivisibilità della tesi della<br />
sentenza a Sezioni Unite 9/1999, il giudice rileva che i beni confiscati non sono<br />
necessariamente destinati ad essere venduti.<br />
Anzi, si desume l’esatto contrario, dall’art. 2-novies, l. 31-5-1965, n. 575 (introdotto<br />
dall’art. 3, 2 o co., l. 109/1996 e non modificato dalla l. n. 94 del 15-7-2009),<br />
che dispone:<br />
1. I beni confiscati sono devoluti allo Stato. Il provvedimento definitivo di confisca<br />
è comunicato, dalla cancelleria dell’ufficio giudiziario che ha emesso il provve-
642<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
dimento, all’ufficio del territorio del Ministero delle finanze che ha sede nella provincia<br />
ove si trovano i beni o ha sede l’azienda confiscata, nonché al prefetto e al<br />
Dipartimento della pubblica sicurezza del Ministero dell’interno.<br />
2. Dopo la confisca, l’amministratore di cui all’articolo 2-sexies svolge le proprie<br />
funzioni sotto il controllo del competente ufficio del territorio del Ministero delle<br />
finanze. Nel caso in cui risulti la competenza di più uffici del territorio, il controllo<br />
è esercitato dall’ufficio designato dal Ministro delle finanze. L’amministratore può<br />
essere revocato in ogni tempo, ai sensi dell’articolo 2-septies, sino all’esaurimento<br />
delle operazioni di liquidazione, o sino a quando sia data attuazione al provvedimento<br />
di cui al comma 1 dell’articolo 2-decies.<br />
Ed infatti, l’art. 2, co. 2-undecies, l. 575/1965 prevede le seguenti destinazioni per<br />
i beni immobili confiscati:<br />
I beni immobili sono:<br />
a) mantenuti al patrimonio dello Stato per finalità di giustizia, di ordine pubblico<br />
e di protezione civile, salvo che si debba procedere alla vendita degli stessi finalizzata<br />
al risarcimento delle vittime dei reati di tipo mafioso;<br />
b) trasferiti al patrimonio del comune ove l’immobile è sito, per finalità istituzionali<br />
o sociali. Il comune può amministrare direttamente il bene o assegnarlo in<br />
concessione a titolo gratuito a comunità, ad enti, ad organizzazioni di volontariato di<br />
cui alla l. 11-8-1991, n. 266, e successive modificazioni, a cooperative sociali di cui<br />
alla l. 8-11-1991, n. 381, o a comunità terapeutiche e centri di recupero e cura di<br />
tossicodipendenti di cui al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti<br />
e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di<br />
tossicodipendenza, approvato con d.p.r. 9-10-1990, n. 309. Se entro un anno dal<br />
trasferimento il comune non ha provveduto alla destinazione del bene, il prefetto<br />
nomina un commissario con poteri sostitutivi;<br />
c) trasferiti al patrimonio del comune ove l’immobile è sito, se confiscati per il<br />
reato di cui all’articolo 74 del citato testo unico approvato con d.p.r. 9-10-1990,<br />
n. 309. Il comune può amministrare direttamente il bene oppure, preferibilmente,<br />
assegnarlo in concessione, anche a titolo gratuito, secondo i criteri di cui all’articolo<br />
129 del medesimo testo unico, ad associazioni, comunità o enti per il recupero di<br />
tossicodipendenti operanti nel territorio ove è sito l’immobile.<br />
Non c’è, quindi, alcuna previsione in ordine alla vendita degli immobili, fatta<br />
eccezione per quella «finalizzata al risarcimento delle vittime dei reati di tipo mafioso»<br />
e, quindi, frutto di una scelta autonoma ed esclusiva della Amministrazione<br />
finanziaria:<br />
— che prescinde dalle pretese creditorie (cioè, di tutti gli altri soggetti che non<br />
sono le vittime dei reati di tipo mafioso)<br />
— che pare comunque presupporre la sovrapposizione alla confisca di un (pregresso)<br />
sequestro conservativo (e, quindi, la norma pare richiamare — implicitamente<br />
— l’art. 12-sexies, co. 4-bis, d.l. 306/1992, che dispone: «restano comunque
Rassegne di giurisprudenza 643<br />
salvi i diritti della persona offesa dal reato alle restituzioni e al risarcimento del<br />
danno»).<br />
È solo per i beni aziendali che il 3 o co. dell’art. 2-undecies, l. 575/1965 prevede,<br />
alternativamente:<br />
a) l’acquisizione in via definitiva al patrimonio dello Stato<br />
b) o la vendita, per prevalente interesse pubblico o al fine di risarcire le vittime<br />
(ma solo quelle dei reati di tipo mafioso)<br />
c) o la liquidazione, allo stesso fine di cui sopra (e quindi con le medesime obiezioni)<br />
La norma appena citata, infatti, dispone:<br />
I beni aziendali sono mantenuti al patrimonio dello Stato e destinati:<br />
a) all’affitto, quando vi siano fondate prospettive di continuazione o di ripresa dell’attività<br />
produttiva, a titolo oneroso, previa valutazione del competente ufficio del<br />
territorio del Ministero delle finanze, a società e ad imprese pubbliche o private, ovvero<br />
a titolo gratuito, senza oneri a carico dello Stato, a cooperative di <strong>lav</strong>oratori dipendenti<br />
dell’impresa confiscata. Nella scelta dell’affittuario sono privilegiate le soluzioni<br />
che garantiscono il mantenimento dei livelli occupazionali. I beni non possono<br />
essere destinati all’affitto alle cooperative di <strong>lav</strong>oratori dipendenti dell’impresa confiscata<br />
se taluno dei relativi soci è parente, coniuge, affine o convivente con il destinatario<br />
della confisca, ovvero nel caso in cui nei suoi confronti sia stato adottato taluno<br />
dei provvedimenti indicati nell’articolo 15, commi 1e2,della l. 19-3-1990, n. 55;<br />
b) alla vendita, per un corrispettivo non inferiore a quello determinato dalla stima<br />
del competente ufficio del territorio del Ministero delle finanze, a soggetti che ne<br />
abbiano fatto richiesta, qualora vi sia una maggiore utilità per l’interesse pubblico o<br />
qualora la vendita medesima sia finalizzata al risarcimento delle vittime dei reati di<br />
tipo mafioso. Nel caso di vendita disposta alla scadenza del contratto di affitto dei<br />
beni, l’affittuario può esercitare il diritto di prelazione entro trenta giorni dalla comunicazione<br />
della vendita del bene da parte del Ministero delle finanze;<br />
c) alla liquidazione, qualora vi sia una maggiore utilità per l’interesse pubblico o<br />
qualora la liquidazione medesima sia finalizzata al risarcimento delle vittime dei<br />
reati di tipo mafioso, con le medesime modalità di cui alla lettera b).<br />
Per i beni mobili, la legge prevede la loro vendita e la destinazione del ricavato allo<br />
Stato, al netto dei risarcimenti dovuti alle vittime dei reati di tipo mafioso.<br />
La l. n. 94 del 15-7-2009 ha introdotto sul punto una sola modifica (co. 3-bis<br />
dell’art. 2-undecies, l. 575/1965), e cioè la previsione che la custodia dei beni mobili<br />
registrati (prima non oggetto di specifica disciplina) è affidata agli organi di polizia<br />
giudiziaria o ad altri enti pubblici, per finalità di giustizia e protezione civile o tutela<br />
ambientale.<br />
Occupandosi solo della custodia, appare evidente che la norma riguarda solo la<br />
fase precedente alla confisca; non vi è infatti una disposizione equivalente all’art.<br />
100, 4 o co., d.p.r. 309/1990 (che al comma 1 prevedeva già l’affidamento in custodia
644<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
agli organi di P.G.) e che prevede (sia per i beni mobili che per gli immobili) la loro<br />
assegnazione agli organi di polizia, «a seguito di provvedimento definitivo di confisca».<br />
In definitiva, la vendita è:<br />
— prevista come ordinaria per i beni mobili;<br />
— consentita per le aziende, qualora l’Agenzia delle entrate ritenga che sia idonea<br />
a soddisfare un interesse pubblico;<br />
— esclusa per gli immobili.<br />
Sia per gli immobili che per le aziende, la vendita è consentita al solo fine di<br />
risarcire le (sole) vittime dei reati di tipo mafioso.<br />
Questa limitazione consente di apprezzare con immediatezza la rilevanza della<br />
questione relativa alla tutela del creditore di un soggetto che non ha commesso (o<br />
che non è indagato per) questo tipo di reati.<br />
Infatti, se si considera che restano escluse tutte le altre fattispecie delittuose, per<br />
cui è possibile la confisca per equivalente o quella per beni «di dubbia provenienza»,<br />
spettro che con la l. n. 94 del 15-7-2009 si è ulteriormente dilatato, è agevole<br />
prevedere che la problematica si porrà con sempre maggior frequenza.<br />
Dall’esame delle disposizioni (remote e recenti) in tema di destinazione dei beni<br />
(sequestrati e confiscati) è possibile trarre la conclusione che è errata la generalizzazione<br />
del principio affermato dalla sentenza a Sezioni Unite 9/1999 (secondo cui<br />
è il giudice penale a dover procedere alla vendita), nel senso che esso non può essere<br />
estrapolato dalla fattispecie che ha portato alla sua enunciazione (e cioè: vendita, in<br />
sede esecutiva penale, di beni mobili costituiti da certificati di deposito e assenza di<br />
un pregresso processo esecutivo civile).<br />
Infatti, qualora si ritenesse che detto principio abbia una portata assoluta, ciò<br />
condurrebbe al risultato che il titolare del diritto reale di garanzia rimarrebbe privo<br />
di tutela giurisdizionale, atteso che:<br />
— da un lato, non potrebbe promuovere o proseguire un processo esecutivo<br />
ordinario (individuale o concorsuale), sull’immobile (prima pignorato e poi confiscato)<br />
nei confronti della Amministrazione Finanziaria, ai sensi dell’art. 602 c.p.c. e<br />
dell’art. 2858 c.c.;<br />
— dall’altro, non avrebbe alcun surrogato né in sede esecutiva penale, né in sede<br />
amministrativa (non si vede infatti come potrebbe il creditore ottenere che l’Amministrazione<br />
finanziaria avvii la liquidazione del bene ipotecato a suo favore).<br />
7.3. Impossibilità per il creditore ipotecario di procurarsi un titolo esecutivo<br />
nei confronti dell’Amministrazione finanziaria.<br />
Non pare che la (peculiare) situazione creata dalla confisca di un bene pignorato<br />
possa rientrare in alcuna delle ipotesi disciplinate dall’art. 1203 c.c. (surrogazione<br />
legale), atteso che il creditore ipotecario non paga un debito altrui, ma si attende
Rassegne di giurisprudenza 645<br />
semplicemente di soddisfare il suo diritto di credito sull’immobile che ha solo mutato<br />
proprietario.<br />
L’unica azione ipotizzabile a favore del creditore ipotecario nei confronti dell’Amministrazione<br />
finanziaria è l’azione generale di indebito arricchimento ex art. 2041<br />
c.c., in considerazione dell’indebito acquisto patrimoniale a favore dello Stato, e<br />
cioè di un immobile gravato da ipoteca, ma sul quale è preclusa l’azione esecutiva<br />
del creditore garantito.<br />
È evidente, tuttavia, che la natura sussidiaria dell’azione ex art. 2041 c.c. vieta di<br />
farvi ricorso nel caso di specie, atteso che — a fronte della norma generale di cui agli<br />
artt. 602 c.p.c. e 2858 c.c. — non vi è alcuna norma di diritto speciale che impedisca<br />
(espressamente o implicitamente) al creditore titolare di un diritto reale di garanzia<br />
di procedere esecutivamente su beni confiscati.<br />
7.4. Assenza di una procedura liquidatoria (promossa dall’Amministrazione<br />
finanziaria) nell’ambito della quale intervenire per soddisfare<br />
il suo credito.<br />
Un’ulteriore obiezione alla tesi per cui il credito privilegiato deve trovare soddisfacimento<br />
nella vendita disposta dal giudice dell’esecuzione penale, è ravvisabile nel<br />
fatto che — una volta confiscato il bene aziendale (ripetesi che la vendita è tendenzialmente<br />
ammessa solo per i beni aziendali e non anche per gli immobili) — l’Amministrazione<br />
vende col metodo della licitazione privata e/o della trattativa privata:<br />
quindi, con procedure dirette solo ad individuare il miglior acquirente, ma del tutto<br />
disinteressate a consentire ai terzi di intervenire per soddisfare i propri diritti.<br />
Infatti, l’art. 2-undecies, 3 o co., l. 575/1965 dispone:<br />
Nella scelta del cessionario o dell’affittuario dei beni aziendali l’Amministrazione<br />
delle finanze procede mediante licitazione privata ovvero, qualora ragioni di necessità<br />
o di convenienza, specificatamente indicate e motivate, lo richiedano, mediante trattativa<br />
privata. Sui relativi contratti è richiesto il parere di organi consultivi solo per<br />
importi eccedenti due miliardi di lire nel caso di licitazione privata e un miliardo di lire<br />
nel caso di trattativa privata. I contratti per i quali non è richiesto il parere del Consiglio<br />
di Stato sono approvati, dal dirigente del competente ufficio del territorio del Ministero<br />
delle finanze, sentito il direttore centrale del demanio del medesimo Ministero.<br />
È evidente invece che, in presenza di una pluralità di creditori, è comunque necessaria<br />
una procedura liquidatoria strutturata in maniera tale da consentire la verifica<br />
dei diritti e degli eventuali privilegi di tutti i creditori concorrenti.<br />
Ulteriori argomenti possono essere tratti dalla l. n. 94 del 15-7-2009, che ha modificato<br />
l’art. 2-sexies, l. 575/1965 prevedendo:<br />
4-quinquies. Le procedure esecutive, gli atti di pignoramento e i provvedimenti<br />
cautelari in corso da parte di Equitalia S.p.A. o di altri concessionari di riscossione<br />
pubblica sono sospesi nelle ipotesi di sequestro di aziende o società disposto ai sensi
646<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
della presente legge con nomina di un amministratore giudiziario. È conseguentemente<br />
sospesa la decorrenza dei relativi termini di prescrizione.<br />
4-sexies. Nelle ipotesi di confisca dei beni, aziende o società sequestrati i crediti<br />
erariali si estinguono per confusione ai sensi dell’art. 1253 c.c.<br />
In primo luogo, la norma ha un ambito di applicazione estremamente limitato,<br />
perché riguarda:<br />
— dal punto di vista soggettivo, solo le procedure esecutive (e quelle a queste<br />
propedeutiche e cioè i sequestri conservativi) promosse dal concessionario per la<br />
riscossione;<br />
— sotto il profilo oggettivo, solo le aziende e i titoli di partecipazione in imprese<br />
collettive (cioè azioni e quote, così dovendosi intendere il riferimento alla “società”<br />
che di per sé non è suscettibile di pignoramento, perché se essa è il soggetto debitore,<br />
costituisce il soggetto passivo e non l’oggetto dell’esecuzione; se invece il debitore<br />
è il socio, i beni da aggredire sono appunto le sue partecipazioni).<br />
Restano quindi esclusi la maggior parte dei beni che costituiscono oggetto delle<br />
procedure esecutive, e cioè:<br />
— beni immobili;<br />
— beni mobili non facenti parte di un complesso aziendale;<br />
— crediti.<br />
Anche dal punto di vista temporale la portata della norma appare estremamente<br />
limitata, perché si applica solo alle procedure esecutive (esattoriali) che sono in<br />
corso al momento in cui viene disposto il sequestro; in altri termini, il concessionario<br />
ben può promuovere l’esecuzione in un momento successivo a quello in cui è ordinato<br />
il provvedimento cautelare da parte del giudice penale.<br />
Questa considerazione può probabilmente essere superata col fatto che l’Agenzia<br />
delle Entrate può impartire disposizioni, anche di carattere generale (nell’esercizio<br />
del potere di coordinamento previsto dall’art. 3, d.l. 30-9-2005, n. 203, convertito in<br />
l. n. 248 del 2-12-2005), di non promuovere procedure esecutive su beni oggetto di<br />
sequestro.<br />
Ciò, tuttavia, non consente di ritenere del tutto insussistente ogni questione,<br />
perché ben può avvenire (specie per i beni mobili e per i crediti, e cioè per quelli<br />
dove manca un sistema legale di pubblicità) che il concessionario per la riscossione<br />
li sottoponga a pignoramento, senza essere a conoscenza che essi erano già stati<br />
sottoposti a sequestro penale.<br />
In questo caso, può apparire ragionevole una applicazione analogica, e quindi il<br />
giudice, a seguito di opposizione all’esecuzione del debitore, può sospendere il procedimento.<br />
L’eventuale intervento, nella procedura esattoriale (promossa prima o dopo il<br />
sequestro) di altri creditori, non comporta alcuna conseguenza, perché a norma<br />
dell’art. 54, 2 o co., d.p.r. 602/1973 il creditore intervenuto non ha alcun potere di<br />
impulso, potendo solo partecipare alla distribuzione.
Rassegne di giurisprudenza 647<br />
Egli quindi dovrà subire la sospensione del procedimento.<br />
Ai fini che ci riguardano, però, va sottolineato che la norma ha carattere chiaramente<br />
eccezionale perché comprime il diritto del creditore di far valere la garanzia<br />
patrimoniale (art. 2740 c.c.) sui beni del debitore.<br />
Si può ritenere che la norma non violi alcun principio costituzionale (art. 24 Cost.,<br />
effettività della tutela giurisdizionale; art. 41 Cost., libertà di iniziativa economica)<br />
proprio perché comporta una limitazione dei soli diritti di credito dello Stato, come<br />
è confermato dalla previsione della estinzione per confusione dei crediti erariali una<br />
volta emessa la confisca.<br />
In definitiva, questa norma conferma che le procedure esecutive individuali e<br />
concorsuali dirette a soddisfare i crediti di soggetti diversi dallo Stato non soffrono<br />
alcuna limitazione, neanche se hanno ad oggetto beni sequestrati.<br />
Per la stessa ragione di tutela del diritto di credito, qualora vi fosse un’esecuzione<br />
esattoriale che subisce la sospensione ai sensi della norma in commento, il creditore<br />
(anche se già intervenuto nella procedura erariale) ha il diritto di promuovere, ex<br />
novo, un ordinario processo esecutivo.<br />
In tal caso, però, il suo pignoramento sarebbe successivo al sequestro e quindi<br />
l’eventuale acquirente subirebbe l’evizione, in caso di confisca del bene.<br />
7.5. Estinzione del debito ipotecario.<br />
Si potrebbe ipotizzare una estinzione del debito ipotecario come decisione autonoma<br />
dell’amministratore giudiziario, che potrebbe far leva sulle seguenti norme:<br />
Art. 2, co. 1-octies, l. 575/1965<br />
«le spese necessarie o utili per la conservazione e l’amministrazione dei beni sono<br />
sostenute dall’amministratore mediante prelevamento dalle somme da lui riscosse a<br />
qualunque titolo ovvero sequestrate o comunque nella disponibilità del procedimento»<br />
(le parole sottolineate sono state introdotte con la l. n. 94 del 15-7-2009).<br />
Infatti, al 2 o co. la norma prevede:<br />
«se dalla gestione dei beni sequestrati non è ricavabile denaro sufficiente per il<br />
pagamento delle spese di cui al comma 1, le stesse sono anticipate dallo Stato, con<br />
diritto al recupero nei confronti del titolare del bene in caso di revoca del sequestro».<br />
Si potrebbe cioè ritenere che, se lo Stato intende soddisfare l’esigenza generalpreventiva<br />
di isolare il criminale, può qualificare come spesa di conservazione o<br />
amministrazione i debiti ipotecari gravanti sui beni sequestrati; il soddisfacimento<br />
dei relativi crediti consentirebbe di estinguere le eventuali procedure esecutive già<br />
promosse prima del sequestro, o evitare che vengano avviate in data a questo<br />
successiva.<br />
L’ostacolo maggiore è costituito dal fatto che questo tipo di decisione andrebbe<br />
adottata non già dall’Agenzia delle Entrate (ora, a seguito delle modifiche di cui alla<br />
l. n. 94 del 2009, dal Prefetto, fatta eccezione per i beni sottratti alle organizzazioni
648<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
criminali di tipo mafioso, la cui gestione — incomprensibilmente — è rimasta affidata<br />
al Ministero dell’Economia), bensì dal giudice delegato (giudice penale a cui<br />
sono affidati compiti molto incisivi).<br />
È ben difficile che il giudice si assuma la responsabilità di autorizzare l’amministratore<br />
giudiziario a pagare i mutui ipotecari, specie se i beni gravati dalle relative<br />
ipoteche non producono frutti (naturali o civili) in misura sufficiente; questo almeno<br />
finché non si consoliderà un orientamento giurisprudenziale che riconosca al<br />
creditore ipotecario il diritto di soddisfare il proprio credito promuovendo l’esecuzione<br />
forzata sul bene ipotecato. È evidente, infatti, che — qualora si affermasse la<br />
tesi in questa sede sostenuta — il giudice potrebbe agevolmente compiere una valutazione<br />
comparativa tra costi e benefici, nel senso che autorizzando l’amministratore<br />
a pagare regolarmente il mutuo (o addirittura ad estinguerlo anticipatamente)<br />
potrebbe evitare costi anche notevoli (interessi e spese giudiziali).<br />
Rimane però l’ipotesi (peraltro, frequentissima, come ben sa chi ha esperienza in<br />
materia di procedure esecutive individuali o concorsuali) che il valore di mercato<br />
del bene ipotecato può essere inferiore al debito residuo.<br />
In questo caso, far rientrare nelle spese di conservazione le somme necessarie per<br />
soddisfare il credito assistito da diritto reale di garanzia può comportare una locupletazione<br />
del creditore, non giustificata da razionali regole di mercato.<br />
Si potrebbe quindi ipotizzare un accordo transattivo tra amministratore giudiziario<br />
(che necessiterebbe dell’autorizzazione del Tribunale penale: art. 2-sexies, co. 4-ter,<br />
l. 575/1965) e creditore, in modo da corrispondere a quest’ultimo le somme nette che<br />
questi potrebbe ragionevolmente ricavare, qualora l’esecuzione forzata fosse promossa<br />
o proseguita e si concludesse col suo naturale epilogo (vendita e distribuzione).<br />
Ma, a ben vedere, questa soluzione è percorribile applicando le regole generali, e<br />
cioè l’adempimento del terzi (art. 1180 c.c. e per la parte transattiva facendo ricorso<br />
al contratto a favore di terzo: art. 1411 c.c.), perché non è ipotizzabile che il debitore<br />
(e cioè il prevenuto o l’indagato o l’imputato) abbia un interesse ad opporvisi.<br />
Inoltre, per i crediti assistiti da garanzia ipotecaria, il terzo acquirente ha il diritto<br />
potestativo di pagare i creditori iscritti (art. 2858 c.c.).<br />
La norma richiede però che il terzo sia già proprietario: non è quindi applicabile<br />
durante la fase del sequestro, ma solo dopo la definitività della confisca.<br />
7.6. Presunta inidoneità del giudizio civile a realizzare l’esigenza di impedire<br />
frodi o facili elusioni del contrasto alle attività criminose.<br />
La Cass. pen. (sent. 12535/1999), giustifica la sua decisione (con cui ritiene preclusa<br />
la procedura esecutiva ordinaria) con le seguenti affermazioni sillogistiche, che<br />
appaiono del tutto inappaganti:<br />
a) con riferimento alla argomentazione per cui «l’esigenza di assicurare al terzo di<br />
buona fede la facoltà di soddisfare le ragioni creditorie ... non può ostacolare l’im-
Rassegne di giurisprudenza 649<br />
pegno dello Stato di colpire il prodotto economico-patrimoniale di attività illecite, è<br />
agevole osservare:<br />
— che è indimostrato che la vendita forzata comporti un ostacolo alla repressione<br />
penale;<br />
— che, anzi, anche l’espropriazione forzata comporta lo spossessamento prima (in<br />
ogni caso, con la preclusione a compiere atti di disposizione; e, sempre più frequentemente,<br />
con la eventuale nomina del custode: art. 560 c.p.c.) e, successivamente, la<br />
perdita del diritto di proprietà da parte del debitore-indiziato (o indagato, o imputato<br />
o condannato).<br />
b) Con riguardo alla necessità di impedire frodi, è utile rammentare che anche il<br />
codice civile prevede strumenti tipici ed efficaci per impedire la collusione tra il<br />
debitore e terzi creditori (di comodo) e cioè:<br />
— l’azione revocatoria (art. 2901 c.c.);<br />
— l’azione di simulazione (art. 1414 c.c.);<br />
— la nullità del contratto per illiceità della causa (art. 1343 c.c.);<br />
— la nullità del contratto per frode alla legge (art. 1344 c.c.);<br />
— la nullità del contratto per illiceità del motivo (art. 1345 c.c.).<br />
Si conviene, quindi, con quanto rilevato dalla Cassazione, e cioè che «l’esigenza di<br />
non vanificare l’intervento sanzionatorio dello Stato induce a dubitare e quindi ad<br />
escludere che l’accertamento della legittimità del diritto di sequela vantato dal terzo<br />
creditore privilegiato possa consistere nel mero controllo della data di iscrizione<br />
della formalità ipotecaria e nell’astratta verifica dell’esistenza di un credito, peraltro<br />
agevolmente documentabile nell’ipotesi di illecito accordo».<br />
Rimangono tuttavia del tutto oscure le ragioni adombrate dalla Cassazione per<br />
sostenere la tesi della preclusione della procedura esecutiva.<br />
L’inciso della Corte («l’accertamento del diritto del terzo impone un’indagine più<br />
estesa ed approfondita che, per intuibili ragioni, può essere svolta solo dal giudice<br />
penale, con garanzia del contraddittorio, in sede di procedimento di esecuzione») è<br />
infatti un assioma del tutto indimostrato.<br />
Al contrario, nel processo civile non vi sono prove legali (che, quindi, possano<br />
limitare il giudizio): è solo un problema — per le parti e, quindi e ovviamente, anche<br />
per la Amministrazione finanziaria — di offrire al giudice civile le prove (anche<br />
indiziarie o presuntive: art. 2729 c.c.) necessarie per dimostrare le (ipotetiche) condotte<br />
(di simulazione, accordo illecito, ecc.) poste in essere dal debitore e dal terzo.<br />
È, infine, appena il caso di aggiungere che la Amministrazione Finanziaria ben<br />
potrebbe produrre nel giudizio civile (di opposizione alla esecuzione) le prove acquisite<br />
dal Pubblico Ministero nei procedimenti penali o di prevenzione.<br />
Va infatti considerato che per i beni sottoposti a sequestro e gravati da diritti reali<br />
(usufrutto, ipoteca, pegno, ecc.) il giudice, quando adotta la misura cautelare reale<br />
(o la corrispondente misura di prevenzione), deve determinare i poteri del custode<br />
(o dell’amministratore giudiziario).
650<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Ad esempio:<br />
A) per i diritti reali di godimento, con particolare riguardo ai diritti di usufrutto,<br />
uso o abitazione a favore del terzo estraneo, ai sensi degli artt. 981 e ss. c.c., se è in<br />
buona fede e quindi se deve rimanere estraneo alla misura coercitiva, gli va assicurato<br />
il pacifico esercizio dei poteri a lui riconosciuti dal codice, e cioè:<br />
— il possesso (art. 982 c.c.) del bene e delle sue accessioni;<br />
— i frutti naturali e civili (art. 984 c.c.);<br />
— indennità per i miglioramenti (art. 985 c.c.);<br />
— stipulazione di locazioni che sopravvivono alla cessazione dell’usufrutto, se<br />
hanno data certa, per il periodo massimo di cinque anni dall’estinzione (art. 999<br />
c.c.);<br />
B) per i diritti reali di garanzia:<br />
a) per il pegno, il creditore pignoratizio di buona fede ha diritto<br />
— di conseguire il possesso e a tutelarlo con i rimedi previsti dalla legge (art. 2789<br />
c.c., art. 1168);<br />
— a ritenere la cosa costituita in pegno, se il proprietario (o colui che l’ha costituita<br />
in pegno) non ha pagato il capitale e gli interessi (art. 2794 c.c.);<br />
— a chiedere al giudice civile l’autorizzazione a vendere la cosa data in pegno, se<br />
vi è pericolo di deterioramento (art. 2795 c.c.);<br />
— a proporre identica istanza, per il caso di inadempimento del debitore (art.<br />
2796 c.c.);<br />
— a chiedere l’assegnazione, sempre in caso di inadempimento (art. 2798 c.c.);<br />
b) per l’ipoteca, il creditore ipotecario può:<br />
— agire a tutela dell’immobile, se vi è pericolo di danno (art. 2813 c.c.), cosa non<br />
del tutto impossibile a verificarsi, considerato che non sempre il custode o l’amministratore<br />
giudiziario procedono all’effettivo spossessamento dell’indagato o prevenuto;<br />
— incassare i canoni, quantomeno dopo il pignoramento (Cass. 9429/1992, Cass.<br />
572/1982, Cass. 2355/1978), ai sensi degli artt. 2808 e 2912 c.c.<br />
Pertanto, proprio la sentenza a Sezioni Unite n. 9 del 1994 che ha ammesso la<br />
possibilità di coesistenza tra situazioni giuridiche apparentemente configgenti (e<br />
cioè il custode o amministratore giudiziario e il titolare di un diritto reale), fa ritenere<br />
che l’argomento relativo alla inidoneità del giudizio civile a consentire la prova<br />
della buona fede può essere superato consentendo all’Avvocatura dello Stato di<br />
produrre gli accertamenti effettuati dal P.M. o dal giudice, accertamenti che — in<br />
presenza di titolari di diritti reali (di godimento o di garanzia) apparentemente<br />
estranei alle indagini o al procedimento per l’applicazione della misura di prevenzione<br />
— vanno necessariamente adottati perché il custode o l’amministratore devono<br />
avere una esatta delimitazione dei propri compiti e poteri.<br />
In definitiva, si deve escludere la tesi della competenza esclusiva del giudice penale,<br />
perché essa non è prevista da alcuna norma.
Rassegne di giurisprudenza 651<br />
Si deve quindi fare ricorso alle norme ordinarie in materia di competenza, e pertanto<br />
se la controversia insorge sul diritto del terzo di proseguire l’esecuzione immobiliare,<br />
la controversia spetta al giudice dell’esecuzione, ai sensi degli artt. 615 e<br />
624 c.p.c.<br />
7.7. Creditori chirografari e/o titolari di privilegi mobiliari.<br />
In ogni caso, anche ammesso che sia esatta la conclusione per cui spetta al giudice<br />
penale stabilire se devono essere ricompresi nel sequestro o nella confisca anche i<br />
diritti reali di terzi (di godimento o di garanzia), rimane sempre la questione relativa<br />
al diritto di procedere esecutivamente in capo ai creditori chirografari o ai creditori<br />
che sul bene vantano un privilegio speciale privo di un sistema di pubblicità e che<br />
abbiano proposto l’esecuzione (o ottenuto un sequestro civile conservativo) prima<br />
della trascrizione di quello penale.<br />
È evidente che, qualora si dovesse consolidare l’indirizzo secondo cui il creditore<br />
non ha comunque il diritto di procedere esecutivamente, ciò risolverebbe il problema<br />
anche dei creditori chirografari o dei creditori che sul bene vantano un privilegio<br />
speciale privo di un sistema di pubblicità e che abbiano proposto l’esecuzione<br />
(o ottenuto un sequestro civile conservativo) prima della trascrizione di quello<br />
penale, perché ciò comporterebbe la sospensione prima e l’improcedibilità poi dei<br />
processi esecutivi ordinari.<br />
In proposito, va tuttavia sottolineato che la sentenza 12317/2005 della Cassazione<br />
penale (nella parte in cui afferma la inalienabilità dei beni confiscati) trova una<br />
smentita nell’art. 2-sexies, co. 4-quinquies, l. 575/1965, che prevede la sospensione<br />
delle sole procedure esecutive esattoriali: è evidente che se il legislatore avesse inteso<br />
avallare la tesi favorevole all’arresto delle procedure esecutive, e quindi in sostanza<br />
all’esproprio dello jus distrahendi in capo al creditore ipotecario, o in generale alla<br />
tutela esecutiva in capo al creditore chirografario, non avrebbe limitato la sua previsione<br />
alle sole esecuzioni esattoriali, ma l’avrebbe generalizzata.<br />
La specificità dei debiti erariali, invece, avrebbe potuto trovare adeguato riconoscimento<br />
con la previsione dell’estinzione per confusione.<br />
7.8. Ratio della confisca.<br />
La Cass. pen. sent. n. 2860 del 1994 (imp. Moriggi), ha affermato, in tema di<br />
confisca prevista dall’art. 12-sexies, d.l. 22-4-1994, n. 246 (non convertito, ma il cui<br />
testo è stato riprodotto dal d.l. 399/1994, con identico contenuto e trasposto nell’art.<br />
12-sexies, d.l. 306/1992):<br />
«la cosa viene sottoposta a confisca non a causa della sua illiceità, bensì al fine di<br />
sottrarre la disponibilità ai soggetti responsabili dei reati ivi elencati, di modo che,<br />
contrariamente alla confisca inerente alla cosa nella sua interezza, l’effetto ablativo
652<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
può coesistere con la titolarità, di terzi estranei al reato, di garanzia reale sulla medesima,<br />
atteso l’oggetto circoscritto della misura di sicurezza patrimoniale».<br />
Questa affermazione, che appare del tutto condivisibile:<br />
a) da un lato, conferma che il sequestro ex art. 12-sexies non implica alcuna preclusione<br />
alla prosecuzione della vendita forzata, perché l’immobile — non essendo<br />
illecito in sé — non è neanche incommerciabile;<br />
b) dall’altro lato, consente una prognosi (problematicamente) favorevole (nel senso<br />
che non è di competenza del giudice dell’esecuzione) in ordine alla appetibilità del<br />
bene, perché èagevole considerare che l’autorità giudiziaria penale che procede (al<br />
momento della aggiudicazione e quindi del decreto di trasferimento) ben può valutare<br />
in senso positivo una richiesta (dell’acquirente) di revoca del sequestro ex art. 12sexies,<br />
perché la vendita del bene a terzi fa venir meno la necessità preventiva di sottrarre<br />
all’indagato (o all’imputato o al proposto) la disponibilità del bene.<br />
Ne consegue l’indubbia opportunità di inserire, nella pubblicità, un idoneo avviso<br />
in ordine alla situazione giuridica del bene.<br />
È evidente che se il timore (di chi sposa la tesi “pan-penalistica”) consiste nel fatto<br />
che l’immobile potrebbe essere acquistato da soggetti collusi con il proprietario, lo<br />
strumento per impedire che ciò accada non è certamente “un esproprio” (generalizzato<br />
ed immotivato) del diritto del creditore di procedere alla esecuzione forzata,<br />
bensì adeguati accertamenti da parte degli organi requirenti sull’acquirente, per<br />
(eventualmente) estendere l’efficacia del sequestro anche al nuovo proprietario,<br />
qualora risultasse colluso con il proposto o con l’indagato e, quindi, qualora l’autorità<br />
giudiziaria penale ritenesse che la vendita non sia idonea a realizzare le esigenze<br />
perseguite dal sequestro (disposto ai sensi dell’art. 321 c.p.p. o dell’art. 12-sexies,<br />
d.l. 306/1992 o dell’art. 2-ter, 2 o co., l. 575/1965).<br />
7.9. Regime di circolazione: opponibilità della trascrizione precedente<br />
alla confisca.<br />
Con sentenza n. 3028 del 27-11-2000/11-1-2001 la Cassazione ha affermato la<br />
trascrivibilità del sequestro di cui all’art. 12-sexies, d.l. 306/1992, valorizzando<br />
l’aspetto teleologico (cioè, il fatto che detto sequestro è finalizzato alla confisca) e<br />
ponendo l’accento sulla natura di acquisto derivativo, affermando:<br />
«la necessaria funzionalità del sequestro preventivo alla confisca — quale modo di<br />
acquisto a titolo derivativo — prevista dai commi 1e2dell’art. 12-sexies delinea la<br />
possibilità di incidere mediante verifiche ermeneutiche informate al principio di<br />
ragionevolezza e, dunque, secundum Constitutionem, che solo apparentemente travalicando<br />
il modulo codicistico, possano garantire la realizzazione delle finalità perseguite<br />
dal legislatore, secondo un modello incentrato, non soltanto sulla misura<br />
cautelare, ma anche sulle sequenze procedimentali intrinsecamente connesse all’utilizzazione<br />
di essa».
Rassegne di giurisprudenza 653<br />
Orbene, la Corte ha affermato la applicabilità in via analogica dell’art. 2-quater,<br />
l. 575/1965 (che, appunto, ammette la trascrizione del sequestro disposto nel procedimento<br />
di prevenzione) anche al sequestro emesso ai sensi dell’art. 12-sexies,<br />
d.l. 306/1992, ponendo l’accento sulla «particolare ineludibile finalizzazione alla<br />
confisca del sequestro previsto da tale disposizione ed i meccanismi volti a neutralizzare<br />
forme di interposizione — fittizie o reali che esse siano».<br />
La Cassazione, affermando l’applicabilità al sequestro ex art. 12-sexies, in via analogica,<br />
dell’art. 2-quater citato, ha quindi limitato la non trascrivibilità solo del sequestro<br />
preventivo (sent. 4262/2000).<br />
D’altra parte, va considerato che l’art. 2645 c.c. afferma espressamente che «deve<br />
del pari rendersi pubblico ogni altro atto o provvedimento che produce in relazione<br />
a beni immobili o a diritti immobiliari taluni degli effetti dei contratti menzionati<br />
nell’art. 2643 c.c.».<br />
In conclusione, dalla trascrizione del sequestro preventivo ex art. 12-sexies,<br />
d.l. 306/1992 (combinata con la natura di acquisto derivativo che caratterizza la<br />
confisca), deriva che anche l’immobile sottoposto a misura cautelare reale soggiace,<br />
quanto al regime di circolazione, a quello previsto dal codice civile: prevalgono<br />
quindi gli atti trascritti prima, ai sensi dell’art. 2644 c.c. in forza del principio della<br />
priorità della trascrizione.<br />
Da ciò consegue la legittimità della prosecuzione della procedura esecutiva promossa<br />
con atto di pignoramento trascritto prima della trascrizione del sequestro<br />
conservativo.<br />
È bene tuttavia chiarire (a scanso di equivoci) che il decreto di trasferimento (in<br />
caso di prosecuzione della procedura esecutiva e di conseguente vendita degli immobili)<br />
non potrà contenere l’ordine al Conservatore dei Registri Immobiliari di<br />
cancellare la trascrizione del sequestro penale, atteso che:<br />
— l’art. 586, 1 o co., c.p.c. consente al giudice dell’esecuzione di ordinare che si<br />
cancellino le trascrizioni dei pignoramenti;<br />
— la norma si può estendere in via analogica al sequestro conservativo, a norma<br />
dell’art. 158 disp. att. c.p.c.<br />
In assenza di previsioni normative in ordine al sequestro penale, si deve ritenere<br />
che dal principio di autonomia degli ordinamenti giuridici deriva la conseguenza<br />
che la vicenda cautelare penale deve trovare un suo epilogo (con la restituzione ex<br />
artt. 262 e 323 c.p.p.; o con la confisca, ex art. 240 c.p.) all’interno dell’ordinamento<br />
penale.<br />
Ulteriore conferma deriva dal nuovo testo dell’art. 104 disp. att. c.p.p. (introdotto<br />
con l’art. 2, l. n. 94 del 15-7-2009) che prescrive le seguenti modalità di esecuzione<br />
del sequestro preventivo:<br />
«1. Il sequestro preventivo è eseguito:<br />
a) sui mobili e sui crediti, secondo le forme prescritte dal codice di procedura<br />
civile per il pignoramento presso il debitore o presso il terzo in quanto applicabili;
654<br />
b) sugli immobili o mobili registrati, con la trascrizione del provvedimento presso<br />
i competenti uffici;<br />
c) sui beni aziendali organizzati per l’esercizio di un’impresa, oltre che con le<br />
modalità previste per i singoli beni sequestrati, con l’immissione in possesso dell’amministratore,<br />
con l’iscrizione del provvedimento nel registro delle imprese<br />
presso il quale è iscritta l’impresa;<br />
d) sulle azioni e sulle quote sociali, con l’annotazione nei libri sociali e con l’iscrizione<br />
nel registro delle imprese;<br />
e) sugli strumenti finanziari dematerializzati, ivi compresi i titoli del debito pubblico,<br />
con la registrazione nell’apposito conto tenuto dall’intermediario ai sensi dell’articolo<br />
34 del decreto legislativo 24 giugno 1998, n. 213. Si applica l’articolo 10,<br />
comma 3, del decreto legislativo 21 maggio 2004, n. 170».<br />
La nuova norma ha ormai una applicazione generalizzata, perché si applica non<br />
solo al sequestro preventivo, ma anche:<br />
— al sequestro e alla confisca disposti ai sensi della legge antimafia (art. 2-quater,<br />
l. 575/1965);<br />
— al sequestro e alla confisca disposti ai sensi dell’art. 12-sexies c.p.c. (e quindi;<br />
sia per i beni di ingiustificata provenienza, sia a quelli per equivalente).<br />
La norma ha l’obiettivo di superare l’orientamento giurisprudenziale che escludeva<br />
la trascrivibilità del sequestro preventivo (Cass. 4262/2000, cit.).<br />
È evidente che il legislatore ha scelto di richiamare, per le modalità di esecuzione<br />
dei provvedimenti coercitivi reali, tutte le norme del codice di procedura civile<br />
(anche per i beni mobili e crediti).<br />
L’espresso richiamo, per i beni immobili e per i mobili registrati, all’istituto della<br />
trascrizione, comporta l’applicazione dell’intera normativa relativa alla soluzione<br />
dei conflitti tra più aventi diritto, e quindi anche le norme in tema di pignoramento<br />
e di tutela dei creditori.<br />
Ciò comporta, però, anche la tutela dei chirografari, perché gli artt. 2914 e 2915<br />
c.c. riguardano tutti i beni del debitore.<br />
In particolare, l’ampia formulazione dell’art. 2915 c.c. (che disciplina l’inopponibilità<br />
degli «atti che importano vincoli di indisponibilità, se non sono stati trascritti<br />
prima del pignoramento, quando hanno per oggetto beni immobili o beni mobili<br />
iscritti in pubblici registri, e, negli altri casi, se non hanno data certa anteriore al<br />
pignoramento» si applica certamente anche alle misure cautelari reali, perché anche<br />
il sequestro preventivo crea un vincolo di indisponibilità (Cass. pen. 35376/2008).<br />
7.10. Considerazioni conclusive.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
La conclusione favorevole alla proseguibilità del processo esecutivo appare confermata,<br />
indirettamente, dalla sentenza della Cass. pen. n. 29951 del 24-5-2004/<br />
9-7-2004.
Rassegne di giurisprudenza 655<br />
La Corte ha infatti distinto:<br />
— il sequestro impeditivo, disciplinato dal 1 o co. dell’art. 321 c.p.p.,<br />
— dal sequestro funzionale alla confisca (di cui al 2 o co. dello stesso art. 321<br />
c.p.p.).<br />
Nel primo caso, la Cassazione ha affermato il principio per cui la finalità del<br />
sequestro (evitare che la libera disponibilità della cosa possa «aggravare o protrarre<br />
le conseguenze del reato o agevolare la commissione di ulteriori») ben può ipotizzarsi<br />
che venga meno a seguito della dichiarazione di fallimento.<br />
La Corte ha quindi stabilito che «il giudice penale deve effettuare una valutazione<br />
di bilanciamento del motivo della cautela e delle ragioni attinenti alla tutela dei<br />
legittimi interessi dei creditori, anche attraverso la considerazione dello svolgimento<br />
in concreto della procedura concorsuale», concludendo quindi nel senso che «il<br />
bene sequestrato potrà anche essere restituito all’ufficio fallimentare, ferma restando,<br />
ovviamente, la possibilità di nuova applicazione della misura di cautela<br />
reale, nei casi in cui ritorni attuale la sussistenza dei presupposti».<br />
Nel caso del sequestro preordinato alla confisca, la Cassazione ha introdotto una<br />
ulteriore distinzione.<br />
Se si tratta di cose per cui è prevista la confisca obbligatoria di cui al 2 o co.<br />
dell’art. 240 c.p., la loro incommerciabilità rende «il sequestro ... assolutamente<br />
insensibile alla procedura fallimentare, sull’assorbente rilievo che la legge vuole<br />
escludere che il bene sia rimesso in circolazione, sia pure attraverso l’espropriazione<br />
del reo», concludendo quindi che in questo caso «le ragioni di tutela dei terzi<br />
sono destinate ad essere pretermesse rispetto alla prevalente esigenza di tutela della<br />
collettività».<br />
Invece, in caso di confisca facoltativa di cui al 1 o co. dell’art. 240 c.p., la Corte:<br />
— ha rilevato che la sua funzione è quella di «evitare che il reo resti in possesso<br />
delle cose che sono servite a commettere il reato o che ne sono il prodotto o il<br />
profitto»;<br />
— che il «medesimo effetto viene realizzato, per altra via, dallo spossessamento<br />
derivante dalla declaratoria fallimentare».<br />
Ha quindi concluso nel senso che in caso di richiesta del curatore di restituzione<br />
delle cose sequestrate, «l’autorità giudiziaria dovrà accertare caso per caso le concrete<br />
conseguenze della eventuale restituzione, tenendo anche presenti le modalità<br />
di svolgimento della procedura concorsuale, le qualità dei creditori ammessi al passivo<br />
e l’ammontare di questo, al fine di considerare le possibilità che l’imputato,<br />
anche qualora abbia agito attraverso lo schermo societario, ritorni in possesso delle<br />
cose che costituiscono il prodotto o il profitto del reato».<br />
La sentenza citata si è occupata di una fattispecie di sequestro preventivo ex art.<br />
321, 2 o co., c.p.p., finalizzato alla confisca facoltativa (trattandosi di conti correnti<br />
sequestrati a seguito dell’accertamento di reati di truffa ai danni dello stato ex art.<br />
640, 2 o co., n. 1, c.p. ed espressamente qualificati come profitto di reato).
656<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
La precisazione è necessaria, atteso che in tema di confisca del profitto di reato di<br />
truffa ai danni dello Stato (come anche nei casi di reati di cui agli artt. 640-bis,<br />
640-ter, 644 c.p.) le norme (rispettivamente, l’art. 322-ter e l’art. 644, ult. co., c.p.)<br />
prevedono l’obbligo per il giudice di procedere alla confisca (tra gli altri) del profitto<br />
del reato.<br />
Vi è quindi una apparente contraddizione tra il riferimento alla confisca facoltativa<br />
(come espressamente ritenuta dalla sentenza in esame, con il riferimento al<br />
1 o co. dell’art. 240 c.p.) e l’art. 322-ter c.p., che esclude qualsiasi valutazione discrezionale<br />
da parte del giudice penale.<br />
Tuttavia, il fatto che si tratti di confisca obbligatoria (nel senso che il giudice non<br />
ha alcun potere discrezionale di valutazione, come invece consente il 1 o co. dell’art.<br />
240 c.p.) non significa che si tratti di obbligatorietà nel senso classico, cioè di confisca<br />
a norma del 2 o co. dell’art. 640 c.p. (cioè, delle cose che costituiscono il prezzo<br />
del reato o delle cose «la fabbricazione, l’uso, il porto, la detenzione o l’alienazione<br />
delle quali costituisce reato»).<br />
Pare quindi più opportuno sostituire alla dicotomia facoltativa-obbligatoria (per<br />
le ipotesi di confisca di cui al 1 o e2 o co. dell’art. 240 c.p.) quella, analoga ma meno<br />
equivoca, di repressiva-preventiva, utilizzata negli scorsi decenni.<br />
In proposito, giova rammentare la sentenza n. 1207 del 30-5-1967 (GC, 1968, 108<br />
ss.), che ha elaborato la seguente distinzione:<br />
— la confisca repressiva «ha natura repressiva e sanzionatoria in conseguenza di<br />
un fatto contrario all’ordine pubblico del quale il proprietario e, in certi casi, il<br />
detentore, si è reso colpevole»;<br />
— la confisca preventiva, invece, «costituisce un istituto di carattere preminente<br />
amministrativo, tende a sottrarre al privato dominio cose che per la loro particolare<br />
natura o per lo stato in cui si trovano possono costituire pericolo per l’incolumità dei<br />
cittadini e dei loro beni».<br />
In altri termini, in presenza di specifiche ipotesi criminose per le quali è previsto<br />
l’obbligo di confisca delle cose che ne costituiscono il profitto (in deroga al 1 o co.<br />
dell’art. 640 c.p., che prevede la confisca facoltativa), dette cose non divengono<br />
incommerciabili, atteso che neanche in queste specifiche (e tassative) ipotesi, la cosa<br />
è “strutturalmente funzionale alla commissione del reato”, costituendone invece un<br />
risultato.<br />
Va in proposito rammentato che la Corte di Cassazione ha da tempo affermato (in<br />
tema di confisca prevista dall’art. 12-sexies, d.l. 22-4-1994, n. 246, non convertito,<br />
ma il cui testo è stato riprodotto dal d.l. 399/1994, con identico contenuto, nell’art.<br />
12-sexies, d.l. 306/1992):<br />
«la cosa viene sottoposta a confisca non a causa della sua illiceità, bensì al fine di<br />
sottrarre la disponibilità ai soggetti responsabili dei reati ivi elencati, di modo che,<br />
contrariamente alla confisca inerente alla cosa nella sua interezza, l’effetto ablativo<br />
può coesistere con la titolarità, di terzi estranei al reato, di garanzia reale sulla me-
Rassegne di giurisprudenza 657<br />
desima, atteso l’oggetto circoscritto della misura di sicurezza patrimoniale» (sent.<br />
n. 2860 del 1994, imp. Moriggi).<br />
In conclusione, si ritiene che l’obbligo per il giudice penale di pronunciare — a<br />
norma dell’art. 12-sexies, d.l. 306/1992 — la confisca «del denaro, dei beni o delle<br />
altre utilità di cui il condannato non può giustificare la provenienza e di cui, anche<br />
per interposta persona fisica o giuridica, risulta essere titolare o avere la disponibilità<br />
a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito» non comporta la<br />
loro incommerciabilità e, quindi, non sono ravvisabili le ragioni che inducono il<br />
legislatore a vietarne in modo assoluto la loro circolazione.<br />
La Corte non esplicita se — nel caso di sequestro finalizzato alla confisca facoltativa<br />
di cui all’art. 240, 1 o co., c.p. — la procedura fallimentare (e quindi anche quella<br />
esecutiva individuale) possa fare il suo corso, e quindi se si possa addivenire alla<br />
liquidazione, anche in pendenza del sequestro.<br />
Sul punto, pertanto, non resta che ribadire le argomentazioni sviluppate in precedenza<br />
e, quindi, appare tutt’ora valida la conclusione positiva, atteso che non vi è<br />
alcuna preclusione normativa in tal senso.<br />
Sono di intuitiva evidenza le difficoltà che possono sorgere nella liquidazione di<br />
beni di cui la procedura esecutiva non può liberamente disporre: è sufficiente considerare<br />
che il curatore (nel fallimento) e il custode ex art. 559 c.p.c. (o ausiliario, ex<br />
art. 68 c.p.c.) nella procedura esecutiva individuale — non avendo libero accesso ai<br />
beni sequestrati — non potranno far visionare i beni (e, prima ancora, farli stimare).<br />
Inoltre, non sfugge il costo (in termini di deprezzamento del bene) dell’alea in<br />
ordine:<br />
— sia alle decisioni dell’autorità giudiziaria penale su eventuali richieste di restituzione<br />
(dell’organo della procedura esecutiva penale);<br />
— sia alla sorte definitiva del bene (se, cioè, il giudice penale applicherà o meno la<br />
confisca).<br />
Tuttavia, non pare si possa dubitare che l’esortazione della Cassazione ad «uno<br />
scambio di informazioni e di conoscenze tra l’autorità giudiziaria penale e quella<br />
civile» possa essere estesa anche ad una (auspicabile) collaborazione tra gli organi<br />
delle due procedure (penale ed esecutiva civile), nel senso che in sede penale si potrà<br />
valutare, di volta in volta, la possibilità di autorizzare (il curatore o il custode o<br />
l’ausiliario) ad accedere ai beni sequestrati, previa adozione delle cautele che l’autorità<br />
procedente (P.M. o giudice penale) riterrà più opportune.<br />
Infine, va osservato che anche quando il sequestro penale è successivo al pignoramento,<br />
il creditore procedente sia legittimato ad adire l’autorità giudiziaria che lo<br />
ha disposto, in sede di incidente di esecuzione o comparendo innanzi al Tribunale ai<br />
sensi dell’art. 2-ter, l. 575/1965, chiedendone la revoca.<br />
La posteriorità della trascrizione del vincolo penale non dovrebbe impedire la<br />
configurazione di una carenza di interesse, perché l’esistenza di una trascrizione<br />
pregiudizievole (a cui, eventualmente, acceda anche il possesso in capo al custode
658<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
penale) costituisce certamente un ostacolo alla libera circolazione del bene e,<br />
quindi, un fattore idoneo ad incidere negativamente sul suo valore di mercato.<br />
A riprova, è sufficiente considerare che anche quando si vende in sede di esecuzione<br />
forzata un bene gravato da fondo patrimoniale (quando è stato revocato, o<br />
comunque quando il creditore procede per debiti contratti nell’interesse della famiglia:<br />
art. 170 c.c.), la trascrizione del fondo permane, e notoriamente costituisce<br />
una notevole remora all’iscrizione di ipoteche volontarie.<br />
Pertanto, pur ritenendo che quando è in contestazione il diritto di procedere<br />
esecutivamente in capo al creditore procedente, la competenza sia del giudice dell’esecuzione,<br />
potrebbe essere utile comunque che il creditore adisca l’autorità giudiziaria<br />
penale per ottenere la cancellazione della trascrizione del sequestro.
DECISIONI COMMENTATE<br />
TRIBUNALE DI TERNI, 9 febbraio 2009, n. 194 — Montanaro Presidente; Equitalia S.p.a. -<br />
Scatolini e Banca Nazionale del <strong>lav</strong>oro S.p.a.<br />
Responsabilità patrimoniale — Cause di prelazione — Privilegio generale su mobili con<br />
diritto alla collocazione sussidiaria sugli immobili — Condizioni di esercizio del privilegio.<br />
La collocazione sussidiaria del credito privilegiato ai sensi dell’art. 2776 c.c. sul ricavato della<br />
vendita forzata immobiliare è subordinata all’infruttuosa esecuzione sui mobili. Perché ilcreditore<br />
possa avvalersi di tale diritto, è necessario che il credito privilegiato risalga a data anteriore<br />
all’inizio della procedura esecutiva immobiliare e che il pignoramento mobiliare infruttuoso<br />
sia stato compiuto entro l’udienza di discussione del progetto di distribuzione, ancorché in<br />
data successiva al pignoramento dell’immobile.<br />
FATTO<br />
Con atto depositato in data 14.1.2004 la Servizi Riscossione Tributi Terni S.p.A. è<br />
intervenuta per un credito complessivo di euro 53.146,47 (di cui euro 34.995,32 in<br />
privilegio ed euro 18.151,15 in chirografo), oltre interessi ai sensi dell’art. 30 del<br />
D.P.R. 29.9.1973, n. 602 e rimborso delle spese ai sensi dell’art. 17, co. 6, del D.Lgs.<br />
13.4.1999, n. 112, nella procedura esecutiva immobiliare n. 42/2003 promossa dalla<br />
Banca Nazionale del Lavoro S.p.A. nei confronti di Mario Scatolini.<br />
All’esito della ripartizione parziale del ricavato della vendita il Cancelliere ha certificato<br />
residuare la somma di euro 32.316,66.<br />
All’udienza del 22.10.2007 fissata per la distribuzione della suddetta somma<br />
l’Equitalia Terni S.p.A. (denominazione assunta dalla Servizi Riscossione Tributi<br />
Terni S.p.A. a seguito della deliberazione dell’assemblea dei soci del 24.4.2007,<br />
giusto verbale redatto dal notaio in Roma Paolo Castellini, iscritta nel Registro delle<br />
Imprese di Terni il 14.5.2007) ha depositato il verbale dell’infruttuoso tentativo di<br />
esecuzione mobiliare nei confronti del debitore e ha quindi chiesto l’assegnazione di<br />
euro 14.466,88 con collocazione sussidiaria ai sensi dell’art. 2776, co. 2, c.c., senza<br />
contestazione alcuna da parte del creditore procedente. Il g.e., tuttavia, rilevato che<br />
il presupposto per la collocazione del creditore intervenuto in via privilegiata si era<br />
perfezionato successivamente al momento in cui era stato effettuato l’intervento, e<br />
che l’esecuzione dei mobili poteva anche essere tentata prima di quel momento,<br />
invitava le parti a proporre un’ipotesi di riparto sulla base della collocazione al<br />
chirografo di tutti i creditori ancora soddisfatti.
660<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Con ricorso depositato in data 7.11.2007 l’Equitalia Terni S.p.A. ha proposto<br />
opposizione agli atti esecutivi, ai sensi dell’art. 617, co. 2, c.p.c., avverso l’ordinanza<br />
del giudice dell’esecuzione immobiliare di questo Tribunale che ha escluso la collocazione<br />
privilegiata sussidiaria sugli immobili, ai sensi dell’art. 2776, co. 2, c.c., in<br />
relazione al credito di euro 14.466,88, chiedendo la sospensione dell’esecuzione.<br />
All’udienza del 6.12.2007 fissata per l’assunzione dei provvedimenti indilazionabili<br />
e per provvedere sulla richiesta sospensione dell’esecuzione, il g.e., ritenuto<br />
sostanzialmente che quello di cui all’art. 2776 c.c. costituisca un privilegio che viene<br />
ad esistenza nel momento in cui viene documentato il pignoramento negativo sui<br />
beni mobili del debitore esecutato e che “costituisce principio generale quello in<br />
forza del quale i privilegi sorti dopo il pignoramento non sono rilevanti”; rilevato<br />
che nel caso di specie la natura privilegiata del credito non preesisteva alla domanda<br />
di intervento; ha rigettato l’istanza di sospensione e ha assegnato termine fino al<br />
30.1.2008 per l’introduzione della fase di merito del giudizio di opposizione con<br />
atto di citazione.<br />
L’Equitalia Terni S.p.A., con atto notificato rispettivamente in data 12.1.2008 ed<br />
in data 15.1.2008, ha citato il debitore esecutato e il creditore procedente a comparire<br />
all’udienza del 12.5.2008, con l’avvertimento di rito.<br />
DIRITTO<br />
L’art. 2776 c.c. prevede un istituto singolare nel nostro ordinamento, quello della<br />
collocazione sussidiaria sul prezzo degli immobili di particolari categorie di crediti<br />
assistiti da privilegio generale sui beni mobili del debitore, in caso di infruttuosa<br />
esecuzione sui beni mobili, secondo l’ordine dei privilegi stessi e non in maniera<br />
proporzionale all’entità dei crediti (cfr. Cass. 19.11.1979, n. 6036), con preferenza<br />
rispetto ai crediti chirografari.<br />
In particolare, la suddetta disposizione (nel testo risultante dalla modifica operata<br />
dall’art. 1, co. 3, della l. 29.5.1982, n. 297) prevede nei tre commi di cui si compone<br />
altrettante tipologie di crediti, legate da un ordine graduale interno di priorità.<br />
Il primo rango di collocazione sussidiaria compete ai crediti relativi al trattamento<br />
di fine rapporto, ai crediti per l’indennità dovuta in caso di recesso senza preavviso<br />
dal contratto di <strong>lav</strong>oro a tempo indeterminato e ai crediti per indennità dovuta per<br />
cessazione del contratto di <strong>lav</strong>oro a tempo indeterminato per morte del prestatore di<br />
<strong>lav</strong>oro (art. 2118 c.c.).<br />
Un rango subordinato rispetto ai crediti suddetti viene riconosciuto a quelli per le<br />
spese funebri, d’infermità ed alimenti (art. 2751 c.c.), ai crediti per retribuzioni e<br />
provvigioni, ai crediti dei coltivatori diretti, delle società o enti cooperativi e delle<br />
imprese artigiane (art. 2751-bis c.c.), nonché ai crediti per i contributi dovuti a<br />
istituti, enti o fondi speciali compresi quelli sostitutivi o integrativi, che gestiscono<br />
forme di assicurazione obbligatoria per l’invalidità, la vecchiaia e i superstiti (art.<br />
2753 c.c.).
Decisioni commentate 661<br />
Ultimo rango compete ai crediti dello Stato per le imposte, le pene pecuniarie e le<br />
sopratasse dovute secondo le norme relative all’I.V.A., assistiti da privilegio generale<br />
sui beni mobili del debitore ex art. 2752, co. 3, c.c., che sono collocati sussidiariamente<br />
sul prezzo degli immobili con preferenza rispetto ai creditori chirografari, ma<br />
dopo i crediti di cui alle categorie dei primi due commi dell’art. 2776 c.c.<br />
A ben considerare, la peculiarità dell’istituto è quella di consentire la partecipazione<br />
di un credito assistito da privilegio mobiliare sul ricavato della vendita dei<br />
beni immobili senza, però, modificare l’ordine generale di prelazione, e quindi senza<br />
arrecare pregiudizio ai crediti assistiti da privilegio generale sugli immobili o da<br />
ipoteca immobiliare (cfr. Cass. 19.11.1979, n. 6036).<br />
Da quanto si è detto emerge, dunque, come non si sia in presenza di un privilegio<br />
sugli immobili, ma appunto di una collocazione sussidiaria sul prezzo degli immobili<br />
di un credito assistito da privilegio generale sui beni mobili del debitore, e ciò in<br />
considerazione di una valutazione legislativa di contingenti (come documentano le<br />
due modifiche succedutesi fino ad oggi) esigenze sociali. Infatti, ciascuno dei crediti<br />
previsti dall’art. 2776 c.c. è assistito da privilegio generale mobiliare, non da altro (e<br />
segnatamente non da un privilegio sugli immobili), ma il legislatore ha ritenuto di<br />
dover riconoscere a tali categorie di crediti, con una ulteriore gradazione al loro<br />
interno, un particolare favore, consentendo che, in caso di infruttuosa esecuzione<br />
sui beni mobili del debitore — su cui, appunto, il creditore ha un privilegio generale<br />
— il credito possa beneficiare di una collocazione sussidiaria sul prezzo degli immobili,<br />
e quindi — per quanto qui di interesse — sul ricavato della vendita forzata<br />
(individuale) dei beni immobili di cui sia titolare il debitore stesso.<br />
In altri termini, è come se si trattasse di una tutela rafforzata di determinati crediti<br />
assistiti da privilegio generale mobiliare, che tuttavia non modifica la natura dei<br />
privilegi in parola (cfr. Corte cost. 18.6.1994, n. 287; Cass. 10.8.1992, n. 94), né<br />
apporta alcuna modifica all’ordine di preferenza per essi stabilito dalla legge (cfr.<br />
Cass. 11.5.1982, n. 2924).<br />
Ne consegue che, affinché il creditore (procedente o intervenuto) possa far valere<br />
la collocazione sussidiaria del proprio credito sul ricavato della vendita forzata, il<br />
credito per il quale ha spiegato intervento deve essere assistito da privilegio generale<br />
sui beni mobili del debitore. Inoltre, i crediti per i quali si domanda la collocazione<br />
in via sussidiaria devono essere sorti in epoca anteriore alla data di trascrizione<br />
del pignoramento: secondo quanto previsto dall’art. 2916, n. 3) c.c., non si<br />
tiene conto ai fini della distribuzione dei privilegi relativi ai crediti sorti dopo il<br />
pignoramento.<br />
Non è poi necessario che al momento dell’intervento già vi sia stata l’infruttuosa<br />
esecuzione su tali beni successivamente, che potrà essere fatta constare fino all’udienza<br />
di discussione del progetto di distribuzione, poiché èquello il limite processuale<br />
entro cui il creditore può domandare di beneficiare del suddetto collocamento<br />
sussidiario sul ricavato dalla vendita dei beni immobili del debitore, con
662<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
preferenza dunque sui crediti chirografari, sempre che il credito per cui ha spiegato<br />
intervento sia ricompreso tra quelli indicati dall’art. 2776 c.c. (e, invero, la giurisprudenza<br />
ritiene che il creditore possa anche solamente dare la prova di non essere<br />
potuto intervenire nelle precedenti esecuzioni, o perché il suo credito non era ancora<br />
certo, liquido ed esigibile, o anche per insufficienza del patrimonio mobiliare<br />
del debitore a soddisfare il proprio credito: cfr. Cass. 1 o .3.1968, n. 673; Trib. Monza,<br />
14.12.1982, in Gius. civ., 1982, I, p. 1650 e segg.).<br />
Vero è, infatti, che l’infruttuoso pignoramento mobiliare costituisce una condizione<br />
per far valere la collocazione sussidiaria del credito ai sensi dell’art. 2776 c.c.,<br />
tuttavia quest’ultima non incide sulla natura del credito, ossia non determina il<br />
sorgere di un nuovo e diverso privilegio, e costituisce soltanto una diversa ed eccezionale<br />
modalità per conseguire la garanzia da cui è assistito il credito sin dal momento<br />
in cui è stato spiegato intervento. Conseguentemente, non si richiede che la<br />
suddetta condizione si sia verificata già al momento dell’intervento: quando il credito<br />
viene fatto valere nella procedura esecutiva ai sensi degli artt. 499 e 563 c.p.c.<br />
devono sussistere solo i presupposti richiesti dalla legge per far valere in sede di<br />
concorso la natura privilegiata di tale credito, e quindi, ai sensi dell’art. 2916 n. 3)<br />
c.c., la preesistenza del credito stesso rispetto alla data di trascrizione del pignoramento.<br />
La garanzia rafforzata di cui all’art. 2776 c.c. non connota dunque il credito, ma<br />
attiene alla collocazione dello stesso in sede di graduazione dei crediti ammessi al<br />
concorso. E proprio perché sièin presenza esclusivamente di una modalità di realizzazione<br />
di un credito assistito da privilegio generale sui beni mobili con preferenza<br />
sui crediti chirografari, nell’ambito di una procedura esecutiva immobiliare la<br />
sussistenza della condizione di esercizio può intervenire fino al momento in cui nella<br />
stessa viene effettuata la partecipazione al concorso, e quindi fino all’approvazione<br />
del progetto di distribuzione (art. 598 c.c.).<br />
Orbene, nel caso all’esame di questo Tribunale, con l’atto di intervento depositato<br />
in data 14.1.2004 il creditore intervenuto Equitalia Terni S.p.A. (già Servizio Riscossione<br />
Tributi Terni S.p.A.) ha espressamente indicato come privilegiato un credito<br />
per euro 34.995,32, peraltro espressamente indicando nel prospetto allegato quelli<br />
per i quali sarebbe eventualmente spettato il collocamento sussidiario ai sensi dell’art.<br />
2776, co. 2, c.c. (v. doc. n. 4 del fascicolo di parte opponente). Dalla documentazione<br />
in atti è possibile evincere, inoltre, che si tratta di crediti sorti anteriormente<br />
alla trascrizione del pignoramento, ed in particolare non oltre il 2001.<br />
All’udienza fissata per la ripartizione delle somme residuanti dalla ripartizione<br />
parziale, avvenuta in favore del creditore procedente e sulla scorta di un privilegio<br />
vantato dalla stesso su tali immobili, il creditore intervenuto ha chiesto che i crediti<br />
fatti valere dallo stesso e fino alla concorrenza di euro 14.466,88, assistiti da privilegio<br />
generale sui mobili, come indicato nello stesso atto di intervento, fossero collocati<br />
in via sussidiaria sul (residuo del) ricavato della vendita degli immobili.
Decisioni commentate 663<br />
L’opposizione proposta da Equitalia Terni S.p.A. avverso l’ordinanza assunta all’udienza<br />
del 22.10.2007 dal giudice dell’esecuzione nella procedura esecutiva immobiliare<br />
n. 42/2003 promossa dalla Banca Nazionale del Lavoro S.p.A. nei confronti<br />
di Mario Scatolini deve allora essere accolta e, conseguentemente, si deve<br />
disporre che il credito complessivo di euro 14.466,88 vantato dalla Equitalia Terni<br />
S.p.A. nei confronti del debitore trovi collocazione sussidiaria sul residuo del ricavato<br />
della vendita nell’ambito di detta esecuzione forzata degli immobili del debitore<br />
esecutato.<br />
Sussistono giusti motivi, ai sensi dell’art. 92, co. 2, c.p.c., da ravvisarsi nella mancata<br />
opposizione al collocamento sussidiario ex art. 2776, co. 2, c.c. richiesto dall’opponente<br />
tanto da parte del debitore esecutato quanto da parte del creditore,<br />
procedente, che peraltro non hanno spiegato alcuna difesa nel presente giudizio,<br />
per dichiarare irripetibili le spese di lite sostenute dalla opponente.<br />
P.Q.M.<br />
Il Tribunale di Terni, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando<br />
sulla causa di cui in epigrafe, ogni altra difesa, eccezione ed istanza disattesa:<br />
— annulla l’ordinanza assunta all’udienza del 22.10.2007 dal giudice dell’esecuzione<br />
immobiliare n. 42/2003 promossa dalla Banca Nazionale del Lavoro S.p.A.<br />
nei confronti di Mario Scatolini;<br />
— dispone che il credito complessivo di euro 14.466,88 per il quale la Equitalia<br />
Terni S.p.A. (già Servizi Riscossione Tributi Terni S.p.A.) ha spiegato intervento<br />
nella procedura esecutiva immobiliare n. 42/2003 promossa dalla Banca Nazionale<br />
del Lavoro S.p.A. nei confronti di Mario Scatolini abbia collocazione sussidiaria in<br />
sede di ripartizione del residuo del ricavato della vendita degli immobili del debitore,<br />
ai sensi dell’art. 2776, co. 2, c.c.;<br />
— dichiara irripetibili le spese di lite sostenute dalla opponente.<br />
Riflessioni sulla collocazione sussidiaria dei privilegi mobiliari<br />
(art. 2776 c.c.)<br />
Sommario: 1.Il caso. – 2. Contenuto, natura e funzione del diritto alla collocazione sussidiaria. –<br />
3. Il requisito della “infruttuosa esecuzione sui mobili”. – 3.1. È necessario l’esperimento dell’esecuzione<br />
mobiliare. – 3.2. Onere di intervento in altre esecuzioni. – 3.3. Onere di provare la “assenza di<br />
beni mobili”. – 3.4. Mezzi di ricerca dei beni da pignorare e diritto alla collocazione. – 3.5. Conclusioni<br />
sulla “infruttuosa esecuzione” nelle esecuzioni individuali. – 3.6. La prelazione ex art. 2776 c.c. nelle<br />
esecuzioni concorsuali. – 4. Il tempo dell’esecuzione mobiliare “infruttuosa”.<br />
1. Il caso.<br />
Venduto l’immobile pignorato, all’udienza di discussione del progetto di distribuzione<br />
avanti al Tribunale di Terni l’esattore, intervenuto nell’esecuzione, chiede di essere collocato<br />
sul ricavato con preferenza rispetto ai creditori chirografari ex art. 2776 c.c., in ragione
664<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
del privilegio generale mobiliare spettante al credito tributario per cui interviene e dell’infruttuoso<br />
esperimento dell’esecuzione mobiliare nel corso della procedura immobiliare.<br />
La prelazione gli viene disconosciuta dal G.E. con l’ordinanza che risolve la controversia<br />
sul riparto, sul presupposto che il diritto alla collocazione sussidiaria «è un privilegio<br />
che viene ad esistenza nel momento in cui viene documentato il pignoramento<br />
negativo sui beni mobili del debitore esecutato» e che «costituisce principio generale<br />
quello in forza del quale i privilegi sorti dopo il pignoramento non sono rilevanti».<br />
Avverso il diniego della prelazione, l’esattore propone opposizione agli atti esecutivi<br />
che, re melius perpensa, il Tribunale di Terni accoglie con la sentenza che qui si commenta.<br />
2. Contenuto, natura e funzione del diritto alla collocazione sussidiaria.<br />
L’art. 2776 c.c. prevede che alcuni crediti assistiti da privilegio generale sui beni mobili<br />
siano collocati sussidiariamente sul ricavato della vendita forzata degli immobili, «con<br />
preferenza rispetto ai crediti chirografari», quindi in grado posteriore rispetto ai privilegi<br />
immobiliari e alle ipoteche 1 .<br />
A loro volta il concorso di tali crediti è regolato da un ordine di priorità che oggi vede<br />
in primo grado i crediti relativi al T.F.R. e alle indennità dovute al <strong>lav</strong>oratore subordinato<br />
per il recesso senza preavviso e per cessazione del rapporto per morte del <strong>lav</strong>oratore,<br />
entrambe previste dall’art. 2118 c.c. (crediti rientranti nel privilegio generale ex art.<br />
2751-bis, n. 1, c.c.).<br />
In sottordine si collocano gli altri crediti privilegiati ai sensi dell’art. 2751-bis c.c., quelli<br />
per i contributi dovuti a istituti, enti o fondi speciali compresi quelli sostitutivi o integrativi,<br />
che gestiscono forme di assicurazione obbligatoria per l’invalidità, la vecchiaia eisuperstiti<br />
(privilegiati ai sensi dell’art. 2753 c.c.), nonché i crediti per spese funebri, d’infermità<br />
ed alimenti (privilegiati ex art. 2751 c.c.).<br />
In ultimo grado, la collocazione sussidiaria è riconosciuta ai crediti I.V.A. dello Stato<br />
per imposte, pene pecuniarie e soprattasse, assistiti dal privilegio generale mobiliare ex<br />
art. 2752, 3 o co.<br />
Rispetto all’ordinaria graduazione dei privilegi su mobili, va registrato il trattamento<br />
preferenziale assicurato ai crediti per T.F.R. e indennità ex art. 2118 c.c. rispetto agli altri<br />
crediti da <strong>lav</strong>oro subordinato, con i quali essi altrimenti concorrerebbero in parità di<br />
grado ai sensi dell’art. 2777, 2 o co., lett. a). La preferenza risulta per tabulas dalla<br />
chiusura del 2 o co. dell’art. 2776 c.c. «dopo i crediti indicati al primo comma».<br />
Per il resto, il concorso tra crediti eterogenei — in particolare tra quelli sub artt. 2751bis,<br />
2753 e 2751 — segue l’ordine stabilito in via generale dagli artt. 2777 e 2778 c.c.,<br />
giacché non v’è ragione alcuna per soddisfare i crediti «con modalità diverse a seconda<br />
1 Punto pacifico: Andrioli, Privilegi, inCommentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1954, 235;<br />
Pratis, Della tutela dei diritti (artt. 2740-2783 c.c.), II, in Comm. cod. civ., Torino, 1976, 355; Id., voce<br />
Privilegi (diritto civile e tributario), NN.D.I., Appendice, V, Torino, 1984, 1289; Tucci, I privilegi, in<br />
Tratt. Rescigno, XIX, 1, Torino, 1997, 666. In giurisprudenza v. Cass., 10-8-1992, n. 9429, Fa, 1993, 157.<br />
La questione di legittimità costituzionale del privilegio generale su mobili rispetto all’ipoteca è stata<br />
rigettata con sentenza C. Cost., 3-6-1991, n. 287 (est. Mengoni).
Decisioni commentate 665<br />
se essi operino in via principale, ovvero vengano collocati in via sussidiaria sul prezzo degli<br />
immobili» 2 .<br />
Il diritto alla collocazione sussidiaria non immuta la natura del privilegio che resta a tutti<br />
gli effetti generale 3 , potendosi esercitare — in difetto di limitazioni scritte o implicite —<br />
su qualsiasi immobile appartenente al debitore, indipendentemente da un nesso tra<br />
causa del credito e bene staggito.<br />
Reciprocamente, non essendo munito di un diritto di seguito, il privilegio generale non<br />
spetta su immobili trasferiti a terzi, né nei confronti di un terzo proprietario non debitore,<br />
ferma restando ovviamente l’efficacia del pignoramento e quindi l’insensibilità dello<br />
stesso agli atti dispositivi compiuti o trascritti successivamente alla trascrizione del<br />
vincolo (cfr. artt. 2747, 1 o co. e 2913 ss. c.c.) 4 .<br />
Pertanto, l’ambito concreto di operatività del privilegio viene a determinarsi nell’esecuzione<br />
individuale soltanto al momento e per effetto del pignoramento compiuto dal<br />
creditore privilegiato e/o del suo intervento nella procedura esecutiva iniziata da altri,<br />
nell’uno e nell’altro caso nei confronti del debitore.<br />
In definitiva, seguendo i tratti tipici del privilegio generale, il diritto alla collocazione<br />
sussidiaria resta ininfluente ai fini della circolazione della proprietà immobiliare e non<br />
rafforza il potere espropriativo del creditore, ma esaurisce fisiologicamente la sua rilevanza<br />
nella fase di distribuzione, ossia opera come un mero titolo di preferenza nel<br />
concorso, derogatorio della par condicio 5 .<br />
Interrogandosi sul senso della deroga al concorso accordata a questi privilegi, una<br />
remota dottrina 6 ritenne di scorgerne il fondamento nella pretesa natura mobiliare del<br />
prezzo ricavato dalla vendita giudiziaria dell’immobile, ma l’opinione pecca di concettualismo.<br />
Se così fosse, infatti, tutti i privilegi generali su beni mobili, e non soltanto quelli<br />
espressamente previsti dall’art. 2776 c.c., avrebbero anche, per ciò solo, diritto alla<br />
collocazione sul prezzo della vendita residuato dopo il pagamento dei creditori ipotecari<br />
e privilegiati immobiliari. E soprattutto, anche ad ammettere una restrizione al concorso<br />
ai soli crediti favoriti dall’art. 2776, perderebbe ogni giustificazione logica il requisito<br />
ulteriore della «infruttuosa esecuzione sui mobili».<br />
2<br />
Così in giurisprudenza Cass., 19-11-1979, n. 6036, GC, 1980, I, 1126, poi seguita da Cass., 13-4-<br />
1981, n. 2182; Cass., 5-2-1982, n. 654, DF, 1982, II, 633; Cass, 11-5-1982, n. 2924. Conformi in dottrina<br />
Pratis, voce Privilegi, cit., 1289; Ruisi-Palermo-Palermo, I privilegi,inGiur. sist. civ. comm. diretta da<br />
Bigiavi, Torino, 1980, 488; Tucci, op. cit., 666, nota 106. Contra, nel senso che la graduazione dei<br />
privilegi segue le scansioni dei commi dell’art. 2776 c.c. con conseguente collocazione in pari grado dei<br />
crediti di cui al 2 o co., v. Bozza-Schiavon, L’accertamento dei crediti nel fallimento e le cause di prelazione,<br />
Milano, 1992, 766 ss.<br />
3<br />
Rilievo comune in dottrina: Pratis, voce Privilegi, cit., 1289; Ruisi, op. cit., 488; Tucci, op. cit., 666,<br />
nota 105.<br />
4<br />
Sull’efficacia del privilegio generale, in particolare nel conflitto con terzi aventi causa dal debitore,<br />
v. Andrioli, op. cit., 59 s.; Pratis, Della tutela, cit., 134 ss.; Tucci, op. cit., 618 ss.<br />
5<br />
Nel senso che il privilegio generale non attribuisce alcun potere sulla cosa prima che sia aperta la<br />
fase di distribuzione del prezzo vedi la Relazione del Guardasigilli al codice civile (n. 1129) e, tra gli altri,<br />
Andrioli, op. cit., 59; Pratis, Della tutela, cit., 135.<br />
6<br />
Bianchi, I privilegi, Napoli, 1894, 172 citato da Ruisi, op. cit., 489.
666<br />
È poi chiaro che il prezzo ricavato dalla vendita forzata immobiliare, in quanto depositato<br />
su un conto corrente bancario o postale, è anch’esso oggetto di un credito (ed è<br />
quindi “bene mobile”), sia pur vincolato al pagamento dei creditori che partecipano<br />
all’espropriazione e quindi in incertam personam fino a che il progetto di distribuzione<br />
non sia dichiarato esecutivo. Se dal progetto esecutivo risulta un residuo prezzo da<br />
restituire al debitore (art. 509 c.p.c.) o il processo si estingue dopo il compimento della<br />
vendita forzata (art. 632 c.p.c.), questo credito, ormai rientrato nella libera disponibilità<br />
del debitore, può essere nuovamente sottoposto a esecuzione. In tal caso, siamo però<br />
fuori da un’esecuzione immobiliare e quindi il concorso di privilegi è regolato dalle norme<br />
ordinarie (artt. 2777 e 2778 c.c.) e non dall’art. 2776 c.c.<br />
Alla stessa matrice, ossia all’inesistenza di una procedura esecutiva immobiliare in<br />
atto e all’irrilevanza del diritto alla collocazione sussidiaria fuori da questo specifico<br />
contesto, si riconducono le altre esclusioni dal campo di applicazione dell’art. 2776 c.c.<br />
già analizzate in dottrina 7 , ossia il pignoramento: 1) del credito ex pretio pattuito per la<br />
vendita volontaria; 2) dell’indennità dovuta dall’assicuratore al proprietario in caso di<br />
perimento o deterioramento dell’immobile e delle altre fattispecie consimili previste<br />
dall’art. 2742 c.c. In questi casi, infatti, poiché l’esecuzione ha per oggetto un bene<br />
mobile, il privilegio generale mobiliare può esercitarsi senza limitazioni 8 .<br />
Il fondamento del diritto alla collocazione sussidiaria, irriducibile al mero concettualismo,<br />
consiste dunque in una valutazione di meritevolezza della causa del credito e<br />
nella scelta di politica legislativa di attribuire a determinati crediti, già altrimenti tutelati,<br />
una più estesa chance di realizzo per il caso in cui il patrimonio mobiliare del debitore si<br />
palesi insufficiente. In questo senso s’esprime anche la sentenza in commento secondo<br />
cui l’art. 2776 c.c. appresta «una tutela rafforzata di determinati crediti assistiti<br />
da privilegio generale mobiliare, che tuttavia non modifica la natura dei privilegi in<br />
parola» 9 .<br />
3. Il requisito della “infruttuosa esecuzione sui mobili”.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Agli altri requisiti di esistenza del credito privilegiato, l’art. 2776 c.c. aggiunge la<br />
condizione della «infruttuosa esecuzione sui mobili», nella quale si compendia la “sussidiarietà”<br />
del diritto al concorso nel riparto immobiliare.<br />
7<br />
Gaetano, I privilegi, inTratt. dir. civ. diretto da Vassalli, 1949, 164; Pratis, voce Privilegi, cit.,<br />
1289; Ruisi, op. cit., 489.<br />
8<br />
Peraltro, nelle fattispecie regolate dall’art. 2742 c.c., il privilegio generale mobiliare cede in sede di<br />
concorso alla garanzia ipotecaria e ai privilegi speciali immobiliari che, per surrogazione, sono trasferiti<br />
sull’indennità dovuta al proprietario.<br />
9<br />
Persiste una certa ritrosia — mi sembra — a ricondurre la collocazione sussidiaria alla categoria del<br />
privilegio generale immobiliare: figura che l’ordinamento fa mostra di non conoscere (cfr. art. 2746 c.c.).<br />
Oltre al brano di motivazione trascritto nel testo, si veda anche Patti, I privilegi,inTratt. dir. civ. comm.<br />
già diretto da Cicu e Messineo, Milano, 2003, 111. Sensatamente è però difficile negare che «la generalità<br />
di questi privilegi sugli immobili è legata ad una condizione, la insufficienza cioè del patrimonio<br />
mobiliare: ma, sebbene in via condizionale, esiste»: Chironi, Trattato dei privilegi, delle ipoteche e del<br />
pegno, I, Torino, 1894, 299. Ciò ètanto più vero se si conviene che la prelazione ex art. 2776 c.c. non ha<br />
fondamento nella natura mobiliare del prezzo ricavato nell’espropriazione immobiliare.
Decisioni commentate 667<br />
Dall’analisi della dottrina e delle massime giurisprudenziali edite (per vero poche e per<br />
lo più risalenti) il criterio risulta applicato con estremo rigore, almeno nell’esecuzione<br />
individuale, in sintonia con la ritenuta eccezionalità della norma 10 .<br />
3.1. È necessario l’esperimento dell’esecuzione mobiliare.<br />
Anzitutto, la condizione di “infruttuosità” non può intendersi verificata sulla sola prognosi<br />
di incapienza del patrimonio mobiliare, ma è necessario che l’esecuzione mobiliare<br />
sia stata effettivamente esperita dal creditore 11 .<br />
La scarsità di precedenti editi nuoce a una compiuta rassegna delle fattispecie di<br />
“esperimento infruttuoso”. Vi rientrano senz’altro il caso della procedura mobiliare conclusasi<br />
con assegnazione del ricavo insufficiente al soddisfacimento del credito e il caso<br />
del verbale di pignoramento c.d. negativo, per assenza di beni pignorabili.<br />
Desta maggiori dubbi il caso in cui il creditore fornisca quale prova della “infruttuosa<br />
esecuzione” un mero verbale di pignoramento c.d. tentato, ossia concluso dall’ufficiale<br />
giudiziario — con restituzione degli atti al procedente — senza essere entrato nei luoghi<br />
di pertinenza del debitore ex art. 513 c.p.c., per assenza dell’esecutato e di altri occupanti,<br />
e senza essersi avvalso dell’ausilio della forza pubblica 12 . In tal caso infatti il<br />
verbale non sembra avere, gioco forza, alcuna capacità dimostrativa dell’inesistenza di<br />
beni mobili utilmente pignorabili e quindi non vale come prova del diritto alla collocazione<br />
sussidiaria.<br />
È infine difficile ravvisare un’esecuzione infruttuosa nel caso di pignoramento rinunciato<br />
dal creditore per l’oggettiva modestia del valore di stima del compendio mobiliare<br />
pignorato, poiché s’è osservato che è pur sempre possibile un pagamento parziale 13 :il<br />
rilievo è sostanzialmente corretto, salvo forse il caso limite del pignoramento di un<br />
compendio prima facie inidoneo a coprire perfino i costi di procedura.<br />
In ogni caso, l’onere della prova è a carico del creditore 14 ed è evidente che non può<br />
che essere assolto — almeno in prima battuta — se non mediante produzioni documentali,<br />
visto che l’istanza di collocazione nel riparto con preferenza rispetto ai chirografari<br />
si esercita all’interno del processo esecutivo, salve le parentesi cognitive (controversie<br />
sul riparto ex art. 512 c.p.c. e opposizione agli atti esecutivi avverso l’ordinanza che<br />
definisce la controversia) che possono innescarsi in caso di contestazioni.<br />
10 Ruisi, op. cit., 490.<br />
11 Cass., 18-10-1958, n. 3321, GC, 1958, I, 1820, secondo cui «tale insufficienza non ha che un sol<br />
mezzo legale di dimostrazione, l’esecuzione infruttuosa»; conforme A. Milano, 7-6-1957, RGC, 1958,<br />
voce Privilegi, n. 46. Cfr. ancora nel senso della necessità dell’esecuzione mobiliare, A. Torino, 10-8-<br />
2004, FP, 2005, 640, secondo cui «il creditore non può giovarsi, per il maturare del requisito di sussidiarietà<br />
di cui all’art. 2776 c.c., dell’infruttuoso pignoramento mobiliare eseguito da un altro creditore».<br />
In dottrina Gaetano, op. cit., 164; Ruisi, op. cit., 489.<br />
12 Ma v. T. Monza, 14-12-1981, GC, 1982, I, 1650 che, decidendo una controversia sul riparto, ha<br />
ammesso la collocazione sussidiaria sul presupposto, tra l’altro, che «il debitore si era reso irreperibile<br />
... senza lasciare beni mobili sui quali potesse aver luogo l’esecuzione forzata». Peraltro, il valore persuasivo<br />
del precedente è inquinato dalla considerazione che, nella specie, il creditore aveva anche<br />
prodotto un verbale di pignoramento negativo, sia pur successivo all’inizio dell’esecuzione immobiliare.<br />
13 Ruisi, op. cit., 490.<br />
14 Cass., 1-3-1968, n. 673, GC, 1968, I, 798.
668<br />
3.2. Onere di intervento in altre esecuzioni.<br />
Al pignoramento infruttuoso s’assimila, per forza di cose, l’intervento 15 nell’esecuzione<br />
mobiliare iniziata da altri, nella quale il creditore preferito sia rimasto perdente.<br />
È tuttavia degno di nota che, seguendo la giurisprudenza, per beneficiare del diritto alla<br />
collocazione, il creditore ha un vero e proprio onere di diligenza e quindi di intervento, dal<br />
quale può liberarsi soltanto dimostrando «di non essere potuto intervenire nelle precedenti<br />
esecuzioni perché il suo credito non era ancora certo, liquido ed esigibile, ovvero che il suo<br />
intervento ... sarebbe stato superfluo per la insufficienza del patrimonio mobiliare del debitore<br />
a soddisfare il suo credito anche se privilegiato» 16 . Segue alla premessa che il<br />
successivo compimento di un’esecuzione mobiliare effettivamente infruttuosa non vale ad<br />
attribuire il diritto alla collocazione sussidiaria al creditore, che abbia trascurato senza<br />
giusto motivo di intervenire nelle precedenti procedure 17 .<br />
Letta oggi, la massima desta qualche perplessità. Se la questione viene posta<br />
— come sembra corretto — in termini di diligenza del creditore, bisogna osservare che<br />
la ragione pratica del mancato intervento può rinvenirsi — oltre che nella mancanza di<br />
azione esecutiva, per difetto di titolo o dei requisiti del credito ex art. 474 c.p.c. — anche<br />
e soprattutto nel difetto di adeguate segnalazioni pubblicitarie della pendenza di procedimenti<br />
esecutivi mobiliari indirizzate alla generalità dei creditori. Per vero, prima della<br />
riforma, lo strumento pubblicitario idoneo a provocare l’intervento — in disparte ogni<br />
considerazione in merito alla sua effettività — consisteva nel pubblico avviso di deposito<br />
dell’istanza di vendita o assegnazione previsto dall’art. 173 disp. att. c.p.c. 18 che, tuttavia,<br />
è stato abrogato, senza rimpiazzi, dalla l. 28-12-2005, n. 263.<br />
Il mutato contesto normativo potrebbe quindi suggerire un ripensamento critico di<br />
questa giurisprudenza, liberando il creditore da un onere che, almeno nella generalità dei<br />
casi, non è in grado di osservare.<br />
3.3. Onere di provare la “assenza di beni mobili”.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Si afferma che il creditore ha altresì l’onere di provare «di non poter essere soddisfatto<br />
in futuro per la mancanza di beni mobili pignorabili nel patrimonio del debitore» 19 .<br />
15 Vista la restrizione al concorso prevista dall’art. 499 c.p.c., di massima il creditore avrà oggi l’onere<br />
di munirsi di un titolo esecutivo, visto che il privilegio generale sui mobili, non essendo equiparabile a<br />
una garanzia reale assimilabile al pegno, di per sé non fornisce legittimazione all’intervento senza titolo.<br />
16 Cass., 1-3-1968, n. 673, cit. secondo cui questa era l’interpretazione corrente «anche alla luce del<br />
diritto anteriore, a cui quello vigente non ha apportato sostanziali modifiche», salvo specificare la<br />
nozione di “sussidiarietà” del concorso, già prevista nell’art. 1963 c.c. del 1865. In senso conforme<br />
Ruisi, op. cit., 490 secondo cui «la ratio della norma non è quella di favorire i creditori negligenti».<br />
17 Così espressamente la già cit. Cass., 1-3-1968, n. 673.<br />
18 Sulla funzione dell’avviso ex art. 173 disp. att. c.p.c., Cass., 15-3-1974, n. 747, FI, 1974, I, 3395. In<br />
dottrina ex multis Travi, voce Espropriazione immobiliare, NN.D.I., VI, Torino, 1957, spec. 909 e, più<br />
recentemente, Sensale, Pubblicità degli avvisi e privacy del debitore, REF, 2004, spec. 203; Fabiani,<br />
Espropriazione forzata, pubblicità eprivacy del debitore, inC.N.N. Studi e materiali. Espropriazione<br />
forzata e divisione giudiziale, Milano, 2005, 229 ss. (spec. 239).<br />
19 Tucci, op. cit., 666. In giurisprudenza, nel senso che rientra nell’onere del creditore dimostrare, tra<br />
l’altro, «di non poter tentare una nuova [esecuzione] per difetto di mobili pignorabili in danno del<br />
debitore», vedi la solita Cass., 1-3-1968, n. 673.
Decisioni commentate 669<br />
Il requisito è pur sempre coerente con la premessa teorica della “sussidiarietà” del<br />
concorso immobiliare, ma non coincide con quello, scritto nel codice, della «esecuzione<br />
mobiliare infruttuosa», di cui rappresenta anzi un’accentuazione che restringe ulteriormente<br />
le condizioni per accedere al beneficio.<br />
Che infatti il pignoramento sia stato inutilmente tentato presso la casa e/o azienda del<br />
debitore non toglie che possano esistere altre cose determinate «che non si trovano in<br />
luoghi appartenenti al debitore, ma delle quali egli può direttamente disporre» (cfr. art.<br />
513, 3 o co., c.p.c.) o nella disponibilità di un terzo possessore (artt. 513, ult. co. e 543<br />
c.p.c.) e pertanto utilmente pignorabili. Lo stesso dicasi per i crediti verso terzi, ai quali<br />
pure — essendo assimilati a beni mobili — s’estende il privilegio generale e di cui deve<br />
pertanto dimostrarsi l’inesistenza per proporre istanza di collocazione sussidiaria: che ad<br />
es. il creditore abbia avuto un pignoramento negativo sulle banche X, YeZnontoglie<br />
che su altri istituti il debitore possa avere un conto con saldo positivo. Va ancora rilevata<br />
la naturale variabilità del patrimonio della persona nel corso del tempo; pertanto un<br />
pignoramento negativo o insufficiente fornisce un indizio (ma soltanto un indizio) di<br />
inesistenza di beni mobili utilmente pignorabili in epoca successiva.<br />
In conclusione, il compimento infruttuoso di una o anche più esecuzioni mobiliari di per<br />
sé non fornisce altro che indizi dell’assenza di beni mobili utilmente pignorabili. La<br />
considerazione può formalizzarsi osservando che il primo tema verte su un fatto positivo,<br />
di cui il creditore può e ha l’onere di fornire prova diretta, producendo gli atti della<br />
procedura esecutiva inutilmente esperita: verbale di pignoramento negativo, dichiarazione<br />
negativa del terzo intimato ex art. 547 c.p.c., ordinanza di assegnazione, ecc.<br />
Il secondo tema verte, al contrario, su un fatto negativo dai contorni indefiniti e di cui<br />
è perciò estremamente difficile, se non impossibile, allestire una prova diretta, poiché<br />
«l’oggetto della prova corrisponde ... — almeno da un punto di vista teorico — ad un<br />
numero indefinito di proposizioni affermative» 20 . Del tutto fisiologicamente, quindi, il<br />
thema probandum viene in questi casi a concentrarsi su alcuni fatti diversi positivi che,<br />
a misura che rendono probabile il fatto negativo, consentono di presumerne l’esistenza<br />
secondo la tecnica del ragionamento indiziario.<br />
Nel caso che ne occupa, le proposizioni affermative che rendono probabile il fatto<br />
negativo «assenza di mobili» sono, in prima analisi, quelle stesse che dimostrano per via<br />
diretta «l’esecuzione infruttuosa»: ad es. «l’ufficiale giudiziario ha reso un verbale di<br />
pignoramento negativo in casa del debitore», «le banche X, YeZhanno reso una<br />
dichiarazione negativa di quantità», ecc.<br />
20 Così Patti, Prove. Disposizioni generali (artt. 2697-2698), inCommentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma,<br />
1987, 52 ss. (spec. 54 s.); Id., Prova, inVicende del diritto soggettivo, Torino, 1999, 79 ss.<br />
(spec. 88 ss.). Nonostante il brocardo negativa non sunt probanda,èormai jus receptum che l’onere della<br />
prova si applica —esidistribuisce tra le parti secondo i canoni dell’art. 2697 c.c. — anche ai fatti c.d.<br />
negativi. Ciò non dà luogo a particolari difficoltà se il fatto che entra nella fattispecie è circostanziato in<br />
ragione di tempo, luogo, ecc. poiché èsemplice allestire la prova, diretta o indiretta, del fatto positivo<br />
immediatamente contrario (ossia dell’alibi). Maggiori difficoltà probatorie si presentano invece quando<br />
il thema probandum negativo è indefinito nei contorni e pertanto non esiste un singolo fatto positivo che,<br />
per evidenza diretta, fornisca all’interessato la prova di cui necessita per far valere il suo diritto. Di qui<br />
la semplificazione probatoria riferita nel testo.
670<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Visto che il thema decidendum tollera per sua natura di essere dimostrato tramite “un<br />
numero indefinito di proposizioni affermative” (da 1a“n”), la valutazione di adeguatezza,<br />
serietà e concludenza della prova indiziaria fornita deve rimettersi, come è regola,<br />
al libero apprezzamento del giudice. Ciò detto, conviene osservare che l’art. 2776 c.c.<br />
subordina l’esercizio della prelazione al «caso di infruttuosa esecuzione sui mobili»: non<br />
s’è quindi lontani dal vero nell’osservare che, in definitiva, anche una sola esecuzione<br />
mobiliare non riuscita potrebbe essere apprezzata come indizio prima facie della «assenza<br />
di beni mobili utilmente pignorabili» senza che il creditore sia onerato di fornire<br />
prove di maggior spessore 21 .<br />
3.4. Mezzi di ricerca dei beni da pignorare e diritto alla collocazione.<br />
È stato notato che «il legislatore del 1940 non si pose — né mai avrebbe potuto porsi,<br />
nel quadro storico di una società e di un’economia assai meno complesse ed articolate<br />
di quelle odierne — un consapevole problema di efficienza dei mezzi idonei a reperire in<br />
concreto i beni da sottoporre ad espropriazione» 22 . Al solo creditore è lasciato l’onere<br />
di individuare, oltre che gli immobili (art. 555 c.p.c.), i terzi obbligati da pignorare (art.<br />
543 c.p.c.). L’individuazione dei beni mobili è rimessa alle ricerche dell’ufficiale giudiziario<br />
nei luoghi di pertinenza del debitore e all’occasionale, libero, apporto identificativo<br />
fornito dallo stesso debitore (artt. 513 e 517 c.p.c.). Se infine il pignoramento risulta<br />
negativo o ictu oculi insufficiente il codice non fornisce al creditore alcuno strumento di<br />
ricerca dei beni da pignorare di cui avvalersi.<br />
Come è noto, tuttavia, la materia è stata sensibilmente innovata dalla riforma dell’art.<br />
492 c.p.c. entrata in vigore l’1 marzo 2006 23 . In particolare ci si riferisce: al poteredovere<br />
dell’ufficiale giudiziario di invitare «il debitore ad indicare ulteriori beni utilmente<br />
pignorabili, i luoghi in cui si trovano ovvero le generalità dei terzi debitori, avvertendolo<br />
della sanzione prevista per l’omessa o falsa dichiarazione» (4 o co.); al potere dell’ufficiale<br />
giudiziario, a istanza del procedente, di richiedere informazioni all’anagrafe tributaria<br />
e ai soggetti che gestiscono «altre banche dati pubbliche» (7 o co.); infine al potere<br />
dell’ufficiale giudiziario, sempre dietro istanza del creditore e negli stessi casi di cui ai<br />
21 Ad es. secondo Pratis, voce Privilegi, cit., 1289, «presupposto per questo esercizio sono [soltanto]<br />
dapprima la infruttuosa esecuzione sui mobili e successivamente l’esecuzione sugli immobili». Analogamente<br />
per Ruisi, op. cit., 489, «la norma viene concordemente interpretata nel senso che ... occorra<br />
una previa esecuzione sui mobili, in tutto o in parte infruttuosa».<br />
22 Comoglio, La ricerca dei beni da pignorare, in www.judicium.it, par. 1 e REF, 2006, 37 ss. Dello<br />
stesso A. vedi in precedenza, L’individuazione dei beni da pignorare, RDPr, 1992, 101 ss.<br />
23 La norma è stata dapprima modificata dalla l. 14-5-2005, n. 80 (art. 2, 3 o co., lett. e, n.5)e<br />
marginalmente dalla l. 28-12-2005, n. 263 (art. 1, 3 o co., lett. b), e infine interamente riscritta con<br />
modifiche dalla l. 24-2-2006, n. 52 (art. 1). Sulle innovazioni vedi, oltre a Comoglio, La ricerca, cit.,<br />
anche Corsini, L’individuazione dei beni da pignorare secondo il nuovo art. 492 c.p.c., RTPC, 2005,<br />
820 s.; Miccolis, Pignoramento, ricerca dei beni da pignorare, estensione del pignoramento, in AA.VV.,<br />
Le modifiche al codice di procedura civile previste dalla l. n. 80 del 2005, FI, 2005, V, 105 ss.; Saletti,<br />
Le novità in materia di pignoramento e di ricerca dei beni da espropriare, in www.judicium.it e REF,<br />
2005, 744 ss. Tra i commenti alla riforma vedi ancora ex multis Demarchi, Il nuovo rito civile. vol. III.<br />
Le esecuzioni, Milano, 2006, 92 ss.; Soldi-(Bucci), Le nuove riforme del processo civile, Padova, 2006,<br />
174 ss.
Decisioni commentate 671<br />
precedenti commi, di nominare un professionista per l’esame delle scritture contabili<br />
dell’imprenditore commerciale-debitore «al fine dell’individuazione di cose e crediti pignorabili»<br />
(8 o co.).<br />
Presupposto comune all’esercizio di questi poteri è che «i beni rinvenuti [dall’ufficiale<br />
giudiziario] appaiano insufficienti al soddisfacimento del creditore procedente» o che la<br />
ricerca dell’ufficiale giudiziario si concluda con un pignoramento negativo («... non individua<br />
beni utilmente pignorabili»): il che è quanto dire un caso di procedura esecutiva<br />
— e tipicamente un’esecuzione mobiliare presso il debitore 24 — destinata a restare<br />
infruttuosa.<br />
Questo mutamento del quadro normativo suggerisce il riesame del tema della sussidiarietà<br />
del concorso e della «assenza di beni mobili utilmente pignorabili» sotto la<br />
specifica angolazione dei mezzi di ricerca dei beni e della diligenza 25 richiesta al creditore,<br />
al fine di considerare “infruttuosa” l’esecuzione mobiliare intrapresa.<br />
Anzitutto, in positivo, l’onere di provare l’assenza di beni mobili può ritenersi oggi<br />
soddisfatto quando, né dall’interpello dell’esecutato, né (e direi soprattutto, vista la<br />
prevedibile reticenza del debitore) dalle indagini patrimoniali richieste all’ufficiale giudiziario<br />
risulti l’esistenza di altri beni mobili o crediti in testa al debitore. Ciò vale, evidentemente,<br />
anche per il caso in cui le informazioni raccolte non conducano a un pignoramento<br />
utile, ad es. perché i rapporti risultanti dall’anagrafe tributaria o dalle scritture<br />
contabili sono cessati o non danno luogo a poste creditorie a favore dell’esecutato.<br />
I nuovi strumenti di indagine patrimoniale attivabili dal creditore, se da un lato agevolano<br />
il soddisfacimento del credito, dall’altro però rendono lecito chiedersi se il creditore<br />
abbia oggi titolo a ritenere chiusa in modo infruttuoso l’esecuzione mobiliare esperita e<br />
a fare istanza di collocazione ex art. 2776 c.c. qualora, dato un pignoramento negativo<br />
o insufficiente, abbia omesso di avvalersi dei mezzi a sua disposizione. Esemplificando:<br />
a) dall’interpello, il debitore risulta titolare di crediti verso terzi o cose mobili nel<br />
possesso di un terzo obbligato 26 ; il creditore, senza giusto motivo, s’astiene dal notifi-<br />
24 Non è di stretto interesse in questa sede approfondire se e in quale misura i nuovi poteri dell’ufficiale<br />
giudiziario trovino applicazione fuori dal campo dell’esecuzione mobiliare diretta. Salvo il caso di<br />
esercizio dei poteri a richiesta del creditore, nel caso che il compendio pignorato diventi insufficiente<br />
per intervento di altri creditori (6 o co.) — in cui mi sembra più che plausibile generalizzare la previsione<br />
a ogni specie di espropriazione, in sintonia con la generalizzata applicazione della disciplina sull’estensione<br />
del pignoramento — è convincente la conclusione di Saletti, op. cit., par. 4 che le attività dell’ufficiale<br />
giudiziario possono esercitarsi solo nel corso di un pignoramento mobiliare presso il debitore,<br />
poiché «la disposizione presuppone la valutazione del valore dei beni pignorati, che non è possibile né<br />
nel pignoramento presso terzi (in cui solo con la dichiarazione del terzo si potrà conoscere quali sono i<br />
beni pignorati), né in quello immobiliare, dove non è prevista, in questa fase, la stima del valore dei beni<br />
assoggettati all’espropriazione». In senso conforme Miccolis, op. cit., 112.<br />
25 Ben vero, l’art. 2776 c.c. non fa cenno alla diligenza del creditore, ma il tema è implicito nell’orientamento<br />
(Cass., 1-3-1968, n. 673, cit.) che, al fine di riconoscere il beneficio della collocazione sussidiaria,<br />
onera il creditore di proporre intervento nelle esecuzioni mobiliari da altri intraprese, salva dimostrazione<br />
che l’intervento non era possibile e/o era comunque superfluo.<br />
26 Il problema non ha ragione di porsi per i beni mobili in possesso del debitore, i quali vengono a<br />
far parte della massa pignorata e sono sottoposti a espropriazione unitamente a quelli rinvenuti direttamente<br />
dall’ufficiale giudiziario (così anche Saletti, op. cit., par. 4), salva soltanto la necessità che
672<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
care al terzo l’atto di pignoramento ex art. 543 c.p.c. e quindi non innesca il procedimento<br />
esecutivo idoneo a soddisfarlo 27 ;<br />
b) verificatosi un caso di pignoramento negativo o insufficiente, il creditore senza<br />
giusto motivo non fa istanza all’ufficiale giudiziario di chiedere informazioni all’anagrafe<br />
tributaria, ecc. né, se l’esecutato è imprenditore commerciale, chiede la nomina di un<br />
professionista per l’analisi delle scritture contabili al fine di individuare beni e crediti<br />
utilmente pignorabili.<br />
La questione mi risulta ancora inesplorata in giurisprudenza. A mio modo di vedere,<br />
esistono buoni argomenti per mettere in dubbio in tali casi il diritto del creditore alla<br />
collocazione sussidiaria, ma non mi nascondo che un ruolo non secondario — se non<br />
altro nelle valutazioni di fatto — potrà giocarlo l’effettiva idoneità dei nuovi strumenti di<br />
indagine a fornire al creditore un quadro adeguato della consistenza e composizione del<br />
patrimonio del debitore 28 .<br />
In disparte queste considerazioni, e ragionando quindi sul presupposto che gli strumenti<br />
divisati dal legislatore risultino praticamente efficaci, occorre osservare che l’esito<br />
infruttuoso dell’esecuzione mobiliare viene a dipendere nei casi suddetti non tanto dall’assenza<br />
di mobili e crediti utilmente pignorabili, quanto da una possibile negligenza del<br />
creditore nell’uso (recte: non uso) delle facoltà oggi previste dalla legge.<br />
Né potrebbe ragionevolmente affermarsi la «assenza di altri beni utilmente pignorabili»<br />
se l’indicazione del debitore non è sottoposta a verifica mediante notifica del pignoramento<br />
al terzo preteso obbligato (caso “a”) e/o viene ingiustamente trascurata<br />
l’indagine patrimoniale presso l’anagrafe tributaria etc. e sulle scritture contabili dell’imprenditore<br />
(caso “b”).<br />
l’ufficiale giudiziario «provveda ad accedere al luogo in cui si trovano per gli adempimenti di cui<br />
all’articolo 520 oppure, quando tale luogo è compreso in altro circondario, trasmetta copia del verbale<br />
all’ufficiale giudiziario territorialmente competente» (5 o co.).<br />
27 Il verbale di interpello dal quale risultano cespiti pignorabili nella forma del pignoramento presso<br />
terzi è infatti idoneo a perfezionare il vincolo nei confronti del solo debitore esecutato (e non del terzo),<br />
anche perché èatto formato in base alle dichiarazioni unilaterali del debitore stesso. Perché il vincolo si<br />
perfezioni e abbia effetto con riguardo al terzo sono necessari, come al solito, la notifica del pignoramento<br />
(come prevede l’attuale 5 o co. dell’art. 492 c.p.c.), nonché la dichiarazione positiva di quantità da<br />
parte dell’obbligato o l’accertamento giudiziale.<br />
28 Ad es. Comoglio, La ricerca, cit., par. 4, osserva che i dati dell’anagrafe tributaria non portano alla<br />
luce cespiti mobiliari (quote di fondi di investimento, azioni di società quotate, obbligazioni e titoli di<br />
Stato, ecc.), che il soggetto non ha l’obbligo di denunciare nella dichiarazione annuale dei redditi perché<br />
soggetti a ritenuta alla fonte a titolo di imposta, né conti correnti bancari, di modo che la parte in genere<br />
più consistente della ricchezza mobiliare finisce per sfuggire a verifiche. Osservo en passant che un<br />
siffatto grave inconveniente non avrebbe ragion d’essere se anche all’ufficiale giudiziario fosse consentito<br />
l’accesso alla sezione dell’anagrafe tributaria (conosciuta come “anagrafe dei conti correnti”) prevista<br />
dal vigente art. 7, d.p.r. 29-9-1973, n. 605 ed entrata in funzione in base a decreto del dirigente<br />
dell’Agenzia delle Entrate 19-1-2007 (pubblicato su GU 15-2-2007, n. 38). Sennonché l’accesso è allo<br />
stato riservato, previa autorizzazione, al personale dell’Amministrazione finanziaria e della Guardia di<br />
Finanza nonché agli agenti della riscossione ai soli fini della riscossione mediante ruolo (cfr. quanto a<br />
questi ultimi l’art. 35, 25 o co., l. 4-8-2006, n. 248).
Decisioni commentate 673<br />
3.5. Conclusioni sulla “infruttuosa esecuzione” nelle esecuzioni individuali.<br />
Traendo le fila delle riflessioni sparse che precedono, le condizioni per accedere al<br />
beneficio della collocazione sussidiaria nelle esecuzioni individuali mi pare possano riassumersi<br />
in questi termini. Il creditore è certamente onerato di fornire la prova di aver<br />
inutilmente esperito, mediante pignoramento o intervento, almeno un’esecuzione mobiliare<br />
(§ 3.1.). Non altrettanto certo è che il creditore sia oggi anche tenuto a dimostrare<br />
di non aver svolto intervento in altre esecuzioni su mobili, vista l’attuale assoluta inesistenza<br />
di segnalazioni pubblicitarie idonee allo scopo (§ 3.2.). Nel rito esecutivo vigente,<br />
l’onere di provare l’assenza di mobili utilmente pignorabili, altrimenti indefinito nei contorni<br />
(§ 3.3.), può ragionevolmente specificarsi nell’esercizio delle facoltà e nell’uso degli<br />
strumenti di indagine patrimoniale oggi previsti dall’art. 492 c.p.c. per il caso di pignoramento<br />
negativo o insufficiente. Con la duplice implicazione — ancora bisognosa di<br />
verifica in giurisprudenza —, da un lato che l’esaurimento senz’esito delle indagini patrimoniali<br />
vale prima facie quale prova dell’assenza di beni utilmente pignorabili, dall’altro<br />
che il mancato esercizio di tali facoltà può essere apprezzato dal giudice quale causa<br />
ostativa all’esercizio della prelazione ex art. 2776 c.c. (§ 3.4.).<br />
3.6. La prelazione ex art. 2776 c.c. nelle esecuzioni concorsuali.<br />
Infine il diritto alla collocazione sussidiaria può farsi valere anche nelle procedure<br />
concorsuali 29 . Il presupposto dell’infruttuosa esecuzione su mobili non può tuttavia consistere<br />
nel previo inutile esperimento di un pignoramento mobiliare poiché vi osta il<br />
divieto di azioni esecutive individuali (art. 51 legge fall.) 30 .Nési suole mettere in dubbio<br />
— ancorché l’art. 51 vieti di iniziare o proseguire esecuzioni, ma non esplichi evidentemente<br />
effetti rispetto alle esecuzioni già esaurite alla data della dichiarazione di fallimento<br />
— che tutti i creditori con privilegio generale mobiliare tutelato dall’art. 2776 c.c.<br />
abbiano diritto alla collocazione sussidiaria, ancorché non abbiano portato a compimento<br />
un’esecuzione mobiliare infruttuosa prima del fallimento. In definitiva, il criterio della<br />
“infruttuosità”, ergo della sussidiarietà del concorso, si specifica qui in un dato tutto<br />
interno alla procedura concorsuale, ossia nell’incapienza, in tutto o in parte, del credito<br />
privilegiato sulle somme realizzate mediante liquidazione della massa attiva fallimentare<br />
di natura mobiliare 31 .<br />
29 È degno di nota che nascono in sede fallimentare pressoché tutti i casi decisi in sede di legittimità<br />
negli ultimi trent’anni e oltre, ossia Cass., 5-10-1973, n. 2494, DF, 1974, II, 613; Cass., 19-11-1979,<br />
n. 6036, cit.; Cass., 12-2-1981, n. 861; Cass., 5-2-1982, n. 654, cit.; Cass., 13-4-1981, n. 2182; Cass.,<br />
11-5-1982, n. 2924; Cass., 10-8-1992, n. 9429, cit.<br />
30 Identità diratio suggerisce l’estensione del regime proprio delle procedure concorsuali anche alle<br />
procedure in cui l’esecuzione individuale sui mobili è inibita dalla legge, quale la liquidazione concorsuale<br />
dell’eredità beneficiata o dell’eredità giacente (art. 506 c.c.): in tal senso Pratis, voce Privilegi, cit.,<br />
1290; Ruisi, op. cit., 490, nonché A. Lecce, 30-3-1965, CBLP, 1965, 503.<br />
31 In tal senso Pratis, voce Privilegi, cit., 1290; Ruisi, op. cit., 489. Annota poi Patti, op. cit., 111,<br />
nota 136 che fintantoché il compendio mobiliare «non è stato liquidato non appare pertanto possibile<br />
fare luogo a tale collocazione sussidiaria sul prezzo degli immobili».
674<br />
4. Il tempo dell’esecuzione mobiliare “infruttuosa”.<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Veniamo infine al cuore della sentenza che — dico subito — si segnala per aver affrontato,<br />
e risolto correttamente, un profilo dell’interpretazione dell’art. 2776 c.c. in genere<br />
scarsamente trattato 32 : id est se l’infruttuosa esecuzione sui mobili deve essersi consumata<br />
prima del pignoramento immobiliare per dar luogo alla collocazione sussidiaria o<br />
possa verificarsi — come nel caso in esame — in qualsiasi momento, anche in pendenza<br />
dell’esecuzione immobiliare, purché (ovviamente) prima della distribuzione del ricavato.<br />
Il punto di partenza nell’indagine è offerto dall’ordinanza impugnata, secondo cui il<br />
diritto alla collocazione sussidiaria viene a esistenza «nel momento in cui viene documentato<br />
il pignoramento negativo sui beni mobili del debitore esecutato», ossia soltanto<br />
a causa e per effetto della «infruttuosa esecuzione».<br />
È tesi che non può essere scartata a priori. Se un effetto giuridico è conseguenza di<br />
una fattispecie complessa — nascita dell’obbligazione, condizioni di esistenza del privilegio<br />
generale, infruttuosa esecuzione sui mobili — a ciascuno di quegli elementi può in<br />
prima analisi ascriversi il valore di fatto generatore dell’effetto. E poiché l’effetto s’esaurisce<br />
qui nel diritto di essere preferito nella distribuzione del ricavato della vendita immobiliare,<br />
non è insensato supporre che, se la prelazione non può essere esercitata in<br />
difetto dell’esecuzione infruttuosa sui mobili, allora il privilegio non è neppure venuto ad<br />
esistenza prima di allora.<br />
Il passaggio logico successivo muove dall’affermazione che «costituisce principio<br />
generale quello in forza del quale i privilegi sorti dopo il pignoramento non sono rilevanti».<br />
Benché nelle ordinanze del giudice, quella resa in udienza di discussione e quella<br />
successiva in sede di adozione dei provvedimenti indilazionabili ex art. 618 c.p.c., si<br />
faccia anche riferimento al fatto che «il presupposto per la collocazione del creditore<br />
intervenuto in via privilegiata si era perfezionato successivamente al momento in cui era<br />
stato effettuato l’intervento», la prima affermazione mi sembra costituire la genuina ratio<br />
decidendi, in quanto coerente con la premessa della inesistenza del privilegio prima che<br />
il «pignoramento negativo sui beni mobili del debitore esecutato» sia stato compiuto.<br />
Non si discute, per dirla altrimenti, dei contenuti della domanda di intervento, ma di un<br />
privilegio radicalmente inefficace nei confronti dei creditori concorrenti per la ragione, di<br />
indole sostanziale, dell’art. 2916 c.c.: poiché l’esattore ha documentato di aver compiuto<br />
il pignoramento mobiliare dopo l’inizio della procedura esecutiva non può far valere<br />
alcuna prelazione.<br />
In definitiva, la tesi esposta nell’ordinanza può riassumersi in questi termini. Il privilegio<br />
generale mobiliare, rimasto insoddisfatto, ne genera uno nuovo (pur esso generale) che<br />
si distingue dal primo per l’oggetto. Trattandosi di un privilegio nuovo, la sua efficacia nei<br />
confronti dei creditori concorrenti alla distribuzione deve verificarsi in base alla data in cui<br />
è venuto a esistenza, per effetto dell’esecuzione infruttuosa. Queste opinioni tuttavia<br />
non reggono a un più attento esame e passo quindi a esporre i miei motivi di critica.<br />
32 Sul punto consta l’unico precedente del T. Monza, 14-12-1981, cit., che ha ammesso il creditore<br />
alla collocazione sussidiaria per aver, tra l’altro, dimostrato di aver compiuto un pignoramento mobiliare<br />
negativo in pendenza della fase di distribuzione del ricavato dell’esecuzione immobiliare. La pronuncia,<br />
tuttavia, non affronta ex professo le questioni trattate nel testo.
Decisioni commentate 675<br />
Quanto al primo tema, non vedo come l’estensione della prelazione al ricavato dell’espropriazione<br />
immobiliare possa mutare i caratteri essenziali del privilegio al punto da<br />
doverne predicare la “novità”.<br />
La fonte del privilegio consiste nella «causa del credito» (art. 2745 c.c.), ossia nel<br />
titolo della pretesa 33 . L’obbligazione individua non soltanto l’oggetto della prestazione<br />
dovuta e il cui soddisfacimento è assistito da prelazione, ma anche i soggetti del<br />
rapporto obbligatorio che in sede esecutiva vengono ad assumere la veste rispettivamente<br />
di avente diritto alla prelazione nei confronti dei concorrenti e di debitore esecutato<br />
34 .<br />
Titolo della pretesa e obbligazione forniscono pertanto tutti gli elementi necessari a<br />
formulare un giudizio di identità o differenza tra privilegi generali. Ben vero, né il titolo né<br />
il credito individuano i beni su cui la prelazione può esercitarsi, ma ciò èininfluente nella<br />
ricognizione degli elementi di individuazione del privilegio generale perché il suo oggetto<br />
è per definizione variabile e destinato a concretizzarsi soltanto in sede esecutiva (§ 2.).<br />
Neppure l’eterogeneità dei beni — prima mobili, poi immobili — su cui la prelazione può<br />
esercitarsi secundum legem, mi sembra decisiva per affermare la radicale novità del<br />
diritto alla collocazione sussidiaria, visto che tale prerogativa appartiene fin dall’origine<br />
allo statuto normativo del privilegio tutelato ex art. 2776 c.c., sia pur restando subordinata<br />
a una condizione di esercizio ulteriore.<br />
In definitiva, poiché causa credendi e credito sono immutati, bisogna ammettere che<br />
il privilegio fatto valere ai sensi dell’art. 2776 c.c. è lo stesso che il creditore ha già<br />
inutilmente azionato sui mobili e non un quid novi che a quest’ultimo viene ad aggiungersi.<br />
Giustamente la sentenza in commento afferma dunque che non si è «in presenza di<br />
un privilegio sugli immobili, ma appunto di una collocazione sussidiaria sul prezzo degli<br />
immobili di un credito assistito da privilegio generale sui beni mobili del debitore». Con<br />
parole nostre diremo che il privilegio conserva la propria individualità, senza che a tale<br />
giudizio di identità possa ostare la considerazione che l’oggetto della prelazione e il<br />
luogo processuale di realizzo del credito sono diversi 35 .<br />
Secondo tema di riflessione critica: quando viene a esistenza il privilegio tutelato ex<br />
art. 2776 c.c.? L’ordinanza impugnata risponde individuandone la nascita «nel momento<br />
in cui viene documentato il pignoramento negativo sui mobili», all’effetto di applicare<br />
all’esecuzione mobiliare la regola di inefficacia sancita dall’art. 2916 n. 3 c.c.<br />
33 Della «causa del credito» si fornisce in genere una descrizione empirica come «scopo pratico» o<br />
«giustificazione economica del credito stesso» (così Andrioli, op. cit., 56 s.; Pratis, Della tutela, cit.,<br />
119). Questa descrizione coglie bene la ratio legis dell’istituto — ossia la ritenuta meritevolezza di certi<br />
crediti — ma lascia in ombra l’inerenza della causa del credito alla stessa fattispecie generatrice del<br />
privilegio che, volta a volta, s’individua negli atti o fatti fonte di obbligazioni qualificate (per retribuzioni<br />
di <strong>lav</strong>oro subordinato, imposte, ecc. Per questo motivo, nel testo, propongo di ricondurre la causa del<br />
credito al titolo.<br />
34 O eccezionalmente di debitore diretto in un’espropriazione contro il terzo proprietario, quando si<br />
tratti di privilegi speciali efficaci nei confronti di terzi. Vedi per un’esaustiva rassegna Miccolis, L’espropriazione<br />
forzata per debito altrui, Torino, 1998, 95 ss.<br />
35 In questo senso mi sembra potersi leggere anche l’annotazione di Patti, op. cit., 111, che nega al<br />
diritto alla collocazione sussidiaria la natura di privilegio generale immobiliare.
676<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
La conclusione non può lasciare appagati, dopo aver riscontrato che, all’invarianza di<br />
causa credendi e credito, segue l’identità del privilegio tutelato: visto che credito e<br />
privilegio sui mobili sono un prius logico rispetto al compimento dell’esecuzione mobiliare<br />
infruttuosa, l’uno e l’altro non possono che preesistere a quell’evento che funge da<br />
condizione di esercizio della prelazione sugli immobili. Soprattutto, così ragionando, si<br />
tralascia di considerare che:<br />
— generalmente, il privilegio nasce in concomitanza con l’esistenza dell’obbligazione<br />
qualificata dalla causa credendi, salvo che la legge ne subordini la costituzione alla<br />
convenzione delle parti (c.d. privilegio convenzionale) o al compimento di determinate<br />
forme di pubblicità (c.d. privilegio iscrizionale), secondo la classificazione tripartita adottata<br />
dall’art. 2745 c.c. e comunemente accettata in dottrina 36 ;<br />
— ai fini della risoluzione del conflitto con i creditori concorrenti, l’art. 2916 c.c. — in<br />
disparte il diverso trattamento fatto al privilegio iscrizionale (n. 2) — nega efficacia ai soli<br />
«privilegi per crediti sorti dopo il pignoramento» (n. 3). A contrario, ma in modo inequivocabile,<br />
la norma conferma che il privilegio viene a esistenza col credito ed enuncia la<br />
regola, parimenti di portata generale, che l’anteriorità del credito al pignoramento assicura<br />
la prelazione nel concorso 37 .<br />
A questi dati normativi s’appoggia una conclusione che — se non m’inganno —<br />
smentisce i rilievi svolti nell’ordinanza impugnata. Il requisito dell’infruttuosa esecuzione<br />
sui mobili, previsto dall’art. 2776 c.c. non è una forma di pubblicità e tanto meno una<br />
convenzione. Ergo, benché sia condizione necessaria per l’effettivo esercizio della prelazione<br />
sul ricavato dell’espropriazione immobiliare, non è in senso stretto fatto costitutivo<br />
del privilegio generale, il quale deve intendersi venuto a esistenza già con la mera<br />
nascita dell’obbligazione qualificata dalla causa credendi. Soprattutto, per verificare<br />
l’efficacia della prelazione in sede distributiva, non è necessario che la data in cui<br />
l’esecuzione sui mobili s’è inutilmente consumata sia anteriore al pignoramento, ma è<br />
sufficiente che anteriore sia la data di nascita del credito (e quindi del privilegio generale).<br />
Non mi nascondo che questa conclusione può prestare il fianco a diverse obiezioni. E<br />
almeno due sono gli argomenti su cui conviene ancora riflettere prima di accettarla.<br />
Anzitutto, è lecito obiettare che la tripartizione dei privilegi in funzione dei fatti costitutivi<br />
(credito puro e semplice, convenzione, pubblicità) ha un valore meramente classificatorio<br />
e deve essere presa con tutta la prudenza con cui si esaminano le definizioni legislative.<br />
36 Secondo Andrioli, op. cit., 56, presupposto del privilegio è «un atto o fatto idoneo a produrre il<br />
diritto di prelazione in conformità all’ordinamento giuridico. Ora il fatto, al quale l’ordinamento giuridico<br />
collega tali effetti, è normalmente l’esistenza di alcuni crediti ...; eccezionalmente è la convenzione<br />
delle parti o il compimento di determinate forme di pubblicità» (corsivo nel testo). Aderisce Pratis,<br />
Della tutela, cit., 116 e 128.<br />
37 Busnelli, Della tutela dei diritti (artt. 2907-2933 c.c.), IV,inComm. cod. civ., Torino, 1980, 287:<br />
«quella che conta è la data in cui sorge il credito in considerazione del quale sussiste il privilegio». Vedi<br />
anche Bonsignori, Gli effetti del pignoramento,inComm. cod. civ. diretto da Schlesinger, Milano, 2000,<br />
117 ss. In giurisprudenza, nel senso che l’art. 2916 c.c. «disciplina le ipotesi in cui il credito ed il<br />
privilegio siano sorti solo dopo l’inizio della procedura esecutiva od il privilegio sia divenuto efficace<br />
solo dopo questo termine» v. Cass., 28-12-1994, n. 11250, DF, 1995, II, 554.
Decisioni commentate 677<br />
Restano senz’altro fuori dall’art. 2745 c.c. e non sono presi in esame neppure dall’art.<br />
2916 c.c., i privilegi speciali fondati sul possesso o detenzione dei beni da parte del<br />
creditore preferito, nonché quelli basati sulla situazione locale dei beni oggetto di privilegio<br />
(cfr. art. 2747 cpv. c.c.). Ciò ancorché sia indiscusso che la particolare condizione<br />
dei beni «deve sussistere non solo nel momento in cui il privilegio sorge, ma deve<br />
continuare fino a quello in cui il privilegio si esercita. Se la condizione viene a mancare<br />
il privilegio non può essere fatto valere in pregiudizio dei diritti che i terzi di buona fede<br />
abbiano acquistato e, di regola, venuta meno la particolare situazione locale della cosa,<br />
il privilegio s’estingue irrimediabilmente, senza più alcuna possibilità di farlo valere» 38 ,<br />
anche nei confronti del creditore concorrente.<br />
Dunque, come si suole riconoscere al possesso o alla situazione locale dei beni<br />
valore costitutivo del privilegio e condizione di esercizio dello stesso nel concorso coi<br />
creditori — nonostante il silenzio degli artt. 2745 e 2916 c.c. — così è aperta la strada<br />
a riconoscere un ruolo analogo al requisito, parimenti necessario per l’esercizio della<br />
prelazione, rappresentato dalla «infruttuosa esecuzione sui mobili».<br />
L’argomento è tuttavia non persuasivo. Nei casi testé esaminati, possesso e situazione<br />
locale dei beni sono necessari all’esistenza e all’esercizio del privilegio perché<br />
manifestano la situazione di soggezione in cui i beni oggetto della prelazione attualmente<br />
si trovano, assolvono cioè a una funzione lato sensu pubblicitaria, a tutela dell’affidamento<br />
della generalità dei terzi, e segnatamente degli altri creditori. L’analogia, almeno<br />
sul piano dei risultati pratici, alle forme di pubblicità cui si riferiscono gli artt. 2745 e<br />
2916, n. 2, c.c. è dunque stringente.<br />
Così non è per l’inutile svolgimento di una procedura esecutiva mobiliare, il quale non<br />
ha—esuquesto non credo possano nutrirsi grossi dubbi — alcuna capacità di manifestare<br />
e rendere pubblico lo stato di soggezione degli immobili appartenenti al debitore<br />
al diritto di prelazione previsto dall’art. 2776 c.c., di modo che non viene in gioco alcuna<br />
necessità di tutelare affidamenti quali che siano: né di terzi aventi causa dal debitore<br />
— l’alienazione dell’immobile pregiudica infatti l’esercizio della prelazione (cfr. § 2.) — né<br />
di creditori concorrenti nell’espropriazione immobiliare, i quali non hanno titolo a ricevere<br />
notizia del privilegio ex art. 2776 c.c. prima che il creditore favorito scelga di esercitarlo,<br />
si sia svolta l’esecuzione mobiliare infruttuosa prima o dopo il pignoramento immobiliare.<br />
Il secondo argomento su cui riflettere riguarda la c.d. cristallizzazione delle cause di<br />
prelazione alla data del pignoramento, di modo che alla mia tesi potrebbe replicarsi che<br />
tutti i fatti che rendono possibile l’esercizio di una prelazione — abbiano essi, indistintamente,<br />
valore di presupposto, condizione di efficacia o di esercizio del privilegio o altro<br />
ancora —, se verificatisi dopo il pignoramento, sono per ciò solo irrilevanti e non alterano<br />
il concorso dei creditori.<br />
Non mi pare, tuttavia, che l’art. 2916 c.c. esprima una regola siffatta, tanto meno una<br />
regola generalizzabile a tutte le vicende delle cause di prelazione, al di là di quelle scritte<br />
e previste nella norma: iscrizione di ipoteca; compimento delle forme di pubblicità previste<br />
per il privilegio iscrizionale; venuta a esistenza del credito assistito da privilegio non<br />
38 Pratis, Della tutela, cit., 138. Su questi privilegi, definiti possessuali e quasi-possessuali, e sui<br />
mezzi di tutela del creditore cfr. anche Tucci, op. cit., 631 ss.
678<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
iscrizionale. Della necessità di una lettura restrittiva la giurisprudenza mostra di avere<br />
consapevolezza:<br />
— l’annotazione della trasmissione del vincolo ipotecario, che pure è necessaria ex<br />
art. 2843 c.c. per l’esercizio dell’ipoteca, non equivale a “iscrizione” e quindi si sottrae<br />
all’applicazione dell’art. 2916, n. 1 39 ;<br />
— il credito dello Stato per imposte sui redditi (art. 2752, 1 o co., c.c.) è assistito da<br />
privilegio per l’imposta iscritta a ruolo nell’anno in cui l’esattore «procede a esecuzione»<br />
— pignorando, intervenendo nell’esecuzione o insinuandosi al passivo fallimentare —<br />
«e nell’anno precedente»; non è però necessario, affinché il credito sia ammesso al<br />
privilegio, che il ruolo sia stato formato prima del pignoramento (o fallimento), purché il<br />
presupposto di imposta, ossia la produzione di reddito imponibile, sia maturato prima di<br />
tale data. Ciò in quanto «i crediti tributari nascono ex lege con l’avveramento dei relativi<br />
presupposti, e non per effetto dell’atto amministrativo di accertamento» e «con la loro<br />
nascita ha coinciso l’insorgere del privilegio, posto che questo, costituendo una qualità<br />
del credito, non può che essere legato allo stesso ontologicamente e geneticamente sin<br />
dal momento in cui viene ad esistenza, con la conseguenza che la disposizione dell’art.<br />
2752, 1 o co., c.c., vale a delimitare il periodo di efficacia del diritto di prelazione già sorto<br />
e non il momento del suo sorgere» 40 .<br />
Concludendo, il privilegio tutelato ex art. 2776 c.c. esprime una qualità del credito e<br />
viene a esistenza contestualmente ad esso. Nell’esecuzione mobiliare infruttuosa non<br />
può ravvisarsi il compimento di una formalità pubblicitaria, così da ritenerle applicabile<br />
l’art. 2916, n. 2 (anziché il n. 3). Esce dunque confermato che la data utile per valutare<br />
l’opponibilità del diritto alla collocazione sussidiaria coincide con quella di nascita del<br />
credito e non con quella in cui l’esecuzione mobiliare è stata inutilmente esperita. E<br />
ancora, che il pignoramento dell’immobile non rappresenta il termine oltre il quale il<br />
creditore preferito è privato della possibilità di compiere l’esecuzione mobiliare infruttuosa<br />
sui beni del debitore, al fine di ottenere il beneficio della collocazione sussidiaria.<br />
Esclusa la rilevanza della data del pignoramento, il momento ultimo utile per maturare<br />
la condizione di esercizio della prelazione sul ricavato dell’espropriazione immobiliare<br />
coincide dunque con il termine fino al quale è possibile l’intervento ancorché tardivo del<br />
creditore privilegiato, ossia con l’udienza di discussione del progetto di distribuzione<br />
(art. 566 c.p.c.) 41 .<br />
39 Il revirement rispetto al precedente indirizzo è rappresentato da Cass., 10-8-2007, n. 17644 che<br />
giustamente rileva l’inapplicabilità dell’art. 2916 all’annotazione a fini identificativi del soggetto cessionario<br />
del credito e della garanzia, poiché tale formalità non ha alcuna valenza costitutiva della garanzia<br />
in sé, che è già presente e iscritta. Cass., 11-2-2008, n. 3173 e Cass., 19-6-2008, n. 16669 estendono il<br />
principio di diritto anche all’esecuzione concorsuale, ammettendo l’efficacia dell’annotazione della surrogazione<br />
ex art. 2843 c.c. anche se compiuta in data posteriore al fallimento.<br />
40 Così Cass., 28-12-1994, n. 11250, cit. Conformi tra le altre Cass., 17-3-1995, n. 3100; Cass.,<br />
27-9-1996, n. 8254, Fa, 1997, 510, con nota di Anni, Riferimento temporale del privilegio del credito per<br />
imposte dirette.<br />
41 La soluzione è sostanzialmente comune alla sentenza qui annotata e al precedente, già cit.,<br />
T. Monza, 14-12-1981. Questa sentenza peraltro individua nel «provvedimento di distribuzione» il<br />
momento ultimo utile per intervenire e documentare al G.E. le condizioni di esercizio della prelazione.
Decisioni commentate 679<br />
E infatti, se è indiscusso che fino a quell’udienza il creditore, ancorché rimasto prima<br />
di allora estraneo all’esecuzione, ha titolo a intervenire e collocarsi sul ricavato in ragione<br />
dei suoi diritti di prelazione, non esiste un’apprezzabile ragione per fare un trattamento<br />
diverso al creditore che, essendo già intervenuto come chirografario, viene a maturare<br />
entro quello stesso termine le condizioni per esercitare la prelazione 42 .<br />
Di tutto ciò s’è reso ben conto il giudice estensore della sentenza in commento che,<br />
rivedendo l’orientamento espresso dal G.E., ha concluso che «i crediti per i quali si<br />
domanda la collocazione in via sussidiaria devono essere sorti in epoca anteriore alla<br />
data di trascrizione del pignoramento», ma «non è necessario che al momento dell’intervento<br />
già vi sia stata l’infruttuosa esecuzione».<br />
ENRICO ASTUNI<br />
42 Così anche T. Monza, 14-12-1981, cit.: «poiché il diritto di prelazione dei creditori è salvo sol che<br />
questi intervengano (seppur tardivamente, tuttavia) prima del provvedimento di distribuzione, è da<br />
ritenere che ad analoga conclusione dovrebbe pervenirsi nel caso che non l’intervento (spiegato nella<br />
specie tempestivamente) ma le condizioni per la collocazione sussidiaria del credito si siano create<br />
prima del provvedimento di distribuzione».
680<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
(1-2-3) Art. 825 c.p.c.: «Il Tribunale, accertata la regolarità formale<br />
del lodo, lo dichiara esecutivo [ma poco poco] con decreto»<br />
TRIBUNALE DI ROMA, 17 marzo 2009 — De Fiore Estensore; Astaldi S.p.a. - Consorzio di<br />
Bonifica Alli Punta di Copanello.<br />
Lodo rituale — Provvedimento di esecutorietà — Efficacia immediata.<br />
Il provvedimento che, ai sensi dell’art. 825 c.p.c., dichiara il lodo esecutivo è immediatamente<br />
efficace (1).<br />
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO<br />
Il Presidente,<br />
letto il ricorso proposto dalla Astaldi S.p.a. diretto ad ottenere ai sensi dell’art.<br />
825 c.p.c. “il decreto di esecutività, immediatamente efficace” del lodo arbitrale<br />
emesso in data 9 settembre 2008 per la risoluzione della controversia instaurata<br />
dall’impresa Astaldi S.p.a. nei confronti del Consorzio di Bonifica Alli Punta di<br />
Copanello;<br />
premesso che tale lodo era stato reso esecutivo con decreto ex art. 825 in data<br />
16 ottobre 2008, decreto successivamente revocato dalla Corte di Appello di Roma,<br />
non avendo la parte istante provveduto al deposito dell’atto contenente la convenzione<br />
di arbitrato in originale o in copia conforme;<br />
rilevato che è stato adempiuto a tale formalità così èstato consentito il controllo<br />
(formale) sull’esistenza dell’incarico dato dalle parti e sulla compromettibilità della<br />
materia;<br />
ritenuta la sussistenza della regolarità formale del lodo sotto ogni ulteriore profilo;<br />
ritenuto che la natura del controllo (l’accertamento è circoscritto alla “regolarità<br />
formale” del lodo) e la forma del decreto che il provvedimento deve assumere rendono<br />
palese che il provvedimento stesso può essere emesso inaudita altera parte, essendo<br />
esso riconducibile nell’ampia categoria dei provvedimenti a contraddittorio differito;<br />
ritenuto che — non essendo il contraddittorio escluso ma semplicemente differito<br />
— il soggetto di incostituzionalità è infondato (vedi sentenza Corte Cost.<br />
4 marzo 1992 n. 80);<br />
ritenutodall’altraparte,cheilreclamogarantitodall’ultimocommadell’art.825c.p.c.<br />
con la possibilità di inibitoria, che è la misura stessa della costituzionalità della norma,<br />
dimostrano che il provvedimento di esecutorietà èimmediatamente efficace (esecutorietà<br />
peraltro che può essere contestata anche in sede esecutiva con l’opposizione all’esecuzione<br />
previa sospensione dell’esecutorietà) così che non vi è luogo a pronuncia<br />
circa l’immediata esecutività che è carattere insito nello stesso provvedimento;<br />
dichiara esecutivo il lodo arbitrale emesso in data 9 settembre 2008 tra la Astaldi<br />
S.p.a. ed il Consorzio di Bonifica Alli Punta di Copanello.
Decisioni commentate 681<br />
TRIBUNALE DI CATANZARO, Sez. I, 24 settembre 2009 — Aloisi Estensore; Astaldi S.p.a. -<br />
Consorzio di Bonifica Alli Punta di Copanello.<br />
Lodo rituale — Provvedimento di esecutorietà — Esecuzione forzata — Sospensione.<br />
La sospensione della procedura esecutiva può essere concessa tenendo conto della presenza o<br />
meno del grave pregiudizio che l’esecuzione possa recare alla parte esecutata, o della probabile<br />
fondatezza dei motivi formulati dalla suddetta parte con l’opposizione all’esecuzione cui la<br />
richiesta di sospensione sia correlata (2).<br />
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO<br />
Il Giudice dell’Esecuzione,<br />
letti gli atti dell’espropriazione presso terzi n. 2019/2009 R.G.Espr. promossa da<br />
Astaldi S.p.A. nei confronti del Consorzio di Bonifica Alli Punta di Copanello;<br />
a scioglimento della riserva assunta al verbale di udienza del 23.07.2009;<br />
decidendo sulla proposta istanza di sospensione delle procedure esecutive richiesta<br />
con il ricorso;<br />
ritenuto che, in considerazione della serietà delle questioni sollevate o dall’approfondimento<br />
al quale i motivi contenuti nel ricorso vanno sottoposti nella sede propria<br />
della decisione di merito ed in considerazione della rilevante entità della somma<br />
oggetto del pignoramento, l’istanza in esame è meritevole di accoglimento;<br />
considerato che la sospensione può essere concessa tenendo conto della presenza<br />
o meno del grave pregiudizio che l’esecuzione possa recare alla parte esecutata, o<br />
della probabile fondatezza dei motivi formulati dalla suddetta parte con l’opposizione<br />
all’esecuzione cui la richiesta di sospensione sia correlata Sez. 3, sentenza<br />
n. 13065 del 05/06/2007;<br />
ritenuto che sussistono, allo stato, i presupposti per la richiesta di sospensione<br />
della procedura atta sotto il profilo del xxxx che sotto il profilo del periculum;<br />
P.Q.M.<br />
sospende la procedura esecutiva;<br />
assegna termine perentorio di giorni 90 dalla comunicazione della presente ordinanza<br />
per l’instaurazione del giudizio di merito previa iscrizione a ruolo e cura della<br />
parte interessata, nel rispetto dei termini di cui all’art. 163 bis c.p.c. ridotti della<br />
metà.<br />
TRIBUNALE DI CATANZARO, Sez. II, 28 dicembre 2009 — Arcuri Presidente — Nania Relatore;<br />
Astaldi S.p.a. - Consorzio di Bonifica Alli Punta di Copanello.<br />
Lodo rituale — Provvedimento di esecutorietà — Efficacia immediata — Esclusione.<br />
In difetto di una espressa previsione legislativa, il decreto di concessione della esecutorietà del<br />
lodo, finché èpendente reclamo, non produce alcun effetto, dovendosi attendere per la sua
682<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
efficacia (e la conseguente efficacia esecutiva del lodo) la conclusione del suo procedimento<br />
(complessivamente inteso, e quindi comprensivo anche della fase del reclamo (3).<br />
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO<br />
1. Con reclamo depositato il 13 ottobre 2009, Astaldi s.p.a. deduceva:<br />
a) che con ricorso del 26 maggio 2009 il Consorzio di Bonifica Alli Punta di<br />
Copanello proponeva opposizione ex art. 615 c.p.c. avverso l’esecuzione promossa<br />
— con pignoramento presso terzi — da Astaldi in base ad un lodo arbitrale emesso<br />
inter partes e dichiarato esecutivo ex art. 825 c.p.c. con decreto del Presidente del<br />
Tribunale di Roma;<br />
b) che il suddetto lodo aveva condannato il Consorzio al pagamento in favore di<br />
Astaldi della somma di euro 35.587.142,27;<br />
c) che il Consorzio di Bonifica deduceva, a fondamento dell’opposizione, i seguenti<br />
motivi:<br />
— il titolo azionato da Astaldi non avrebbe acquistato efficacia esecutiva;<br />
— il decreto de quo sarebbe nullo in quanto emesso dal Presidente del Tribunale<br />
di Roma e non dal Tribunale in composizione collegiale;<br />
— il decreto de quo sarebbe nullo perché emesso dopo il rigetto di un’istanza di<br />
ricusazione, ma senza una formale riassunzione;<br />
— il decreto de quo sarebbe altresì nullo perché emesso senza instaurazione del<br />
contraddittorio;<br />
— le somme pignorate sarebbero impignorabili;<br />
— l’importo precettato sarebbe in parte compensabile con l’importo di euro<br />
11.105.664,47 che Astaldi avrebbe dovuto restituire quale anticipazione contrattuale;<br />
d) che il giudice dell’esecuzione del Tribunale di Catanzaro, ritenendo fondati i<br />
motividell’opposizione,sospendevalaproceduraesecutivaconl’ordinanzareclamata;<br />
c) che il provvedimento del giudice dell’esecuzione non poteva essere condiviso<br />
poiché:<br />
— la procedura di cui all’art. 825 c.p.c. sarebbe speciale e non potrebbe in alcun<br />
modo essere ricondotta ai riti camerali, onde l’applicabilità ad essa dell’art. 741<br />
c.p.c. — prospettata dal Consorzio — sarebbe del tutto errata;<br />
— il decreto ex art. 825 c.p.c. avrebbe un solo oggetto, l’esecutività del lodo<br />
relativamente al quale è chiesto, e se il decreto in parola non fosse immediatamente<br />
esecutivo, “lo stesso decreto non avrebbe <strong>nessun</strong>a reale funzione”;<br />
— competente ad emettere il decreto sarebbe il giudice monocratico (e quindi<br />
anche il Presidente del Tribunale) e non il Tribunale in composizione collegiale, in<br />
quanto il collegio giudicherebbe solo sulle cause di cui all’art. 50-bis c.p.c.;<br />
— <strong>nessun</strong>a norma imporrebbe la sospensione del procedimento di exequatur in<br />
attesa della definizione della procedura incidentale di ricusazione;<br />
— la procedura di esequatur non richiederebbe alcuna instaurazione del contradditorio,<br />
trattandosi di procedimento a contraddittorio differito, che potrebbe essere
Decisioni commentate 683<br />
instaurato solo a seguito dell’eventuale reclamo avverso il decreto che dichiara esecutivo<br />
il lodo,<br />
— le somme di denaro ed i crediti della p.a. potrebbero dirsi impignorabili solo<br />
per effetto di una disposizione di legge o di un provvedimento amministrativo che<br />
nella legge trovi fondamento, gravando in ogni caso sull’amministrazione l’onere di<br />
dimostrare l’esistenza del vincolo di impignorabilità, e nel caso di specie il Consorzio<br />
non avrebbe fornito alcuna prova in merito all’esistenza del suddetto vincolo;<br />
— la compensazione invocata dal Consorzio non potrebbe riguardare la corresponsione<br />
degli interessi sulle somme da esso versate a titolo di anticipazione,<br />
poiché le norme invocate dal Consorzio non sarebbero applicabili agli enti pubblici<br />
economici.<br />
Tanto premesso, Astaldi chiedeva l’annullamento dell’ordinanza del GE del 24<br />
settembre 2009, e, per l’effetto, la prosecuzione dell’esecuzione.<br />
2. Si costituiva nel giudizio di reclamo il Consorzio di Bonifica Alli Punta di<br />
Copanello, il quale, riportandosi al proprio atto di opposizione all’esecuzione, ribadiva<br />
la fondatezza dell’opposizione dispiegata e la correttezza dell’ordinanza di sospensione<br />
della procedura esecutiva.<br />
In particolare, il Consorzio affermava:<br />
a) che il lodo arbitrale in forza del quale aveva avuto inizio l’esecuzione avrebbe<br />
dovuto ritenersi privo di efficacia esecutiva, essendo (ancora) privo di effetti il decreto<br />
di exequatur;<br />
b) che la suddetta conclusione dovrebbe fondarsi sugli artt. 737 c.p.c. ss. disciplinanti<br />
la procedura camerale, applicabili al procedimento ex art. 825 c.p.c.;<br />
c) che il decreto sarebbe altresì nullo in quanto emesso dal Presidente del tribunale<br />
di Roma, anziché dal collegio del Tribunale, in netto contrasto con l’art. 825<br />
c.p.c. il quale fa menzione del “Tribunale”, intendendo con tale termine il collegio,<br />
e non del Presidente del Tribunale, che al riguardo sarebbe privo di qualsivolglia<br />
competenza;<br />
d) che il decreto sarebbe ulteriormente viziato in quanto emesso a seguito di un<br />
procedimento riattivato d’ufficio dopo la presentazione di un’istanza di ricusazione<br />
del Presidente del Tribunale;<br />
e) che il decreto sarebbe nullo perché emesso senza instaurazione del contradditorio<br />
tra le parti, in violazione degli artt. 24 e 111 Cost.;<br />
f) che, infine, avrebbe dovuto essere portato in compensazione con il credito<br />
azionato da Astaldi quello vantato dal Consorzio e pari ad euro 13.396.767, 87,<br />
originato dalla quota dell’anticipazione contrattuale sui <strong>lav</strong>ori, già erogata e non<br />
ancora riassorbita.<br />
3. All’esame dei motivi del reclamo deve premettersi un breve cenno alla disciplina<br />
relativa alla concessione dell’esecutorietà dei lodi arbitrali.<br />
Essa trova il proprio referente normativo nell’art. 825 c.p.c. che, nella formulazione<br />
attualmente in vigore, recita: «[I]. La parte che intende fare eseguire il lodo
684<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
nel territorio della Repubblica ne propone istanza depositando il lodo in originale, o<br />
in copia conforme, insieme con l’atto contenente la convenzione di arbitrato, in originale<br />
o in copia conforme, nella cancelleria del tribunale nel cui circondario è la sede<br />
dell’arbitrato. Il tribunale, accertata la regolarità formale del lodo, lo dichiara esecutivo<br />
con decreto. Il lodo reso esecutivo è soggetto a trascrizione o annotazione, in tutti<br />
i casi nei quali sarebbe soggetta a trascrizione o annotazione la sentenza avente il<br />
medesimo contenuto. [II]. Del deposito e del provvedimento del tribunale è data<br />
notizia dalla cancelleria alle parti nei modi stabiliti dell’articolo 133, secondo comma.<br />
[III]. Contro il decreto che nega o concede l’esecutorietà del lodo, è ammesso reclamo<br />
mediante ricorso alla corte d’appello, entro trenta giorni dalla comunicazione: la<br />
corte, sentite le parti, provvede in camera di consiglio con ordinanza».<br />
Tale formulazione è il frutto della novella introdotta dall’art. 23 del d.lgs. 2 febbraio<br />
2006 n. 40; il testo previgente, a sua volta originato dall’intervento del legislatore<br />
attuato con l. 5 gennaio 1994 n. 25 e d.lgs. 19 febbraio 1998 n. 51, disponeva:<br />
«[I]. Gli arbitri redigono il lodo in tanti originali quante sono le parti e ne danno<br />
comunicazione a ciascuna parte mediante consegna di un originale, anche con spedizione<br />
in prico raccomandato, entro dieci giorni dalla data dell’ultima sottoscrizione.<br />
[II]. La parte che intende fare eseguire il lodo nel territorio della Repubblica<br />
è tenuta a depositarlo in originale o in copia conforme, insieme con l’atto di compromessa<br />
o con l’atto contenente la clausola compromissoria o con documento<br />
equipollente, in originale o in copia conforme, nella cancelleria del tribunale nella<br />
cui circoscrizione è la sede dell’arbitrato. [III]. Il tribunale, accertata la regolarità<br />
formale del lodo, lo dichiara esecutivo con decreto. Il lodo reso esecutivo è soggetto<br />
a trascrizione, in tutti i casi nei quali sarebbe soggetta a trascrizione la sentenza<br />
avente il medesimo contenuto. [IV]. Del deposito e del provvedimento del tribunale<br />
è data notizia dalla cancelleria alle parti nei modi stabiliti nell’articolo 133, secondo<br />
comma. [V]. Contro il decreto che nega l’esecutorietà del lodo, è ammesso reclamo<br />
entro trenta giorni dalla comunicazione, mediante ricorso al tribunale in composizione<br />
collegiale, del quale non può far parte il giudice che ha emesso il provvedimento<br />
reclamato; il collegio, sentite le parti, provvede in camera di consiglio con<br />
ordinanza non impugnabile».<br />
Sulla base di questa previgente disciplina, che prevedeva la possibilità di reclamo<br />
solo per l’ipotesi di provvedimento di negazione dell’esecutorietà del lodo, la giurisprudenza<br />
e la dottrina affermavano l’immediata efficacia del decreto di concessione<br />
dell’esecutorietà del lodo, i cui eventuali vizi potevano essere fatti valere in<br />
sede di impugnazione del lodo arbitrale, il quale assorbiva il decreto associandolo<br />
alla propria sorte.<br />
In particolare, la facoltà della parte di ottenere ex art. 830 c.p.c. (vecchia formulazione)<br />
la sospensione dell’esecuzione della sentenza arbitrale poteva consentire<br />
un’immediata sterilizzazione degli effetti (immediatamente prodottisi del decreto<br />
concessivo ipoteticamente invalido o erroneo (cfr. C. Cost. 4 marzo 1992 n. 80).
Decisioni commentate 685<br />
Sempre riguardo alla disciplina previgente, la giurisprudenza — pur aderendo a<br />
quella parte della dottrina che ritiene il procedimento in esame riconducibile<br />
all’ambito della volontaria giurisdizione (altra parte della dottrina lo ritiene invece<br />
un procedimento di accertamento con prevalente funzione esecutiva di diritti<br />
nascenti da un dictum arbitrale) — riteneva che l’art. 825 c.p.c. rappresentasse una<br />
procedura del tutto autonoma e specifica, onde l’exequatur non avrebbe mai<br />
potuto trovare la propria disciplina nelle regole generali dettate per i procedimenti<br />
in camera di consiglio ex artt. 737 e ss. c.p.c. (cfr. Cass. civ. 11 febbraio 1995<br />
n. 1553).<br />
Ancora parte della dottrina e la giurisprudenza ritenevano il procedimento in<br />
oggetto caratterizzato da estrema rapidità e snellezza, e circoscritto al controllo sulla<br />
tempestività del deposito e sulla regolarità formale del lodo, sì da escludersi una<br />
necessaria e preliminare instaurazione del contraddittorio. Quest’ultimo, tuttavia,<br />
avrebbe trovato piena estrinsecazione: a) nel giudizio di reclamo avverso il decreto<br />
che avesse negato l’esecutorietà del lodo: b) nel giudizio di impugnazione del lodo,<br />
nel caso di decreto di concessione dell’esecutorietà, per il quale, come detto, era<br />
escluso il reclamo.<br />
In altre parole, la giiurisprudenza formatasi nel vigore della precedente disciplina<br />
ricostruiva l’exequatur dei lodi arbitrali come procedimento a contraddittorio differito.<br />
4. La novella introdotta con il d.lgs. n. 40 ha radicalmente mutato il quadro normativo<br />
sul quale era maturata l’elaborazione giurisprudenziale prima richiamata:<br />
l’art. 825 c.p.c. ora prevede la possibilità di proporre reclamo, dinnanzi alla Corte<br />
d’Appello, anche contro il decreto che concede l’esecutorietà del lodo.<br />
Si pone allora la seguente questione: è immediatamente produttivo di effetti — e<br />
pertanto determina l’immediata efficacia esecutiva del lodo arbitrale — il decreto<br />
che concede l’esecutorietà in pendenza del reclamo proposto ex art. 825 c.p.c.?<br />
La precedente giurisprudenza affermava l’immediata efficacia del decreto di esecutorietà<br />
del lodo; ma questa era l’ovvia conseguenza dell’impossibilità di reclamare<br />
il decreto concessivo, mentre la questione neanche si poneva in relazione al decreto<br />
negativo, poiché, in quel caso, l’esecutorietà del lodo sarebbe potuta discendere<br />
solo dall’accoglimento del reclamo.<br />
La questione, nella fattispecie per cui è causa, è determinante, posto che l’affermazione<br />
della inefficacia del decreto in pendenza del suo reclamo renderebbe nulla<br />
la procedura esecutiva iniziata sulla base di un titolo (il lodo) non esecutivo al momento<br />
dell’intimazione del precetto; non rilevando l’eventuale sopravvenienza della<br />
sua esecutività (cfr. ex multis Cass. civ. 16 settembre 2005 n. 18355).<br />
Nel caso di specie, Astaldi ha iniziato l’esecuzione nei confronti del Consorzio<br />
essendo ancora pendente il reclamo proposto dinnanzi alla Corte di Appello di<br />
Roma avverso il decreto di concessione dell’esecutorietà del lodo arbitrale; l’udienza<br />
di discussione del reclamo è infatti fissata per il 21 gennaio 2010.
686<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Orbene, il Consorzio ritiene applicabile alla procedura ex art. 825 c.p.c. del rito<br />
camerale, in relazione al quale l’art. 741 c.p.c. stabilisce che i decreti acquistano<br />
efficacia solo quando siano decorsi i termini per proporre reclamo.<br />
Nel nostro caso, applicando la tesi del Consorzio, il decreto de quo non avrebbe<br />
ancora prodotto effetti, essendo pendente il suo reclamo; solo il provvedimento della<br />
Corte di Appello, definendo il reclamo, sarebbe produttivo di effetti e pertanto, in<br />
ipotesi, idoneo a far acquistare l’efficacia di titolo esecutivo al lodo arbitrale.<br />
La tesi non convince.<br />
Pur se parte della dottrina e la giurisprudenza di legittimità riconducono alla<br />
volontaria giurisdizione la procedura ex art. 825 c.p.c. e anche se la struttura del<br />
procedimento di exequatur è, per certi aspetti, avvicinabile a quella dei procedimenti<br />
camerali ex art. 737 c.p.c. e ss., tuttavia non può che confermarsi, anche nel<br />
vigore della nuova disciplina, l’affermazione per cui la disciplina contenuta nell’art.<br />
825 c.p.c. è autonoma e speciale, e pertanto non trova un ulteriore referente normativo<br />
nella disciplina del rito camerale.<br />
In tal senso depone non solo la peculiarità dell’accertamento cui è chiamato il<br />
giudice dell’exequatur (competenza e regolarità formale del lodo) ma altresì la specialità<br />
della procedura, che continua ad essere a contradditorio differito e pertanto<br />
distinta da quella camerale.<br />
Infatti, non è previsto che il tribunale, che deliba in prime cure sull’esecutorietà<br />
del lodo, debba ascoltare le parti (come invece previsto nel rito camerale per procedimenti<br />
c.d. plurilaterali, ove il provvedimento camerale debba dispiegare i suoi<br />
effetti nei confronti di due o più parti), mentre tale obbligo è espressamente indicato<br />
per il giudizio di reclamo dinnanzi alla corte d’appello, che decide “sentite le parti”:<br />
ove il legislatore — evidentemente consapevole della giurisprudenza emessa sulla<br />
questione — ha voluto il contradditorio lo ha espressamente richiesto; ove il contraddittorio<br />
non era necessario — data la snellezza e rapidità che l’exequatur deve<br />
avere, quantomeno nella delibazione riservata al Tribunale — il legislatore non lo ha<br />
preteso.<br />
Deve pertanto escludersi che al procedimento di dichiarazione di esecutorietà del<br />
lodo possa trova diretta applicazione la normativa sui procedimenti in camera di<br />
consiglio di cui agli artt. 737 c.p.c. e seguenti.<br />
5. Ciò posto, deve individuarsi la disciplina degli effetti del decreto concessivo<br />
della esecutorietà del lodo in pendenza del suo reclamo.<br />
Al riguardo, priva di pregio giuridico si rivela la deduzione difensiva di Astaldi,<br />
secondo la quale “il decreto previsto dalla norma (l’art. 825 c.p.c.) ha un solo oggetto:<br />
l’esecutività del lodo relativamente al quale è stato richiesto. Se non fosse<br />
immediatamente efficace il decreto che rende il lodo esecutivo, lo stesso non<br />
avrebbe alcuna reale funzione”, poiché essa si riduce ad una tautologia che non<br />
spiega alcunché sulla disciplina degli effetti e, soprattutto, non tiene in considerazione<br />
le conseguenze prodotte dalla pendenza del reclamo.
Decisioni commentate 687<br />
La norma in esame nulla dice in ordine all’eventuale (provvisoria) efficacia del<br />
decreto in pendenza del suo reclamo: non dichiara il decreto immediatamente efficace;<br />
non concede al presidente della corte d’appello, in caso di grave pregiudizio<br />
per la controparte, il sospenderne provvisoriamente gli effetti. Tuttavia, anche il<br />
silenzio della norma può essere proficuamente impiegato nell’attività ermeneutica<br />
dell’interprete.<br />
È agevole riscontrare come il legislatore del processo civile, dove ha voluto riconoscere<br />
effetti inter partes a provvedimenti giurisdizionali non meramente ordinatori<br />
ed ancora suscettibili di impugnazione, ha avvertito la necessità di indicarlo<br />
espressamente, posto che, in difetto di indicazione, avrebbe trovato applicazione il<br />
generalissimo principio per cui il provvedimento giurisdizionale non produce effetti<br />
finché non si è esaurito il procedimento (comprensivo anche dei gradi di impugnazione)<br />
preordinato alla sua emanazione.<br />
Infatti, a titolo di esempio e senza pretesa d’esaustività, si ricorda che il legislatore<br />
ha espressamente sancito la provvisoria esecutività, si ricorda che il legislatore<br />
ha espressamente sancito la provvisoria esecutività delle sentenze di<br />
condanna non ancora passate in giudicato (art. 282 c.p.c.), delle sentenze di pagamento<br />
ai sensi degli artt. 186-bis, 186-ter e 186-quater c.p.c., delle sentenze di<br />
condanna nel processo del <strong>lav</strong>oro (art. 431 c.p.c.); ancora, ha dovuto prevedere in<br />
via espressa la possibilità di concedere la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo<br />
(art. 642 c.p.c.); ha espressamente previsto l’esecutività dell’ordinanza<br />
che convalida la licenza o lo sfratto (art. 663 c.p.c.); ha espressamente previsto<br />
che, nel rito cautelare uniforme, la proposizine del reclamo non sospende l’esecuzione<br />
del provvedimento impugnato, salva la sospensione disposta per motivi<br />
sopravvenuti ed in caso di grave danno, dal presidente del tribunale o della corte<br />
investiti dal reclamo.<br />
È proprio il rilievo per cui ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit che induce a<br />
concludere nel senso che, in difetto di una espressa previsione legislativa, il decreto<br />
di concessione della esecutorietà del lodo, finché èpendente reclamo, non produce<br />
alcun effetto, dovendosi attendere per la sua efficacia (e la conseguente efficacia<br />
esecutiva del lodo) la conclusione del suo procedimento (complessivamente inteso,<br />
e quindi comprensivo anche della fase del reclamo).<br />
Del resto, tale ermeneutica appare senz’altro confacente alla natura di procedimento<br />
a contraddittorio differito poc’anzi affermata; in mancanza di una norma<br />
espressa (quale, ad esempio, l’art. 642 c.p.c. in tema di decreto ingiuntivo, che peraltro<br />
ammette la concessione della provvisoria esecuzione solo nelle ipotesi ivi contemplate),<br />
l’efficacia di un provvedimento emesso senza preventiva instaurazione<br />
del contraddittorio non può che essere rimandata o alla scadenza dei termini per la<br />
sua impugnazione o alla eventuale fase di impugnazione, ove si realizza il contraddittorio,<br />
sì da consentire al giudice, chiamato a confermare, modificare o revocare il<br />
provvedimento inaudita altera parte, un’adeguata deliberazione non solo delle ra-
688<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
gioni della parte istante, ma anche di quelle della controparte, nel rispetto del diritto<br />
di difesa ex art. 24 cost.<br />
Altrimenti detto, se si consente che un provvedimento giurisdizionale vincoli un<br />
soggetto, deve previamente consentirsi che questo soggetto possa esporre al giudice<br />
le proprie ragioni; altrimenti, in mancanza di una norma di legge — la quale, peraltro,<br />
deve essere costruita in modo da superare il vaglio di ragionevolezza — <strong>nessun</strong><br />
effetto può legittimamente discendere da un provvedimento giurisdizionale emesso<br />
senza instaurazione del contraddittorio.<br />
Per tale ragione, affermata la specialità della procedura ex art. 825 c.p.c., esclusa<br />
l’applicabilità delle norme del rito camerale, non resta che applicare, alla disciplina<br />
degli effetti del decreto concessivo della esecutorietà del lodo, il generale principio<br />
secondo il quale un provvedimento giurisdizionale, non meramente ordinatorio, in<br />
mancanza di una espressa disposizione di legge non produce effetti finché non si sia<br />
concluso il procedimento preordinato alla sua emanazione.<br />
6. Non incide sulle considerazioni che precedono la circostanza che nel decreto<br />
concessivo il Presidente del Tribunale di Roma abbia affermato l’immediata efficacia<br />
del decreto; siffatta affermazione, oltre ad essere errata per quanto poc’anzi<br />
detto, non risulta giustificata da alcuna norma — attributiva di un potere di concessione<br />
di immediata efficacia, così come invece accade per il decreto ingiuntivo —<br />
e pertanto non vincola questo Collegio.<br />
Altresì, non sortisce alcuna conseguenza l’ordinanza del 16 aprile 2009 con la<br />
quale, assai stringatamente, la Corte di Appello di Roma ha rigettato l’istanza di<br />
inibitoria ex art. 830 c.p.c., posto che in quella sede la Corte è stata chiamata a<br />
valutare il fumus boni iuris dell’impugnazione del lodo nonché l’eventuale periculum<br />
discendente dalla esecuzione della sentenza arbitrale, mentre è rimasta devoluta al<br />
giudice dell’esecuzione la valutazione dell’efficacia esecutiva del titolo posto a fondamento<br />
dell’esecuzione (al riguardo, si veda l’ordinanza di questo Tribunale, Pres.<br />
Arcuri, Rel. Nania, nella causa RGR n. 87/2009, Ranieri-Pittelli c. Pittelli, secondo<br />
cui mentre il giudice “naturale” dell’efficacia del titolo esecutivo è il giudice dell’esecuzione,<br />
il giudice dell’impugnazione è chiamato, in sede di inibitoria, a delibare<br />
sul fumus dell’impugnazione e sul periculum che l’esecuzione della sentenza<br />
potrebbe arrecare all’impugnante, e l’eventuale sospensione dell’efficacia del titolo<br />
che dovesse disporre è solo l’ovvio portato della suddetta deliberazione; per tale<br />
ragione, una pronuncia del giudice dell’impugnazione sull’esecutività del medesimo,<br />
non vincola il giudice dell’esecuzione nella valutazione — che gli spetta in via<br />
principale — dell’efficacia esecutiva del titolo).<br />
7. Le argomentazioni che precedono valgono a giustificare il rigetto del reclamo in<br />
esame, con conseguente conferma dell’impugnata ordinanza, dovendosi ritenere<br />
assorbiti gli ulteriori motivi di impugnazione proposti da Astaldi. (Omissis)
RASSEGNA DELLE DECISIONI DELLA CASSAZIONE<br />
4 O TRIMESTRE 2009<br />
a cura di Gabriella Tota<br />
CORTE DI CASSAZIONE, S.U., 24 dicembre 2009, n. 27365 — Carbone Presidente — Forte<br />
Relatore — Iannelli P.M. (concl. conf.); G.M.G. - Presidenza del Consiglio dei Ministri.<br />
Equa riparazione — Giudizio di cognizione e processo esecutivo e di ottemperanza —<br />
Rapporto — Autonomia — Conseguenze.<br />
In tema di equa riparazione per violazione del termine di ragionevole durata del processo, il<br />
processo di cognizione e quello di esecuzione regolati dal codice di procedura civile, nonché<br />
quello cognitivo e quello di ottemperanza davanti al giudice amministrativo devono considerarsi<br />
tra loro autonomi. Conseguentemente, la loro durata non può sommarsi per rilevarne una<br />
durata complessiva dei due diversi processi, anche ai fini del rispetto del termine di proponibilità<br />
dell’azione ai sensi dell’art. 4 della L. n. 89 del 2001 (1).<br />
MOTIVI DELLA DECISIONE<br />
1. Il primo motivo di ricorso della G. deduce violazione della L. n. 89 del 2001,<br />
artt.4e2eladisapplicazione dai giudici di merito degli artt. 26, 35, 6, 1, e 13, della<br />
Convenzione europea dei diritti dell’uomo, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e<br />
ratificata con l. 4 agosto 1955 n. 848, come modificata dal Protocollo n. 11 firmato<br />
a Strasburgo l’11 maggio 1994, lamentando la insufficiente o omessa motivazione<br />
del decreto e la sua contraddittorietà, in rapporto alla consolidata giurisprudenza<br />
della Corte sovranazionale sul concetto di processo, nel quale vengono compresi la<br />
fase di cognizione e quella di esecuzione considerate unitariamente, con conseguente<br />
errore di diritto del provvedimento impugnato che afferma invece l’autonomia<br />
dei due processi e la pone a base del rigetto delle domande, in contrasto con<br />
l’interpretazione delle norme sovranazionali data dal loro giudice naturale, la Corte<br />
europea di Strasburgo, costituente il diritto vivente, cui i giudici sono tenuti a conformarsi<br />
ai sensi di S.U. 26 gennaio 2004 n. 1338, 1339 e 1340 e per non essersi i<br />
giudici di merito uniformati al principio enunciato da Cass. 18 aprile 2005 n. 7978,<br />
che tale considerazione unitaria aveva deciso; con il secondo motivo, è dedotta<br />
violazione degli artt. 111 e 117 Cost., in relazione alla denunciata disapplicazione<br />
della Convenzione sovranazionale di cui sopra, trasformando in rimedio apparente<br />
quello predisposto dalla L. n. 89 del 2001, a tutela dei soggetti danneggiati dalla<br />
lesione del loro diritto ad una durata ragionevole del processo, attraverso la consi-
690<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
derazione disgiunta della fase cognitiva del processo amministrativo da quella d’ottemperanza.<br />
1.2. Su tale ricorso, la prima sezione civile di questa Corte, con ordinanza n. 6442<br />
dell’11 febbraio 2009, ha rilevato il contrasto esistente nella stessa sezione in ordine<br />
alla considerazione unitaria o autonoma del processo amministrativo di cognizione<br />
e di quello di ottemperanza, sia per il computo della durata ragionevole che per<br />
determinare quale sia la decisione definitiva dalla cui data far decorrere il termine<br />
semestrale di decadenza della L. n. 89 del 2001, art. 4, per chiedere l’equa riparazione.<br />
L’ordinanza, rilevato che nel caso il processo presupposto non aveva ad oggetto<br />
l’annullamento di un atto amministrativo ma solo l’attribuzione di emolumenti negati<br />
dall’Amministrazione di appartenenza alla G., afferma che “in questo caso,<br />
orientamento risalente alla pronuncia n. 7978/2005 e costantemente ribadito, ha<br />
ravvisato la sussistenza di uno stretto collegamento tra processo amministrativo e<br />
giudizio di ottemperanza, poiché tale ultimo giudizio si connota come sostitutivo<br />
dell’amministrazione inerte, mirando a soddisfare in senso effettivo l’interesse sostanziale<br />
riconosciuto dalla sentenza da adempiere con un provvedimento che<br />
spesso si palesa integrativo di tale sentenza e ne specifica il contenuto”.<br />
Consegue a tale premessa “che il momento in cui la decisione che conclude il<br />
medesimo procedimento è divenuta definitiva, ai fini della proponibilità della domanda<br />
di equa riparazione della L. n. 89 del 2001, ex art. 4, va identificato con il<br />
compimento della attività”. L’ordinanza, richiamato l’assetto normativo rilevante<br />
per la decisione (L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 4, comma 2, all. E, che impone alla<br />
P.A. di conformarsi al giudicato dei tribunali, L. 31 marzo 1889, n. 5992, istitutiva<br />
della IV sezione del Consiglio di Stato, che ha introdotto il giudizio di ottemperanza,<br />
confermata dal R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, art. 27, n. 4, T.U. sul Consiglio<br />
di Stato e dalla L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 37), riassume la ratio della considerazione<br />
unitaria del processo amministrativo, di cui alla citata Cass. n. 7978 del<br />
2005, in rapporto alla assenza, nel giudizio di cognizione dinanzi al giudice amministrativo<br />
“di un preciso jussum iudicis in ordine al contenuto dell’adempimento”<br />
che la P.A. deve porre in essere per attuare il giudicato, con la conseguenza che la<br />
pronuncia conclusiva del processo di ottemperanza “concorre ad identificare la volontà<br />
concreta con una sentenza determinativa, che integra le statuizioni della sentenza<br />
da adempiere” per soddisfare la posizione soggettiva azionata e decisa in sede<br />
cognitoria.<br />
Viene anche richiamata nello stesso senso la ordinanza di questa Corte n. 25511<br />
del 20 ottobre 2008, per la quale “lo scrutinio dell’iter del processo presupposto<br />
deve essere condotto tenendo conto della fase attuativa del giudizio conclusosi dinanzi<br />
al TAR, rispetto alla quale si pone un necessario distinguo, nel senso che,<br />
laddove essa dovesse risultare omologa, quanto a contenuto e parti, nonché strumentale,<br />
rispetto al dictum da adempiere, i relativi tempi, saldandosi, concorrono a
Rassegna delle decisioni della Cassazione - 4 o trimestre 2009 691<br />
determinare il computo unitario della ragionevole durata, segnando nel contempo il<br />
dies a quo della decorrenza del termine di decadenza previsto per la presentazione<br />
dell’istanza di equa riparazione. In ogni altro caso, per intendersi laddove il giudice<br />
amministrativo abbia disposto l’annullamento di un provvedimento della P.A., detta<br />
sommatoria... va invece esclusa”.<br />
Viene quindi riportata la diversa soluzione adottata sulla stessa questione da varie<br />
pronunce di questa Corte del 2009 (Cass. n. 1732 e 1733 del 23 gennaio, 2186 e<br />
2187 e 2188 del 28 gennaio, 4189 e 4190 del 12 marzo), che negano “continuità tra<br />
il processo amministrativo e quello di ottemperanza, affermando per l’effetto che<br />
l’atto conclusivo, ai fini della decadenza sancita dalla L. n. 89 del 2001, art. 4, deve<br />
essere accertato all’interno di ciascuno dei due giudizi”, in quanto, agli effetti della<br />
legge Pinto, “l’identità unitaria del processo va accertata tenendo conto della sua<br />
introduzione e della sua conclusione con il provvedimento che esprime in senso<br />
definitivo ed immodificabile il dictum del giudice, dunque con la cosa giudicata<br />
formale... Nella cornice sistematica del codice di rito il processo di cognizione non<br />
si collega organicamente all’azione esecutiva”. Come rilevano le decisioni del 2009 e<br />
ripete l’ordinanza di rimessione, “diversamente opinando l’azione esecutiva fungerebbe<br />
quasi da condizione risolutiva della stessa definitività, procurando una sorta<br />
di rimessione in termini della parte incorsa in decadenza”. Tanto giustifica pure<br />
l’orientamento della giurisprudenza “che distingue i giudizi considerati ai fini dell’equa<br />
riparazione (Cass. 16 maggio 2006 n. 25529). Siffatta costruzione dualistica<br />
non è estensibile tout court al processo amministrativo”.<br />
L’ordinanza richiama le differenze riscontrate nelle sentenze del 2009, tra processo<br />
di esecuzione e quello di ottemperanza, per le quali potrebbe in astratto giustificarsi<br />
la loro differente considerazione rispetto a quello cognitivo, identificando<br />
tali, differenze: “1) nella estensione della competenza anche al merito che, non estranea<br />
al processo esecutivo, è tipica del giudizio considerato; 2) nella coesistenza in<br />
esso anche di una sfera cognitiva concretantesi nella verifica dell’obbligo di adempimento<br />
da parte della P.A. tenuta ad osservare il dictum della sentenza ovvero in<br />
un’attività di accertamento sconosciuta al processo esecutivo; 3) nella sua ratio, tesa<br />
a concretare la regola di prevalenza enunciata in precedenza dal giudice della cognizione;<br />
4) nella esigenza d’integrità del contraddittorio, assente invece nel processo<br />
esecutivo, informato al più blando principio dell’audizione; 5) nell’ampiezza<br />
dei poteri attribuiti al giudice in sede di ottemperanza, pur nel rispetto del limite<br />
generale posto dalla L. 20 marzo 1865, art. 4, All. E”. Le diversità tra processo<br />
esecutivo e di ottemperanza si esplicitano chiaramente se si considera che: il giudizio<br />
di ottemperanza può essere promosso anche da soggetto che non ha partecipato al<br />
giudizio di cognizione, laddove il giudicato sia efficace ultra partes, ovvero nei confronti<br />
di amministrazione diversa da quella evocata in causa; può avere un iter duplicato<br />
in più gradi, dal momento che contro la relativa sentenza possono essere<br />
esperiti plurimi mezzi impugnatori — appello, opposizione di terzo, ricorso per cas-
692<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
sazione per difetto di giurisdizione; consente possibile regressione a giudice inferiore<br />
L. 8 dicembre 1971, n. 1034, ex art. 37, u.c., non assimilabile alla translatio<br />
judicii prevista dal codice di rito; può essere promosso anche per le sentenze del<br />
TAR provvisoriamente esecutive e finanche per le ordinanze cautelari; il termine per<br />
la sua introduzione è in sostanza indeterminato, siccome si colloca entro il limite dei<br />
10 anni proprio dell’actio judicati del R.D. n. 642 del 1907, ex art. 90, e ciò consentirebbe<br />
di procrastinare pressoché ad libitum il termine di decadenza di cui si discute.<br />
Né si può escludere l’insostenibilità degli effetti di ordine sistematico laddove si<br />
sottraesse dalla durata complessiva il tempo intercorso tra la sentenza e l’inizio del<br />
giudizio di ottemperanza, imputandolo ex art. 2 legge Pinto al comportamento della<br />
parte, benché non abbia natura endoprocessuale. Di qui l’evidente cesura tra processo<br />
amministrativo e giudizio di ottemperanza, che non possono che considerarsi<br />
separatamente sia ai fini della durata del processo della cui ragionevolezza si controverte<br />
che in relazione alla definitività della pronuncia conclusiva o da cui far<br />
decorrere il termine per chiedere l’equo indennizzo ovvero del processo pendente<br />
di ottemperanza nel corso del quale proporre domanda relativa all’indennizzo dovuto<br />
per la durata di esso e del processo di cognizione da sommarsi per determinarne<br />
la ragionevolezza.<br />
2.1. Il ricorso della G. si fonda sul primo dei due indirizzi ermeneutici riportati<br />
nell’ordinanza di rimessione che precede, cioè quello che considera unitariamente<br />
processo cognitivo e giudizio di ottemperanza e con esso si domanda a questa Corte<br />
di applicare i principi ermeneutici adottati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo<br />
di Strasburgo, giudice naturale della C.E.D.U. cui rinvia espressamente la L. 24<br />
marzo 2001, n. 89, art. 1, comma 1, e che vincolano i giudici nazionali che ad essi<br />
devono adeguarsi nel dare applicazione al rimedio interno attuativo dell’accordo<br />
internazionale, come esattamente rilevato da queste stesse Sezioni unite nelle citate<br />
sentenze n.ri 1338, 1339 e 2340 del 2004.<br />
Deve rilevarsi che con la citata sentenza n. 25529 del 2006, questa Corte ha enunciato<br />
il seguente principio di diritto, certamente in contrasto con quanto dedotto nel<br />
ricorso della G., sia pure in riferimento al processo di ottemperanza e al suo collegamento<br />
con quello di esecuzione: “in tema di violazione della ragionevole durata<br />
del processo ai sensi della L. n. 89 del 2001, il processo di cognizione e quello<br />
successivo di esecuzione forzata sono diversi e autonomi, per cui è in relazione a<br />
ciascuno di essi che va computato l’eventuale periodo di irragionevole protrazione,<br />
senza possibilità di sommatoria, a tal fine, dei tempi occorrenti per la definizione<br />
dell’uno e dell’altro. Ne deriva ulteriormente, che all’interno di ciascuno di essi<br />
devono essere individuati l’atto conclusivo e, con esso, il momento di assunzione<br />
dalla correlativa definitività, al quale l’art. 4 della citata legge collega il dies a quo di<br />
decorrenza del termine semestrale per la proposizione della domanda di equa riparazione.<br />
È pertanto da escludere che il suddetto termine, pur dopo la definitività per
Rassegna delle decisioni della Cassazione - 4 o trimestre 2009 693<br />
consolidazione del giudicato della decisione che conclude il giudizio di cognizione<br />
della cui irragionevole durata ci si dolga, resti inoperante ed inizi a decorrere solo<br />
dal successivo primo atto satisfattivo adottato dal giudice dell’esecuzione”.<br />
Tale principio nella giurisprudenza interna, sostanzialmente collegato ai principi<br />
sottesi a tutte le pronunce di legittimità sul tema, non ha trovato deroga in quella<br />
successiva.<br />
2.2. Non può ritenersi corretto neppure quanto afferma la G. in ordine al fatto<br />
che la Corte di Strasburgo, nell’interpretare la C.E.D.U. avrebbe elaborato un concetto<br />
di “giusto processo”, nel quale devono necessariamente considerarsi unitari o<br />
come due fasi del “medesimo” processo (L. n. 89 del 2001, art. 4) sui “diritti e<br />
obblighi di natura civile” (art. 6 Conv.), il giudizio di cognizione e quello solo eventuale<br />
di esecuzione, per considerare unica la loro complessiva durata con la conseguente<br />
ammissibilità della domanda di equa riparazione proposta in pendenza del<br />
giudizio esecutivo o di ottemperanza ovvero entro sei mesi dal primo atto satisfattivo<br />
adottato dal giudice della fase esecutoria da qualificare come decisione che<br />
conclude il procedimento, ai sensi dell’art. 4 citato ovvero come “decisione interna<br />
definitiva” di cui all’art. 35 della Convenzione (nello stesso senso peraltro solo in<br />
riferimento al processo di esecuzione forzata di un provvedimento di rilascio di<br />
immobile adibito ad uso di abitazione in ordine al concetto di decisione definitiva,<br />
Cass. 22 ottobre 2002 n. 14885).<br />
Ove si fosse consolidato un siffatto principio ermeneutico in sede sovranazionale,<br />
per il necessario conformarsi della giurisprudenza agli obblighi internazionali, cui<br />
sono vincolati il legislatore (art. 117 Cost.) e ogni giudice degli Stati aderenti, questa<br />
Corte avrebbe dovuto solo attenersi al diritto vivente, come elaborato dai giudici<br />
sovranazionali (così le citate S.U. n. 1338, 1339 del 2004); tale ultimo principio non<br />
s’applica solo allorché il diritto giurisprudenziale sovranazionale contrasti con principi<br />
o norme della Costituzione (C. Cost. 27 ottobre 2007 n. 247 e 248).<br />
Nessuna necessità vièdi qualificare come unico processo i due procedimenti,<br />
cognitorio e di esecuzione, nel caso esistiti e posti a base della domanda di equa<br />
riparazione, fondata sulla durata complessiva di essi, perché la Corte europea non<br />
ha in realtà mai enunciato quanto dedotto in ricorso. Invero, il principio di effettività<br />
di cui all’art. 13 della Convenzione impone agli Stati aderenti di prevedere<br />
rimedi interni per garantire il ripristino dei diritti violati riconosciuti in essa con<br />
azioni giurisdizionali indennitarie davanti ai giudici nazionali, la cui durata va computata<br />
dalla data della domanda fino all’adempimento di quanto disposto dall’adito<br />
giudice, principio valido anche quando la violazione di tali diritti sia commessa “da<br />
persone agenti nell’esercizio delle loro funzioni ufficiali” (così la norma ora citata),<br />
che non comporta però la necessaria considerazione non separata di ogni processo<br />
cognitorio con quello successivo di esecuzione o di ottemperanza.<br />
La Corte sovranazionale, in ordine a ricorsi nei quali è stata adita da cittadini degli<br />
Stati contraenti che hanno lamentato la non effettività dei rimedi interni di cui
694<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
sopra, per il ritardo o la mancanza del tempestivo ripristino per equivalente dei<br />
diritti riconosciuti dalla Convenzione e violati, considera insieme i tempi del processo<br />
di cognizione che decide la controversia sul diritto alla riparazione che si<br />
svolge dinanzi alla Corte d’appello e di quello successivo di esecuzione o di ottemperanza<br />
determinato dall’inadempimento della P.A. tenuta a pagare l’indennizzo,<br />
concluso con il pagamento almeno parziale di questo, come determinato in sede<br />
cognitiva, da considerare dies a quo del termine decadenziale per iniziare l’azione da<br />
violazione dei diritti di cui alle norme sovranazionali (cfr. C.E.D.U. Grande Chambre<br />
31 marzo 2009, Smaldone c. Italie req. n. 22644/03, Scordino c. Italie, 29 marzo<br />
2006, req. 36813/97 — esaminato con altri 9 ricorsi tutti relativi al rimedio interno<br />
della L. n. 89 del 2001 e al nostro paese e per altri Stati, cfr. Burdov c. Russia, 7<br />
maggio 2002, req. n. 59498/95, per l’azione indennitaria di vittime di un grave<br />
disastro nucleare). Le sentenze citate della Corte sovranazionale, con altre in esse<br />
richiamate, affermano che, per il principio di effettività, l’esecuzione della sentenza<br />
deve essere considerata parte integrante del processo “affinché la lentezza eccessiva<br />
del ricorso indennitario non ne comprometta il carattere adeguato” (sentenza Scordino<br />
cit., & 195), con palese considerazione dei soli giudizi interni di ripristino dei<br />
danni da lesione dei diritti riconosciuti dalla Convenzione; il principio è quindi<br />
privo di rilievo generale, tanto che, nella seconda parte della sentenza Smaldone c.<br />
Italia, si afferma che il ritardo nella soddisfazione della “vittima” di un processo di<br />
equa riparazione per il tempo irragionevole di durata lede pure il diritto “al rispetto<br />
dei beni”, in ragione del danaro che gli spetterebbe, di sua proprietà, diritto quest’ultimo<br />
tutelato dall’art. 1, comma 1, del primo protocollo addizionale della Convenzione.<br />
La esigenza prescritta normativamente, della c.d. effettività del rimedio<br />
interno predisposto per la reintegrazione per equivalente delle violazioni dei diritti<br />
di cui alla Convenzione anche ai sensi dell’art. 35 di questa, comporta il rispetto<br />
della esigenza di effettività di cui all’art. 13, norma comunque relativa solo a tale tipo<br />
di azioni volte a reintegrare le vittime delle violazioni dei diritti riconosciuti da<br />
norme convenzionali, ma che non esprime un principio generale per il quale debba<br />
ritenersi, sempre e in ogni vicenda processuale, unico il tempo del processo di cognizione<br />
e di quello eventuale del giudizio di esecuzione o di ottemperanza, ad ogni<br />
fine, in rapporto all’applicazione delle dette norme.<br />
Il diritto dell’art. 6 della Convenzione è riconosciuto alle vittime della violazione<br />
di esso, anche in caso di esito negativo del processo presupposto e di rigetto della<br />
domanda introduttiva, allorché quindi non vi è alcunché da adempiere e manca un<br />
qualsiasi processo di esecuzione o di ottemperanza, per cui il giudizio deve esaurirsi<br />
necessariamente con la decisione di rigetto in sede cognitoria divenuta definitiva.<br />
Se la diversità oggettiva di tale processo con esito negativo per il ricorrente, rispetto<br />
a quello in cui la domanda è accolta ai fini del computo della durata di esso,<br />
potrebbe giustificare in astratto il complessivo calcolo dei tempi nei due casi, la<br />
stessa non può invece rendere coerente al sistema lo spostamento del momento di
Rassegna delle decisioni della Cassazione - 4 o trimestre 2009 695<br />
definitività della decisione del processo cognitorio, che invece coincide con la immodificabilità<br />
della pronuncia che lo conclude, ai sensi dell’art. 324 c.p.c., per la<br />
formazione del c.d. giudicato formale, da cui decorre il termine semestrale di decadenza<br />
per proporre il ricorso di equo indennizzo (Cass., ord. 30 ottobre 2008<br />
n. 25510, Cass. 23 novembre 2007 n. 24440, 30 novembre 2006 n. 25529, 29 settembre<br />
2004 n. 19526, tra altre).<br />
2.3. Non vi sono dunque principi vincolanti enunciati dalla giurisprudenza internazionale<br />
sulla considerazione unitaria o separata dei due processi, di cognizione e<br />
ottemperanza, ai fini del computo della durata e della data della c.d. decisione definitiva,<br />
da cui far decorrere il termine per l’azione di equa riparazione, la quale, se<br />
si sommano le durate dei due processi, potrebbe ammettersi sempre in pendenza<br />
dei procedimenti per l’esecuzione o del processo di ottemperanza, pure oltre il<br />
termine decadenziale di legge dalla definitività della pronuncia emessa in sede cognitoria.<br />
Occorre allora procedere ad un esame diretto del dato normativo sovranazionale,<br />
per rilevare se da esso emerga una nozione di “processo”, cui hanno diritto i cittadini<br />
degli Stati aderenti alla Convenzione e vincolante pure per il diritto interno, che<br />
comporti comunque una considerazione complessiva o unitaria dei due indicati<br />
procedimenti giurisdizionali ovvero consenta di tenere distinti gli stessi; a tale nozione<br />
devono conformarsi i singoli ordinamenti degli Stati convenzionati e i giudici<br />
operanti in (omissis), se non in contrasto con la Costituzione.<br />
2.4. Per l’art. 6 della Convenzione, costituisce “processo” quello che si svolge<br />
“davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge” (interna agli<br />
Stati aderenti), perché in esso si decida “in ordine alla controversia sui diritti e<br />
obblighi di natura civile...”, cioè di carattere patrimoniale; l’accertamento, positivo<br />
o negativo, delle situazioni soggettive controverse comporta, con la certezza della<br />
loro esistenza o inesistenza, la conclusione del processo di cognizione e della inerente<br />
ansia da esito dello stesso che, per l’eccessiva durata, dà luogo ad una presunzione<br />
di danno non patrimoniale delle parti, da indennizzare per violazione del<br />
diritto riconosciuto dalle norme convenzionali.<br />
Per quanto già detto sui vincoli derivanti dagli accordi internazionali cui l’Italia ha<br />
aderito, sempre rilevanti se non siano in contrasto con la Costituzione della Repubblica,<br />
occorre considerare che agli artt. 24, 103 e 113 la Carta fondamentale espressamente<br />
identifica gli “interessi legittimi”, come situazioni soggettive di rilievo patrimoniale,<br />
la cui tutela “nei confronti della pubblica amministrazione”, è riservata<br />
ai giudici amministrativi, i quali, in alcune materie individuate dal legislatore ordinario,<br />
possono conoscere anche di diritti soggettivi (cfr. art. 103 Cost. e d.lgs. 31<br />
marzo 1998, n. 80, come sostituito dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7). Pertanto,<br />
quando il tribunale adito è chiamato a decidere su interessi legittimi controversi nei<br />
confronti della P.A., si ha il processo di cognizione riservato ai giudici amministrativi<br />
e anche esso soggetto all’art. 6 della Convenzione (così Cass. ord. 24 gennaio
696<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
2008 n. 1520, 24 aprile 2003 n. 6519, tra altre e C.E.D.U., Salesi c. Italie 26 febbraio<br />
1993, req. 13023/87).<br />
Nel processo amministrativo cognitorio, la posizione di chi agisce si configura<br />
come tutelabile in rapporto all’esercizio legittimo dei poteri autoritativi che su di<br />
essa hanno inciso, per realizzare interessi pubblici.<br />
Controversa nel processo amministrativo di cognizione è la situazione soggettiva<br />
costituita da interessi legittimi di chi agisce e la conseguente legittimità degli atti e<br />
delle condotte della P.A., dovendosi accertare se con essi si siano lese, con la<br />
violazione delle norme di azione predisposte dal legislatore a carico dell’amministrazione<br />
stessa, le esistenti posizioni di utilità o vantaggio di chi agisce come<br />
titolare di interessi legittimi, oppositivi ovvero si sia arrecato danno con il diniego o<br />
il ritardo dei provvedimenti, chiesti da colui che è legittimato a ottenerli perché<br />
titolare di interessi legittimi pretensivi, la cui esistenza rende i rifiuti o le omissioni<br />
dell’amministrazione contrastanti con la legge e gli interessi pubblici cui essa è<br />
vincolata.<br />
Per la Convenzione sovranazionale gli interessi legittimi controversi su cui il giudice<br />
amministrativo decide identificano il “processo” amministrativo di cognizione,<br />
di cui deve determinarsi la durata ragionevole analogamente a quanto accade per<br />
quello davanti al giudice ordinario, in cui il procedimento giurisdizionale è identificato<br />
invece dal diritto e dall’obbligo oggetto di controversia ai sensi dell’art. 6 della<br />
Convenzione. In entrambi i casi l’adito giudice è chiamato ad accertare la posizione<br />
soggettiva controversa, ma la natura di questa incide sulla struttura del procedimento,<br />
con la conseguenza che, di regola, a differenza di quanto accade nel processo<br />
di cognizione di cui al vigente codice di rito, la decisione che chiude il processo<br />
amministrativo cognitorio determina solo genericamente il tipo di condotta o di atti<br />
che la P.A. deve adottare, per esercitare legittimamente gli stessi poteri, di cui si è<br />
riconosciuto l’esercizio abusivo, a tutela della posizione soggettiva del ricorrente,<br />
con l’annullamento degli atti in cui l’abuso s’era evidenziato.<br />
2.5. Afferma l’art. 6 della Convenzione che con il processo il tribunale adito “decide”<br />
sulle situazioni soggettive controverse: ciò può accadere in senso positivo o<br />
negativo per l’istante e può affermarsi che, nel diritto interno, la decisione del processo<br />
cognitorio secondo il codice di rito, è di regola la “sentenza” che, quando<br />
accoglie la domanda, costituisce pure “il titolo esecutivo”, da cui sorge il “diritto a<br />
procedere ad esecuzione forzata” (art. 474 c.p.c., n. 1 e art. 615 c.p.c.), per ottenere<br />
l’adempimento dell’obbligo del soccombente di adempiere la decisione esecutiva<br />
emessa nel pregresso processo cognitorio, la quale, quando non è più impugnabile<br />
o modificabile, costituisce giudicato formale e rende certa definitivamente la esistenza<br />
delle situazioni, controverse a base dell’azione in cognizione.<br />
Nel processo amministrativo, di regola impugnatorio di un atto della P.A., l’accertamento<br />
positivo sull’esistenza dell’interesse legittimo e l’annullamento dell’atto<br />
impugnato, violativo degli interessi pretensivi o lesivo della posizione di vantaggio a
Rassegna delle decisioni della Cassazione - 4 o trimestre 2009 697<br />
base di quelli oppositivi, integra l’effetto demolitorio della pronuncia giurisdizionale<br />
sugli atti della P.A., cui può aggiungersi anche quello ripristinatorio, per il quale<br />
l’amministrazione deve a volte emettere un nuovo atto legittimo in sostituzione di<br />
quello annullato.<br />
Non è dubitabile la diversità delle situazioni giuridiche controverse non solo nei<br />
processi di cognizione (sia quello ordinario che quello amministrativo), ma anche<br />
nei processi di esecuzione o di ottemperanza, entrambi fondati sul diritto sorto per<br />
effetto del giudicato della decisione esecutiva di accoglimento della domanda e da<br />
considerare comunque distinto e diverso dalle situazioni soggettive azionate e da<br />
accertare, cioè controverse, oggetto del processo in sede cognitoria.<br />
In caso di mancata attuazione spontanea di quanto disposto dal giudicato da parte<br />
di qualsiasi soggetto ad esso vincolato, i diritti alla esecuzione o all’ottemperanza<br />
sorti per la parte vincitrice, legittimano quest’ultima a ottenere la soddisfazione<br />
concreta della posizione soggettiva controversa e per questo dubbia, divenuta certa<br />
con la pronuncia che conclude il processo che li ha accertata.<br />
In conclusione, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione sovranazionale richiamata,<br />
ogni processo s’identifica per la situazione soggettiva controversa su cui il giudice<br />
adito decide, sia essa qualificabile come diritto, obbligo o interesse legittimo; dette<br />
distinte posizioni soggettive comportano strumenti di tutela giurisdizionale diversi,<br />
ciascuno autonomo dagli altri, da cui nascono processi separati regolati per legge,<br />
che non possono considerarsi unitariamente, anche se decidono controversie tra<br />
loro strettamente connesse, ai fini dell’equo indennizzo per la ragionevole durata di<br />
ciascuno di essi (cfr. ad es. sull’autonomia dei giudizi sull’an e sul quantum, Cass. 7<br />
luglio 2008 n. 18603, o su quella di azioni risarcitorie in sede penale e civile, Cass. 16<br />
maggio 2006 n. 11493).<br />
L’inadempimento del comando del giudice alla cui attuazione il soggetto che ha<br />
agito ha un diritto diverso e distinto dalla posizione soggettiva originariamente azionata<br />
e successivamente accertata nel processo cognitivo, costituisce chiara soluzione<br />
di continuità tra processo di cognizione, che tende a far cessare la controversia su<br />
detta posizione originaria e l’eventuale processo di esecuzione forzata, che al precedente<br />
giudizio non necessariamente segue, la cui durata va considerata autonoma<br />
ai fini della ragionevolezza, perché destinato a decidere sul diritto all’esecuzione<br />
forzata di sentenze del giudice ordinario diverso da quello con queste accertato<br />
(Cass. 4 aprile 2003 n. 5265, 26 luglio 2002 n. 11046, tra altre).<br />
Tale distinzione dei processi che si è negata in rapporto a singoli atti, come la<br />
procura, atto che può anche essere unico nei due processi di cognizione e di esecuzione<br />
(Cass. 29 settembre 2009 n. 20827 e 14 dicembre 2007 n. 26796), sussiste<br />
certamente sul piano funzionale, essendo certa la diversità della posizione soggettiva<br />
accertata nella sentenza costituente il titolo esecutivo rispetto al diritto all’esecuzione,<br />
che nasce dalla stessa pronuncia divenuta titolo esecutivo e non necessariamente<br />
coincide con il diritto azionato.
698<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
Per tale iato tra il riconoscimento del diritto controverso e il solo eventuale inadempimento<br />
dei conseguenti obblighi di chi deve osservare il comando del giudice,<br />
s’è affermata l’autonomia e la separatezza del processo di esecuzione da quello di<br />
cognizione del codice di rito.<br />
3.1. La Cass. citata n. 22529 del 2006 afferma che il processo di cognizione e<br />
quello di esecuzione di cui al codice di rito devono “considerarsi autonomi, soddisfacendo<br />
situazioni giuridiche diverse e distinte ai fini dell’equa riparazione da irragionevole<br />
durata”.<br />
La succinta motivazione della sentenza che precede, preceduta e seguita da altre<br />
pronunce sostanzialmente nello stesso senso, si rapporta alla chiara distinzione tra<br />
titolo esecutivo “per un diritto certo, liquido ed esigibile” (art. 474 c.p.c.), che è a<br />
base del processo di esecuzione e la decisione sulla situazione giuridica azionata<br />
sede di cognizione, che dota il diritto stesso di certezza con l’accoglimento della<br />
domanda.<br />
L’autonomia dell’accertamento a base della sentenza costituente titolo esecutivo,<br />
rispetto a quello sui diritti che da tale titolo derivano, comporta che non v’è di<br />
massima pregiudizialità dell’accertamento del credito in sede cognitoria, rispetto<br />
alla procedura esecutiva che può proseguire, anche se l’accertamento sia tuttora in<br />
corso in rapporto a provvedimenti esecutivi ma non definitivi, cui debba darsi attuazione<br />
(Cass. 13 giugno 2008 n. 15909, 5 agosto 2005 n. 16601, 23 aprile 2003<br />
n. 6448, e 24 maggio 2002 n. 7631).<br />
Alla differenza funzionale tra i due tipi di giudizio dinanzi al G.O. e alla loro<br />
corretta autonoma valutazione, fondata sulla diversità dei beni della vita di cui è<br />
chiesta la tutela in sede giurisdizionale ai sensi del richiamato art. 6 della Convenzione,<br />
corrisponde nel diritto interno anche quella strutturale, ben evidenziata nella<br />
citata sentenza n. 1732 del 2009, relativa al processo di ottemperanza, ma che rivisita<br />
quest’ultimo in rapporto a quello di esecuzione.<br />
Agli elementi indicati nella decisione che precede, possono aggiungersi altre differenze<br />
strutturali tra processo di cognizione del secondo libro del codice di rito<br />
(artt. 163 e 473 c.p.c.) e quello di esecuzione del libro successivo dello stesso codice<br />
(artt. 474 e 632 c.p.c.).<br />
Il primo di detti processi inizia con una domanda di tutela della situazione soggettiva<br />
controversa e da accertare, si articola poi in più fasi, istruttoria e decisoria<br />
(artt. 175 e 322 c.p.c.) e a volte in gradi (art. 323 e segg.), potendo, in genere nella<br />
fase iniziale di esso, aversi pure procedimenti incidentali cautelari (art. 669 bis<br />
c.p.c., e segg.); esso si conclude di regola con una sentenza, che diviene immodificabile<br />
e definitiva, se non impugnata da <strong>nessun</strong> soggetto legittimato nei termini di<br />
legge, e passa in giudicato.<br />
Il processo di esecuzione di cui sopra è invece preceduto dalla notifica del titolo<br />
esecutivo (nel caso sentenze o provvedimenti aventi per legge efficaci a esecutiva,<br />
come chiarisce il n. 1 dell’art. 474) e del precetto, consistente nell’intimazione ad
Rassegna delle decisioni della Cassazione - 4 o trimestre 2009 699<br />
adempiere (artt. 479 e 480 c.p.c.), e si articola in una serie di procedimenti normativamente<br />
tipizzati, che si svolgono sotto la direzione del giudice dell’esecuzione, il<br />
quale si pronuncia su eventuali incidenti che sorgano risolvendoli con ordinanza<br />
(per l’espropriazione forzata cfr. art. 481), per chiudersi solo con l’attività materiale<br />
o giuridica satisfattoria delle situazioni soggettive riconosciute come certe e definitive<br />
nel titolo esecutivo, salvo casi eccezionali di procedimenti incidentali cognitori,<br />
come quelli di cui agli artt. 615 e 617 c.p.c., in cui possono aversi anche sentenze.<br />
3.2. In conformità a quanto rilevato sulla incontestata autonomia del processo di<br />
esecuzione rispetto a quello di cognizione dinanzi al giudice ordinario, si fonda la<br />
analoga configurazione autonoma dei due processi, cognitivo e di ottemperanza<br />
dinanzi al giudice amministrativo, di cui a più sentenze del 2009 (con Cass. n. 1732<br />
del 2009 cit., cfr. Cass. 28 gennaio 2009 n. 2186, 20 febbraio 2009 n. 4190 e 12<br />
marzo 2009 n. 5981).<br />
Per tali pronunce infatti: “in tema di equa riparazione per la violazione del termine<br />
ragionevole di durata del processo ai sensi della L. 24 marzo 2001, n. 89, il<br />
giudizio di ottemperanza, instaurato successivamente a quello di cognizione svoltosi<br />
davanti al giudice amministrativo, sebbene realizzi lo scopo di dare piena ed effettiva<br />
soddisfazione al medesimo interesse sostanziale riconosciuto dalla sentenza da<br />
adempiere, non costituisce una fase di un unico iter procedimentale, svoltosi senza<br />
soluzione di continuità; pertanto, anche nell’ipotesi in cui sia stato esperito tale<br />
strumento di tutela, ai fini della proponibilità della domanda della L. n. 89 del 2001,<br />
ex artt. 2e4eart. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo il dies a quo<br />
coincide con il momento in cui è divenuta definitiva la sentenza che ha concluso il<br />
procedimento di cognizione”.<br />
Invero, il processo di ottemperanza ha il fine di dare attuazione alle posizioni<br />
soggettive azionate originariamente, che, per la loro natura di interessi legittimi,<br />
possono ricevere tutela solo se con l’attuazione di essa non si violino gli interessi<br />
pubblici che la P.A. deve perseguire, a cui il giudice amministrativo del processo di<br />
ottemperanza deve dare rilievo per poter individuare modalità legittime e di opportunità<br />
per la esecuzione della sentenza cognitoria.<br />
Proprio in rapporto al carattere eventualmente determinativo e integrativo del<br />
contenuto del giudicato da ottemperare, che in vari casi rende necessaria l’esplicitazione,<br />
definizione e il completamento della regula iuris affermata in sede cognitiva,<br />
le citate pronunce n. 7978 del 2005 e n. 25511 del 2008 hanno ritenuto necessaria<br />
una considerazione unitaria dei due processi, per la sostanziale uniformità della loro<br />
struttura, dal ricorso introduttivo, attraverso il processo cognitorio, fino alla decisione<br />
dell’ottemperanza che costituisce anche essa una sentenza, integrativa e completante<br />
quella del precedente giudizio, che in tal modo perde ogni rilievo come atto<br />
conclusivo del procedimento al fine di determinarne la durata e costituire il termine<br />
iniziale del semestre di decadenza di cui all’art. 4 della legge Pinto, per il principio<br />
d’effettività.
700<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
I provvedimenti ora citati affermano però anche una deroga al principio enunciato,<br />
riconoscendo l’autonomia ai due processi, allorché le decisioni in sede di<br />
ottemperanza non comportino una mera attività materiale per la soddisfazione della<br />
posizione originariamente azionata, come ad esempio ove impongano un pagamento,<br />
quale si ha anche nell’azione di equa riparazione oggetto di questa causa, ma<br />
incidano pure sulla validità di atti della P.A., impugnati con il ricorso in ottemperanza.<br />
Tale deroga al principio enunciato rafforza la opposta tesi favorevole alla distinzione<br />
tra i giudizi, anche perché i provvedimenti adottati dalla P.A., al fine di eludere<br />
o impedire l’esecuzione del giudicato sono nulli per carenza di potere della stessa<br />
autorità che li ha emessi, ai sensi della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 21-septies,<br />
introdotto dalla L. 11 febbraio 2005, n. 15, art. 14, comma 1, che ha normativizzato<br />
un indirizzo giurisprudenziale già affermato su tale questione, per cui la decisione<br />
del giudice dell’ottemperanza su di essi sarebbe solo dichiarativa di una invalidità<br />
prevista per legge. Peraltro la natura, di regola impugnatoria, del processo dinanzi al<br />
giudice amministrativo di cognizione la cui decisione incide su un atto della P.A., ma<br />
non sempre estende immediatamente i suoi effetti ai rapporti del ricorrente con<br />
l’amministrazione, che debba reintegrare, per equivalente o in forma specifica, il<br />
danneggiato dei beni della vita lesi in rapporto ai quali lo stesso ha potuto agire in<br />
via cognitoria, fa rilevare l’esistenza d’un diritto alla ottemperanza, cui è legittimato<br />
il privato vincitore in sede cognitiva, analogo a quello alla esecuzione forzata, dalla<br />
cui violazione deriva la legittimazione a domandare, con il risarcimento in forma<br />
specifica, pure la dichiarazione di caducazione degli effetti dei contratti stipulati<br />
nelle more dell’annullamento della gara per la scelta del contraente in sede di cognizione,<br />
su cui di regola avrebbe invece giurisdizione il solo giudice ordinario (cfr.<br />
S.U. ord. 13 marzo 2009 n. 6068 e 7 novembre 2008 n. 26790 e S.U. 28 dicembre<br />
2007 n. 27169, 18 luglio 2008 n. 19805).<br />
Il riconoscimento di un diritto all’ottemperanza del giudicato per il privato nei<br />
confronti della P.A., per la cui lesione può chiedersi in questa sede il ripristino del<br />
diritto violato neppure domandato in sede di cognizione e in rapporto agli interessi<br />
legittimi azionali, sottolinea le differenti situazioni controverse tutelate nei due tipi<br />
di procedimento, che quindi sono funzionalmente distinti, per quanto già detto.<br />
In particolare, rispetto alla tutela chiesta con il ricorso introduttivo del giudizio di<br />
cognizione, quella domandata in sede di ottemperanza per far conformare la P.A. a<br />
quanto deciso in precedenza e per imporre il ripristino dei beni lesi dall’atto impugnato,<br />
può essere diversa e in ragione di tale diversità, la decisione su di essa è estesa<br />
anche al merito amministrativo (R.D. n. 1054 del 1924, art. 27) e può persino accogliere<br />
le domande ripristinatorie del diritto alla ottemperanza di chi agisce (Cons. St.<br />
Ad. Plen. 30 luglio 2008 n. 9, Cons. St. Sez. V 19 maggio 2009 n. 3070).<br />
Detto orientamento determina un probabile mutamento della giurisprudenza dei<br />
giudici amministrativi sulla autonomia dei due processi, di cognizione e di ottem-
Rassegna delle decisioni della Cassazione - 4 o trimestre 2009 701<br />
peranza, rispetto all’indirizzo tradizionale che configura il secondo come mera attuazione<br />
della decisione in sede cognitoria e rileva un giudicato a formazione progressiva<br />
costituito dalla prima e dalla seconda sentenza che integra e completa la<br />
pronuncia emessa nel primo processo (Cons. St. Sez. VI 3 marzo 2008 n. 796),<br />
sottolineando maggiormente l’autonomia funzionale dei due procedimenti per la<br />
diversità delle situazioni tutelate, che consente di domandare in sede di ottemperanza<br />
statuizioni non chieste prima.<br />
A tale dualità di procedimenti pervengono le citate sentenze del 2009 favorevoli alla<br />
separatezza dei due giudizi, che si collegano tutte alla L. n. 1732 del 2009, la quale,<br />
dopo un’ampia e dotta analisi, storica e giuridica, del processo di ottemperanza, anche<br />
in rapporto alla funzione e struttura di esso, conclude per la sua autonomia ai fini della<br />
ragionevole durata rispetto al giudizio amministrativo di cognizione e per la individuazione<br />
dei termini da cui far decorrere quello semestrale di proponibilità della<br />
domanda, aderendo, per tale profilo, all’analoga valutazione operata dalla citata Cass.<br />
n. 25529 del 2006 del processo di esecuzione di cui al libro terzo del c.p.c.<br />
Solo il superamento del concetto di ottemperanza come fase meramente integrativa<br />
della cognizione e l’autonomia del relativo processo rispetto a quello che lo<br />
precede, rende possibile la questione di giurisdizione nella impugnazione per cassazione<br />
ai sensi dell’art. 362 c.p.c., della decisione in sede di ottemperanza, per<br />
violazione dei limiti esterni della giurisdizione, indipendentemente dal passaggio in<br />
giudicato della pronuncia conclusiva in sede cognitoria.<br />
Nel caso si trattasse di un solo processo costituito dai due indicati giudizi, il<br />
ricorso per motivi attinenti alla giurisdizione avverso la sentenza di ottemperanza<br />
difficilmente potrebbe essere ammissibile (sul ricorso per violazione dei limiti<br />
esterni della giurisdizione di decisioni emesse in ottemperanza, cfr. S.U. 19 agosto<br />
2009 n. 18375, 31 ottobre 2008 n. 26302, 9 giugno 2006 n. 13431); infatti difficilmente<br />
una soluzione unitaria potrebbe superare la preclusione del giudicato, implicito<br />
o esplicito, sulla questione di giurisdizione della sentenza conclusiva del giudizio<br />
di cognizione, costituente fase dello stesso processo poi chiuso dalla pronuncia<br />
sull’ottemperanza, in cui non potrebbero rivalutarsi i poteri concretamente esercitati,<br />
una volta affermata la conformità alla legge di essi in rapporto alla prima fase<br />
dello stesso processo.<br />
Pertanto, la decisione del giudice amministrativo in sede cognitoria, non più impugnabile<br />
o revocabile per il suo passaggio in giudicato e relativa alla controversia<br />
sorta a tutela di interessi legittimi del ricorrente, definita con sentenza da cui far<br />
decorrere i termini decadenziali dell’azione di equa riparazione (Cass. 7 marzo 2007<br />
n. 5212), va tenuta distinta da quella che conclude il processo di ottemperanza, che<br />
segue all’altro, al fine di imporre alla P.A. di conformarsi alle statuizioni esecutive<br />
emesse in sede cognitiva (L. n. 2758 del 1865, art. 4, comma 2, all. F).<br />
Il processo di ottemperanza è del resto utilizzato per dare esecuzione alle pronunce<br />
esecutive e alle sentenze passate in giudicato dei giudici amministrativi, ma
702<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
anche per “ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di<br />
conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei tribunali” anche<br />
ordinari nelle sentenze emesse in sede cognitiva nel processo ai sensi del codice di<br />
rito (R.D. n. 1054 del 1924, art. 27, n. 4); esso non può però seguire alle pronunce<br />
solo esecutive e non definitive nel corso dei processi ora indicati e per tale ipotesi<br />
appare ovviamente contraddittoria una considerazione unitaria di due giudizi, davanti<br />
a giudici appartenenti a giurisdizioni diverse (sulla legittimità costituzionale<br />
del diverso trattamento normativo nei casi di inadempimento della P.A. ai provvedimenti<br />
dei giudici ordinari e di quelli amministrativi: cfr. C. Cost. ord. 8 febbraio<br />
2006 n. 44 e 25 marzo 2005 n. 122).<br />
La distinzione sussiste anche quando sia necessario, dal giudice dell’ottemperanza,<br />
l’accertamento della portata e degli effetti della pronuncia del G.A. da attuare,<br />
per chiarire anzitutto se ad essa l’amministrazione si sia conformata, potendo<br />
solo tale giudice, in caso di inadempimento, dare le disposizioni che, pur tenendo<br />
conto dei poteri autoritativi della P.A., e degli interessi pubblici che essa ha da<br />
perseguire, possano dar luogo anche alla sostituzione della stessa P.A. nella emissione<br />
di atti con proprie disposizioni o con la nomina di un commissario ad acta, che<br />
si surroghi all’amministrazione inadempiente. In rapporto alla durata del processo<br />
dinanzi al G.A., la valutazione di essa correttamente si opera solo per il processo di<br />
cognizione del giudice amministrativo, anche in rapporto a procedimenti amministrativi<br />
(non giurisdizionali) basati sul medesimo interesse legittimo su cui si è fondata<br />
la domanda di tutela in sede di processo di cognizione (Cass. 17 novembre<br />
2005 n. 23314 e 28 aprile 2006 n. 9853), dato che è la condotta della P.A., inadempiente,<br />
già prima del giudizio, a concorrere a determinare i ritardi ingiustificati della<br />
successiva tutela giurisdizionale dei medesimi interessi a base dell’istanze amministrative<br />
non accolte.<br />
Tale conclusione, relativa ad una fase non giurisdizionale e solo amministrativa<br />
precedente al processo, cui si è giunti dopo varie incertezze per adeguarsi agli<br />
orientamenti della Corte sovranazionale, per la quale la lesione del diritto alla<br />
durata ragionevole deve comunque addebitarsi a inadeguatezza dell’apparato pubblico<br />
preposto alla soddisfazione delle posizioni azionate dai propri cittadini, di cui<br />
s’è invano chiesta tutela preventiva in sede di autotutela, non rileva in rapporto<br />
al successivo procedimento giurisdizionale di ottemperanza, che ha ad oggetto<br />
invece il diritto diverso, sorto dalla decisione da adempiere, cui la P.A. deve conformarsi.<br />
4. L’assunto da cui muovono le citate sentenze di questa Corte del 2009 sulla<br />
considerazione dualistica dei processi amministrativi di cognizione e di ottemperanza<br />
è in sostanza analogo e parallelo a quello della rilevata separazione tra i processi<br />
di cognizione e di esecuzione secondo il codice di rito, le cui differenze strutturali<br />
appaiono comunque molto più evidenti, in ragione della diversità dei vari<br />
procedimenti esecutivi rispetto al processo di cognizione.
Rassegna delle decisioni della Cassazione - 4 o trimestre 2009 703<br />
Le differenze esistenti tra processo di esecuzione in base al codice di procedura<br />
civile e quello di ottemperanza del giudice amministrativo si giustificano, in sostanza,<br />
per il soggetto inadempiente degli obblighi sorgenti dal giudicato nei due<br />
casi, dovendosi dare rilievo alla circostanza che, nel secondo, è inadempiente agli<br />
obblighi scaturenti dal giudicato la P.A. Analogamente a quanto previsto per notifica<br />
del precetto e del titolo nel processo d’esecuzione, anche in quello di ottemperanza<br />
è espressamente previsto che esso inizi con un ricorso proponibile “finché<br />
duri l’azione di giudicato”, cioè per i dieci anni necessari alla prescrizione di essa,<br />
sancendosi che lo stesso venga notificato “non prima di trenta giorni da quello in cui<br />
l’autorità amministrativa sia stata messa in mora di provvedere” (R.D. 17 agosto<br />
1907, n. 642, art. 90, comma 2, sul procedimento dinanzi al Consiglio di Stato).<br />
L’atto di messa in mora che precede, analogo al precetto notificato con il titolo<br />
esecutivo, conferma l’esistenza di un diritto alla ottemperanza — simmetrico e simile<br />
a quello all’esecuzione — che giustifica la distinzione anche nel giudizio dinanzi<br />
al giudice amministrativo, dei due processi, uno di accertamento della lesione<br />
degli interessi legittimi azionati in sede cognitoria e l’altro per l’inadempimento del<br />
giudicato da parte della P.A., processi tra loro distinti e autonomi.<br />
Vi sono differenze tra i due giudizi di ottemperanza e di esecuzione, bene individuate,<br />
dalle citate pronunce di questa Corte del 2009: 1) nella estensione al merito<br />
della cognizione del giudice dell’ottemperanza che non compete a quello dell’esecuzione;<br />
2) nella natura contestualmente cognitoria ed esecutiva del processo dinanzi<br />
al G.A. che non vi è, se non incidentalmente ed eccezionalmente, nel processo<br />
di esecuzione; 3) nella probabile mancanza in quest’ultimo, compatibilmente con i<br />
principi del giusto processo di cui all’art. 111 Cost., del contraddittorio, essendo<br />
esso “informato al più blando principio dell’audizione” (Cass. n. 1732/09 cit.).<br />
In realtà il dato normativo non prevede neppure la notifica del ricorso per l’ottemperanza<br />
alla P.A. (R.D. n. 642 del 1907, artt. 90 e 91), ma è stato superato dalla<br />
giurisprudenza amministrativa, che impone tale notificazione a pena di inammissibilità<br />
e quindi il sostanziale rispetto del contraddittorio nel processo di ottemperanza,<br />
anche se la natura soprattutto esecutiva di questo emerge comunque nelle<br />
norme di procedura citate che non prevedono detta notificazione.<br />
La ampiezza maggiore dei poteri del giudice in sede di ottemperanza, rispetto a<br />
quello dell’esecuzione, si ha anche rispetto al processo di cognizione del giudice<br />
amministrativo e non giustifica una concezione unitaria dei due processi di cui anzi<br />
sottolinea la differenza sostanziale, connessa ai fini da attuare con essi, anche a non<br />
considerare la rilevata esistenza nei procedimenti tipici dell’esecuzione, di cui al<br />
codice di rito, di alcuni di essi, nei quali si esercitano poteri cognitivi, per cui, sul<br />
piano astratto e dogmatico, tal distinzioni non escludono comunque la diversità del<br />
giudizio di ottemperanza e di quello di cognizione.<br />
La possibile adozione, nel processo di ottemperanza, di misure cautelari di cui alla<br />
L. n. 1034 del 1971, artt. 21 e 21 bis, connesse alla valutazione di merito di cui sopra
704<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
dal giudice adito, conferma l’esigenza di mantenere distinto il processo di cui sopra<br />
da quello cognitorio, la cui considerazione unitaria comporterebbe un medesimo<br />
processo, articolato in due fasi di tre gradi ciascuna, con misure cautelari astrattamente<br />
possibili in entrambi i procedimenti; tale processo sarebbe assolutamente<br />
pletorico, destinato in ogni caso ad avere una durata irragionevole, ponendo in<br />
contrasto con l’art. 111 Cost., l’intero quadro normativo di riferimento.<br />
Se vi sono sentenze che chiudono il processo cognitivo eseguibili immediatamente,<br />
soprattutto dopo le modifiche della L. 21 luglio 2000, n. 205 e in specie nei<br />
casi di giurisdizione esclusiva, di regola, nei casi di processo amministrativo limitato<br />
all’esame di interessi legittimi, il giudicato lascia permanere la stessa discrezionalità<br />
della P.A. in ordine alle modalità di esecuzione della statuizione del G.A. cui<br />
la amministrazione stessa non può derogare per esigenze di interesse pubblico,<br />
dovendosi ad essa conformare, anche se ciò può avvenire in modi non necessariamente<br />
unici, che lo stesso giudice potrà individuare direttamente in sede di ottemperanza.<br />
Pure a ritenere il giudizio amministrativo non relativo al solo atto ma esteso ai<br />
rapporti, come sembra propendere la dottrina più recente e appare certo almeno in<br />
ordine al processo di ottemperanza, non si può correttamente affermare che il processo<br />
cognitivo del G.A. si concluda con l’attribuzione del bene della vita, strumentale<br />
o finale, agli interessi legittimi azionati alla parte che ha agito, limitandosi solo a<br />
decidere sulla situazione soggettiva eventualmente lesa dalla P.A.<br />
Nel diverso giudizio di ottemperanza, dovuto all’inadempimento degli obblighi di<br />
conformarsi al giudicato da parte della P.A., deve essere individuato il bene della<br />
vita di cui era stata chiesta originariamente tutela, azionando gli interessi legittimi,<br />
con specificazione conseguente della regola iuris adottata dal giudicato della sede<br />
cognitiva, che definisce la controversia sostanziale esaminata con l’affermazione o<br />
negazione della esistenza delle posizioni soggettive controverse, la cui natura non<br />
corrispondente a quella del diritto comporta la esigenza della cognizione del giudice<br />
dell’ottemperanza per la individuazione dei beni della vita a tali posizioni sottostanti.<br />
Le differenze indicate del processo di ottemperanza rispetto a quello di esecuzione,<br />
in <strong>nessun</strong> caso impongono la considerazione unitaria del primo con quello<br />
di cognizione amministrativa, come chiarito dalla approfondita disamina della pronuncia<br />
di questa Corte n. 1732/09, che sottolinea la chiara discontinuità tra i due<br />
giudizi, per la possibile partecipazione al procedimento successivo a quello cognitorio,<br />
di soggetti che non hanno partecipato allo stesso, quando questo è concluso<br />
da un giudicato con efficacia ultra partes.<br />
L’ottemperanza può infatti chiedersi da soggetti che non sono stati parti nella fase<br />
cognitiva o nei confronti di un’amministrazione diversa da quella resistente in quella<br />
sede, con condotte processuali incompatibili con la pretesa esistenza di un unico<br />
processo nel quale, salvo il caso di litisconsorzio necessario, <strong>nessun</strong> intervento di<br />
terzi potrebbe configurarsi.
Rassegna delle decisioni della Cassazione - 4 o trimestre 2009 705<br />
La rilevata differenza non ha però rilievo essenziale anche se le citate decisioni del<br />
2005 e del 2008 che adottano la considerazione unitaria dei due processi la applicano<br />
solo quando essi abbiano le stesse parti; l’intervento o l’iniziativa del terzo non rileva<br />
ai fini della ragionevole durata, perché lo stesso comunque non può congiungere la<br />
durata dell’ottemperanza a quella dell’altro processo al quale egli non ha partecipato.<br />
Peraltro vi sono dubbi rilevanti in dottrina sulla ammissibilità del ricorso in ottemperanza<br />
di terzi, nel caso di annullamento di atti normativi o con più destinatari,<br />
la cui invalidità si riflette anche su tali soggetti, ma solo in ordine all’annullamento di<br />
tali provvedimenti e non ai conseguenti atti attuativi, da disporre in favore delle sole<br />
parti del giudizio cognitorio che hanno visto riconosciuti i loro interessi legittimi e a<br />
carico della P.A. soccombente.<br />
I terzi potranno far valere l’inefficacia dell’atto nelle sedi competenti, ferma restando<br />
l’actio iudicati per le sole parti del giudizio di cognizione, legittimato ad agire<br />
in ottemperanza, con conseguente irrilevanza della argomentazione per sostenere<br />
l’una o l’altra tesi sul rapporto tra i due processi, che restano distinti, anche quando<br />
non vi siano interventi di terzi.<br />
La impugnabilità della sentenza emessa in sede di ottemperanza conferma, come<br />
già detto, la duplicità dei giudizi, così come la estensione del giudizio di ottemperanza<br />
anche a sentenze esecutive e non passate in giudicato, in pendenza di gravame,<br />
o a provvedimenti cautelari, costituiscono tutti argomenti che sul piano pratico<br />
rafforzano la tesi della dualità dei processi di cui alle numerose pronunce di questa<br />
Corte del 2009.<br />
I limiti dell’appello delle sentenze emesse in sede di ottemperanza, comunque<br />
relativi alla cognizione esercitata in esse, secondo la giurisprudenza amministrativa,<br />
non escludono il regime distinto di esso da quello di cognizione, ma anzi, per quanto<br />
sopra rilevato, confermano la teoria dualistica.<br />
L’ottemperanza estesa anche alle misure cautelari del giudizio di cognizione dalla<br />
L. n. 1034 del 1971 , che hanno un proprio regime d’impugnazione e mai possono<br />
acquisire idoneità a divenire giudicato, conferma la differenza dei due giudizi, potendo<br />
essa intervenire anche in rapporto a fasi meramente incidentali e non necessarie<br />
del processo cognitorio, con contemporanea pendenza con esso dell’altro giudizio,<br />
che procede autonomamente.<br />
Anche la prevista regressione al Tar della ottemperanza delle sentenze del Consiglio<br />
di Stato, confermative di quelle di primo grado (L. n. 1034 del 1971, art. 37,<br />
u.c.), sarebbe incompatibile, secondo le decisioni richiamate del 2009, con ogni<br />
considerazione unitaria dei due processi, essendo fisiologica la “evoluzione ascensionale”<br />
dal giudice di primo a quello di secondo grado interrotta nel caso; ma tale<br />
argomento appare compatibile con la libertà di scelta del legislatore nell’attribuire<br />
competenze funzionali nel processo amministrativo.<br />
In tale ambito, assume rilievo dirimente la circostanza che lo stesso legislatore non<br />
ha modificato le norme sulla ottemperanza delle sole sentenze passate in giudicato
706<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
del giudice emesse nel processo di cognizione di cui al codice di procedura civile,<br />
consentendo che permanga un organo di diversa giurisdizione, cioè il giudice amministrativo,<br />
a stabilire le modalità di attuazione di sentenze del giudice ordinario:<br />
in tal caso sembra indispensabile una considerazione distinta dei due processi, non<br />
potendosi gli stessi considerarsi fasi del medesimo procedimento perché può escludersi<br />
che permanga nel secondo la medesima situazione giuridica azionata nel primo<br />
in rapporto agli organi delle diverse giurisdizioni chiamati a decidere, e perché non<br />
vi può essere una translatio iudicii che si attui su domande diverse da quelle originariamente<br />
proposte da far valutare al giudice che si ritiene avere giurisdizione su di<br />
esse (S.U. 22 febbraio 2007 n. 4109 e Cass. 6 agosto 2009 n. 18015). (Omissis)<br />
5. In conclusione, appare opportuno enunciare il seguente principio di diritto: “in<br />
tema di equa riparazione per violazione del termine ragionevole di durata del processo,<br />
questo va identificato, in base all’art. 6 della Convenzione europea dei diritti<br />
dell’uomo e delle libertà fondamentali, in considerazione delle situazioni soggettive<br />
controverse e azionate su cui il giudice adito deve decidere, le quali, per la citata<br />
norma sovranazionale, sono “diritti e obblighi”, ai quali, per gli artt. 24, 111, e 113<br />
Cost., devono aggiungersi gli interessi legittimi di cui sia chiesta tutela ai giudici<br />
amministrativi.<br />
In rapporto al criterio di distinzione della Convenzione sopra richiamato, il processo<br />
di cognizione e quello di esecuzione regolati dal codice di procedura civile come<br />
quello cognitivo del giudice amministrativo e il processo di ottemperanza, teso a far<br />
conformare la P.A. a quanto deciso in sede cognitoria, devono considerarsi tra loro<br />
autonomi, in rapporto alla diversità delle situazioni soggettive azionate in ciascuno di<br />
essi (nei primi, cognitori, diritti e interessi legittimi, e nei secondi esclusivamente diritti<br />
all’adempimento). Dalla differenza funzionale richiamata deriva la diversità della<br />
struttura di ognuno di detti procedimenti, nascendo il processo di cognizione da una<br />
domanda di accertamento di un diritto, obbligo o interesse legittimo controverso, e<br />
il secondo dalla valutazione positiva di tali situazioni contenuta in una pronuncia<br />
esecutiva, la cui inadempienza dal convenuto o resistente soccombente, comporta che<br />
la stessa costituisca titolo esecutivo che, notificato con il precetto, introduce i procedimenti<br />
(alcuni anche cognitori) tesi a soddisfare quanto accertato dal giudice della<br />
cognizione (cfr. libro terzo del c.p.c.), potendosi, qualora soccombente sia una pubblica<br />
amministrazione agire anche in ottemperanza, perché la predetta si conformi al<br />
giudicato, ponendo in essere atti sostitutivi di quelli annullati perché illegittimi, a<br />
seguito di notifica della messa in mora a provvedere nei sensi della decisione emessa<br />
in sede cognitoria non osservata. Consegue alla detta autonomia dei diversi giudizi che<br />
le loro durate non possono sommarsi per rilevarne una complessiva dei due processi,<br />
di cognizione da un canto e di esecuzione o di ottemperanza dall’altro, e che solo dal<br />
momento delle decisioni definitive in ciascuno dei processi sarà possibile, per ognuno<br />
di essi, domandare, nei termini della L. n. 89 del 2001, art. 4, l’equa riparazione per<br />
violazione dell’art. 6 della Convenzione”.
Rassegna delle decisioni della Cassazione - 4 o trimestre 2009 707<br />
6. Il ricorso deve quindi essere rigettato, perché il computo della durata del processo<br />
di cognizione presupposto, autonomo rispetto a quello di ottemperanza, comporta<br />
che lo stesso, deciso con sentenza del Consiglio di Stato del 26 settembre<br />
2001, deve ritenersi definito l’11 novembre 2002, con la conseguenza che la domanda<br />
di equa riparazione del 18 febbraio 2004 esattamente si è ritenuta tardiva e<br />
inammissibile, per decorso del termine semestrale di cui alla L. n. 89 del 2001,<br />
art. 1, mentre il processo di ottemperanza successivamente iniziato e ancora in corso<br />
alla data di proposizione di detta domanda, in quanto concluso da sentenza del 28<br />
febbraio 2004 è da ritenersi durato per un tempo ragionevole, con conseguente<br />
infondatezza della domanda di equa riparazione.<br />
In conclusione, il ricorso deve rigettarsi e nulla deve disporsi per le spese del<br />
processo di cassazione, rimanendo a carico della ricorrente le spese del giudizio di<br />
legittimità per non essersi difesa in questa sede la Presidenza del Consiglio dei<br />
Ministri validamente intimata.<br />
(1) In senso conforme alla pronuncia in rassegna v. Cass., S.U., 24-12-2009, nn. 27348 e 27349,<br />
nonché, ex multis, Cass., 23-1-2009, n. 1732, GI, 2009, 1527; Cass., 30-11-2006, n. 25529; Cass.,<br />
7-7-2008, n. 18603; Cass., 7-10-2005, n. 19629. Contra, v. invece Cass., 18-4-2005, n. 7978, FA CDS,<br />
2005, 1669.<br />
In argomento, Di Dio, Il risarcimento per violazione del termine ragionevole del processo: le modifiche<br />
apportate dalla legge Finanziaria 2007 alla L. n. 89/2001 (cosiddetta “legge Pinto”), F, 2007, 509 ss.;<br />
Pasquinelli, Legge Pinto ed irragionevole durata del processo. La cassazione ammette il danno morale per<br />
gli enti collettivi, RCP, 2006, 283 ss.; Fanni, I “peculiari rapporti” tra l’art. 6 della convenzione europea<br />
dei diritti dell’uomo e la “legge Pinto” nella recente giurisprudenza della corte di cassazione, DPT, 2005, I,<br />
1053 ss.; Focarelli, La legge Pinto e l’applicabilità del diritto alla durata ragionevole del processo alle<br />
indagini preliminari e ai giudizi tributari, GiC, 2005, 5163 ss.; Bozza, La ragionevole durata del giusto<br />
processo, la legge Pinto e il processo fallimentare, Fa, 2002, 299 ss.; Berti Arnoaldi Veli, La legge Pinto<br />
sull’equa riparazione dei danni per la non ragionevole durata del processo: problemi applicativi e interpretativi,<br />
RF, 2002, 19 ss.<br />
CORTE DI CASSAZIONE, Sezione III, 13 ottobre 2009, n. 21682 — Di Nanni Presidente —<br />
Filadoro Relatore — Golia P.M. (concl. conf.); V.G. - C.R. e altro.<br />
Esecuzione forzata — Immobiliare — Vendita — Decreto di fissazione dell’udienza per<br />
l’autorizzazione della vendita — Mancata comunicazione al debitore — Conseguenze —<br />
Nullità del decreto di aggiudicazione e di quello di trasferimento — Deducibilità del vizio<br />
con l’opposizione agli atti esecutivi — Inopponibilità della nullità degli atti esecutivi anteriori<br />
alla vendita ex art. 2929 c.c. — Portata — Applicabilità all’acquirente che sia anche<br />
creditore procedente — Esclusione — Fondamento.<br />
In tema di esecuzione forzata immobiliare, la mancata comunicazione al debitore del decreto<br />
con cui, a norma dell’art. 569 c.p.c., il giudice dell’esecuzione dispone l’audizione delle parti e<br />
dei creditori iscritti non intervenuti, costituisce vizio incidente anche sui successivi provvedimenti<br />
di aggiudicazione e di trasferimento del bene pignorato, deducibile con l’opposizione agli<br />
atti esecutivi nel termine di cui all’art. 617 c.p.c., il quale decorre dalla conoscenza legale del-
708<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
l’atto. La predetta nullità, ancorché anteriore alla vendita, risulta opponibile all’acquirente del<br />
bene se (come nella specie), ne difetti la terzietà rispetto alle parti del procedimento, come<br />
quando la vendita stessa sia stata disposta in favore di uno dei creditori procedenti, non trovando<br />
in tal caso applicazione la regola generale di cui all’art. 2929 c.c. (1).<br />
(1) La giurisprudenza ha da tempo riconosciuto che la norma di cui all’art. 2929 c.c., vietando la<br />
ripetizione delle somme pagate a seguito dell’esecuzione e non l’accertamento in sede di cognizione<br />
piena delle ragioni creditorie reciproche delle parti, ha lo scopo di neutralizzare — salvo il caso di<br />
collusione dell’assegnatario o acquirente con il creditore e sempre che assegnatario non sia il medesimo<br />
creditore precedente — le conseguenze di vizi incidenti sugli atti che precedono l’assegnazione (ex<br />
multis, Cass., 27-1-1995, n. 1018; Cass., 1-8-1991, n. 8471). Cass., S.U., 30-11-2006, n. 25507 [GI, 2007,<br />
1717 ss., con nota di Ronco, Le Sezioni unite applicano il nuovissimo art. 187-bis disp. att. c.p.c. (sulla<br />
salvezza degli effetti dell’aggiudicazione, anche provvisoria, in caso di estinzione del processo esecutivo);<br />
REF, 2007, 343 ss., con nota di Spada, Aggiudicazione provvisoria dell’immobile ed estinzione del processo;<br />
FI, 2008, I, 1294 ss., con nota di Metafora, La stabilità nell’aggiudicazione provvisoria e la successiva<br />
estinzione del processo esecutivo], ha peraltro chiarito che la stabilità della vendita e dell’assegnazione<br />
non sopraggiunge soltanto con il loro perfezionamento, ma risulta anticipata già al momento<br />
dell’aggiudicazione: ai sensi del nuovo art. 187-bis, disp. att. c.p.c., infatti, qualora in fase di vendita sia<br />
intervenuta l’aggiudicazione provvisoria e successivamente il giudice dell’esecuzione abbia dichiarato<br />
l’estinzione della procedura esecutiva in pendenza del termine per la presentazione delle eventuali<br />
offerte in aumento ai sensi dell’art. 584 c.p.c., si deve ritenere che gli effetti dell’aggiudicazione, “anche<br />
provvisoria”, restano fermi nei confronti degli aggiudicatari, anche se tali non in via definitiva. Tanto<br />
l’aggiudicazione provvisoria che l’assegnazione sono ora da ritenersi atti indifferenti all’estinzione, la<br />
quale, quindi, non ne determina la caducazione, con conseguente configurabilità del diritto dell’aggiudicatario<br />
provvisorio all’ottenimento del trasferimento del bene in suo favore.<br />
CORTE DI CASSAZIONE, Sezione III, ord. 22 ottobre 2009, n. 22488 — Preden Presidente —<br />
Frasca Relatore; S.R. - S.M.<br />
Opposizione all’esecuzione — Sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo disposta<br />
dal giudice dell’esecuzione ex art. 624 c.p.c. — Reclamo al tribunale ex art. 669-terdecies<br />
c.p.c. — Ordinanza di rigetto — Ricorso per cassazione ex art. 111, 7 o co., Cost. —<br />
Ammissibilità — Esclusione — Fondamento.<br />
È inammissibile il ricorso per cassazione, ex art. 111, 7 o co., Cost., contro l’ordinanza con cui<br />
il tribunale, ai sensi dell’art. 624, 2 o co., c.p.c. nel testo sostituito dall’art. 2, comma 3, lett. e),<br />
del d.l. n. 35 del 2005, convertito nella legge n. 80 del 2005 e poi modificato dall’art. 18 della<br />
legge n. 52 del 2006, respinga il reclamo avverso l’ordinanza di sospensione dell’efficacia esecutiva<br />
del titolo, emessa dal giudice dell’esecuzione a seguito dell’opposizione proposta ai sensi<br />
dell’art. 615 c.p.c., trattandosi di provvedimento privo di natura definitiva e decisoria, avente<br />
natura cautelare e provvisoria. Il predetto principio si applica tanto nell’ipotesi di sospensione<br />
disposta in sede di opposizione all’esecuzione non iniziata, sia quando la sospensione sia disposta<br />
ad esecuzione già iniziata (1).<br />
(1) Esattamente in termini, Cass., 21-10-2009, n. 22486. Nel senso che nel regime di cui all’art. 624,<br />
2 o co., c.p.c., nel testo sostituito dal d.l. n. 35 del 2005, convertito nella legge n. 80 del 2005 e poi
Rassegna delle decisioni della Cassazione - 4 o trimestre 2009 709<br />
modificato dall’art. 18 della legge n. 52 del 2006, è inammissibile il ricorso per cassazione ex art. 111<br />
Cost. contro l’ordinanza di sospensione dell’esecuzione, atteso che l’ordinamento prevede lo specifico<br />
rimedio del reclamo ai sensi dell’art. 669-terdecies c.p.c., v. anche Cass., 12-3-2009, n. 6048, e T. Chieti,<br />
16-1-2009. Già prima delle modifiche apportate dalla l. 24-2-2006, n. 52 all’art. 624 c.p.c. si riteneva del<br />
resto pacificamente che lo strumento di controllo dell’ordinanza di sospensione dell’esecuzione fosse<br />
rappresentato dall’opposizione agli atti esecutivi, esperibile anche contro il provvedimento di rigetto<br />
dell’istanza di sospensione, da questo punto di vista non decisorio e, di conseguenza, non impugnabile<br />
in cassazione ex art. 111 Cost. (in tal senso v. ad es. Cass., 5-3-2009, n. 5342; Cass., 18-9-2008, n. 23847;<br />
Cass., S.U., 1-10-1993, n. 9801).<br />
In dottrina, cfr. ex multis Locatelli, Il nuovo potere sospensivo del giudice dell’opposizione a precetto,<br />
RDPr, 2008, 79 ss.; Barreca, La riforma della sospensione del processo esecutivo e delle opposizioni<br />
all’esecuzione e agli atti esecutivi, REF, 2006, 655 ss.; Capponi, Appunti sulle opposizioni esecutive dopo<br />
le riforme del 2005-2006, REF, 2007, 603 ss.; Menchini-Motto, Le opposizioni esecutive e la sospensione<br />
del processo di esecuzione,inConsolo (a cura di), Il processo civile di riforma in riforma, II, Milano,<br />
2006, 171 ss.; Petrillo, Commento all’art. 624 c.p.c., inBriguglio-Capponi (a cura di), Commentario<br />
alle riforme del processo civile, II, Padova, 2007, 612 ss.; Oriani, La sospensione dell’esecuzione (sul<br />
combinato disposto degli artt. 615 e 624 c.p.c.), REF, 2006, 209 ss.; Recchioni, I nuovi artt. 616 e 624<br />
c.p.c. fra strumentalità cautelare “attenuata” ed estinzione del “pignoramento”, RDPr, 2006, 643 ss.; Vittoria,<br />
La sospensione esterna del processo esecutivo. La sospensione disposta dal giudice dell’esecuzione,<br />
REF, 2007, 401 ss.<br />
CORTE DI CASSAZIONE, Sezione III, 28 ottobre 2009, n. 22794 — Di Nanni Presidente —<br />
Spirito Relatore — Scardaccione P.M. (concl. conf.); I.R. e altro - Intesa gestione cred. S.p.a.<br />
Esecuzione forzata — Immobiliare — Vendita con incanto — Vendita delegata a notaio<br />
— Omessa notifica dell’avviso di vendita da parte del professionista delegato — Rimedio<br />
esperibile — Opposizione contro l’ordinanza di delega delle operazioni — Necessità —<br />
Fondamento — Reclamo al giudice dell’esecuzione avverso l’omissione del notaio —<br />
Inammissibilità.<br />
In materia di vendita con incanto delegata dal giudice dell’esecuzione al notaio, ai sensi<br />
dell’art. 591-bis c.p.c., l’omessa notifica dell’avviso di vendita può essere fatta valere soltanto<br />
con l’opposizione contro l’ordinanza di delega al predetto professionista, spettando al giudice e<br />
non al delegato inserire nel provvedimento le indicazioni relative alla data dell’incanto; ne<br />
consegue che il reclamo al giudice dell’esecuzione avverso gli atti del notaio dev’essere dichiarato<br />
inammissibile (1).<br />
(1) Non constano precedenti specificamente in termini. La massima è peraltro conforme ai principii<br />
elaborati dalla giurisprudenza in materia di rapporti tra reclamo esecutivo ed opposizione agli atti<br />
esecutivi nel particolare campo della vendita delegata. In argomento v. Cass., 21-3-2008, n. 7674, secondo<br />
cui nel processo esecutivo sussiste, quanto meno in linea generale, il principio (di cui la normativa<br />
contenuta nell’art. 591-ter c.p.c. è solo una applicazione) secondo cui, finché l’atto dell’ausiliario<br />
non è stato conosciuto e valutato dal g.e., gli unici rimedi esperibili contro l’atto medesimo vanno<br />
ricercati al di fuori dell’art. 617 c.p.c., e vanno individuati in varie attività comunque consistenti nel<br />
sollecitare il potere di controllo di detto giudice, mentre solo dopo che il g.e. si sia pronunciato è<br />
possibile utilizzare il rimedio dell’opposizione agli atti esecutivi contro tale pronuncia, e ciò in quanto<br />
solo dopo quest’ultima si è di fronte ad un atto riferibile al g.e.; Cass., 26-6-2006, n. 14707, REF, 2006,<br />
647, secondo cui la norma dell’art. 591-ter c.p.c., in tema di operazioni di esecuzione per espropriazione<br />
di immobili delegate al notaio, quando, nel 2 o co., dispone che «restano ferme le disposizioni di cui
710<br />
Rivista dell’esecuzione forzata 4/2009<br />
all’art. 617 c.p.c.», dev’essere interpretata nel senso che l’opposizione agli atti esecutivi è il mezzo<br />
esperibile contro le ordinanze del giudice dell’esecuzione pronunciate, sia a seguito del reclamo delle<br />
parti del processo esecutivo contro i decreti pronunciati dal giudice dell’esecuzione su sollecitazione del<br />
notaio delegato, in relazione a difficoltà insorte nelle operazioni di esecuzione, sia a seguito del reclamo<br />
delle parti avverso gli atti del notaio delegato, restando, pertanto, esclusa ogni possibilità di diretta<br />
impugnativa in sede giurisdizionale diversa dal reclamo tanto dei suddetti decreti quanto degli atti del<br />
notaio delegato, e, quindi, la proposizione diretta dell’opposizione agli atti esecutivi contro di essi ed a<br />
maggior ragione, data l’esistenza nel sistema dell’esecuzione forzata di un rimedio generalizzato contro<br />
le invalidità del processo esecutivo, rappresentato proprio dal rimedio dell’art. 617 c.p.c., del ricorso<br />
straordinario ai sensi del settimo comma dell’art. 111 Cost. V. anche Cass., 10-5-2007, n. 10925, Fa,<br />
2007, 1163 ss., con nota di Trentini, secondo cui è inammissibile il reclamo ai sensi dell’art. 26 l. fall.<br />
proposto avverso atto del notaio delegato alla vendita di immobili, ai sensi dell’art. 591-bis c.p.c., dal<br />
giudice delegato al fallimento, atteso che il rimedio in questione è consentito esclusivamente avverso atti<br />
del predetto giudice, al quale, peraltro, l’interessato può rivolgere reclamo ai sensi dell’art. 591-ter c.p.c.<br />
avverso gli atti del notaio e, quindi, eventualmente reclamare, ai sensi dell’art. 26 cit., avverso il provvedimento<br />
in tale sede emesso dal giudice.<br />
In dottrina, v. Besso, Espropriazione forzata e notai, GI, 1999, 12 ss.; Luiso, I rapporti fra notaio<br />
delegato e giudice dell’esecuzione, REF, 2000, 5 ss.; Manna, La delega ai notai delle operazioni di incanto<br />
immobiliare, Milano, 1999; Miccolis, La delega ai notai nelle espropriazioni immobiliari, RDC, 1999, I,<br />
325 ss.; Oriani, Il regime degli atti del notaio delegato alle operazioni di vendita nell’espropriazione<br />
immobiliare, FI, 1998, V, 397 ss.; Sensale, L’espropriazione immobiliare e la delega ai notai degli incanti,<br />
REF, 2003, 337 ss.; Vaccarella, La vendita forzata immobiliare tra delega al notaio e prassi giudiziarie<br />
«virtuose», REF, 2001, 293 ss.<br />
CORTE DI CASSAZIONE, Sezione III, 17 novembre 2009, n. 24215 — Morelli Presidente —<br />
D’Amico Relatore — Russo P.M. (concl. conf.); S.A. Prefettura - Matera.<br />
Sanzione amministrativa pecuniaria — Notificazione della cartella esattoriale — Estinzione<br />
dell’obbligazione sanzionatoria successivamente alla formazione del titolo esecutivo<br />
— Rimedi esperibili — Opposizione all’esecuzione — Ammissibilità — Competenza<br />
— Determinazione — Criterio — Mancata impugnazione e avvenuto pagamento — Azione<br />
di ripetizione di indebito — Esperibilità — Esclusione.<br />
A seguito della notificazione di una cartella esattoriale, dalla quale risulti l’iscrizione a ruolo<br />
di un importo a titolo di sanzione pecuniaria amministrativa, l’interessato, al fine di far valere<br />
fatti estintivi sopravvenuti alla formazione del titolo esecutivo, come la prescrizione, deve proporre<br />
opposizione all’esecuzione, per la quale è competente il giudice indicato dalla legge come<br />
competente in ordine alla opposizione al provvedimento sanzionatorio. Ove ometta, invece, tale<br />
opposizione e nondimeno provveda al pagamento onde evitare il pignoramento, egli non potrà<br />
poi agire in via di ripetizione d’indebito (1).<br />
(1) Esattamente in termini, Cass., 13-12-2001, n. 15741. V. anche Cass., 7-3-2006, n. 4891, secondo<br />
cui a seguito della notificazione di una cartella esattoriale dalla quale risulti l’iscrizione a ruolo di un<br />
importo a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria, l’interessato, al fine di far valere fatti estintivi<br />
sopravvenuti alla formazione del titolo esecutivo (prescrizione maturata dopo l’irrogazione della sanzione,<br />
pagamento, ecc.), non può proporre un’azione di accertamento negativo, ma ha la possibilità di<br />
proporre opposizione all’esecuzione, per la quale, prima dell’inizio dell’esecuzione, giudice competente<br />
deve ritenersi, in applicazione del criterio dettato dall’art. 615, 1 o co. c.p.c., quello ritenuto idoneo dal<br />
legislatore a conoscere della sanzione, cioè quello stesso indicato dalla legge come competente per
Rassegna delle decisioni della Cassazione - 4 o trimestre 2009 711<br />
l’opposizione al provvedimento sanzionatorio, restando applicabile in toto il rito ordinario, con esclusione<br />
del procedimento a struttura semplificata previsto per tale opposizione, in particolare del termine<br />
di decadenza di cui all’art. 22, l. n. 689 del 1981, anche quanto alle impugnazioni proponibili. Secondo<br />
Cass., 13-3-2007, n. 5871, avverso la cartella esattoriale emessa ai fini della riscossione di sanzioni<br />
amministrative pecuniarie è ammissibile l’opposizione ai sensi della l. n. 689 del 1981 soltanto ove la<br />
parte deduca che essa costituisce il primo atto con il quale è venuta a conoscenza della sanzione irrogatale,<br />
in quanto sia mancata la notificazione dell’ordinanza-ingiunzione o del processo verbale di contestazione:<br />
in tal caso l’opposizione consente all’interessato di recuperare il mezzo di tutela previsto<br />
dalla legge riguardo agli atti sanzionatori. Qualora invece la cartella esattoriale sia stata notificata per<br />
attivare il procedimento esecutivo di riscossione della sanzione, la cui debenza è stata già definitivamente<br />
accertata, il destinatario che voglia contestare l’esistenza del titolo esecutivo può esperire l’opposizione<br />
all’esecuzione ex art. 615 c.p.c. ovvero, se intenda dedurre vizi formali della cartella, l’opposizione<br />
agli atti esecutivi ex art. 617 c.p.c., secondo le forme ordinarie.