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Sommario
SOMMARIO
EDITORIALE
La “dottrina” del notariato tra servizio e formazione di GIANCARLO LAURINI ....
V
SEZIONE “DOCUMENTI CNN”
La circolazione immobiliare a seguito del d.l. 31 maggio 2010, n. 78 (c.d.
Manovra Economica). Prime note. (Circolare CNN del 28 giugno 2010)
Estensori: MAURO LEO – ANNARITA LOMONACO – ANTONIO RUOTOLO ....... 3
La legge 30 luglio 2010, n. 122, di conversione del d.l. 30 maggio 2010 n.
78 in materia di circolazione immobiliare – Novità e aspetti controversi.
(Circolare CNN del 6 dicembre 2010) Estensori: MAURO LEO –
ANNARITA LOMONACO – GIAMPIERO MONTELEONE – ANTONIO RUOTOLO.
Presentazione di GIANCARLO LAURINI ....................................................... 17
SEZIONE «STUDI»
Studi Civilistici
Osservazioni sulla rettifica degli atti “certificata” dal notaio (Studio n. 618-
2010/C) di MAURO LEO............................................................................. 49
Studi d’Impresa
Costituzione della società e indicazione dell’oggetto sociale (Studio n. 203-
2009/I) di ALESSANDRA PAOLINI ................................................................ 77
La nuova disciplina delle operazioni con parti correlate: profili di interesse
notarile (Studio n. 247-2010/I) di MARIO STELLA RICHTER JR................... 117
Studi Tributari
La base imponibile Iva per gli atti di assegnazione di immobili da parte di
cooperative edilizie e loro consorzi (Studio n. 184-2009/T) di NICOLA
FORTE....................................................................................................... 129
SEZIONE «MATERIALI»
Atti del Seminario di Studio Formanote “L'attività negoziale dello
straniero comunitario: casi e materiali”. Verona, 26 settembre 2009
Introduzione di ANSELMO BARONE ................................................................... 141
L’insolvenza transfrontaliera di DARIO LATELLA............................................... 143
I trasferimenti di società di GIUSEPPE A. RESCIO............................................. 151
L’abuso del diritto in materia tributaria THOMAS TASSANI ................................ 157
La rappresentanza di società inglesi di ELIANA MORANDI................................ 163
Studi e Materiali – 1/2011
III

Sommario
La legge applicabile ai patti successori di EMANUELE CALÒ............................ 173
Caso tributario di GIOVANNI LIOTTA.................................................................. 177
La certificazione energetica degli edifici di GIOVANNI RIZZI............................. 181
RISPOSTE A QUESITI
Commissione Studi Civilistici
Effetti e pubblicità dell’ipoteca del bene presente nel contratto di permuta di
bene presente con bene futuro (Quesito n. 462-2010/C) di NUNZIO-
ATTILIO TOSCANO...................................................................................... 229
Donazione con riserva di usufrutto successivo da parte del nudo proprietario
(Quesito n. 539-2010/C) di DANIELA BOGGIALI ............................................ 233
Vendita e atti di straordinaria amministrazione di beni ecclesiastici: due casi
concreti (Quesito n. 643-2010/C) di NUNZIO-ATTILIO TOSCANO .................. 236
Commercializzazione di immobile “ante 1967” trasferito a seguito di procedura
esecutiva con varianti al progetto originario non autorizzate (Quesito
n. 664-2010/C) di MARIA LAURA MATTIA....................................................... 243
Costituzione di servitù, fondo intercluso e valenza del principio nemini res
sua servit (Quesito n. 677-2010/C) di NUNZIO-ATTILIO TOSCANO............... 245
Commissione Studi d’Impresa
Trasformazione di comunione ereditaria in società – Ammissibilità della
cessione di alcuni immobili aziendali prima del decorso dei 60 gg. dagli
adempimenti pubblicitari – Regime fiscale (Quesito n. 146-2010/I e
132-2010/T) di ANNARITA LOMONACO – ANTONIO RUOTOLO ...................... 249
Perdita della qualità di imprenditore del socio di confidi e sorte delle garanzie
(Quesito n. 175-2010/I) di DANIELA BOGGIALI – ALESSANDRA PAOLINI. 253
Conferimento in s.r.l. di immobile sito negli USA (Quesito n. 178-2010/I) di
ELIANA MORANDI – ALESSANDRA PAOLINI................................................... 257
S.p.a. consortile: clausola di esclusione (Quesito n. 187-2010/I) di DANIELA
BOGGIALI – ALESSANDRA PAOLINI .............................................................. 259
Aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione in s.p.a. quotata
(Quesito n. 189-2010/I) di ALESSANDRA PAOLINI ...................................... 263
Trasformazione di consorzio con attività esterna in s.r.l. consortile, maggioranza
richiesta, voto per teste o per quote e assegnazione delle partecipazioni
(Quesito n. 192-2010/I) di ANTONIO RUOTOLO .......................... 267
Oggetto sociale di s.r.l.: servizi di mediazione e conciliazione (Quesito n.
193-2010/I) di ALESSANDRA PAOLINI......................................................... 271
Dimissioni e “prorogatio” del collegio sindacale nella s.r.l. Essenzialità della
relazione dell’organo di controllo nella riduzione di capitale ex art.
2482-bis (Quesito n. 194-2010/I) di DANIELA BOGGIALI – ANTONIO
RUOTOLO .................................................................................................. 273
Divieto per i Comuni sotto i 30.000 abitanti di costituire o partecipare a società
e farmacie comunali (Quesito n. 195-2010/I) di ANTONIO
RUOTOLO .................................................................................................. 279
IV
Studi e Materiali – 1/2011

Sommario
Fallimento: procedure competitive e intervento del notaio (Quesito n. 197-
2010/I) di DANIELA BOGGIALI..................................................................... 285
Limiti statutari alla rieleggibilità degli amministratori nelle cooperative
S.p.A. (Quesito n. 202-2010/I) di ANTONIO RUOTOLO............................... 289
Recesso nella s.n.c. e “rinunciabilità” al termine di preavviso (Quesito n.
206-2010/I) di ANTONIO RUOTOLO ............................................................ 293
Oggetto sociale: mediazione creditizia dopo il D.Lgs. 141/2010 e novità
nella disciplina transitoria (D.Lgs. 14 dicembre 2010, n. 218) (Quesito
n. 230-2010/I) di ALESSANDRA PAOLINI..................................................... 295
Trasferimento di partecipazione di società consortile in dipendenza di cessione
d’azienda (Quesito n. 244-2010/I) di CIRO CACCAVALE – ANTONIO
RUOTOLO .................................................................................................. 297
S.r.l. farmacia comunale e trasferimento di quote (Quesito n. 250-2010/I) di
ANTONIO RUOTOLO ................................................................................... 302
Consorzio tra comuni con attività esterna (Quesito n. 251-2010/I) di DANIE-
LA BOGGIALI – ANTONIO RUOTOLO ............................................................. 306
Commissione Studi Tributari
Imposta di bollo applicabile a planimetrie e certificati energetici allegati ad
atti notarili (Quesito n. 135-2010/T) di ANNARITA LOMONACO................... 307
Trasferimento per causa di morte di azienda in affitto e regolarizzazione
società di fatto (Quesito n. 172-2010/T) di ANNARITA LOMONACO............ 309
In tema di “plusvalenze immobiliari – Cessione di parcheggi a raso” (Quesito
n. 183-2010/T) di MARIA CONCETTA CIGNARELLA ................................. 312
Iva – Assegnazione a socio di fabbricato strumentale acquistato da un privato
(Quesito n. 210-2010/T) di ANNARITA LOMONACO ............................ 315
Imposte ipotecaria e catastale applicabili in caso di regolarizzazione di società
di fatto con conferimento di azienda comprendente beni immobili
(Quesito n. 216-2010/T) di ANNARITA LOMONACO .................................... 317
Commissione Informatica
Copia cartacea di documento informatico (art. 57-bis, comma 2, l.n.) (Quesito
n. 8-2010/IG) di MAURO LEO.............................................................. 320
Indice analitico.............................................................................................. 329
Studi e Materiali – 1/2011
V

Editoriale
LA “DOTTRINA” DEL NOTARIATO TRA SERVIZIO E FORMAZIONE
La nuova Consiliatura ha preso avvio in un periodo nel quale il rafforzamento
dell’identità del Notariato ed il rilancio della sua immagine dipenderanno in larga
parte dalla sua capacità di rinnovarsi, di tornare a credere in se stesso, non facendosi
superare da fenomeni “esterni”, ma governando il cambiamento.
Sarà indispensabile saper trasmettere efficacemente, sia all’interno che all’esterno,
il ruolo storico di mediazione tra lo Stato e il cittadino, proprio dell’esercizio
di quella “pubblica funzione” che connota l’attività del Notaio; il messaggio che il
servizio reso al cittadino dal notaio è rafforzato dalla sua terzietà e indipendenza.
Le competenze che lo Stato ci assegna, ci vengono “riservate” in quanto, severamente
per esse formati e selezionati, lo Stato confida molto sulla nostra professionalità,
sul rigore morale, sull’efficiente organizzazione e sulla qualità della
nostra prestazione. Il tutto senza alcun onere a carico dello Stato.
A supporto di questa complessa attività professionale dei notai e dell’azione
del Consiglio Nazionale, operano sempre più intensamente le nostre Commissioni
competenti per materia e l’Ufficio Studi, i cui lavori vengono raccolti in questi
Quaderni trimestrali, di recente rinnovati nella grafica e nella periodicità. Una pubblicazione
che costituisce un’utile raccolta degli approfondimenti, delle interpretazioni
operative e delle risposte ai quesiti elaborate periodicamente dall’Ufficio
Studi che, dal 2008, sono disponibili anche in un CD Rom allegato al numero di
fine anno. Una vera e propria banca-dati portatile della Rivista che, attraverso la
sua diffusione all’esterno, è anche una concreta espressione di “impegno culturale”
nei confronti del mondo Accademico, delle magistrature e delle altre Categorie
professionali. E tra i destinatari della Rivista rientrano a pieno titolo i giovani praticanti
e gli allievi delle Scuole di Notariato, che trovano in “Studi e Materiali” un ausilio
alle loro esercitazioni in preparazione del concorso.
Affiancandosi ai Quaderni della Fondazione – un altro dei nostri “fiori all’occhiello”
– Studi e Materiali completa strategicamente l’integrazione tra l’attività
formativa svolta attraverso i convegni tematici all’interno della Categoria e la
proiezione esterna del Notariato, come testimonianza del nostro impegno nella
società.
Proprio perché diretta emanazione del Consiglio Nazionale – e la nuova sezione
“Documenti del CNN” ne è concreta dimostrazione – sono certo che la Rivista
diventerà sempre di più veicolo di quella “giurisprudenza notarile” nell’interpretazione
delle norme di interesse generale, indispensabile per conseguire una
Studi e Materiali – 1/2011
VII

Editoriale
maggiore omogeneità nello svolgimento della pubblica funzione. Essa infatti ha
bisogno di regole certe per superare quella eterogeneità dei comportamenti e delle
interpretazioni che è oggi una delle principali cause di sfiducia nei confronti delle
professioni in genere, e che incide negativamente anche sull’affidabilità e la
“certezza” della Funzione pubblica. Un’affidabilità che non è soltanto nazionale,
ma che risente positivamente della proiezione internazionale del notariato, attraverso
la sempre maggiore diffusione nei cinque continenti del modello latino, grazie
alle nostre due grandi organizzazioni: il CNUE a livello europeo e l’UINL a livello
mondiale. Una diffusione transnazionale di cui la Rivista non mancherà di
dare costantemente conto.
Un particolare ringraziamento ai Colleghi ed ai diversi collaboratori della Rivista
per l’opera fin qui svolta, e per tutti a Giuliana Bartolini, che con grande impegno
e professionalità l’ha diretta.
Giancarlo Laurini
Presidente del Consiglio Nazionale del Notariato
VIII
Studi e Materiali – 1/2011

DOCUMENTI CNN

La circolazione immobiliare a seguito
del d.l. 31 maggio 2010, n. 78
(c.d. Manovra Economica). Prime note
Circolare CNN del 28 giugno 2010
Estensori: Mauro Leo – Annarita Lomonaco – Antonio Ruotolo
Sommario: Premessa. – 1. Finalità della norma. – 2. Allineamento soggettivo; 2.1. Intestatario
e intestatari catastali; 2.2. Il ruolo del notaio; 2.3. Obbligo di allineamento...;
2.4. ...della posizione del disponente. – 3. Non allineamento fisiologico; 3.1.
Fattispecie fisiologiche di non allineamento; 3.2. Dichiarazione del notaio; 3.3.
Conformità come congruenza. Conclusioni. – 4. Allineamento oggettivo; 4.1. Ambito
di applicazione. Tipologia di atti; 4.2. Atti autentici. – 5. Rilevanza della normativa
catastale; 5.1. I beni oggetto della norma; 5.2. Unità immobiliari urbane;
5.3. Fabbricato “esistente”; 5.4. Fabbricati al grezzo o in corso di costruzione; 5.5.
Unità collabenti e ruderi; 5.6. Parti comuni condominiali; 5.7. Fabbricati rurali. – 6.
Identificazione catastale e riferimento alle planimetrie; 6.1. Identificazione catastale;
6.2. Riferimento alle planimetrie. – 7. Concetto di conformità; 7.1. Dichiarazione
di conformità; 7.2. Compiti del notaio; 7.3. La nullità; 7.4. Mendacità della
dichiarazione.
PREMESSA
“1. Negli atti con cui si concede l’ipoteca o di cui si chiede la trascrizione,
l’immobile deve essere designato anche con l’indicazione di almeno tre dei suoi
confini.
1-bis. Gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto
il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento della comunione di diritti
reali su fabbricati già esistenti devono contenere, per le unità immobiliari urbane,
a pena di nullità, oltre all’identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie
depositate in catasto e la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della
conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie. Prima della
stipula dei predetti atti il notaio individua gli intestatari catastali e verifica la loro
conformità con le risultanze dei registri immobiliari”.
Studi e Materiali – 1/2011 3

La circolazione immobiliare a seguito del d.l. 78/2010 – Circ. CNN 28 giugno 2010
1. FINALITÀ DELLA NORMA
La disposizione, che trova applicazione dal 1° luglio 2010 (art. 19, comma
16 del d.l. n. 78/2010), si inquadra in un più complesso intervento finalizzato al
“contrasto all’evasione fiscale e contributiva”, volto a far emergere ogni variazione
dell’imponibile catastale dei fabbricati urbani, sia essa totale o parziale,
che coincide con una profonda revisione del funzionamento del catasto e che si
caratterizza, in particolare, per l’attivazione, a decorrere dal 1° gennaio 2011,
dell’Anagrafe Immobiliare Integrata. Quest’ultima, costituita e gestita dall’Agenzia
del Territorio, attesta, ai fini fiscali, lo stato di integrazione delle banche dati
disponibili presso l’Agenzia stessa per ciascun immobile, individuandone il soggetto
titolare di diritti reali.
Viene, inoltre, previsto l’obbligo a carico dei privati di procedere, entro il 31
dicembre 2010, alla dichiarazione di aggiornamento catastale relativa agli immobili
che non risultano dichiarati in catasto (comma 8) e agli interventi edilizi
che abbiano determinato una variazione di consistenza ovvero di destinazione
non dichiarata (comma 9), nonché l’eventuale accertamento dell’Agenzia del
Territorio in caso di mancato adempimento (commi 10 e 11).
Nella stessa direzione si colloca anche il disposto del successivo comma 15
il quale, sempre con applicazione dal 1° luglio 2010, stabilisce che la richiesta di
registrazione di contratti, scritti o verbali, di locazione o affitto di beni immobili
esistenti sul territorio dello Stato e relative cessioni, risoluzioni e proroghe anche
tacite, deve contenere anche l’indicazione dei dati catastali degli immobili.
La mancata o errata indicazione dei dati catastali è considerata fatto rilevante ai
fini dell’applicazione dell’imposta di registro ed è punita con la sanzione prevista
dall’art. 69 d.P.R. 26 aprile 1986, n. 131 (dal centoventi al duecentoquaranta
per cento dell’imposta dovuta).
In questa prospettiva è indubitabile come l’emersione della reale consistenza
catastale dell’immobile in sede di atto notarile, prevista dalla prima parte del
comma 14, costituisca un momento, per così dire, “complementare” rispetto alla
disciplina sopra sommariamente richiamata, quale misura destinata ad operare
“a regime”, per rintracciare quegli immobili o le loro variazioni che non risultino
ancora dichiarati in catasto. Per certi versi, quindi, il compito affidato al notaio
rogante o autenticante dal comma 14 tende ad affiancarsi all’attività di accertamento
e monitoraggio che l’art. 19 riserva all’Agenzia del Territorio.
Il comma 14 in esame deve essere letto ed interpretato, quindi, tenendo
conto dell’intero complesso normativo contenuto nell’art. 19 e, più in generale,
del sistema che presiede e disciplina il catasto 1 , apparendo quale ulteriore
1
D’altro canto l’esigenza di pervenire ad un censimento di tutti i fabbricati, rurali e non, in modo
tale che essi divengano noti al Fisco, è stata da tempo avvertita dal legislatore, il quale con la legge
26 febbraio 1994, n. 133, e l’istituzione del catasto dei fabbricati, aveva inteso realizzare un inventario
completo ed uniforme del patrimonio edilizio. Inoltre emerge da numerose disposizioni legislative
(segue)
4
Studi e Materiali – 1/2011

Documenti CNN
strumento diretto a realizzare l’aggiornamento di quest’ultimo. E tale disciplina
può pertanto essere di ausilio per sciogliere alcuni dei dubbi interpretativi che il
comma 14 suscita con riferimento al suo ambito applicativo.
Occorre inoltre valutare la reale incidenza delle norme introdotte dal comma
in esame rispetto alle regole civilistiche che presiedono le vicende circolatorie
dei beni immobili ed i relativi meccanismi pubblicitari, coordinandole ed armonizzandole
con esse.
2. ALLINEAMENTO SOGGETTIVO
Il comma 1-bis dell’art. 29 della legge n. 52/1985, introdotto dal comma 14,
si compone di due parti, la prima diretta evidentemente ad incentivare – attraverso
la sanzione della nullità – l’aggiornamento oggettivo del catasto, la seconda
diretta a realizzarne l’aggiornamento soggettivo.
2.1. Intestatario e intestatari catastali
Se l’ambito applicativo oggettivo delle due parti normative del comma 1-bis è
comune, atteso che nella seconda questo è definito mediante un rinvio agli atti
di cui alla prima parte, più complessa appare l’individuazione dell’ambito applicativo
soggettivo.
È tuttavia ragionevole ritenere che anche quest’ultimo sia comune e che,
quindi, il riferimento all’“intestatario” che deve rendere la dichiarazione di conrelative
alla disciplina del catasto la necessità che lo stesso sia «[...] conservato e tenuto al corrente,
in modo continuo ed anche con verificazioni periodiche, allo scopo di tenere in evidenza per ciascun
Comune o porzione di Comune, le mutazioni che avvengono: rispetto alla persona del proprietario
o del possessore dei beni, nonché rispetto alla persona che gode di diritti reali sui beni stessi;
nello stato dei beni, per quanto riguarda la consistenza e l’attribuzione della categoria e della classe»
(art. 17, r.d.l. 13 aprile 1939, n. 652).
Con riferimento all’aggiornamento soggettivo, ad esempio, spesso il legislatore si è preoccupato
dell’eventualità in cui per gli immobili oggetto di un trasferimento, per il quale deve essere presentata
una domanda di voltura, non vi sia «concordanza fra la ditta iscritta in catasto e quella dalla quale
si fa luogo al trasferimento stesso», prevedendo l’indicazione nella domanda di voltura degli atti o
documenti che hanno dato luogo ai passaggi intermedi (art. 4, d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 650). L’art.
2, d.m. 19 aprile 1994, n. 701, recante norme per l’automazione delle procedure di aggiornamento
degli archivi catastali e delle conservatorie dei registri immobiliari, per l’ipotesi di «non concordanza
tra la situazione dei soggetti titolari del diritto di proprietà o di altri diritti reali e le corrispondenti scritture
catastali» fa obbligo «al notaio ed agli altri pubblici ufficiali che ricevono atti o autenticano firme
su atti civili, giudiziari e amministrativi, che danno origine a variazione di diritti censiti in catasto, di
fare menzione, nell’atto medesimo e nella relativa nota di trascrizione, dei titoli che hanno dato luogo
ai trasferimenti intermedi o delle discordanze» (art. 2, ma cfr. anche art. 4 relativo alla possibilità
per i proprietari o i titolari di altro diritto reale di aggiornare la propria posizione catastale); il d.P.R.
18 agosto 2000, n. 308, recante il r egolamento concernente l’utilizzazione di procedure telematiche
per gli adempimenti tributari in materia di atti immobiliari, «nel caso in cui non vi sia concordanza fra
i soggetti intestati in catasto e quelli risultanti dall’atto» dispone che «il pubblico ufficiale indica nel
modello unico gli estremi degli atti e denunce che hanno dato luogo ai passaggi intermedi o alle discordanze
fra le ditte» (art. 5).
Studi e Materiali – 1/2011 5

La circolazione immobiliare a seguito del d.l. 78/2010 – Circ. CNN 28 giugno 2010
formità debba essere letto alla luce della finalità perseguita dalla seconda parte
della norma, ossia la realizzazione “prima della stipula” di un allineamento soggettivo,
nei limiti appresso precisati, fra il catasto e i registri immobiliari (dai quali
deve risultare il proprietario o il titolare dei diritti reali sul bene immobile). Tale
lettura consente di ritenere che l’“intestatario” che deve rendere la dichiarazione
di conformità sia colui che può disporre del diritto sul bene 2 .
A tal fine, però, è necessario intendere gli “intestatari” non solo come i soggetti
che formalmente già risultino tali dai registri (catastali ed immobiliari) ma
anche come coloro che tali dovrebbero risultare per effetto dell’allineamento
soggettivo.
2.2. Il ruolo del notaio
La seconda parte del comma 1-bis stabilisce che il notaio dovrà, “prima della
stipula”, individuare gli intestatari catastali e verificare la loro conformità con
le risultanze dei registri immobiliari.
2.3. Obbligo di allineamento...
La norma fissa un obbligo di comportamento in capo al notaio, ma al precetto
non è ricollegata la sanzione della nullità, come è invece per la prima parte 3 .
Non è detto, inoltre, quale debba essere il comportamento del notaio nel caso in
cui tale accertamento sulla conformità abbia esito negativo.
2.4. ...della posizione del disponente
Pur essendo ipotizzabili diverse possibili letture del disposto dell’ultima parte
del comma 1-bis dell’art. 29, deve escludersi che la norma esaurisca la sua portata
nel momento in cui il notaio completi l’accertamento e la verifica, restandone
indifferente l’esito, perché così opinando, si svaluterebbe completamente la finalità
della norma rendendola inutile: “l’individuazione degli intestatari catastali e la
verifica della loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari” non può restare
fine a se stessa, ma deve essere funzionale all’attuazione del tendenziale
allineamento soggettivo tra catasto e conservatoria rispetto al dante causa.
Partendo dalla concezione accolta e guardando alla seconda parte dell’art.
1-bis come ad un precetto dal quale non possa che derivare l’aggiornamento
2
Che l’intestazione catastale “aggiornata” debba riferirsi al proprietario o al titolare dei diritti reali
sull’immobile emerge non solo dall’intera disciplina catastale ma anche dall’art. 19 della manovra
economica in esame, ove si precisa che «l’Anagrafe Immobiliare Integrata attesta, ai fini fiscali, lo
stato di integrazione delle banche dati disponibili presso l’Agenzia del Territorio per ciascun immobile,
individuandone il soggetto titolare di diritti reali».
3
Poiché la norma prevede espressamente un obbligo di riscontro di conformità, saranno verosimilmente
notevoli i riflessi che la disposizione avrà sulla giurisprudenza fin qui formatasi in ordine
all’obbligo di effettuazione delle visure ipocatastali e ai limiti della dispensa dalle stesse.
6
Studi e Materiali – 1/2011

Documenti CNN
del catasto e non come a una disposizione che imponga semplicemente al notaio
di accertare e verificare “passivamente” i dati soggettivi, la conseguenza
che se ne deve trarre è che chi deve rendere conformi questi ultimi non possa
che essere il notaio, nei limiti appresso specificati.
Nonostante il legislatore non glielo abbia espressamente affidato, infatti, il
coinvolgimento del notaio nel disegno volto a rendere “congruenti” le intestazioni
soggettive del catasto a quelle dei registri immobiliari tende ad affiancarsi all’attività
di accertamento e monitoraggio che l’art. 19 del d.l. n. 78 cit. riserva all’Agenzia
del Territorio.
Sotto questo profilo, i registri immobiliari sono visti come una matrice affidabile
e aggiornata dei soggetti titolari del potere di disporre, e questo spiega perché
la disposizione in esame faccia riferimento ad una verifica di conformità degli
intestatari del catasto a quelli che risultano dalla conservatoria.
Laddove tale conformità non sussista a causa della mancata volturazione
del titolo di acquisto del dante causa, il notaio è obbligato, prima della stipula, a
procedere all’aggiornamento del catasto.
3. NON ALLINEAMENTO FISIOLOGICO
3.1. Fattispecie fisiologiche di non allineamento
Vi sono, tuttavia, delle fattispecie in cui v’è una “non conformità” “fisiologica”
tra i due registri.
a) Vendite a catena e mutuo contestuale
La mancata volturazione (e trascrizione) può dipendere dalla circostanza
che si è nei termini per procedere ai relativi adempimenti (es., sequenza di contratti
di compravendita, divisione seguita dalla vendita, vendita stipulata contestualmente
al contratto di mutuo).
b) Usucapione
In altri casi, il mancato aggiornamento delle banche dati può derivare da ragioni
di carattere sistematico come avviene per le ipotesi di acquisti per i quali è
irrilevante la pubblicità immobiliare e che prescindono dalla precedente titolarità
(es. acquisto per usucapione non accertato giudizialmente, fattispecie della
quale molto si discute; o, ancora, il caso del titolo di provenienza del disponente
irreperibile o di ardua reperibilità perché risalente nel tempo). Poiché per tali vicende,
caratterizzate dal fatto che la titolarità del diritto e la legittimazione a disporre
si collegano ad un acquisto a titolo originario o, comunque, ad un titolo di
provenienza irreperibile o di difficile reperibilità, la pubblicità immobiliare – intesa
come meccanismo destinato a risolvere i conflitti tra più aventi causa da un
medesimo autore – non giocherà alcun ruolo e quindi la finalità dell’aggiorna-
Studi e Materiali – 1/2011 7

La circolazione immobiliare a seguito del d.l. 78/2010 – Circ. CNN 28 giugno 2010
mento soggettivo non potrà essere realizzata nei termini previsti dalla norma rispetto
al disponente.
c) Vendita di cosa altrui. Comunione legale. Atti societari
La “non conformità” dell’intestazione catastale rispetto a quella risultante dai
registri immobiliari è irrilevante, agli effetti della norma in commento, qualora si
ricolleghi al funzionamento stesso degli istituti codicistici (si pensi, ad esempio,
alla vendita di cosa altrui prevista dall’art. 1478 c.c.; agli acquisti compiuti da
uno solo dei coniugi in regime di comunione legale estesi per legge a favore
dell’altro coniuge), ad ipotesi in cui la vicenda che ha determinato la variazione
non doveva rendersi pubblica, derivando l’effetto da segnalare dalla legge e
non da un negozio (si pensi, ad esempio, alle vicende legate alla soppressione
di un ente e contestuale trasformazione in altro ente che diventi titolare per legge
del patrimonio dell’ente soppresso), o ancora ad ipotesi in cui il mancato aggiornamento
della conservatoria dipende dalla circostanza che l’atto stipulato
non è stato, o non poteva essere, trascritto ma solo volturato in catasto (è il caso,
ad esempio, di alcuni atti societari, quali la trasformazione, la fusione, la
scissione o il mutamento della denominazione, che non possono essere trascritti,
ex artt. 2643 o 2645 c.c., non comportando alcun trasferimento della titolarità
dei beni 4 ; o di una scrittura privata non autenticata registrata).
d) Errore nel nominativo
Non è ravvisabile, infine, una “non conformità” rilevante agli effetti del comma
1-bis qualora il nominativo dell’intestatario catastale non corrisponda esattamente
al nominativo riportato nei registri immobiliari per un errore nell’indicazione
dei dati, purché sia inequivocabile l’individuazione del soggetto.
3.2. Dichiarazione del notaio
Con riferimento a queste ipotesi di non conformità tra i due registri, il notaio
non può evidentemente allineare l’intestazione catastale a quella risultante nei
registri immobiliari, ma è opportuno che faccia risultare dall’atto le ragioni del
mancato allineamento.
Qualora peraltro la fattispecie acquisitiva non sia suscettibile di trascrizione
ma solo di volturazione catastale, e quest’ultima risulti mancante, il notaio “prima
della stipula dell’atto” dovrà egli stesso provvedervi sulla base del titolo di
provenienza rinvenuto.
4
V. art. 1, comma 276, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, per cui sono soggetti all’obbligo
della voltura – ex art. 3 del d.P.R. n. 650/1972, quindi con obbligo a carico del notaio – gli atti soggetti
ad iscrizione nel registro delle imprese che comportino qualsiasi mutamento nell’intestazione
catastale dei beni immobili di cui siano titolari persone giuridiche, anche se non direttamente conseguenti
a modifica, costituzione o trasferimento di diritti reali.
8
Studi e Materiali – 1/2011

Documenti CNN
3.3. Conformità come congruenza. Conclusioni
In conclusione, dalla parziale rassegna di tali ipotesi sembra potersi ricavare
che, per quanto il legislatore abbia fatto riferimento alla necessità di confrontare
gli “intestatari” catastali con gli “intestatari” dei registri immobiliari, in realtà la
conformità a cui si dovrebbe tendere non possa concepirsi esclusivamente come
mera “corrispondenza” di intestatari ma anche come “congruenza” tra il
soggetto intestatario in catasto e il soggetto titolare del potere di disporre gli
immobili che si intendono alienare 5 .
Tutto ciò consente di ritenere che il soggetto contemplato dalle due parti del
comma 1-bis sia lo stesso (salve le eccezioni relative agli acquisti a titolo originario
e alle ipotesi analoghe sopra richiamate) e quindi che l’“intestatario” (intendendosi
per tale anche colui a favore del quale sia stata presentata la domanda
di voltura o di cui siano pendenti i relativi i termini di presentazione), legittimato
ed obbligato a rendere la dichiarazione di conformità a pena di nullità,
coincida con il soggetto che può disporre del diritto sul bene.
Più problematica è invece la questione relativa all’individuazione dell’“intestatario”
che deve rendere la dichiarazione di conformità di cui alla prima parte
della norma nelle ipotesi di usucapione non accertata giudizialmente, come pure
nelle altre analoghe sopra individuate.
Per tali vicende si dovrebbe superare il dato letterale della disposizione – dal
momento che chi si dichiara proprietario del bene non potrebbe qualificarsi come
“intestatario” (e neppure è destinato ad esserlo) – e ritenere che la dichiarazione
possa essere resa da chi dispone del bene, per quanto non “intestatario”.
4. ALLINEAMENTO OGGETTIVO
4.1. Ambito di applicazione. Tipologia di atti
La norma fa esplicito riferimento a “gli atti pubblici e le scritture private autenticate
tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento
della comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti”, con una formulazione
analoga a quanto previsto dall’art. 46, comma 1, del T.U. edilizia (d.P.R.
5
In linea con il ragionamento esposto nel testo anche l’Agenzia del Territorio. Nell’audizione del
9 giugno 2010 presso la VI Commissione Finanze e Tesoro del Senato, il Direttore dell’Agenzia del
Territorio, illustrando il DDL n. 2228 di conversione in legge del d.l. 31 maggio 2010 n. 78, ha affermato
che l’applicazione dell’art. 19 comma 14 consentirà di “migliorare la qualità delle banche dati
catastali e di pubblicità immobiliare in termini di coerenza sostanziale e non solo formale, con impatti
positivi sulla affidabilità delle informazioni che potranno confluire nell’Anagrafe Immobiliare Integrata,
per il rilascio dei servizi ad essa correlati”. È evidente che la “coerenza sostanziale” presuppone
consapevolezza che – per varie ragioni – una banca dati possa non essere corrispondente all’altra,
e quindi che la verifica in ordine a tale “coerenza”non possa che essere affidata ad un giudizio
dell’operatore.
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La circolazione immobiliare a seguito del d.l. 78/2010 – Circ. CNN 28 giugno 2010
6 giugno 2001, n. 380) la cui definizione dell’ambito applicativo 6 può essere
d’ausilio per interpretare il comma 1-bis dell’art. 29 citato, fermo restando che si
tratta di due discipline diverse, senza alcun collegamento fra loro.
A differenza di quanto previsto nella disciplina del T.U. edilizia e del condono,
tuttavia, il comma 1-bis non esclude dal suo ambito applicativo gli atti costitutivi
dei diritti reali di garanzia e di servitù. Pur sussistendo argomenti che potrebbero
indurre ad un’interpretazione restrittiva (irrilevanza per il catasto di dette
vicende; totale asimmetria rispetto all’ipoteca ed alla servitù del novero degli
atti contemplati, dato che esse sono suscettibili solo di costituzione ma non di
trasferimento o di scioglimento della comunione; rilievo per cui l’atto con cui si
concede ipoteca non ha di per sé efficacia costitutiva, dipendendo questa dall’iscrizione),
il tenore della norma porta a ritenere tali fattispecie ricomprese nel
suo ambito applicativo.
4.2. Atti autentici
Inoltre, a differenza di quanto previsto dalla disciplina del condono (laddove
l’ambito applicativo ricomprende “gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in
forma privata”), la norma di cui al comma 1-bis fa riferimento alla forma dell’atto
pubblico e alla scrittura privata con sottoscrizione autenticata, con esclusione
quindi degli atti risultanti da scrittura privata tout court, di per sé idonei al trasferimento
o alla costituzione del diritto reale ma non suscettibili di pubblicità.
La disposizione in commento non trova altresì applicazione agli atti mortis
causa ed ai trasferimenti derivanti da sentenza.
5. RILEVANZA DELLA NORMATIVA CATASTALE
5.1. I beni oggetto della norma
Il comma 1-bis si riferisce ai fabbricati già esistenti e alle unità immobiliari
urbane – con esclusione, quindi, dei terreni – la cui individuazione deve tener
conto della finalità della norma e del contesto in cui la stessa si inquadra, dando
quindi rilevanza alla normativa catastale.
5.2. Unità immobiliari urbane
Per unità immobiliari urbane devono, quindi, intendersi quelle che la normativa
catastale considera rilevanti ai fini della produzione del reddito (v. art. 5
6
Per la tipologia degli atti compresi ed esclusi dalla disciplina sul condono, cfr. Consiglio nazionale
del notariato, La legge 28 febbraio 1985, n. 47. Criteri applicativi, Circolare del marzo 1987, in
Consiglio nazionale del notariato, Condono edilizio. Circolari, studi e riflessioni del Notariato, Milano,
1998; Casu-Raiti, Condono edilizio ed attività negoziale, Milano, 1999.
10
Studi e Materiali – 1/2011

Documenti CNN
r.d.l. n. 652/1939 che definisce come «unità immobiliare urbana ogni parte di
immobile che, nello stato in cui si trova, è di per se stessa utile ed atta a produrre
un reddito proprio»; art. 40 d.P.R. n. 1142/1949 per il quale «si accerta come
distinta unità immobiliare urbana ogni fabbricato, o porzione di fabbricato od insieme
di fabbricati che appartenga allo stesso proprietario e che, nello stato in
cui si trova, rappresenta, secondo l’uso locale, un cespite indipendente»).
5.3. Fabbricato “esistente”
Allo stesso modo, per fabbricato “esistente” si deve intendere quello per il
quale è previsto l’obbligo di dichiarazione ex art. 28 r.d.l. n. 652/1939 («i fabbricati
nuovi ed ogni altra stabile costruzione nuova che debbono considerarsi
immobili urbani, a norma dell’art. 4, devono essere dichiarati all’Ufficio tecnico
erariale entro trenta giorni dal momento in cui sono divenuti abitabili o servibili
all’uso cui sono destinati, ... »). Per considerare “esistente” ai fini della norma in
esame il fabbricato è, quindi, necessario che lo stesso sia abitabile o servibile
all’uso cui è destinato.
Considerata la necessità, anche ai fini della dichiarazione di conformità dello
stato di fatto, che per l’immobile esista una planimetria, si deve trattare di fabbricati
per i quali sia depositata o dovrebbe esser depositata in catasto una planimetria
dalla quale risulti la consistenza del bene stesso (v. art. 28 r.d.l. n.
652/1939).
5.4. Fabbricati al grezzo o in corso di costruzione
Nell’ottica del legislatore, volta all’aggiornamento del catasto (anche al fine
di contrastare l’evasione fiscale), non sembrerebbero quindi utilizzabili criteri
ermeneutici desumibili da altre norme come l’art. 2645-bis c.c., perché dettati
per altre finalità, con la conseguenza che non rientra nell’ambito applicativo della
disposizione in esame il fabbricato a grezzo o in corso di costruzione.
5.5. Unità collabenti e ruderi
Per le medesime ragioni dovrebbero escludersi anche le c.d. unità collabenti,
rientranti nella categoria catastale F2, trattandosi di fabbricati che non sono
più idonei a produrre reddito perché non più abitabili o servibili all’uso cui sono
destinati. Per i ruderi che non abbiano ancora acquisito la classificazione come
unità collabenti la norma, invece, dovrebbe trovare applicazione.
5.6. Parti comuni condominiali
Con riferimento alle parti comuni condominiali, posto che queste si trasferiscono,
pur nel silenzio del contratto, per quote millesimali unitamente al bene
condominiale di proprietà esclusiva (cfr. art. 1117 c.c.) e non sono autonoma-
Studi e Materiali – 1/2011 11

La circolazione immobiliare a seguito del d.l. 78/2010 – Circ. CNN 28 giugno 2010
mente cedibili, le stesse si devono ritenere escluse dal perimetro applicativo
della norma.
5.7. Fabbricati rurali
Quanto ai fabbricati rurali, agli effetti della disciplina catastale essi non sono
considerati “unità immobiliari urbane” (v. art. 4 r.d.l. n. 652/1939: «si considerano
come immobili urbani i fabbricati e le costruzioni stabili di qualunque materiale
costituite, diversi dai fabbricati rurali»), per cui, in linea di principio, la norma
non dovrebbe trovare applicazione. Occorre però considerare che, a seguito
dell’istituzione del catasto dei fabbricati (che comporta l’iscrizione ed il censimento
in esso anche dei fabbricati cui sia riconosciuta la ruralità, a prescindere
dalla loro attuale produttività di reddito fondiario), dalle risultanze catastali non è
più possibile dedurre la ruralità fiscale del fabbricato, la quale dipende invece
dall’esistenza dei requisiti soggettivi e oggettivi di cui all’art. 9, comma 3, d.l. n.
557/1993, convertito dalla l. n. 133/1994, e successive modifiche.
Ne deriva, pertanto, che vi possono essere fabbricati che hanno perso i requisiti
di ruralità (e che sono o dovrebbero essere denunciati al catasto dei fabbricati),
ai quali la normativa in commento si applica; e fabbricati (censiti al catasto
fabbricati) che hanno invece i requisiti di ruralità e che quindi devono essere
esclusi dall’ambito applicativo del comma 1-bis. In ragione di ciò, e della
complessità e soggettività dei requisiti previsti dalla legge per il riconoscimento
della ruralità fiscale dei fabbricati, è spesso impossibile l’accertamento da parte
del notaio della sussistenza o meno di detti requisiti, i quali debbono risultare da
una dichiarazione di parte.
6. IDENTIFICAZIONE CATASTALE E RIFERIMENTO ALLE PLANIMETRIE
6.1. Identificazione catastale
L’indicazione dell’identificazione catastale delle unità immobiliari urbane diviene
requisito di validità dell’atto anche se la descrizione degli immobili con gli
estremi con i quali essi sono individuati in catasto era già prevista (sebbene non
a pena di nullità) dall’art. 4 del d.P.R. n. 650/1972: questi consistono nella sezione,
foglio, particella ed eventuale subalterno – i c.d. dati minimi essenziali –
se l’immobile ha un’identificazione catastale definitiva, come può desumersi dagli
artt. 1, comma 6, e 2, comma 3, del d.m. 19 aprile 1994, n. 701.
Trattandosi di una norma che impone un contenuto dell’atto, non può che
trattarsi di una indicazione proveniente dal notaio, il quale dovrà verificare i dati
esistenti in catasto.
12
Studi e Materiali – 1/2011

Documenti CNN
6.2. Riferimento alle planimetrie
Allo stesso modo, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto è una
indicazione proveniente dal notaio che dovrà verificarne l’esistenza nonché la riferibilità
alla unità immobiliare così come individuata nell’atto. La mancanza delle
planimetrie depositate impedisce la stipula dell’atto, sia in ragione del fatto
che la norma impone la loro indicazione, sia perché ciò sarebbe ostativo alla dichiarazione
della conformità fra la situazione di fatto e la rappresentazione planimetrica
della unità immobiliare richiesta dalla stessa norma.
La disposizione parla espressamente di riferimento alla planimetria, per cui il
notaio dovrà verificare che la planimetria relativa all’unità immobiliare urbana
sia depositata in catasto, ma non v’è alcun obbligo di allegazione.
7. CONCETTO DI CONFORMITÀ
7.1. Dichiarazione di conformità
Il terzo elemento che deve risultare a pena di nullità è la dichiarazione dell’intestatario
in ordine alla conformità dei dati catastali e delle planimetrie allo
stato di fatto. Il concetto di conformità deve essere interpretato alla luce della
complessiva disciplina introdotta dall’art. 19 del d.l. n. 78, ed in particolare del
disposto dei commi 8 e 9 che individuano l’oggetto dell’aggiornamento delle
banche dati e contemporaneamente delineano l’ambito dell’emersione, che nell’ottica
del contrasto all’evasione, deve riguardare quegli elementi che comportino
una variazione dell’imponibile catastale dei fabbricati urbani, sia essa totale
o parziale. Va ricordato come, entro il 31 dicembre 2010 i titolari di diritti reali
sugli immobili che non risultano dichiarati in catasto individuati secondo le procedure
previste dall’articolo 2, comma 36, del decreto-legge n. 262 del 2006
(c.d. immobili fantasma), ovvero oggetto di interventi edilizi che abbiano determinato
una variazione di consistenza ovvero di classe o di categoria ex art. 17
r.d.l. 13 aprile 1939, n. 652 non dichiarata in catasto, sono tenuti a procedere
alla presentazione, ai fini fiscali, della relativa dichiarazione di aggiornamento
catastale.
In tale prospettiva, risulta evidente che non ogni difformità dello stato di fatto
dalle risultanze planimetriche e dai dati catastali risulta ostativa ad una dichiarazione
di conformità, ma solo quelle riguardanti gli immobili non dichiarati e
quelli oggetto di interventi edilizi che abbiano determinato i suddetti mutamenti,
che sono poi quelli determinanti la variazione delle relative rendite catastali (art.
12 del r.d.l. 13 aprile 1939, n. 652). La variazione di consistenza, peraltro, rileva
Studi e Materiali – 1/2011 13

La circolazione immobiliare a seguito del d.l. 78/2010 – Circ. CNN 28 giugno 2010
già di per sé ai fini del deposito di una nuova planimetria, ai sensi dell’art. 20 del
r.d.l. 13 aprile 1939, n. 652 7 .
Ne deriva che, dal punto di vista degli interventi che possono essere ostativi
alla dichiarazione di conformità 8 , si riscontra un ambito, come definito dal legislatore
del 1939, che appare estremamente vasto 9 e che rende palese le difficoltà
operative per l’applicazione della norma.
Sotto tale profilo appare evidente come non sempre le parti siano in grado di
orientarsi rispetto ad interventi edilizi “minimali”, e che lo stesso notaio, in funzione
della sua attività di consulenza ed informazione, possa non avere quelle
cognizioni tecniche necessarie per stabilire se la dichiarazione di conformità
possa essere resa o meno: in tali casi, potrebbe essere opportuno l’ausilio di un
tecnico.
7.2. Compiti del notaio
La funzione del notaio, rispetto al disposto della prima parte del comma 1-
bis dell’art. 29 della legge n. 52, così come novellato dal d.l. n. 78 del 2010, può
essere, pertanto, così sintetizzata: egli, a pena di nullità, dovrà:
1) Indicare l’identificazione catastale e il riferimento alle planimetrie depositate
in catasto, elementi, questi, della cui sussistenza si dovrà accertare.
2) Far menzione della dichiarazione dell’intestatario della conformità allo stato
di fatto dei dati catastali e delle planimetrie. Trattasi di dichiarazione di parte,
della cui veridicità il notaio non è chiamato a rispondere, né sul piano funzionale,
né su quello professionale (salvo che non abbia assunto un esplicito incarico
in tal senso) se non nei limiti di un palese contrasto fra la descrizione dell’unità
immobiliare oggetto dell’atto e le risultanze della planimetria e dei dati catastali
acquisiti.
7
Nei casi di mutazioni che implichino variazioni nella consistenza delle singole unità immobiliari,
la relativa dichiarazione deve essere corredata da una planimetria delle unità variate. Per intendere
il significato di variazione della consistenza, si consideri che la consistenza rappresenta la dimensione
dell’unità immobiliare. Per le abitazioni e gli uffici (immobili della categoria A) è espressa in
“vani”, per i negozi, i magazzini, le rimesse (immobili della categoria C) è espressa in metri quadrati.
Per gli immobili a destinazione collettiva (ospedali, caserme, ecc.) è espressa in metri cubi. Per gli
immobili appartenenti alle categorie dei gruppi D ed E non viene indicata la consistenza catastale.
La classe identifica la tipologia delle unità immobiliari, presenti nella zona censuaria, differente per
le caratteristiche intrinseche che ne determinano la destinazione d’uso ordinaria e permanente.
8
Va anche ricordato come, per interpretazione dell’Amministrazione finanziaria, non costituiscono
oggetto di denuncia in catasto tutte quelle modifiche interne all’unità immobiliare, comprese
nell’art. 26 della legge n. 47/1985 (Ministero delle Finanze – Catasto e Servizi Tecnici Erariali – Lettera
circolare del 14/10/1989 prot. 3405).
9
Si consideri, ad esempio, che la trasformazione di un servizio igienico con solo wc in un servizio
completo di bagno o doccia nell’ambito di una unità immobiliare potrebbe comportare un diverso
classamento della stessa e quindi l’obbligo di dichiarazione in catasto nel caso di unità non di pregio,
mentre potrebbe essere irrilevante qualora si tratti di categorie più qualificate (sul punto, Florio,
Il catasto dei fabbricati e il catasto dei terreni, Roma, 2009, 93).
14
Studi e Materiali – 1/2011

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7.3. La nullità
Occorre peraltro intendersi su quali siano le possibili conseguenze di una dichiarazione
di conformità resa ancorché non ne sussistano i presupposti. In altri
termini occorre stabilire se un’eventuale dichiarazione di conformità non veritiera
determini l’invalidità dell’atto, al pari dell’assenza della dichiarazione stessa.
Da un punto di vista letterale la disposizione normativa in esame richiede
che l’atto notarile “contenga” dei riferimenti documentali (gli estremi catastali
dell’immobile ed il riferimento alla planimetria depositata in catasto) e la dichiarazione
di conformità resa dall’intestatario. La norma, in altri termini, vede come
destinatario il notaio solo sul piano formale: sotto tale profilo l’atto è nullo se non
contiene (oltre al riferimento alla planimetria e agli estremi catastali) la dichiarazione
di conformità proveniente dall’intestatario, il cui contenuto non è certamente
sindacabile e verificabile da parte del pubblico ufficiale, salvo il limite della
palese non conformità della rappresentazione dell’immobile in planimetria rispetto
alla descrizione dello stesso in atto, stante l’evidente contraddittorietà
della dichiarazione di conformità resa in tale ipotesi.
7.4. Mendacità della dichiarazione
È bene evidenziare come ritenere – al di fuori dell’ipotesi da ultimo menzionata
– la mendacità della dichiarazione sanzionabile con la nullità dell’atto comporterebbe,
nella sostanza, la non commerciabilità delle unità immobiliari urbane,
il cui stato di fatto sia difforme dai dati catastali e dalla planimetria depositata
in catasto, conseguenza che non risulta dal sistema complessivo delle norme
che disciplinano il catasto.
Ne deriva che, qualora il legislatore avesse voluto, con la norma in commento,
soddisfare l’interesse ad assicurare direttamente la conformità dello stato di fatto
degli immobili alle risultanze catastali, avrebbe dovuto manifestarlo esplicitamente,
non essendo lo stesso desumibile attraverso un’interpretazione sistematica.
Sembra invece che la norma in esame abbia la funzione di porre a carico di
chi intende disporre dell’immobile l’onere di rendere, sotto la propria responsabilità,
una dichiarazione che, unitamente alle indicazioni relative alla planimetria
depositata e ai dati catastali, consente il relativo controllo da parte di chi ne abbia
l’interesse (la controparte e/o l’amministrazione finanziaria) 10 .
10
A riprova di tale assunto può essere utile ricordare come, con riferimento al disposto dell’abrogato
art. 3, comma 13-ter della legge 26 giugno 1990, n. 165, si sia sempre sostenuta la tesi della
responsabilità del dichiarante per la dichiarazione mendace (in quel caso con le ben note conseguenze
penali delle false dichiarazioni, derivanti dall’espresso richiamo alla l. 4 gennaio 1968, n.
15), senza che si potessero far ricadere sulla controparte le conseguenze di tale illecito comportamento
(sul punto cfr. Metitieri, Sanabilità della nullità per mancata dichiarazione prevista dalla l. n.
165/1990, in Consiglio nazionale del notariato, Studi e Materiali, 4, Milano, 1995, 443 ss.).
Studi e Materiali – 1/2011 15

La circolazione immobiliare a seguito del d.l. 78/2010 – Circ. CNN 28 giugno 2010
Appare, peraltro, opportuno sottolineare anche alla controparte l’importanza
di una verifica della conformità dello stato di fatto alle risultanze planimetriche,
potendone derivare, in caso di difformità, conseguenze sia sul piano della determinazione
della rendita catastale sia in relazione al successivo accertamento
da parte dell’Amministrazione finanziaria. Appare a tal fine opportuna, all’esito
di detta verifica, una conferma da parte dell’acquirente in termini di accettazione
delle dichiarazioni rese dall’intestatario disponente.
16
Studi e Materiali – 1/2011

La legge 30 luglio 2010, n. 122, di conversione
del d.l. 30 maggio 2010 n. 78 in materia
di circolazione immobiliare –
Novità e aspetti controversi
Circolare CNN del 6 dicembre 2010
Estensori: Mauro Leo – Annarita Lomonaco –
Giampiero Monteleone – Antonio Ruotolo
La circolare ha ad oggetto le novità introdotte in sede di conversione del decreto
legge 78/2010 ed esamina, in primo luogo, il significato da attribuire alla
precisazione per cui la dichiarazione di conformità deve essere resa “sulla base
delle disposizioni vigenti in materia catastale”, ed in secondo luogo i riflessi operativi
della possibilità del ricorso ad un’attestazione di conformità rilasciata da un
tecnico abilitato. Si approfondiscono poi alcuni aspetti controversi della disciplina,
con particolare riguardo alla delimitazione dei beni oggetto della norma, specificando
quali immobili ne siano ricompresi e quali esclusi. Su tali aspetti v’è stato
un confronto con l’Agenzia del territorio, anche in considerazione delle specificità
tecniche della materia.
Una seconda parte è poi dedicata al tema della nullità derivante dalla mancanza
della dichiarazione di conformità oggettiva, da un lato sottolineandosene la
natura formale, e dall’altro lato valutando le conseguenze di una dichiarazione
non veritiera ed il ruolo del notaio.
Si esaminano, conclusivamente, gli aspetti applicativi della norma riguardo agli
atti costitutivi di servitù e i profili intertemporali concernenti gli atti costitutivi di ipoteca,
espressamente esentati dalla legge di conversione.
In questa seconda circolare non sono state volutamente trattate le questioni
relative alla congruenza soggettiva che, al pari di ulteriori tematiche, costituiranno
oggetto di separati e specifici approfondimenti.
(Giancarlo Laurini)
Sommario: Premessa. – Parte I. Le novità in sede di conversione. – 1. La dichiarazione
di conformità resa “sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale”. – 2.
L’attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato. – Parte II. Aspetti
controversi della disciplina contenuta nell’art. 29, comma 1-bis, della legge
52/1985. – 1. I beni oggetto della norma; 1.1. Gli immobili esclusi dalla norma;
1.2. I fabbricati rurali; 1.3. Il comma 1-bis e i posti auto. – 2. La nullità. – 3. Tipo-
Studi e Materiali – 1/2011 17

La legge 122/2010: conv. d.l. 30 maggio 2010, n. 78 – Circ. CNN 6 dicembre 2010
logie di atti: servitù e ipoteca: a) Servitù e dichiarazione di conformità; b) La costituzione
per destinazione del padre di famiglia; c) Le servitù in ambito condominiale:
tra destinazione del padre di famiglia e regolamento contrattuale; d) Atti costitutivi
di diritti reali di garanzia stipulati nella vigenza del decreto legge.
PREMESSA
La legge 30 luglio 2010, n. 122, ha apportato alcune significative modificazioni
al comma 14 dell’art. 19 del decreto legge 30 maggio 2010, n. 78, che risulta
ora così formulato:
«All’articolo 29 della legge 27 febbraio 1985, n. 52, è aggiunto il seguente
comma:
1-bis. Gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto
il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su
fabbricati già esistenti, ad esclusione dei diritti reali di garanzia, devono contenere,
per le unità immobiliari urbane, a pena di nullità, oltre all’identificazione catastale,
il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la dichiarazione, resa in
atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie,
sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale. La predetta dichiarazione
può essere sostituita da un’attestazione di conformità rilasciata da un
tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale. Prima
della stipula dei predetti atti il notaio individua gli intestatari catastali e verifica la
loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari».
Le novità attengono, sinteticamente:
a) alla precisazione che la dichiarazione di conformità da parte dell’intestatario
in merito alla corrispondenza allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie
deve essere resa sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale;
b) alla possibilità di ricorrere all’attestazione di conformità rilasciata da un
tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale in luogo
della dichiarazione di parte;
c) all’esclusione degli atti di costituzione dei diritti reali di garanzia dall’ambito
applicativo della norma.
Il presente studio ha ad oggetto le novità introdotte dalla legge di conversione
ed alcuni profili controversi sui quali si ritiene opportuno un approfondimento, anche
alla luce delle circolari 2/2010, del 9 luglio 2010 e 3/2010, del 10 agosto
2010, emanate dall’Agenzia del territorio successivamente alla circolare del Consiglio
Nazionale del Notariato del 28 giugno 2010, La circolazione immobiliare a
seguito del d.l. 31 maggio 2010, n. 78 (c.d. Manovra Economica). Prime note.
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Studi e Materiali – 1/2011

Documenti CNN
PARTE I – LE NOVITÀ IN SEDE DI CONVERSIONE
1. LA DICHIARAZIONE DI CONFORMITÀ RESA “SULLA BASE
DELLE DISPOSIZIONI VIGENTI IN MATERIA CATASTALE”
Il legislatore ha introdotto, in sede di conversione, la precisazione per cui la
dichiarazione da parte degli intestatari di conformità allo stato di fatto dei dati
catastali e delle planimetrie, deve essere resa “sulla base delle disposizioni vigenti
in materia catastale”.
È da ritenere che l’inciso vada interpretato nel senso che la normativa catastale
vigente, da considerare ai fini della dichiarazione in parola, sia quella che
la normativa catastale e la prassi amministrativa pongono a base dei vari obblighi
di denuncia di variazione in catasto 1 .
Fondamentalmente si tratta di quegli obblighi di denuncia e variazione scaturenti
da interventi edilizi che nel tempo hanno alterato lo stato di fatto del bene,
e che obbligano a presentare la denuncia in base alla disciplina in vigore al
momento del mutamento che ha inciso sullo stato, sulla consistenza nonché
sull’attribuzione della categoria e della classe, come ad esempio previsto dagli
artt. 17 del r.d.l. 13 aprile 1939, n. 652 e 19, comma 9, del d.l. n. 78/2010 2 .
Tale rilievo dovrebbe fugare il dubbio che per disposizioni vigenti in materia
catastale debbano intendersi quelle relative al momento in cui si commercializza
l’unità immobiliare urbana piuttosto che quelle vigenti al momento in cui è
avvenuto l’ultimo aggiornamento in catasto: ciò, in altre parole, porta ad escludere
che si debba ritenere insussistente la conformità laddove, successivamente
alla presentazione della denuncia o della variazione, ed in assenza di mutamenti
che obblighino a presentare ulteriore denuncia, sia nel frattempo mutata
la normativa catastale.
La conclusione appare coerente anche con la lettura della norma data dall’Agenzia
del territorio (circ. n. 2/2010 e n. 3/2010, cit.), la quale, fra gli eventi
sopravvenuti, attribuisce rilevanza, ai fini catastali, alle variazioni e agli interventi
edilizi, e non alle modifiche concernenti la normativa catastale.
In questa direzione le circolari citate dell’Agenzia del territorio precisano, infatti,
che «assume rilievo ogni incoerenza che comporti una variazione della
consistenza dell’immobile e quindi della rendita catastale»; più in generale, entrambe
si riferiscono ad interventi come ampliamenti, modifiche interne, variazioni
della consistenza dell’immobile, relativi ad unità immobiliari esistenti (successivi
cioè alla originaria redazione della planimetria) ovvero a planimetrie non
raffiguranti la situazione reale del fabbricato 3 .
1
In tal senso, la circolare dell’Agenzia del territorio n. 3/2010, del 10 agosto 2010, prot. 42436, 7.
2
V., al riguardo, la circolare dell’Agenzia del territorio 2/2010, del 9 luglio 2010, prot. 36607, 10.
3
La circolare n. 3/2010 precisa anche che non può considerarsi comunque coerente la planime-
(segue)
Studi e Materiali – 1/2011 19

La legge 122/2010: conv. d.l. 30 maggio 2010, n. 78 – Circ. CNN 6 dicembre 2010
2. L’ATTESTAZIONE DI CONFORMITÀ RILASCIATA DA UN TECNICO
ABILITATO
La legge di conversione nulla ha detto, invece, circa i tipi di interventi edilizi
che non determinano l’obbligo di variazione 4 ed ha ritenuto opportuno introdurre,
nel comma 1-bis, la possibilità per la parte di avvalersi dell’attestazione di conformità
di un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento
catastale.
Sotto tale profilo, occorre valutare l’idoneità, sul piano temporale, di detta attestazione:
non sembrano rinvenibili specifiche disposizioni che dettino regole o
forniscano criteri per stabilire se l’attestazione di conformità rilasciata dal tecnico
abilitato in un momento non prossimo a quello della stipula sia di per sé inidonea
ad essere utilizzata.
Per se stessa l’attestazione di conformità è sempre valida, salvo che nel periodo
intercorrente fra la data del suo rilascio e la stipula non siano stati posti in
essere interventi o attività tali da comportare l’obbligo di presentazione di variazione
e/o di deposito di una nuova planimetria, circostanza della quale è a conoscenza
la parte che produce l’attestazione e sulla quale ricade la relativa responsabilità;
pertanto, ancorché non imposto dalla legge, sarebbe opportuno
che in atto risulti da dichiarazione di parte che non sono intervenute variazioni
successivamente al rilascio dell’attestazione del tecnico.
Trattandosi di una attestazione che va a sostituire la dichiarazione resa dalla
parte in atto e per la quale non sono richiesti particolari requisiti di forma, le alternative
possibili sono quella dell’intervento in atto del tecnico che attesta la
conformità o, più ragionevolmente, quella dell’allegazione dell’attestazione.
PARTE II – ASPETTI CONTROVERSI DELLA DISCIPLINA CONTENUTA
NELL’ART. 29, COMMA 1-BIS, DELLA LEGGE 52/1985
1. I BENI OGGETTO DELLA NORMA
L’ambito oggettivo di applicazione del comma 1-bis è definito dal legislatore
mediante il riferimento alle nozioni di “fabbricati già esistenti” e di “unità immobiliari
urbane”, le quali dovrebbero pertanto essere contemporaneamente considerate
al fine di individuare gli immobili ricompresi nel perimetro applicativo del
comma 1-bis suddetto.
tria sulla quale il funzionario dell’Ufficio provinciale, in fase di accertamento, abbia riportato attestazioni
di cd. “non conformità”, anche mediante l’apposizione sulla planimetria stessa di annotazioni o
di altre evidenze grafiche, che, come tali, possono costituire indizi di anomalie.
4
Per alcune indicazioni sulla questione si vedano le circolari 2/2010 e 3/2010 dell’Agenzia del
territorio.
20
Studi e Materiali – 1/2011

Documenti CNN
Al riguardo l’Agenzia del territorio (circ. n. 2 del 9 luglio 2010) ha precisato
che «l’ambito applicativo della previsione normativa è stato delineato dal legislatore
attraverso l’utilizzo di due espressioni distinte, ma senza dubbio correlate
tra loro: “fabbricati già esistenti” e “unità immobiliari urbane”. Il riferimento e-
spresso a tali due categorie concettuali consente di ritenere che l’ambito di operatività
della norma in parola riguardi gli immobili già iscritti al catasto edilizio
urbano, nonché quelli per i quali sussiste l’obbligo di dichiarazione».
Definita, quindi, secondo la normativa catastale, l’unità immobiliare urbana
come «ogni parte di immobile che, nello stato in cui si trova, è di per se stessa
utile ed atta a produrre un reddito proprio» (art. 5, r.d.l. n. 652/1939 5 ), e più precisamente
come unità immobiliare costituita da «una porzione di fabbricato, o
da un fabbricato, o da un insieme di fabbricati ovvero da un’area, che, nello stato
in cui si trova e secondo l’uso locale, presenta potenzialità di autonomia funzionale
e reddituale» (art. 2, comma 1, d.m. 2 gennaio 1998, n. 28), occorre coordinare
tale concetto con l’altra tipologia – catastalmente rilevante – indicata
dal comma 1-bis, quella dei fabbricati “già esistenti”.
Per quest’ultima nozione è utile – come già indicato nelle “Prime Note” – fare
riferimento all’art. 28, r.d.l. n. 652/1939, secondo cui «i fabbricati nuovi ed ogni
altra stabile costruzione nuova che debbono considerarsi immobili urbani, a
norma dell’art. 4, devono essere dichiarati all’Ufficio tecnico erariale entro trenta
giorni dal momento in cui sono divenuti abitabili o servibili all’uso cui sono destinati»
6 . Deve trattarsi, quindi, di una costruzione abitabile o servibile all’uso cui
è destinata 7 .
5
Cfr. anche art. 40 d.P.R. n.1142/1949 per il quale «si accerta come distinta unità immobiliare
urbana ogni fabbricato, o porzione di fabbricato od insieme di fabbricati che appartenga allo stesso
proprietario e che, nello stato in cui si trova, rappresenta, secondo l’uso locale, un cespite indipendente».
Sulla nozione di unità immobiliare urbana con riferimento alla formulazione delle varie norme
catastali cfr. Agenzia del territorio, circ. n. 4/T del 16 maggio 2006.
6
Il termine di trenta giorni è stato introdotto dall’art. 34-quinquies, comma 2, lett. a), d.l. n.
4/2006, conv. in l. n. 80/2006. La previsione di tale termine (rilevante ai fini dell’applicazione delle
sanzioni previste per l’inadempimento degli obblighi di cui all’art. 31, r.d.l. n. 652/1939, cit.) non
sembra essere in contrasto con la procedura prescritta dagli artt. 24 e 25, d.P.R. 6 giugno 2001, n.
380 (testo unico dell’edilizia) per la presentazione della domanda di rilascio del certificato di agibilità
(domanda da presentare entro quindici giorni dall’ultimazione dei lavori di finitura dell’intervento) la
quale presuppone l’avvenuta (o quantomeno la contestuale) presentazione della domanda di accatastamento,
perché la suddetta ultimazione dei lavori di finitura potrebbe avvenire successivamente
al momento in cui, di fatto, il fabbricato è “divenuto abitabile o servibile all’uso cui è destinato”. Con
riferimento al predetto termine di trenta giorni per l’accatastamento delle unità immobiliari di nuova
costruzione, l’Agenzia del territorio, nella circ. n. 3/T dell’11 aprile 2006, si è limitata a precisare che
esso «decorre dalla data in cui: – l’immobile è divenuto agibile o comunque utilizzato per l’uso per il
quale è stato costruito».
7
Per il concetto di stabile costruzione cfr. Foglio, Il catasto dei fabbricati e il catasto dei terreni,
Roma, 2009, 26 s. Si consideri inoltre l’art. 2, comma 3, d.m. n. 28/1998 secondo cui «sono considerate
unità immobiliari anche le costruzioni ovvero porzioni di esse, ancorate o fisse al suolo, di
qualunque materiale costituite, nonché gli edifici sospesi o galleggianti, stabilmente assicurati al
(segue)
Studi e Materiali – 1/2011 21

La legge 122/2010: conv. d.l. 30 maggio 2010, n. 78 – Circ. CNN 6 dicembre 2010
In base alle definizioni normative indicate la nozione di unità immobiliare urbana
appare più ampia rispetto a quella di fabbricato già esistente, comprendendo
anche le aree 8 .
Dall’interpretazione della norma accolta dall’Agenzia del territorio (circ. nn. 2
e 3 citate) sembra emergere invece l’applicabilità della disposizione a tutte le
unità immobiliari urbane, posto che gli immobili che l’Agenzia ritiene esclusi
(come meglio specificato nei paragrafi successivi) non rappresentano catastalmente
unità immobiliari urbane (si pensi ad esempio alle aree urbane iscritte
nella categoria catastale fittizia F/1, senza attribuzione di rendita, escluse dall’applicazione
del comma 1-bis, perché prive di rilevanza reddituale e quindi non
definibili come unità immobiliari urbane 9 ).
1.1. Gli immobili esclusi dalla norma
Il riferimento alle nozioni di “unità immobiliare urbana” e di “fabbricato già e-
sistente” porta ad escludere dall’ambito applicativo del comma 1-bis cit., oltre le
particelle censite al catasto terreni 10 , anche quei fabbricati (o porzioni di fabbricato)
che non siano caratterizzati, secondo la disciplina catastale, da una potenzialità
di autonomia funzionale e di reddito.
Sotto tale profilo, l’art. 3 d.m. n. 28/1998 cit., dopo aver stabilito, al primo
comma, la regola generale che impone il censimento (inventariazione) di tutte le
unità immobiliari come definite dal precedente art. 2 (fabbricato, o porzione di
fabbricato, insieme di fabbricati, area, che, nello stato in cui si trovano e seconsuolo,
purché risultino verificate le condizioni funzionali e reddituali di cui al comma 1. Del pari sono
considerate unità immobiliari i manufatti prefabbricati ancorché semplicemente appoggiati al suolo,
quando siano stabili nel tempo e presentino autonomia funzionale e reddituale».
8
Il concetto di area è generalmente definito in via residuale rispetto a quello di costruzione. A
tal fine appare utile richiamare le conclusioni cui si è pervenuti nel definire l’ambito di applicazione
della disciplina del condono edilizio, rispettivamente degli artt. 46 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e
40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, da un lato, e dell’art. 30 del citato d.P.R. 380, dall’altro lato.
Si è, in particolare, rilevato come «al di là dei diversi canoni proposti [...], è preferibile piuttosto ricorrere
ad una nozione di terreni, per così dire, residuale: se gli edifici sono i “manufatti rilevanti a fini
urbanistici”, sono terreni tutti quegli immobili privi di una tale qualità, indipendentemente dalla capacità
edificatoria dei medesimi, dall’incorporazione di opere di urbanizzazione (quali strade, fognature,
allacciamenti elettrici, idrici, telefonici e di vario genere) e dall’intervenuto rilascio di un permesso
di costruire o dalla presentazione di un’idonea denuncia di inizio attività (prima naturalmente
dell’avvio delle opere di edificazione)». Sulla base di tale assunto si è, pertanto, concluso che sono,
in definitiva, “aree” non solo quegli immobili assolutamente privi di manufatti urbanisticamente rilevanti,
ma anche quegli immobili sui quali siano state compiute opere accessorie, sia pure di modesto
impatto, ma necessarie per permettere una migliore fruizione di essi tale, tuttavia, da non immutare
la loro destinazione precedente o da immutarla in modo precario. Così Trapani, La circolazione
giuridica dei terreni, Milano, 2007, 10 ss., che richiama anche la posizione del Consiglio Nazionale
del Notariato, La legge 28 febbraio 1985, n. 47 – Criteri applicativi, in Aa.Vv., Condono edilizio. Circolari,
studi e riflessioni del Notariato, Milano, 1999, 12.
9
Cfr. circ. 3/T del 2010, cit.
10
Cfr. Agenzia del territorio, circ. n. 2 del 2010.
22
Studi e Materiali – 1/2011

Documenti CNN
do l’uso locale, presentano potenzialità di autonomia funzionale e reddituale),
prevede poi delle deroghe 11 rispetto ad alcune categorie di beni (fabbricati o loro
porzioni in corso di costruzione o di definizione; costruzioni inidonee ad utilizzazioni
produttive di reddito a causa dell’accentuato livello di degrado; lastrici solari;
aree urbane), le quali possono essere censite “senza attribuzione di rendita
catastale”, all’unico scopo di attribuire all’unità l’identificativo catastale di cui al
successivo art. 4 mediante la sola “descrizione dei caratteri specifici e della destinazione
d’uso”.
Laddove gli immobili menzionati nel comma 2 dell’art. 3 cit. siano dichiarati
al catasto dei fabbricati (e ciò solo per completare la conoscenza del patrimonio
immobiliare) ed inseriti in una delle categorie catastali fittizie del gruppo F, senza
attribuzione di rendita (e senza presentazione della planimetria 12 ), essi sono
da escludere dalla previsione normativa di cui al comma 1-bis in quanto non integrano
la nozione catastale di unità immobiliare urbana, come sopra indicata.
Nel senso dell’esclusione si è espressa anche l’Agenzia del territorio con riferimento
precisamente a «i fabbricati iscritti in catasto come “unità collabenti”,
in quanto non più abitabili o servibili all’uso cui sono destinati; i fabbricati iscritti
in catasto come “in corso costruzione” o “in corso di definizione”, sempre che
non siano stati ultimati o definiti» 13 .
Per queste tipologie di fabbricati, però, l’accatastamento nel gruppo F rappresenta
una facoltà, per cui si pone il problema di verificare se l’esclusione dal
comma 1-bis prescinda dall’inserimento in una delle categorie catastali fittizie.
Per quanto riguarda il fabbricato in corso di costruzione l’esclusione sussiste
comunque in quanto non si tratta di un “fabbricato già esistente”, secondo
la nozione prevista nella disciplina catastale (art. 28 r.d.l. n. 652/1939).
Più difficile è, invece, la valutazione relativa all’applicabilità o meno del
comma 1-bis rispetto al fabbricato in corso di ristrutturazione (non accatastato
nel gruppo F 14 ), perché si tratta di un immobile ancora iscritto in una categoria
catastale con attribuzione di rendita.
11
Cfr. art. 3, comma 2, n. 28/1998: «2. Ai soli fini della identificazione, ai sensi dell’articolo 4,
possono formare oggetto di iscrizione in catasto, senza attribuzione di rendita catastale, ma con descrizione
dei caratteri specifici e della destinazione d’uso, i seguenti immobili: a) fabbricati o loro
porzioni in corso di costruzione o di definizione; b) costruzioni inidonee ad utilizzazioni produttive di
reddito, a causa dell’accentuato livello di degrado; c) lastrici solari; d) aree urbane».
12
La presentazione delle planimetrie non è mai prevista per le unità ascrivibili in queste categorie.
Cfr. Agenzia del territorio, circ. n. 9/T del 26 novembre 2001.
13
Circ. n. 2/T del 2010, cit.; e nello stesso senso anche circ. n. 3/T del 2010, cit.
14
L’Agenzia del territorio (circ. n. 9 del 2001, cit.) ha precisato che l’utilizzo della categoria F/4
(“unità in corso di definizione”) è corretto solo qualora si costituiscano porzioni di vano, ovvero in
caso di intervento edilizio di ristrutturazione in cui vengano abbattuti muri divisori e di confine tra le
varie unità. Sempre con riferimento all’“unità in corso di definizione” censibile nella categoria fittizia
F/4 l’Agenzia, nella circ. n. 4/T del 29 ottobre 2009, ha affermato che può essere attribuita la categoria
F/4 priva di rendita catastale in caso di «interventi, rivolti a ridefinire radicalmente gli organismi
edilizi mediante un insieme sistematico di opere tese a trasformare un fabbricato in un insieme di
(segue)
Studi e Materiali – 1/2011 23

La legge 122/2010: conv. d.l. 30 maggio 2010, n. 78 – Circ. CNN 6 dicembre 2010
Occorre, però, considerare che nel caso di lavori che importino mutamenti
dello stato o della consistenza del bene – cosicché durante la fase di esecuzione
degli stessi l’unità immobiliare non sia più identificabile con quella originaria
– la disciplina catastale prevede l’obbligo di presentazione della denuncia di variazione,
con l’aggiornamento della planimetria, solo al termine dei lavori stessi
(cfr. art. 34-quinquies, comma 2 lett. b), d.l. n. 4/2006, conv. in l. n. 80/2006 15 ).
In altri termini, la disciplina catastale considera “irrilevanti” i mutamenti intervenuti
sullo stato e sulla consistenza del fabbricato finché è in corso la fase della
ristrutturazione. Non sarebbe allora coerente con tale disciplina ritenere applicabili
comunque le previsioni di cui al comma 1-bis richiedendo una dichiarazione
di conformità della planimetria e dei dati catastali (non ancora aggiornabili)
rispetto ad uno stato di fatto del bene legittimamente in mutazione.
La fase della ristrutturazione incide peraltro anche, transitoriamente, sulla
capacità di produzione del reddito dell’immobile, considerato che ai sensi dell’art.
36 comma 3 d.P.R. 22 dicembre 1986 n. 917 «non si considerano, altresì,
produttive di reddito le unità immobiliari per le quali sono state rilasciate licenze,
concessioni o autorizzazioni per restauro, risanamento conservativo o ristrutturazione
edilizia, limitatamente al periodo di validità del provvedimento durante il
quale l’unità immobiliare non è comunque utilizzata» 16 .
In conclusione si ritiene che nel caso di atti aventi ad oggetto fabbricati assunti
come in corso di ristrutturazione e ancora iscritti in una categoria catastale
con attribuzione di rendita, laddove sull’immobile siano in corso i lavori sopraindicati
– con la conseguenza che l’unità immobiliare non sia più identificabile con
quella originaria –, il comma 1-bis non sia applicabile a condizione che emerga
per tabulas la circostanza del rilascio del titolo abilitativo edilizio, il fatto che
questo non sia ancora scaduto, nonché l’inizio dei lavori di ristrutturazione, anche
sollecitando – secondo la prudente valutazione del notaio – l’attestazione di
unità immobiliari, in tutto o in parte diverse da quelle in precedenza iscritte in catasto (cfr. articolo 3,
comma 1, lettera d, del decreto legislativo 6 giugno 2001, n. 380, recante “Disposizioni legislative in
materia edilizia”)».
15
Ai sensi del quale «b) le dichiarazioni relative alle mutazioni nello stato dei beni delle unità
immobiliari già censite, di cui all’articolo 17 primo comma, lettera b), del regio decreto-legge 13 aprile
1939, n. 652, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 1939, n. 1249, devono essere
presentate agli uffici provinciali dell’Agenzia del territorio entro trenta giorni dal momento in cui esse
si sono verificate». L’Agenzia del territorio (circ. n. 3/T dell’11 aprile 2006, cit.) ha precisato al riguardo
che «il nuovo termine, di trenta giorni, decorre dalla data in cui: [...] – le variazioni sono state
completate, per le unità censite che hanno subito variazioni».
16
V. anche art. 5, comma 6, D.Lgs. n. 504/1992 in materia di imposta comunale sugli immobili ai
sensi del quale «In caso di utilizzazione edificatoria dell’area, di demolizione di fabbricato, di interventi
di recupero a norma dell’articolo 31, comma 1, lettere c), d) ed e), della legge 5 agosto 1978, n. 457, la
base imponibile è costituita dal valore dell’area, la quale è considerata fabbricabile anche in deroga a
quanto stabilito nell’articolo 2, senza computare il valore del fabbricato in corso d’opera, fino alla data
di ultimazione dei lavori di costruzione, ricostruzione o ristrutturazione ovvero, se antecedente, fino alla
data in cui il fabbricato costruito, ricostruito o ristrutturato è comunque utilizzato».
24
Studi e Materiali – 1/2011

Documenti CNN
un tecnico (da allegare all’atto) in ordine alla circostanza che il fabbricato è ancora
in fase di ristrutturazione.
Il medesimo ragionamento non può, invece, valere per i fabbricati assunti
come immobili in stato di degrado qualora non siano accatastati come “unità
collabenti” nel gruppo F, e quindi risultino ancora iscritti nel catasto dei fabbricati
17 in una categoria con attribuzione di rendita.
Infatti l’art. 3 comma 2 d.m. n. 28/1998 cit. considera iscrivibili senza attribuzione
di rendita “le costruzioni inidonee ad utilizzazioni produttive di reddito, a
causa dell’accentuato livello di degrado”, ma in assenza di tale iscrizione speciale
le stesse continuano ad integrare la nozione catastale di unità immobiliare
urbana, come sopra indicata, e ad essere produttive di reddito 18 ; quindi, devono
ritenersi comprese nell’ambito applicativo del comma 1-bis.
Devono ritenersi esclusi dall’ambito applicativo del comma 1-bis anche i
fabbricati o manufatti marginali elencati nel comma 3 dell’art. 3 d.m. n.
28/1998 19 , trattandosi di beni che non sono oggetto di accatastamento, salva l’ipotesi
in cui siano “dotati di un’autonoma suscettibilità reddituale”. Considerata
tale evenienza ed in ragione delle difficoltà operative che si pongono sul piano
della prova, tenuto conto della sanzione della nullità prevista per l’inosservanza
delle prescrizioni di cui alla prima parte del comma 1-bis cit., appare opportuno
nel caso di atti aventi ad oggetto tali immobili, non iscritti nel catasto, sollecitare
una dichiarazione di parte o l’attestazione di un tecnico (da allegare all’atto) in
ordine all’assenza di un’autonoma suscettibilità reddituale (non applicando il
comma 1-bis) 20 .
L’irrilevanza ai fini reddituali porta ad escludere dalla previsione normativa di
cui al comma 1-bis anche i beni comuni non censibili, in quanto privi di rendi-
17
Per i ruderi iscritti nel catasto terreni si veda infra.
18
Nelle istruzioni al modello Unico 2010 si legge, con riferimento agli immobili inagibili, per accertato
degrado fisico (immobili diroccati, pericolanti e fatiscenti) e per obsolescenza funzionale,
strutturale e tecnologica (non superabile con interventi di manutenzione) come sia «possibile attivare
una procedura catastale volta a far risultare la mancanza dei requisiti che determinano l’ordinaria
destinazione del cespite immobiliare e, quindi, ad ottenere la variazione dell’accertamento catastale.
[...] Se il contribuente non ha messo in atto la procedura di variazione, il reddito di dette unità
immobiliari deve essere assoggettato ad imposizione secondo i criteri ordinari».
19
Ai sensi del quale «a meno di una ordinaria autonoma suscettibilità reddituale, non costituiscono
oggetto di inventariazione i seguenti immobili: a) manufatti con superficie coperta inferiore a
8 m 2 ; b) serre adibite alla coltivazione e protezione delle piante sul suolo naturale; c) vasche per
l’acquacoltura o di accumulo per l’irrigazione dei terreni; d) manufatti isolati privi di copertura; e) tettoie,
porcili, pollai, casotti, concimaie, pozzi e simili, di altezza utile inferiore a 1,80 m, purché di volumetria
inferiore a 150 m 3 ; f) manufatti precari, privi di fondazione, non stabilmente infissi al suolo».
20
Il comma 4 del medesimo articolo 3 prevede inoltre che «le opere di cui al comma 3, lettere a)
ed e), nonché quelle di cui alla lettera c) rivestite con paramento murario, qualora accessori a servizio
di una o più unità immobiliari ordinarie, sono oggetto di iscrizione in catasto contestualmente alle
predette unità».
Studi e Materiali – 1/2011 25

La legge 122/2010: conv. d.l. 30 maggio 2010, n. 78 – Circ. CNN 6 dicembre 2010
ta catastale 21 . Più precisamente si tratta dei beni comuni a più unità immobiliari,
iscritti o iscrivibili in un’apposita partita speciale del catasto, per i quali non è
dovuta la redazione della planimetria (es. androni, scale, aree di passaggio,
cortili e terrazzi condominiali) 22 . L’esclusione dalla previsione normativa di cui al
comma 1-bis può, inoltre, affermarsi in riferimento a quei beni che, seppur classificabili
fra i beni comuni non censibili, non risultino di fatto iscritti in catasto.
Per quanto riguarda i beni comuni censibili, quali l’alloggio del portiere, si
ritiene che essi siano da escludere dal comma 1-bis pur trattandosi di unità immobiliari
dotate di autonoma capacità di reddito, «nel caso in cui il trasferimento
“delle relative quote e diritti” avvenga unitamente al trasferimento dell’unità immobiliare
oggetto di compravendita (quando, a titolo esemplificativo, nella vendita
di un appartamento sono ricomprese quote e diritti connessi ai beni comuni
censibili). Di contro, detta dichiarazione [ndr, di conformità] assume rilevanza
nell’ipotesi in cui l’alloggio del portiere, o altro bene comune censibile, sia oggetto
di autonomo trasferimento da parte dei condomini. In questa ultima ipotesi,
infatti, l’unità immobiliare perde la sua funzione di bene condominiale e, pertanto,
si rende necessaria anche la relativa registrazione con una specifica intestazione,
in luogo della partita speciale, per tenere in debita evidenza i diritti e le
quote vantati da ciascun soggetto» 23 .
Le conclusioni alle quali si è giunti in ordine ai beni comuni, censibili e non,
possono essere riproposte anche per le ipotesi in cui si tratti di beni non appartenenti
a tutti i condomini, ma ad alcuni soltanto, come nel caso del c.d. condominio
parziale, che si connota per un regime di comproprietà limitato, e che si
ha laddove le parti condominiali siano di proprietà comune solo di coloro cui il
bene (o il servizio offerto dal bene) è obiettivamente destinato a servire 24 .
Sono da ritenersi, invece, rilevanti per l’applicazione del comma 1-bis quelle
entità che, pur non avendo di per sé le caratteristiche di un’unità immobiliare
urbana, devono essere classificate, secondo la normativa catastale, unitamente
21
Come precisato dalla circolare Min. Fin. del 20 gennaio 1984 n. 2 «trattasi di porzioni che non
possiedono autonoma capacità reddituale, comuni ad alcune o a tutte le u.i. per destinazione, (androne,
scale, locale centrale termica, ecc.) ovvero per la loro specifica funzione di utilizzazione indivisa
(ad esempio una rampa al servizio di soli posti auto)».
22
Cfr. circ. n. 3/T del 2010.
23
Circ. n. 3/T, cit., la quale richiama per quanto riguarda le nozioni di “bene comune non censibile”
e “bene comune censibile” quanto stabilito con la circolare n. 2 del 20 gennaio 1984, cit., ricordando
come si considerino “beni comuni censibili” quelle unità immobiliari urbane che, ancorché dotate
di autonoma capacità reddituale, forniscono servizi comuni o sono fruibili da più unità immobiliari,
e come tali vengono dichiarate.
24
In giurisprudenza, Cass. 28 aprile 2004, n. 8136; Cass. 15 novembre 1974, n. 3634; Cass. 5
ottobre 2000, n. 13290. In dottrina, sull’argomento, Salis, Il condominio degli edifici, Torino, 1959,
18; Visco, Le case in condominio, Milano, 1967, 38; Bianca, Diritto civile, 6, La proprietà, Milano,
1999, 528.
26
Studi e Materiali – 1/2011

Documenti CNN
all’unità immobiliare “principale” incidendo sul calcolo della consistenza (e
della rendita) di quest’ultima 25 .
Ne deriva che la dichiarazione di conformità di cui al comma 1-bis non può
essere resa se tali entità non sono adeguatamente rappresentate in catasto 26 .
Possono incidere sul calcolo della consistenza dell’unità immobiliare urbana
anche le aree di pertinenza o dipendenza esclusiva della stessa 27 .
Le principali norme di riferimento sul punto sono rappresentate dall’art. 6
comma 2 r.d.l. n. 652/1939, conv. in l. n. 1249/1939, secondo il quale «la dichiarazione
va estesa alle aree e ai suoli che formano parte integrante di una o più
unità immobiliari, o concorrono a determinarne l’uso e la rendita» e dall’art. 51
d.P.R. n. 1142/1949, il quale prevede che «è aumentata di una percentuale non
maggiore del 10% la consistenza delle unità immobiliari alle quali siano annesse
aree formanti parti integranti di esse, ovvero sia congiunto l’uso, in comune
con altri, di locali per deposito, per bucato e simili, quando tali circostanze non
siano state tenute presenti nell’attribuzione della classe». Inoltre, ai sensi dell’art.
15 d.P.R. n. 650/1972 «ad integrazione e modifica di quanto è stabilito con
la legge 11 agosto 1939, n. 1249, nel catasto edilizio urbano verranno anche i-
scritti, con indicazione della sola superficie, i lastrici solari nonché le aree scoperte
di pertinenza o dipendenza delle unità immobiliari urbane. Gli uni e le altre
dovranno essere dichiarati dagli interessati con le medesime modalità stabilite
per la dichiarazione delle unità immobiliari urbane dalle norme di legge e di regolamento
citate al comma precedente. Resta valida la norma portata dall’art.
51 del regolamento approvato con decreto del Presidente della Repubblica 1°
dicembre 1949, n. 1142, circa il computo anche delle aree scoperte nella determinazione
della consistenza delle unità immobiliari urbane».
In concreto sono riscontrabili varie tipologie di aree che potrebbero costituire
pertinenze o dipendenze di unità immobiliari urbane, tuttavia in questa sede appare
opportuno soffermare l’attenzione solo sulle principali – le quali sono rap-
25
Si vedano in particolare i criteri per la determinazione della superficie catastale delle unità
immobiliari a destinazione ordinaria di cui all’all. C al d.P.R. 23 marzo 1998, n. 138, nonché
l’allegato tecnico alla circ. n. 9 del 2001, cit. Cfr. altresì artt. 56 e 57 d.P.R. 1 dicembre 1949, n.
1142; art. 8 d.P.R. n. 138/1998; art. 3, comma 4, d.m. n. 28/1998.
26
Si legge nella circ. n. 2 del 2010, cit. che «nell’ipotesi in cui la planimetria catastale non riproduca
fedelmente la configurazione reale (attuale) dell’immobile, al fine di consentire l’inserimento in
atto della prescritta dichiarazione di conformità, l’intestatario dovrà presentare una denuncia di variazione,
allegando la nuova planimetria aggiornata con lo stato reale dell’immobile (tale situazione
potrebbe presentarsi, a titolo meramente esemplificativo, a causa di incompleta o non corretta rappresentazione
degli ambienti costituenti l’unità immobiliare e delle pertinenze ad uso esclusivo,
[...]».
27
Con riguardo alla definizione di unità immobiliare urbana, di cui all’art. 5, r.d.l. n. 652/1939,
cit., si sottolinea come il riferimento all’immobile e non al semplice fabbricato stia ad «esprimere il
concetto di indissolubilità tra fabbricato e terreno edificato; l’unità immobiliare è quindi l’insieme di
tutto ciò che ne costituisce l’essenza: l’area coperta, l’area scoperta e le strutture murarie. Variare
uno qualsiasi di questi elementi significa variare l’unità immobiliare». Così Crescentini, Trattato di
pratica catastale. Catasto dei fabbricati, Rimini, 2002, 32 s.
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La legge 122/2010: conv. d.l. 30 maggio 2010, n. 78 – Circ. CNN 6 dicembre 2010
presentate dalle aree urbane inserite nella consistenza di un’unità immobiliare
urbana, dalle aree effettivamente utilizzate per fini agricoli e dalle aree urbane
censite nella categoria fittizia F/1 – verificando come e se rilevi, rispetto ad esse,
agli effetti dell’applicazione del comma 1-bis cit., la sussistenza del rapporto
pertinenziale.
Rispetto alle aree urbane inserite nella consistenza di un’unità immobiliare
urbana la rappresentazione catastale tiene già conto del rapporto pertinenziale
con un’unità immobiliare e pertanto (in assenza di ulteriori variazioni rilevanti) la
dichiarazione di conformità, di cui al comma 1-bis, relativa a quella stessa unità
immobiliare ‘principale’, potrebbe essere resa.
Con riferimento alle aree effettivamente utilizzate per fini agricoli e censite al
catasto terreni 28 , esse sono irrilevanti agli effetti del comma 1-bis cit., pur se di
pertinenza o dipendenza di un’unità immobiliare urbana. Si può, infatti, sostenere
– pur nell’incertezza derivante dalla difficoltà di coordinare tra loro le disposizioni
catastali – che non esista un obbligo ma solo una facoltà per il soggetto interessato
di inserire nel catasto dei fabbricati le aree agricole pertinenziali, facendole
raffigurare graficamente nella stessa planimetria dell’unità immobiliare
al cui servizio sono destinate, con il limite previsto dall’art. 13 comma 3 del d.m.
n. 28/1998 cit., il quale, nell’occuparsi della rilevanza cartografica di queste aree,
dispone che «... Non sono oggetto di rappresentazione le aree pertinenziali
non delimitate sul terreno, ovvero eccedenti il doppio dell’area coperta in pianta
dalle costruzioni, qualora le stesse aree siano destinate all’ordinaria coltura».
L’identica conclusione non può, invece, essere sostenuta in riferimento alle a-
ree censite nel catasto terreni e costituenti parchi al servizio di unità immobiliari
urbane a destinazione abitativa che, ove considerate, sotto il profilo catastale,
unitamente a tali aree, non potrebbero più mantenere l’attuale classificazione
ma dovrebbero transitare nelle categorie A/7 e A/8, con conseguente attribuzione
di una rendita superiore; le aree medesime sono, quindi, in questo senso rilevanti
agli effetti del comma 1-bis cit.
Con riguardo alle aree urbane censite nella categoria fittizia F/1, che siano
pertinenza o dipendenza (esclusiva) di un’unità immobiliare urbana, si deve
considerare se le stesse siano state a suo tempo dichiarate conformemente alla
disciplina catastale vigente all’epoca della dichiarazione.
In proposito è da tenere presente che anteriormente all’entrata in vigore della
procedura denominata Docfa 3 (1° gennaio 2002), adottata con provvedimento
del Direttore dell’Agenzia del territorio del 7 novembre 2001, n. 2425/UDA,
28
I terreni agricoli sono censiti al catasto dei terreni la cui base oggettiva è data dalla particella
che può essere definita come «una porzione continua di terreno, che sia situata in un solo comune,
appartenga ad un unico possessore o ditta, e sia assoggettata ad unica specie di coltura (qualità)
con uniforme grado di produttività [...]”». Cfr. Lasagna, Il notaro e le sue funzioni, vol. III, Genova,
1974, 1254 s.
28
Studi e Materiali – 1/2011

Documenti CNN
non era obbligatorio l’inserimento delle aree suddette nella planimetria catastale
dell’unità immobiliare 29 .
Dall’entrata in vigore della procedura Docfa 3, invece, tutte le aree esclusive
se qualificate come pertinenze o dipendenze di un’unità immobiliare urbana devono
essere graficamente rappresentate nella planimetria catastale di quest’ultima
30 .
Ne deriva che, agli effetti del comma 1-bis cit., occorre individuare la data di
costituzione del rapporto pertinenziale. Tale rapporto resta irrilevante se sorto
anteriormente al 1° gennaio 2002. Esso assume, invece, rilevanza qualora sia
costituito dopo il 1° gennaio 2002 (posto che l’area di pertinenza esclusiva deve
essere rappresentata nella planimetria catastale dell’unità immobiliare urbana).
E ciò anche se la destinazione a pertinenza sia effettuata dopo il 1° gennaio
2002 con riferimento ad aree urbane già in precedenza accatastate in F/1, essendo
in tal caso necessario procedere ad una variazione catastale per adeguare
la rappresentazione grafica dell’area divenuta pertinenziale. Dalla normativa
catastale – interpretata sulla base della prassi amministrativa, che in materia
assume grande rilievo – sembra, però, potersi desumere che tale rilevanza
del rapporto pertinenziale sia limitata ai casi in cui l’area urbana faccia parte di
un lotto edificato già censito 31 , inclusivo anche dell’unità immobiliare rispetto alla
quale l’area è pertinenza o dipendenza. La definizione del “lotto edificato” riveste
un carattere essenzialmente tecnico, per cui sarebbe opportuno rivolgersi
ad un professionista del settore per la sua individuazione nel caso concreto. Per
“lotto edificato” dovrebbe, comunque, intendersi la porzione di terreno, dotata di
distinta identità, nella quale sorge un edificio o un complesso di edifici; esso dovrebbe
essere unitariamente costituito dall’area di sedime dell’edificio o del
complesso di edifici esistente e dai relativi spazi scoperti di pertinenza, così
come identificati negli atti catastali. Nella pratica, tra le varie ipotesi di lotto edificato
censito che possono riscontrarsi, quella più ricorrente è costituita dal
complesso condominiale rappresentato nel catasto dei fabbricati come unica
particella edilizia, comprensivo di una pluralità di unità immobiliari e di aree, o-
gnuna indicata con il numero principale che contraddistingue in mappa tale particella
edilizia e con un altro numero, subalterno del principale. Secondo l’inter-
29
Cfr. art. 15, d.P.R. n. 650/1972, cit.
30
L’Agenzia del territorio considera espressamente, con riferimento al calcolo delle superfici
delle unità immobiliari, in conformità a quanto disposto dal d.P.R. n. 138/1998, le «aree scoperte,
corti, giardini o comunque assimilabili, di pertinenza e dipendenza esclusiva della singola unità immobiliare
[...]» (cfr. allegato tecnico alla circ. n. 9 del 2001, cit.) e afferma, con riferimento a ciò che
la planimetria dell’unità immobiliare deve contenere a pena di mancata accettazione della pratica
Docfa, che «non deve mai mancare la rappresentazione della pertinenza scoperta esclusiva, se
presente» (cfr. circ. n. 4/T del 2009, cit.).
31
Tale terminologia è utilizzata dalla prassi amministrativa. Cfr. ad esempio Agenzia del territorio,
circ. n. 4 del 2009, cit., Min. Fin. circ. n. 15 del 29 luglio 1985 e n. 2 del 1984, cit., circ. n. 217
del 23 settembre 1940 (I) e istruzioni del 24 maggio 1942 (II) e del 28 luglio 1942 (IV).
Studi e Materiali – 1/2011 29

La legge 122/2010: conv. d.l. 30 maggio 2010, n. 78 – Circ. CNN 6 dicembre 2010
pretazione proposta, con riferimento alla suddetta ipotesi più ricorrente, il rapporto
pertinenziale, costituito dopo il 1° gennaio 2002, rileverebbe solo se sia
l’unità immobiliare formante il bene principale sia l’area formante il bene accessorio
facciano parte di un unico complesso condominiale e siano identificate nel catasto
dei fabbricati con il medesimo numero principale ma con subalterni diversi;
non rileverebbe invece se o l’unità immobiliare formante il bene principale o l’area
formante il bene accessorio siano al di fuori del complesso condominiale.
Al fine dell’individuazione del momento di costituzione del rapporto pertinenziale
potrebbe farsi riferimento, ad esempio, ai titoli di acquisto, ove in essi tale
rapporto sia esternato; negli altri casi, è opportuno, secondo la prudente valutazione
del notaio, sollecitare una dichiarazione di parte.
È bene, peraltro, precisare che la destinazione pertinenziale che viene in rilievo
agli effetti dell’applicazione del comma 1-bis può essere solo quella preesistente
all’atto di disposizione, posto che la dichiarazione di conformità è da riferire
all’intestatario/disponente 32 del bene e deve avere ad oggetto lo stato di
fatto di quest’ultimo al momento dell’atto stesso. In altri termini, non può assumere
rilevanza agli effetti della dichiarazione di conformità il rapporto pertinenziale
costituito dall’acquirente nell’atto. Tale rapporto determinerà, comunque,
l’obbligo per l’acquirente stesso di procedere, successivamente al rogito, alle
conseguenti variazioni in catasto, in assenza delle quali per l’unità immobiliare
urbana e la relativa area pertinenziale non potrà essere resa la dichiarazione di
conformità in successivi atti rientranti nel campo di applicazione del comma 1-
bis, cit.
Resta fermo che qualora l’area urbana accatastata in F/1 sia trasferita autonomamente
essa è certamente da escludere dall’ambito applicativo del comma
1-bis, trattandosi di bene privo di rilevanza reddituale 33 .
1.2. I FABBRICATI RURALI
Nelle “Prime Note” si è osservato che ai sensi dell’art. 4 r.d.l. n. 652/1939 «si
considerano come immobili urbani i fabbricati e le costruzioni stabili di qualunque
materiale costituite, diversi dai fabbricati rurali» e che, pertanto, sulla base
32
Sul punto cfr. le “Prime Note”, cit.
33
Cfr. circ. n. 2/T del 2010 citata. In tal caso si ricorda la necessità di allegare all’atto, a pena di
nullità, il certificato di destinazione urbanistica, ai sensi dell’art. 30, comma 2, d.P.R. n. 380/2001,
cit. (e dell’art. 18, l. 28 febbraio 1985, n. 47) secondo il quale «2. Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica
sia in forma privata, aventi ad oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione
di diritti reali relativi a terreni sono nulli e non possono essere stipulati né trascritti nei pubblici
registri immobiliari ove agli atti stessi non sia allegato il certificato di destinazione urbanistica contenente
le prescrizioni urbanistiche riguardanti l’area interessata». La prescrizione non si applica, nei
limiti indicati dallo stesso comma citato, «quando i terreni costituiscano pertinenze di edifici censiti
nel nuovo catasto edilizio urbano, purché la superficie complessiva dell’area di pertinenza medesima
sia inferiore a 5.000 metri quadrati».
30
Studi e Materiali – 1/2011

Documenti CNN
di tale normativa, i fabbricati rurali non dovrebbero essere considerati “unità
immobiliari urbane” dovendo, in linea di principio, restare estranei all’ambito applicativo
del comma 1-bis cit.
Nelle “Prime note” si è anche evidenziato come, tuttavia, a seguito dell’istituzione
del catasto dei fabbricati (che comporta l’iscrizione ed il censimento in esso
anche dei fabbricati cui sia riconosciuta la ruralità, a prescindere dalla loro
attuale produttività di reddito fondiario), dalle risultanze catastali non sia più
possibile dedurre la ruralità fiscale del fabbricato, la quale dipende invece dall’esistenza
dei requisiti soggettivi e oggettivi di cui all’art. 9 d.l. n. 557/1993,
convertito dalla l. n. 133/1994, e successive modifiche 34 .
L’Agenzia del territorio è intervenuta sul tema con la circ. n. 2/T del 2010 cit.,
ove si precisa che debbono ritenersi esclusi dall’applicazione del comma 1-bis
«i fabbricati rurali, censiti al catasto terreni, che non abbiano subito variazioni,
né perso i requisiti oggettivi e soggettivi per il riconoscimento della ruralità ai fini
fiscali». L’Agenzia non indica invece fra gli immobili esclusi i fabbricati rurali
censiti al catasto dei fabbricati, ai quali pertanto ritiene applicabile il comma 1-
bis; e ciò coerentemente con il costante orientamento dell’Amministrazione medesima,
secondo il quale, per tali fabbricati, l’iscrizione nel catasto dei fabbricati
avviene con riferimento alle loro “caratteristiche intrinseche” (e quindi anche con
riferimento alla loro “potenzialità di autonomia funzionale e di reddito”), prescindendo
dalla ricorrenza o meno dei requisiti di ruralità, rilevanti ai fini fiscali.
Dalle varie direttive impartite dall’Amministrazione finanziaria per l’accertamento
e l’accatastamento dei fabbricati in considerazione della normativa relativa
ai criteri per il riconoscimento della ruralità, emerge, infatti, da un lato, come
sia compatibile con la ruralità dell’immobile il classamento in una delle categorie
ordinarie del gruppo A e del gruppo C, oltre al classamento nella categoria speciale
D/10 prevista per “i fabbricati per funzioni produttive connesse alle attività
agricole” 35 ; da un altro lato, come, per espressa previsione normativa, detta i-
scrizione non comporti la perdita della qualifica “rurale” del fabbricato, per cui
34
Per approfondimenti in ordine alle caratteristiche di ruralità dei fabbricati si veda Petrelli, Fabbricati
rurali e catasto dei fabbricati, studio n. 817-bis approvato dalla Commissione studi tributari
del 10 settembre 1998.
35
Ai sensi dell’art. 1, commi 4 e 5, d.P.R. n. 139/1998 «4. Le costruzioni rurali costituenti unità
immobiliari destinate ad abitazione e loro pertinenze vengono censite autonomamente mediante
l’attribuzione di classamento, sulla base dei quadri di qualificazione vigenti in ciascuna zona censuaria.
5. Le costruzioni strumentali all’esercizio dell’attività agricola diverse dalle abitazioni, comprese
quelle destinate ad attività agrituristiche, vengono censite nella categoria speciale “D/10 –
fabbricati per funzioni produttive connesse alle attività agricole”, nel caso in cui le caratteristiche di
destinazione e tipologiche siano tali da non consentire, senza radicali trasformazioni, una destinazione
diversa da quella per la quale furono originariamente costruite». Si ricorda, anche, che ai
sensi dell’art. 2 del medesimo d.P.R. «e) i fabbricati ad uso abitativo, che hanno le caratteristiche
delle unità immobiliari urbane appartenenti alle categorie A/1 ed A/8, ovvero le caratteristiche di lusso
previste dal decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 agosto 1969, adottato in attuazione
dell’articolo 13 della legge 2 luglio 1949, n. 408, e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 218 del 27
agosto 1969, non possono comunque essere riconosciuti rurali».
Studi e Materiali – 1/2011 31

La legge 122/2010: conv. d.l. 30 maggio 2010, n. 78 – Circ. CNN 6 dicembre 2010
«considerata la spiccata autonomia tra la disciplina catastale e quella fiscale, il
riconoscimento della ruralità di cui al citato art. 2 del d.P.R. n. 139 del 1998 discende
automaticamente dalla medesima norma al verificarsi di tutte le condizioni
in essa individuate» 36 .
In altri termini, l’iscrizione nel catasto dei fabbricati di costruzioni rurali, disposto
al fine di realizzare un inventario completo ed uniforme del patrimonio
edilizio, deve avvenire «in coerenza alle disposizioni previste per le unità immobiliari,
e, pertanto, le stesse devono essere accertate nella categoria catastale
più appropriata, sulla base delle loro caratteristiche intrinseche ed in maniera
del tutto indipendente dal carattere di ruralità» 37 .
Seguendo allora l’interpretazione accolta dall’Agenzia del territorio, nel caso
di atti aventi ad oggetto fabbricati assunti come rurali:
– se il fabbricato è iscritto al catasto dei fabbricati in una delle categorie ordinarie
occorre applicare la disciplina di cui al comma 1-bis. La medesima conclusione
vale anche nel caso di fabbricato rurale strumentale iscritto nella categoria
speciale D/10;
– nel caso di fabbricato rurale ancora censito al catasto dei terreni, laddove
le parti non intendano procedere all’accatastamento nel catasto dei fabbricati, è
assolutamente opportuno sollecitare – secondo la prudente valutazione del notaio
– la dichiarazione di parte o l’attestazione di un tecnico (da allegare all’atto)
in ordine alla permanenza dei requisiti di ruralità (non applicandosi, in tal caso, il
comma 1-bis). L’accertamento dei predetti requisiti non può, infatti, spettare al
notaio.
Quanto detto vale con riferimento ai fabbricati che abbiano in concreto i requisiti
di ruralità, mentre per quelli censiti al catasto dei terreni che abbiano perso
tali requisiti il comma 1-bis si applica e, pertanto, l’accatastamento nel catasto
dei fabbricati è necessario al fine di poter procedere al trasferimento.
Qualora, infine, si tratti di immobili che si assumono essere ruderi e risultino
censiti al catasto dei terreni come fabbricati rurali, appare opportuno sollecitare
l’accatastamento nel catasto dei fabbricati come unità collabenti, perché l’attribuzione
della categoria F/2 è di per sé idonea ad escludere l’applicazione del
comma 1-bis 38 . Laddove la parte non intenda procedere in tal senso è opportuno
sollecitare – secondo la prudente valutazione del notaio – la dichiarazione di
parte o l’attestazione di un tecnico (da allegare all’atto) in ordine alla circostanza
che trattasi di rudere (non applicandosi in tal caso il comma 1-bis cit.), tenuto
36
Così Agenzia delle entrate, ris. 22 maggio 2007, n. 111/E. Nello stesso senso, e più in generale
cfr. Agenzia del territorio, circ. 15 giugno 2007, n. 7/T. La giurisprudenza di legittimità riconosce,
invece, un rilievo determinante – agli effetti dell’esenzione dall’ICI disposta per i fabbricati rurali
– alla classificazione catastale nelle categorie A/6 e D/10 (cfr. Cass., s.u., 21 agosto 2009, n.
18570, e, da ultimo, Cass., sez. trib., 16 luglio 2010, n. 16723).
37
Così Agenzia del territorio, nota n. 10933 del 26 febbraio 2010.
38
V. supra.
32
Studi e Materiali – 1/2011

Documenti CNN
conto che, secondo le indicazioni fornite nel sito web dell’Agenzia del territorio,
non è obbligatoria la denuncia al catasto dei fabbricati per i fabbricati censiti al
catasto terreni che abbiano perso i requisiti di ruralità ma che siano ruderi o in
condizioni di inagibilità. Tale stato, precisa, però, l’Agenzia «è associabile a
fabbricati che presentino crolli delle strutture orizzontali e/o verticali il cui recupero
prevede la totale demolizione. Non rientrano in tale casistica i fabbricati attualmente
inagibili, ma recuperabili con interventi di straordinaria manutenzione
o ristrutturazione, i quali possono essere dichiarati al Catasto Edilizio Urbano
come “fabbricati collabenti” – senza attribuzione di rendita – fino al momento del
recupero ovvero della loro demolizione».
1.3. IL COMMA 1-BIS E I POSTI AUTO
Merita un particolare approfondimento la questione della applicabilità dell’art.
29 comma 1-bis ai posti auto.
Sotto tale profilo, in linea di principio, si possono presentare le seguenti fattispecie:
a) posto auto di proprietà esclusiva non collegato da rapporto pertinenziale
ad alcuna unità immobiliare;
b) posto auto in proprietà esclusiva di pertinenza di una unità immobiliare
(riconducibile, ad esempio, alla previsione di cui all’art. 9, comma 1, della legge
24 marzo 1989, n. 122 o a quelle spesso contenute nei regolamenti comunali
che impongono la creazione di un vincolo; alla previsione di cui al’art. 2, comma
60, l. 23 dicembre 1996, n. 662);
c) posto auto di proprietà condominiale (normalmente riconducibile alla previsione
di cui all’art. 18 della legge 6 agosto 1967 n. 765 – c.d. legge ponte);
c1) in uso promiscuo di tutti i condomini;
c2) in uso esclusivo ai singoli condomini a titolo, rispettivamente di: α) diritto
qualificabile come reale (servitù); ß) diritto di utilizzo esclusivo di natura obbligatoria
39 ;
d) posti auto che, sebbene di proprietà di terzi, siano in diritto d’uso al condominio.
Ebbene, in questa, parziale, rassegna di possibili fattispecie, occorre distinguere.
Per le categorie sopra indicate sub c1) e ß) possono riproporsi le conclusioni
sopra rassegnate in tema di beni comuni, censibili o non censibili, tale essendone
la natura, circa la loro esclusione dall’ambito applicativo del comma 1-bis.
39
Sulle modalità attraverso le quali i condomini possono regolare l’utilizzo dei posti auto, Baralis-Caccavale,
Diritti di “uso esclusivo” nell’ambito condominiale, in Studi e Materiali, 2003, 490 ss.
Studi e Materiali – 1/2011 33

La legge 122/2010: conv. d.l. 30 maggio 2010, n. 78 – Circ. CNN 6 dicembre 2010
Considerazioni analoghe dovrebbero valere quanto ai posti auto sub d) 40 : la
giurisprudenza ha a suo tempo sottolineato, sia pure dopo diverse interpretazioni,
che allorquando i parcheggi previsti dalla legge ponte appartengano ad
un terzo estraneo alla collettività condominiale o ad un solo dei componenti di
questa, essi vengono a costituire oggetto di un diritto reale d’uso spettante ai
condomini medesimi; peraltro, trattandosi di un vincolo pubblicistico di destinazione,
imposto dalla legge a favore dei condomini del fabbricato cui accede, che
ha natura reale, il diritto d’uso (condominiale) si trasferisce automaticamente
con il trasferimento dell’abitazione 41 .
Più complesso è il discorso per quanto concerne le fattispecie sub a) e b).
È fuor di dubbio che nel caso di box, garage e posto auto coperto si è in
presenza di manufatti aventi i requisiti oggettivi dell’unità immobiliare urbana in
altra sede specificati, e che quindi l’art. 29 comma 1-bis trova applicazione.
A ben vedere, però, alla stessa conclusione deve pervenirsi anche con riguardo
ai posti auto scoperti di proprietà esclusiva (pertinenziali o meno), considerato
che si tratta di immobili i quali, secondo la disciplina catastale, devono
essere accatastati nella categoria catastale C/6 42 con attribuzione di rendita 43 , e
quindi rappresentano delle unità immobiliari urbane.
Quanto, infine, ai posti auto condominiali oggetto di servitù a favore del singolo
condomino (allorquando, cioè l’uso esclusivo discenda da una pattuizione
che comporti la creazione di una servitù a carico dello spazio comune condominiale
destinato a parcheggio e a favore dell’abitazione di un singolo condomino),
si rinvia al prosieguo, laddove si tratterà del tema delle servitù, precisandosi,
sin d’ora, che l’art. 29, comma 1-bis, può avere eventualmente rilievo in sede
di costituzione della servitù, ma non in sede di circolazione dei beni che ne sono
gravati.
2. LA NULLITÀ
Le principali questioni che, all’indomani dell’entrata in vigore del comma 1-
bis della legge 28 febbraio 1985, n. 52, hanno riguardato la previsione della nul-
40
Cass. 3 aprile 1998, n. 3422.
41
Cass., s.u., 18 luglio 1989, n. 3363. Cass. 14 novembre 2000, n. 14731 secondo cui il vincolo
a parcheggio stabilito dall’art. 18 della legge 6 agosto 1967 n. 765, costituendo un limite legale della
proprietà si trasferisce con la proprietà senza bisogno di trascrizione, al pari di ogni altra limitazione
legale della proprietà, con la conseguenza che la domanda volta all’accertamento del diritto d’uso
derivante da quel vincolo, ancorché fondata sulla nullità delle clausole negoziali apposte in violazione
del vincolo stesso, non è soggetta a trascrizione ai sensi dell’art. 2652 n.6) c.c.
42
È possibile anche che essi siano stati, in passato, accatastati nella categoria C/7. In tal caso,
se non sono intervenute successive variazioni, tale accatastamento deve ritenersi corretto.
43
Cfr. circ. Min. Fin. n. 29 del 21 novembre 1975.
34
Studi e Materiali – 1/2011

Documenti CNN
lità in esso contenuta, si sono appuntate sulla dichiarazione di conformità resa
dalla parte.
Si ribadisce, come già evidenziato nella circolare Prime note, che la nullità
ivi comminata consegue solo alla mancanza della dichiarazione di parte – e
trattasi, pertanto, di un’ipotesi di nullità c.d. formale – e non è riconducibile ad
ogni fattispecie in cui la dichiarazione abbia un contenuto volontariamente o involontariamente
non veritiero.
Pertanto, solo qualora si dovesse constatare l’assenza della dichiarazione di
conformità, l’atto sarà affetto da nullità formale assoluta ed insanabile, non essendo
prevista per tale sanzione alcuna conferma.
Dalla formulazione della norma appare, infatti, piuttosto nitidamente che la
nullità viene comminata per la mancanza nell’atto pubblico della dichiarazione
di conformità; sicché qualora dovesse riscontrarsi successivamente alla stipulazione
una non conformità sul piano sostanziale, l’atto è da considerarsi valido
ed efficace, ferme restando le eventuali conseguenze sanzionatorie di tipo penale
e tributario per il dichiarante.
In effetti, l’assenza della conformità non rende l’immobile incommerciabile
ma espone le parti all’accertamento da parte dell’amministrazione, mentre è discusso
se la dichiarazione mendace possa esser fonte di responsabilità penale
del dichiarante ai sensi dell’art. 483 c.p. 44
La scelta del legislatore di considerare di tipo formale-documentale la sanzione
di nullità prevista, e quindi destinata a riflettersi solo sul documento e non
sul negozio ivi contenuto, si spiega con la volontà di non creare eccessivi ostacoli
alla circolazione degli immobili, come già evidenziato nella circolare CNN
“Prime Note”.
Sotto un diverso profilo, infine, va aggiunto che la dichiarazione di conformità
è una dichiarazione di parte, sul cui contenuto il notaio non è in grado di effettuare
alcun riscontro di veridicità; conseguentemente è da escludersi che
sussista in capo al pubblico ufficiale un dovere di accertare la conformità delle
planimetrie e dei dati catastali allo stato di fatto.
44
Sul punto, in senso affermativo, Cass. 3 giugno 2008, n. 35999, secondo cui «Integra il reato
di falso ideologico commesso dal privato in atto pubblico la condotta del privato, parte di un contratto
di compravendita immobiliare, che dichiari falsamente al notaio rogante la conformità dell’immobile
alle caratteristiche previste dalla concessione ed ivi autorizzate, in quanto, in tal caso, sussiste a
carico del privato l’obbligo giuridico di dire la verità in ordine alla condizione giuridica dell’immobile
oggetto d’alienazione e alla corrispondenza dello stesso agli estremi della concessione, trattandosi
d’obbligo preordinato alla tutela d’interessi pubblici, connessi all’ordinata trasformazione del territorio,
prevalenti rispetto agli interessi della proprietà, mentre nessun obbligo di verificare la corrispondenza
di tali dichiarazioni al vero incombe sul notaio rogante, tenuto solo a recepire le dichiarazioni
del privato in ordine all’esistenza e agli estremi della concessione»; in senso contrario Cass., s.u.,
15 dicembre 1999, n. 2151, secondo cui «Il delitto di falsità ideologica commessa dal privato in atto
pubblico è configurabile nel solo caso in cui una specifica disposizione di legge – non importa se
penale, civile, amministrativa o processuale – attribuisca all’atto la funzione di provare i fatti attestati
dal privato al pubblico ufficiale, così collegando l’efficacia probatoria dell’atto stesso al dovere del
dichiarante di affermare il vero».
Studi e Materiali – 1/2011 35

La legge 122/2010: conv. d.l. 30 maggio 2010, n. 78 – Circ. CNN 6 dicembre 2010
Tuttavia, affinché la stessa dichiarazione di parte si possa considerare esistente,
è necessario che sussistano gli elementi (planimetria e dati catastali)
con i quali lo stato di fatto viene comparato, e cioè che l’immobile oggetto dell’atto
sia stato denunciato in catasto con l’attribuzione di classe e categoria ed
esista una planimetria depositata in catasto, ponendosi altrimenti il problema di
una possibile nullità dell’atto per “inesistenza della dichiarazione” 45 .
Su tutt’altro piano, va osservato che particolare prudenza deve usare il notaio
quando da un mero raffronto tra gli elementi che cadono sotto la sua percezione
(planimetria e dati catastali) e la descrizione dell’oggetto del contratto
fatta dalle parti emergano palesi incongruenze.
Occorre, infine, rilevare come le conclusioni alle quali si perviene in ordine
alla natura formale della nullità comminata dalla norma e sul comportamento
che il pubblico ufficiale deve osservare possano riproporsi negli stessi termini
anche per l’ipotesi in cui in luogo dell’atto pubblico si tratti di scrittura privata
con sottoscrizione autenticata. Con l’unica particolarità rappresentata dal fatto
che la dichiarazione di conformità, della cui sussistenza il notaio si dovrà accertare,
insieme con l’identificazione catastale ed il riferimento alle planimetrie, dovranno
essere riportate nel testo della scrittura predisposta dalle parti e sulla
quale andrà svolto il controllo di legalità.
3.TIPOLOGIE DI ATTI: SERVITÙ E IPOTECA
a) Servitù e dichiarazione di conformità
In linea generale, soprattutto dopo le modifiche apportate al testo della norma
in sede di sua conversione, è evidente come la costituzione di servitù rientri
nell’ambito applicativo del comma 1-bis dell’art. 29 della legge 52.
I dubbi, dei quali pure si era dato conto in sede di prime note, circa la estraneità
della servitù – e della costituzione di ipoteca – rispetto alle tipologie di atti
45
In proposito, si vedano le considerazioni di Checchini, Nullità formale e nullità sostanziale
nell’alienazione di immobili irregolari, in Riv. giur. urb., 1986, 387, spec. 403 ss., laddove con riferimento
alla legge 47/1985, si evidenzia come «il requisito di validità richiesto dagli artt. 17, primo
comma, e 40, secondo comma, consiste nella mera dichiarazione dell’alienante concernente determinati
fatti [...], mentre non è invece richiesta la regolarità dell’immobile sotto il profilo della piena
conformità dello stesso agli strumenti urbanistici e alla stessa concessione di cui vengono menzionati
gli estremi. È sufficiente allora [...] che la menzione degli estremi della concessione permetta di
individuare una concessione effettivamente esistente e riferibile all’immobile, anche se, poi, la costruzione
non sarà conforme nei vari gradi di difformità rispetto all’atto rilasciato dalla p.a. Questo
giudizio di mera riferibilità della concessione o della licenza all’immobile alienato non si traduce in
una valutazione di conformità dell’immobile rispetto alle prescrizioni contenute in tali atti, ed è ammissibile
nello stesso modo e negli stessi limiti in cui si può distinguere concettualmente l’inesistenza
della licenza o della concessione dalla totale o parziale difformità o dalle variazioni essenziali. Altrimenti,
la falsa menzione di una concessione inesistente rende nullo l’atto non perché l’oggetto sia
illecito o vi sia impossibilità giuridica della prestazione, ma perché manca un requisito della stessa
dichiarazione negoziale».
36
Studi e Materiali – 1/2011

Documenti CNN
contemplati dalla norma, risultano oggi fugati dalla scelta del legislatore di e-
scludere espressamente i soli atti costitutivi di diritti reali di garanzia.
Si era infatti rilevata, a fronte di una formulazione analoga a quanto previsto
dall’art. 46, comma 1, del T.U. edilizia (d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380), la non
esclusione degli atti costitutivi dei diritti reali di garanzia e di servitù, con conseguente
applicazione della norma anche a tali fattispecie, pur dandosi conto di
argomenti che avrebbero potuto indurre ad un’interpretazione restrittiva (irrilevanza
per il catasto di dette vicende; totale asimmetria rispetto all’ipoteca ed alla
servitù del novero degli atti contemplati, dato che esse sono suscettibili solo
di costituzione ma non di trasferimento o di scioglimento della comunione). Il legislatore
ha, per così dire, sciolto il dubbio, sancendo l’inapplicabilità della disciplina
ai diritti reali di garanzia, ma non alle servitù.
Dando, quindi, per assodato che anche la costituzione della servitù rientri fra
“Gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto [...] la
costituzione [...] di diritti reali su fabbricati già esistenti”, è comunque opportuno
svolgere alcune considerazioni in ordine alla corretta ed effettiva applicazione
del comma 1-bis dell’art. 29 della legge 28 febbraio 1985, n. 52.
La definizione codicistica della servitù – “un peso imposto sopra un fondo
per l’utilità di un altro fondo appartenente a diverso proprietario” (art. 1027 c.c.)
– evidenzia anzitutto una relazione di servizio fra due fondi e, al contempo, una
contrapposizione fra gli stessi e le correlative situazioni dominicali, l’una subendo
una limitazione, l’altra ricevendo un vantaggio 46 .
Una correlatività, quindi, fra la limitazione di un fondo e il vantaggio per l’altro,
in cui viene dato maggior rilievo al dato passivo – la soggezione del fondo
servente – rispetto a quello attivo – l’utilità per quello dominante.
Va preliminarmente precisato che – una volta costituita la servitù, e rispettata
in tale sede la disciplina dell’art. 29, comma 1-bis – i successivi atti di trasferimento
delle unità immobiliari gravate dalla servitù non saranno soggetti, relativamente
a tale diritto, alle prescrizioni ivi contenute posto che il “trasferimento del diritto
reale” è un effetto legale derivante dal trasferimento del diritto di proprietà.
Come evidenziato in dottrina 47 , i caratteri fondamentali individuanti la categoria
generale della servitù sono:
a) la servitù è un «diritto reale di godimento su cosa altrui»; l’immagine del
peso sul fondo ben sottolinea, da un lato, l’inerenza del diritto sulla res per l’aspetto
passivo, a vantaggio peraltro di altro fondo di diverso proprietario, e, dall’altro
lato, il contenuto limitato e speciale del diritto, che non è un diritto generale
di godimento, ma un complesso di poteri e facoltà determinato dal titolo;
46
Triola, Le servitù, in Comm. Schlesinger, Milano, 2008, 7 s.
47
Comporti, Le servitù prediali, in Tratt. Rescigno, 8, Torino, 2002, 180.
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La legge 122/2010: conv. d.l. 30 maggio 2010, n. 78 – Circ. CNN 6 dicembre 2010
b) la servitù è un «diritto reale immobiliare»: essa infatti grava necessariamente
su di un fondo, detto servente, ed avvantaggia necessariamente altro
fondo, detto dominante; donde la essenziale caratteristica fondiaria dell’istituto;
c) il contenuto ed il limite della servitù è determinato dalla sua destinazione
all’utilità obiettiva del fondo dominante;
d) fra fondo dominante e fondo servente viene a crearsi un particolare rapporto
di «collaborazione fondiaria» come solo nell’istituto in esame può riscontrarsi.
Muovendo dalla prima delle individuate caratteristiche (la servitù è un «diritto
reale di godimento su cosa altrui»), e trasponendola nella normativa in esame, si
dovrà dunque trattare della costituzione di servitù su un’unità immobiliare urbana.
È evidente come, a stretto rigore, oggetto dell’atto di disposizione che rileva
ai fini della normativa in esame sia il “fondo servente”, e non quello “dominante”,
del quale non si dispone, ma che rappresenta il termine di relazione, il bene
a favore del quale l’utilità derivante dal diritto reale si produce. Occorre, infatti,
notare come sia la costituzione di servitù passive che la rinuncia a quelle attive,
incidendo negativamente sulle utilità che possono trarsi dai fondi cui le servitù
stesse si riferiscono, costituiscono atti di disposizione, riflettendosi sulla consistenza
ed entità economica del patrimonio 48 .
La duplice inerenza reale, rilevabile già dal disposto dell’art. 1027 c.c., vale infatti
a distinguere la servitù dagli altri diritti reali minori – laddove il lato attivo è invece
individuato direttamente nel soggetto titolare del diritto – ed implica che il
vantaggio non può competere ad un qualsiasi soggetto, ma solo a colui che (diverso
dal proprietario del fondo servente, perché sarebbe inconcepibile, oltre che
inutile, asservire tra loro fondi ricadenti sotto il medesimo dominio) sia proprietario
del fondo dominante e non per un’utilità sua propria, ma dello stesso fondo.
È ben vero che il rapporto di assoggettamento tra i due fondi è necessario ed
inscindibile 49 , in mancanza non potendosi configurare un diritto reale di servitù ma
un rapporto obbligatorio, ma il diritto non viene costituito sul fondo dominante (il
comma 1-bis si riferisce a diritti reali su fabbricati già esistenti) bensì a vantaggio
di questo, per una sua utilità. È, viceversa, il fondo servente quello sul quale il peso
viene imposto, ed è il diritto dominicale del suo titolare ad esser compresso,
perché è sul fondo servente che viene costituito il diritto reale minore.
In definitiva, appare evidente come sia solo sul fondo servente che si incentri
l’applicazione della disciplina in esame 50 , eccettuato ovviamente il caso delle
48
Così Comporti Le servitù prediali, cit., 216 e, in giurisprudenza, Cass. 26 aprile 1960, n. 927,
in Mass. Giur. it., 1960, 235).
49
Comporti, Le servitù prediali, cit., 192.
50
La disciplina del comma 1-bis dell’art. 29 è, infatti, strutturata in funzione di un atto di disposizione,
nel quale il soggetto che dispone del bene è obbligato a rendere, pena la nullità dell’atto, una
dichiarazione del cui contenuto si assume la responsabilità. Contenuto del quale anche la controparte,
come affermato nelle prime note, non può disinteressarsi, essendo da parte sua più che opportuna
una verifica della conformità dello stato di fatto alle risultanze planimetriche, potendone de-
(segue)
38
Studi e Materiali – 1/2011

Documenti CNN
servitù reciproche, laddove i pesi gravano su più fondi in combinazione tra loro
di tal che ciascun fondo sarà servente in relazione alla servitù che lo grava e
dominante in relazione alla servitù che grava il fondo vicino 51 .
b) La costituzione per destinazione del padre di famiglia
L’applicazione dell’art. 29, comma 1-bis all’atto costitutivo di servitù trova un
ulteriore limite per l’ipotesi di costituzione per destinazione del padre di famiglia.
Nell’ambito delle servitù volontarie, infatti, la costituzione può avvenire, per
testamento e per contratto (art. 1058 c.c.), che deve rivestire la forma scritta a
pena di nullità (art. 1350, n. 4) e, per essere opponibile ai terzi, va trascritto (art.
2643, n. 4).
Oltre al contratto, fra i modi di costituzione a titolo derivativo rientra anche la
destinazione del padre di famiglia che «ha luogo quando consta, mediante qualunque
genere di prova, che due fondi, attualmente divisi, sono stati posseduti
dallo stesso proprietario, e che questi ha posto o lasciato le cose nello stato dal
quale risulta la servitù. Se i due fondi cessarono di appartenere allo stesso proprietario,
senza alcuna disposizione relativa alla servitù, questa s’intende stabilita
attivamente e passivamente a favore e sopra ciascuno dei fondi separati»
(art. 1062 c.c.).
Si tratta di un modo d’acquisto ope legis, per il solo fatto oggettivo dello stato
di servizio esistente fra un fondo e l’altro al momento della loro separazione 52 e
che ha una notevole applicazione pratica negli acquisti di appartamenti di nuova
costruzione dall’unico proprietario costruttore dell’intero edificio. L’acquisto deriva
da una fattispecie complessa, il primo elemento della quale è rappresentato
dall’esistenza di due fondi, o due parti di un medesimo fondo o edificio, attualmente
divisi, che siano stati posseduti dallo stesso proprietario 53 . Il secondo requisito
è che il proprietario possessore abbia posto o lasciato le cose nello stato
rivare, in caso di difformità, conseguenze sia sul piano della determinazione della rendita catastale
sia in relazione al successivo accertamento da parte dell’Amministrazione finanziaria.
51
Bianca, Diritto civile, La proprietà, Milano, 1999, 644.
52
Parte della dottrina ritiene trattarsi di acquisto a titolo derivativo, perché nascerebbe dal diritto
del precedente proprietario avuto sul fondo divenuto servente (Comporti, Le servitù prediali, cit.,
219; Burdese, Le servitù prediali, Padova, 2007, 131 ss.; Biondi, Le servitù, in Tratt. Cicu-Messineo,
Milano, 1967, 381; Branca, Servitù prediali, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1979, 328;
Deiana, in Grosso-Deiana, Le servitù prediali, in Tratt. Vassalli, Torino, 1963, 716); per altri, invece,
sarebbe un acquisto a titolo originario (Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, Diritto civile. Diritti reali,
Torino 1988, 263).
53
Ne deriva che l’art. 1062 è inapplicabile laddove il possessore sia proprietario di un fondo e
comproprietario dell’altro (Cass. 5 gennaio 1995, n. 196. In dottrina, da ultimo, Burdese, Le servitù
prediali, 133) mentre l’unicità del diritto dominicale sui fondi collegati dalla relazione di servizio non
viene meno nell’ipotesi di più proprietari in comunione fra loro (Cass. 18 giugno 1991, n. 6884;
Cass. 18 marzo 1986, n. 1853) richiedendosi, in tal caso, l’intervento di tutti i comproprietari non solo
ai fini della separazione dei fondi ma altresì per la previa predisposizione del rapporto di subordinazione
(Cass. 21 aprile 1981, n. 2339).
Studi e Materiali – 1/2011 39

La legge 122/2010: conv. d.l. 30 maggio 2010, n. 78 – Circ. CNN 6 dicembre 2010
dal quale risulta la servitù 54 , e cioè la pregressa relazione di subordinazione,
che deve avere una sua evidenza. D’altronde l’art. 1061 c.c. esclude che le servitù
non apparenti possano acquistarsi per destinazione del padre di famiglia 55 .
Un ultimo elemento, individuabile in negativo, è dato dal fatto che, al momento
della separazione, non vi sia stata alcuna disposizione relativa alla servitù,
non soltanto nel senso di impedirne il sorgere, ma anche di semplicemente
modificarne il contenuto, perché in tal caso la servitù sorgerebbe in base al titolo
e non ope legis.
Ai fini della disciplina in esame, appare chiaro che laddove la servitù si costituisca
per destinazione del padre di famiglia ai sensi dell’art. 1062 c.c., si è al di
fuori dell’ambito applicativo del comma 1-bis dell’art. 29: questo ha, infatti, riferimento
agli “atti tra vivi aventi ad oggetto [...] la costituzione [...] di diritti reali”,
mentre nel caso di costituzione per destinazione del padre di famiglia la costituzione
avviene non in forza di atto (negoziale) bensì quale effetto ope legis della
separazione dei fondi già appartenenti al medesimo proprietario.
c) Le servitù in ambito condominiale: tra destinazione del padre di famiglia
e regolamento contrattuale
54
Burdese, Le servitù prediali, cit., 133.
55
A titolo esemplificativo, si ritiene che l’acquirente debba essere in grado di accorgersi del peso
imposto sopra il fondo, attraverso segni obiettivi e univoci, a nulla rilevando la conoscenza meramente
soggettiva dell’esistenza dell’onere (Cass. 25 marzo 1995, n. 3556; Cass. 30 maggio 1996,
n. 5020, in Notariato, 1996, 514) ma la permanenza del requisito della visibilità delle opere destinate
all’esercizio della servitù (Cass. 8 aprile 1999, n. 3399) necessario per il sorgere del diritto al
momento della separazione (Cass. 20 luglio 1969, n. 2528, in Mass. giur. it., 1969, 1037), non vale
per i successivi acquirenti del fondo servente (Cass. 19 luglio 1999, n. 7698). Il concetto di apparenza
presuppone che esistano segni ed opere stabili che rivelino in maniera non equivoca il rapporto
fra i due fondi originariamente appartenenti al medesimo proprietario (Comporti, Le servitù
prediali, cit., 221. In giurisprudenza, Cass. 5 dicembre 1987, n. 9038; Cass. 26 febbraio 1986, n.
1204; Cass. 16 aprile 1984, n. 2454; Cass. 21 febbraio 1974, n. 511), sicché si considerano pacificamente
“non apparenti” le servitù negative, perché, esaurendosi in un potere di divieto, esse non
necessitano di opere visibili destinate al loro esercizio (Cass. 14 aprile 2000, n. 4816; Cass. 20 ottobre
1997, n. 10250). Sotto tale profilo, è il caso di ricordare come le opere debbano essere visibili
dal fondo servente, il che ha portato a considerare non apparente l’utilizzo di un impianto di riscaldamento,
appartenente ad altro condomino, non essendo i tubi e gli altri apparecchi visibili dal presunto
immobile servente (Cass. 16 gennaio 1998, n. 321) ancorché non si richieda la conoscenza,
in concreto, della loro esistenza da parte del titolare del fondo che si assume asservito (Cass. 11
giugno 1993, n. 6522). Ai fini del requisito richiesto dall’art. 1062 c.c., non si richiedono atti di esercizio
della servitù, essendo sufficienti opere visibili e permanenti dotate quindi di un carattere di stabilità
idoneo a manifestare il contenuto e le modalità di esercizio del diritto a chiunque Cass. 17 giugno
2004, n. 11348; Cass. 17 febbraio 2004, n. 2994; Cass. 26 gennaio 2004, n. 1328), anche se
non completamente rifinite (Burdese, Le servitù prediali, cit., 135), la cui sussistenza va verificata
con riferimento al momento della separazione dei fondi. Occorre quindi che lo stato di asservimento
non sia solo voluto e non attuato e, se attuato, che esso non sia nel frattempo venuto meno, anche
per cause indipendenti dalla volontà del destinante, perché deve esistere ed essere apparente momento
della separazione, in modo da evidenziarsi all’acquirente e da consentire a questi di tenerne
conto ai fini dell’acquisto e delle relative condizioni (Biondi, Le servitù, cit., 363; Deiana, in Grosso-
Deiana, Le servitù prediali, cit., 673 ss.; Burdese, Le servitù prediali, cit., 136. In giurisprudenza,
Cass. 30 luglio 2001, n. 10425).
40
Studi e Materiali – 1/2011

Documenti CNN
Particolare attenzione va dedicata all’ipotesi in cui la servitù trovi la propria
fonte nel regolamento condominiale.
È noto come in materia di regolamento di condominio ricorrano due classificazioni
56 : quella fondata sulla distinzione fra regolamenti contrattuali e regolamenti
assembleari; e quella fondata sulla distinzione fra regolamenti esterni e
regolamenti interni. Categorie, queste, che non appaiono sovrapponibili.
Il codice civile, invero, disciplina solo i regolamenti assembleari, che devono
essere approvati dall’assemblea con la maggioranza stabilita dal secondo
comma dell’art. 1136 e che non possono in alcun modo menomare i diritti di
ciascun condomino quali risultano dagli atti di acquisto e dalle convenzioni 57 , e
non possono pertanto in alcun modo costituire la fonte di un diritto di servitù.
Diversamente è a dirsi per i c.d. regolamenti contrattuali, che possono contenere
disposizioni che alterino i diritti che ciascuno vanta sulla proprietà esclusiva 58 .
Nell’ambito dei regolamenti contrattuali si ricomprendono 59 : 1) i regolamenti
predisposti dall’originario proprietario e riportati (come clausola) nel titolo d’acquisto
stipulato con i vari acquirenti; 2) i regolamenti richiamati nell’atto di acquisto,
anche se ivi non riportati, che l’acquirente dichiari di conoscere e di accettare
(la giurisprudenza ha specificato che il regolamento è opponibile al terzo acquirente
anche se non trascritto, purché nell’atto di compravendita l’acquirente abbia
espressamente dichiarato di conoscere il regolamento di condominio e di accettarlo
in ogni sua parte); 3) i regolamenti deliberati dall’assemblea all’unanimità
(con la precisazione che, secondo parte della dottrina 60 e della giurisprudenza 61 è
necessaria una specifica volontà dei condomini stessi, che si estrinsechi eventualmente
con la sottoscrizione del regolamento medesimo).
All’interno del «regolamento di condominio» genericamente inteso si devono
quindi distinguere quelle clausole che esprimono una volontà contrattuale e
56
Dogliotti-Figone, Il condominio, in Giur. sist. Bigiavi, Torino, 2001, 339.
57
Né possono derogare alle disposizioni degli artt. 1118, secondo comma, 1119, 1120, 1129,
1131, 1132, 1136 e 1137 (art. 1138 c.c.). Solo una apposita convenzione tra tutti i partecipanti al
condominio, quindi, può determinare il contenuto del diritto di proprietà di ciascun condomino, stabilire
criteri di ripartizione delle spese diversi da quelli legali (art. 1123, 1° c.), derogare alla disciplina
dispositiva in materia di perimento dell’edificio (art. 1128, 1° c.), di sopraelevazione (art. 1127), di
parti comuni (artt. 1127 e 1118).
58
Proto, Regolamenti di condominio e limitazioni della proprietà: il punto su dottrina e giurisprudenza,
in Riv. not., 1986, 662; Ruscello, I regolamenti di condominio, Napoli, 1980, 110; Dogliotti,
Comunione e condominio, in Tratt. Sacco, VII, Torino, 2006, 418 ss.; Terzago, Il condominio, Milano,
2006, 204; Ceolin, Regolamenti di condominio e vincoli di destinazione, anche alla luce del nuovo
art. 2645-ter, in Riv. not., 2009, 873 ss. In giurisprudenza, Cass. 7 marzo 1983, n. 1681, in Mass.
giust. civ., 1983, 598; Cass. 6 febbraio 1987, n. 1195; Cass. 28 luglio 1990, n. 7630; Cass. 12 maggio
1994, n. 4632; Cass. 19 ottobre 1998 n. 10335; Cass. 25 ottobre 2001, n. 13164.
59
Ceolin, Regolamenti di condominio e vincoli di destinazione, anche alla luce del nuovo art.
2645-ter, cit.
60
Dogliotti-Figone, Il condominio, cit., 435; Corona, I regolamenti di condominio, Torino, 2004,
116.
61
Cass. 2 febbraio 1998, n. 982.
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La legge 122/2010: conv. d.l. 30 maggio 2010, n. 78 – Circ. CNN 6 dicembre 2010
traggono forza vincolante dal consenso unanime dei condomini – c.d. contrattuali
– da quelle che esprimono una volontà collegiale e sono modificabili a
maggioranza, c.d. regolamentari o regolamentari in senso stretto 62 .
Quanto poi alla ulteriore classificazione fra regolamenti esterni e regolamenti
interni, i primi sono stati unilateralmente predisposti o comunque non discussi e
approvati dall’assemblea 63 .
È evidente come l’attenzione debba incentrarsi sui regolamenti c.d. contrattuali
e sul contenuto degli stessi, verificando, quindi, sul piano contenutistico, se le
previsioni ivi contenute alterino i diritti che ciascun condomino vanta sulla proprietà
esclusiva e se queste limitazioni siano inquadrabili nell’ambito delle servitù.
Ma appare altrettanto evidente che, qualora il regolamento contrattuale sia
stato predisposto dall’originario unico proprietario dell’edificio (il costruttore) ed
in esso sia semplicemente enunciato, senza modificazione alcuna del contenuto,
lo stato di asservimento di un bene (condominiale o esclusivo) ad altro bene
(condominiale o esclusivo) tale da concretizzare, a seguito della separazione
della proprietà (acquisto da parte dei singoli condomini) una servitù, se questa
ha i caratteri dell’apparenza, tornerà nuovamente applicabile l’art. 1062 c.c.
(destinazione del padre di famiglia) con conseguente estraneità della fattispecie
alla disciplina contenuta nel comma 1-bis dell’art. 29 della legge 52.
Occorre ricordare come, pur essendovi un risalente orientamento che esclude
che la servitù sorga per destinazione del padre di famiglia laddove i due fondi
cessino di appartenere allo stesso proprietario e nel contratto di alienazione
di uno dei due fondi le parti abbiano, con clausola espressa, convenuto la costituzione
di una servitù identica a quella che avrebbe dovuto sorgere ai sensi dell’art.
1062 c.c., sicché la servitù si dovrebbe in tal caso ritenere costituita per
contratto 64 , la dottrina più autorevole pervenga a soluzione opposta.
Sembra, infatti, preferibile ritenere che se è esatto che per impedire la costituzione
di una servitù per destinazione del padre di famiglia è necessaria la
presenza di una disposizione contraria, non è però vero che, ove le parti si mostrino
favorevoli alla costituzione, la servitù abbia natura negoziale: la volontà
delle parti, infatti, è del tutto priva di effetti giuridici, dal momento che, anche
ove non espressa, la servitù sarebbe ugualmente sorta con quel contenuto 65 . In
62
Costantino, Contributo alla teoria della proprietà, Napoli, 1967, 310.
63
La non sovrapponibilità delle due classificazioni risulta evidente nel caso di regolamento approvato
all’unanimità dai condomini, che contenga disposizioni incisive sui diritti esclusivi dei condomini
e che per essere modificato richiede un consenso sempre unanime, che, pur essendo regolamento
interno, ha natura contrattuale e non assembleare (Ceolin, Regolamenti di condominio e
vincoli di destinazione, anche alla luce del nuovo art. 2645-ter, cit.).
64
Cass. 28 luglio 1965, n. 1796; Cass. 10 luglio 1960, n. 1963.
65
Sotto tale profilo appaiono estensibili alcune conclusioni cui è giunta la giurisprudenza, che
ha affermato come «in tema di condominio degli edifici, l’applicabilità della norma sulle distanze di
cui all’art. 889 c.c. trova limite per la ipotesi di opere eseguite in epoca anteriore alla costituzione
del condominio, atteso che in tale caso l’intero edificio, formando oggetto di un unico diritto domini-
(segue)
42
Studi e Materiali – 1/2011

Documenti CNN
definitiva, mancando anche in tale ipotesi la disposizione contraria ed essendo
inefficace la disposizione negoziale, la servitù deve comunque ritenersi costituita
per destinazione del padre di famiglia 66 .
La preesistenza dello stato di asservimento delle singole unità, insieme con
la presenza di opere visibili e permanenti al momento della separazione (cioè
delle singole vendite) costituisce il criterio discretivo fra destinazione del padre
di famiglia e costituzione in forza di contratto delle servitù.
Ciò chiarito, è evidente come solo le limitazioni contemplate nel regolamento
condominiale (contrattuale) che possano correttamente ascriversi alla categoria
delle servitù 67 , siano assoggettabili alla disciplina di cui al comma 1-bis dell’art.
29, giacché né l’obbligazione propter rem né l’onere reale, cui talvolta sono ricondotte
tali limitazioni, costituiscono diritti reali.
Così delimitato l’ambito di applicazione della disciplina dell’art. 29, comma 1-
bis (deve trattarsi di servitù e non di altra fattispecie; non deve ricorrere la destinazione
del padre di famiglia; si deve avere riguardo ad un “fondo servente”
cale, può essere nel suo assetto liberamente precostituito o modificato dal proprietario anche in vista
delle future vendite dei singoli piani o porzioni di piano, con la conseguenza che queste comportano,
da un lato, il trasferimento della proprietà sulle parti comuni (art. 1117 c.c.) e l’insorgere del
condominio, e dall’altro lato, la costituzione in deroga (od in contrasto) al regime legale delle distanze
di vere e proprie servitù a vantaggio e a carico delle unità immobiliari di proprietà esclusiva dei
singoli acquirenti, in base a uno schema assimilabile a quello dell’acquisto della servitù per destinazione
del padre di famiglia».
66
Così Triola, Le servitù, cit., 437. Nel senso che la costituzione è per destinazione del padre di
famiglia, ma con diverso iter argomentativo, Deiana, in Grosso-Deiana, Le servitù prediali, cit., 698
ss.; Grosso, La destinazione del padre di famiglia ai margini tra realtà economica e costruzione giuridica,
in Nuova riv. dir. comm., 1949, 113.
67
Cass. 6 settembre 1957, n. 3458; Cass. 7 febbraio 1964 n. 277; Cass. 22 luglio 1966, n.
2003; Cass. 23 novembre 1978, n. 5493; Cass. 15 luglio 1983, n. 4781; Cass. 6 febbraio 1986, n.
7734; Cass. 7 gennaio 1992 n. 49; Cass. 15 aprile 1999, n. 3749; Cass. 16 ottobre 1999, n. 11688;
Cass. 5 settembre 2000, n. 11684; Cass. 25 ottobre 2001, n. 13164; Cass. 18 aprile 2002, n. 5626),
dell’obbligazione propter rem (Cass. 25 marzo 2005, n. 6474), degli oneri reali (Cass. 21 maggio
1997, n. 4509, in Arch. loc. e condom., 1997, p. 823; Cass. 4 febbraio 2004, n. 2106. A titolo meramente
esemplificativo (indicazioni tratte da Figone, sub art. 1138, in Codice civile commentato Alpa-
Mariconda, Milano, 2005, I, 2474), si ritiene che i regolamenti contrattuali possano sottoporre a limitazioni
l’esercizio dei poteri e delle facoltà che caratterizzano il contenuto del diritto dominicale sulle
cose comuni ed anche giungere ad attribuire ad uno o più condomini l’uso esclusivo di date parti
comuni dello stabile (Cass. 14 novembre 1991, n. 12173; Cass. 12 maggio 1982, n. 2960). Inoltre i
regolamenti in questione possono vietare (ma anche imporre) determinate destinazioni d’uso alle
proprietà esclusive; in particolare, secondo la giurisprudenza, i regolamenti contrattuali possono: ripartire
le spese di manutenzione e conservazione delle parti comuni dello stabile con criteri diversi
da quelli di legge (Cass. 16 luglio 1991, n. 7884; Cass. 6 novembre 1986, n. 6499); vietare ai condomini
di tenere animali domestici (Cass. 4 dicembre 1993, n. 12028; Trib. Piacenza 10 aprile
1990); escludere la facoltà di sopraelevazione per il proprietario dell’ultimo piano (Cass. 21 maggio
1987, n. 4632; Cass. 14 gennaio 1993, n. 395); vietare certi usi dell’immobile condominiale, come
gabinetto medico (Cass. 27 giugno 1985, n. 3848; Cass. 13 luglio 1983, n. 4781), ovvero spazi
commerciali (Cass. 21 marzo 1994, n. 2683); imporre che le unità immobiliari del piano terra debbano
essere destinate ad ufficio ovvero a negozi (Cass. 14 aprile 1983, n. 2610); statuire in tema di
immissioni, ma in tal caso la liceità o meno dell’immissione non dovrà essere valutata ai sensi dell’art.
844, ma sulla base dei criteri fissati nel regolamento (Cass. 7 gennaio 2004, n. 23).
Studi e Materiali – 1/2011 43

La legge 122/2010: conv. d.l. 30 maggio 2010, n. 78 – Circ. CNN 6 dicembre 2010
che abbia i requisiti oggettivi dell’unità immobiliare urbana in altra sede specificati
e non a quello dominante), si tratta di verificare se e come concretamente
tale norma trovi applicazione.
Il regolamento può essere predisposto dal costruttore dell’edificio, ovvero
dall’unico originario proprietario, prima che le diverse unità immobiliari prevengano
in proprietà a terzi, sia inter vivos, sia mortis causa e successivamente
accettato dai singoli condomini contestualmente alla stipula dei rispettivi atti di
vendita 68 ancorché esso si perfezioni nel momento della sua sottoscrizione ad
opera dei condomini 69 .
In conseguenza della sua sottoscrizione da parte dei condomini il regolamento
condominiale diviene efficace inter partes e, laddove il suo contenuto sia
ascrivibile, appunto, alla categoria delle servitù prediali, dovrebbe essere soggetto
a trascrizione.
Sotto tale profilo, tuttavia, la trascrivibilità delle servitù prediali contenute nel
regolamento è comunque subordinata alla sussistenza, per quest’ultimo, dei requisiti
di forma richiesti dall’art. 2657 c.c.
In conclusione con riferimento alle servitù, l’ambito di applicazione della
norma può essere così delimitato:
– è solo in sede di costituzione della servitù, e soltanto con riferimento ad un
“fondo servente” che abbia i requisiti oggettivi dell’unità immobiliare urbana in
altra sede specificati, che si dovranno rispettare le formalità previste dal comma
1-bis dell’art. 29;
– dall’ambito di applicazione della norma vanno escluse le servitù:
a) che trovino la propria fonte nella destinazione del padre di famiglia ai sensi
dell’art. 1062 c.c. o
b) che siano previste nel regolamento di condominio che non sia redatto in
forma autentica, in quanto carente dei requisiti di forma che costituiscono il pre-
68
Cass. 30 luglio 1999, n. 8279; Cass. 18 luglio 1989, n. 3351.
69
È discusso se il momento di perfezionamento del regolamento condominiale contrattuale corrisponda
alla sottoscrizione da parte dell’ultimo acquirente l’unità immobiliare (in tal senso App. Napoli,
30 luglio 1994, in Arch. Loc., 1994, 817 e Cass. 15 aprile 1999, n. 3749, secondo cui «le clausole
contenute nei distinti contratti di vendita costituiscono altrettante manifestazioni di adesione, in
base alle quali ciascuno acquirente assume l’obbligo di osservare il regolamento. Sempre che il
primo atto di vendita costituisca un contratto aperto agli acquirenti successivi e che, nei susseguenti
atti di vendita, i compratori dichiararono di aderire al regolamento richiamato nella prima compravendita»
e pertanto «regolamento contrattuale di condominio diventa efficace nei confronti degli acquirenti
a mano a mano che gli appartamenti vengono venduti: diventa efficace nei confronti di tutti,
perciò, una volta che l’ultimo acquirente ha aderito»; ovvero se, come appare preferibile, il perfezionamento
debba individuarsi, sul piano temporale, nella sua sottoscrizione da parte del primo condomino
(Cass. 17 marzo 1994, n. 2546), nel presupposto, ai fini della vincolatività nei confronti dei
successivi acquirenti, della sua trascrizione.
44
Studi e Materiali – 1/2011

Documenti CNN
supposto applicativo del comma 1-bis (atti pubblici e scritture private con sottoscrizione
autenticata) 70 .
d) Atti costitutivi di diritti reali di garanzia stipulati nella vigenza del decreto
legge
A differenza di quanto avvenuto per le servitù, gli atti costitutivi di ipoteca
sono stati espressamente esclusi dall’ambito applicativo della norma a seguito
della legge di conversione 71 .
Si pone, tuttavia, il problema della sorte di quegli atti che, nella vigenza del
testo del decreto legge anteriore alla conversione, non avessero rispettato le
prescrizioni dell’art. 29, comma 1-bis, considerato che la diversa formulazione
della norma deriva da un emendamento e che la natura di quest’ultimo può, a
seconda dei casi, implicare una retroattività o meno del testo normativo. La giurisprudenza
della Cassazione 72 ha, infatti, individuato quattro distinte tipologie di
emendamenti: soppressivi, sostitutivi, modificativi, aggiuntivi 73 .
70
Invero, si discute in ordine alla trascrivibilità delle servitù prediali contenute in un regolamento
condominiale che consti da una scrittura privata non autenticata, depositata presso il notaio incaricato
della stipula degli atti di vendita del costruttore, perché, secondo parte della dottrina, mancherebbero
i requisiti di forma richiesti dall’art. 2657 c.c.: il mero deposito presso il notaio non varrebbe
a far rivestire al documento la forma autentica necessaria ai fini della pubblicità (D’Orazi Flavoni,
Appunti sulla trascrivibilità del regolamento di condominio, in Riv. dir. ip., 1959, 205 ss.; Bonis, Appunti
sulla trascrivibilità del regolamento di condominio, in Riv. dir. ip., 1968, 149 ss., nonché Gazzoni,
La trascrizione immobiliare, in Comm. Schlesinger, Milano, 1998, 644, che parla di deroga i-
nammissibile al disposto dell’art. 2657 c.c.; Triola, Della tutela dei diritti. La trascrizione, in Tratt.
Bessone, Torino, 2002, 62, anche per una sintesi del dibattito). All’opposto, parte della giurisprudenza
afferma che la trascrizione del regolamento condominiale può avvenire non solo insieme ai
primi atti di compravendita delle singole unità immobiliari, ma anche autonomamente e cioè ancor
prima della stessa costituzione del condominio (Cass. 17 marzo 1994, n. 2546, in Giust. civ., 1994,
I, 1481).
71
Come accennato, all’esclusione degli atti costitutivi di ipoteca si poteva, invero, già pervenire
anche in forza di un’interpretazione sistematica, in quanto il titolo (l’atto di concessione) dà diritto a
costituire l’ipoteca, ma la stessa nasce solo quando al titolo si aggiunga l’iscrizione, stante l’efficacia
costitutiva della pubblicità (Rubino, L’ipoteca, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano, 1956, 227): per cui
l’effetto che consegue all’atto di concessione non è mai “reale” ma obbligatorio, nel senso che vincola
il debitore o il terzo datore ma non produce di per sé la costituzione del diritto, che consegue
solo alla attuazione della pubblicità (sul punto, De Luca, Per il contrasto all’evasione immobiliare
nuove attribuzioni all’Agenzia del territorio, in Corr. Trib., 2010, 2691).
72
In ambito civilistico possono individuarsi diverse sentenze che stabiliscono come gli emendamenti
soppressivi e sostitutivi caduchino con efficacia retroattiva la disposizione del decretolegge
abrogata o sostituita (cfr. Cass., sez. I civ., 8 marzo 1972, n. 669, in Giur. it., 1972, I, 1777;
Cass., sez. III civ., 5 febbraio 1979, n. 775, in Foro it., 1979, I, 2057). La Cassazione civile in altre
decisioni ha sostenuto che gli emendamenti modificativi spiegano i loro effetti dall’entrata in vigore
della legge di conversione (cfr. Cass., sez. I civ., 29 gennaio 1981, n. 680, in Foro it., 1982, I, 793).
La giurisprudenza amministrativa ha invece emesso decisioni esprimenti orientamenti contrastanti.
In una decisione il T.A.R. della Lombardia (sez. II, 21 ottobre 1985, n. 290) ha sostenuto che il principio
della certezza del diritto non consente l’applicazione retroattiva di norme che contengano disposizioni
che peggiorino le posizioni acquisite dai cittadini, senza che a questo fine vi sia una e-
splicita previsione normativa, affermando la applicazione ex nunc di qualunque tipologia di emen-
(segue)
Studi e Materiali – 1/2011 45

La legge 122/2010: conv. d.l. 30 maggio 2010, n. 78 – Circ. CNN 6 dicembre 2010
Con riguardo alla norma in esame, occorre evidenziare come l’emendamento
che ha dato luogo alla sua diversa formulazione potrebbe essere inquadrato
nell’ambito degli emendamenti soppressivi, che sono equiparabili ad una mancata
conversione parziale, il che comporta l’applicazione del terzo comma dell’art.
77 Cost., e dunque la soppressione delle disposizioni contenute nel decreto
con efficacia ex tunc. Tale retroattività impedirebbe di ritenere affetto da nullità
l’atto costitutivo di ipoteca stipulato nella vigenza del testo originario del decreto
e privo della dichiarazione di conformità oggettiva.
Più difficile appare sussumere la disposizione in esame nell’ambito degli
emendamenti modificativi e cioè quelli che, pur prevedendo disposizioni diverse
da quelle previste nel decreto, non vengano a incidere in modo sostanziale sull’oggetto
e sulla ratio della disposizione governativa, per cui il loro inserimento
non è da considerarsi in contrasto con la totale conversione del decreto, a meno
che lo stesso legislatore nella loro formulazione non disponga diversamente.
Questa tipologia di emendamenti acquista efficacia ex nunc vale a dire dall’entrata
in vigore della legge di conversione. Invero, se in linea generale la ratio
della disposizione non appare modificata, diversamente è a dirsi per l’oggetto,
essendo sottratto dall’ambito di applicazione la tipologia degli atti in esame.
Appare peraltro possibile una diversa lettura della vicenda: considerato che
il testo originario della disposizione aveva dato luogo a due diverse interpretazioni,
entrambe parimenti sostenibili, è verosimile ritenere che con la nuova
formulazione della norma il legislatore abbia voluto, più che innovare, chiarirne
la portata, con la conseguenza che della stessa non è ravvisabile – nella sua
prima come nella seconda stesura – alcuna applicabilità agli atti di costituzione
di diritti reali di garanzia. Laddove, invece, per la servitù, trattandosi di diritto reale
di godimento, al pari degli altri diritti reali minori, questa, sin dalla prima formulazione,
è sempre stata ricompresa nell’ambito applicativo della norma.
damenti. Il T.A.R. della Calabria con la decisione del 15 febbraio 1979 affermava invece la applicazione
sempre retroattiva degli emendamenti introdotti con la legge di conversione.
73
Per un maggiore approfondimento della problematica della mancata conversione dei decreti
legge, Ruotolo-Velletti, Decreti legge non convertiti: riflessi sull’attività notarile, in Studi e Materiali,
5.1, Milano, 1998, 239 ss.
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Studi e Materiali – 1/2011

STUDI

Osservazioni sulla rettifica degli atti
“certificata” dal notaio
Studio n. 618-2010/C
Mauro Leo
Approvato dalla Commissione Studi Civilistici del 15 dicembre 2010
Sommario: Premessa. 1. Natura della rettifica notarile. – 2. La “certificazione”: ambito di
applicazione. – 3. Contenuto e forma. – 4. I dati rettificabili. – 5. Rettifica e pubblicità
immobiliare; 5.1 (segue) Trascrizione o annotazione dell’atto di rettifica? – 6.
Rettifica e incarico delle parti. – 7. Conclusioni.
Lo studio in sintesi (Abstract)
La facoltà per il notaio di rettificare atti pubblici e scritture private autenticate –
secondo quanto previsto dal nuovo art. 59 bis l.n. – mediante una “certificazione
contenuta in atto pubblico da lui formato”, trae fondamento dalla natura stessa del
nuovo istituto che si atteggia quale dichiarazione di scienza relativa ai “dati preesistenti
all’atto” dei quali il notaio ha diretta ed immediata conoscenza.
Non diversamente della certificazione in generale, che si caratterizza per la riproduzione
di certezze giuridiche con fede privilegiata, anche la rettifica certificata
dal notaio è qualificata dalla riproduzione con la medesima forza probatoria, di e-
lementi dell’atto erronei o mancanti a diretta conoscenza del notaio o risultanti da
altri atti giuridici definitivi.
Partendo da queste premesse e sulla base del dato normativo, si spiega come
i dati rettificabili sono solo quelli già formati prima della stipula, sicché la rettifica
notarile, non potendo incidere sul contenuto sostanziale dell’atto da correggere interesserà,
ad esempio, i dati catastali e le indicazioni anagrafiche, ma anche gli
estremi dei provvedimenti amministrativi richiamati nell’atto, i riferimenti dei contratti
riportati nel documento, ecc. La rettifica non sarà utilizzabile, invece, per rimuovere
vizi che abbiano determinato nullità formale o sostanziale del negozio o
per interpretarne il contenuto.
Con riferimento all’ambito di applicazione del nuovo istituto, si è ritenuto che lo
stesso possa essere impiegato dal notaio per rettificare non solo gli atti da lui ricevuti
o autenticati, ma anche quelli ricevuti o autenticati da altro notaio, nonché
quelli in forma pubblica amministrativa provenienti dai pubblici ufficiali autorizzati
alla stipulazione ed aventi contenuto negoziale. Si è escluso che la rettifica in e-
same possa essere utilizzata per la rettifica dei provvedimenti giudiziari e per gli
atti amministrativi.
La rettifica ex art. 59 bis l.n. è un atto senza parti, ma la stessa non si libera
dalla volontà di quelle interessate o legittimate alla rettifica. Anche per questa ragione,
ma più in generale tutte le volte che il caso concreto lo richiederà, il notaio
Studi e Materiali – 1/2011 49

Osservazioni sulla rettifica degli atti “certificata” dal notaio – Studio n. 618-2010/C
resterà sempre libero di scegliere di adottare la rettifica in senso tradizionale stipulata
con la presenza delle parti.
Quanto ai profili pubblicitari sono risultati prevalenti gli argomenti che consigliano
di trascrivere e non annotare la rettifica, sottolineandosi che in ogni caso
non si avrà mai una soccombenza dei terzi che abbiano medio tempore, prima
della trascrizione dell’atto di rettifica, trascritto o iscritto una formalità confidando
sulle risultanze delle note già trascritte.
Quanto alla necessità che il notaio proceda a rettifica solo in base ad apposito
incarico, si è evidenziato che la rettifica degli atti mediante “certificazione” non vede
mai un intervento notarile che si svolge in modo distaccato dalla volontà delle parti.
La matrice volontaristica permane sempre infatti, sia che si consideri la rettifica
ricollegata al mandato originario a ricevere l’atto da rettificare, sia che la si rapporti
ad un nuovo mandato a porre in essere una rettifica “fine a se stessa” ovvero a stipulare
un atto del quale quello da rettificare costituisca titolo di provenienza.
PREMESSA
Il D.Lgs. 2 luglio 2010 n. 110 (in G.U. n. 166 del 19 luglio 2010), emanato in
attuazione della delega contenuta nell’art. 65 della legge 18 giugno 2009, n. 69
(Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività
nonché in materia di processo civile), pur disciplinando essenzialmente il ricorso
generalizzato alle modalità informatiche per la redazione e la conservazione
degli atti, nell’ambito delle modifiche all’ordinamento del notariato prevede ad
una nuova modalità di rettifica degli atti notarili, redatti sia in forma cartacea che
informatica.
L’art. 1, comma 1, dopo l’art. 59 della legge notarile inserisce l’art. 59 bis (in
vigore dal 3 agosto 2010) che così stabilisce:
«1. Il notaio ha facoltà di rettificare, fatti salvi i diritti dei terzi, un atto pubblico
o una scrittura privata autenticata, contenente errori od omissioni materiali relativi
a dati preesistenti alla sua redazione, provvedendovi, anche ai fini dell'esecuzione
della pubblicità, mediante propria certificazione contenuta in atto pubblico
da lui formato.»
A seguito di tale disposizione viene attribuita al notaio la facoltà di “rettificare
errori od omissioni materiali” relativi ai dati riportati negli atti pubblici o nelle
scritture private autenticate 1 , mediante una propria “certificazione”, senza dover
necessariamente ricorrere al tradizionale negozio di rettifica ricevuto in presenza
delle parti originarie.
Benché ciò non autorizzi, come si vedrà, a ritenere estranea dal nuovo istituto
la volontà delle parti, la nuova modalità di rettifica degli atti notarili, attribuendo
al notaio un generico potere di incidere sugli atti pubblici e sulle scritture pri-
1
Analoga delega era già contenuta nell’art. 7, lett. c), della legge n. 246/2005, che attribuiva al
notaio la facoltà di provvedere, sempre con propria certificazione, alla rettifica di “inequivocabili errori
di trascrizione di dati preesistenti alla redazione dell’atto, fatti salvi i diritti dei terzi”.
50
Studi e Materiali – 1/2011

Studi Civilistici
vate autenticate, presenta – almeno apparentemente – un alto tasso di problematicità
quanto all’individuazione dei limiti di utilizzazione, e ciò rende difficoltoso
redigere un catalogo esaustivo delle possibili fattispecie in cui la norma è potenzialmente
utilizzabile.
Tuttavia della nuova disposizione è possibile comunque individuare almeno
due possibili campi di “naturale” impiego.
Da un lato quello relativo all’ipotesi in cui sia lo stesso notaio che ha stipulato
l’atto da rettificare a procedere alla rettifica. È frequente infatti che le parti
dell’atto, spesso a distanza di molto tempo dalla stipulazione, si rivolgano al notaio
rogante per correggere errori od omissioni materiali presenti nel rogito.
Dall’altro quello relativo all’ipotesi in cui il notaio che deve procedere alla rettifica,
non sia in grado di reperire le parti dell’atto da rettificare (persone defunte
o emigrate, società estinte ecc.).
Altra difficoltà interpretativa è quella che riguarda la natura e struttura della
rettifica, per comprendere se oltre ad atteggiarsi come “atto senza parti” sia anche
un atto non sorretto dalla volontà di queste ultime; diversamente, quindi,
dalla rettifica stipulata in base alla comune prassi notarile prima dell’entrata in
vigore dell’art. 59 bis, e destinata in ogni caso ad avere un proprio ambito applicativo
anche dopo la nuova rettifica certificata dal notaio.
Questo perché nonostante il nuovo procedimento di correzione degli atti autentici
“autopromosso” dal notaio, sembra costituire il meccanismo generale di
correzione degli atti autentici provenienti dai notai e dagli altri pubblici ufficiali
autorizzati (anche per la sua collocazione all’interno della Legge Notarile), il notaio
potrà sempre scegliere di correggere quegli atti redigendo un “tradizionale”
atto di rettifica tutte le volte che il caso concreto lo richiederà. Non solo pertanto
quando il procedimento di correzione prenderà avvio da un’iniziativa degli interessati
che conferiranno apposito incarico al pubblico ufficiale, ma anche quando
sussistano i presupposti (esaminati in seguito) per attuare una rettifica “certificata”
ex art. 59 bis.
Le riflessioni che seguono si limiteranno a dare una prima interpretazione
dell’art. 59 bis legge notarile, affrontando solo marginalmente le questioni che,
più in generale, sollevano gli atti notarili di rettifica e trascurando totalmente
quelle scaturenti dal processo di adattamento del nuovo istituto alla novità – già
ricordata – dell’atto notarile informatico.
1. NATURA DELLA RETTIFICA NOTARILE
Nel nostro ordinamento è assente un istituto generale sulla rettifica o correzione
degli atti 2 .
2
Non è una rettifica nel senso qui preso in esame, quella a cui si riferisce l’art. 1432 c.c. che ha
ad oggetto l’errore quale vizio della volontà e causa di annullamento del contrato. Mentre la prima è
(segue)
Studi e Materiali – 1/2011 51

Osservazioni sulla rettifica degli atti “certificata” dal notaio – Studio n. 618-2010/C
Ciò spiega come la scelta compiuta con l’art. 59 bis l.n., di dettare una disciplina
ad hoc per la rettifica degli atti notarili, è perfettamente in linea con la strada
intrapresa da tempo dal nostro legislatore, di regolamentare con discipline di dettaglio
la correzione degli atti e provvedimenti emessi da pubbliche autorità.
Questo è un dato essenziale ai fini del presente lavoro, poiché per comprendere
i limiti di utilizzazione della rettifica degli atti notarili, appare indispensabile
muovere da un’analisi comparativa con gli analoghi meccanismi correttivi
degli atti previsti da altri contesti normativi.
L’individuazione dei tratti comuni delle diverse specie di rettifica, permetterà
di comprendere – ove possibile – quali siano gli elementi essenziali della natura
3 del nuovo istituto, verificare se questa sia in tutto o in parte coincidente con
quella che si riscontra negli altri procedimenti correttivi degli atti, ma soprattutto,
il raffronto si rivelerà proficuo in seguito, quando si cercherà di individuare quali
dati errati o mancanti degli atti autentici potranno essere rettificati.
Procedendo secondo questo metodo, quindi, il punto osservazione privilegiato
è naturalmente quello che guarda alle procedure di correzione ed integrazione
dei provvedimenti giudiziari 4 , alle quali si ricorre quando occorre emendauna
dichiarazione di scienza la seconda è un atto negoziale che proviene dalla parte non in errore e
che, se accettata dalla parte in errore, estingue nella prima la facoltà di chiedere l’annullamento del
contratto, C.M. Bianca, Diritto civile, III, Milano, 1987, 639.
3
L’assenza di una figura generale di rettifica, rende particolarmente complesso ricavare dal sistema
elementi utili a delineare la possibile struttura della rettifica notarile, in particolare se si tratti
di un atto con o senza parti. Tale difficoltà, del resto, si riscontra anche nel sistema delle rettifiche
giudiziarie che, in questo senso, appaiono prive di omogeneità. Se per la rettifica attuata nell’ambito
del processo civile e amministrativo la presenza delle parti e del contraddittorio è comunque assicurata,
in quella applicabile al giudizio penale e costituzionale, il giudice procede alla rettifica d’ufficio,
inaudita altera parte, il che impedirebbe di individuare – seppur analogicamente – una struttura “minima”
dell’atto di rettifica in ambito notarile, mutuata da quella dei procedimenti di correzione delle
sentenze.
4
La scelta è quasi obbligata, rinvenendosi rispetto a questi i maggiori contributi giurisprudenziali
e dottrinali. Per i provvedimenti amministrativi manca una disciplina organica di riferimento. Dalle
sentenze dei giudici amministrativi e dagli orientamenti dottrinali emerge che la rettifica (o correzione)
degli atti amministrativi è rimedio impiegabile per l’incerta categoria degli atti irregolari e cioè gli
atti che pur difformi dal diritto non sono illegittimi, non sono annullabili in via di autotutela, e neppure
annullabili dal giudice amministrativo, sicché la violazione della norma comporterebbe soltanto sanzioni
a carico dell’agente o altre conseguenze che non incidono sull’atto [E. Casetta, Manuale di diritto
amministrativo, 5° ed., Milano, 2003, 491, 501]; il provvedimento amministrativo promana dalla
stessa autorità che ha emesso l’atto da rettificare secondo il principio del contrarius actus, in base
al quale “l’amministrazione deve porre in essere un procedimento gemello, anche per le formalità
pubblicitarie, di quello a suo tempo seguito per l’adozione dell’atto da rettificare” [C. Stato, sez. VI,
11 maggio 2007, n. 2306, Giurisdiz. amm., 2007, I, 68]; la rettifica di un provvedimento amministrativo
è l’atto conclusivo di un procedimento di riesame, instaurato d’ufficio o su iniziativa del destinatario
del provvedimento stesso e rivolto all’eliminazione dell’errore materiale nel quale è incorsa
l’autorità emanante nella determinazione del suo contenuto [C. Stato, sez. IV, 13 febbraio 1989, n.
84, Riv. giur. edilizia, 1989, I, 345; C. Stato, sez. IV, 21 ottobre 2008, n. 5154, Foro amm. – C. Stato,
2008, 2696]. La rettifica dei provvedimenti normativi è disciplinata dagli articoli da 15 a 18 del
d.P.R. 14 marzo 1986, n. 217, sulla quale si veda R. Chieppa, Rettifiche di leggi e decreti legislativi,
(segue)
52
Studi e Materiali – 1/2011

Studi Civilistici
re il provvedimento del giudice da errori materiali ovvero integrarlo per le omissioni
in cui egli sia involontariamente incorso.
Sembra utile precisare che nell’ambito di queste procedure, al di là delle diverse
formule espressive, il concetto di “rettifica” può intendersi come sinonimo
di “correzione” o “regolarizzazione” o “rettificazione” o “modifica”, definizioni variamente
impiegate – a volte promiscuamente 5 – ma comunque tutte indicative
o, quanto meno, evocative, di un dato incontroverso: la modificazione di un
provvedimento decisorio relativamente ad elementi non destinati a modificare il
decisum, non rilevanti ai fini della validità dell’atto e che riguardano la redazione
del documento 6 .
Si è in presenza quindi di un istituto il cui significato è possibile ottenere ”in
via indiretta”, partendo dagli errori o dalle omissioni che siano correggibili, e che
coincidono – come si vedrà – con i vizi di “scarso rilievo” del provvedimento
emanato, tali cioè da non provocare alcun pregiudizio all’ordinamento e che
vengono indicati come “errori materiali”, vale a dire “anormalità” dell’atto considerate
di lieve importanza.
L’“errore materiale” è il comune denominatore che come rinveniamo nelle
norme che disciplinano le procedure di correzione delle sentenze e delle ordinanze
civili (art. 287 c.p.c.), delle sentenze penali (art. 130 c.p.p.), amministrative
(art. 86, D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104) e costituzionali (art. 21 Norme integrative
per i giudizi davanti alla C. Cost. del 16 marzo 1956), così ritroviamo anche
nel nuovo art. 59 bis. l.n.
E così come per la correzione delle sentenze, così anche per la rettifica notarile
ne costituisce il presupposto di applicazione.
Convergenti verso un unico significato di “errore materiale”, inoltre, sono le
opinioni che lo indicano come quello che incide sull’esteriorizzazione della volontà
del giudicante e non invece sul processo formativo della stessa, per quanto
disomogenee siano le descrizioni del fenomeno.
Si parla infatti di “errore nell’espressione anziché nella formazione dell’idea” 7 ,
“errata traduzione in segni grafici degli elementi propri o individuatori di una persona
o di una cosa” 8 , errore “incapace di determinare la nullità del provvedimento”
9 , “inesattezza accidentale o comunque occasionale […] inidonea a modificare
tra prassi antiche e recenti, intensificazione dei fenomeni, rischi e norme regolamentari inadeguate,
in Giur. cost., 2006, 705.
5
Cass. 8 agosto 2003 n. 11972, in Giur. it., 2004, con nota di M. Campus; C. Stato, sez. VI, 15
novembre1999, n. 1812, in C. Stato, 1999, I, 1926.
6
Non a caso la rettifica dei provvedimenti giudiziari opera, talvolta, al di fuori dei meccanismi
processuali volti alla tutela del contraddittorio (cfr. artt. 130 c.p.p. e 21 delle Norme integrative per i
giudizi davanti alla C. Cost. del 16 marzo 1956).
7
F. Carnelutti, Istituzioni del processo civile italiano, Roma, 1956, 345.
8
U. Rocco, Trattato di diritto processuale civile, Torino, 1966, 194.
9
M. Acone, voce “Correzione e integrazione dei provvedimenti del giudice” (diritto processuale
civile), in Enc. Giur., IX, Roma, 1988, 2.
Studi e Materiali – 1/2011 53

Osservazioni sulla rettifica degli atti “certificata” dal notaio – Studio n. 618-2010/C
il contenuto” delle pronunce 10 , “fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione
letterale” 11 , “disguidi” 12 , “svista”, ossia mancata corrispondenza tra ideazione
e rappresentazione di questa 13 , non corrispondenza tra la “materiale esteriorizzazione
del pensiero ed i concetti cui tale esteriorizzazione è seguita” 14 .
Talvolta l’errore materiale è stato omologato al “fraintendimento”, inteso come
equivoco o travisamento nella trascrizione di quella che era stata l’effettiva
approvazione di un documento 15 .
Ma non è solo il riferimento testuale all’”errore materiale” l’elemento che ha
in comune la rettifica notarile con i provvedimenti del giudice.
La “scarsa rilevanza” o la “lieve entità” dell’errore materiale riscontrato, si
manifesta nella preclusione all’utilizzo della rettifica per “sanare” eventuali nullità
dell’atto.
Questo requisito ricorre frequentemente all’interno della rettifica dei provvedimenti
giudiziari, per la quale si dice che può essere impiegata solo quando il
provvedimento da emendare sia affetto da un vizio che non ne determini la nullità.
La regola, che affonda le sue radici nel principio secondo cui le cause di nullità
si traducono in motivi di impugnazione, si sostanzia nell’affermazione secondo
cui la procedura di correzione degli errori materiali – dovendo agire su
elementi “irrisori” dell’atto – non può essere utilizzata per rimuovere le cause di
nullità del provvedimento, e ciò quand’anche non espressamente sancita (cfr.
invece l’art. 130 c.p.p.) 16 .
Che la rettifica in parola non possa utilizzarsi per la eliminazione delle cause
di nullità, è un dato ineliminabile – come si vedrà in seguito – anche per la rettifica
degli atti notarili che da tempo la dottrina ha già messo in evidenza 17 .
Pure ricorrente, inoltre, il profilo secondo cui l’”errore materiale” rettificabile è
quello che viene qualificato come errore nell’espressione dell’idea e non nella
10
C. Stato 31 marzo 1987, n. 189, Foro amm., 1987, 536.
11
Cass. 11 aprile 2002, n. 5196, in CED Cassazione.
12
Cass. pen. 8 aprile 2008, n. 14653, in Studium iuris, 2008, 1173.
13
C. Stato 9 gennaio 1993, n. 58, in Foro amm., 1993, 126.
14
C. Stato 7 novembre 2007, n. 5760, in Foro amm.– C. Stato, 2007, 314.
15
C. Cost. 27 gennaio 2006, n. 20, in Foro it., 2006, I, 995 con riferimento all’ipotesi della rettifica
dei testi normativi affetti da errori ex art. 15 d.P.R. 14 marzo 1986, n. 217.
16
Quanto ai procedimenti civili, la mancata previsione nell’art. 287 c.p.c. è supplita dall’art. 161
c.p.c., secondo cui la nullità delle sentenze può essere fatta valere secondo le regole dei mezzi di
impugnazione. Con riferimenti agli atti amministrativi C. Stato, sez. VI, 15 novembre 1999, n. 1812,
cit., ha precisato che “revoca, modifica o rettifica del provvedimento amministrativo costituiscono i-
stituti i quali, pur essendo riconducibili tutti nell’ampio potere di riesame che spetta alla p.a., sono
fra loro distinti e possono, a loro volta, essere confusi con l’istituto dell’annullamento, il quale, a differenza
dei primi, ha come presupposto essenziale ed indefettibile la circostanza che
l’amministrazione ha posto in essere un atto geneticamente illegittimo”.
17
A. Caccia, La rettifica stragiudiziale degli atti pubblici ed alcune applicazioni concernenti la L.
28 febbraio 1985 n. 47, in Vita not.,1988, 78
54
Studi e Materiali – 1/2011

Studi Civilistici
sua formazione 18 , e che si sostanzia nella difformità tra quanto voluto e deciso
dal giudice e quanto concretamente riportato nel documento 19 .
Anche tale carattere sembra potersi rinvenire nella rettifica notarile.
Dire infatti che la rettifica non possa essere utilizzata per correggere un vizio
che sia intervenuto nel processo volitivo che ha portato al giudizio, equivale a
dire – mutatis mutandis – che l’errore nel quale siano incorse le parti nella formazione
del contratto viziato, non deve essersi prodotto nella fase costitutiva
dell’accordo, ricadendosi altrimenti in un ambito completamente diverso da
quello in esame e che attiene ai vizi del consenso, causa di annullabilità del
contratto e non di semplice rettifica.
Se si accetta tale accostamento ecco che un altro punto di contatto tra la rettifica
notarile e quella giurisdizionale deve essere rimarcata.
Assolutamente prevalente, infine, è l’orientamento che ravvisa quale elemento
caratterizzante l’errore materiale quello della riconoscibilità, vale a dire la
circostanza che l’errore sia rilevabile ictu oculi da una semplice lettura del provvedimento
decisorio 20 .
Quest’ultimo requisito, indicato come “contestualità” o “materialità” dell’errore,
viene inteso nel senso di immediata riconoscibilità del vizio dalla semplice
lettura del documento, senza che alcun rilievo abbia avuto la volontà nel provocare
l’errore 21 .
La immediata rilevabilità dell’errore, tuttavia, è un requisito tipico della sola
correzione dei provvedimenti giurisdizionali, per i quali è decisivo distinguere tra
l’”errore materiale” oggetto di rettifica ex artt. 287 ss. c.p.c. e l’“errore fatto” oggetto
di revocazione ex art. 395 n. 4 c.p.c., quest’ultimo errore ascrivendosi alla
(inesatta) valutazione compiuta dal giudice sugli atti e i documenti di causa.
Non così, invece, per la rettifica dell’errore che si rinviene negli atti rogati dal
notaio, che non è quasi mai riconoscibile ictu oculi.
Va ricordato infatti che l’errore rettificabile dell’atto notarile non è mai riconducibile
ad un vizio del processo formativo della volontà di chi l’errore ha commesso
(notaio o parti dell’atto), e rileva sempre quale difetto della fase di esteriorizzazione
di quella volontà.
Si consideri infatti che mentre il processo formativo della volontà nei provvedimenti
giudiziari è riconducibile al solo giudicante, che non lo condivide con altri
soggetti, sicché la volontà nasce, si sviluppa e si manifesta ad opera di un
18
F. Carnelutti, cit.
19
M. Acone, Riflessioni sul rapporto tra la correzione degli errori materiali e i mezzi di impugnazione,
in Riv. trim. proc. civ., 1980, 1332 ss. spec. 1334, il quale precisa che quell’errore “non può
mai scaturire da un’attività valutativa o di giudizio da parte del giudicante.
20
Cass. 11 aprile 2002 n. 5196, cit., Cass. 25 gennaio 2000 n. 816, in Giur. it. 2000, 2273;
Cass. 20 settembre 1999 n. 10129, in CED Cassazione. Contra G. Torregrossa, voce “Correzione
delle sentenze” (dir. proc. civ.) in Enc. dir., X, Milano, 1962, 719.
21
M. Acone, op. ult. cit.
Studi e Materiali – 1/2011 55

Osservazioni sulla rettifica degli atti “certificata” dal notaio – Studio n. 618-2010/C
solo individuo, il processo formativo della volontà documentata nell’atto notarile
è sempre condivisa tra il notaio e le parti.
La conferma di ciò si rinviene non solo nella funzione di adeguamento stabilita
nell’art. 47 l.n., che impone al notaio di indagare la volontà delle parti, quindi
conoscerla intimamente e tradurla in clausole dell’atto. Ma anche negli artt. 51
n. 8, 58 n. 6 l.n. e 67 r.n. che, imponendo al notaio la lettura dell’atto dopo il suo
confezionamento, permettono alle parti di verificare che quanto riprodotto nel
documento dal pubblico ufficiale rogante corrisponda alla loro volontà precedentemente
dichiaratagli.
Ciò posto è evidente che se l’errore non è sorto all’interno del processo formativo
della volontà e non è stato rilevato neppure in sede di lettura dell’atto, si
tratta di vizio non riconoscibile né dal notaio né dalle parti, che non inficia la sostanza
dell’atto sul quale la volontà si è correttamente formata, ma solo la sua
rappresentazione documentale.
Si registra a questo punto la sostanziale coincidenza dei caratteri della procedura
di correzione dei provvedimenti giurisdizionali, con quelli della rettifica
notarile.
In particolare emerge con una certa nettezza che la rettifica notarile, come
quella dei provvedimenti giudiziari, può modificare solo aspetti secondari del
documento, non potendo incidere sui profili che hanno costituito oggetto del
processo formativo della volontà, né su quelli che costituiscono cause di invalidità
dell’atto.
Ma se è così ciò che sosterrà l’atto di rettifica sarà una dichiarazione di
scienza proveniente dal notaio, ricognitiva e accertativa dei soli elementi non
idoneamente rappresentati nel documento, individuati dall’art. 59 bis e dall’art.
65 della legge delega (l. 18 giugno 2009, n. 69), nei “dati preesistenti alla redazione
dell’atto” ed erroneamente riportati o “trascritti” nel documento e che il legislatore,
con valutazione legale tipica, ha fatto coincidere con gli errori od o-
missioni “materiali”.
Sarà momento imprescindibile della rettifica notarile, infatti, una fase di tipo
ricognitivo, nella quale il pubblico ufficiale renderà una “dichiarazione di scienza
relativa a fatti dei quali ha diretta ed immediata conoscenza” consistenti appunto
nei “dati preesistenti”. Una dichiarazione che richiama quella che attenta dottrina
ha ricondotto all’interno di quella particolare specie di “attestazioni autoritative”
dotate di fede privilegiata (tali in virtù di espressa disposizione di legge)
qualificandole come “certificazioni” 22 , e cioè dichiarazioni di scienza riproduttive
di certezze giuridiche.
22
A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, XV ed., Napoli, 1989, secondo il quale “tra le
attestazioni autoritative rientrano talune certificazioni, e precisamente quelle consistenti in dichiarazioni
di scienza relative a fatti dei quali il dichiarante ha diretta e immediata conoscenza (o perché si
tratti di operazioni da lui stesso effettuate o di fatti svoltisi in sua presenza, o perché l’attestazione
indichi il contenuto di documenti ufficiali alla cui conservazione il dichiarante è preposto”.
56
Studi e Materiali – 1/2011

Studi Civilistici
E non a caso l’art. 59 bis l.n. designa come “certificazione” quella che può
rendere il notaio – nella forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata
– per rettificare gli atti autentici contenenti errori od omissioni materiali relativi
a “dati preesistenti alla sua redazione”.
2. LA “CERTIFICAZIONE”: AMBITO DI APPLICAZIONE
Una prima considerazione non può che essere rivolta alla tipologia di atti
che possono essere rettificati.
È da ritenere che il generico riferimento all’“atto pubblico” consenta al notaio
di correggere con la nuova modalità non solo gli atti pubblici notarili da lui ricevuti
e quelli ricevuti da altro notaio, ma anche quelli in forma pubblica amministrativa,
provenienti dai pubblici ufficiali autorizzati alla stipulazione ed aventi
contenuto negoziale (es. art. 16, r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 e artt. 95 e 96,
r.d. 23 maggio 1924, n. 827; art. 97, lett. c) del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267).
L’art. 59 bis l.n. non è utilizzabile invece per rettificare altri tipi di atti pubblici,
come ad esempio i provvedimenti giudiziari, per i quali il meccanismo correttivo è
– come visto – solo quello giudiziale delineato negli artt. 287 ss. c.p.c. (e quindi
sentenze e decreti di trasferimento in sede di esecuzione), oppure i provvedimenti
amministrativi, la cui rettifica è affidata in via esclusiva all’autorità promanante.
È dubbio invece se la nuova rettifica possa essere utilizzata per i verbali di separazione
consensuale omologati, nella parte c.d. eventuale di questi, in cui i coniugi
trasferiscono beni immobili o costituiscono diritti reali minori sui medesimi in
conseguenza ovvero in occasione dello scioglimento del vincolo matrimoniale.
Per quanto infatti siano ormai consolidati gli orientamenti giurisprudenziali
che riconoscono a tale verbale la natura di atto pubblico 23 , nonché di atto essenzialmente
negoziale, sul presupposto che l’omologazione non ha “una funzione
sostitutiva o integrativa della volontà delle parti o di governo dell’autonomia
dei coniugi” 24 , non si rinvengono gli elementi decisivi per escludere i verbali
23
Cass. 19 novembre 2009, n. 24436, in Fam. pers. e succ., 2010, 340; Cass. 15 maggio 1997,
n. 4306, in Riv. not., 1998, 171; T. Reggio Emilia 26 marzo 2007, in Famiglia e dir., 2008, 616; T.
Pistoia 1 febbraio 1996, in Riv. not., 1997, 1421; App. Brescia 4 dicembre 1984, in Vita not., 1984,
1595; T. Firenze 12 febbraio 1982, in Dir. famiglia, 1982, 952; T. Firenze 6 gennaio 1982, in Riv.
not., 1982, 197; T. Palermo 18 giugno 1981, in Dir. fam., 1981, 813. Contra, T. Genova, 19 luglio
2002, in Riv. not., 2003, 452.
24
Cass. 20 marzo 2008, n. 7450; Cass. 8 novembre 2006, n. 23801, in Foro it., 2007, I, 1189;
Cass. 23 marzo 2004, n. 5741, in Riv. dir. comm., 2004, II, 283; Cass. 14 marzo 2006, n. 5473, in
Nuova giur. civ., 2007, I, 371; Cass. 12 aprile 2006, n. 8516, in Foro it., 2006, I, 2756; T. Milano 29
gennaio 1996, in Il fallimento, 1996, 781; App. Venezia 28 aprile 1999, in Il foro padano, 1999, I,
198. In dottrina Bianca, Diritto civile. La famiglia. Le successioni, 2005, 248; Oberto, La natura
dell’accordo di separazione consensuale e le regole contrattuali ad esso applicabili, in Famiglia e diritto,
1999, 601 (parte I), 2000, 86 (parte II); Zatti, I diritti e i doveri che nascono dal matrimonio e la
separazione tra coniugi, in Trattato di diritto privato diretto da Rescigno, 3 (Persone e famiglia), Torino,
1996, 135. CNN, Quesito n. 76-2009/C (est. Mattia), in CNN Notizie del 24 marzo 2009.
Studi e Materiali – 1/2011 57

Osservazioni sulla rettifica degli atti “certificata” dal notaio – Studio n. 618-2010/C
di separazione consensuale – quanto meno la parte c.d. eventuale – dal novero
degli atti giurisdizionali per i quali è da ricorrere al meccanismo correttivo
dell’art. 287 c.p.c.
E da ritenere che in presenza di tale incertezza interpretativa, se anche possa
ammettersi per i verbali di separazione consensuale la possibilità di impiegare
la nuova rettifica ex art. 59 bis l.n., in ragione dell’assoluta specificità della
fattispecie, il comportamento del notaio dovrà essere improntato alla massima
prudenza, valutandosi la possibilità di applicare il nuovo istituto solo dopo aver
constatato che non sia possibile ricevere l’atto di rettifica alla presenza dei coniugi
che sottoscrissero il verbale poi omologato.
Quanto alle scritture private autenticate, la possibilità di estendervi la rettifica
in esame potrebbe creare un apparente disorientamento, per la considerazione
che la rettifica andando ad incidere nel corpo della scrittura privata, modificherebbe
un documento proveniente dai privati. Tuttavia se si riconosce che il notaio
possa incidere sul contenuto degli atti autentici anche da lui non formati, nei limiti
appresso specificati, tale possibilità deve ammettersi anche per le scritture private
autenticate (anche se non formate dal notaio autenticante) ormai parificate agli atti
pubblici notarili a seguito dell’estensione del controllo di legalità del pubblico ufficiale
autenticante, a seguito della modifica dell’art. 28 l.n. con legge n. 246/2005.
Il problema, semmai, è quello legato all’inalterabilità delle scritture private
autenticate da sottoporre a rettifica, rispetto alle quali è essenziale per il notaio
avere la certezza che si tratti di documenti che non abbiano subito modifiche.
La soluzione più prudente sembra quindi quella di rettificare solo le scritture
private autenticate conservate a raccolta ovvero, quelle alle quali sia stata data
pubblicità immobiliare e commerciale, adempimenti questi che consentono di
poter verificare che il documento non abbia subito alterazioni dopo l’autenticazione
delle sottoscrizioni 25 .
Chiarito l’ambito di applicazione della norma occorre rispondere al quesito
se il notaio abilitato a ricevere la nuova rettifica debba essere necessariamente
quello che ha ricevuto l’atto da rettificare ovvero possa essere anche un notaio
diverso.
E la risposta non può che essere in quest’ultimo senso, in ciò confortati dalle
seguenti considerazioni.
Innanzitutto la riserva di competenza attribuita al notaio dalla norma in esame,
autorizzandolo, in via generale, a rettificare gli atti autentici anche di provenienza
non notarile.
Tale “riserva” si spiega con il ruolo svolto da notaio nel sistema di documentazione
degli atti autentici. Se il notaio è istituzionalmente preposto (art. 1 l.n.;
25
Nulla quaestio per quelle autenticate e destinate alla pubblicità immobiliare e commerciale
dopo la modifica dell’art. 72, u.c. l.n. (ad opera dell’art. 12 della legge n. 246/2005) che, prevedendo
l’obbligo della conservazione a raccolta, stabilisce una equiparazione agli atti notarili certamente
sotto questo profilo.
58
Studi e Materiali – 1/2011

Studi Civilistici
art. 2699 c.c.) alla redazione di atti pubblici e scritture private autenticate; se
l’atto notarile è considerato dal legislatore il paradigma di atto pubblico, alla cui
disciplina attingono quelle degli atti pubblici formati da altri pubblici ufficiali autorizzati
dalla legge a riceverli; se, infine, il notaio è tenuto agli obblighi – variamente
sanzionati – di conservare gli atti e curarne gli adempimenti pubblicitari,
tutto ciò è sembrato al legislatore “garanzia sufficiente” per attribuire al solo notaio,
una competenza generale a rettificare tutti gli atti autentici, anche se ricevuti
da pubblici ufficiali diversi dal notaio.
Si aggiunga, inoltre, che nel nostro sistema non sembra rinvenibile alcun limite
a tale riserva di competenza funzionale del notaio che possa limitarne il
potere di rettifica nel senso sopra indicato; al contrario, si registra un orientamento
giurisprudenziale che pur dettato per la rettifica giudiziale, appare in grado
di essere impiegato anche per la rettifica notarile, ampliando la legittimazione
del notaio in relazione alla stessa.
Pertanto, così come per la rettifica giudiziale si è ritenuto che il riferimento
dell’art. 287 c.p.c. allo “stesso giudice” abilitato a correggere la sentenza che ha
pronunciato, debba intendersi come rivolto ad uno dei giudici appartenenti allo
“stesso ufficio giudiziario” 26 , analogamente è da ritenere che la rettifica notarile
non presuppone la “specialità” del pubblico ufficiale che ha rogato o autenticato
l’atto da rettificare, sicché il notaio legittimato a rettificare gli atti notarili o autenticati,
deve intendersi come riferito ad uno dei notai iscritti nel ruolo di qualunque
distretto notarile 27 .
Richiede di essere interpretata anche la previsione dell’art. 59 bis che riconosce
al notaio una semplice “facoltà” di utilizzare la certificazione in esame.
È da ritenere che quella facoltà sia da intendere in un duplice senso.
Sia come possibilità per il notaio di rifiutarsi di procedere alla “nuova” rettifica,
non diversamente dall’ipotesi in cui gli venga richiesto di ricevere una comune
rettifica negoziale: al notaio dovrà essere sempre riservata la valutazione
sulla ricevibilità dell’atto, come del resto per ogni altro atto che gli sia richiesto di
stipulare.
Sia anche come prerogativa del notaio – valutata la ricevibilità in astratto
della rettifica – di scegliere di non ricorrere alla nuova procedura “certificata”
quando reputi, anche solo opportunamente, di dover ricorrere alla rettifica negoziale
in presenza delle parti o degli interessati.
26
Cass. 14 aprile 1995, n. 4285, in Studium juris, 1996, 105. Sull’idoneità che un notaio diverso
da quello che ha stipulato l’atto da correggere possa procedere alla rettifica A. Sonali, Rettifica stragiudiziale
degli atti pubblici, in Vita not., 1970, 287.
27
A fondamento della legittimazione di ogni notaio a procedere alla rettifica di atti notarili ricevuti
da altri notai, vi è anche la difficoltà di rinvenire una qualche competenza territoriale di riferimento
(Distretto notarile, Corte d’Appello, Conservatoria dei registri immobiliari ecc.) che possa giustificare
una diversa soluzione, e ciò – fondamentalmente – con riferimento alle sedi dei notai interessati dalla
vicenda di correzione degli atti, ovvero riguardo al luogo di conservazione degli atti notarili.
Studi e Materiali – 1/2011 59

Osservazioni sulla rettifica degli atti “certificata” dal notaio – Studio n. 618-2010/C
3. CONTENUTO E FORMA
Non sembra potersi dubitare che la rettifica in esame, oltre ad essere contenuta
in un atto autonomo, possa far parte – accessoriamente – di altro atto pubblico
che il notaio sia chiamato a ricevere.
Occorre interrogarsi quindi sul contenuto dell’atto o della clausola contenente
la nuova rettifica, risultando piuttosto evidente che il riferimento normativo alla
staticità della “certificazione”, stride con la situazione evocata dalla norma
stessa che presuppone invece un (dinamico) intervento correttivo del notaio
sull’atto.
Per quanto infatti in tale ipotesi l’esplicazione del potere certificativo del notaio
non incontri limiti (salvo quelli legati all’incarico di parte), resta il problema
di come tale strumento accertativo possa essere impiegato.
La“certificazione” infatti, sostanziandosi in una dichiarazione di scienza relativamente
alla sussistenza di un determinato atto notarile affetto da un errore
materiale, non può “rettificare” alcunché 28 .
Se caratteristica della certificazione è la ricognizione delle fonti (da rettificare),
il raffronto dei dati errati con quelli esatti o mancanti, ed inoltre l’acclaramento 29
della certezza circa il dato rettificato, ebbene la stessa non può che precedere la
rettifica vera e propria, attestandone la necessità di attuarla rispetto ad una rilevata
difformità con i dati da correggere. Il termine “certificazione” impiegato dall’art.
59 bis, pertanto, se non improprio è quanto meno insufficiente.
È da ritenere allora che quando l’atto ricevuto si atteggi secondo quanto ora
indicato, la certificazione dell’art. 59 bis l.n. precederà la “nuova” rettifica, atteggiandosi
come una “fase” necessariamente prodromica del procedimento di rettificazione
che viene documentato con la nuova tipologia di atto pubblico.
Poiché infatti come ricordato in premessa il nuovo atto di rettifica (diversamente
da quello tradizionale), è ricevuto senza le parti dell’atto da rettificare, la
“certificazione” è necessaria per giustificare il ricorso al nuovo strumento, e si
sostanzierà nella ricognizione dell’atto da rettificare e nel raffronto dei dati da
correggere con quelli esatti.
In concreto, quindi, l’atto potrà dirsi idealmente diviso in tre parti, in cui ad
una prima di tipo “narrativo”, in cui si individua l’atto che contiene l’errore o
l’omissione da rettificare, ne segue una propriamente “certificativa”, in cui il no-
28
È opinione comune in dottrina che le certificazioni non abbiano la capacità di modificare le situazioni
giuridiche oggetto delle stesse, sostanziandosi solo in dichiarazioni di scienza che esternano
la rappresentazione di un fatto al fine della circolazione della certezza pubblica. In questo senso
M.S. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, II ed., Milano, 2000, 401; B. Cavallo, Provvedimenti
ed atti amministrativi, in Trattato di diritto amministrativo, diretto da G. Santaniello, Padova,
1993, 149.
29
Poiché le certificazioni sono dichiarazioni di scienza che riproducono certezze giuridiche, è
elemento tipico ed imprescindibile di ogni certificazione un momento di acclaramento, in tal senso
B. Cavallo, op. cit., 149.
60
Studi e Materiali – 1/2011

Studi Civilistici
taio “certifica” di aver accertato che a seguito dell’individuazione dell’atto ed e-
seguito il raffronto con i dati preesistenti all’atto da rettificare, in suo possesso o
forniti da terzi, sussiste un errore od omissione, in grado di essere emendato od
integrato. Seguirà poi una terza fase che propriamente contiene la “rettifica”
dell’atto richiamato nella premessa e con la quale si inciderà sull’atto, correggendolo
nel senso sopra indicato.
4. I DATI RETTIFICABILI
L’art. 59 bis stabilisce che sono rettificabili gli atti pubblici o le scritture private
contenenti “errori od omissioni materiali relativi a dati preesistenti alla
sua redazione”.
Anche sulla scorta di quanto ritenuto in relazione alla natura dell’istituto in
esame, deve trattarsi quindi di dati già formati prima della stipula, sicché la rettifica
notarile interesserà, ad esempio, i dati catastali e le indicazioni anagrafiche,
ma anche gli estremi dei provvedimenti amministrativi richiamati nell’atto, i riferimenti
dei contratti riportati nel documento, ecc.
Che nelle intenzioni del legislatore il dato rettificabile sia solo quello preesistente
all’atto, emerge in modo ancora più netto dall’art. 65 della legge delega
(n. 69/2009) in base al quale la legge delegata avrebbe dovuto prevedere che
oggetto di rettifica sarebbero stati solo “errori od omissioni materiali di trascrizione
di dati preesistenti alla redazione dell’atto”.
L’omesso riferimento alla “trascrizione” (nel senso di “scritturazione”) da parte
del notaio di dati già formati prima della redazione dell’atto, non sembra tuttavia
creare particolari problemi in sede di applicazione dell’art. 59 bis, la cui
formulazione peraltro non appare eccessiva rispetto alla legge delega.
Non potranno invece essere rettificati quei dati che si generano in occasione
del ricevimento dell’atto.
Invero la possibilità di correggere solo gli errori o le omissioni materiali relativi
a dati preesistenti all’atto, ha sempre costituito uno dei limiti generali all’ammissibilità
della rettifica dell’atto notarile, e ciò in ragione delle particolari modalità
che caratterizzano il processo formativo del documento pubblico da parte del
notaio 30 .
In particolare si è osservato che l’atto notarile non documenta soltanto le fasi
della propria formazione, ma anche altri fatti che si verificano contestualmente
alla sua creazione, ovvero dati che vengono acquisiti dal pubblico ufficiale contemporaneamente
alla formazione dell’atto, cosicché “il documento […] equivale
[…] a una fotografia” 31 .
30
A. Sonali, op. cit.,1970, 285; A. Caccia, op.cit., 78.
31
F. Carnelutti, Cominciamo da capo…, in Riv. dir. proc., 1953, II, 104 ss.
Studi e Materiali – 1/2011 61

Osservazioni sulla rettifica degli atti “certificata” dal notaio – Studio n. 618-2010/C
Appare evidente che se l’erronea riproduzione del dato nell’atto dipende da
un errore materiale di scritturazione (o, come si esprime la legge delega, “di trascrizione”)
da parte del notaio, e tale errore sia chiaramente verificabile con il
confronto di altri documenti o con la palese inalterabilità o notorietà del dato da
correggere, così da escludere ogni possibile interpretazione alternativa, la correzione
materiale tramite la rettifica dovrà ritenersi senz’altro ammissibile.
Analogamente dovrà ammettersi la rettifica del titolo, quando l’errore cada
su uno o più elementi di identificazione delle parti contraenti o sull’oggetto negoziato,
sempre che il vizio non si traduca in “ambiguità, oscurità o contraddittorietà
insanabile, ovvero discordanza oggettiva rispetto a quanto realmente a-
vrebbe dovuto trovarsi trasfuso nel documento” 32 .
A tal fine, con riferimento all’oggetto dell’atto, è opportuno ricordare che facendo
ricorso ai principi generali in tema di interpretazione del negozio, potrebbe risultare
che le indicazioni dei dati catastali relative al bene immobile negoziato vengano
ad assumere, nelle intenzioni delle parti contraenti, un diverso significato.
Queste ultime potrebbero infatti concordemente impiegare quelle indicazioni
unicamente quale modalità descrittiva del bene, assumendole quali informazioni
ausiliarie rispetto ad altre indicazioni dal valore decisivo e prevalente, come ad
esempio quelle relative ai confini 33 .
In tale ipotesi la rettifica del dato catastale errato appare senz’altro possibile.
Innanzitutto perché la rettifica (in ossequio al disposto normativo) avrebbe
ad oggetto dati già formati prima della stipula. Si è in presenza quindi di un errore
agevolmente rettificabile mediante il confronto con altri documenti, dai quali è
possibile ricavare il dato corretto caratterizzato da inalterabilità e notorietà.
Ma la rettifica è possibile soprattutto perché essendosi attribuito alle indicazioni
dei dati catastali un valore secondario ed accessorio, esse non incidono
sulla sostanza del trasferimento, e ciò consente quindi di escludere che l’errore
su quei dati produca ambiguità ed oscurità sull’oggetto del negozio.
Non è utilizzabile la rettifica, invece, nel caso in cui le parti dovendo procedere
alla determinazione dell’oggetto del contratto, abbiano stabilito di far ricorso
unicamente ai dati catastali, senza ricorrere ad altri elementi di identificazione
del bene 34 , né abbiano indicato alcuna “regola determinativa” con riferimento
alla possibilità di individuare l’oggetto del contratto.
In questa ipotesi, poiché l’indicazione di quei dati è avvenuta a pena di invalidità
del negozio (cfr. artt. 1346 e 1418 c.c.), non sembra possibile procedere a
rettifica, per quanto l’errore come nel precedente caso abbia pur sempre interessato
il dato catastale.
32
A. Caccia, La rettifica, cit., 67.
33
Orientamento giurisprudenziale unanime, da ultimo Cass. 24 aprile 2007, n. 9857.
34
In tale ipotesi la rettifica sembra subordinata alla verifica di autosufficienza delle altre indicazioni
eventualmente presenti in atto per la determinazione o determinabilità dell’oggetto del contratto
(es. i confini).
62
Studi e Materiali – 1/2011

Studi Civilistici
Poiché in questo caso la ”comune intenzione delle parti” ha assegnato al dato
catastale un significato contrattuale tendenzialmente invariabile, con l’obiettivo
di individuare l’oggetto negoziato, deve escludersi la possibilità di utilizzare il
procedimento di comparazione del dato errato con quello esatto che è a base
della rettifica.
Tale procedimento infatti è precluso nell’ipotesi in cui l’errore cada su elementi
che, essendo stati dedotti in contratto in funzione del completamento
dell’accordo negoziale (in questo caso quanto all’oggetto) non costituiscono i
termini di una comparazione ma di un accertamento.
Ove si tratti di stabilire se vi sia stata o meno la conclusione dell’accordo negoziale
sul bene negoziato (e non potendo certamente affermarsene la conclusione
in presenza di un oggetto non determinato 35 ), l’istituto della rettifica non
sarà certamente applicabile. In questa ipotesi l’attività richiesta al notaio sarebbe
estranea alle sue funzioni, in quanto volta alla ricostruzione della volontà delle
parti.
Se il notaio dovesse individuare l’oggetto del contratto mediante i dati catastali
formati dalle parti, sarebbe chiamato a ricomporre i termini di una volontà
negoziale non più esistente, compiendo appunto un’attività di accertamento.
Se ad esempio in occasione del trasferimento di un appartamento, le parti
abbiano taciuto che all’immobile principale era collegata una cantina di pertinenza,
non potrà essere utilizzata la rettifica per “acclarare” la reale volontà delle
parti in ordine all’esatto oggetto di trasferimento. In questo caso la rettifica
presenterebbe un contenuto accertativo non consentito, venendo in realtà impiegata
per interpretare il contratto: o nel senso di ritenere “rotto” il suddetto
vincolo pertinenziale ovvero per precisare che insieme all’immobile principale si
è trasferita (ope legis) anche la pertinenza.
Proprio sulla base di quest’ultima riflessione deve escludersi la rettifica, più
in generale, tutte le volte in cui il dato da correggere che è stato documentato
nell’atto pubblico, sia il risultato di un’attività genericamente valutativa del pubblico
ufficiale e quindi affidato alla sua percezione 36 . Se questa dovesse essere
l’attività richiesta al notaio, non si sarebbe più in presenza di “dati preesistenti”
alla redazione dell’atto così come richiesto dall’art. 59 bis, quanto invece di dati
generati in occasione della stipula, sicché, anche per ragioni testuali, la rettifica
dovrebbe escludersi.
L’esempio del pagamento del prezzo nella compravendita è di ausilio per
comprendere l’affermazione.
Se le parti dichiarano al notaio un determinato importo e il pubblico ufficiale
ha frainteso la cifra dichiaratagli come prezzo, in questa ipotesi la rettifica non
potrà essere attuata.
35
In questo senso Gitti, Problemi dell'oggetto, in Tratt. Roppo, II, Regolamento, a cura di Vettori,
Milano, 2006, 19.
36
A. Sonali, Rettifica, cit., 285.
Studi e Materiali – 1/2011 63

Osservazioni sulla rettifica degli atti “certificata” dal notaio – Studio n. 618-2010/C
Al notaio si richiederebbe infatti di compiere un’attività estranea alle sue funzioni.
Si è già accennato che mediante l’atto di rettifica il notaio dovrebbe ricostruire
una verità trascorsa, compiendo un’attività valutativa di accertamento,
senza la possibilità di un riscontro di dati contestualmente all’atto (impropriamente
qualificato) come correttivo 37 .
Si aggiunga che in tale ipotesi l’errore (di percezione) del notaio è divenuto
anche errore delle parti, destinato ad incidere sul negozio documentato; poiché
infatti il notaio ha dato lettura all’atto che è stato approvato dalle parti, la volontà
documentata è senza dubbio quella definitivamente manifestata dai contraenti.
Anche per tale ragione, quindi, la rettifica non sarebbe ammissibile.
La rettifica tornerà ad essere soluzione praticabile, invece, quando il pagamento
del prezzo sia stato documentato in atto, come ad esempio quando il notaio
descrivendo l’assegno utilizzato per il pagamento, abbia errato nel trascriverne
l’ammontare.
Come è stato osservato “nessuna incidenza potrebbe qui avere l’approvazione
e la sottoscrizione delle parti dopo la lettura, trattandosi di un dato oggettivo
che il pubblico ufficiale doveva inderogabilmente constatare” 38 ed il cui accertamento
sarà sempre ed in ogni momento possibile. Il ragionamento potrà
essere esteso ad ogni altra ipotesi in cui il dato documentato sia quello riportato
su atti e documenti immodificabili o comunque dotati di certezza pubblica.
Si noti come mentre in quest’ultimo caso il dato è “preesistente all’atto” e
quindi rettificabile, nella prima ipotesi il dato (dichiarato) viene generato durante
la stipulazione, e cioè nel momento in cui viene comunicato al notaio il prezzo
pagato, il che come detto rende impossibile la rettifica.
La rettifica è da escludere anche quando il dato da rettificare – pur se “preesistente”
all’atto – abbia determinato nullità formale o sostanziale del negozio.
Si è posto in evidenza che in relazione a tale circostanza o sono destinati ad
operare meccanismi di salvaguardia del contratto diversi dalla rettifica, come ad
esempio la conferma (prevista ad esempio dalla legislazione urbanistica) o la
conversione del negozio nullo, oppure la strada obbligata è quella della rinnovazione
del contratto. Al di fuori di questi rimedi non esiste alcun interesse pubblico
alla validità del negozio che possa fondare la liceità della rettifica, restando
la nullità indisponibile, insanabile e rilevabile d’ufficio dal giudice 39 .
Fermo quanto sopra detto, si deve ammettere la rettifica anche dopo l’entrata
in vigore del nuovo art. 29, comma 1 bis, della legge 27 febbraio 1985, n. 52
(introdotto dal d.l. 31 maggio 2010, n. 78 convertito, con modifiche, in legge 30
luglio 2010, n. 122) che, negli atti aventi ad oggetto fabbricati, impone a pena di
nullità l’indicazione dei dati catastali. Sebbene – è necessario aggiungere – in
37
A. Caccia, La rettifica, cit. 78.
38
A. Sonali, Rettifica, cit., 286.
39
A. Caccia, La rettifica, cit., 82.
64
Studi e Materiali – 1/2011

Studi Civilistici
quest’ambito la rettifica risulti ammissibile nei soli limiti della correzione dei dati
catastali presenti ma indicati erroneamente, e non invece con riferimento alle
omesse indicazioni dei dati catastali che determinano la nullità secondo la nuova
norma 40 .
Poiché anche dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 78/2010, dall’errata indicazione
del dato catastale non deriva la nullità dell’atto, la rettifica di questo non
essendo una conferma della nullità, ma avendo solo la funzione di meglio esplicitare
i dati di identificazione dell’oggetto del contratto sul quale si è formata la
volontà delle parti, potrà essere ricevuta e avere ad oggetto i dati catastali erroneamente
indicati.
Le considerazioni sul d.l. n. 78/2010 possono essere utilizzate, entro certi
limiti, per confermare l’impiego della nuova rettifica anche per gli atti di concessione
di ipoteca, ciò che sarebbe da ammettere anche solo alla luce dell’ampia
formulazione dell’art. 59 bis.
In quest’ambito il limite ad un eventuale impiego della rettifica in esame (oltre
all’eventuale pregiudizio derivante ai terzi in buona fede) potrebbe derivare
dal tipo di errore od omissione da rettificare, essendo prevista dalla legge la
possibilità per la parte interessata di ricorrere all’autorità giudiziaria al fine di ottenerne
la rettificazione (art. 2841, co. 2, c.c.).
Sebbene non vietata è invece sconsigliabile, sul piano pratico, la rettifica
quando la correzione del dato è destinata a ripercuotersi sugli atti che derivano
o dipendono da quello rettificato. Come accade, ad esempio, nell’ipotesi in cui
l’errore sul “dato preesistente” commesso in occasione del primo atto, si trovi riprodotto
nei successivi o paralleli atti regolarmente volturati e trascritti.
In questa ipotesi – che rileva solo sotto il profilo della responsabilità professionale
– la rettifica del primo atto, adeguando la consistenza documentale
dell’atto rettificato alla realtà effettiva, impone per un principio di corrispondenza
tra i documenti pubblici e di veridicità dei pubblici registri, di adeguare anche gli
atti che per effetto della rettifica risultano “indirettamente” modificati, nonché di
correggerne le connesse formalità pubblicitarie.
Andrebbero pertanto valutate prima della rettifica, le possibili conseguenze
pregiudizievoli che questa potrebbe determinare, in relazione all’affidamento
che i terzi di buona fede hanno riposto sulle risultanze dei pubblici registri alimentati
dall’atto rettificato (si pensi ad esempio alle procedure giudiziarie iniziate
sulla base di dati catastali, successivamente corretti anche riguardo alle note
40
Come ricordato dalla Circolare del CNN del 28 giugno 2010 emanata a commento del d.l. n.
78/2010, “L’indicazione dell’identificazione catastale delle unità immobiliari urbane diviene requisito
di validità dell’atto anche se la descrizione degli immobili con gli estremi con i quali essi sono individuati
in catasto era già prevista (sebbene non a pena di nullità) dall’art. 4 del d.P.R. n. 650/1972:
questi consistono nella sezione, foglio, particella ed eventuale subalterno – i c.d. dati minimi essenziali
– se l’immobile ha un’identificazione catastale definitiva, come può desumersi dagli artt. 1,
comma 6, e 2, comma 3, del d.m. 19 aprile 1994, n. 701”.
Studi e Materiali – 1/2011 65

Osservazioni sulla rettifica degli atti “certificata” dal notaio – Studio n. 618-2010/C
di trascrizione). In quest’ottica l’inciso “fatti salvi i diritti dei terzi” contenuto nella
norma in esame, assume un preciso significato.
5. RETTIFICA E PUBBLICITÀ IMMOBILIARE
Tali ultime considerazioni richiedono di affrontare il tema della pubblicità della
rettifica ex art. 59 bis e, segnatamente, di quella che viene attuata nell’ambito
dei registri immobiliari.
A questo proposito sembra utile premettere che si presenta sterile – se non
addirittura inutile – il dibattito volto a stabilire se in assenza di un’espressa previsione
di legge, all’atto di rettifica di un precedente atto già trascritto debba o
meno darsi pubblicità.
Non solo perché a tale possibilità apre oggi la nuova norma 41 , ma anche perché
la diffusa prassi notarile e amministrativa 42 , oltre alla giurisprudenza 43
e alla
dottrina 44 , ammettono senz’altro che alla vicenda in esame possa darsi pubblicità.
Ciò che appare meritevole di approfondimento, invece, è se la pubblicità
dell’atto di rettifica possa essere in grado di pregiudicare i “diritti dei terzi”, come
l’inciso dell’art. 59 bis ha avuto cura di evidenziare.
La risposta – anticipando le conclusioni rassegnate più avanti – è negativa,
ma solo se si parte dal presupposto secondo cui l’opponibilità ai terzi di un atto
trascritto si basa solo per quanto risulta dalla nota di trascrizione, ed escludendo
quindi che gli stessi possano “ricostruire” l’atto di cui la nota ha dato pubblicità,
ricorrendo ad elementi estranei a questa 45 .
41
Sebbene sia da escludere che dall’espressione “anche ai fini dell’esecuzione della pubblicità”
possa ricavarsi l’introduzione del principio generale dell’assoggettamento a pubblicità degli atti di
rettifica, che continua ad atteggiarsi come una mera facoltà in capo al soggetto rettificante. Resta
fermo, tuttavia, l’obbligo in capo al notaio di procedere alla pubblicità immobiliare ex art. 2671 c.c.
laddove il dato rettificato sia “sensibile” ai fini pubblicitari.
42
Circ. Min. Fin. 2 maggio 1995, n. 128/T.
43
Cass. 30 luglio 2002, n. 11265, in CED Cassazione; T. Firenze 22 dicembre 1967, in Riv.
not., 1967, 912; T. Arezzo 20 settembre 1986, in Riv. not., 1987, 201; App. Perugia 23 aprile 1997 e
T. Perugia 8 maggio 1997, entrambe in Rass. giur. umbra, 1997, 369; T. Roma 24 maggio 2000, in
Riv. not., 2000, 1473; C. Conti, sez. contr. reg. Sicilia, 4 settembre 2000, n. 15, in Riv. Corte Conti,
2000, fasc. 5, 20; T. Perugia 30 settembre 2002, in Rass. giur. umbra, 2003, 546.
44
R. Bonis, La rettifica dell’errore nell’indicazione della data di nascita, in Riv. dir. ipot., 1968,
234; F. Gazzoni, La trascrizione immobiliare, in Commentario Schlesinger, Milano, 1998, 407; G.
Iaccarino, Rettifica unilaterale di dati catastali, in Notariato, 2004, 623; Ettorre-Silvestri, La pubblicità
immobiliare, Milano, 1996, 1123 ss.; Ettorre-Iudica, La pubblicità immobiliare e il testo unico sulle
imposte, Milano, 2007, 156 ss.; G. Petrelli, L’evoluzione del principio di tassatività nella trascrizione
immobiliare, Napoli, 2009, 315; V. Fedeli, Unilateralità o bilateralità dell’atto di rettifica dell’errore catastale
e della menzione urbanistica, in Vita not., 1997, 1089; G. Casu, intervento al Convegno di
Firenze del 29 ottobre 2010, L’atto notarile informatico: prime riflessioni sul D.Lgs. 110/2010, in
quaderni della Fondazione del Notariato, in corso di pubblicazione.
45
È un presupposto più che consolidato. In giurisprudenza, tra le pronunce più recenti, Cass. 18
settembre 2009, n. 20144, in Fam. dir., 2010, 137 e in NGCC, 2010, I, 390; Cass. 31 agosto 2009,
(segue)
66
Studi e Materiali – 1/2011

Studi Civilistici
Se si tiene ferma tale premessa non si avrà mai una soccombenza dei terzi
che – impregiudicata ogni questione legata alla conoscenza effettiva del vizio –
abbiano medio tempore, prima della trascrizione dell’atto di rettifica, trascritto o
iscritto una formalità confidando sulle risultanze delle note già trascritte.
Già prima della trascrizione dell’atto di rettifica, se gli errori o le omissioni contenuti
nel titolo si siano riprodotti nella nota di trascrizione – e quindi in assenza di
discrepanza fra il tenore della nota e l’atto trascritto – non sarà in alcun modo
possibile opporre ai terzi l’atto trascritto privo dell’errore; questo perché i terzi non
saranno in grado di riferire la trascrizione rinvenuta nei registri immobiliari all’atto
identificato nei termini in cui lo sarebbe stato senza quell’inesattezza 46 .
Infatti diversamente dall’ipotesi disciplinata nell’art. 2665 c.c., in cui sussistendo
una difformità della nota rispetto al titolo, al terzo sarà opponibile l’atto così come
individuato – nei suoi profili soggettivi ed oggettivi – secondo la combinazione fra
l’elemento indicato inesattamente e gli altri elementi della nota di trascrizione, nel
caso in esame una nota di trascrizione non recante alcuna inesattezza e pienamente
corrispondente all’atto che ha inteso rappresentare, non potrà essere intesa
come opponibile al terzo con un contenuto diverso, corrispondente a quello che
avrebbe dovuto essere il contenuto effettivo dell’atto e che, per errore compiuto direttamente
in esso, è risultato diverso e così è stato riportato nella nota 47 .
n. 18892, in NGCC, 2010, I, 163; Cass. 16 maggio 2008, n. 12429, in CED Cassazione; Cass. 1
giugno 2006, n. 13137, in Giust. civ., 2007, I, 920; Cass. 11 gennaio 2005, n. 368, in NGCC, 2006,
I, 224; Cass. 8 marzo 2005, n. 5002, in Foro it., 2006, I, 854; Cass. 5 luglio 2000, n. 8964, in Dir.
fall., 2001, II, 635. In dottrina S. Pugliatti, La trascrizione, in Tratt. dir. civ., a cura di Cicu-Messineo,
Milano, 1989, vol. XIV, t. 2, 351; R. Triola, voce “Trascrizione”, in Enc. dir., Milano, 1992, 970; G.
Mariconda, La trascrizione, in Trattato Rescigno, Torino, 1985, vol. 19, 152.
46
Dall’ipotesi riportata nel testo occorre distinguere quella in cui l’errore o l’omissione siano contenuti
nella sola nota, che quindi diverge dal titolo privo di errori od omissioni. Questa ipotesi è disciplinata
dall’art. 2665 c.c. ed è destinata a trovare una soluzione variamente differenziata – ma
sempre all’interno di un provvedimento giurisdizionale – a seconda che si accerti la sussistenza o
meno dell’invalidità della trascrizione. Si tratta di fattispecie estranea al perimetro applicativo
dell’art. 59 bis, anche solo sul piano testuale, riferendosi tale disposizione alla rettificabilità di atti
pubblici e scritture private autenticate, e non invece delle semplici scritture private, come appunto la
nota di trascrizione [sulla natura di scrittura privata della nota di trascrizione Pugliatti, op. cit., 379;
L. Ferri-P. Zanelli, Commentario Scialoja e Branca, Bologna, 1995, sub art. 2659 c.c., 387; M. Leo,
Nota di trascrizione redatta da notaio e responsabilità penale, Studio CNN n. 2003 del 1999, in Studi
e Materiali, Milano, 2001, 6.2, 388]. Sotto un diverso profilo, inoltre, si osserva che il procedimento
di “rettificazione” della nota di trascrizione, ove si ritenga di modellarlo, per analogia – in assenza
di una specifica disciplina – su quello previsto dall’art. 2841 c.c. per la nota di iscrizione ipotecaria
[in tal senso L. Ferri-L. Zanelli-M. D’Orazi-Flavoni, La Trascrizione, Commentario Scialoja Branca,
Bologna-Roma, 1995, 349], presuppone un ordine dell’autorità giudiziaria, mentre è dibattuto se sia
ammissibile ricorrere al meccanismo consensuale, che peraltro dovrebbe sostanziarsi in un’istanza
di rettifica rivolta al Conservatore [sui termini del dibattito e sulle diverse posizioni in relazione a
quest’ultimo punto, si rinvia a P. Boero, Le ipoteche, Torino, 1999,2° ed., 673; sul punto si veda anche
quanto evidenziato nella nota 32].
47
In questi termini Cass. 8 marzo 2005, n. 5002, in Foro it., 2006, I, 854, con nota di E. Fabiani,
che in motivazione sottolinea come in tale ipotesi non sussiste alcuna inesattezza della nota rispetto
all’atto e non è nemmeno astrattamente concepibile l’applicazione dell’art. 2665.
Studi e Materiali – 1/2011 67

Osservazioni sulla rettifica degli atti “certificata” dal notaio – Studio n. 618-2010/C
Tale esito deve essere ribadito soprattutto a seguito dell’entrata in vigore
della legge n. 52/1985, che ha caratterizzato con una maggiore rigidità il sistema
pubblicitario, non consentendo più al richiedente di inserire una descrizione
analitica degli immobili oggetto di trascrizione, ma obbligandolo a compilare la
nota fornendo le sole informazioni predefinite dal legislatore 48 .
Ma la posizione dei terzi non sarà pregiudicata neppure a seguito della trascrizione
dell’atto di rettifica, essendo pienamente operativo il presidio costituito
dai principi generali che reggono la pubblicità 49 , come ad esempio quello di auto
responsabilità 50
o di affidamento del terzo di buona fede in relazione alle risultanze
dei registri immobiliari 51 .
5.1. (segue) Trascrizione o annotazione dell’atto di rettifica?
È da ritenere però che la tutela dei terzi sia essenzialmente affidata alla priorità
dell’ordine delle trascrizioni.
La presentazione della nota di trascrizione relativa all’atto di rettifica, per quanto
caratterizzata dalla finalità meramente correttiva/integrativa di una precedente
nota già trascritta, è una nuova formalità “senza alcuna relazione con la precedente,
e prende grado e svolge i suoi effetti dal giorno della sua effettuazione” per
cui rispetto ad essa “prevalgono […] in base al principio della priorità, le trascrizioni
e le iscrizioni precedentemente eseguite contro lo stesso autore” 52 .
Con ciò, pertanto, non si ritiene di condividere l’opinione secondo cui all’atto
di rettifica dovrebbe darsi pubblicità mediante annotazione anziché trascrizione
53 . Si aggiunga che, a parere di chi scrive, la formalità della trascrizione – più
dell’annotazione – si presenta maggiormente in linea con il sistema di protezione
dei terzi che sia ancorato al meccanismo della pubblicità immobiliare, per
48
A. Giletta, nota a Cass. 11 gennaio 2005, n. 368, in NGCC, 2006, I, 229.
49
N. Coviello, Della trascrizione, I, Napoli-Torino, 1914, 510, richiamato da E. Fabiani, op. cit. Si
veda anche Cass. 2 febbraio 2000, n. 1135 (in Giust. civ., 2000, I, 1684) che ha escluso che la correzione
dell’errore operata in epoca successiva alla trascrizione del pignoramento possa pregiudicare
il creditore pignorante.
50
In base al quale l’individuazione del contenuto degli atti soggetti a trascrizione ed opponibile
ai terzi, risulta solo dal contenuto della nota di trascrizione la cui redazione, secondo le modalità
previste dall’art. 2659 c.c. è affidata all’esclusiva responsabilità del soggetto che richiede la trascrizione,
così Cass. n. 5002/2005, cit.
51
Per le problematiche relative al tema dell’apparenza nella trascrizione si rinvia a A. Falzea, voce
“Apparenza”, in Enc. dir., Milano, 1958, 690; Pugliatti, op. cit., 252 ss.; E. Fabiani, op.cit., 223 ss.
52
R. Bonis, op. cit., 234.
53
Nel senso dell’annotazione F. Gazzoni, op. cit., 407 con discorso riferito alla “rettifica” dell’errore
del consenso ex art. 1432 c.c.; G. Iaccarino, op. cit., 626; G. Casu, op. cit. In senso contrario,
oltre alla citata circolare ministeriale del 2 maggio 1995 n. 128/T, Cass. 30 luglio 2002, n. 11265,
cit., in cui la vicenda riguardava la trascrizione della rettifica ex art. 1432 c.c.; Ettorre-Silvestri, op.
cit., 1123 ss.; Ettorre-Iudica, op. cit., 156 ss.; G. Petrelli, op. cit., 315; V. Fedeli, op. cit., 1089.
68
Studi e Materiali – 1/2011

Studi Civilistici
quegli atti che inconsapevolmente 54 o meno 55 vengono qualificati dalle parti contraenti
come “atti di rettifica”, e che invece costituiscono se non veri e propri atti
dispositivi, quanto meno negozi dal contenuto accertativo o ricognitivo su elementi
non rettificabili.
In linea generale non potrebbe sostenersi la tesi dell’annotazione facendo leva
sulle caratteristiche dell’atto di rettifica, argomentando dalla non incidenza di questo
sul contenuto dell’atto già trascritto, sicché l’annotamento a margine non farebbe
altro che segnalare che l’atto rettificato è stato, fin dall’origine, inserito nei
registri immobiliari secondo il contenuto risultante dall’attività rettificativa 56 .
Con ciò, infatti, si riconoscerebbe alla pubblicità dell’atto di rettifica una portata
“retroattiva” non solo tra le parti, ma anche rispetto ai terzi di buona fede
che, medio tempore, abbiano trascritto o iscritto una determinata formalità 57 .
54
Si vedano ad esempio i pareri del CNN n. 114-2010/I (estt. Ruotolo-Paolini) in CNN Notizie 9
giugno 2010; n. 6095/C (estt. Boggiali-Paolini), in CNN Notizie del 26 luglio 2006; n. 410-2007/C
(estt. Casu-C. Lomonaco) in CNN Notizie del 17 settembre 2007; n. 64-2008/C (estt. Ruotolo-
Metallo) in CNN Notizie del 18 febbraio 2008; n. 83-2007/I (est. Boggiali) in CNN Notizie del 7 settembre
2007; n. 244-2009/I (est. Boggiali) in CNN Notizie del 19 gennaio 2010; n. 188-2009/C (estt.
Casu-Mattia) in CNN Notizie del 13 ottobre 2010; n. 365-2009/C (est. Casu) in CNN Notizie del 15
settembre 2009; n. 5408-2004/C (estt. Fabiani-Leo) in CNN Notizie dell’1° luglio 2008; n. 268-
2008/C (est. C. Lomonaco) in CNN Notizie del 17 giugno 2008.
55
Cass. civ. 24 luglio 1996, n. 6680, in Notariato, 1997, con nota di G. Celeste: «È da considerare
lesivo del decoro e del prestigio della classe notarile, nonché della reputazione del notaio, il fatto di essersi
prestato attivamente nella realizzazione di uno scopo fiscalmente elusivo di imposta voluto dalle
parti (applicazione nel caso in cui in un atto di vendita si dissimulava la permanenza di un mutuo in capo
al venditore, così escludendo che l’importo del mutuo stesso fosse valutato come componente del
corrispettivo; mentre l’accollo del mutuo veniva inserito in altro atto surrettiziamente intestato «rettifica
catastale», con cui si mirava ad escludere una tassazione sul valore dell’accollo medesimo mediante
la sua dissimulazione in un atto che apparentemente aveva un altro contenuto».
56
G. Casu, op. cit.
57
In questo senso G. Casu, cit. secondo il quale «L’incidenza necessaria sull’atto da rettificare
da una parte, e dall’altra la nessuna portata negoziale dell’atto di rettifica rendono inutile porsi il
problema se quest’ultimo abbia effetto ex tunc oppure effetto ex nunc: incidendo sull’atto da rettificare
è come se quest’ultimo, per effetto dell’atto da rettificare, sia stato fin dall’origine privo di difetti
materiali. Ciò basta a far ritenere che la portata retroattiva rientra nella stessa ragion d’essere
dell’atto di rettifica». Tale opinione, per l’assolutezza della formulazione, non può essere condivisa,
anche perché viene fatta poggiare sulla considerazione che «la trascrizione si sostanzia in una formalità
che prende data dal momento in cui essa viene attuata, mentre l’annotazione completa e dà
valore alla formalità già esistente cui accede». Ma il meccanismo dell’annotazione non può pregiudicare
i diritti dei terzi e la soluzione accolta nel testo resta ferma, anche ove si ritenga di applicare
analogicamente alla rettifica della trascrizione l’art. 2841 c.c. in tema di rettifica dell’iscrizione ipotecaria
che, in base al rinvio dell’art. 2886, c. 2, c.c.,. si deve annotare. Come infatti messo in luce dal
Trib Perugia del 30 settembre 2002, cit., deve addirittura escludersi la retroattività, leggendosi nella
massima di questa pronuncia che «Nell’ipotesi di errore del conservatore nel procedimento di iscrizione
dell’ipoteca, alla rettifica disposta d’ufficio dell’errore commesso, visti i principi e la funzione
affidata alla pubblicità immobiliare, non può essere riconosciuta efficacia retroattiva con la conseguenza
che l’ipoteca – teoricamente – iscritta per prima diviene opponibile ai terzi solo dal momento
della sua rettifica, e quella medio tempore iscritta deve considerarsi poziore, sempre salvi i profili risarcitori
(nella fattispecie in esame il giudice ha ritenuto che l’errore, cadendo sull’identità delle parti,
rendesse impossibile ai terzi il reperimento dell’atto trascritto presso i pubblici registri)».
Studi e Materiali – 1/2011 69

Osservazioni sulla rettifica degli atti “certificata” dal notaio – Studio n. 618-2010/C
Tale soluzione – a ben vedere – si porrebbe in contrasto con la regola generale
che permea l’intero codice civile, e che vede la tutela dei terzi di buona fede
che abbiano fatto affidamento su atti negoziali caratterizzati da apparente validità
od efficacia (artt. 23 2 , 25 2 , 534 2 , 785 2 , 1399 2 c.c.), in grado di essere pregiudicata
solo da una precedente trascrizione (artt. 1445, 1452, 1458 2 , 2652 n. 6 c.c.).
Non si intende quindi escludere la valenza retroattiva all’atto di rettifica, ma
semplicemente ribadire che tale retroattività opera soltanto tra le parti e non può
essere opposta a chi ha trascritto il proprio atto anteriormente alla trascrizione
dell’atto di rettifica.
Conseguentemente è da escludere che l’eventuale correzione dei vizi mediante
l’atto di rettifica regolarmente trascritto, possa determinare una “sanatoria”
con effetti retroattivi dell’originaria trascrizione, in pregiudizio di eventuali
terzi che avendo fatto affidamento sulle risultanze (transitoriamente) erronee dei
registri immobiliari, abbiano trascritto o iscritto una formalità anteriormente alla
successiva nuova nota di trascrizione 58 .
Va poi ricordato che il contemperamento delle esigenze di conoscibilità
dell’atto di rettifica non solo da parte dei contraenti, ma anche dei terzi di buona
fede, è in grado di essere assicurato dalla formalità della trascrizione anche dopo
la meccanizzazione delle conservatorie. Si è evidenziato infatti che “anche se la
trascrizione o l’iscrizione eseguita in rettifica, prende effetto e grado dalla data
della sua esecuzione, il sistema meccanizzato in sede di interrogazione fornisce
la informazione che una determinata formalità è stata rettificata con una successiva
e, viceversa una formalità successiva sta rettificando una precedente” 59 .
Sotto un diverso profilo, inoltre, si presenta fuorviante il tentativo di giustificare
l’esecuzione della pubblicità accessoria anziché principale a margine della
formalità da rettificare, distinguendo tra le omissioni o le inesattezze “di scarso
rilievo”, e quelle che pregiudicano la validità delle formalità. Appare infatti poco
comprensibile il meccanismo che consentirebbe alle parti di distinguere gli errori
o le omissioni “di scarso rilievo”, per i quali sarebbe consentito di utilizzare lo
strumento dell’annotazione, dai vizi invalidanti la trascrizione – e cioè che inducono
“incertezza sulle persone, sul bene o sul rapporto giuridico” – e che imporrebbero
invece di ricorrere alla trascrizione 60 .
Innanzitutto tale distinzione presuppone la divergenza della nota di trascrizione
rispetto al titolo, per cui – come già evidenziato – si è in presenza di fattispecie
estranea a quella in esame, in cui l’errore da rettificare presente sull’atto
si è riprodotto (anche) nella nota.
58
Cass. 30 luglio 2002, n. 11265, cit.; App. Perugia 23 aprile 1997 e T. Perugia 8 maggio 1997,
citate; R. Bonis, op. cit., 1968, 234; E. Fabiani, Trascrizione erronea, Apparenza del diritto, pignoramento
e conflitto tra più «pretendenti» in relazione al medesimo bene immobile, Studio CNN n.
5478/C del 2005, in Studi e Materiali, 2005, 218 ss.
59
Ettorre-Iudica, op. cit., 157.
60
R. Bonis, op. cit., 1968, 234.
70
Studi e Materiali – 1/2011

Studi Civilistici
Infatti se si è in presenza di una divergenza della nota rispetto al titolo, si ricade
nell’ambito applicativo dell’art. 2665 c.c., sicché non saranno le parti ma il
giudice di merito che dovrà accertare, con apprezzamento di fatto non sindacabile
in sede di legittimità 61 (specialmente quando la nota di trascrizione non contenga
al suo interno alcun dato rilevatore dell’errore od omissione) se ricorra o
meno un vizio “di non scarso rilievo” invalidante la formalità pubblicitaria.
Che poi le parti, intenzionate ad evitare la lite, si siano “accordate” riconoscendo
la portata invalidante o meno del vizio è certamente possibile, ma le
stesse dovranno presentare una nuova nota di trascrizione in rettifica della precedente,
che non annoteranno però, ma trascriveranno ex novo.
Questo perché apparirebbe irrazionale pensare ad una diversa modalità di
esecuzione delle formalità pubblicitarie rispetto alla medesima fattispecie (errore
nella nota), a seconda che questa trovi o meno sbocco in una vicenda
processuale.
Se infatti una delle parti intenzionata ad “impugnare la validità della trascrizione”
deve procedere alla trascrizione della domanda giudiziale ex art. 2652 n.
6 c.c., non si vede per quale ragione la stessa parte, ove convenisse con l’altra
di presentare una nuova nota di trascrizione in rettifica della precedente, potrebbe
“scegliere” di presentare una formalità (non da trascrivere ma)da annotare
a margine di quella già eseguita.
Il parallelo tra la sentenza e l’accordo delle parti è piuttosto evidente laddove
si riconosca l’ammissibilità di quest’ultimo anche su errori od omissioni invalidanti
la pubblicità, e dunque la perfetta sovrapponibilità tra l’oggetto dell’accordo
e la materia del contendere.
Ciò fa comprendere quindi come non appaia dirimente ai fini che qui interessano,
richiamarsi al diverso grado di incertezza prodotta dal vizio che riguardi la
sola nota nell’ambito della fattispecie dell’art. 2665, per stabilire quali siano le
modalità per l’esecuzione della formalità pubblicitaria riguardo alla rettifica
dell’atto ex art. 59 bis l.n. Da un lato perché la fattispecie considerata dall’art.
2665 è estranea a quella in esame, e dall’altro perché la necessità di procedere
a trascrizione (e non ad annotazione) della nota di trascrizione correttiva di
quella già trascritta, è dettata dal fatto che essendo pur sempre soggetta a trascrizione
la domanda giudiziale volta a far valer l’invalidità della trascrizione ex
art. 2652, n. 6 c.c., non sarebbe per essa accettabile una diversa modalità di
esecuzione della pubblicità.
Si esclude, infine, che l’atto di rettifica debba essere annotato, richiamandosi
l’opinione che ritiene utilizzabile questa forma di pubblicità per la c.d. “rettifica”
del contratto prevista dall’art. 1432 c.c. 62
61
Cass. 22 aprile 1997, n. 3477, in Vita not., 1997, 875; Cass. 10 luglio 1986, n. 4497, in Riv.
not., 1987, 1216.
62
F. Gazzoni, La trascrizione, op. cit., 406 ss.
Studi e Materiali – 1/2011 71

Osservazioni sulla rettifica degli atti “certificata” dal notaio – Studio n. 618-2010/C
È da ritenere infatti che in questo caso la formalità della trascrizione si imponga
in ragione della diversa natura che presenta la “rettifica” prevista da quella
norma che, correggendo un errore del consenso e non del documento, non
può essere accostata alla rettifica in esame 63 .
Mentre la rettifica tradizionalmente intesa è – come visto – una dichiarazione
di scienza che non incide sul contenuto del negozio, la rettifica ex art. 1432 è un
atto negoziale proveniente dalla parte non in errore, che si perfeziona con la
manifestazione della volontà della parte in errore di mantenere il contratto rettificato,
ed al quale la legge riconnette l’estinzione della facoltà di chiedere l'annullamento
del contratto 64 .
Se questa dunque è la natura della “rettifica” ex art. 1432 c.c., si è in presenza
di un nuovo accordo che integra quello precedente e che, espunta la
causa di annullabilità, si presenta con un “nuovo contenuto” che andrebbe pertanto
(nuovamente) trascritto 65 .
Tale soluzione sembrerebbe confermata, a contrario, dall’art. 2655, co. 4,
c.c. che prevede l’annotamento solo per le “convenzioni di annullamento”, e
cioè per gli accordi con i quali le parti annullano consensualmente il negozio
posto in essere e non invece per quelli, come appunto quello contenuto nell’art.
1432 c.c., in cui le parti eliminando il vizio di annullabilità consentono al contratto
già stipulato di continuare a vivere, ma con un contenuto diverso.
6. RETTIFICA E INCARICO DELLE PARTI
Sulla salvezza dei diritti dei terzi, in ogni caso, incide anche il profilo legato
alla necessità che il notaio debba o meno munirsi di apposito incarico delle parti
dell’atto che viene rettificato, prima di procedere alla rettifica.
a) Se la rettifica è posta in essere dallo stesso notaio che ha ricevuto l’atto da
rettificare, è ragionevole ritenere che non occorra alcun incarico per eseguire la
rettifica, potendosi rintracciare nello stesso originario mandato a stipulare l’atto da
rettificare, anche l’incarico (sebbene implicito) ad eseguire le correzioni sull’atto.
Non potendosi dubitare infatti che nel mandato professionale a stipulare un
atto pubblico, sia ricompreso (sebbene implicitamente) anche quello di redigerlo
senza errori od omissioni, l’esecuzione della rettifica si ricollega alla funzione di
documentazione già posta in essere e che è destinata a chiudersi, appunto, con
la rettifica. Il notaio pertanto potrà eseguire la certificazione “rettificativa”, anche
prescindendo da qualunque contatto con le parti originarie che lo hanno già “au-
63
G. Sciumbata, L’atto di rettifica nell’attività notarile, in Vita not., 1998, III, CCLXII che esclude
che anche la rettifica dell’errore di calcolo ex art. 1430 rientri nella rettifica tradizionalmente intesa.
64
C.M. Bianca, op. cit., 639.
65
La soluzione della trascrizione si evince da Cass. n. 11265/2002 emessa, come detto, proprio
in relazione alla fattispecie di cui all’art. 1432.
72
Studi e Materiali – 1/2011

Studi Civilistici
torizzato” ad intervenire sull’atto a suo tempo stipulato, nei limiti indicati dalla
norma (e tenendo presente quanto sopra detto circa l’incidenza della rettifica su
atti che derivano o dipendono da quello rettificato).
In questo caso l’art. 59 bis si applicherà integralmente e il notaio riceverà un
atto di rettifica senza che intervengano le parti dell’atto da rettificare.
b) Al notaio potrebbe essere richiesto di ricevere un autonomo atto di rettifica
“fine a se stesso”, e cioè non relativo ad un atto da lui ricevuto o autenticato,
né giustificato dalla necessità di correggere il titolo di provenienza di un atto che
lo stesso notaio è chiamato a stipulare.
In questa ipotesi il negozio di rettifica potrà esplicarsi solo su apposito incarico
di una o entrambe le parti dell’atto da rettificare, oppure dei loro eredi o a-
venti causa, tali soggetti essendo certamente legittimati a richiedere al notaio di
intervenire per correggere errori materiali sul titolo.
Va ricordato come sia stato superato dalla giurisprudenza il rilievo fondato
sulla necessaria bilateralità dell’atto di rettifica a cui intervengono tutte le parti
del contratto da rettificare 66 ; si è quindi osservato che non avendo la dichiarazione
di rettifica un contenuto negoziale ma essendo invece una dichiarazione
di scienza che si limita a correggere un errore rispetto alla realtà che era già
certa alle parti, se ne deve ammettere la liceità anche se posta in essere da una
sola delle parti originarie 67 .
L’intervento in atto delle parti richiedenti comporterà che il notaio non applicherà
la disciplina dell’art. 59 bis e quindi strutturerà il negozio di rettifica secondo
il tradizionale schema dell’atto ricevuto alla presenza delle parti.
c) Al notaio non occorrerà invece alcun incarico espresso ad eseguire la rettifica,
nell’ipotesi in cui riceva un mandato professionale a stipulare un nuovo
negozio, del quale abbia accertato che l’atto da rettificare di cui non sia l’autore
costituisca titolo di provenienza.
In tale ipotesi potrebbe risultare che una o più parti dell’atto da rettificare abbiano
conferito al notaio l’incarico di rogare l’atto, ovvero che tutte le parti
dell’atto da rettificare risultino irreperibili.
Se nel primo caso possono in parte valere le osservazioni sub b), l’altra ipotesi
– che ricade in uno dei campi di applicazione elettivi del nuovo istituto – vede
come soggetti che si rivolgono al notaio coloro che pur dichiarandosi titolari
del potere di disporre del bene, non siano parti dell’atto necessitante la rettifica
sul quale asseriscono si basi la propria legittimazione a disporre.
Si tratta, ad esempio, delle ipotesi in cui chi dispone del bene è avente causa
a vario titolo della originaria parte acquirente: es. eredi, soci assegnatari dei
66
T. Roma 24 maggio 2000, in Riv. not., 2000, 1473 ss.; T. Firenze 26 gennaio 1998, in Federnotizie,
1998, 302 ss.; Pres. T. Firenze, 11 maggio 1995, in Federnotizie, 1996, 125.
67
G. Iaccarino, op. cit., 624 che ipotizza quale istituto idoneo a superare l’unilateralità anche la
negotiorum gestio.
Studi e Materiali – 1/2011 73

Osservazioni sulla rettifica degli atti “certificata” dal notaio – Studio n. 618-2010/C
beni della società estinta, ente a cui per legge sono pervenuti i beni di un altro
ente ecc.
In tale ipotesi la possibilità per il notaio di procedere alla rettifica secondo la
nuova modalità, sembra fondarsi nel mandato professionale a stipulare il nuovo
negozio.
Poiché infatti il notaio quando esamina i presupposti dell’atto, verifica che vi
sia corrispondenza tra la capacità e il potere di disporre dichiarati dalla parte
con quelli risultanti dall’atto, qualora quella corrispondenza manchi – anche se
solo per meri dati materiali – il notaio ha il dovere professionale di segnalare alle
parti che esiste una discordanza tra dati che ritiene di dover rettificare.
Ecco che, sia in base al principio generale di conservazione del contratto,
sia perché la parte disponente sarebbe comunque tenuta – secondo buona fede
– a prestarsi ad eseguire la rettifica nei confronti dell’altra parte, il legislatore
ha (preventivamente) accordato al notaio la facoltà di procedervi direttamente,
senza incarico delle parti, ricorrendo le suddette condizioni.
È senz’altro da ammettere, infine, che la possibilità di procedere alla rettifica
si giustifichi anche in base al nuovo comma 1 bis dell’art. 29 della legge 27 febbraio
1985 n. 52 (come introdotto dal d.l. 30 maggio 2010 n. 78, convertito in
legge n. 122/2010) che nell’ultima parte pone a carico del notaio il compito di
individuare gli intestatari catastali e verificarne la conformità con le risultanze
dei registri immobiliari.
d) Diverso è il caso, invece, in cui la rettifica che si intende attuare mediante
certificazione notarile sia “fine a se stessa”, senza che ricorrano le condizioni sub
b), scaturendo quindi da un’iniziativa del notaio che “casualmente” abbia rilevato
l’errore o l’omissione in un atto autentico di cui non sia l’autore, oppure da una richiesta
proveniente da chi non sia parte dell’atto o comunque ne sia interessato.
In tale circostanza sembra del tutto ingiustificata l’attività “certificativa” di rettifica
degli atti pubblici affetti da errori od omissioni materiali posta in essere dal
notaio.
Apparirebbe invero alquanto anomala l’ipotesi in cui il notaio (diverso dal
pubblico ufficiale stipulante), non incaricato di ricevere un atto del quale quello
da rettificare costituisca titolo di provenienza, intervenendo di propria iniziativa o
su impulso di chi non appaia legittimato, corregga un atto pubblico di cui non sia
l’autore, e senza che le parti dell’atto da rettificare ne siano informate 68 .
Per quanto sia da ritenere che il legislatore abbia riconosciuto in capo al notaio
un generale potere di rettifica degli atti autentici, non è pensabile che la novità
legislativa abbia un effetto sostanzialmente abrogativo della possibilità di
continuare a ricevere atti negoziali di rettifica alla presenza delle parti dell’atto
rettificato.
68
Ci si riferisce ad un meccanismo di conoscibilità immediato analogo alle notifiche giudiziarie,
e non invece a quello attuato con la pubblicità dell’atto di rettifica nei pubblici registri.
74
Studi e Materiali – 1/2011

Studi Civilistici
Al contrario, un’interpretazione “equilibrata” dell’art. 59 bis l.n. sembra dare
come esito che se ai tradizionali poteri del notaio come pubblico documentatore,
si aggiunge ora quello di tipo certificativo e correttivo al tempo stesso, l’esplicazione
di tale potere continui a ricollegarsi alla volontà delle parti, che resta
comunque centrale nella procedura di rettifica degli atti 69 .
7. CONCLUSIONI
La facoltà per il notaio di rettificare atti pubblici e scritture private autenticate
– secondo quanto previsto dal nuovo art. 59 bis l.n., – mediante una “certificazione
contenuta in atto pubblico da lui formato”, trae fondamento dalla natura
stessa del nuovo istituto.
Trattandosi infatti di un atto non in grado di incidere sul contenuto sostanziale
dell’atto da correggere, né di rimuovere eventuali errori od omissioni che determinano
la sua invalidità, a base dello stesso si rinviene una dichiarazione di
scienza proveniente dal notaio relativa ai “dati preesistenti all’atto” dei quali il
notaio ha diretta ed immediata conoscenza.
Non diversamente della certificazione in generale, che si caratterizza per la
riproduzione di certezze giuridiche con fede privilegiata, anche la rettifica certificata
dal notaio è qualificata dalla riproduzione con la medesima forza probatoria,
di elementi dell’atto erronei o mancanti a diretta conoscenza del notaio o risultanti
da altri atti giuridici definitivi.
Partendo da questa premessa e sulla base del dato normativo, si spiega
come i dati rettificabili sono solo quelli già formati prima della stipula, sicché la
rettifica notarile interesserà, ad esempio, i dati catastali e le indicazioni anagrafiche,
ma anche gli estremi dei provvedimenti amministrativi richiamati nell’atto,
i riferimenti dei contratti riportati nel documento ecc. La rettifica non sarà utilizzabile,
invece, per rimuovere vizi che abbiano determinato nullità formale o sostanziale
del negozio o per interpretarne il contenuto.
Quanto alla struttura, nonostante la rettifica ex art. 59 bis l.n. sia un atto
senza parti, la stessa non si libera dalla volontà di quelle interessate o legittimate
alla rettifica, che resta invece presente, ancorché sullo sfondo della nuova
modalità di correzione degli atti. Anche per questa ragione, ma più in generale
tutte le volte che il caso concreto lo richiederà, il notaio resterà sempre libero di
scegliere di adottare la rettifica in senso tradizionale stipulata con la presenza
delle parti.
69
Pur prescindendo da ogni aspetto legato al costo della certificazione notarile di rettifica (in
termini fiscali e di onorario), l’inciso “fatti salvi i diritti dei terzi” contenuto nella nuova disposizione,
per quanto sovrabbondante in una disposizione che disciplina una nuova modalità di correzione degli
errori materiali che non incidono sulla validità degli atti rettificati, presenta un tale grado di genericità
da abbracciare ogni ipotesi in cui l’eventuale pregiudizio a carico delle parti dell’atto rettificato,
possa scaturire anche solo in indirettamente dalla rettifica.
Studi e Materiali – 1/2011 75

Osservazioni sulla rettifica degli atti “certificata” dal notaio – Studio n. 618-2010/C
Con riferimento all’ambito di applicazione del nuovo istituto, si è ritenuto che
lo stesso possa essere impiegato dal notaio per rettificare non solo gli atti da lui
ricevuti o autenticati, ma anche quelli ricevuti o autenticati da altro notaio, nonché
quelli in forma pubblica amministrativa provenienti dai pubblici ufficiali autorizzati
alla stipulazione ed aventi contenuto negoziale. Quanto alle scritture private
autenticate (pure rettificabili in base alla nuova norma) si è segnalata
l’opportunità di procedere a rettifica solo per quelle che diano sufficienti garanzie
di inalterabilità, come ad esempio quelle conservate a raccolta. Si è escluso
che la rettifica in esame possa essere utilizzata per la rettifica dei provvedimenti
giudiziari e per gli atti amministrativi.
Quanto ai profili pubblicitari si sono evidenziati gli argomenti che consigliano
di procedere a trascrizione della rettifica, sottolineandosi che in ogni caso non si
avrà mai una soccombenza dei terzi che – impregiudicata ogni questione legata
alla conoscenza effettiva del vizio – abbiano medio tempore, prima della trascrizione
dell’atto di rettifica, trascritto o iscritto una formalità confidando sulle risultanze
delle note già trascritte.
Si è analizzato, infine, il profilo relativo all’incarico delle parti di procedere a
rettifica.
Qui si è ribadito che la rettifica degli atti mediante “certificazione” non vede mai
un intervento notarile che si svolge in modo distaccato dalla volontà delle parti.
La matrice volontaristica permane sempre infatti, sia che si consideri la rettifica
ricollegata al mandato originario a ricevere l’atto da rettificare, sia che la si
rapporti ad un nuovo mandato a porre in essere una rettifica “fine a se stessa”
ovvero a stipulare un atto del quale quello da rettificare costituisca titolo di provenienza
Alla luce di tale analisi può ritenersi che l’art. 59 bis della legge notarile svela
una portata della norma sensibilmente più ridotta rispetto a quella ricavabile da
una prima lettura.
Ciò dipende per un verso, dal fatto che il meccanismo operativo della nuova
procedura di rettifica, è pur sempre caratterizzato dagli stessi limiti operativi che
incontrava la rettifica tradizionale dell’atto notarile. Per altro verso, dalla considerazione
che il nuovo istituto non si libera dalla volontà delle parti interessate
alla rettifica che resta invece ben presente. Infine, dalla constatazione che la
nuova rettifica lascia sopravvivere quella tradizionalmente posta in essere alla
presenza delle parti dell’atto da rettificare.
La rettifica degli atti mediante “certificazione”, è bene ricordarlo, non vedrà
mai un intervento notarile che si svolge in modo distaccato dalla volontà delle
parti, né potrà mai svolgersi oltre quelli che sono i limiti imposti dal sistema per
la correzione dei provvedimenti giudiziari.
76
Studi e Materiali – 1/2011

Costituzione della società
e indicazione dell’oggetto sociale
Studio n. 203-2009/I
Alessandra Paolini
Approvato dalla Commissione Studi d’Impresa il 15 aprile 2010
Sommario: 1. Premessa. Oggetto sociale: nozione e vincoli normativi. – Parte I. – 2. Indicazione
dell’oggetto sociale e “determinatezza”. – 3. La funzione dell’oggetto sociale
e la rilevanza organizzativa della sua formulazione. – 4. Oggetto sociale e poteri
degli amministratori; 4.1. Evoluzione normativa; 4.2. Le clausole sulle “operazioni
strumentali”; 4.3. Il sistema dopo la riforma del 2003 nelle società per azioni; 4.4.
(Segue) e nelle società a responsabilità limitata. – 5. Prime conclusioni sulla “determinatezza”.
– Parte II – 6. Oggetto sociale e liceità. – 7. Autorizzazioni per la costituzione.
– 8. Autorizzazioni (o concessioni, o iscrizioni in albi, elenchi, registri) richieste
per l’esercizio dell’attività riservata ed esclusiva; 8.1. Autorizzazioni per
l’esercizio dell’attività e mancata conformità del contenuto dell’atto alla legislazione
speciale; 8.2. Riserva (con esclusiva) espressa; 8.3. Riserva (con esclusiva) non
espressa. – 9. Autorizzazioni (o concessioni, o iscrizioni in albi, elenchi, registri) richieste
per l’esercizio di attività “riservate” ma non “esclusive”; 9.1. Attività con limitazione
di compatibilità; 9.2. Attività senza limitazioni di compatibilità.
1. PREMESSA. OGGETTO SOCIALE: NOZIONE E VINCOLI NORMATIVI
Tra le previsioni essenziali dell’atto costitutivo di società di capitali, la cui
mancanza produce la nullità dello stesso, figura l’indicazione dell’oggetto sociale
1 , o più precisamente, secondo la formulazione introdotta a seguito della riforma
del diritto societario, della “attività che costituisce l’oggetto sociale”.
1
Fra i contributi monografici dedicati al tema dell’oggetto sociale, prima della riforma del diritto
societario, si segnalano E. Zanelli, La nozione di oggetto sociale, Milano, 1962; F. Martorano, Capacità
delle società e oggetto sociale nel diritto anglo-americano, Napoli, 1961; G. La Villa, L’oggetto
sociale, Milano, 1974, 1 ss.; E. Bertacchini, Oggetto sociale e interesse tutelato nella s.p.a., Milano,
1995; E. Gliozzi, Gli atti estranei all’oggetto sociale nelle società per azioni, Milano, 1970; G.
Caselli, Oggetto sociale e atti ultra vires, Padova, 1970. Fra i contributi successivi alla riforma, M.
Bianca, Oggetto sociale ed esercizio dell’impresa nelle società di capitali, Milano, 2008; M. Stella
Richter Jr., Forma e contenuto dell’atto costitutivo della società per azioni, in Tipo – Costituzione –
Nullità, Trattato delle Società per Azioni, diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, vol. 1*, Torino,
2004, 231 ss.; Id, sub artt. 2326-2328, in Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Mar-
(segue)
Studi e Materiali – 1/2011 77

Costituzione della società e indicazione dell’oggetto sociale – Studio n. 203-2009/I
Il presente lavoro intende esaminare la natura di tale elemento, sotto il profilo
della redazione della clausola statutaria; come è noto, infatti, l’espressione
“oggetto sociale” è astrattamente idonea ad indicare sia l’attività indicata
nell’atto costitutivo, all’esercizio della quale sono destinati i conferimenti dei soci
(oggetto statutario), sia il complesso delle operazioni effettivamente poste in
essere dalla società (oggetto reale o effettivo) 2 .
Ci si prefigge di verificare i criteri che devono presiedere l’operato del notaio,
chiamato a svolgere il vaglio di legittimità sull’atto costitutivo ex art. 2436 c.c.,
da un duplice punto di vista: quello del controllo di legalità e quello della funzione
di adeguamento. In relazione al primo profilo, è necessario preliminarmente
individuare i limiti normativi che il codice civile, da un lato, e le leggi speciali,
dall’altro, pongono ai fini della formulazione dell’oggetto sociale; il secondo a-
spetto emergerà nel prosieguo dell’analisi, una volta individuata la rilevanza organizzativa
dell’elemento oggetto di indagine.
Quanto ai vincoli posti dal codice civile, si deve cercare di approfondire sia
cosa debba intendersi per “indicazione dell’attività che costituisce l’oggetto sociale”
(art. 2328 c.c.), indagine che si sostanzia nella verifica delle espressioni
che possono essere ritenute idonee a soddisfare il requisito stesso dell’indicazione,
sia l’analisi dei casi nei quali può ravvisarsi la presenza dei vizi più gravi,
tali da determinare la nullità della società, e quindi la “illiceità dell’oggetto sociale”,
o la mancanza “di ogni indicazione riguardante l’oggetto sociale” (art. 2332
c.c., primo comma, nn. 2) e 3)).
Nell’individuazione dei criteri per valutare la legittimità della formulazione di
tale clausola, si pone la questione del ricorso a norme diverse da quelle e-
spressamente dettate in ambito societario: la giurisprudenza onoraria in sede di
omologazione ha frequentemente adottato un approccio volto ad applicare
all’oggetto sociale la disciplina dell’oggetto del contratto, ed in particolare l’art.
chetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari – Costituzione – Conferimenti (a cura di M. Notari), Milano,
2008, 75 ss.; G. Mucciarelli, Profili dell’oggetto sociale nelle società di capitali, in Il nuovo diritto delle
società, Liber amicorum G.F. Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, Torino-
Milano, I, 2006, 303 ss.; M. Miola, L’oggetto sociale tra autonomia statutaria ed autonomia gestoria,
in Riv. dir. priv., 2008, 703 ss.; Aa.Vv., Oggetto ed attività delle società: ruolo e responsabilità del
notaio. Atti del Convegno tenutosi a Napoli il 22 settembre 2007, Milano, 2008; C. Caccavale, Determinatezza
dell’oggetto sociale ed eterogeneità delle attività economiche, in Contratto e impresa,
2008, 839 ss.; L.E. Ntuk, sub art. 2328, in Il nuovo diritto societario. Commentario, diretto da G. Cottino-G.
Bonfante-O. Cagnasso-P. Montalenti, 1, Bologna, 2004, 56 ss.; M. Sepe, sub art. 2328, in
Società di capitali. Commentario, a cura di G. Niccolini-A. Stagno d’Alcontres, Napoli, 2004, I, 47
ss.; F. Tassinari, sub art. 2328, in Il nuovo diritto delle società, a cura di A. Maffei Alberti, Padova,
2005, I, 2639 ss.; M. Avagliano, La costituzione della società per azioni, in Studi e Materiali. Atti del
convegno La riforma del diritto societario – Le riflessioni del notariato, 2004, 52 ss.; C. Montagnani,
sub art. 2328 e sub art. 2463, in La riforma delle società, a cura di Sandulli-Santoro, 2003, Tomo I,
37 e III, 14.
2
Per la distinzione tra oggetto statutario e oggetto reale, Martorano, op. cit., 5, nota n. 1, 106;
per il riferimento all’oggetto effettivo G. Ferri, Le società, in Trattato di diritto civile italiano fondato
da F. Vassalli, Torino, 1987, 267 e 946 ss.
78
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
1346 c.c., che ne detta i requisiti (possibilità, liceità, determinatezza o determinabilità).
Al riguardo deve però rilevarsi come sussista una profonda incertezza nella
stessa individuazione della nozione di “oggetto del contratto”, desumibile dalle
scarne norme del codice che ne articolano la disciplina, senza peraltro che ne
sia mai fornita una definizione: dapprima indicato come uno dei requisiti del
contratto (art. 1325 c.c.), se ne individuano poi i requisiti (i requisiti del requisito,
dunque – art. 1346 c.c.), per poi identificarlo prima con la prestazione (art. 1347
c.c.), e poi con i beni oggetto della prestazione stessa (artt. 1348-1349 c.c.). Ne
risulta l’impossibilità di una definizione univoca, con mutamenti di prospettiva in
relazione alla tipologia di contratto di volta in volta esaminato, nonché alle specie
di obbligazioni che ne derivano.
In dottrina, la ricostruzione della nozione di “oggetto del contratto” è da sempre
controversa, con una pluralità di posizioni che la assimilano all’interesse regolato
3 , o al risultato unitario cui le parti tendono 4 , o ancora alla prestazione o
all’obbligazione 5 , o ai beni che divengono “materia di trasferimento, di godimento
e simili” 6 , o al contenuto complessivo del negozio 7 .
In questa sede, ci si può limitare ad osservare come, essendo la disciplina
generale del contratto modellata in funzione del “fenomeno dello scambio” 8 , la
nozione di “oggetto del contratto” non possa sicuramente essere identificata
con l’elemento “oggetto sociale” del contratto di società; non si può, allora, non
tenere conto della “tendenziale irriducibilità dell’assetto di interessi societario,
(...) agli schemi privatistici del diritto soggettivo e dell’obbligo” 9 .
Con il contratto di società, si mira, in primo luogo, alla costituzione di un’organizzazione
autonoma, secondo lo schema causale di cui all’art. 2247 c.c.
3
E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato di diritto civile, diretto da F. Vassalli,
XV, 2, Torino, 1960, 77 ss.
4
L. Mosco, La conversione del negozio giuridico, Napoli, 1947, 166 ss.; P. Schlesinger, Riflessioni
sulla prestazione dovuta nel rapporto obbligatorio, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1959, 1273.
5
M. Giorgianni, La causa del negozio giuridico, Milano, 1961, 32; G. Mirabelli, Dei singoli contratti,
in Commentario del codice civile, Torino, 1960, 127.
6
F. Messineo, Contratto (dir. priv.), in Enc. dir., IX. Milano, 1961, 836, con forti critiche nei confronti
delle “equivoche statuizioni” del codice del 1942; lo stesso A. attribuisce significati non uniformi
all’espressione “oggetto”, nelle diverse sedi della disciplina generale del contratto in cui essa ricorre
(ad es. ritiene che all’art. 1376 c.c. essa sia usata nell’accezione di “contenuto”– op. cit., 839,
e sostiene che i caratteri, o requisiti di cui all’art. 1346 c.c. si riferiscano alla “prestazione” – op. cit.,
836).
7
R. Scognamiglio, Contratti in generale, in Trattato di diritto civile, diretto da Grosso-Santoro
Passarelli, Milano, vol. IV,1961, 135. Sottolinea invece la distinzione tra oggetto e contenuto del
contratto A. Cataudella, Sul contenuto del contratto, Milano, 1966, 35 ss.
8
P. Ferro-Luzzi, I contratti associativi, Milano, 1971, 84.
9
C. Angelici, Le basi contrattuali della società per azioni, in G.B. Ferri-C. Angelici, Studi sull’autonomia
dei privati, Torino, 1997, 303.
Studi e Materiali – 1/2011 79

Costituzione della società e indicazione dell’oggetto sociale – Studio n. 203-2009/I
Nonostante ricostruzioni diverse avanzate prima del codice del 1942 10 , sin dagli
anni sessanta si registra una convergenza della dottrina sul significato da attribuire
alla nozione di “oggetto sociale”, che si sostanzia nella indicazione di
quell’attività economica cui è teleologicamente volta l’organizzazione 11 .
L’oggetto sociale è uno degli elementi che assumono rilievo causale
nell’ambito dei rapporti associativi, unitamente allo scopo e all’organizzazione:
se l’oggetto identifica l’attività unitariamente esercitata, lo scopo 12 determina l’interesse
individuale concretamente perseguito e l’organizzazione l’ordinamento
che il gruppo si dà in funzione dell’esercizio dell’attività e della realizzazione
dell’interesse comune 13 .
La circostanza che per oggetto sociale debba intendersi l’attività economica
(scopo-mezzo 14 ) che la società pone in essere al fine di perseguire lo scopo lucrativo
è confermata dalla scelta operata dal legislatore della riforma, che muta
il riferimento all’oggetto sociale in quello alla “attività che costituisce l’oggetto
sociale” 15 . Muovendo dal presupposto che la società è una forma di esercizio
10
Per l’identificazione con i conferimenti, in quanto oggetto della prestazione cui i soci si obbligano,
G. Auletta, Il contratto di società commerciale, Milano, 1937, 125 ss.
11
Attribuiscono all’oggetto sociale il valore tecnico di “ambito di attività della società” E. Zanelli,
op. cit., 31; Ferro-Luzzi, op. cit., 366, dando conto di ricostruzioni diverse.
12
La nozione di “scopo” emerge espressamente, in ambito societario, solo in alcune disposizioni
del codice civile: gli artt. 2247 e 2511 per il riferimento, rispettivamente, allo scopo lucrativo e a
quello mutualistico; l’art. 2248 per lo scopo di godimento, che esula dallo schema causale societario;
l’art. 2497-quater per il riferimento alle trasformazioni che implicano un mutamento di scopo (eterogenee).
13
In questi termini Ferri, op. cit., 8. La distinzione tra scopo (Zweck) e oggetto sociale (rectius,
oggetto dell’impresa, Unternehmensgegenstand) è chiara anche nel sistema tedesco delle società
di capitali, nonostante il riferimento allo scopo sia esplicito solo nella legge sulle società a responsabilità
limitata (par. 1 GmbHG, che consente in linea teorica la costituzione di una s.r.l. anche per
scopi non lucrativi: Gesellschaften mit beschränkter Haftung können […] zu jedem gesetzlich zulässigen
Zweck […] errichtet werden). In genere lo scopo non è specificato nello statuto, ma si desume
dall’oggetto sociale (e sul punto v. il par. 3 AktG). Si ritiene (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl.,
Köln, Berlin, Bonn, München, 1997, 68) che l’oggetto sociale sia la principale – ma non l’unica –
fonte conoscitiva dello scopo, elemento concettualmente sovraordinato (nello stesso senso A.
Schluck-Amend, in Nirk-Ziemons-Binnewies, Handbuch der AG, Köln, 2009, Teil I, Rz. 4.157).
14
P. Greco, Le società nel sistema legislativo italiano – Lineamenti generali, Torino, 1959, 8.
15
La rilevanza della modifica normativa è stata oggetto di valutazioni diverse da parte dei primi
commentatori. Ad alcuni è parsa significativa, ed espressione di una netta preferenza, da parte del
legislatore, per una precisa indicazione dell’oggetto sociale (Avagliano, op. cit., 66; A. Busani, La riforma
delle società e dei bilanci – Le nuove regole per spa e srl, Milano, 2003, 12; D.U. Santosuosso,
La riforma del diritto societario, Milano, 2003, 30); secondo altri, si sarebbe persa l’occasione
per intervenire in maniera incisiva sulla questione (G.F. Campobasso, La costituzione della società
per azioni, in Società, 2003, 283 ss.; Id., in Parere dei componenti del Collegio dei docenti del Dottorato
di ricerca in diritto commerciale interno e internazionale, in Riv. soc., 2002, 1453 ss.). Sul
punto v. anche Montagnani, op. cit., Tomo I, 37 e Tomo III, 14; Ntuk, op. cit., 66; Sepe, op. cit., 47
ss.; Mucciarelli, op. cit., 309; A. Bertolotti, Costituzione della società e conferimenti, in Il nuovo diritto
societario, a cura di S. Ambrosini, Torino, 2005, 43 ss.; F. Di Sabato, Diritto delle società, Milano,
2004, 146; P. Zanelli, Gli atti e i verbali societari (Controlli e massime notarili), in Trattato di diritto
commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. Galgano, Padova, 2006, 110 ss.
80
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
collettivo dell’impresa 16 , l’oggetto sociale può essere inteso in chiave descrittiva
dell’impresa che la società esercita 17 : analogamente a quanto avviene in ambito
di disciplina degli obblighi a carico dell’imprenditore commerciale, ove l’art.
2196, comma 1, n. 3), c.c., impone di indicare, in sede di iscrizione presso il registro
delle imprese, “l’oggetto dell’impresa”. Significativo in tal senso è anche il
tenore dell’art. 2380-bis c.c., dal quale si evince come la gestione dell’impresa –
che compete esclusivamente agli amministratori – si realizzi tramite il compimento
delle operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.
Il rafforzamento della posizione sistematica centrale dell’impresa nella ricostruzione
del fenomeno societario a seguito della riforma del 2003 è stato ampiamente
sottolineato, seppure con differenze di impostazioni 18 . Nell’ordinamento
tedesco l’indicazione statutaria dell’attività che la società svolge è designata
proprio con l’espressione oggetto dell’impresa 19 .
Non pare sussistere, allora, alcun fondamento, né di ordine normativo, né di
natura sistematica per un’applicazione dell’art. 1346 c.c., relativo all’oggetto del
contratto, all’oggetto sociale, nozione non coincidente con l’oggetto del contratto di
società 20 : in ogni caso, è nel corpus normativo delle società di capitali che si pos-
16
G. Ferri, Manuale di diritto commerciale, Torino, 1950, 126. In B. Libonati, L’impresa e le società.
Lezioni di diritto commerciale. Le società di persone. Le società per azioni, Milano, 2004, 6, la
nozione di società come “organizzazione dell’esercizio dell’attività di impresa”.
17
L’impresa assume rilievo autonomamente, in una prospettiva metaindividuale e oggettiva (C.
Angelici, La riforma delle società di capitali – Lezioni di diritto commerciale, seconda edizione, Padova,
2006, 215), quale “fenomeno produttivo oggettivamente considerato”, in modo tale da non
consentire una configurazione della società in termini di “soggetto” dell’impresa (così G. Ferri jr.,
Brevi osservazioni in tema di impresa e società, in Riv. dir. comm., 2009, 543).
18
Secondo una prospettiva “contrattualistica”, C. Angelici, Introduzione alla riforma delle società
di capitali, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G.F. Campobasso, diretto da P. Abbadessa
e G.B. Portale, Torino, I, 2006, 5 ss.; Id., La riforma…, cit.; Id., Note minime su “La libertà
contrattuale e i rapporti societari”, in Giur. comm., 2009, I 403 ss.; Ferri jr., op. cit., 541 ss.; Id., Oggetto
sociale e ambito di applicazione delle procedure concorsuali, in Aa. Vv. Oggetto ed attività
delle società…, cit. Secondo un’impostazione “neoistituzionalistica” M. Libertini, Scelte fondamentali
di politica legislativa e indicazioni di principio nella riforma del diritto societario del 2003. Appunti per
un corso di diritto commerciale, in RDS, 2008, 198 ss., spec. 204 ss.; Id., Riflessioni generali, in G.
Cian (a cura di), Le grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario, Padova, 2004,
249 ss.; P. Montalenti, Il conflitto di interessi nella riforma del diritto societario, ivi, 200; G. Oppo, Le
grandi opzioni della riforma e la società per azioni, ivi, 14 ss. Un’importante riflessione sulla tendenziale
neutralità, sul piano ideologico, delle opzioni “impresa attività” e “impresa istituzione” in G. Cottino,
Contrattualismo e istituzionalismo (variazioni sul tema da uno spunto di Giorgio Oppo), in Riv.
soc., 2005, 693 ss.
19
Gegenstand des Unternehmenhs: par. 23 AktG e par. 3 GmbHG. Significativamente, per designare
l’oggetto degli enti associativi in generale, la dottrina (Schmidt, op. cit., 67) fa riferimento al
concetto di attività (Gegenstand der Verbandstätigkeit): l’attività delle società è, allora, l’esercizio di
un’impresa.
20
G. Romano-Pavoni, Teoria delle società, Milano, 1953, 370 ss., pur distinguendo l’oggetto
sociale dall’oggetto del contratto di società, che di quest’ultimo rappresenterebbe un elemento,
giunge per questa ragione ad applicare anche ad esso l’art. 1346 c.c.; E. Zanelli, (op. cit., 12 ss.),
invece, partendo dal presupposto dell’eterogeneità dell’oggetto sociale rispetto all’oggetto del contratto
– e dubitando persino della necessaria natura contrattuale della società – rifiuta l’applicabilità
(segue)
Studi e Materiali – 1/2011 81

Costituzione della società e indicazione dell’oggetto sociale – Studio n. 203-2009/I
sono rinvenire apposite disposizioni, volte a fissare, direttamente o indirettamente,
i requisiti dell’oggetto sociale, e dunque a chiarire se e in quale misura debbano
sussistere i requisiti di cui all’art. 1346 c.c. (possibilità, liceità, determinatezza) 21 .
Quanto alla “possibilità” 22 , deve aversi riguardo all’art. 2484 c.c., che individua
tra le cause di scioglimento l’impossibilità sopravvenuta di conseguire
l’oggetto sociale: pur non essendo esplicitamente individuato il relativo “requisito”,
è evidente come l’attività dedotta nell’oggetto sociale debba essere suscettibile
di trovare attuazione, trovando altrimenti applicazione, sin dalla costituzione
della società, l’art. 2486 c.c., con l’impossibilità per gli amministratori di porre
in essere atti diversi da quelli puramente conservativi 23 . In sede di costituzione,
naturalmente, potrà essere effettuata una verifica “di possibilità” su un piano
meramente astratto 24 ; la norma in materia di scioglimento, invece, è suscettibile
di un’applicazione più vasta, posto che è idonea ad operare in relazione ad una
impossibilità “in concreto”, soggetta però all’esclusivo apprezzamento dell’organo
amministrativo 25 . Non può non tenersi conto, inoltre, di come il requisito della
possibilità subisca una certa evoluzione diacronica, in ragione del progredire
delle conoscenze tecniche e scientifiche.
Quanto alla liceità, l’art. 2332 c.c. sancisce la nullità della società il cui oggetto
sociale sia illecito. Nel seconda parte del presente lavoro si approfondirà
tale profilo, sia con riguardo alle attività di per sé illecite, sia a quelle il cui svoldiretta
dell’art. 1346 c.c. all’oggetto sociale, ma perviene comunque, per altra via, a ritenere applicabile
la sostanza di tale disposizione all’oggetto sociale: “a questo riguardo, si deve senz’altro convenire
che l’oggetto sociale in senso proprio debba essere possibile, lecito, determinato o determinabile:
ma non già perché esso sia, di per sé, elemento contrattuale (oggetto del contratto di società)
e quindi direttamente regolato dall’art. 1346 c.c. vigente, bensì perché questi principi generali del
diritto delle obbligazioni sono anche applicabili, comunque, come è noto, e agli atti unilaterali tra vivi
e aventi un contenuto patrimoniale (art. 1324 c.c.), e in genere a qualsiasi elemento di un rapporto o
istituto giuridico contemplato positivamente dall’ordinamento, e ciò per necessità logica” (op. cit.,
29, nota n. 28).
21
G. Ferri jr.-M. Stella Richter, L’oggetto sociale statutario, in Giust. civ., II, 2002, 494; Stella Richter,
sub artt. 2326-2328…, cit., 108.
22
Sui rapporti tra impossibilità originaria e sopravvenuta, Ferri jr.-Stella Richter, op. cit., 494 ss.
23
A. Borgioli, La nullità della società per azioni, Milano, 1977, 419; La Villa, op. cit.,111 ss.
24
Precisa correttamente che “una attività (originariamente) impossibile appare, proprio per ciò,
già in astratto inidonea a produrre un lucro” G. Ferri jr., Riflessioni in tema di oggetto statutario di
società di capitali, in Riv. dir. comm., I, 2002, 517 ss.
Va ricordata l’autorevole dottrina, rimasta minoritaria, che ritiene necessaria una verifica della
congruità del capitale rispetto all’attività programmata già in sede di costituzione (G.B. Portale, Capitale
sociale e società sottocapitalizzata, in Riv. soc., 1991, 27, e seguita da una parte della giurisprudenza
onoraria: T. Piacenza, 17 luglio 1995, in Società, 1996, 190; T. Pistoia 17 febbraio 1999,
in Società, 1999, 741. Contra, App. L’Aquila 13 giugno 1980, in Foro it., 1981, I, 2083; T. Trieste 18
dicembre 1985, in Giur. comm., 1987, II, 331; Giur. it., 1987, I, 202; T. Napoli 12 gennaio 1989, in
Giur. comm., 1989, II, 426; T. Cosenza 21 giugno 1990, in Società, 1990, 1386; T. Torino 7 marzo
1996, in Società, 1996, 1279).
25
Sottolinea come questo tipo di valutazioni sia preclusa al pubblico ufficiale rogante Stella Richter,
sub artt. 2326-2328…, cit., 109.
82
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
gimento sia precluso alle società di capitali, ed inoltre si presterà particolare attenzione
all’evenienza di previsione, nell’oggetto sociale, di attività “esclusive”
e/o “riservate”.
Con queste espressioni ci si riferisce a quelle ipotesi in cui la legge riservi lo
svolgimento di particolari attività a determinati soggetti, in possesso di specificati
requisiti, in genere tenuti ad iscriversi in appositi albi o registri, ed assoggettati
a controlli amministrativi; in taluni casi, la legge vieta che le attività oggetto di riserva
siano svolte insieme ad attività di diversa natura, o limita il novero delle
attività con esse compatibili.
Nessun riferimento normativo esplicito, invece, è rinvenibile sulla questione
delle modalità attraverso le quali si debba indicare l’oggetto sociale; e su questo
aspetto occorre soffermarsi.
PARTE I
2. INDICAZIONE DELL’OGGETTO SOCIALE E “DETERMINATEZZA”
La mancanza di riferimenti normativi espliciti, come accennato, ha dato origine
alla frequente applicazione, da parte della dottrina 26 e della giurisprudenza,
dell’art. 1346 c.c. all’oggetto sociale, allo scopo, in particolare, di affermare la
esigenza di “determinatezza” di quest’ultimo. Si è dato conto dell’eterogeneità
della nozione di oggetto sociale rispetto a quella di oggetto del contratto, e della
conseguente inapplicabilità di tale disposizione. La stessa applicazione della
norma risulta, inoltre, effettuata con un correttivo, rifiutandosi che l’oggetto sociale
possa essere anche solo meramente determinabile 27 , come affermato invece
nella norma riferita all’oggetto del contratto.
Gli elementi positivi che emergono esplicitamente dal dato normativo in funzione
connotativa dell’oggetto sociale sono due: che l’oggetto sociale deve consistere,
ex art. 2247 c.c., in una attività economica 28 , e che la mancanza di qualsiasi
indicazione è una delle cause di nullità dell’atto costitutivo (ex art. 2332
c.c.). Invero, non vi sono ulteriori spunti normativi, almeno diretti, per poter pervenire
ad affermare che l’indicazione dell’oggetto sociale debba necessariamente
essere dotata di ulteriori caratteristiche qualitative (degli espressi riferi-
26
Tra molti, La Villa, op. cit., 62 ss.; Romano-Pavoni, op. cit., 370 ss.; E. Zanelli, op. cit., 12 ss.;
Sepe, op. cit., 47.
27
In dottrina, tra i primi ad escludere l’applicabilità della determinabilità: Ferro-Luzzi, op. cit.,
367, A. Graziani, Diritto delle società, Napoli, 1963, 34, nota n. 4; La Villa, op. cit., 106 ss. (e nota n.
67, 106, per il riferimento alla dottrina contraria). Nella giurisprudenza onoraria è costante
l’affermazione secondo cui l’oggetto sociale deve essere indicato con un sufficiente grado di specificazione
e deve, pertanto, essere determinato e non meramente determinabile. In questo senso
anche Sepe, op. cit., 48, nota n. 39.
28
Sul punto ampiamente Ferri jr., Riflessioni…, cit., 499 ss.
Studi e Materiali – 1/2011 83

Costituzione della società e indicazione dell’oggetto sociale – Studio n. 203-2009/I
menti alla possibilità e liceità, di cui agli artt. 2332, 2379, 2479-ter c.c., si è già
dato conto) 29 .
Né, in particolare, può attribuirsi particolare rilievo alla circostanza dell'utilizzo
al singolare del termine “attività” 30 , non essendo consentito desumere dalla
stessa una presunta limitazione di carattere quantitativo 31 .
È stata, negli anni, l’opera degli interpreti, con il decisivo avallo da parte della
giurisprudenza onoraria in sede di omologazione, ad affermare la presunta
esistenza del requisito della determinatezza 32 . E tuttavia, a ben vedere, le prese
di posizione, in concreto, tradiscono scelte del tutto opinabili; non si è mai pervenuto,
infatti, all’elaborazione di un criterio univoco, di principi in base ai quali
analizzare la portata delle espressioni scelte per la configurazione della clauso-
29
Osservano comunque significativamente, con riguardo al requisito della determinatezza, che
“ciò che non sia, almeno con una certa approssimazione, determinato non può dirsi logicamente indicato”,
Ferri jr.-Stella Richter, op. cit., 494; v. anche Stella Richter, sub artt. 2326-2328…, cit., 109.
30
Montagnani, op. cit., Tomo I, 37; Ntuk, op. cit., 66; Mucciarelli, op. cit., 310; M. Notari, Costituzione
e conferimenti nella S.p.a., in Aa.Vv., Il nuovo ordinamento delle società. Lezioni sulla riforma
e modelli statutari, Milano, 2003, 6; Sepe, op. cit., 48; Caccavale, op. cit., 850. Diversamente T.
Bertuzzi, Sub art. 2328, in La riforma del diritto societario – Società per azioni, a cura di G. Lo Cascio,
Milano, 2003, 47.
31
La nozione stessa di “attività”, intesa come elemento idoneo a raggruppare una serie di atti in
funzione del risultato che, attraverso essi, si intende conseguire, (v. infra, par. 4.1) è suscettibile di
interpretazioni secondo piani distinti. L’attività indicata deve rappresentare il complesso ambito operativo
della società; nulla esclude, tuttavia, che all’interno dello stesso possano essere individuate
più serie di atti riconducibili a diverse nozioni di attività “in senso oggettivo”. In via esemplificativa, si
pensi all’attività svolta dalle banche, disciplinata in modo particolareggiato dal legislatore: esse possono
esercitare l’attività bancaria (che, di per sé, già comprende le attività di raccolta del risparmio
tra il pubblico ed esercizio del credito), nonché ogni altra attività finanziaria (e quindi le attività di cui
all’art. 106 T.U.B.), attività di consulenza, attività di intermediazione mobiliare, etc. Si vedano gli artt.
1 lett. f), 10, 11, 16, 106, 114-bis e 114-sexies del D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (Testo unico
delle leggi in materia bancaria e creditizia) e gli artt. 1, commi 5 e 6, 18 e 29 del D.Lgs. 24 febbraio
1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria). Tuttavia, mentre
per i settori analiticamente regolamentati è lo stesso legislatore a chiarire la possibile estensione
dell’attività, negli altri casi, salva la previsione specifica di incompatibilità previste dal legislatore,
non si dispone di un criterio di fonte normativa per verificare la possibilità di coesistenza di attività di
natura diversa.
32
Si fa frequentemente riferimento alla possibilità di indicare una pluralità di attività, purché le
indicazioni non risultino talmente generiche e onnicomprensive da rendere l’oggetto sostanzialmente
indeterminato: T. Roma, 14 dicembre 1977, (due decreti), in Riv. dir. comm., 1979, II, 157 ss. con
nota di G. Ferri, In tema di determinazione dell’oggetto sociale; T. Ascoli Piceno 26 maggio 1982, in
Riv. not., 1984, 949; App. Milano 6 ottobre 1986, in Società, 1986, 384 ss.; App. Catania 23 gennaio
1987, in Società, 1987, 433; T. Venezia 13 febbraio 1987, in Società, 1987, 831; T. Genova 11
luglio 1987, in Società, 1987, 1076; T. Verona 9 febbraio 1988, in Società, 1988, 530; App. Genova
24 giugno 1988, in Giur. it., 1988, I, 623; T. Bologna 18 gennaio 1990, in Vita not., 1990, 580; T.
Cassino 23 marzo 1990, in Vita not., 1991, 634; T. Bologna 15 gennaio 1991, in Società, 1991, 824;
T. Udine 13 novembre 1991, in Consiglio Notarile di Udine, Giurisprudenza onoraria del Tribunale di
Udine, Udine, 2000, 51; T. Trani 25 maggio 1993, in Riv. not., 1993, 934, con nota di Pappa Monteforte;
T. Trani 11 agosto 1993, in Riv. not., 1994, 885; App. Catania 22 ottobre 1993, in Vita not.,
1994, 316; T. Bologna 8 marzo 1995, in Società, 1995, 1230; App. Milano 13 luglio 1996, in Riv.
not., 1996, 1524; T. Udine 5 agosto 1996, in Dir. fall., 1996, 1143.
84
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
la. Le medesime difficoltà sussistono, del resto, quanto alla qualificazione del
concetto di determinatezza e determinabilità dell’oggetto del contratto (art. 1346
c.c.), ambito in cui il tentativo è reso ancor più arduo dalla difficoltà di isolare,
dogmaticamente, la nozione di oggetto del contratto. E pure a questo riguardo
la giurisprudenza fornisce massime che “si segnalano per singolare vaghezza,
plurivocità, non di rado contraddittorietà” 33 . In mancanza di una norma che stabilisca
criteri per l’identificazione dell’oggetto del contratto, la giurisprudenza ha ritenuto
idoneo “ogni mezzo, purché sia atto ad una identificazione che non lasci
possibilità di equivoci e non è escluso che essa possa essere fatta anche aliunde,
con riferimento ad altri atti o documenti” 34 .
Che a conclusioni dello stesso tenore si possa pervenire anche in ambito di
società è da escludere, in ragione della natura degli statuti societari, i quali “in
quanto complesso di regole organizzative, non esauriscono la loro operatività
con riferimento a singole operazioni, ma richiedono una “vigenza” destinata a
prolungarsi nel tempo e si accostano sotto questo profilo alle norme in senso
oggettivo” 35 .
Deve pertanto escludersi 36 che sia consentito il ricorso a forme di relatio, fatta
eccezione per i casi di puntuale rinvio a disposizioni normative 37 .
Restando nell’ambito della valutazione del grado di specificazione relativo
all’indicazione dell’oggetto sociale, permane comunque la difficoltà di stabilire
secondo quali modalità, ed in base a quali criteri, possa esprimersi un giudizio.
Ne è testimonianza la divergenza di posizioni della giurisprudenza onoraria in
33
Così E. Roppo, Sugli usi giudiziali della categoria “indeterminatezza/indeterminabilità
dell’oggetto del contratto” e su una sua recente applicazione a tutela di “contraenti deboli”, in Alpa-
Bessone-Roppo, Rischio contrattuale e autonomia privata, Napoli, 1982,125.
34
Cass. 15 marzo 1969, n. 842, in Rep. giust. civ., 1969, v. Obbligazioni e contratti, n. 416; conformi
Cass. 4 luglio 1975, n. 2604, in Rep. foro it., 1975, v. Contratto in genere, n. 138.
35
C. Angelici, Appunti sull’interpretazione degli statuti di società per azioni, in G.B. Ferri-C. Angelici,
op. cit., 338; il saggio è pubblicato anche in C. Angelici, Attività e organizzazione. Studi di diritto
delle società, Torino, 2007, 3 ss.
36
In questo senso C. Angelici, La costituzione della società per azioni, in Trattato Rescigno, vol.
16, 1985, 236; Ferri jr.-Stella Richter, op. cit., 497; Stella Richter, sub artt. 2326-2328…, cit., 110;
La Villa, op. cit., 73; Borgioli, op. cit., 339 ss.; G. Capo, La società per azioni – La costituzione e la
nullità della società – Le modificazioni statutarie, Trattato di diritto commerciale diretto da V. Buonocore,
Sezione IV – Tomo 5.1, Torino, 2010, 104.
37
L’inserimento in statuto di un riferimento a specifici provvedimenti normativi determina, in caso
di successiva modifica delle disposizioni richiamate, la questione dell’interpretazione del rinvio –
se cioè, esso debba essere inteso come fisso (volto quindi a richiamare la norma vigente al momento
della redazione della clausola) o mobile (da riferirsi alle successive modificazioni
dell’ordinamento). Sul punto, Stella Richter, Forma e contenuto…, cit., 301 ss. In ambito di clausole
relative all’oggetto sociale, il rinvio a norme che disciplinino il contenuto di attività speciali deve essere
inteso tendenzialmente come mobile, secondo un criterio di interpretazione conservativa: in
numerosi statuti è ancora presente, ad esempio, il rinvio alla l. 1/1991 (provvedimento che per primo
introduceva una disciplina dell’attività di intermediazione mobiliare, poi confluita nel T.U.F.), in
funzione di individuazione dell’ambito di operatività che alla società non è consentito svolgere.
Studi e Materiali – 1/2011 85

Costituzione della società e indicazione dell’oggetto sociale – Studio n. 203-2009/I
relazioni a fattispecie concrete sostanzialmente identiche 38 . Non sembra, però,
che un’adeguata soluzione possa rinvenirsi nell’introduzione ad opera del legislatore
di ulteriori elementi di specificazione della fattispecie astratta, cioè del riferimento
alla “attività che costituisce l’oggetto sociale” di cui al n. 3, comma secondo,
degli artt. 2328 e 2463 c.c. 39 Da parte di alcuni interpreti, nell’imminenza
della riforma del diritto societario, è stata sottolineata l’eccessiva cautela del legislatore,
lamentando la mancata introduzione di un deciso intervento chiarificatore
40 , attraverso l’introduzione di una formulazione analoga a quella adottata
dal codice di commercio 41 .
Neppure potrebbe risultare decisivo riprendere le formulazioni adottate dal legislatore
tedesco che, in tema di società azionarie richiede, per le imprese che
operano nel commercio o nell’industria, la specificazione del tipo di prodotti o
merci da produrre o mettere in commercio 42 (oltretutto, in materia di società a responsabilità
limitata si opta per il semplice riferimento all’oggetto dell’impresa 43 ).
Anche le formulazioni adottate nel codice di commercio, o nell’AktG, infatti,
possiedono un elevato grado di genericità, e non sono quindi in grado di individuare
una chiave ermeneutica in base alla quale limitare la possibile estensione
dell’ambito operativo di una società o valutare quale sia il grado minimo di analiticità
che tali indicazioni devono possedere.
38
Cfr. ad es. App. Catania 22 febbraio 1989, in Società, 1989, 960 e App. Bari 16 dicembre
1993, in Riv. not., 1994, 886.
39
Per la ratio della diversa scelta operata in ambito di società cooperative, si rinvia a G.A.M.
Trimarchi, L’oggetto sociale delle società cooperative: simmetrie e incongruenze tra mutualità e requisiti
dei soci, in Aa.Vv., Oggetto ed attività delle società…, cit., 203 ss.
40
Campobasso, La costituzione della società per azioni…, cit., 283 ss.; Id., in Parere…, cit.,
1453 ss. Montagnani, op. cit., Tomo I, 37 e Tomo III, 14; Ntuk, op. cit., 66; Mucciarelli, op. cit., 309;
A. Bertolotti, Costituzione della società e conferimenti, in Il nuovo diritto societario, a cura di S. Ambrosini,
Torino, 2005, 43 ss.; F. Di Sabato, op. cit., 2004, 146; P. Zanelli, op. cit., 110 ss. In particolare,
secondo Campobasso, Parere..., cit., 1453, l’attuale testo normativo, come il previgente, nel richiedere
che l’atto costitutivo indichi “l’attività che costituisce l’oggetto sociale”, finisce per avallare il
perpetuarsi della diffusa prassi di indicare oggetti sociali estremamente generici o omnicomprensivi.
Di qui il suggerimento, de iure condendo, di integrare il testo dell’art. 2328, comma 1°, n. 3, con
l’indicazione che l’atto costitutivo deve specificare il settore economico, il settore merceologico e/o
le modalità di svolgimento dell’attività (ad esempio, supermercato, e-commerce, e così via).
41
L’art. 89, n. 2, cod. comm. richiedeva l’indicazione della qualità e specie degli affari; secondo
Campobasso, La costituzione della società per azioni…, cit., 285, la diversa formulazione adottata
dal codice del 1942 sarebbe “alla base della diffusa prassi di indicare oggetti sociali estremamente
generici o onnicomprensivi”.
42
AktG, par. 23: “In der Urkunde sind anzugeben: [...] den Gegenstand des Unternehmens;
namentlich ist bei Industrie– und Handelsunternehmen die Art der Erzeugnisse und Waren, die hergestellt
und gehandelt werden sollen, näher anzugeben”.
43
GmbHG, par. 3: “Der Gesellschaftsvertrag muss enthalten: [...] den Gegenstand des Unternehmens”.
Per una riflessione sulla diversa formulazione della norme nell’AktG e nella GmbH, R.
Wallner, Der Unternehmensgegenstand der GmbH als Ausdruck der Unternehmensfreiheit, in JZ,
1986, 721 ss.; Schmidt, op. cit., 67 ss.
86
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
La formula prescelta deve essere necessariamente elaborata in termini generali
ed astratti (e, dunque, utilizzando termini quali “attività”, “settori”, “specie”,
“categorie”), in quanto rivolta alla generalità delle società di un certo tipo; d’altro
canto, operare riferimenti più puntuali (limitando, ad esempio, il numero dei settori
di attività, chiedendo la precisazione degli ambiti merceologici), costituirebbe
un arbitrario limite all’autonomia individuale e alla libertà di iniziativa economica,
costituzionalmente tutelata 44 (fatta salva la possibilità di dettare una disciplina
speciale per singole attività, in relazione agli interessi pubblici sottesi) e
comunque si rivelerebbe di scarsa utilità, per l’impossibilità di rappresentare efficacemente
tutte le possibili articolazioni della realtà imprenditoriale.
Dal punto di vista della concreta operatività si può osservare come una determinata
clausola relativa all’oggetto sociale, astrattamente configurata, possa
essere soggetta a valutazioni diverse in relazione al tipo di attività esercitata, alla
dotazione patrimoniale, alle dimensioni ed alle caratteristiche imprenditoriali
della singola società.
È opportuno, tuttavia, sottolineare come la questione non possa essere affrontata
unicamente dal punto di vista delle espressioni linguistiche scelte per
formulare la clausola, soffermandosi in particolare sul presunto requisito della
“determinatezza”, dovendosi invece verificare l’idoneità delle espressioni utilizzate
alla effettiva descrizione dell’impresa che i soci intendono esercitare.
Come accennato, se la società è una forma di esercizio collettivo
dell’impresa, la funzione dell’indicazione dell’oggetto sociale si pone sullo stesso
piano di quella dell’oggetto dell’impresa di cui all’art. 2196, comma 1, n. 3.
In tale sede, l’indicazione non assume la rilevanza causale propria dei contratti
associativi, cioè di designazione dell’attività comune che consentirà di attuare
lo scopo comune; e tuttavia l’accostamento delle nozioni consente, in ambito
societario, di cogliere la rilevanza causale (e tipologica) dell’indicazione
dell’oggetto sociale, che, pur nell’affievolimento della rilevanza esterna della
nozione, non viene meno in caso di società unipersonali 45 .
Il legislatore, come ricordato, ha scelto di sanzionare soltanto la “mancanza
di ogni indicazione” 46 ; al di là dell’ipotesi in cui sia del tutto assente la relativa
clausola statutaria, possono essere ad essa equiparate anche quelle espressioni
dalle quali risulti in concreto la mancanza di capacità connotative in capo
alla formula adottata. In proposito, è stato osservato come “la mancata indicazione
di almeno un’attività specificamente identificata valga ad integrare l’e-
44
Si sofferma sui profili di rilevanza costituzionale sollevati dalla questione della formulazione
dell’oggetto sociale Wallner, op. cit., 726 ss.
45
Per alcune riflessioni sulla rilevanza dell’oggetto sociale anche nelle società unipersonali, v.
Wallner, op. cit., 725.
46
Sottolinea le difficoltà esegetiche dell’espressione E. Bocchini, I vizi della costituzione e la
“nullità della società per azioni”, Napoli, 1977, 243.
Studi e Materiali – 1/2011 87

Costituzione della società e indicazione dell’oggetto sociale – Studio n. 203-2009/I
stremo della mancanza di ogni indicazione dell’oggetto sociale, con conseguente
nullità della società” 47 .
Ciò comporta che il riferimento all’esercizio di una “attività economica”, di per
sé già ricompresa nella nozione tipologica di società, ex art. 2247 c.c., pare risolversi
nella “mancanza di ogni indicazione”. Del pari deve ritenersi insufficiente
il riferimento ad una attività “commerciale” o “imprenditoriale” 48 . E tuttavia,
anche con riguardo a queste ipotesi sussistono opinioni contrastanti 49 , e la questione
non può dirsi pacifica: dunque, in concreto può rilevarsi non agevole stabilire
in quali casi sia ravvisabile la nullità ex art. 2332 c.c. 50
È innegabile però che il nostro legislatore, nel richiedere l’indicazione
dell’oggetto sociale a pena di nullità, ha compiuto una scelta precisa, diversamente
da quanto avvenuto in altri ordinamenti 51 . Come regola di condotta, pertanto,
devono essere rifiutate quelle espressioni inidonee a delineare, sia pure
con un certo grado di approssimazione, l’impresa che i soci intendono porre in
essere, dovendosi individuare i tratti essenziali della stessa in relazione alla tipologia
dei settori di riferimento, eventualmente integrati dalla precisazione delle
singole modalità operative 52 .
47
Così M. Maltoni, sub art. 2332, in Il nuovo diritto delle società, a cura di A. Maffei Alberti, vol.
I, Padova, 2005, 85; M. Bertuzzi, Sub art. 2332, in La riforma del diritto societario – Società per a-
zioni, a cura di Lo Cascio, Milano, 2003, 102; Bianca, op. cit., 130 ss.
48
Ulteriori espressioni che non soddisfano il requisito dell’indicazione in Ferri jr.-Stella Richter,
op. cit., 496, e in Stella Richter, sub artt. 2326-2328…, cit., 110: “ogni specie di affari”; “ogni attività
industriale o commerciale”; il riferimento all’”agricoltura o industria”, all’”attività immobiliare, agricola
o manifatturiera”, a “tutte le operazioni di compravendita”. Il rifiuto di omologazione per il riferimento
a “partecipazione ad appalti, trattative, gare di enti pubblici o provati”, senza alcun riferimento al settore
commerciale e ai contenuti contrattuali conseguenti in T. Roma 3 marzo 1993, in Riv. not.,
1993, 171 ss.; il rifiuto di omologazione per il riferimento alla “attività commerciale e agricola in genere”
in T. Treviso 30 giugno 1984 in Società, 1985, 631.
49
Le ritengono ammissibili Ferri jr., Riflessioni… cit., 512 ss.; Martorano, op. cit., 104 ss., pur
sottolineando i rischi connessi alla loro adozione; sembrerebbe contrario Caccavale, op. cit., 843,
ma v. poi le precisazioni ivi, 844-845.
50
Sul punto v. le attente ricostruzioni di D. Falconio, Responsabilità notarile ed oggetto sociale
ovvero “nullità va cercando, ch’è sì cara, come sa chi per lei l’atto rifiuta”, in Aa.Vv., Oggetto ed attività
delle società…, cit., 343 ss. e di V. Pappa Monteforte, L’oggetto sociale e l’articolazione dei
controlli: il notaio, il conservatore dell’archivio notarile, il registro delle imprese, ivi, 323 ss.
51
Ci si riferisce al Companies Act del 2006 del Regno Unito, che consente la costituzione di società
con oggetto sociale unrestricted, della quale, tuttavia, non possono dirsi del tutto fugati i dubbi
di incompatibilità con la Seconda Direttiva CE, che contempla l’oggetto sociale tra i requisiti essenziali
dell’atto costitutivo: sul punto M. Bianca, Le società con oggetto sociale “unrestricted”: un e-
sempio da imitare?, in Giur. comm., 2009, 299 e nota n. 29.
52
Consiglio Notarile di Milano, Massime notarili in materia societaria, Milano, 2007, 16:
“L’obbligo di indicare nell’atto costitutivo l’oggetto sociale (art. 2328, n. 3 e art. 2475, n. 3 c.c.) implica
che tale indicazione debba avvenire in modo specifico e non generico. La specificità normalmente
risulta dalla individuazione congiunta del settore economico in cui la società intende operare (produzione
e/o scambio o prestazione di servizi) e dalla specificazione dei settori merceologici di riferimento,
ma può anche risultare dalle particolari modalità con cui l’attività verrà svolta che, tenuto
conto delle mutate esigenze e valutazioni socio-economiche, possono assumere una loro particola-
(segue)
88
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
3. LA FUNZIONE DELL’OGGETTO SOCIALE E LA RILEVANZA
ORGANIZZATIVA DELLA SUA FORMULAZIONE
La prospettiva dell’esame della formulazione letterale, nella conduzione
dell’indagine, non pare sufficiente, da sola, a dirimere completamente le incertezze
interpretative: è opportuno pertanto che essa sia integrata con l’adozione
di una prospettiva funzionale, auspicabile anche in ragione dei suoi esiti applicativi.
Nella prassi, infatti, le fattispecie di dubbia legittimità più ricorrenti non
sembrano essere quelle di clausole dell’oggetto sociale caratterizzate da eccessiva
stringatezza, ma piuttosto quelle costituite da elenchi molto ampi e variegati
di attività diverse.
Poiché il principio costituzionale della libertà di iniziativa economica vieta di
porre, a priori, dei limiti all’ampiezza dell’articolazione di un’organizzazione imprenditoriale,
diventa oltremodo complesso individuare un criterio selettivo in
base al quale sindacare l’estensione del novero delle attività elencate. Occorre,
allora, muovere dall’esame della funzione concreta dell’oggetto sociale, appena
precisata in chiave di individuazione dell’impresa sociale 53 .
Il presupposto per un’efficace operatività dei modelli tipologici di società predisposti
dal legislatore è la tendenziale corrispondenza tra l’attività indicata nello
statuto e l’attività concretamente esercitata: in presenza di un disallineamento
rilevante, si svuotano di significato una serie di disposizioni (o comunque si determinano
difficoltà nell’applicazione delle stesse) 54 : quelle in materia di recesso
(artt. 2437 ss., 2473, 2497-quater c.c.), di assunzione di partecipazioni (2361
c.c.), di scioglimento (art. 2482 n. 2 c.c.) 55 . Un particolare approfondimento 56 mere
specificità indipendente dal settore merceologico a cui l’attività verrà applicata: è il caso, in via
meramente esemplificativa, dell’attività commerciale svolta attraverso ipermercati e supermercati,
dell’e-commerce, di particolari attività di import-export, della commercializzazione di prodotti ricevuti
da gruppi in pagamento di altre prestazioni (ad esempio attività pubblicitarie)”.
53
Nell’ambito di un’impostazione incentrata sulla massima discrezionalità – in ossequio al principio
costituzionale della libertà di impresa – nella formulazione dell’oggetto sociale di s.r.l., Wallner
(op. cit., 727) sottolinea che questo debba essere fedele ai principi di “verità” e “chiarezza” (Gegenstandswahrheit
e Gegenstandsfreiheit): ciò comporta la necessità di procedere ad una modificazione
dell’oggetto sociale anche in caso di successiva limitazione dell’effettivo ambito di svolgimento
dell’attività della società rispetto a quanto programmato nell’atto costitutivo (Wallner, op. cit., 729).
54
Ferri jr., Riflessioni…, cit., 514, osserva al riguardo che “l’ampiezza dell’oggetto sociale non
impedisce affatto l’operatività delle norme che ad esso fanno riferimento, ma incide appunto soltanto
sulle condizioni della loro applicazione”.
Bianca (op. ult. cit., 300 ss.) ritiene che, ove nel nostro ordinamento si ammettessero società ad
oggetto sociale unrestricted, come attualmente consentito dal Companies Act inglese del 2006, esse
costituirebbero “categoria a sé stante, latrice di una sua propria disciplina”, proprio in ragione
della rilevanza delle disposizioni codicistiche che risulterebbero di difficile o nessuna applicazione
(soffermandosi, in particolare, sugli att. 2380-bis, 2437, 2332 c.c.).
55
Bertuzzi, Sub art. 2328…, cit., 47, mette in risalto l’eliminazione del requisito dell’esuberanza rispetto
all’oggetto sociale nella fattispecie della riduzione volontaria del capitale (art. 2445 c.c.), ritenendo
che ciò possa comportare un progressivo abbandono della prassi di indicare negli atti costitutivi
una serie numerosa e disomogenea di attività; sui fattori all’origine di tale prassi v. però infra.
Studi e Materiali – 1/2011 89

Costituzione della società e indicazione dell’oggetto sociale – Studio n. 203-2009/I
ritano le norme relative all’amministrazione ed all’estensione dei poteri di gestione
e di rappresentanza (artt. 2380-bis, 2484, 2475-bis c.c.).
La chiara determinazione dell’oggetto sociale, inoltre, assume rilievo anche
in ordine alla individuazione di limiti operativi all’articolazione dell’assetto finanziario
delle società, in relazione all’emissione di azioni correlate (art. 2350 c.c.)
e alla costituzione di patrimoni destinati (art. 2447-bis c.c.) 57 .
Da ultimo, giova ricordare che il nostro ordinamento non riconosce in maniera
diretta un interesse dei creditori alla configurazione dell’oggetto sociale, come
testimoniato dalla disciplina della delibera di modificazione dello stesso, dalla
quale deriva il diritto di recesso del socio, ma che è immediatamente eseguibile,
senza alcuna possibilità di opposizione dei creditori 58 .
La conoscenza dell’articolazione concreta dell’attività societaria può comunque
trarsi dalla consultazione del bilancio, e in particolare dalla relazione sulla
gestione (art. 2428 c.c.), nella quale deve farsi espresso riferimento ai vari settori
in cui la società ha operato. È tuttavia innegabile che la presenza di una
clausola dell’oggetto sociale troppo generica non offra garanzie sulla futura a-
zione degli amministratori, privando quindi i creditori (e i finanziatori in senso lato,
estendendo la riflessione anche ai potenziali sottoscrittori dei diversi strumenti
a disposizione dell’autonomia privata, partecipativi e non) della possibilità
di valutare, con un certo margine di sicurezza, le prospettive reddituali della società:
la capacità di attrarre risorse dipenderà anche dal grado di efficienza e
chiarezza dell’organizzazione corporativa, e soprattutto dalla individuazione dell’impresa
cui esse saranno destinate 59 .
L’oggetto sociale, svolgendo la funzione essenziale di individuazione dell’impresa,
è rilevante nei confronti di tutti coloro che entrano in contatto con la società,
e dunque non solo per i soci ma anche per gli stakeholders. Le conclusioni,
tuttavia, non mutano anche ove si voglia adottare una prospettiva strettamente
incentrata sull’organizzazione “interna” del soggetto-società.
Anche secondo questa impostazione, si può osservare come la definizione
dell’oggetto sociale non soddisfi solo interessi dei soci, astrattamente disponibili
(con riguardo, ad esempio, alla implicita rinuncia al diritto di recesso che deriverebbe
dalla formulazione dell’oggetto sociale in termini estremamente ampi, o
comunque tali da non riflettere l’ambito effettivo dell’operatività della società,
così che al mutare dell’attività esercitata, verrebbe meno la possibilità di individuare
il presupposto di esercizio del diritto di recesso), ma concerna anche diritti
di soggetti estranei alla compagine sociale, (si pensi all’ipotesi di recesso,
56
V. infra, par. seguente.
57
Sul punto, v. Mucciarelli, op. cit., 314 ss.
58
Ante riforma, la tutela dei creditori accordata ex art. 2445 c.c., seppure connessa all’oggetto
della società, era in realtà posta a tutela dell’integrità del capitale sociale.
59
Per la rilevanza dell’impresa e dell’attività in relazione all’articolazione dei rapporti patrimoniali
che si instaurano con la società Angelici, La riforma…, cit., 2006, 222 ss.
90
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
stabilita dall’art. 2497-quater c.c., in caso di mutamento dell’oggetto sociale
comportante alterazione delle condizioni economiche e patrimoniali della società
che esercita attività di direzione e coordinamento, a favore del socio della società
diretta).
Non da ultimo, va ribadito come la competenza 60 alla determinazione dell’oggetto
sociale sia attribuita inderogabilmente all’assemblea dei soci 61 , non essendo
delegabile – né esplicitamente, né implicitamente – all’organo amministrativo.
A questo riguardo occorre mettere in evidenza l’importanza del ruolo del notaio,
non solo dal punto di vista del controllo di legalità (funzione di adeguamento
necessario), ma anche da quello della migliore funzionalità dello strumento
societario, in relazione agli effettivi intenti imprenditoriali dei soci (funzione di
adeguamento facoltativo). Al fine di poter esplicare al meglio tale funzione, si
devono porre in evidenza alcune delle cause che hanno originato la prassi che
tende alla dilatazione del contenuto della clausola dell’oggetto sociale e le loro
conseguenze sul piano organizzativo, in modo da verificare se i presunti vantaggi
che derivano da una sua ampia formulazione siano vanificati dalle disfunzioni
sull’organizzazione societaria derivanti dal disallineamento tra quanto e-
nunciato nello statuto e quanto posto in essere.
4. OGGETTO SOCIALE E POTERI DEGLI AMMINISTRATORI
4.1. Evoluzione normativa
La prassi dell’indicazione vaga dell’oggetto sociale trae origine da una serie
di fattori, primi tra tutti quelli legati alla estensione del potere di rappresentanza
degli amministratori.
In ambito societario, la questione rappresenta il punto di emersione della
dialettica tra l’esigenza di tutela dei soci – volta a circoscrivere l’area del rischio
imprenditoriale connesso all’investimento, attraverso la possibilità di respingere
gli effetti dell’agire degli amministratori allorché sia difforme da quanto stabilito
nel contratto sociale – e quella di tutela dei traffici commerciali – in funzione della
quale si mira a limitare l’onere di verifica da parte dei terzi sui poteri spettanti
agli amministratori, e quindi a sottrarre gli atti da essi compiuti da possibili censure
(invalidità, inefficacia) derivanti dalla violazione della regola statutaria.
60
Rafforzata da un quorum più elevato in seconda convocazione per le s.p.a. che non fanno ricorso
al mercato del capitale di rischio (art. 2369, quinto comma, c.c.) e dal diritto di recesso (artt.
2437 e 2473 c.c.).
61
V. Mucciarelli, op. cit., 318 s., per l’affermazione di tale principio con riguardo all’individuazione
del settore di riferimento per le azioni correlate, nonché in relazione all’ambito di costituzione del
patrimonio destinato: in entrambi i casi gli amministratori sono tenuti ad agire entro i limiti posti
dall’oggetto sociale statutario, la cui determinazione compete inderogabilmente all’assemblea.
Studi e Materiali – 1/2011 91

Costituzione della società e indicazione dell’oggetto sociale – Studio n. 203-2009/I
Storicamente, può essere significativo osservare come, sul piano normativo,
la scelta più rigorosa in punto di rilevanza dell’oggetto sociale – in funzione di
limitazione della stessa capacità della società, nel Regno Unito, con
l’accoglimento della c.d. teoria dell’ultra vires 62
– sia stata operata a seguito di
gravi scandali finanziari, maturati in un contesto di irrilevanza – e di disinteresse
da parte degli investitori – dell’attività di impresa esercitata 63 . In quel sistema, la
radicale nullità – non ratificabile, neppure all’unanimità 64 – degli atti non rientranti
nell’oggetto sociale, nonché l’immodificabilità della clausola stessa, avevano
indotto gli operatori ad ampliare oltremodo il contenuto di tale clausola, integrandolo
con l’indicazione dei “poteri” degli amministratori 65 .
Un’evoluzione diversa si è avuta invece nel nostro ordinamento, ove, vigente
il codice di commercio, non si è mai posta in dubbio la capacità generale della
società. In considerazione della posizione riconosciuta, secondo quel sistema,
agli amministratori, qualificati “mandatari” della società, la questione era affrontata
in un’ottica di limitazione ai poteri di rappresentanza 66 . L’art. 122 del codice
di commercio vietava agli amministratori di compiere “altre operazioni che quelle
specialmente menzionate nell’atto costitutivo”. La formulazione della norma
diede adito a talune interpretazioni volte a ritenere necessaria la specifica elencazione
delle tipologie di atti attraverso i quali realizzare l’oggetto sociale 67 , dalle
quali si ingenerò la prassi di procedere alla redazione della clausola dell’oggetto
sociale secondo minuziose elencazioni di singole tipologie di atti.
Nel sistema del codice vigente, in ambito di società di capitali, come è noto,
il fenomeno ha subito una profonda evoluzione normativa: dapprima risultava
applicabile l’art. 2298 c.c., espressamente richiamato dall’art. 2384 c.c., nella
sua stesura originaria; successivamente, nel 1969, veniva data parziale attuazione
alla prima direttiva comunitaria 68 , con la modifica dell’art. 2384 c.c. e
62
Principio introdotto con il Bubble Act del 1720. Sul punto, ampi riferimenti in Martorano, op.
cit., 17 ss., E. Zanelli, op. cit., 376 ss.; La Villa, op. cit., 17 ss.; Bianca, Oggetto sociale…, cit., 18 ss.
63
Un’approfondita ricognizione del tema in Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern
Company Law, Seventh edition, London, 2003, 129 ss.
64
Attorney-General vs. Great Eastern Railway (1880), App. Cas. 473, HL; Baroness Wenlock
vs. River Dee Co (1885), 10, App. Cas. 354, HL.
65
L’indicazione proveniente dalla reazione delle Corti, che tentavano di ricondurre i “poteri” in
posizione di strumentalità rispetto a quanto indicato nell’oggetto, è stata nuovamente aggirata dalla
prassi, con l’aggiunta della precisazione che ognuno dei poteri e delle attività indicate dovesse essere
intesa come indipendente (“each of the specified objects or powers should be treated as independent
and in no way ancillary or subordinate one to another”), per poi successivamente approdare
alla previsione dello svolgimento di “ogni tipo di commercio o affari”). V. Davies, op. cit., 129 ss.
66
Bianca, op. cit., 46 ss.
67
La Villa, op. cit., 175 ss.
68
Prima direttiva 68/151/CEE del Consiglio, del 9 marzo 1958, intesa a coordinare, per renderle
equivalenti, le garanzie che sono richieste, negli Stati Membri, alle società a mente dell’articolo 58
(oggi 48), secondo comma, del Trattato per proteggere gli interessi dei soci e dei terzi. Sulla base
del “considerando” secondo il quale “la tutela dei terzi deve essere assicurata mediante disposizioni
che limitino, per quanto possibile, le cause di invalidità delle obbligazioni assunte in nome della so-
(segue)
92
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
l’introduzione dell’art. 2384-bis c.c.; infine, con la riforma del diritto societario del
2003, viene data completa attuazione al testo della prima direttiva, con la soppressione
dell’art. 2384-bis c.c. e l’ulteriore modifica dell’art. 2384 c.c.
Dalla possibilità di poter eccepire in ogni caso l’estraneità degli atti rispetto
all’oggetto sociale, o la sussistenza di limitazioni derivanti dall’atto costitutivo o
dalla procura, purché iscritte nel registro delle imprese (e, in mancanza di pubblicità,
qualora se ne provasse la conoscenza da parte del terzo), il regime si attenua
con la riforma del 1969, facendo salvi in ogni caso i diritti dei terzi di buona
fede, ed esponendo al rischio di eccezioni di estraneità solo i terzi che agiscano
con l’intento doloso di danneggiare la società (circostanza da provare in
caso di limitazioni al potere di rappresentanza pubblicate), o in mala fede (per
l’estraneità degli atti rispetto all’oggetto sociale) 69 , fino a rendere, con la riforma
del 2003, del tutto inopponibile ai terzi qualsiasi rilievo inerente limitazioni del
potere rappresentativo conferito agli amministratori, a prescindere dallo stato
soggettivo dei terzi, con l’eccezione di coloro che abbiano intenzionalmente agito
a danno della società 70 .
cietà”, l’art. 9, comma primo, prevede che “Gli atti compiuti dagli organi sociali obbligano la società
nei confronti dei terzi, anche quando tali atti sono estranei all’oggetto sociale, a meno che non eccedano
i poteri che la legge conferisce o consente di conferire ai predetti organi. Tuttavia, gli Stati
membri possono stabilire che la società non sia obbligata quando tali atti superano i limiti
dell’oggetto sociale, se essa prova che il terzo sapeva che l’atto superava detti limiti o non poteva
ignorarlo, considerate le circostanze, essendo escluso che la sola pubblicazione dello statuto basti
a costituire tale prova”.
69
Una recente sentenza di Cassazione (4 ottobre 2010, n. 20597, inedita) con riguardo ad una
fattispecie cui era applicabile l’art. 2384-bis, c.c., giunge ad affermare la nullità dell’atto ultra vires,
ponendosi però in contrasto con il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, che
pacificamente (con riguardo al regime ante riforma del 2003) ritiene che l’atto eccedente i limiti
dell’oggetto sociale sia inefficace e inopponibile, e non nullo (Cass. 2 settembre 2004, n. 17678, in
Giur. it., 2005, 985, con nota di Luoni; Cass. 11 dicembre 2006, n. 26325, in Giur. it., 2007, 1437;
Cass. 15 aprile 2008, n. 9905, in BBTC, 2009, 269 ss., con nota di M. Miola).
70
Si segnala come sia controverso se la disciplina delle limitazioni volontarie ai poteri degli
amministratori, di cui al secondo comma dell’art. 2384 c.c. (exceptio doli), possa essere applicata
anche alle limitazioni derivanti dall’oggetto sociale: in senso negativo L. Salamone, Oggetto sociale
e poteri di rappresentanza dell’organo amministrativo, in Giur. comm., 2008, I, 1095 ss. La dottrina
maggioritaria giunge comunque a ritenere opponibili le limitazioni derivanti dall’oggetto sociale, nei
confronti dei terzi che abbiano intenzionalmente agito a danno della società, attraverso un’applicazione
diretta o analogica dell’art. 2384, secondo comma, c.c.: tra molti, F. Bonelli, L’amministrazione
delle spa nella riforma, in Giur. comm., 2003, II, 700 ss.; G. Mosco, sub art. 2384, in Società di
capitali. Commentario, a cura di Niccolini-Stagno d’Alcontres, Napoli, 2004, 610 ss.; S. Gisolfi-M.C.
Lupetti, La rappresentanza generale degli amministratori di società di capitali, in Riv. not., 2004,
1329 ss.; V. Calandra Buonaura, Il potere di rappresentanza degli amministratori di società per a-
zioni, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G.F. Campobasso, diretto da P. Abbadessa-
G.B. Portale, Torino-Milano, II, 2006, 662 ss.; A. Dentamaro, sub art. 2384, in Il nuovo diritto societario.
Commentario, diretto da G. Cottino-G. Bonfante-O. Cagnasso-P. Montalenti, 1, Bologna,
2004, 690 ss.; C. Malberti, sub art. 2384, in Amministratori, a cura di Ghezzi, in Commentario alla riforma
delle società diretto da Marchetti-Bianchi-Notari, Milano, 2006, 198.
Studi e Materiali – 1/2011 93

Costituzione della società e indicazione dell’oggetto sociale – Studio n. 203-2009/I
4.2. Le clausole sulle “operazioni strumentali”
La prassi 71 di includere, nella formulazione dell’oggetto sociale, una minuziosa
elencazione di atti che potranno risultare utili o opportuni al conseguimento
dell’oggetto medesimo (prassi che, in definitiva, si risolve nella precisazione dei
“poteri” degli amministratori), risente sia delle clausole abitualmente usate durante
la vigenza del codice di commercio, sia del rigoroso e acritico recepimento,
da parte degli operatori, di due risalenti sentenze della Cassazione 72 . Deve
però precisarsi che le due sentenze erano incentrate sulla disciplina del conflitto
di interessi 73 , e solo in una delle due era contenuto un riferimento, quasi un obiter
dictum, alla portata delimitativa dell’oggetto sociale 74 . Le cautele ispirate da
tali sentenze hanno contribuito in modo significativo allo sviluppo della prassi citata
75 , che si è andata progressivamente consolidando.
Appare ormai pacifico il principio, da tempo ribadito dalla migliore dottrina 76 ,
e poi recepito anche dalla giurisprudenza 77 , consistente nell'impossibilità di determinare
l'inerenza “automatica” all'oggetto sociale di un atto, tipologicamente
individuato.
71
Prassi che da alcuni (G. Caselli, Oggetto sociale e atti ultra vires: dieci anni dopo, in Riv. soc.,
1980, 754 ss., 757 e 758) è stata definita “assurda” e “stolta”, da altri (L.M.A. Di Cesare, Gli atti e-
stranei all’oggetto sociale, in Vita not., 1999, II, 377 ss., 378) “assai prudente e statica”. R. Weigmann
(Rappresentanza e oggetto sociale nelle società di capitali, in Impresa e tecniche di documentazione
giuridica, II. Documentazione e vita dell’impresa, Milano, 1990, 256) ritiene che simili
elenchi siano “superflui”.
72
Cass. 25 ottobre 1958, n. 3471, e Cass. 20 giugno 1958, n. 2148, in Foro it., 1959, I, 1150
ss., e in BBTC, 1959, II, 27 ss., con nota critica di G. Ferri, Fideiussioni prestate da società, oggetto
sociale, conflitto di interessi. Per una ricostruzione efficace v. Caselli, op. ult. cit., 754.
73
Si trattava della prestazione di fideiussioni, in nome e per conto di una società, a favore di
una banca per garantire le obbligazioni di un’altra società, nella quale erano interessati gli amministratori
della prima. Sul tema delle garanzie nei gruppi, per tutti, M. Miola, Le garanzie intragruppo,
Torino, 1993 e R. Santagata, Oggetto sociale e articolazione dell’attività imprenditoriale, in Aa.Vv.,
Oggetto ed attività delle società…, cit., 97 ss.
74
In Cass. n. 3471, cit., si afferma genericamente l’esorbitanza della fideiussione rispetto
all’oggetto sociale, e la necessità di un “verbale assembleare”, per il mutamento dell’oggetto sociale,
“autorizzante la fideiussione”, nonostante la presenza della “clausola di stile” in materia di operazioni
strumentali. Ma, negli stessi anni, per l’irrilevanza dell’eventuale deliberazione dell’assemblea
ordinaria v. T. Parma, 6 febbraio 1957, con nota di Mengoni.
75
Caselli, op. ult. cit., 757, parla di un vero e proprio “equivoco”; v. anche G. Grippo, Travisamento
e persuasività dell’obiter dictum in due casi emblematici, in Contratto e impresa, 1997, 668.
76
T. Ascarelli, Fideiussione, conflitto di interessi e deliberazioni di consiglio; oggetto e capacità
sociale, in Riv. soc., 1959, 726; Ferri, op. ult. cit., 27; R. Weigmann, Rappresentanza e oggetto sociale
nelle società di capitali, in Impresa e tecniche di documentazione giuridica, vol. II, Milano,
1990, 256.
77
La giurisprudenza ha spesso affrontato la questione (soprattutto in relazione alla prestazione
di garanzie): Cass. 14 maggio 1999, n. 4774, in Giur. comm., 2001, 50; App. Roma 22 febbraio
1996, in Foro it., 1997, I, 1612; Cass. 15 giugno 2000, n. 8159, in Giur. comm., 2002, II, 34; App.
Bologna 29 gennaio 2003, in Società, 2003, 1120; T. Roma 10 gennaio 2001, in Società, 2001,
1256, con nota di Di Majo; in Giur. it., 2001, 1431, con nota di R. Weigmann; Cass. 2 settembre
2004, n. 17678, cit.; Cass. 15 aprile 2008, n. 9905, cit.
94
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
Non si richiede, infatti, al fine di valutare l’estraneità di un’operazione rispetto
all’oggetto sociale, un giudizio astratto di pertinenza sul tipo di atto (“prestazione
di fideiussione” o “concessione di ipoteca”), ma deve essere verificato se, in
concreto, un singolo atto determinato risulti strumentale all’attività della società
78 . Sono frequenti, in giurisprudenza, casi nei quali, nonostante l’esplicita previsione
della tipologia di atto tra le “operazioni strumentali”, l’operazione in concreto
sia stata ritenuta estranea all’oggetto sociale 79 .
Ed inoltre, non è possibile prevedere, in anticipo, tutte le specie di atti che
potrebbero risultare necessari, o utili, o opportuni, per lo svolgimento dell’attività.
Tentare di predisporre tali elenchi “è fatica vana ed anche pericolosa, perché
naturalmente suffraga l’ipotesi che si possano fare soltanto quegli atti che sono
espressamente elencati” 80 .
L’oggetto sociale è costituito da un’attività, ossia da atti teleologicamente o-
rientati 81 , volti al raggiungimento di una determinata finalità, di uno specifico risultato
(che, in questo contesto, sarà di natura economico-imprenditoriale): se è
pur vero che la presenza di una pluralità di atti è condizione necessaria per
l’individuazione dell'attività (e dunque risulta possibile identificare un'attività in
via deduttiva, sulla base degli atti che la compongono), essa non risulta condizione
sufficiente, in quanto non è vero che qualsiasi insieme di atti sia idoneo a
costituire un’attività.
La prassi tendente alla dilatazione della clausola dell’oggetto sociale, sorta
al fine di contrastare le possibili eccezioni di estraneità si è rivelata, in concreto,
inidonea allo scopo.
4.3. Il sistema dopo la riforma del 2003 nelle società per azioni
La funzione primaria dell’indicazione dell’oggetto sociale viene rintracciata,
dalla dottrina tradizionale 82 , nella necessità di individuare il programma economico
della società, circoscrivendo l’area di rischio per i soci, e limitando così la
discrezionalità dell’organo amministrativo. La competenza dell’assemblea stra-
78
Caselli, op. ult. cit., 758; Ferri, op. ult. cit., 31; R. Weigmann, Società per azioni, in Riv. trim.
dir. proc. civ., 1994, 209 ss., 221.
79
T. Roma, 10 gennaio 2001, cit., ha, ad esempio, rilevato l’estraneità rispetto all’oggetto sociale
della concessione di ipoteche sugli immobili sociali a favore di un’altra società (perché concessa
in ragione di vincoli di parentela tra i rispettivi soci di controllo), nonostante la previsione, nell’atto
costitutivo, di una clausola in materia di operazioni strumentali che comprendeva tale tipo di negozi.
La decisione è stata confermata in appello (ma la pronuncia risulta inedita), come si legge nella motivazione
della pronuncia della Cassazione sulla questione (Cass. 15 aprile 2008, n. 9905, cit.), che
conclude invece per la piena efficacia delle garanzie (ma in quanto autorizzate da apposita deliberazione
assembleare, non in ragione della previsione della clausola sulle operazioni strumentali).
80
Così Caselli, op. ult. cit., 758.
81
G. Auletta, Attività (Dir. Priv.), in Enc. Dir., III, Milano, 1958, 981 ss.
82
Si rinvia alle trattazioni generali di E. Zanelli, op. cit.; Caselli, Oggetto sociale…, cit.; Gliozzi,
op. cit.; La Villa, op. cit.; E. Bertacchini, op. cit.
Studi e Materiali – 1/2011 95

Costituzione della società e indicazione dell’oggetto sociale – Studio n. 203-2009/I
ordinaria ad assumere la relativa deliberazione è inderogabile, ed è altresì previsto,
per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, un
quorum rafforzato (art. 2369, comma 5, c.c.).
Il tema merita di essere valutato alla luce dei significativi interventi operati
dalla riforma quanto alla ripartizione delle competenze in materia gestoria.
In ambito di società per azioni si afferma esplicitamente il principio dell’esclusiva
competenza dell’organo amministrativo alla gestione dell’impresa (art.
2380-bis) 83 , mentre è escluso – in linea di principio – un ruolo dell’assemblea
dei soci al riguardo 84 . Il “nuovo” art. 2364, n. 5, infatti, non riproduce il corrispondente
art. 2364 n. 4 c.c. 85 , ma consente unicamente il rilascio di autorizzazioni,
se previste statutariamente, per il compimento di determinati atti. Resta ferma,
in ogni caso, la responsabilità degli amministratori – come già sostenuto dalla
dottrina in relazione al precedente sistema 86 , nonostante l’ambiguità della formulazione
del n. 4 dell’art. 2364 previgente –, circostanza che fa propendere la
prevalente dottrina per la mancanza di vincolatività della deliberazione assembleare
“autorizzativa” 87 .
83
Anteriormente alla riforma del diritto societario, vi era diversità di posizioni fra chi riteneva che
gli amministratori avessero una competenza esclusiva ed inderogabile in materia di gestione (F.
Bonelli, Gli amministratori di Società per azioni, Milano, 1985) e chi, invece, sosteneva che lo statuto
ben potesse trasferire all’assemblea – quale centro propulsore dell’attività sociale – pregnanti
funzioni gestorie (P. Abbadessa, La gestione dell’impresa nella società per azioni, Milano, 1975, 31;
V. Calandra Buonaura, Potere di gestione e potere di rappresentanza degli amministratori, in Trattato
delle società per azioni diretto da G.E. Colombo-G.B. Portale, vol. 4, Torino, 1990, 117; A. Pavone
La Rosa, Le attribuzioni dell’assemblea della società per azioni in ordine al compimento di atti
inerenti alla gestione sociale, in Riv. soc., 1997, 16 ss.).
84
Sul punto in dottrina, con posizioni distinte, G.B. Portale, Rapporti fra assemblea e organo
gestorio nei sistemi di amministrazione, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G.F. Campobasso,
diretto da P. Abbadessa-G.B. Portale, Torino-Milano, II, 2006, 10; V. Pinto, Brevi osservazioni
in tema di deliberazioni assembleari e gestione dell’impresa nella società per azioni, in Riv. dir.
impr., 2004, 441; P. Abbadessa, L’assemblea nella s.p.a.: competenza e procedimento nella legge
di riforma, in Il nuovo diritto delle società di capitali e delle società cooperative (Atti Convegno di
Piacenza, 14-15 marzo 2003, organizzato dall’Università Cattolica del Sacro Cuore, sede di Piacenza),
a cura di M. Rescigno-A. Sciarrone Alibrandi, Milano, 2004, 275 ss.; A. Tucci, Gestione
dell’impresa sociale e “supervisione” degli azionisti. L’esperienza italiana a confronto con la disciplina
delle public companies nordamericane, Milano, 2003, 29; F. Bonelli, L’amministrazione delle spa
nella riforma, cit., 700 ss.; F. Guerrera, La responsabilità “deliberativa” nelle società di capitali, Torino,
2004, 56 ss.; N. Abriani, sub art. 2380-bis, in Il nuovo diritto societario. Commentario, diretto da
G. Cottino-G. Bonfante-O. Cagnasso-P. Montalenti, 1, Bologna, 2004, 671 ss.
85
Per una critica alla formulazione della norma, che andrebbe oltre il dettato della legge delega
(art. 4, comma 8, lett. c) della legge 3 ottobre 2001, n. 366, il quale si limita a obbligare il legislatore delegato
a “definire le competenze dell’organo amministrativo con riferimento all’esclusiva responsabilità
di gestione” e non, quindi, alla gestione esclusiva), G.B. Portale, op. ult. cit., 10 ss.; V. Calandra Buonaura,
I modelli di amministrazione e controllo nella riforma del diritto societario, in Giur. comm., 2003,
I, 538; Abbadessa, L’assemblea nella s.p.a.: competenza e procedimento…, cit., 275 ss.
86
Per tutti, v. F. Bonelli, La responsabilità degli amministratori di società per azioni, Milano,
1992; Abbadessa, La gestione dell’impresa…, cit., 61; Calandra Buonaura, Potere di gestione e potere
di rappresentanza degli amministratori…, cit., 109; Pavone La Rosa, op. cit., 3 ss.
87
La questione è discussa in dottrina. Sul punto, con opinioni diverse, Guerrera, op. cit., 74; Pinto,
(segue)
96
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
La riforma espunge dall’ordinamento l’art. 2384-bis, privilegiando le istanze
di certezza dei traffici commerciali, ma al tempo stesso esponendo la società al
rischio di abusi da parte dei rappresentanti legali 88 . In sintesi, si elimina, salva
l’exceptio doli, la rilevanza esterna dell’oggetto sociale quale criterio di individuazione
del limite al potere rappresentativo degli amministratori, che diviene
generale. L’oggetto sociale continua a fungere da limite al potere di gestione, in
ambito endosocietario (sul piano della responsabilità).
Il nuovo sistema separa nettamente le sfere di competenza dei vari organi
societari, in una nuova impostazione dell’assetto corporativo. In tale nuovo contesto,
è necessario prestare particolare attenzione alla redazione della clausola
relativa all’oggetto sociale. Ove essa sia formulata in maniera eccessivamente
ampia, non risultando conforme al progetto imprenditoriale ipotizzato, sussiste il
rischio che gli amministratori divengano sostanzialmente arbitri della destinazione
delle risorse societarie 89 , senza la possibilità, ferma restando la tendenziale
stabilità degli atti, di opporre ad essi almeno una responsabilità per il compimento
di operazioni estranee all’oggetto sociale. La dottrina ha efficacemente
evidenziato come l’indicazione dell’oggetto sociale abbia la funzione di evitare
la trasformazione delle società per azioni in “strumenti per raccogliere il risparmio
e destinarlo ad investimenti discrezionalmente scelti dai gruppi di controllo
e dagli amministratori” 90 .
Anche nelle compagini sociali particolarmente ristrette e legate da forti vincoli
fiduciari, spesso indotte, per la carenza di un progetto imprenditoriale esattamente
definito, a configurare la clausola in modo tale da garantire la possibilità
di cogliere le occasioni di mercato, evitando il continuo ricorso a modifiche
statutarie, un oggetto sociale eccessivamente ampio potrebbe risultare rischioso,
in quanto idoneo ad esasperare eventuali disaccordi sull’assetto imprenditoriale
da adottare.
op. cit., 445 ss.; Portale, op. ult. cit., 26; G.E. Colombo, Amministrazione e controllo, in Aa.Vv., Il nuovo
ordinamento delle società. Lezioni sulla riforma e modelli statutari, Milano, 2003, 175 ss.
88
In relazione all’esistenza di un trade-off tra tutela dell’affidamento dei terzi e rafforzamento
della tendenza degli amministratori ad operare in maniera discrezionale, v. E. Zanelli, op. cit., 388.
89
È stato significativamente rilevato che “(i)l compimento di un atto estraneo all’oggetto sociale
rientra, dunque, oggi, a pieno titolo, nel potere di rappresentanza degli amministratori” (L. Restaino,
Sub art. 2384, in La riforma delle società, a cura di M. Sandulli-V. Santoro, 2003, Tomo I, 423). Sul
punto v. anche N. Abriani, Conflitto di interessi e rappresentanza nella nuova società a responsabilità
limitata, in Società, 2003, 416; E. Alemagna, Potere di gestione e rappresentanza degli amministratori
delle s.p.a. dopo la riforma, in Società, 2004, 284 ss.; F. Bonelli, Atti estranei all’oggetto sociale
e poteri di rappresentanza, in Giur. comm., 2004, I, 925 ss.; V. Calandra Buonaura, Il potere di
rappresentanza degli amministratori…, cit., 662 ss.; G. Caselli, I sistemi di amministrazione nella riforma
delle s.p.a., in Contr. e impresa, 2003, 149 ss.; S. D’Agostino, Passato e presente dell’atto ultra
vires nel sistema di gestione delle società per azioni non quotate: la vendita dell’unico immobile
strumentale all’attività sociale, in Riv. not., 2005, 1291 ss.; Malberti, op. cit., 171 ss.; E. Senini, Poteri
di rappresentanza degli amministratori ed estraneità degli atti all’oggetto sociale, commento a T.
Brescia, 30 gennaio 2006, in www.ilcaso.it; Colombo, op. cit., 178.
90
Gliozzi, op. cit., 97.
Studi e Materiali – 1/2011 97

Costituzione della società e indicazione dell’oggetto sociale – Studio n. 203-2009/I
4.4. (Segue) e nelle società a responsabilità limitata
In ambito di società a responsabilità limitata le questioni legate all’estensione
dei poteri di rappresentanza si pongono in termini analoghi a quanto avviene
per la s.p.a., in ragione della formulazione dell’art. 2475-bis c.c., coincidente
con l’art. 2384 c.c., dalla quale emergono le stesse esigenze (volte alla limitazione
della discrezionalità degli amministratori almeno nei rapporti endosocietari).
Sono individuabili inoltre ulteriori profili problematici, dati dalle differenze esistenti
quanto alla disciplina della gestione.
Le innovazioni radicali che interessano la disciplina della società a responsabilità
limitata 91 configurano un sistema nel quale appare ragionevole riflettere
sulla sussistenza di un interesse dei soci alla precisa determinazione dell’oggetto
sociale, e alla sua corrispondenza all’oggetto effettivamente esercitato, in relazione
agli esiti applicativi derivanti da tale scelta 92 .
Nel nuovo modello assume rilievo centrale la figura del socio, inteso come
soggetto personalmente interessato alla gestione dell’impresa sociale, ed in essa
direttamente coinvolto 93 . Manca, dunque, una netta contrapposizione tra
gruppo di controllo e minoranza, in ragione della presenza di alcuni istituti, volti
a favorire la condivisione delle decisioni rilevanti per la società, attribuendo significativa
forza contrattuale a tutti i soci. Al riguardo, si segnala la nuova disciplina
in materia di recesso, la quale, in quanto idonea a condurre la società fino
all’ipotesi estrema dello scioglimento, si traduce necessariamente, nelle compagini
sociali chiuse, in un forte incentivo alla negoziazione 94 . Parimenti, non
91
Per un inquadramento sistematico, C. Angelici, op. ult. cit., passim; Id., Introduzione…, cit., 5
ss.; G. Baralis, La nuova società a responsabilità limitata: “hic manebimus optime”. Spunti di riflessione
sul problema delle lacune della disciplina, in Riv. not., 2004, 1099 ss.; P. Spada, Classi e tipi
di società dopo la riforma organica (guardando alla «nuova» società a responsabilità limitata), in
Riv. dir. civ., 2003, I, 489 ss.; G. Zanarone, Introduzione alla nuova società a responsabilità limitata,
in Riv. soc., 2003, 58 ss.; G. Marasà, La s.r.l. come società di capitali e suoi caratteri distintivi dalla
s.p.a., in St. Iuris, 2005, 301 ss.; G.B. Portale, Riforma delle società di capitali e limiti di effettività
del diritto nazionale, in Corr. giur., 2003, 146 ss. G. Cottino, La riforma societaria ai suoi primi giri di
boa: noterelle in margine ad alcuni dati giurisdizionali e statistici (con qualche mauvaise pensée), in
Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G.F. Campobasso, diretto da P. Abbadessa-G.B. Portale,
Torino-Milano, I, 2006, 27 ss.; S. Fortunato, I principi ispiratori della riforma delle società di capitali,
in Giur. comm., 2003, I, 728 ss.
92
Importanti riflessioni sui profili di efficienza connessi alle scelte operate in tema di individuazione
dell’oggetto sociale in Bianca, op. cit., 110 ss., 303 ss.
93
Sulla rilevanza in materia di gestione del socio di s.p.a. e s.r.l. v. Angelici, La riforma…, cit.,
105 ss.; G. Doria, Il controllo del socio sull’amministrazione nella s.r.l., in Dir. giur., 2005, 217 ss.; G.
Baralis, op. ult. cit., 1099 ss.; M. Perrino, La “rilevanza del socio” nella s.r.l. recesso, diritti particolari,
esclusione, in Giur. comm., 2003, I, 821 ss.; N. Abriani, Controlli e autonomia statutaria: attenuare
l’”audit” per abbassare il “voice”?, in Analisi giuridica dell’economia, 2003, 339 ss.; M.G. Buta, I
diritti di controllo del socio di s.r.l., in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G.F. Campobasso,
diretto da P. Abbadessa-G.B. Portale, Torino-Milano, III, 2006, 587.
94
Angelici, op. ult. cit., 90 ss.
98
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
può trascurarsi la legittimazione di ciascun socio a promuovere l’azione di responsabilità
contro gli amministratori (art. 2476, comma terzo, c.c.).
Nessun limite sussiste quanto all’attribuzione ai soci di competenze in materia
gestoria 95 , sia singolarmente intesi (2468, terzo comma, c.c.), sia come collettività,
in modo tale da consentire potenzialmente a ciascuno di essi di incidere sulla determinazione
delle politiche gestionali, anche in assenza di precisazioni nell’atto
costitutivo (art. 2479, primo comma, c.c. laddove si prevede la competenza decisionale
dei soci, oltre che sulle materie loro riservate dall'atto costitutivo, anche
sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno
un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione).
Nel nuovo sistema perde rilievo persino l’organizzazione corporativa della società
(art. 2479, quarto comma, c.c., che dispone che le decisioni dei soci debbono
essere necessariamente adottate mediante deliberazione assembleare ai
sensi dell’art. 2479-bis solo ove si tratti di modificazioni dell'atto costitutivo o di
decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione
dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione
dei diritti dei soci, oppure quando lo richiedono uno o più amministratori o un numero
di soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale). Inutile precisare
come, in un simile assetto, l’efficienza dell’agire sociale risulterebbe fortemente
pregiudicata (o meglio, la conflittualità accentuata) se l’attività da esercitare
fosse enunciata in termini poco chiari, così da non corrispondere, almeno tendenzialmente,
all’attività che si intende effettivamente svolgere.
95
Sulla tematica dei diritti particolari dei soci, ex art. 2468, comma 3, c.c., A. Daccò, I diritti particolari
del socio nelle s.r.l., in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso,
3, Torino, 2007, 407; M. Notari, Diritti “particolari” dei soci e categorie “speciali” di partecipazioni,
in Analisi giuridica dell’economia, 4/2003, 1 ss.; M. Maltoni, sub art. 2468, in Il nuovo diritto delle
società, a cura di Maffei Alberti, Padova, 2005, 1815 ss. L. Abete, I diritti particolari attribuibili ai soci
di s.r.l.: taluni profili, in Società, 2006, 295 ss.; Perrino, op. cit., 821 ss.; G. Zanarone, Della società
a responsabilità limitata, in Il codice civile. Commentario fondato da P. Schlesinger diretto da F.D.
Busnelli, Milano, 2010, 522 ss. Più in generale, sulla amministrazione delle società a responsabilità
limitata dopo la riforma, G.C.M. Rivolta, I regimi di amministrazione nella società a responsabilità
limitata, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G.F. Campobasso, diretto da P. Abbadessa-
G.B. Portale, Torino-Milano, III, 2006, 517 ss.; C. Caccavale, L’amministrazione nelle società a responsabilità
limitata in Consiglio Nazionale del Notariato, Studi sulla riforma del diritto societario, Milano,
2004, 705; Id., L’amministrazione, la rappresentanza e i controlli, in Caccavale-Magliulo-
Maltoni-Tassinari, La riforma della società a responsabilità limitata, Milano, 2004, 329 ss.; R. Rordorf,
I sistemi di amministrazione e controllo nella nuova s.r.l., in Società, 2003, 664 ss.; S. Ambrosini,
La responsabilità degli amministratori nella nuova s.r.l., in Società, 2004, 293; P. Benazzo,
L’organizzazione della nuova s.r.l. fra modelli legali e statutari, in Società, 2003, 1062 ss.; V. Buonocore,
L’organizzazione interna della società a responsabilità limitata riformata, in Riv. not., 2004,
589 ss.; L. Nazzicone, L’amministrazione nella nuova società a responsabilità limitata, in Foro it.,
2004, I, 2854; G. Capo, Il governo dell’impresa e la nuova era della società a responsabilità limitata,
in Giur. comm., 2003, I, 501 ss.; L. De Angelis, Amministrazione e controllo nelle società a responsabilità
limitata, in Riv. soc., 2003, 469 ss.; Zanarone, Introduzione…, cit., 58 ss.; M. Rescigno, Le
regole organizzative della gestione della S.r.l., in Cian (a cura di), Le grandi opzioni…, cit., 323 ss.
Studi e Materiali – 1/2011 99

Costituzione della società e indicazione dell’oggetto sociale – Studio n. 203-2009/I
La convinzione si rafforza se si ha riguardo alla peculiarità della disciplina in
tema di oggetto sociale: con una scelta del tutto innovativa nel nostro sistema,
viene attribuito il diritto di recesso (art. 2473 c.c.) in caso di mancato consenso
non solo ad una modifica (formale) della clausola dell’atto costitutivo, ma anche
“al compimento di operazioni che comportino una sostanziale modificazione
dell’oggetto della società determinato nell’atto costitutivo”. Tale disposizione
deve essere coordinata con l’art. 2479, secondo comma, n. 5, che attribuisce
all’assemblea dei soci la competenza ad assumere siffatte decisioni. La possibilità
di utilizzo di tale strumento può essere fortemente compromessa dall’enunciazione
dell’oggetto sociale in maniera generica, o semplicemente in termini
più ampi rispetto all’ambito di attività effettivamente esercitato.
5. PRIME CONCLUSIONI SULLA “DETERMINATEZZA”
La riforma ha rivitalizzato in maniera significativa il dibattito sulle questioni
legate all’indicazione dell'oggetto sociale, nella consapevolezza, tuttavia, che
saranno le modalità di concreta applicazione delle norme, da parte degli operatori
ad incidere sul valore sistematico da attribuire alle stesse 96 , tenendo peraltro
conto del “fenomeno dell’inerzia degli ordinamenti giuridici” 97 .
Non sembra, per quanto sopra sinteticamente accennato, che la modifica
delle disposizioni in materia di contenuto necessario dell’atto costitutivo (artt.
2328 e 2463 c.c., nelle quali è stato inserito il riferimento all’attività che costituisce
l’oggetto sociale) abbia introdotto nuove indicazioni imperative quanto al legittimo
ambito di estensione della clausola dell’oggetto sociale 98 . Piuttosto, si è
osservato come dall’assetto complessivo della riforma delle società di capitali
sia desumibile un rafforzamento della sua rilevanza organizzativa. Secondo
questa ottica, si è tentato di riflettere sugli esiti, quanto ai rapporti tra organi so-
96
C. Angelici, La formazione della volontà societaria nell’assemblea e le decisioni dei soci, in Le
società: autonomia privata e suoi limiti nella riforma, Atti del Convegno tenutosi a Taormina il 21-22
marzo 2003, Milano, 2003, 33 ss.
97
L’espressione è di F. D’Alessandro, “La provincia del diritto societario inderogabile
(ri)determinata”. Ovvero: esiste ancora il diritto societario?, in Riv. soc., 2003, 34.
98
Nell’imminenza della riforma del diritto societario si è posta la questione della esistenza di un
obbligo di adeguamento delle clausole relative all’oggetto sociale. Per la soluzione negativa: F. Magliulo,
La costituzione della società, in Caccavale-Magliulo-Maltoni-Tassinari, La riforma…, cit., 28;
A. Ruotolo, Gli adeguamenti a norme inderogabili ex art. 223-bis disp. att. c.c., in Studi e Materiali,
2004, 800; A. Paolini, In tema di oggetto sociale: spunti per una riflessione sistematica alla luce della
nuova disciplina dei tipi s.p.a. e s.r.l., in Consiglio Nazionale del Notariato, Studi sulla riforma del
diritto societario, Milano, 2004, 111; nel senso, invece, della necessità dell’adeguamento di quelle
clausole che individuino l’oggetto sociale in modo generico, affinché risultino precisate in maniera
dettagliata le specifiche attività economiche al cui svolgimento l’organizzazione societaria sia preordinata
L. De Angelis, Le modifiche statutarie obbligatorie per le società di capitali e cooperative, in
Riv. dott. comm., 2004, 37 ss.
100
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
ciali, dell’indicazione dell’oggetto sociale in termini vaghi, così da non riflettere
l’operatività della società.
Si è dunque messo in luce come, essendo la società una forma di esercizio
collettivo dell’impresa, ciò che dovrebbe verificarsi è la tendenziale corrispondenza
tra l’attività descritta e quella che si intende effettivamente porre in essere,
in modo da evitare che i soci siano spogliati della competenza all’individuazione
di un elemento essenziale dell’atto costitutivo, ad essi inderogabilmente
spettante (con la previsione, tra l’altro, di un quorum rafforzato e del diritto di recesso)
e che sia pregiudicato il funzionamento di un’ampia serie di istituti societari.
Trattandosi di un elemento inerente la sfera volitiva dei soci, naturalmente
non sarà possibile, in fase di costituzione, verificare tale corrispondenza: è però
doveroso accertarsi che le indicazioni siano fatte con un grado di specificazione
e chiarezza da risultare idoneo, potenzialmente, ad assolvere a tale funzione.
Naturalmente qualsiasi riflessione su questi profili può assumere sfumature
diverse a seconda del contesto imprenditoriale di riferimento (inteso come dimensione
dell’impresa, composizione della compagine azionaria, rapporti esistenti
tra i soci, interesse degli amministratori al mantenimento del proprio prestigio
individuale, tipologia del vincolo fiduciario con la maggioranza, carenza di
un progetto imprenditoriale definito).
Neppure si può negare che debba sussistere sempre un certo grado di elasticità,
da parte degli amministratori, nella conduzione dell’impresa societaria, in
relazione alle condizioni di mercato e alle valutazioni di opportunità che si impongono,
e che talora devono essere prese con una certa celerità. La scelta, in
ogni caso, deve essere compiuta tenendo ben presenti le conseguenze che derivano
dall’adozione di una formulazione più o meno ampia della clausola.
Il notaio 99 , allora, sarà tenuto, da un lato, esercitando il controllo di legalità, a
verificare che sia rispettato il grado minimo di individuazione richiesto dal legislatore,
e che non siano violate norme della legislazione speciale; dall’altro,
nell’esercizio della propria funzione di adeguamento, dovrà illustrare ai soci i riflessi
organizzativi derivanti dalle scelte compiute.
99
Sul ruolo del notaio in sede di costituzione di società di capitali A. Pavone La Rosa-G.L. Nigro,
Il procedimento di costituzione della società per azioni, in Tipo – Costituzione – Nullità, Trattato
delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo-G.B. Portale, 1*, Torino, 2004, 380 ss.; G. Laurini,
Autonomie e controllo di legalità dopo la riforma delle società di capitali, in Riv. not., 2004, 15 ss.;
Id., sub artt. 2329-2330, in Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti-L.A. Bianchi-F.
Ghezzi-M. Notari, Costituzione – Conferimenti (a cura di M. Notari), Milano, 2008, 151 ss.; R.
Torre, Atti costitutivi e modificativi di società di capitali ricevuti da notaio e richiesta di iscrizione
presso il registro delle imprese: funzione, natura, oggetto del controllo di iscrivibilità e soggetti legittimati
in materia, in Riv. not., 2006, 343 ss.; G. Casu, Controllo di iscrivibilità nel registro delle imprese
di atti societari, in Dizionario giuridico del notariato nella casistica pratica, Milano, 2006, 332
ss.; in particolare, sul controllo di legalità in relazione all’oggetto sociale, Falconio, op. cit., 343 ss.;
Pappa Monteforte, op. ult. cit.; Bianca, op. cit., 126 ss. Per i profili concernenti la responsabilità civile,
G. Celeste, La responsabilità civile del notaio, Milano, 2002; U. La Porta, La responsabilità professionale
del notaio – Profili di responsabilità civile e penale del pubblico ufficiale, Torino, 2003.
Studi e Materiali – 1/2011 101

Costituzione della società e indicazione dell’oggetto sociale – Studio n. 203-2009/I
Nell’ordinamento ante riforma, comunque, le valutazioni di convenienza degli
interpreti hanno portato frequentemente – come rivela la prassi consolidata –
ad optare per un’indicazione piuttosto vaga ed imprecisa del programma di attività
della società, rinunciando, in tal modo, ad esempio, alla “protezione” di cui
all’art. 2384-bis, a fronte del vantaggio, per la maggioranza, di poter mutare rapidamente
settore di attività e cogliere così le occasioni del mercato, senza attendere
l’esaurirsi dell’iter per la modifica statutaria, arrivando, in alcuni casi, ad
una gestione anomala e arbitraria dell’impresa sociale.
Resta da segnalare che, una volta individuato in termini molto ampi il contenuto
della clausola dell’oggetto sociale, esso diviene “regola” dell’atto costitutivo:
in quanto tale, assume il significato di “parametro” alla luce del quale è possibile
giudicare della validità dei comportamenti con i quali essa viene attuata 100 .
Pertanto, si profila un ulteriore elemento di potenziale conflittualità interorganica,
poiché gli amministratori potranno essere ritenuti responsabili, alla luce del
disposto dell’art. 2380-bis, primo comma, in caso di mancata realizzazione
dell’intero programma in esso descritto 101 .
PARTE II
6. OGGETTO SOCIALE E LICEITÀ
Vengono ora in questione i profili relativi alla illiceità dell’oggetto sociale, una
delle cause di nullità della società (art. 2332, primo comma, n. 2) 102 . Deve segnalarsi,
peraltro, come il legislatore, nel dettare la disciplina della nullità 103 delle
deliberazioni assembleari (artt. 2379 e 2479-ter c.c.), non assoggetti la relativa
azione al termine triennale, consentendo invece che siano impugnate senza limiti
di tempo, ove esse introducano una modificazione dell’oggetto sociale che
contempli attività illecite o impossibili 104 .
100
Angelici, Le basi contrattuali…, cit., 316.
101
M. Libertini, Costituzione e conferimenti, in Studi e Materiali. Atti del convegno La riforma del
diritto societario – Le riflessioni del notariato, 2004, 36, sottolinea come gli amministratori siano “in
una posizione di doverosità (corsivo dell’A.) nell’attuazione dell’oggetto sociale nella sua interezza,
salvo l’esistenza di giustificazioni oggettive al mancato svolgimento di una certa linea di attività”.
102
Sul punto, per la rilevanza unicamente dell’attività formalmente prevista nell’atto costitutivo e
non quella in concreto svolta: C. Angelici, La società nulla, Milano, 1975, 191; Borgioli, op. cit., 414;
M. Sciuto, La “mancanza dell’atto costitutivo” di società per azioni, Milano, 2000, 88 ss., 213 ss.,
241 ss.
103
In termini di “disciplina aggravata” dell’invalidità, G. Ferri, Manuale di diritto commerciale, a
cura di Angelici-Ferri, Torino, 2006, 331 ss.
104
Sulle invalidità delle delibere assembleari e delle decisioni dei soci, A. Stagno d’Alcontres,
L’invalidità delle deliberazioni dell’assemblea di s.p.a. La nuova disciplina, in Il nuovo diritto delle
società, Liber amicorum G.F. Campobasso, diretto da P. Abbadessa-G.B. Portale, Torino-Milano, II,
2006, 169 ss.; M. Centonze, La delibera nulla: nuove tendenze interpretative e profili di disciplina, in
(segue)
102
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
Preliminarmente, occorre distinguere tre ipotesi di possibile illiceità dell’oggetto
sociale:
a) quella derivante dalla previsione di attività “di per sé” illecite, e cioè di attività
il cui svolgimento è precluso, indipendentemente da qualsiasi valutazione
relativa ai profili soggettivi di chi la pone in essere (ad es. attività di commercio
di organi umani; tratta degli schiavi; sfruttamento della prostituzione);
b) quella relativa ad attività il cui svolgimento è del tutto precluso alle società
di capitali (es. attività di godimento 105 ; attività professionali 106 ; singole ipotesi previste
dalla legislazione speciale 107 );
Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G.F. Campobasso, diretto da P. Abbadessa-G.B. Portale,
Torino-Milano, II, 2006, 309 ss.; A. Genovese, Le fattispecie tipiche di invalidità, in Il nuovo diritto
delle società, Liber amicorum G.F. Campobasso, diretto da P. Abbadessa-G.B. Portale, Torino-
Milano, II, 2006, 219 ss.; G. Meo, Gli effetti dell’invalidità delle deliberazioni assembleari, in Il nuovo
diritto delle società, Liber amicorum G.F. Campobasso, diretto da P. Abbadessa-G.B. Portale, Torino-Milano,
II, 2006, 293 ss.; R. Lener, Invalidità delle delibere assembleari di società per azioni, in
Riv. dir. comm., 2004, I, 79 ss.; Id., Sub art. 2379, in Società di capitali. Commentario, a cura di G.
Niccolini-A. Stagno d’Alcontres, I, Napoli, 2004, 565 ss.; G.A. Rescio, Il sovrano in esilio: riflessioni
e problemi in tema di assemblea e decisioni dei soci, in Consiglio Nazionale del Notariato, Studi sulla
riforma del diritto societario, Milano, 2004, 354 ss.; C. Angelici, La formazione…, cit., 33 ss.; Id.,
Note in tema di procedimento assembleare, in Riv. not., 2005, 718 ss. e in C. Angelici, Attività e organizzazione…,
cit., 71 ss.; Guerrera, op. cit., 220 ss.; G. Presti-M. Rescigno, L’invalidità delle deliberazioni
assembleari e delle decisioni dei soci, in Aa.Vv., Il nuovo ordinamento delle società, Milano,
2003, 133 ss. A. Pisani Massamormile, Invalidità delle delibere assembleari. Stabilità ed effetti,
in Riv. Dir. comm., 2004, I, 55 ss.; M. Libertini, Tutela invalidativa e tutela risarcitoria nella disciplina
delle deliberazioni assembleari di s.p.a., in Il nuovo diritto societario (Prime riflessioni su alcuni contenuti
di disciplina), (Atti Convegno Catanzaro 23 maggio 2003), a cura di A. Genovese, Torino
2004, 1 ss.; G. Muscolo, Il nuovo regime dei vizi delle deliberazioni assembleari nella s.p.a. (prima
parte): cause ed effetti dell’invalidità dell’atto, in Società, 2003, 535.
105
La assoluta incompatibilità del mero godimento con il fenomeno societario, derivante dal disposto
dell’art. 2248 c.c., è stata posta in dubbio da una serie di provvedimenti fiscali transitori, volti
a legittimare la trasformazione agevolata di società di mera gestione in società semplici. La portata
sistematica di tali provvedimenti è controversa (in dottrina, G. Baralis, Influenze della legislazione
tributaria sulla legislazione civile. Anche modifiche “indotte” alla legislazione civile?, in Studi e Materiali,
2003, 403 ss.; Id., Una “nuova” società semplice: la società immobiliare di mero godimento e la
società semplice di mero godimento in genere, in Studi e Materiali, 2003, 683 ss.; Id., Riflessioni sui
rapporti fra legislazione tributaria e diritto civile. Un caso particolare: le società semplici di mero godimento,
in Riv. dir. comm., 2004, 171 ss. P. Montalenti, Diritto commerciale, diritto tributario, scienze
aziendali: categorie disciplinari a confronto in epoca di riforme, in Giur. it., 2004, 684 ss.; G. Cottino,
Diritto commerciale, vol. I, tomo II, Padova, 1994, 13; C. Costa, Le società di godimento tra disciplina
civilistica e disciplina fiscale, in Vita not., 1995, 564 ss.; O. Cagnasso, La trasformazione
delle società, in Commentario al codice civile, diretto da P. Schlesinger, Milano, 1990, 52; K. Martucci,
Le società di godimento nel diritto italiano d’oggi, in Riv. dir. civ., 2009, I, 465 ss.; P. Ghionni,
Società di mero godimento tra teoria generale e nuovo diritto societario, in Riv. soc., 2008, 1315 ss.;
A. Pavone La Rosa, Brevi note in tema di rapporti tra comunione dei beni e società, in Giur. comm.,
2009, I, 397 ss.; Ferri jr.-Stella Richter, op. cit., 488 ss.; in giurisprudenza, Tribunale Udine, 8 gennaio
1999, in Società 1999, 617; App. Trieste 23 dicembre 1999, in Soc., 2000, 1105; T. Milano 10
dicembre 2004, n. 14048, in Dir. e prat. soc., 2005, n. 14/15, 82 ss.; T. Mantova 3 marzo 2008, con
nota di M.C. Lupetti, Se siano ammissibili società semplici di “mero godimento”, in Società, 2009,
1027 ss.; per una breve sintesi della posizione del Consiglio Nazionale del Notariato sul punto si
consenta il rinvio a A. Paolini, Società semplice di mero godimento, in Studi e Materiali, 2008, 871
ss.). È da escludere, tuttavia, l’ammissibilità della previsione di un’attività di mero godimento nella
(segue)
Studi e Materiali – 1/2011 103

Costituzione della società e indicazione dell’oggetto sociale – Studio n. 203-2009/I
c) quella derivante dalla previsione di attività il cui svolgimento, pur consentito
in forma societaria, è “riservato”, ossia precluso ai soggetti diversi da quelli
individuati dal legislatore.
Le ipotesi sub a) e b) comportano solo la valutazione dell’indicazione dell’attività,
in sé considerata.
Ben più complessa è la questione sub c), che comporta la necessità di valutare
in quali casi ed a quali condizioni possa affermarsi la “illiceità” di una data
previsione statutaria. Si registra un numero elevato di leggi speciali, strutturate
in modo eterogeneo, che, in relazione all’attività svolta, impongono alle società
un oggetto “esclusivo” o limitato, l’adozione di una determinata struttura, dotazioni
di capitale più elevate del minimo legale previsto in via generale per il tipo,
o comunque il possesso di determinati requisiti, non necessariamente inerenti
alla struttura societaria; in genere, alla verifica dell’esistenza di tali requisiti è
subordinata la successiva iscrizione in appositi albi, elenchi o registri, o il rilascio
di apposita autorizzazione (che può essere richiesta per la costituzione o,
più frequentemente, per poter legittimamente avviare l’attività) 108 . Non si può
clausola dell’oggetto sociale di società di capitali: ampi riferimenti in M. Sciuto, op. cit., 234 ss. In
giurisprudenza, da ultimo sulla distinzione tra impresa e attività di godimento, Cass. 6 febbraio
2009, n. 3028.
106
La riforma delle modalità di svolgimento delle attività professionali, avviata con la soppressione
dell’art. 2, l. 23 novembre 1939, n. 1815 (e quindi del divieto di esercizio in forma societaria
delle attività di assistenza e consulenza relative a professioni protette) ad opera della l. 7 agosto
1997, n. 266 (abrogazione che non è mai stata seguita dai relativi regolamenti di attuazione), risulta
al momento ancora in itinere. Da ultimo il d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in l. 4 agosto 2006, n.
248, in materia di società interprofessionali, abroga le disposizioni legislative e regolamentari che
prevedono, con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali, il divieto di fornire all’utenza
servizi professionali di tipo interdisciplinare da parte di società di persone o associazioni tra professionisti;
anche in questo caso sono mancate disposizioni di attuazione (sul tema, M. de Mari, Le società
tra professionisti dopo la L. 4 agosto 2006, n. 248 (aspettando una disciplina generale), in Società,
2008, 668 ss.; F. Tassinari, Le società tra professionisti dopo il D.L. 223/2006 convertito con
modificazioni nella L. n. 248/2006, in Aa.Vv., Oggetto ed attività delle società…, cit., 135 ss.).
Nell’incertezza del quadro normativo di riferimento resta sicuramente da escludere, allo stato della
legislazione, l’ammissibilità di società di capitali aventi ad oggetto lo svolgimento di attività professionali.
Diversa natura è, invece, da riconoscere alle società di ingegneria (sul punto, per tutti, P.
Montalenti, Le società di ingegneria tra evoluzioni giurisprudenziali e innovazioni legislative, in Giur.
it., 1998, 297; questioni applicative in A. Paolini, Società di ingegneria e codice dei contratti pubblici,
in Studi e Materiali, 2007, 1505 ss.; Id, Società di ingegneria in cui nessuno dei soci sia ingegnere o
architetto, in Studi e Materiali, 2009, 1255 ss.).
107
È il caso delle società di gestione di farmacia (l. 8 novembre 1991, n. 362 e d.l. 4 luglio 2006,
n. 223, convertito in l. 4 agosto 2006, n. 248); ampia trattazione in P. Guida, L’oggetto sociale della
società di gestione di farmacia e riflessi notarili, Studio n. 155-2009/I, approvato dalla Commissione
Studi di Impresa del Consiglio Nazionale del Notariato il 18 giugno 2009, in Studi e Materiali, 2009,
1084 ss.; Id., L’oggetto delle società di gestione di farmacia e riflessi notarili, in Riv. not., 2010, 39;
Id., Gestione di farmacia in forma societaria e limiti derivanti dall’oggetto sociale, in Riv. dir. impr.
2009, 295; Id, L’oggetto delle società nel settore sanitario: farmacie, vendita di farmaci, case di cura,
in Notariato, 2008, 68 ss. e in Aa.Vv., Oggetto ed attività delle società…, cit., 167 ss.
108
I principi di riferimento quanto alla regolamentazione delle condizioni di svolgimento delle attività
economiche sono stati recentemente fissati dal D.Lgs. 26 marzo 2010, n. 59, Attuazione della
(segue)
104
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
non osservare come, a fronte dell’ampliamento della legislazione speciale, la
prassi di prevedere lunghi elenchi di attività possa rivelarsi imprudente, in quanto
aumentano i rischi che taluna delle previsioni possa rappresentare una violazione
di un precetto normativo.
La descrizione accurata dell’oggetto sociale può, quindi, favorire l’opera di
controllo da parte delle autorità preposte 109 ; tuttavia, in caso di previsioni dubbie
o polisense, sembra corretto propendere per un’interpretazione conservativa e
a favore della liceità del programma di attività descritto 110 : nonostante non possa
dirsi errata la diffusa prassi di precisare che le attività descritte saranno svolte
“previo ottenimento delle autorizzazioni richieste” o “nel rispetto delle norme che
disciplinano il settore”, tali specificazioni possono ritenersi pleonastiche, in
quanto la loro assenza non può essere interpretata come espressione di un intento
contrario 111 .
direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi del mercato interno, ai sensi del quale “l’accesso e
l’esercizio delle attività di servizi costituiscono espressione della libertà di iniziativa economica e
non possono essere sottoposti a limitazioni non giustificate o discriminatorie” (art. 10); “Fatte salve
le disposizioni istitutive e relative ad ordini, collegi e albi professionali, regimi autorizzatori possono
essere istituiti o mantenuti solo se giustificati da motivi imperativi di interesse generale, nel rispetto
dei principi di non discriminazione, di proporzionalità, nonché delle disposizioni di cui al presente titolo”
(art. 14).
109
Argomento frequentemente addotto dalla dottrina tedesca, anche in ragione della possibilità
che una previsione ampia a generica potrebbe essere interpretata come comprendente anche ambiti
di attività non consentiti: Schluck-Amend, op. cit., Rz. 4.166 ss., pone in evidenza come
l’indicazione dell’oggetto sociale consenta di verificare la liceità delle attività indicate, o la necessità
di autorizzazioni e consiglia, in caso di formulazioni ampie, di inserire anche delle “previsioni negative”,
escludendo, cioè, quelle attività che non si intendono porre in essere. Ma tale prassi si rivela di
scarso rilievo, in quanto il novero delle attività da escludere è tendenzialmente illimitato; può avere
qualche utilità solo in caso di espressioni che possono suscitare dubbi interpretativi. Sul punto v.
anche Wallner, op. cit., 722 ss., in chiave di ridimensionamento della questione, che ritiene malposta
in quanto il controllo sulla liceità dell’attività deve più utilmente essere riferito all’attività concretamente
posta in essere (Überprüfung von Erlaubtheit und Genehmigungsbedürftigkeit als faktisches
Problem), non essendo idonea la mera descrizione del programma sociale ad impedire o a
rendere più gravoso l’esercizio di un’attività illecita (o riservata, ma in assenza di autorizzazioni).
110
In questo senso, esplicitamente, Wallner, op. cit., 722. Talvolta la giurisprudenza onoraria in
sede di omologazione ha mostrato eccessivo rigore, censurando ad esempio la previsione di attività
di locazione, in quanto idonea ad essere interpretata anche come “locazione finanziaria”: T. Napoli,
9 luglio 1993, in Laurini-Salvato-Fimmanò, Statuti e atti societari nella giurisprudenza onoraria, Padova,
1996, 21. Dal punto di vista lessicale è però opportuno verificare la corretta individuazione dei
soggetti, e delle attività, disciplinati dalla normativa speciale. È frequente, infatti, riscontrare imprecisioni,
idonee ad ingenerare confusione: talora, ad esempio, si opera il riferimento alla “mediazione
finanziaria”, espressione che non corrisponde ad alcuna fattispecie tipica, ma che potrebbe essere
confusa sia con la “intermediazione finanziaria” di cui al titolo V del T.U.B., sia con la “mediazione
creditizia”, sia con la “agenzia in attività finanziaria” (sulle quali, v. infra). In questi casi, una volta
accertata quale sia il programma imprenditoriale, è doveroso suggerire di adottare la corrispondente
dizione. Sulle definizioni nel settore citato, M. Sepe, Ausiliari all’intermediazione finanziaria e creditizia
e riserve di attività, in La nuova disciplina dei mutui ipotecari. Il ruolo del notaio e la prassi bancaria,
Milano, 2009, 141 ss.
111
M. Sepe (Clausole degli statuti societari e riserve di attività nel testo unico bancario, in Vita
not., 2000, 99) ritiene correttamente solo “consigliabile” premettere, nelle clausole relative all’indi-
(segue)
Studi e Materiali – 1/2011 105

Costituzione della società e indicazione dell’oggetto sociale – Studio n. 203-2009/I
Va precisato, inoltre, come la sottoposizione di un’attività a riserva, o comunque
l’esistenza di una disciplina speciale non implichino affatto, in via automatica,
la previsione di un’esclusività, o il riflesso di tale normativa speciale
sulla conformazione dell’atto costitutivo; in numerosi casi la legge si limita a
prevedere una sanzione in relazione al concreto esercizio dell’attività, posto in
essere in assenza dei provvedimenti abilitativi richiesti, senza dettare specifici
requisiti inerenti la struttura societaria.
Di seguito si tenta di introdurre una sistematizzazione delle diverse tipologie
di attività riservate, in relazione ai profili di interferenza con il procedimento di
costituzione. Esulano dal presente lavoro i profili concernenti la formulazione
dell’oggetto sociale e le riserve di attività in ambito di società pubbliche o a partecipazione
pubblica 112 .
7. AUTORIZZAZIONI PER LA COSTITUZIONE
È questa la fattispecie disciplinata puntualmente dal legislatore 113 , seppure
deve rilevarsi come sia l’ipotesi meno ricorrente nella legislazione speciale 114 .
L’art. 2330 c.c. prevede che, in sede di deposito per l’iscrizione dell’atto
costitutivo presso il registro delle imprese, ad esso debbano essere allegati “i
cazione delle operazioni strumentali, formule quali “fermo il rispetto delle inderogabili norme di legge
che riservano determinate attività a particolari categorie di operatori…”, in quanto esse “hanno il
pregio di palesare, in via generale, la volontà dei soci di non ledere riserva di attività alcuna e di evitare
il richiamo a leggi specifiche che, nel tempo, potrebbero mutare”.
112
Per la distinzione dei due concetti, C. Ibba, Società pubbliche e riforma del diritto societario,
in Riv. soc., 2005, 1 ss.; sul punto, G. Napolitano, Le società pubbliche fra vecchie e nuove tipologie,
in Riv. soc., 2006, 999 ss.; ampia rassegna in A. Ruotolo-E. Puglielli, Nomina e revoca degli
amministratori nelle società a partecipazione pubblica (il nuovo testo dell’art. 2449 c.c.), in Studi e
Materiali, 2009, 201 ss.; sui servizi pubblici locali F. Guerrera, La società di capitali come formula
organizzativa dei servizi pubblici locali dopo la riforma del diritto societario, in Società, 2005, 681
ss.; R. Occhilupo, L’ordinamento comunitario, gli affidamenti in house e il nuovo diritto societario, in
Giur. comm., 2007, II, 63 ss.; R. Weigmann, Le imprese di servizi pubblici locali dopo la riforma societaria,
in Scritti in onore di V. Buonocore, Milano, 2005, III, 4071 ss.
113
Sulle autorizzazioni alla costituzione Pavone La Rosa-Nigro, op. cit., 331 ss.; Laurini, sub
artt. 2329-2330…, cit., 171 ss.
114
Sul punto, per l’attività bancaria, si veda l’art. 14 T.U.B. In particolare, il terzo comma dispone
che “non si può dare corso al procedimento per l’iscrizione nel registro delle imprese se non
consti l’autorizzazione del comma 1”. Per l’attività assicurativa, artt. 13-14 D.Lgs. 7 settembre 2005,
n. 209; in argomento, E. Pucci, L’accesso all’attività assicurativa e riassicurativa, in M. Prosperetti-
A. Colavolpe (a cura di), Banche assicurazioni e gestori di risparmio, Milano, 2009, 597 ss. Per le
società sportive, si veda la l. 23 marzo 1981, n. 91; sul tema, R. Guglielmo, Società sportive e profili
di interesse notarile della nuova disciplina, in Studi e Materiali, 2004, 772 ss; M. de Luca Di Roseto,
Le società sportive, in Aa.Vv. Oggetto ed attività delle società…, cit., 365 ss. Un caso particolare è
costituito dalle SICAV, per le quali è prevista una “autorizzazione alla costituzione” (ex art. 43
T.U.F.), rilasciata sulla base della presentazione di un progetto di atto costitutivo e statuto. Una volta
ottenuta l’autorizzazione, i soci fondatori devono procedere alla costituzione nei trenta giorni successivi.
106
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
documenti comprovanti la sussistenza delle condizioni previste dall’art. 2329”,
tra i quali sono indicati, al n. 3), “le autorizzazioni e le altre condizioni richieste
dalle leggi speciali per la costituzione della società, in relazione al suo particolare
oggetto”.
Nella consapevolezza della crescente rilevanza della normativa speciale in
questo ambito, il legislatore della riforma integra la previsione di cui al n. 3
dell’art. 2329 c.c. introducendo, tra le norme di attuazione e transitorie, l’art.
223-quater. Tale norma chiarisce che i termini per l’iscrizione di cui agli artt.
2330 e 2436 c.c. 115 (rispettivamente di venti e trenta giorni), in caso di necessità
di autorizzazioni, dipendenti dall’oggetto della società, non decorrono dal ricevimento
dell’atto costitutivo o dalla deliberazione di modifica statutaria, bensì
dal giorno in cui il provvedimento o sua copia autentica siano consegnati al notaio.
In caso di iscrizione nel registro delle imprese, avvenuta nonostante la
mancanza o l’invalidità delle autorizzazioni, l’autorità competente al rilascio è
legittimata a proporre istanza per la cancellazione della società dal registro.
In queste ipotesi la verifica della sussistenza dell’apposita autorizzazione attiene
al momento costitutivo, rilevando la sua consegna al notaio come momento
di avvio della decorrenza del termine entro il quale procedere all’iscrizione.
L’effettuazione dell’iscrizione nel registro delle imprese in mancanza dell’autorizzazione
116
comporta responsabilità del notaio ex artt. 138-bis e 28 l.n., in
quanto risultano carenti le condizioni richieste dalla legge per l’iscrizione, oltre
all’eventuale responsabilità civile professionale.
8. AUTORIZZAZIONI (O CONCESSIONI, O ISCRIZIONI IN ALBI, ELENCHI,
REGISTRI) RICHIESTE PER L’ESERCIZIO DELL’ATTIVITÀ RISERVATA
ED ESCLUSIVA
La tecnica normativa più ricorrente è quella con la quale il legislatore subordina
il legittimo esercizio di una determinata attività al possesso di un’autorizzazione,
che allora, per definizione, mancherà nel momento in cui la società viene
iscritta nel registro delle imprese. A questa ipotesi va equiparata, per l’identità di
impostazione dell’indagine, quella in cui il legittimo esercizio di una determinata
attività sia subordinato all’iscrizione in appositi albi o registri, la cui tenuta è affidata
ad un’autorità che verifica anche il possesso dei requisiti richiesti, senza
che tecnicamente sia rilasciata una autorizzazione amministrativa.
115
L’art. 223-quater si applica anche alle s.r.l., in ragione dei richiami effettuati agli artt. 2462 e
2480 c.c.
116
Per la qualificazione in termini di illiceità, e la conseguente applicabilità dell’art. 2332 c.c. alla
fattispecie (oggetto sociale astrattamente lecito ma assenza di autorizzazione), G. Palmieri, La nullità
delle società per azioni, in Tipo – Costituzione – Nullità, Trattato delle società per azioni diretto da
G.E. Colombo-G.B. Portale, 1*, Torino, 2004, 539 ss.; Falconio, op. cit., 348 ss.
Studi e Materiali – 1/2011 107

Costituzione della società e indicazione dell’oggetto sociale – Studio n. 203-2009/I
Particolare attenzione, in ragione dei possibili vizi che possono derivare sull’atto
costitutivo, meritano quelle ipotesi in cui la legge richiede che l’attività riservata
deve essere esercitata in via esclusiva 117 .
La tendenza del legislatore sembra essere stata, negli ultimi anni, quella di
ridurre le previsioni di esclusività 118 , con un’inversione di tendenza riscontrabile
nelle modifiche apportate recentemente al testo unico bancario 119 .
Se il procedimento di rilascio del provvedimento abilitativo è successivo all’iscrizione
della società nel registro delle imprese, nel momento della redazione
dell’atto costitutivo potrà essere verificato, eventualmente, solo il possesso di
quei requisiti richiesti per il successivo rilascio dell’autorizzazione (o concessione),
o per ottenere l’iscrizione in albi, elenchi o registri. Si pone allora la questione
di quale debba essere l’estensione dei controlli relativi al possesso dei
requisiti richiesti dalla legislazione speciale per potere, successivamente, conseguire
l’abilitazione allo svolgimento dell’attività.
In sede di costituzione della società, sembra soddisfacente ritenere che
debbano essere oggetto di verifica (da parte del notaio che procede al controllo
di legalità) solo quegli elementi sui quali, tipicamente, si incentra il controllo di
legalità di tipo omologatorio, e cioè quegli elementi sui quali il notaio svolge la
propria prestazione tipica 120 : in primo luogo la verifica sulla scelta del tipo socie-
117
È il caso delle attività finanziarie di cui agli artt. 106 ss. T.U.B (sui profili notarili M. Notari, Gli
statuti delle società operanti nel settore finanziario, in Attività finanziaria e raccolta del risparmio –
Profili notarili, Comitato regionale notarile lombardo – Atti Milano 26 ottobre 1996, Milano, 1998,
114; Sepe, op. ult. cit., 74 ss.; A. Paolini, Oggetto sociale e attività finanziarie, in Studi e Materiali,
2002, 405 ss.), disciplina peraltro profondamente riformata ad opera del D.Lgs. 13 agosto 2010, n.
141; dell’attività di mediazione tra domanda e offerta di lavoro, di cui all’art. 10, D.Lgs. 23 dicembre
1997, n. 469.
118
Non sono più esclusive, infatti, l’attività di intermediazione assicurativa (D.Lgs. 7 settembre
2005, n. 209 e Regolamento 16 ottobre 2006, n. 5), contrariamente a quanto disposto nella l. 28
novembre 1984, n. 792, ora abrogata (E. Pucci, L’attività di intermediazione assicurativa e riassicurativa
e gli intermediari, in M. Prosperetti-A. Colavolpe (a cura di), Banche assicurazioni e gestori di
risparmio, Milano, 2009, 843 ss.; M. Sepe, sub art. 106, in Il codice delle assicurazioni private,
commentario al D.Lgs. 7 settembre 2005 n. 209 diretto da F. Capriglione, Padova, 2007, II. 1, 4 ss.;
per alcuni risvolti applicativi v. anche il parere A. Paolini, Oggetto sociale: procacciamento di affari
in ambito assicurativo e consulenza in materia finanziaria, in Studi e Materiali, 2007, 1648 ss.) e
quella di edizione di giornali quotidiani, a seguito della riforma dell’art. 1, l. 5 agosto 1981, n. 416 ad
opera della l. 7 marzo 2001, n. 62 (sulla quale v. il parere Paolini, Oggetto sociale: attività editoriale
e compatibilità con attività diverse, in Studi e Materiali, 2007, 1522 ss.).
119
Con l’introduzione degli artt. 128-quater e 128-sexies del T.U.B. ad opera del citato D.Lgs.
13 agosto 2010, n. 141, le attività di agente in attività finanziaria e mediatore creditizio, che precedentemente
consentivano lo svolgimento di attività ulteriori (con alcune limitazioni per gli agenti in
attività finanziaria – v. infra) devono ora essere svolte in via esclusiva (al momento si è in attesa
della normativa di attuazione e della costituzione dell’organismo di vigilanza dei nuovi soggetti ex
art. 128-undecies T.U.B.; per la disciplina transitoria, v. l’art. 26 del D.Lgs. 141/2010).
120
Notari, op. ult. cit., 114; Sepe, Clausole…, cit., 74 ss. Per l’adozione di una prospettiva analoga
in un contesto normativo diverso, nel quale non è previsto il rilascio di autorizzazioni, v. M. Citrolo,
L’oggetto sociale nelle società artigiane, in Aa.Vv. Oggetto ed attività delle società…, cit., 235.
108
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
tario richiesto, della denominazione, del capitale, della corretta formulazione
dell’oggetto sociale.
Il controllo sulla sussistenza di altri requisiti, extrastatutari (ad esempio: professionalità
e onorabilità degli amministratori; idoneità dei locali in cui si svolge
l’attività) non compete al notaio, ma sarà oggetto di verifica da parte dell’autorità
competente. In relazione all’estensione del mandato professionale ricevuto, ed
alle proprie competenze, il notaio potrà essere tenuto a fornire adeguata informazione
alle parti.
8.1. Autorizzazioni per l’esercizio dell’attività e mancata conformità
del contenuto dell’atto alla legislazione speciale
Particolarmente complessa appare la valutazione delle possibili conseguenze,
sia sul piano dei vizi dell’atto costitutivo, sia su quello della responsabilità
disciplinare e professionale del notaio rogante, in caso di redazione di un atto
costitutivo che preveda, all’oggetto sociale, una attività disciplinata dalla legislazione
speciale, laddove siano carenti, in tutto o in parte, i requisiti societari richiesti
(ad esempio: violazione dell’esclusività dell’oggetto, capitale sociale insufficiente).
In questo caso, l’esperienza applicativa dimostra come non si possa adottare
una impostazione unitaria, essendo piuttosto necessario articolare l’indagine
in relazione alla concreta formulazione delle norme che disciplinano le attività
riservate.
8.2. Riserva (con esclusiva) espressa
Laddove il legislatore riservi espressamente l’esercizio di un’attività a determinati
soggetti, prevedendone lo svolgimento in via esclusiva (ad es. gli intermediari
finanziari di cui all’art. 106 T.U.B. 121 ), indicandone i requisiti, la previsione
di tale attività nella clausola dell’oggetto sociale, in assenza dei requisiti richiesti,
determina conseguenze su due piani: non essendo la società idonea ad
ottenere l’iscrizione nel registro, non potrà legittimamente svolgere l’attività, derivandone
un danno; dal punto di vista della responsabilità disciplinare in capo
al notaio, sembra ravvisabile l’ipotesi di richiesta di iscrizione in carenza delle
condizioni richieste dalla legge (138-bis l.n.)
Si potrebbe astrattamente obiettare che in questi casi la legge, tecnicamente,
“riserva” lo svolgimento di determinate attività a soggetti che divengono tali
solo nel momento di effettiva iscrizione nell’apposito registro. Ed è quindi vero
che, in sede di costituzione, il notaio rogante non può avere contezza dell’effettiva,
successiva iscrizione del soggetto. È pur vero, tuttavia, che un atto così
redatto (ad esempio: con la previsione di attività ulteriori insieme a quelle esclu-
121
La disciplina è stata novellata, come già ricordato, dal D.Lgs. 13 agosto 2010, n. 141.
Studi e Materiali – 1/2011 109

Costituzione della società e indicazione dell’oggetto sociale – Studio n. 203-2009/I
sive; o con una dotazione di capitale insufficiente) viola di per sé la legge, in
quanto non è conforme a quanto espressamente richiesto dal legislatore.
Il notaio, indubbiamente, ha il controllo solo sul momento iniziale della fattispecie
procedimentale volta alla creazione del soggetto abilitato a svolgere
l’attività riservata, ma non per questo deve attenuare il rigore del proprio controllo
su quella fase. Tale iter consta allora di una parte privatistica – che conduce
alla creazione della società – e di una pubblicistica – il procedimento amministrativo
vero e proprio, che si conclude con il provvedimento di rilascio dell’autorizzazione.
Neppure è rilevante l’obiezione che la società, pur con l’indicazione dell’attività
riservata nella clausola dell’oggetto sociale, in concreto possa non esercitarla,
non rendendosi dunque passibile di alcuna sanzione (si osservi, infatti,
come normalmente sia sanzionato penalmente l’effettivo esercizio abusivo): oltre
alla lesione dell’affidamento dei terzi (che potrebbero essere indotti a ritenere
che la società sia legittimata a compiere quella attività), alla compromissione
della chiarezza nei rapporti interni tra gli organi sociali (non essendo definito
l’ambito di operatività degli amministratori), ed alla circostanza che, ove l’attività
oggetto di tale tipo di regolamentazione sia l’unica prevista, per la società risulterebbe
verificata, sin dalla costituzione, una causa di scioglimento (per l’impossibilità
di conseguire l’oggetto sociale, non disponendo la società dei requisiti
necessari per ottenere l’autorizzazione), la legge risulta di per sé violata, in ragione
della specifica riserva posta dal legislatore, che collega la previsione di
una determinata attività esclusiva nell’oggetto sociale al possesso di determinati
requisiti strutturali.
8.3. Riserva (con esclusiva) non espressa
Particolare attenzione è stata prestata ad un’ipotesi che pone problemi peculiari
quanto alla valutazione dell’estensione della riserva: si tratta della disciplina
della mediazione, per la quale si presentano difficoltà legate alla formulazione
della norma (l’art. 5, comma terzo, lett. b) della l. 3 febbraio 1989, n. 39,
come modificato dalla l. 5 marzo 2001, n. 57), la quale dispone che “l’esercizio
dell’attività di mediazione è incompatibile […] con l’esercizio di attività imprenditoriali
e professionali, escluse quelle di mediazione comunque esercitate” 122 .
Nel corpo del provvedimento non risulta rinvenibile una disposizione relativa
alla formulazione della clausola dell’oggetto sociale, limitandosi la legge a disciplinare
le modalità di svolgimento in concreto dell’attività. Tale formulazione è
potenzialmente idonea, pertanto, a determinare il dubbio se il precetto normativo
che impone l’esclusività dello svolgimento dell’attività debba trovare riscontro
122
Principio non applicabile alle ipotesi di mediazione disciplinate da altri provvedimenti: sul
punto, v. infra.
110
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
nella clausola statutaria oppure se esso attenga unicamente al concreto svolgimento
della stessa.
Prima della l. 340/2000, nella fase in cui era in vigore il previgente disposto
dell’art. 5, l. 39/1989 (che si limitava a rendere incompatibile la mediazione
“con l’esercizio in proprio del commercio relativo alla specie di mediazione
che si intende esercitare”), la giurisprudenza onoraria aveva costantemente rifiutato
l’omologazione degli statuti societari che si ponessero in contrasto con
tale principio 123 .
Successivamente, in sede di procedimento disciplinare a carico di un notaio
– che aveva rogato un atto costitutivo di s.r.l., prevedendo lo svolgimento di
compravendita ed intermediazione nello stesso settore – non è stata ravvisata
la violazione dell’art. 28 l.n., sulla base della distinzione tra il concetto di incompatibilità
e di illiceità 124 . La sentenza è stata confermata in appello 125 . L’iter argomentativo
dei giudici, in questa vicenda, si fonda sulla mancata assegnazione
di qualsiasi rilevanza alla mera indicazione, nell'oggetto sociale, dell'attività
di mediazione insieme ad altre con essa incompatibili, attribuendo, invece, e-
sclusivo rilievo all’esercizio effettivo dell’attività.
Sul punto si può osservare come tutta la normativa in materia di mediazione
sia modellata più sul mediatore-persona fisica che sul mediatore-persona giuridica.
E, se pare senz’altro corretto, per il mediatore-persona fisica, avere riguardo
esclusivamente all'attività effettivamente svolta al fine di individuare
comportamenti sanzionabili, la questione appare meno lineare per quanto con-
123
“Non è legittimo inserire contemporaneamente nell’oggetto sociale l’esercizio in proprio di u-
n’attività commerciale e la mediazione sull’attività che si intende esercitare. La massima è superflua
se si considera che l’incompatibilità tra esercizio del commercio in uno specifico settore merceologico
e attività di mediazione in quello stesso settore è prevista dall’art.5, comma 3, legge 3 febbraio
1989, n. 39. Si ritiene però opportuno pubblicarla per richiamare l’attenzione su una disposizione di
legge spesso non rispettata, con conseguente necessità di rettifiche degli atti” (da: “Orientamenti
del Tribunale di Milano”, 1997). “Non può essere omologato l’atto nel quale si consente alla società
l’esercizio, nel medesimo settore merceologico, sia dell’attività commerciale in proprio sia dell’attività
di mediazione professionale nel commercio, perché in contrasto con il disposto dell’articolo 3,
comma 5°, lettera c) della legge 3 febbraio 1989 n. 39” (T. Napoli 9 ottobre 1997 – orientamento costante;
v. anche T. Napoli 17 ottobre 1997, in Notariato, 1998, 434); “Lo svolgimento dell’attività di
mediazione è possibile per le sole società che possiedono i requisiti previsti dalla legge 3 febbraio
1989, n.39. In particolare non è possibile per l’art. 5, lett. c) di detta legge l’esercizio contemporaneo
di attività di mediazione e di commercio degli stessi beni” (da: Raccolta delle massime, Commissione
di studio per uniformare la giurisprudenza in materia di omologa di atti societari nel Triveneto,
1998, 21); “Ai sensi dell’art. 5, comma 3, della Legge n. 39/1989 non è legittimo inserire contemporaneamente
nell’oggetto sociale l’esercizio in proprio di una attività commerciale e l’attività di mediazione
nello stesso settore” (da: Raccolta delle massime elaborate dal Giudice del registro presso
il tribunale di Como in materia di omologazione di atti societari, consultabile in:
http://www.federnotizie.org/1998/sett/interlu.htm).
124
T. Milano 9 gennaio 2003, in Notariato, 2003, 586 ss., con nota di A. Paolini, L’attività di mediazione
nell’oggetto sociale, ripresa nell’iter argomentativo da N.A. Toscano, Oggetto sociale e attività di
mediazione: la possibilità di una convivenza con altre attività sociali, in Riv. not., 2004, 182 ss.
125
Appello Milano 30 marzo 2004, n. 51, sentenza a quanto consta inedita.
Studi e Materiali – 1/2011 111

Costituzione della società e indicazione dell’oggetto sociale – Studio n. 203-2009/I
cerne le società. In altre parole, se un soggetto “si propone”, semplicemente, di
porre in essere l'attività di mediazione insieme ad altre attività di natura imprenditoriale
o professionale, il mero intento non potrà suscitare alcuna reazione da
parte dell'ordinamento, se non quando ad esso sia stata data attuazione concreta.
Mentre, per verificare se analoga soluzione possa valere per le società,
come sostenuto nei provvedimenti citati, occorre riflettere sul valore che assume
la specificazione dell'oggetto sociale, nonché sulla funzione che esso svolge
nei confronti dei terzi e nei rapporti endosocietari.
In via preliminare va osservato che non può dirsi risolutiva, perché non elimina
i dubbi sulla liceità della clausola, in sé considerata, la semplicistica asserzione
che la previsione statutaria in esame non comporta la commissione di
alcun illecito penale o amministrativo finché l’attività non viene effettivamente
esercitata. Si può infatti obiettare che, attraverso l'inclusione nell'oggetto sociale
di una certa attività, intesa nel senso di insieme di atti di natura omogenea, teleologicamente
orientati 126 , si esprime compiutamente l'intento di porre in essere,
in serie, atti di un certo tipo. Pertanto, pare possibile sostenere l’illiceità di
una formulazione idonea a rappresentare un programma di attività, la cui concreta
realizzazione è vietata dalla legge.
Stando alla lettera della norma, si potrebbe tuttavia obiettare che alla conclusione
nel senso dell’illiceità della clausola (che preveda attività diverse, il cui
concreto esercizio contemporaneo dia luogo ad incompatibilità) si possa pervenire
solo ritenendo che – essendo la sanzione di cui all’art. 8, l. 39/1989, legata
all’effettivo esercizio dell'attività – una volta enunciato un programma sociale,
esso venga, necessariamente e concretamente, realizzato in tutti i suoi aspetti.
Sul punto, occorre ricordare l’opinione secondo la quale gli amministratori sono
obbligati ad attuare l’oggetto sociale 127 . Come si è osservato 128 , l’oggetto sociale
è una regola organizzativa che gli amministratori sono tenuti a seguire.
Sul piano dei rimedi, però, è vero che il mancato rispetto di tale regola (che si
può configurare come inadempimento, fonte di responsabilità) deve essere fatto
valere dai soci – in sede di eventuale revoca degli amministratori, azione di responsabilità,
o, nei casi più gravi, attraverso la procedura ex art. 2409 c.c. – ma
non può condurre ad un’attuazione coatta di quanto descritto nella clausola statutaria.
Quindi, se l’oggetto sociale prevede la mediazione insieme ad attività con
essa incompatibili, gli amministratori potranno rifiutarsi di svolgere la mediazione,
per non incorrere nel divieto di legge. Al riguardo, l’assemblea non potrà imporre
ad essi di compiere delle attività dalle quali comunque sorge una responsabilità,
che permane anche in caso di presenza di una espressa autorizzazione.
126
Sulla nozione di “attività”, v. Auletta, Attività…, cit.
127
Libertini, Costituzione e conferimenti..., cit., 36; si veda inoltre Zaccaria, op. cit., 102, con
specifico riguardo al problema dell’esercizio della mediazione in forma societaria.
128
V. supra, Parte I.
112
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
Non si può fare a meno di osservare come nella realtà effettuale possa verificarsi
un disallineamento tra regola statutaria e comportamento posto in essere
dagli amministratori (con un diverso grado di possibile consapevolezza dei soci),
consentendo, allora, che una parte del programma sociale possa restare i-
nattuata. Ed è proprio su tale evenienza che si fondano le interpretazioni proposte
dalla giurisprudenza appena ricordata: in questi casi l’incompatibilità di cui
alla l. 39/1989, in concreto, potrebbe non presentarsi mai, in quanto è l’esercizio
effettivo ad essere sanzionato.
Tali possibili obiezioni, tuttavia, si basano su valutazioni legate alla previsione
delle scelte concrete operate dall’organo amministrativo: è pertanto da evitare,
sia in ossequio all’incompatibilità dettata dalla legge, sia in ragione della
chiarezza dei rapporti endosocietari, che l’oggetto sociale contenga il riferimento
alla disciplina della mediazione 129 insieme ad attività di natura diversa.
Infine pare opportuno precisare che le perplessità in ordine alla effettiva violazione
della incompatibilità posta dalla legge sono state sollevate nei confronti
di quelle clausole costituite da un elenco di attività diverse, una sola delle quali
(la mediazione) sia incompatibile con le altre, e che potrebbe in concreto non
essere posta in essere, senza che per questo la clausola perda del tutto la propria
capacità connotativa. È però doveroso distinguere tale evenienza dalla diversa
altra ipotesi – talora suggerita in dottrina 130 – della previsione di attività indicate
in modo “alternativo”, che è da ritenersi sicuramente illegittima 131 .
Da ultimo, va ricordato un recente intervento normativo in materia: l’art. 1
D.Lgs. 26 marzo 2010, n. 59 (pubblicato in G.U. il 23 aprile 2010), nel sopprimere
il ruolo degli agenti di affari in mediazione di cui alla l. 39/1989, prevede
che le attività disciplinate dalla medesima legge siano soggette a dichiarazione
129
Si rinvia al par. 9.2 per la precisazione dei settori nei quali alla mediazione è applicabile la
previsione di incompatibilità di cui alla l. 39/1989.
130
Ipotesi avanzata da L. Balestra, Oggetto sociale e cumulo fra attività di commercio e mediazione,
nota a T. Napoli 17 ottobre 1997, in Notariato, 1998, 434 ss., 437. Nel caso di specie, non si
omologava una modifica statutaria che faceva rientrare nell’oggetto sociale sia l’attività di commercio,
sia l’attività di mediazione nel medesimo ambito commerciale. Il provvedimento, e il relativo
commento, sono precedenti alla riforma della mediazione del 2001. Successivamente riflette sulla
fattispecie V. Tagliaferri, Oggetto sociale: le problematiche in tema di mediazione, in Aa.Vv. Oggetto
ed attività delle società…, cit., 305 ss.
131
Tale previsione – che condurrebbe ad un completo svuotamento della funzione dell’oggetto
sociale, essendo idonea a legittimare continui, radicali cambiamenti dell’attività svolta – rappresenta
una violazione dell’ordine delle competenze endosocietarie nonché del disposto dell’art. 2436 c.c.,
che detta una disciplina specifica per l’adozione delle modifiche statutarie. L’ordinamento (art. 2332
c.c.) pone un limite espresso all’autonomia contrattuale dei soci in questo ambito, vietando di delegare
statutariamente all’organo di amministrazione la scelta delle attività economiche cui destinare
le risorse della società, prevedendo sulla materia un quorum rafforzato ed attribuendo il diritto di recesso
ai soci non consenzienti. La funzione pubblicitaria del registro delle imprese, inoltre, sarebbe
completamente vanificata, in quanto i terzi non potrebbero avere certezza di quale sia, in un determinato
momento, l’attività svolta (con possibilità di sensibili divergenze dal punto di vista di fatturato,
rischio, mercato rilevante, oscillazione dei prezzi, prospettive di sviluppo).
Studi e Materiali – 1/2011 113

Costituzione della società e indicazione dell’oggetto sociale – Studio n. 203-2009/I
di inizio di attività, da presentare alla Camera di Commercio, che verifica il possesso
dei requisiti e iscrive i relativi dati nel registro delle imprese; a tali iscrizioni
nel registro delle imprese devono intendersi riferiti, ad ogni effetto di legge,
i richiami al ruolo contenuti nella l. 39/1989. L’art. 80 del medesimo provvedimento
dispone che le modalità di iscrizione nel registro delle imprese dei soggetti
già presenti nel ruolo, nonché le nuove procedure di iscrizione saranno disciplinate
con decreto del Ministro dello sviluppo economico, da emanare entro
i sei mesi successivi alla data di entrata in vigore del decreto. Nelle more
dell’emanazione della disciplina di attuazione resta in vigore il regime di cui alla
l. 39/1989, che comunque non sembra essere stato modificato sostanzialmente
quanto al possesso dei requisiti e alle ipotesi di incompatibilità. Attualmente, in
base all’art. 11 della Circolare del Ministero dell’industria del commercio e dell’artigianato
(n. 3254/C del 10 settembre 1991, Disciplina della professione di
mediatore. Applicazione D.M. 21 dicembre 1990, n. 452, recante norme di attuazione
della L. 3 febbraio 1989, n. 39), per l’iscrizione al Ruolo deve essere
verificata l’insussistenza di incompatibilità nell’oggetto sociale 132 .
9. AUTORIZZAZIONI (O CONCESSIONI, O ISCRIZIONI IN ALBI, ELENCHI,
REGISTRI) RICHIESTE PER L’ESERCIZIO DI ATTIVITÀ “RISERVATE”
MA NON “ESCLUSIVE”
Nella legislazione speciale sembra essere ricorrente l’ipotesi in cui il legislatore
riserva singole attività a determinati soggetti, senza però prevedere che
l’attività sia svolta in via esclusiva. Talora si impongono limitazioni di compatibilità
con lo svolgimento di attività di natura diversa, mentre in altri casi non è posta
alcuna preclusione 133 .
9.1. Attività con limitazione di compatibilità
Vi sono attività per le quali il legislatore non prevede lo svolgimento in via
esclusiva, ma consente il loro esercizio solo congiuntamente ad altre, specificamente
individuate.
In alcuni casi la tecnica legislativa è particolarmente complessa: si pensi alla
attività di “agenzia in attività finanziaria” 134 , per la quale una fonte primaria 135
132
Si rinvia a A. Paolini, Oggetto sociale: mediazione e amministrazione di condominio – Precisazioni
sull’interpretazione di una circolare del Ministero delle attività produttive, in Studi e Materiali,
2007, 1656 ss., per negare la compatibilità tra mediazione e attività di amministrazione di condomini.
133
Per alcuni spunti applicativi, A. Paolini, Pluralità di attività nell’oggetto sociale e limiti di compatibilità
nella prassi statutaria, in Oggetto ed attività delle società: ruolo e responsabilità del notaio,
(atti del Convegno di Napoli, 22 settembre 2007), Milano, 2008, 267 ss.
134
Regolata dall’art. 3, D.Lgs. 25 settembre 1999, n. 374, dal d.P.R. 28 luglio 2000, n. 287 e dal
Provvedimento adottato dall’UIC in data 11 luglio 2002 (“Disciplina dell’elenco degli agenti in attività
(segue)
114
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
demanda ad apposito regolamento ministeriale la specificazione del contenuto
dell’attività e la fissazione delle “condizioni di compatibilità con lo svolgimento di
altre attività professionali” 136 .
Il quadro è reso ancor più complesso dall’individuazione di una ulteriore variante:
gli agenti in attività finanziaria che svolgono esclusivamente “il servizio di
pagamento consistente nel trasferimento di fondi attraverso la raccolta e la consegna
delle disponibilità da trasferire” (c.d. attività di money transfer 137 ) possono
esercitare anche ulteriori attività: ad essi non si applica, cioè, la regola generale
di cui all’art. 5, comma 3, d.m. 485/2001.
9.2. Attività senza limitazioni di compatibilità
Vi è, poi, una serie molto ampia di attività, il cui esercizio, pur soggetto ad
autorizzazione, risulta compatibile con lo svolgimento di attività di natura diversa.
In questi casi è opportuno verificare solo la eventuale necessità di tenere
conto di particolari requisiti statutari.
In tale categoria vanno ricomprese una serie di ipotesi in materia di mediazione:
in questo ambito, si osservi come la l. 39/1989 non ponga dei principi
generali, ma sia applicabile in via residuale, salvo, cioè, l’esistenza di un’apposita
disciplina. Pertanto, le tipologie di mediazione oggetto di appositi provvedimenti
normativi non sono soggette all’applicazione della l. 39/1989, e dunque al
regime di esclusività dell’esercizio in essa disposto 138 .
finanziaria previsto dall’articolo 3 del Decreto Legislativo 25 settembre 1999, n. 374”). La disciplina
di tale attività è stata profondamente mutata, come ricordato, dal D.Lgs. 141/2010, che ha inserito le
norme relative nel T.U.B. (artt. 128-quater e ss.) e ha previsto l’esclusività dell’oggetto sociale. Al
momento sono sospese le iscrizioni di nuovi soggetti, in attesa dell’emanazione della normativa di
attuazione e di costituzione dell’Organismo di vigilanza; ai soggetti già operanti continua ad applicarsi
la normativa previgente.
135
Il citato D.Lgs. 374/1999.
136
Ai sensi dell’art. 5, d.m. n. 485/2001, lo svolgimento dell’attività di agenzia in attività finanziaria
è (al momento – v. nota n. 132) compatibile: a) con quello di attività strumentali e connesse; b)
con l’attività di agenzia per la promozione di contratti stipulati da banche nell’esercizio delle attività
indicate nell’articolo 106, comma 1, del testo unico bancario; c) con altre attività professionali per le
quali sia richiesta l’iscrizione in altri elenchi, ruoli o albi tenuti da pubbliche autorità, ordini o consigli
professionali, secondo il regime proprio di ciascuna. Sulla questione (con riguardo alla disciplina ante
D.Lgs. 141/2010), v. i pareri A. Paolini, Oggetto sociale. Attività di acquisto, vendita e costruzione
di beni immobili; “attività di strutture ricettive e annessi turistici”; mediazione creditizia; agenzia in attività
finanziaria, in Studi e Materiali, 2007, 1643 ss.; Id, Oggetto sociale: agenzia in attività finanziaria
e requisiti di capitale, in Studi e Materiali, 2006, 1125 ss.
137
A. Paolini, Oggetto sociale: transazioni di denaro, “money transfer” e gestione di carte di credito
prepagate, in Studi e Materiali, 2006, 1156 ss.; anche la disciplina dei servizi di pagamento è
stata recentemente oggetto di novellazione nel T.U.B., ad opera del D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 11.
138
Vanno ricordati, ad esempio, i provvedimenti in materia di mediazione marittima (l. 12 marzo
1969, n. 478); di intermediazione nei servizi turistici (A. Paolini, Oggetto sociale – attività nel settore
turistico, in Studi e Materiali, 2006, 1178 ss.); di intermediazione assicurativa (D.Lgs. 7 settembre
2005, n. 209 e Regolamento 16 ottobre 2006, n. 5; in argomento v. E. Pucci, L’attività di intermediazione…,
cit., 843 ss); di intermediazione di rifiuti (Id., Oggetto sociale: “commercio e intermediazio-
(segue)
Studi e Materiali – 1/2011 115

Costituzione della società e indicazione dell’oggetto sociale – Studio n. 203-2009/I
Se la legge richiede, per il legittimo esercizio dell’attività, solo il possesso di
un’autorizzazione (o l’iscrizione in albi, elenchi, etc.) senza che siano dettati
specifici requisiti rilevanti in sede di costituzione, non compete al notaio alcun
dovere di controllo. Sarà compito degli amministratori farsi carico degli adempimenti
richiesti, e aver cura di non avviare alcuna attività se non in possesso
dei titoli abilitativi.
Si è detto 139 della prassi, frequente, volta ad indicare la previsione dello svolgimento
dell’attività “a condizione dell’ottenimento dell’autorizzazione”: tale e-
spressione non è da intendersi come condizione in senso tecnico, ma come definizione
di una regola di funzionamento 140 .
ne di rifiuti”, in Studi e Materiali, 2008, 1767 ss.): a tali tipologie di mediazione, pertanto, non si applica
la previsione di esclusività. Lo stesso valeva per la mediazione creditizia, di cui all’art. 16, l. 7
marzo 1996, n. 108 e al d.P.R. 28 luglio 2000, n. 287, che prevedono espressamente la compatibilità
con lo svolgimento di altre attività professionali e, dal punto di vista della configurazione dello statuto,
richiedono che l’oggetto sociale comprenda la mediazione creditizia (sul punto Id., Oggetto sociale:
mediazione creditizia, in Studi e Materiali, 2005, 907 ss.; Id., Oggetto sociale: recupero crediti
e mediazione creditizia, in Studi e Materiali, 2007, 883 ss.). Anche la disciplina di tale attività, però,
è recentemente confluita nel T.U.B. (ad opera del D.Lgs. 141/2010), ed è stata introdotta, come per
l’agenzia in attività finanziaria, l’esclusività dell’oggetto sociale. Al momento sono sospese le iscrizioni
di nuovi soggetti, in attesa dell’emanazione della normativa di attuazione e di costituzione
dell’Organismo di vigilanza; ai soggetti già operanti continua ad applicarsi la normativa previgente.
139
V. supra, nota n. 110.
140
Sul punto, M. Stella Richter, La condizione e il termine nell’atto costitutivo delle società di
capitali e nelle deliberazioni modificative, in Studi e Materiali, 2009, 1053 ss.
116
Studi e Materiali – 1/2011

La nuova disciplina delle operazioni con parti
correlate: profili di interesse notarile
Studio n. 247-2010/I
Mario Stella Richter Jr.
Approvato dalla Commissione Studi d’Impresa il 13 gennaio 2011
Sommario: 1. Premessa. – 2. Adozione delle procedure: individuazione del soggetto incaricato
di rendere il parere – 3. Segue: il parere preventivo. – 4. Segue: l’approvazione.
– 5. Modificazioni statutarie conseguenti all’approvazione delle procedure.
– 6. Modificazioni delle procedure. – 7. Natura delle procedure. – 8. Previsioni
statutarie sulle operazioni con parti correlate.
1. PREMESSA
L’art. 2391-bis c.c. (introdotto col D.Lgs. 28 dicembre 2004, n. 310) delegava
la Consob a individuare i principi generali in base ai quali l’organo amministrativo
di una società (di diritto italiano) che fa ricorso al mercato del capitale di rischio
1
deve adottare le “regole che assicurano la trasparenza e la correttezza
sostanziale e procedurale delle operazioni con parti correlate” 2 . In particolare, i
principi demandati alla determinazione della Autorità di vigilanza dovevano disciplinare
le operazioni con parti correlate, realizzate direttamente o per il tramite
di società controllate, “in termini di competenza decisionale, di motivazione e
di documentazione” (così il secondo comma dell’art. 2391-bis c.c.).
Dopo più di cinque anni e all’esito di due pubbliche consultazioni 3 , la Consob
ha emanato, con deliberazione n. 17221 del 12 marzo 2010, un regolamento
recante le disposizioni in materia di operazioni con parti correlate (d’ora in avanti
anche solo il Regolamento o Reg. Consob). Tale normativa secondaria è sta-
1
E quindi, ai sensi dell’art. 2325-bis c.c., una società con azioni quotate in un mercato regolamentato
o con azioni diffuse tra il pubblico.
2
Relativamente alla disposizione del codice cfr., per tutti, M. Ventoruzzo, sub art. 2391-bis, in
Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti e altri, Milano, 2005, 501 ss.
3
Per un esame dei lavori preparatori v. Montalenti, Le operazioni con parti correlate tra efficienza
gestionale nei gruppi e rischi di conflitti di interessi: quale disciplina?, in La crisi finanziaria: banche,
regolatori, sanzioni, Atti del Convegno Courmayeur 25-26 settembre 2009, Milano, 2010, 135
ss., nonché per alcune osservazioni il mio Brevi osservazioni sulla proposta di disciplina regolamentare
in materia di operazioni con parti correlate, in Riv. dir. soc., 2008, 846 ss.
Studi e Materiali – 1/2011 117

La nuova disciplina delle operazioni con parti correlate – Studio n. 247-2010/I
ta successivamente corretta con deliberazione Consob del 23 giugno 2010, n.
17389 4 . Con questa ultima deliberazione si è anche procrastinato al 1° dicembre
2010 il termine per l’adozione delle procedure da parte delle società e quello
di entrata in vigore della disciplina sulla trasparenza. Le altre disposizioni del
Regolamento entrano in vigore il 1° gennaio 2011.
Inoltre, la Consob ha provveduto a diffondere due comunicazioni in materia:
la prima, molto lunga e analitica, addirittura preceduta da una consultazione
pubblica, del 24 settembre 2010, n. DEM/10078683 (recante “indicazioni e o-
rientamenti per l’applicazione del Regolamento sulle operazioni con parti correlate”);
la seconda del 15 novembre 2010, n. 10094530.
Ne è risultato un quadro regolamentare particolarmente articolato e complesso;
quadro che è destinato a ulteriormente arricchirsi a seguito della futura
imminente adozione da parte della Banca d’Italia di una nuova disciplina delle
“attività di rischio e conflitti di interesse delle banche e dei gruppi bancari nei
confronti di soggetti collegati”, per la quale si è da poco conclusa una pubblica
consultazione 5 .
Il presente studio intende concentrarsi sui profili di interesse notarile di tale
disciplina delle operazioni con parti correlate. Conseguentemente, si tratterà solo:
del procedimento di adozione delle regole che ogni società con azioni quotate
in un mercato regolamentato o diffuse tra il pubblico (ovvero bancaria) è tenuta
a darsi; del procedimento di modificazione di tali regole; della natura di tali
regole (e cioè delle “procedure”); del rapporto tra le “procedure” e lo statuto della
società.
2. ADOZIONE DELLE PROCEDURE: INDIVIDUAZIONE DEL SOGGETTO
INCARICATO DI RENDERE IL PARERE
Il procedimento di adozione delle “procedure” 6 si articola nelle seguenti fasi.
La prima è quella finalizzata a individuare il soggetto chiamato a dare il parere
preventivo sulle procedure (e cioè il parere di cui al comma 3 dell’art. 4 del Rego-
4
Per una illustrazione dell’intero provvedimento v. Assonime, Circolare n. 38 del 6 dicembre
2010. Per primi commenti o esposizioni delle nuova disciplina v. Montalenti, Le operazioni con parti
correlate: il nuovo regolamento Consob, in NDS n. 12/2010; S. Esposito, Le operazioni con parti
correlate: regole sulla trasparenza e sul governo societario, in Riv. dir. comm., 2010, I, 851 ss.,
spec. 856 ss.; V. Salafia, Le operazioni con parti correlate, in Società, 2010, 735 ss.; Giudici, Neoquotate,
piccole quotate e società con azioni diffuse: lo speciale regime per le operazioni con parti
correlate, ivi, 2010, 871 ss.; A. Busani, Parti correlate: modifiche statutarie e nuove procedure decisionali,
in Società, 2010, 1103 ss. Per la approfondita trattazione di un particolare aspetto cfr. M.
Maugeri, Le operazioni con parti correlate nei gruppi societari, in Riv. dir. comm., 2010, I, 887 ss.
5
Cfr. Banca d’Italia, Documento di consultazione del maggio 2010, su “attività di rischio e conflitti
di interesse delle banche e dei gruppi bancari nei confronti di soggetti collegati”.
6
Di iter parla la Banca d’Italia, probabilmente per evitare il bisticcio di parole (procedimento di
adozione delle procedure): cfr. Documento di consultazione, cit., par. 2 della parte III, 29 s.
118
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
lamento) all’organo amministrativo. Tale fase non è espressamente prevista dalla
disciplina Consob, ma è nondimeno necessaria tutte le volte nelle quali l’organo
amministrativo della società sia composto da più di tre consiglieri indipendenti ovvero
non abbia alcun componente indipendente nel suo seno. In tutti questi casi il
consiglio (di amministrazione, di gestione o di sorveglianza) dovrà procedere alla
scelta o dei componenti di un comitato interno di consiglieri indipendenti (che si
desume dovere essere composto da almeno tre persone 7 ) o (appunto nel caso
che non vi sia neanche un consigliere di amministrazione indipendente) di un e-
sperto indipendente (allora necessariamente estraneo al consiglio).
Questa ultima eventualità dovrebbe, in realtà, potersi dare solo con riferimento
alle società con azioni bensì diffuse tra il pubblico, ma non quotate, e
comunque amministrate con il sistema tradizionale: infatti, l’art. 147-ter, comma
4, T.U.F. prevede, come è noto, che “almeno uno dei componenti del consiglio
di amministrazione, ovvero due se il consiglio di amministrazione sia composto
da più di sette componenti devono possedere i requisiti di indipendenza”; e,
d’altra parte, società amministrate col sistema monistico senza amministratori
indipendenti e società amministrate col sistema dualistico senza consiglieri di
sorveglianza indipendenti non possono darsi (come si evince dagli artt. 2409-
septiesdecies, comma 2, e 2409-duodecies, comma 10, c.c.).
Ne discende che in molti casi (e cioè quando i consiglieri indipendenti non ci
siano o siano più di tre) si tratterà di scegliere tra una pluralità di soggetti in a-
stratto idonei a comporre il comitato chiamato a dare il parere sulle procedure o
a fungere da esperto indipendente. Al riguardo conviene precisare quale sia
l’organo che sceglie e quale sia l’esatto contenuto di tale scelta.
Nel caso di una società amministrata con sistema tradizionale o monistico
competente a scegliere non può che essere il consiglio di amministrazione 8 .
7
Lo si desume dall’art. 4, comma 3, Reg. Consob. Cfr. anche la Comunicazione Consob n.
DEM/10078683, cit., par. 6.2, secondo la quale “il Regolamento prevede che, qualora non siano in
carica almeno tre amministratori indipendenti, le società debbano ricorrere, in sede di deliberazione
delle procedure, a presidi alternativi al comitato di amministratori indipendenti”. V. anche Assonime,
Circolare, cit., 60.
8
Al riguardo nella citata Circolare di Assonime si legge: “Il Regolamento non richiede espressamente
il coinvolgimento del consiglio di amministrazione per l’individuazione del comitato e per il
conferimento del relativo incarico. L’investitura del comitato in sede consiliare può rappresentare
una buona pratica di governance, che diviene tuttavia necessaria nell’ipotesi in cui si voglia costituire
un comitato ad hoc o integrare il numero degli indipendenti presenti in un comitato preesistente o
nello stesso consiglio vi siano più di tre amministratori indipendenti da coinvolgere: l’assunzione di
tale scelta in sede consiliare può rappresentare un elemento di garanzia nella selezione degli indipendenti
che andranno a comporre il comitato. Per contro, qualora il numero di amministratori presenti
in consiglio sia pari a quello minimo per la costituzione del comitato (tre amministratori indipendenti)
questa potrà avvenire in via automatica, poiché non presuppone alcuna selezione tra
amministratori” (p. 61). Orbene, se è vero che in certi casi non è necessaria alcuna deliberazione
dell’organo amministrativo (come si spiega meglio nel testo), non è altrettanto vero che per
l’individuazione del comitato competente a rendere il parere preventivo e per il conferimento del relativo
incarico non sia comunque richiesto il coinvolgimento del consiglio di amministrazione (tale
coinvolgimento rimanendo sul piano delle “buone pratiche” di governo societario, secondo la pro-
(segue)
Studi e Materiali – 1/2011 119

La nuova disciplina delle operazioni con parti correlate – Studio n. 247-2010/I
Nel caso della società amministrata col sistema dualistico direi, in prima
approssimazione, il consiglio di gestione, se il comitato sarà composto da
consiglieri di gestione indipendenti (ipotesi assai più rara), e il consiglio di sorveglianza,
ove il comitato sia composto da consiglieri di sorveglianza; non mi
sembra neanche da escludersi la possibilità di una composizione mista del
comitato in virtù di deliberazioni vuoi del consiglio di sorveglianza vuoi del
consiglio di gestione.
Il contenuto della scelta riguarda: nelle società con più di tre consiglieri indipendenti
il numero di componenti del comitato 9 e i consiglieri in concreto chiamati
a comporlo; nelle società senza amministratori indipendenti la persona
dell’esperto esterno. Aggiungo che la circostanza che nella società già esista un
comitato di controllo interno (perché, per esempio, raccomandato dal Codice di
autodisciplina) non vincola il consiglio ad affidare allo stesso la funzione di cui
qui si discorre 10 : potrà ben essere questo ad essere individuato come competente
al rilascio del parere preventivo 11 ; ma ci vorrà comunque una espressa deliberazione
in tal senso del consiglio di amministrazione e ogni automatismo è
al riguardo da escludersi. Altrettanto è poi a dirsi in caso di società amministrata
con sistema monistico: anche qui non ritengo che ci debba essere necessaria
coincidenza tra comitato incaricato del parere preventivo e comitato di controllo
sulla gestione (sempre che ovviamente ci siano più di tre amministratori indipendenti
tra i quali scegliere i componenti del comitato che, in ipotesi, non si ritenga
di dover istituire con un numero di componenti maggiore di tre e pari al
totale degli amministratori indipendenti presenti in consiglio).
3. SEGUE: IL PARERE PREVENTIVO
La seconda fase è quella nella quale si rende il parere di cui all’art. 4, comma
3, del Regolamento; il che naturalmente presuppone che ci sia una bozza di
procedura su cui rendere tale parere (bozza che potrà essere liberamente approntata
o all’interno o all’esterno della organizzazione e della burocrazia sociespettazione
dell’Assonime); infatti, delle due l’una: o esiste già (ipotesi peraltro in concreto ben difficilmente
ipotizzabile) un comitato al quale siano state attribuite competenze in materia di operazioni
con parti correlate così estese da coprire anche il tema della adozione delle procedure, ma allora
questo vuol dire che vi è stato comunque, seppure in passato, un conferimento di siffatte funzioni
dal plenum al comitato; ovvero non esiste tale competenza in capo ad alcun comitato di indipendenti
(già esistente), e allora bisogna dargliela o istituire un comitato ad hoc.
9
Essendo i tre componenti un numero minimo, non massimo.
10
Nel medesimo senso il Comunicato della Consob del 24 settembre 2010, cit., nel cui par. 6.1
si legge: “si ritiene che le società possano individuare liberamente tale comitato tra quelli già esistenti
che rispettino il requisito di composizione o di costituirne appositamente uno nuovo”.
11
Cfr. anche Assonime, Circolare, cit., 60 s., e M. Baglioni-G. Grasso, Parti correlate: l’attività di
predisposizione delle nuove procedure interne, in Società, 2010, 727 ss., a 729.
120
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
taria 12 ). Il parere è obbligatorio e la sua natura varia a seconda del soggetto che
lo rende: esso è espressamente definito come “non vincolante” qualora sia reso
da un esperto indipendente estraneo agli organi sociali. In tutti gli altri casi – e
cioè quando è reso dal comitato di amministratori indipendenti ovvero dall’unico
o dagli unici due consiglieri indipendenti – il riferimento puro e semplice al “previo
parere favorevole” (art. 4, comma 3, primo e secondo periodo, Reg. Consob)
induce a considerare tale parere vincolante. Il parere è reso all’organo
chiamato ad adottare la procedura e quindi, come si dirà, al consiglio di amministrazione
o al consiglio di gestione.
Il contenuto del parere deve essere positivo o negativo; ovviamente, nulla
vieta che il parere positivo sia condizionato alla adozione di specifiche modificazioni
alla bozza delle procedure, o che nel parere, comunque positivo, si
suggeriscano ulteriori possibili miglioramenti (non deve infatti scordarsi la funzione
consultiva che il comitato o lo stesso esperto indipendente svolgono nei
confronti del consiglio di amministrazione o di gestione). A sua volta, il parere
negativo dovrebbe contenere le ragioni per le quali si ritiene di non condividere
la soluzione proposta nella bozza di procedura, cioè, a ben vedere, una motivazione
che consenta di essere utilizzata come suggerimento per giungere ad a-
vere, attraverso gli opportuni emendamenti, un nuovo parere favorevole.
Naturalmente, poiché il parere del comitato è frutto del funzionamento collegiale
del comitato, è almeno in astratto possibile che esso sia stato adottato con
il voto contrario o con l’astensione di uno o più (ma ovviamente una parte minoritaria)
dei suoi componenti: in questi casi la Consob prevede che la società
emani, ai sensi dell’art. 114, comma 5, T.U.F., una comunicazione al pubblico
con la quale si renda noto il voto dissenziente, la persona o le persone che lo
hanno espresso e le relative (eventuali) motivazioni 13 : sulla rilevanza di questa
12
V. anche M. Baglioni-G. Grasso, Parti correlate: l’attività di predisposizione delle nuove procedure
interne, cit., 729.
13
Cfr. Comunicazione Consob n. 10094530 del 15 novembre 2010: “qualora la procedura sia
stata approvata in presenza del voto contrario o dell’astensione di uno o più consiglieri (anche non
indipendenti) ovvero di un parere contrario non vincolante dell’esperto indipendente, si richiede alle
società, ai sensi dell’articolo 114, comma 5, del TUF, di pubblicare entro il 3 dicembre 2010, con le
modalità indicate nella Parte III, Titolo II, Capo I, del regolamento Consob adottato con delibera n.
11971 del 14 maggio 1999, come successivamente modificato, un comunicato contenente le seguenti
informazioni: – indicazione della circostanza che la procedura è stata approvata dall’organo
di amministrazione in presenza del voto contrario o dell’astensione di uno o più consiglieri ovvero di
un parere contrario dell’esperto indipendente; – indicazione del nominativo del consigliere o dei
consiglieri che hanno espresso voto contrario o si sono astenuti, chiarendo se si tratta di componente
esecutivo, non esecutivo, indipendente o tratto da una lista di minoranza ovvero indicazione
del nominativo o della denominazione dell’esperto indipendente; – indicazione se l’espressione del
voto contrario o l’astensione sia avvenuta in sede di adozione del parere previsto dal citato art. 4,
comma 3, del Regolamento o in sede di approvazione della procedura da parte dell’organo di amministrazione;
– indicazione delle motivazioni del voto contrario o dell’astensione ovvero del parere
contrario dell’esperto indipendente. Resta ferma la facoltà, per le società, di pubblicare il parere
previsto dall’articolo 4, comma 3, del Regolamento o, qualora tale parere non sia reso in forma scritta,
di rendere note nel predetto comunicato le motivazioni a supporto di tale parere”.
Studi e Materiali – 1/2011 121

La nuova disciplina delle operazioni con parti correlate – Studio n. 247-2010/I
previsione della Consob, che vale anche con riferimento all’eventuale parere
non vincolante dell’esperto indipendente e alla deliberazione di approvazione
delle procedure, si tornerà oltre.
Segnalo anche che non è raro che nella pratica il comitato di amministratori
indipendenti richieda a sua volta, per rendere il parere, l’opinione di un esperto
esterno sulla conformità della bozza di procedure alla disciplina legale e soprattutto
regolamentare sulle operazioni con parti correlate.
Ricordo che anche nell’iter di adozione della procedura progettata per le banche
14 è previsto un parere preventivo sulla complessiva idoneità delle procedure a
conseguire i propri obiettivi. In questo caso, si prevede che il parere: (i) sia rilasciato
tanto degli amministratori indipendenti (e si direbbe tutti, senza preventiva
selezione degli stessi e istituzione di apposito comitato) quanto dall’organo di
controllo; (ii) sia “analitico” e “motivato”; (iii) abbia natura vincolante per l’organo
(di supervisione strategica) chiamato ad approvare le procedure.
4. SEGUE: L’APPROVAZIONE
La terza fase è, ovviamente, quella di approvazione delle procedure; tale
approvazione compete al consiglio di amministrazione o, nel caso di società
amministrata col sistema dualistico, al consiglio di gestione (art. 4, comma 1,
Reg. Consob, e ancor prima v. l’art. 2391-bis, primo comma, c.c.) 15 . Una volta
approvate, le procedure devono essere pubblicate “senza indugio” sul sito
internet della società (art. 4, comma 7, Reg. Consob).
Inoltre, dopo l’approvazione le procedure sono soggette al controllo di conformità
rispetto alla normativa regolamentare da parte dell’organo di controllo
(art. 4. comma 5, Reg. Consob, che parla di vigilanza dell’organo di controllo
“sulle procedure adottate”); naturalmente, nei poteri dell’organo di controllo c’è
anche quello di rilevare la eventuale mancanza di conformità rispetto alla disciplina
legale e regolamentare prima della approvazione della procedura e, in
particolare, in sede di relativa discussione consiliare.
Come si diceva 16 , l’eventuale dissenting opinion (e cioè il voto contrario o
l’astensione) di un qualsiasi consigliere di amministrazione o di gestione (esecutivo
o non esecutivo, indipendente o meno) nella deliberazione di approvazione
della procedura deve essere resa nota al pubblico con comunicazione
14
Cfr. Banca d’Italia, Documento di consultazione, cit., par. 2.2, della parte III sulle “Procedure
deliberative”, 29 s.
15
Non posso qui dilungarmi a stabilire se, nella società amministrata col sistema dualistico,
possa prevedersi statutariamente che le procedure siano approvate anche dal consiglio di sorveglianza
ossia con sua delibera conforme. Comunque, nel citato documento della Banca d’Italia si
prevede che le procedure siano deliberate “dall’organo con funzione di supervisione strategica”.
16
Cfr. supra, sub par. 3.
122
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
della società 17 . La previsione potrebbe avere importanti conseguenze di carattere
pratico e di carattere sistematico. Tra le prime la più rilevante è quella che
consente di mettere in gioco la reputazione dei singoli amministratori (evidentemente
soprattutto di quelli indipendenti). Tra le seconde, segnalo trattarsi di
una eccezione alla regola generale del diritto societario per la quale le posizioni
dei singoli componenti degli organi collegiali di amministrazione non hanno rilevanza
esterna (se non al fine di evitare la responsabilità del dissenziente rispetto
alla decisione pregiudizievole: art. 2392, comma 3, c.c.) e, comunque, non
trovano autonoma pubblicità. L’unica altra previsione che conosco che consente
di dare pubblicità ai singoli voti degli amministratori è quella dell’art. 39,
comma 1, lett. a) del Regolamento emittenti che prevede che il comunicato di
cui all’art. 103, comma 3, T.U.F. (e cioè il comunicato del consiglio di amministrazione
della società i cui titoli sono oggetto di o.p.a.) rechi indicazione
dell’eventuale approvazione a maggioranza del comunicato stesso con espressa
indicazione dei dissenzienti 18 . In questo caso i singoli amministratori dissenzienti
possono chiedere (e quindi la pubblicità non opererà in modo automatico)
che il comunicato rechi non solo il numero di voti contrari o di astensione, ma
anche l’indicazione del loro nome 19 . Viceversa nella ipotesi che ci occupa la
pubblicità del voto dissenziente opera in ogni caso e, dunque, a prescindere
dalla volontà dell’amministratore che abbia votato contro o si sia astenuto.
5. MODIFICAZIONI STATUTARIE CONSEGUENTI ALL’APPROVAZIONE
DELLE PROCEDURE
Dopo l’adozione delle procedure può seguire una ulteriore fase che si sostanzia
nella predisposizione da parte dell’organo amministrativo e nella approvazione
da parte dell’assemblea delle modificazioni statutarie indotte dalle previsioni
delle procedure. L’art. 4, comma 5, Reg. Consob prevede che “nel defini-
17
Cfr. ancora la Comunicazione Consob n. 10094530.
18
In punto v. adesso ampiamente F. Chiappetta, Il comunicato dell’emittente, in corso di pubblicazione
su Offerte pubbliche di acquisto, a cura di M. Stella Richter jr, Torino.
19
In questo caso, come correttamente rileva F. Chiappetta, op. cit., “la decisione è da ritenere
sia propria del singolo amministratore ben potendosi dunque avere comunicati con l’indicazione solo
di alcuni dei nomi dei dissenzienti”. Lo stesso Chiappetta ricorda come “l’applicazione pratica di
questa previsione si è risolta, nella maggior parte dei casi in una mera elencazione degli amministratori
favorevoli e di quelli contrari (nonché degli assenti e degli astenuti). Vi sono stati peraltro
casi in cui la facoltà concessa al singolo amministratore si è tradotta in vere e proprie opinioni dissenzienti
allegate al comunicato”. È infine a dirsi che la previsione regolamentare di pubblicità delle
singole posizioni all’interno del consiglio in occasione di o.p.a. dovrebbe essere ulteriormente rafforzata
ove venissero approvate le modificazioni attualmente poste in pubblica consultazione (cfr.
Documento di consultazione del 6 ottobre 2010, pubblicato in http://www.consob.it/main/aree/novita/consultazione_emittenti_20101006_opa.htm);
il documento in consultazione prevede infatti che il
comunicato dia espressa indicazione: a) dei nominativi dei soggetti presenti alla riunione; b) dei
soggetti dissenzienti; c) degli astenuti; d) delle motivazioni del voto dissenziente e dell’astensione.
Studi e Materiali – 1/2011 123

La nuova disciplina delle operazioni con parti correlate – Studio n. 247-2010/I
re le procedure i consigli di amministrazione o di gestione identificano quali regole
richiedano modifiche allo statuto” 20 . Si tratta di una fase eventuale 21 , nel
senso che le procedure possono essere scritte in modo tale da non richiedere
alcuna modificazione.
Modificazioni allo statuto possono aversi nei seguenti casi 22 .
(i) Se si decide di avvalersi della opzione di cui all’art. 8, comma 5, Reg.
Consob (a mente del quale “le procedure possono prevedere… che il consiglio
di amministrazione possa approvare le operazioni di maggiore rilevanza nonostante
l’avviso contrario degli amministratori indipendenti, purché il compimento
di tali operazioni sia autorizzato, ai sensi dell’articolo 2364, comma 1, numero
5), del codice civile, dall’assemblea”, la quale poi delibera con la procedura c.d.
di whitewash: art. 11, comma 3, Reg. Consob), allora si dovrà prevedere statutariamente
la competenza assembleare ad autorizzare gli amministratori a
compiere le operazioni con parti correlate.
(ii) Se si decide di consentire che le operazioni, urgenti e collegate a situazioni
di crisi aziendale, di competenza assembleare o che debbano essere da
questa autorizzate, siano realizzate anche in deroga a quanto previsto dai primi
tre commi dell’art. 11 Reg. Consob, ciò deve essere espressamente previsto
dallo statuto (art. 11, comma 5, Reg. Consob).
(iii) Se si decide di consentire che le operazioni urgenti, non di competenza
assembleare o comunque che non necessitino della autorizzazione dell’assemblea,
possano essere decise con le semplificazioni di cui al comma 6 dell’art. 11
Reg. Consob, ciò deve essere espressamente previsto dallo statuto.
(iv) Infine, se si vuole in tutto o in parte escludere l’applicazione di alcune disposizioni
delle procedure (e del Reg. Consob) in caso di determinazione dei
compensi degli amministratori investiti di particolari cariche e dei dirigenti con
responsabilità strategiche è necessario ottenere “l’approvazione o il voto consultivo”
(favorevole, è da ritenersi) dell’assemblea sulla relazione relativa alla
politica di remunerazione della società, il che, a sua volta, presuppone che lo
statuto riconosca all’assemblea tale competenza (sempre sulla base dell’art.
2364, comma 1, n. 5, c.c.).
Come si vede, la modificazione dello statuto diviene necessaria solo se si
decide di avvalersi di una opzione 23 : questo conferma che di per sé la modifica-
20
Analogamente il documento di Banca d’Italia, cit., par. 2.2., 30, prevede “L’iter che precede è
osservato anche per la proposta, da inoltrare all’assemblea, per la modifica dello statuto eventualmente
necessaria per l’adeguamento alle presenti disposizioni”.
21
V. anche Assonime, Circolare, cit., 50.
22
Si veda anche A. Busani, op. cit., 1104 ss.
23
Nello stesso senso è la ricordata Comunicazione interpretativa della Consob del settembre
2010, dove, almeno con riguardo alla ipotesi sub (i) nel testo, si legge: “Il Regolamento collega alcuni
effetti giuridici ai pareri non favorevoli rilasciati dai soggetti tenuti alla sua espressione. Tali effetti
possono ad esempio consistere – a seconda della rilevanza dell’operazione, del sistema di
amministrazione e controllo adottato o delle scelte compiute in sede di redazione delle procedure –
(segue)
124
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
zione statutaria non potrà dirsi obbligatoria, e, anche in presenza di una procedura
che voglia avvalersi di una o più delle suddette opzioni, la successiva
mancata approvazione della modificazione statutaria da parte della assembla
non renderà inefficace l’intera procedura, ma renderà solamente impossibile
avvalersi della disciplina opzionale e ulteriore.
Comunque, in tutti i casi nei quali si decida di procedere alla modificazione
dello statuto, è ancora una volta necessario, per approvare in consiglio la proposta
di modificazione statutaria da sottoporre alla assemblea dei soci, il parere
favorevole del comitato di amministratori indipendenti (ovvero il parere non vincolante
dell’esperto esterno).
6. MODIFICAZIONI DELLE PROCEDURE
Quanto detto con riguardo al procedimento relativo alla adozione delle procedure
vale naturalmente con riferimento al regime di modificazione delle stesse
(cfr. art. 4. commi 3, 5 e 7, Reg. Consob) 24 . È forse il caso di specificare che
nei casi di modificazione delle procedure, pur essendovi evidentemente già uno
o più comitati incaricati di rendere il parere sulle operazioni con parti correlate,
l’organo amministrativo resta libero di istituire un diverso comitato per il previo
parere sulle ridette modificazioni.
Deve poi aggiungersi che è particolarmente necessario, soprattutto in
questa prima fase di applicazione della disciplina sulle operazioni con parti
correlate, che tutti gli organi o uffici a uno o altro titolo coinvolti (consiglio,
comitato consultivo, organo di controllo) curino di sottoporre a revisione periodica
le procedure e ciò facciano alla luce: (a) della evoluzione degli orientamenti
interpretativi della Autorità di vigilanza; (b) della instaurazione ed evoluzione
di prassi applicative e interpretative all’interno della singola società;
(c) delle modificazioni della realtà imprenditoriale e societaria (come la composizione
della compagine sociale, ecc.).
Del resto nella stessa Comunicazione della Consob, recante “indicazioni e
orientamenti per l’applicazione del Regolamento” 25 , si raccomanda “alle società
di valutare con una cadenza almeno triennale se procedere ad una revisione
delle procedure tenendo conto, tra l’altro, delle modifiche eventualmente
nell’impossibilità di deliberare l’operazione, nell’onere di ricorrere alla deliberazione di un diverso
organo sociale o, più semplicemente, in obblighi informativi” (enfasi aggiunta); nonché il documento
di consultazione della Banca d’Italia, 54 (“in altri casi è la normativa Consob a risultare più restrittiva:
l’esempio più significativo è l’operazione di maggiore rilevanza sulla quale gli amministratori indipendenti
hanno reso parere negativo; questa non potrà essere compiuta a meno che la banca
non utilizzi l’opzione dell’autorizzazione assembleare con meccanismo di whitewash”).
24
Analoga equiparazione tra procedure di approvazione e procedura di modificazione si ritrova
nel Documento di Banca d’Italia, cit., par. 2.2.
25
Cfr. Comunicazione Consob del settembre 2010, cit.
Studi e Materiali – 1/2011 125

La nuova disciplina delle operazioni con parti correlate – Studio n. 247-2010/I
intervenute negli assetti proprietari nonché dell’efficacia dimostrata dalle procedure
nella prassi applicativa”. La medesima comunicazione aggiunge che
appare “opportuno, sebbene non richiesto dal Regolamento, acquisire un parere
del comitato di consiglieri indipendenti anche con riguardo all’eventuale
decisione di non procedere, all’esito della valutazione delle procedure in essere,
ad alcuna modifica”.
7. NATURA DELLE PROCEDURE
Questo per quanto attiene al procedimento di adozione delle procedure sulle
operazioni con parti correlate. L’altro tema che deve essere accennato è, come
si diceva, quello relativo alla natura di tali procedure.
In primo luogo è a dirsi che esse sono deliberazioni consiliari di rango sovraordinato
rispetto alle altre, nel senso che con la loro approvazione il consiglio
di amministrazione (o di gestione) limita la sua discrezionalità con riguardo al
procedimento da seguire nel deliberare su certi atti gestori (le operazioni con
parti correlate, appunto) e si vincola, appunto, al rispetto delle procedure. Ovviamente
il consiglio potrà distaccarsi da quanto precedentemente stabilito nelle
procedure, ma per farlo dovrà prima modificarle.
In secondo luogo deve rilevarsi come con tali deliberazioni si attribuisca a
una articolazione (pluripersonale che decide in modo collegiale) interna al consiglio
– il comitato con operazioni con parti correlate – un potere e una funzione
che, se da un lato è probabilmente eccessivo definire decisori (nel senso che la
decisione compete pur sempre all’organo amministrativo nella sua interezza),
dall’altro lato sarebbe alquanto limitativo definirla meramente consultiva (stante
la natura vincolante del parere che, almeno in occasione delle operazioni di
maggiore rilevanza, è chiamato a rendere).
Infine, mi sembra che le procedure costituiscano l’unico regolamento necessario
che promana dall’organo amministrativo di una società e, insieme allo statuto,
l’unico atto normativo necessario tout court. Tutti gli altri atti normativi, e-
spressione della autonomia della società e noti alla prassi societaria sono solamente
raccomandati dalle buone pratiche di governo societario o da ragioni di
opportunità, ma non sono mai imposti da norme imperative. Si pensi: ai regolamenti
assembleari (su cui anche il criterio applicativo 11.C.5. del Codice di autodisciplina
delle società quotate); ai regolamenti relativi al funzionamento degli
altri organi o uffici della società (consigli, comitati, ecc.); ai codici di autodisciplina
sul governo societario della singola società; alle procedure per la gestione e
la diffusione delle informazioni privilegiate (su cui il criterio applicativo 4.C.1.del
Codice di autodisciplina); etc.
126
Studi e Materiali – 1/2011

Studi d’Impresa
8. PREVISIONI STATUTARIE SULLE OPERAZIONI CON PARTI CORRELATE
Il discorso sin qui svolto ha prescisso totalmente da quello che lo statuto può
prevedere al proposito. Deva allora farsi cenno al rapporto tra previsioni delle
procedure e previsioni dello statuto.
Anzitutto, direi che si tratta di precisare se vi sia uno spazio per quella che
potrebbe dirsi la “statutarizzazione” delle regole relative alle operazioni con parti
correlate. Infatti, come si è detto, le procedure sono atto del consiglio (di amministrazione
o di gestione: art. 4, comma 1, Reg. Consob): il punto è del resto
uno dei pochi direttamente chiariti dalla legge; l’art. 2391-bis c.c. prevede, come
è noto, che siano gli organi di amministrazione ad adottare le regole in cui si
sostanziano le procedure relative alle operazioni con parti correlate. Tuttavia,
non per questo si può escludere che lo statuto detti delle regole “sovraordinate”
atte a vincolare l’organo amministrativo nella predisposizione delle procedure e
– fatto direi all’atto pratico più rilevante – nelle loro eventuale successiva modificazione.
Lo statuto ben potrebbe, infatti, porre regole organizzative relative al
contenuto delle procedure; regole alle quali l’organo amministrativo rimarrebbe
vincolato 26 : potrebbe così, ad esempio, prevedersi che le competenze di cui agli
artt. 7 e 8 Reg. Consob siano affidate al comitato per il controllo interno (o ad
altro comitato previsto obbligatoriamente dallo stesso statuto), che il comitato
con competenze sulle operazioni con parti correlate sia presieduto o necessariamente
composto dall’amministratore indipendente (e non correlato) “di minoranza”
(ove presente) 27 o da soggetti dotati di ulteriori requisiti di indipendenza o
professionalità (sempre se in concreto presenti in consiglio), ovvero che lo stesso
sia composto di un certo numero di componenti, ecc. L’esemplificazione potrebbe
continuare, ma non è questo che interessa qui fare: sia sufficiente rilevare
come tutte le volte che si tratti di regole che attengono alla composizione o al
funzionamento degli organi sociali (e non invadano le competenze gestorie e-
sclusivamente riservate dalla legge all’organo amministrativo) sia difficile dubitare
che esse non possano essere poste al più alto livello dello statuto e quindi
divenire norme di rango più elevato rispetto a quello delle procedure.
Direi anzi di più, e cioè che l’innalzamento a norme dello statuto dei principi
della disciplina delle operazioni con parti correlate non possa che essere visto
26
Cfr. in senso conforme M. Ventoruzzo, sub art. 2391-bis, cit., 523.
27
Si tratterebbe di una soluzione a mio avviso assai raccomandabile dal punto di vista delle scelte
di corporate governance; sarebbe stata anzi opportuna una precisa presa di posizione nel Regolamento
Consob (e ciò per le ragioni esposte in M. Stella Richter jr, Brevi osservazioni sulla proposta di disciplina
regolamentare in materia di operazioni con parti correlate, cit., 846). In questo senso si indirizza
ora la stessa Banca d’Italia nel ricordato documento di consultazione: “Per le operazioni di maggiore
rilevanza il comitato deve essere costituito esclusivamente da amministratori indipendenti. Se presente
e in possesso dei requisiti, almeno un amministratore eletto dalle minoranze fa parte del comitato,
a meno che la banca non disponga diversamente fornendo idonea motivazione”.
Studi e Materiali – 1/2011 127

La nuova disciplina delle operazioni con parti correlate – Studio n. 247-2010/I
con favore nella prospettiva delle scelte di buon governo societario 28 ; e del resto
la Banca d’Italia prevede, nel più volte ricordato documento di consultazione
sulle “attività di rischio e conflitti di interesse delle banche e dei gruppi bancari
nei confronti di soggetti collegati”, come primo principio dell’“iter di definizione
delle procedure” che “gli elementi essenziali delle procedure devono risultare
dallo statuto” 29 .
28
Sulla opportunità di recepire a livello di statuto alcune raccomandazioni di corporate governance
cfr. M. Stella Richter jr, I comitati interni all’organo amministrativo, in Riv. soc., 2007, 265 s.
29
Mentre “i restanti profili vanno analiticamente disciplinati nei regolamenti interni” (così nel par.
2.1).
128
Studi e Materiali – 1/2011

La base imponibile Iva per gli atti
di assegnazione di immobili da parte
di cooperative edilizie e loro consorzi
Studio n. 184-2009/T
Nicola Forte
Approvato dalla Commissione Studi Tributari del 4 novembre 2010
Si chiede di conoscere quali siano i criteri di determinazione della base imponibile
Iva delle cooperative edilizie a proprietà divisa e a proprietà indivisa con riferimento
agli atti di assegnazione di immobili non di lusso aventi ad oggetto
l’abitazione principale dei soci. In particolare si chiede se le predette cooperative
siano interessate dal recente intervento normativo avvenuto a seguito dell’approvazione
dell’art. 4-ter del decreto legge 1° luglio 2009, n. 78 convertito, con modificazioni,
dalla legge 3 agosto 2009, n. 102.
Sommario: 1. La base imponibile Iva. Considerazioni generali. – 2. La base imponibile
Iva delle cooperative edilizie. La disciplina previgente. – 3. Il momento dell’effettuazione
dell’operazione e l’esigibilità dell’Iva: la disciplina previgente. – 4.
L’intervento del decreto-legge n. 78/2009. – 5. L’entrata in vigore della nuova disciplina
e la fase “transitoria”: la determinazione della base imponibile. – 6. La fase
“transitoria”: la contemporanea applicazione dell’Iva e dell’imposta di registro.
– 7. I finanziamenti dei soci alle cooperative a proprietà indivisa.
1. LA BASE IMPONIBILE IVA. CONSIDERAZIONI GENERALI
Prima di esaminare la specifica disciplina prevista per le cooperative è opportuno
iniziare l’esame del problema effettuando un breve cenno sulla disciplina
della base imponibile Iva riguardante la generalità dei contribuenti.
La disposizione di riferimento è rappresentata dall’art. 13 del d.P.R. n.
633/1972. La norma richiamata prevede che “la base imponibile delle cessioni
di beni e delle prestazioni di servizi è costituita dall’ammontare complessivo dei
corrispettivi dovuti al cedente o prestatore secondo le condizioni contrattuali,
compresi gli oneri e le spese inerenti all’esecuzione e i debiti o altri oneri verso
terzi accollati al cessionario o al committente, aumentato delle integrazioni direttamente
connesse con i corrispettivi dovuti da altri soggetti”.
Studi e Materiali – 1/2011 129

La base imponibile Iva per gli atti di assegnazione di immobili – Studio n. 184-2009/T
Dalla semplice lettura dell’art. 13 si desume chiaramente come nella maggior
parte delle operazioni assuma rilevanza solo l’ammontare dei corrispettivi
conseguiti essendo invece del tutto insignificante il valore dei beni e servizi oggetto
di cessione. Tuttavia sono previste delle eccezioni. A titolo esemplificativo
si deve ricordare come per le operazioni permutative di cui all’art. 11 del Decreto
Iva la base imponibile sia costituita “dal valore normale dei beni e dei servizi
che formano oggetto di ciascuna di esse”. Analogamente per le cessioni di beni
vincolati al regime della temporanea importazione l’Iva deve essere applicata al
“corrispettivo della cessione diminuito del valore accertato dall’ufficio doganale
all’atto della temporanea importazione”.
Oltre alle ricordate deroghe, tutte contenute nel citato art. 13, il legislatore ha
previsto anche una specifica eccezione riguardante le cooperative edilizie. Tali
soggetti, fino all’intervento normativo realizzato a seguito dell’approvazione del
d.l. n. 78/2009, che ha modificato la relativa disciplina, determinavano la base
imponibile Iva per talune specifiche operazioni secondo i criteri di cui all’art. 3,
commi 2 e 3 del decreto legge 27 aprile 1990, n. 90, quindi indipendentemente
dall’ammontare complessivo dei corrispettivi (cfr. infra). Un criterio del tutto particolare
era poi stabilito anche con riferimento alle cooperative a proprietà indivisa
che determinavano la base su cui applicare l’Iva apportando ai corrispettivi
di godimento periodicamente versati dai soci la medesima riduzione prevista
dall’art. 3, commi 2 e 3 del citato decreto legge n. 90 (cfr. infra).
2. LA BASE IMPONIBILE IVA DELLE COOPERATIVE EDILIZIE. LA DISCIPLINA
PREVIGENTE
Al fine di determinare correttamente la base imponibile Iva delle cooperative
edilizie secondo i criteri vigenti prima dell’approvazione del d.l. n. 78/2009 è necessario
distinguere le cooperative a proprietà divisa, rispetto a quelle a proprietà
indivisa. I soggetti rientranti nella prima categoria provvedono a realizzare gli alloggi
abitativi da assegnare in proprietà ai soci. Invece le cooperative rientranti
nella seconda categoria realizzano gli appartamenti per assegnarli ai soci in godimento,
instaurando un rapporto giuridico del tutto simile al contratto di locazione
e nelle quali il corrispettivo pagato alla cooperativa assume la natura di canone.
Al verificarsi di determinati presupposti, il legislatore ha previsto (in passato)
una disciplina di favore per le predette cooperative. La determinazione della base
imponibile doveva essere effettuata in misura “ridotta” ed era del tutto “sganciata”
dal corrispettivo complessivo facendo riferimento, invece, al costo di costruzione
degli immobili oggetto di cessione.
Tale disciplina riguardava esclusivamente gli atti di assegnazione in favore
dei soci aventi quale oggetto alloggi adibiti ad abitazione principale di cui all’art.
13 della legge 2 luglio 1949, n. 408, e successive modificazioni ed integrazioni.
Inoltre, sotto il profilo soggettivo, la disciplina riguardava non solo le cooperati-
130
Studi e Materiali – 1/2011

Studi Tributari
ve, ma anche i “loro consorzi, fruenti o meno del contributo dello Stato e degli
enti pubblici territoriali”. In particolare la base imponibile era in questi casi costituita
dal 70 per cento del costo degli alloggi se non superiore a quello stabilito
dal Comitato per l’edilizia residenziale 1 . Invece per la parte eccedente il predetto
costo non trovava applicazione alcuna riduzione 2 . Per gli alloggi (oggetto di assegnazione)
costruiti su aree in diritto di superficie la riduzione della base imponibile
operava nella maggiore misura del 50 per cento del costo di costruzione
ferma restando l’applicazione del limite massimo costituito dal costo determinato
dal Comitato per l’edilizia residenziale (Cer) 3 .
È utile però ancora ricordare come le predette percentuali di riduzione trovassero
allora applicazione anche ai corrispettivi periodicamente versati dai soci
alla cooperative per l’assegnazione in godimento dei medesimi alloggi adibiti
ad abitazione principale (cooperative a proprietà indivisa). Il chiarimento è stato
fornito dall’Agenzia delle entrate 4
sulla base dell’art. 1, comma 3 del decreto
legge 30 dicembre 1991, n. 417.
3. IL MOMENTO DELL’EFFETTUAZIONE DELL’OPERAZIONE E L’ESIGIBILITÀ
DELL’IVA: LA DISCIPLINA PREVIGENTE
Il legislatore non si è limitato a stabilire specifici criteri per la determinazione
della base imponibile delle cooperative edilizie 5 , ma ha altresì previsto una disciplina
di favore con riferimento al momento dell’effettuazione dell’operazione.
Trovava dunque applicazione l’art. 6, comma 2, lett. d-bis) del d.P.R. n.
633/1972 che, in deroga ai criteri ordinari, stabiliva, con riferimento ai predetti
atti di assegnazione di immobili, che le operazioni si consideravano in ogni caso
effettuate alla data del rogito notarile. Conseguentemente tutti gli acconti versati
dai soci durante la costruzione dei fabbricati, e comunque precedentemente al
rogito notarile, erano irrilevanti ai fini dell’Iva.
L’esigibilità del tributo, quindi l’eventuale debito verso l’erario a seguito degli
atti di assegnazione sorgeva solo dopo aver effettuato gli atti notarili. Tale deroga
trovava però applicazione esclusivamente con riferimento agli atti di asse-
1
Cfr. art. 3, comma 2 del d.l. 27 aprile 1990, n. 90 convertito con la l. n. 165 del 1990.
2
Esemplificando se il costo dell’alloggio era pari a 160 mila euro ed il costo stabilito dal predetto
Comitato ammontava a 100 mila euro, la riduzione della base imponibile trovava applicazione solo
sull’importo di 100 mila euro, mentre sulla rimanenza di 60 mila euro non era possibile beneficiare
di alcuna riduzione. In pratica la base imponibile era così determinata: 100 mila x 70% = 70 mila +
60mila per un totale di 110 mila euro.
3
La maggiore riduzione della base imponibile, cioè il 50% in luogo del 30% (base imponibile pari
al 70 % del costo di costruzione) è prevista dall’art. 3, comma 3 del citato d.l. n. 90 del 1990.
4
Cfr. Ris. n. 63 dell’11 maggio 2001.
5
Tali specifici criteri riguardano, come già ricordato, solo alcune fattispecie. Infatti deve trattarsi
di atti di assegnazione di immobili non di lusso adibiti ad abitazione principale.
Studi e Materiali – 1/2011 131

La base imponibile Iva per gli atti di assegnazione di immobili – Studio n. 184-2009/T
gnazione effettuati da cooperative edilizie a proprietà divisa. Invece per i corrispettivi
periodici percepiti dalle cooperative edilizie a proprietà indivisa dovevano
essere applicati i criteri ordinari di cui all’articolo 6 citato. Pertanto l’operazione
si considerava in ogni caso effettuata, ed il tributo diveniva esigibile, allorquando
la cooperativa incassava i predetti corrispettivi.
4. L’INTERVENTO DEL DECRETO-LEGGE N. 78/2009
L’art. 4-ter, commi 4 e 5 del decreto legge 1° luglio 2009, inserito durante
l’iter di conversione della legge 3 agosto 2009, n. 102 ha abrogato tale specifico
criterio di determinazione della base imponibile per le cooperative.
L’ambito dell’intervento normativo è ampio avendo interessato sia gli atti di
assegnazione effettuati dalle cooperative a proprietà divisa che quelli delle cooperative
a proprietà indivisa che realizzano appartamenti per assegnarli in godimento
ai soci e che per questo percepiscono corrispettivi periodici.
Con decorrenza dal 5 agosto del 2009 (cfr. infra) 6
la base imponibile per i
predetti atti di assegnazione è costituita unicamente dal corrispettivo, senza alcuna
riduzione, ed è completamente “scollegata” dal costo di costruzione degli
immobili oggetto di assegnazione. In pratica si applica il criterio ordinario valido
per la generalità dei contribuenti, ovvero già applicabile anche nei confronti delle
cooperative, per le cessioni di beni diversi dagli immobili oggetto di assegnazione
ovvero di godimento (per le cooperative a proprietà indivisa).
Coerentemente, oltre all’intervento che ha interessato la base imponibile, il
legislatore è intervenuto modificando anche l’art. 6 del Decreto Iva nella sola
parte che, secondo la previgente disciplina, derogava agli ordinari criteri prevedendone
uno specifico per gli atti di assegnazione delle cooperative a proprietà
divisa. In particolare è stata abrogata la lett. d-bis) di cui al comma 2 e quindi,
con decorrenza dal 5 agosto scorso (cfr. infra) 7 , l’esigibilità dell’Iva sorge, anche
prima del rogito notarile, con riferimento agli acconti versati dai soci durante la
fase di costruzione degli immobili. In pratica non è più possibile “differire” il debito
Iva nei confronti dell’erario al momento dell’atto notarile laddove la cooperativa
incassi anticipatamente una parte o tutto il corrispettivo dovuto. A tal proposito
deve essere altresì rilevato come nessuna novità sia intervenuta in tal senso
per quanto riguarda le cooperative a proprietà indivisa. Infatti, anche prima
dell’intervento realizzato a seguito dell’approvazione del d.l. n. 78/2009, i corrispettivi
percepiti periodicamente da tali soggetti determinavano con effetto immediato
l’esigibilità del tributo.
6
Data di entrata in vigore della legge di conversione n. 102 del 2009.
7
Art. 4-ter, comma 6 del d.l. 1° luglio 2009, n. 78 inserito durante la fase di conversione della l.
3 agosto 2009, n. 102.
132
Studi e Materiali – 1/2011

Studi Tributari
5. L’ENTRATA IN VIGORE DELLA NUOVA DISCIPLINA E LA FASE
“TRANSITORIA”: LA DETERMINAZIONE DELLA BASE IMPONIBILE
Per quanto riguarda l’entrata in vigore della nuova disciplina si deve fare riferimento
alla data del 5 agosto del 2009. Assume dunque rilievo il giorno successivo
a quello di avvenuta pubblicazione nella G.U. della legge di conversione
n. 102 del 3 agosto del 2009. La “ritardata” entrata in vigore rispetto al decreto
legge è dovuta alla circostanza che l’art. 4-ter non era contenuto nel testo
del provvedimento originario, ma è stato introdotto successivamente solo durante
l’iter di avvenuta conversione in legge.
Con decorrenza dalla predetta data gli eventuali acconti versati dal socio alla
cooperativa anticipatamente rispetto all’atto di assegnazione assumeranno rilievo
per l’intero importo, senza alcun riferimento al costo di costruzione e senza alcuna
riduzione. Inoltre la rilevanza risulterà immediata non essendo più possibile,
come già ricordato, considerare esigibile l’Iva al momento del rogito notarile.
Durante la fase transitoria, cioè di “passaggio” dalla precedente alla nuova
disciplina, non è possibile che per il medesimo atto di assegnazione la base imponibile
sia diversa e quindi, che trovino applicazione sia le disposizioni previgenti,
che quelle nuove per effetto dell’approvazione del decreto legge n. 78 del
2009. In pratica potranno coesistere, quindi essere applicate, sia le precedenti
regole che quelle attualmente in vigore relativamente al momento dell’effettuazione
dell’operazione, ma la base imponibile dovrà essere determinata solo in
base alle nuove disposizioni, quindi rileverà solo il corrispettivo e non più il costo
di costruzione dell’alloggio oggetto di assegnazione.
La circostanza è dovuta alle caratteristiche del tributo essendo l’Iva un’imposta
istantanea che colpisce le immissioni in consumo di beni e servizi al momento
dell’effettuazione dell’operazione determinato in base all’art. 6 citato. Ad
esempio potrebbe essersi verificato che la cooperativa abbia percepito degli
acconti prima dell’entrata in vigore della legge di conversione, quindi in epoca
anteriore rispetto al 5 agosto del 2009. In questo caso le somme incassate non
avranno dato luogo all’applicazione del tributo in quanto secondo le regole previgenti
l’effettuazione dell’operazione risultava differita al momento del rogito
notarile (cfr. art. 6, comma 2, lett. d-bis abrogata). Successivamente, sempre
prima del rogito notarile, la medesima cooperativa potrebbe incassare ulteriori
acconti, ma dopo la predetta data del 5 agosto. In questo caso troverà applicazione
la nuova disciplina con riferimento al momento dell’effettuazione dell’operazione.
Gli acconti percepiti fanno sorgere immediatamente il debito verso
l’erario essendo il tributo, limitatamente all’importo incassato, esigibile immediatamente.
La base imponibile relativa alle somme così incassate è costituita solo
dal corrispettivo.
Successivamente, al momento del rogito, dovrà considerarsi effettuata anche
quella parte dell’operazione che ha dato luogo ad un incasso anticipato del
corrispettivo avvenuto durante il periodo di vigenza della precedente disciplina.
Studi e Materiali – 1/2011 133

La base imponibile Iva per gli atti di assegnazione di immobili – Studio n. 184-2009/T
L’avvenuto differimento della rilevanza di questa “parte” dell’operazione al momento
del rogito, trovando ancora applicazione le “vecchie” regole (l’incasso è
avvenuto prima del 5 agosto del 2009) non riguarda, evidentemente, la determinazione
della base imponibile. In pratica se l’operazione si considera effettuata,
dopo l’abrogazione delle particolari regole previste per le cooperative, troverà
applicazione unicamente la base imponibile di cui all’art. 13 del Decreto Iva
costituta dall’ammontare dei corrispettivi. Risulta dunque irrilevante, in questo
caso, che una parte dei corrispettivi siano stati conseguiti durante il periodo di
applicazione delle disposizioni previgenti. In definitiva, in questo caso particolare,
cioè con riferimento agli incassi avvenuti anteriormente alla data del 5 agosto,
ma per gli atti di assegnazione avvenuti con rogiti successivi alla predetta
data, troveranno applicazione sia le precedenti che le attuali regole. In particolare,
per quanto riguarda il momento di effettuazione dell’operazione, risulteranno
irrilevanti gli incassi di acconti, mentre ai fini della determinazione della base
imponibile assumerà rilievo solo il corrispettivo e non più, come in passato, il
costo di costruzione.
6. LA FASE “TRANSITORIA”: LA CONTEMPORANEA APPLICAZIONE DELL’IVA
E DELL’IMPOSTA DI REGISTRO
Occorre ora comprendere secondo quali criteri debba essere determinata
l’imposta di registro nel passaggio dalla disciplina previgente a quella attuale. Le
difficoltà maggiori riguardano i casi in cui l’assegnazione dell’immobile abitativo
venga effettuata dopo il decorso di quattro anni dall’ultimazione della costruzione.
Infatti, ai sensi dell’art. 10, comma 1, n. 8-bis) del d.P.R. n. 633/1972 l’operazione
è esente e sarà assoggettata ad imposta di registro in misura proporzionale.
La situazione più ricorrente riguarderà le cooperative che avranno ricevuto
uno o più acconti prima del 5 agosto del 2009, cioè anteriormente all’entrata in
vigore della legge 3 agosto 2009, n. 102. Le predette cooperative non avranno
probabilmente emesso alcuna fattura in quanto sulla base della normativa previgente
l’operazione sarebbe divenuta rilevante ai fini dell’Iva solo al momento
dell’atto di assegnazione, cioè all’atto del rogito (cfr. supra). Tuttavia se tale atto
interviene dopo la predetta data del 5 agosto, ma decorsi quatto anni dall’ultimazione
dei lavori il problema della disciplina transitoria risulta di fatto superato
dovendo determinare la base imponibile ai fini dell’imposta di registro applicabile,
in luogo dell’Iva, in misura proporzionale. Trova dunque applicazione il combinato
disposto degli artt. 43 e 51 del d.P.R. n. 131/1986 con riferimento al “valore
venale in comune commercio”.
Un’ulteriore fattispecie potrebbe riguardare le cooperative che durante il periodo
di vigenza della precedente normativa hanno emesso in relazione agli acconti
percepiti fattura con Iva pur non sussistendo alcun obbligo in tal senso. È
necessario dunque comprendere, ove in sede di atto di assegnazione sia appli-
134
Studi e Materiali – 1/2011

Studi Tributari
cabile l’imposta di registro (essendo decorsi più di quattro anni), come determinare
la relativa base imponibile.
In realtà il problema non è del tutto nuovo ed è stato affrontato anche
dall’Agenzia delle entrate fornendo alcuni chiarimenti relativi alla disciplina Iva
introdotta dal d.l. n. 223/2006, cioè dal c.d. Decreto Bersani. In particolare per
effetto dell’introduzione nel sistema tributario del principio generale di esenzione
dall’Iva delle cessioni dei fabbricati abitativi si è frequentemente verificato
che gli acconti percepiti durante la fase di costruzione del fabbricato, regolarmente
fatturati, fossero assoggettati ad Iva, mentre il relativo saldo percepito in
occasione del rogito, effettuato dopo quattro anni dal termine della costruzione,
dovesse essere assoggettato ad imposta di registro. A tal proposito la circolare
n. 12 del 1° marzo 2007 ha chiarito che “per evitare la duplice tassazione delle
cessioni di immobili che hanno scontato l’Iva in sede di pagamento dell’acconto
di corrispettivo e che risultano assoggettate ad imposta proporzionale di registro
all’atto del trasferimento per effetto delle modifiche introdotte, nel caso del perfezionamento
del contratto, dall’art. 35 […], si deve ritenere che l’imposta proporzionale
di registro si applichi sulla base imponibile, considerata al netto
dell’acconto già assoggettato ad Iva”.
Il problema in esame, anche se riguardante le cooperative che non avevano
all’epoca alcun obbligo di fatturazione, ma che hanno spontaneamente emesso
tale documento con l’applicazione dell’Iva, può dunque essere risolto alla luce di
tali chiarimenti. Analogamente alla fattispecie presa in esame dalla citata circolare,
la base imponibile ai fini dell’imposta di registro sarà determinata al netto degli
importi fatturati che, inevitabilmente, saranno già stati assoggettati ad Iva.
È probabile, però, che la fattispecie più ricorrente riguardi, in presenza di tutti
i presupposti di legge, l’applicazione del c.d. “prezzo valore” introdotto nel sistema
tributario dall’art. 1, comma 497 della legge n. 266/2005 (Finanziaria
2006) e successive modificazioni. In questo caso è necessario comprendere se
la soluzione ora prospettata, cioè la determinazione della base imponibile (dell’imposta
di registro) al netto degli acconti Iva già fatturati possa trovare parimenti
applicazione. Le perplessità trovano fondamento nella circostanza che tale
meccanismo rappresenta di fatto una “forfetizzazione” della base imponibile e
che quindi, l’ammontare della stessa potrebbe essere anche inferiore rispetto
agli acconti già fatturati. Si potrebbe dunque eccepire che, applicando il criterio
del “valore netto” prospettato dalla citata circolare il contribuente non sia di fatto
tenuto al versamento di alcuna imposta di registro essendo la stessa completamente
assorbita dalla maggiore Iva fatturata per effetto degli acconti.
A ben vedere l’eccezione fondata sul mancato versamento dell’imposta di registro
non può essere condivisa e ulteriori argomentazioni in tal senso possono
essere rinvenute nella stessa circolare dell’Agenzia delle entrate. Infatti se da una
parte si può osservare come l’Amministrazione finanziaria non prenda specificamente
in esame la fattispecie riguardante il c.d. prezzo valore, dall’altra la stessa
effettua un generico riferimento alla nozione di base imponibile. In sostanza sem-
Studi e Materiali – 1/2011 135

La base imponibile Iva per gli atti di assegnazione di immobili – Studio n. 184-2009/T
bra che indipendentemente dai criteri di determinazione della base imponibile,
cioè valore venale o forfetizzazione della stessa in base al “prezzo valore”, debbano
essere sottratti i corrispettivi fatturati con l’applicazione dell’Iva. D’altra parte
la soluzione prospettata dall’Agenzia delle entrate viene argomentata con l’intento
di evitare una duplicazione del prelievo tributario. Pertanto tale esigenza non risulterebbe
affatto soddisfatta qualora, laddove l’acquirente optasse per l’applicazione
del “prezzo valore” e l’imposta di registro fosse determinata sulla differenza
tra il corrispettivo effettivamente percepito e gli acconti già fatturati.
Tale conclusione può essere ulteriormente argomentata osservando come
una soluzione contraria determinerebbe una disparità di trattamento rispetto ai
contribuenti che non determinano la base imponibile dell’imposta di registro in
base a questo meccanismo forfettario. L’interprete non deve dunque lasciarsi
condizionare, nel ricercare la soluzione più aderente al dato normativo, dalla
circostanza che in taluni casi il contribuente potrebbe non essere tenuto al versamento
dell’imposta di registro. Rimane però fermo, ovviamente, l’obbligo di
dichiarazione nell’atto di assegnazione a carico dell’acquirente circa la volontà
di avvalersi del meccanismo del “prezzo valore”.
Un’ultima fattispecie, per completezza dell’esposizione, può riguardare le cooperative
che, dopo l’entrata in vigore della nuova normativa hanno emesso fattura
con Iva in relazione agli acconti percepiti post 5 agosto 2009. In questo caso se al
momento del rogito l’operazione è divenuta esente da Iva ai sensi dell’art. 10,
comma 1, n. 8-bis) del d.P.R. n. 633/1972 risulterà applicabile il medesimo criterio
di cui alla citata circolare n. 12/2007. Pertanto la base imponibile ai fini dell’imposta
di registro sarà determinata al netto dei predetti acconti.
7. I FINANZIAMENTI DEI SOCI ALLE COOPERATIVE A PROPRIETÀ INDIVISA
Deve essere da ultimo osservato come non assumano alcun rilievo ai fini
della disciplina in rassegna gli eventuali finanziamenti effettuati dai soci alle cooperative
a proprietà indivisa. Infatti in mancanza del presupposto soggettivo (ai
fini Iva) in capo ai singoli soci le predette prestazioni devono essere considerate
del tutto estranee alla sfera di applicazione del tributo.
Tuttavia è possibile, ove la cooperativa si “trasformi” a proprietà divisa, che i
finanziamenti precedentemente effettuati siano imputati in conto prezzo al momento
del rogito, cioè allorquando venga stipulato l’atto di assegnazione. In
questo caso le predette somme saranno assoggettate ad Iva, o ad imposta di
registro laddove l’operazione sia esente ai sensi del citato art. 10, n. 8-bis).
136
Studi e Materiali – 1/2011

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MATERIALI

Introduzione 1
Anselmo Barone 2
«Il Trattato che istituisce la Comunità Economica Europea si impone
all’attenzione del notariato italiano ed europeo per ragioni di indole generale e
per ragioni specifiche che riguardano ad un tempo i soggetti (i notai nel loro a-
spetto di liberi professionisti) e l’oggetto dell’attività professionale [...].
In sostanza io vedo nella Comunità Economica Europea una fondamentale
salvaguardia del notariato contro ogni pericolo di socializzazione, nazionalizzazione,
dirigismo a cui conseguirebbe la sua involuzione verso forme di sempre
più pesanti controlli fino alla abolizione della veste professionale e con essa fatalmente
la totale estinzione della nostra stessa ragione di sussistere.
Ne deriva la necessità che tutti i notariati europei e specie quelli delle sei
nazioni aderenti alla Comunità Economica Europea collaborino con fervore di
intenti e di studi alla migliore attuazione del trattato in tutto quanto possa aver
attinenza con la loro attività, esperienza e competenza».
Così scriveva un autorevole esponente del notariato italiano nel lontano
1957 [F. Lobetti Bodoni, Il notariato di fronte al Trattato che istituisce la Comunità
Economica Europea, in Riv. not., 1957, I, 419], all’indomani della redazione
del Trattato istitutivo della Comunità economica europea. Rilette oggi, alla luce
dei profondi mutamenti intervenuti nel rapporto tra il diritto comunitario e i diritti
nazionali, quelle proposizioni esibiscono una straordinaria attualità, rivelando la
grande intuizione di chi, sin dalla nascita dell’integrazione europea, ne aveva
colto non solo le grandi potenzialità di sviluppo nell’ambito giuridico, ma anche
le rilevanti implicazioni per l’attività notarile.
Oggi, invero, l’influenza del diritto comunitario sull’ordinamento interno costituisce
un dato di assoluta evidenza, riscontrabile in tutti i settori dell’esperienza
giuridica nazionale, in particolare nell’area del diritto privato la cui progressiva
“europeizzazione”, come autorevolmente osservato, «costituisce forse lo sviluppo
più importante registrato dalla materia nell’ultimo decennio; comunque ne
rappresenta la prospettiva più probabile e di gran lunga la più stimolante» [A.
1
Atti del Seminario di Studio Formanote “L’attività negoziale dello straniero comunitario: casi e
materiali” tenutosi a Verona il 26 settembre 2009.
Trascrizione a cura della Fondazione Italiana per il Notariato autorizzata dall’Autore.
2
Avvocato in Roma.
Studi e Materiali – 1/2011 141

Introduzione
Tizzano, Il Diritto privato dell’Unione europea, Presentazione, a cura di A. Tizzano,
Torino, 2000, t. I, V].
Ciò anche in considerazione della straordinaria capacità di penetrazione delle
norme comunitarie garantita sia dalla posizione di supremazia di dette norme
rispetto a quelle nazionali e dalla diretta applicabilità delle stesse all’interno degli
Stati membri, sia dalla presenza della Corte di Giustizia, chiamata a svolgere,
nell’interpretazione delle norme comunitarie, una duplice funzione di nomofilachia
(comunitaria) e di armonizzazione degli ordinamenti nazionali.
Nel quadro così descritto, che costringe gli operatori del diritto ad una opera
di incessante aggiornamento, il Consiglio Nazionale del Notariato, sulla falsariga
di quanto finora già realizzato, intende sviluppare l’attività di formazione specialistica
di diritto comunitario, al fine di offrire ad un numero sempre maggiore
di notai la possibilità di conoscere le novità normative e giurisprudenziali più rilevanti
in materia, via di accesso non solo per ogni approfondimento scientifico,
ma anche per lo svolgimento dell’attività professionale.
Al riguardo, infatti, non può sfuggire che il processo di integrazione europea,
rappresenti una importante occasione di sviluppo delle attività professionali:
come ricordato dal Prof. Tizzano in altra occasione, se «milioni di persone si
spostano, vivono ed operano a livello europeo, ciascuna portandosi dietro inevitabilmente
l’insieme delle proprie situazioni giuridiche e creandone di altre, è e-
vidente che le professioni liberali e giuridiche in particolare, non possono che
essere interessate e di regola favorite da questi sviluppi transnazionali».
In tale prospettiva, si rivela centrale il ruolo del notaio, la cui attività è essenziale
per garantire ai cittadini dell’Unione europea il pieno esercizio della propria
libertà negoziale all’interno dell’ordinamento statale, nel rispetto del diritto comunitario.
È questo il filo conduttore del Convegno, che unisce temi solo apparentemente
eterogenei, accomunati invero dalla rilevanza che, per il notaio, rivestono
la conoscenza e la applicazione di quel diritto ai fini della soluzione delle specifiche
questioni poste.
142
Studi e Materiali – 1/2011

L’insolvenza transfrontaliera 1
Dario Latella 2
Il tema dell’insolvenza nell’ambito della disciplina comunitaria e regolamentare
presenta particolari problemi pratici, che investono anche l’interesse della
categoria notarile.
L’apparato normativo della procedura d’insolvenza transfrontaliera è contenuto
nel Regolamento 1346/2000, più volte rimaneggiato fondamentalmente per
adeguare la trattazione dell’insolvenza a livello comunitario con le discipline nazionali
dell’insolvenza dell’impresa o degli esercenti attività economica.
La disciplina comunitaria dell’insolvenza non riguarda il soggetto che noi italiani
siamo abituati a concepire come esposto a fallimento, cioè l’imprenditore
commerciale non piccolo, bensì astrattamente qualsiasi debitore, quindi anche il
debitore civile, il debitore non imprenditore e l’imprenditore non commerciale.
Da questo punto critico è partito il “moto” del legislatore comunitario per
l’adeguamento del Regolamento alle discipline nazionali di insolvenza, attuato
in particolare con gli interventi del 2005 e del 2007, grazie ai quali oggi siamo in
grado di poter trattare l’insolvenza di un imprenditore stabilito in un Paese comunitario
in modo tendenzialmente uniforme.
In realtà, la disciplina comunitaria dell’insolvenza contenuta nel Regolamento
presenta vaste aree di rinvio agli ordinamenti nazionali. Il Regolamento non
individua cioè una disciplina uniforme per tutti i Paesi, ma esclusivamente alcuni
profili di uniformità, che riguardano tendenzialmente l’attività economica del
debitore, ogniqualvolta questa risulti sganciata da un addentellato al Paese di
appartenenza, quale può essere la titolarità di un bene immobile ovvero la presenza
di rapporti patrimoniali prestabiliti.
È importante individuare l’obiettivo prioritario che il legislatore comunitario ha
inteso perseguire proprio perché esistono profili di conflitto ancora non risolti
che, traendo spunto dalla ratio che sta alla base del Regolamento, potrebbero
aiutarci a sciogliere alcuni fra i problemi che si stanno presentando all’attenzione
della pratica. Ad esempio, il caso del notaio che riceva la richiesta di un trasferimento
di sede societaria in prossimità, ovvero in stato di conclamata insol-
1 Atti del Seminario di Studio Formanote “L’attività negoziale dello straniero comunitario: casi e
materiali” tenutosi a Verona il 26 settembre 2009.
Trascrizione a cura della Fondazione Italiana per il Notariato autorizzata dall’Autore.
2 Associato di Diritto Commerciale, Università di Messina.
Studi e Materiali – 1/2011 143

L’insolvenza transfrontaliera
venza del richiedente. Vedremo come questo tema (che è quello più ricorrente
nella casistica giurisprudenziale disponibile), a mio modesto avviso, potrebbe
sollecitare maggiormente l’attenzione del notaio come consulente professionale,
fermo restando che da una lettura (tutto sommato condivisa) delle norme
non emergono problemi di irricevibilità dell’atto – ovviamente – o di manifesta
nullità, ma esclusivamente di diligenza nella prestazione dell’attività di consulenza
e, eventualmente, di responsabilità professionale.
Il IV considerando del Regolamento stabilisce che l’obiettivo primario del
provvedimento è quello di realizzare il corretto funzionamento del mercato interno.
Con questa espressione estremamente generica il legislatore comunitario
intende dissuadere il cittadino dal praticare una ricerca opportunistica della
norma giuridica più conveniente o, comunque, più favorevole rispetto a quella
del Paese di provenienza (forum shopping).
Se leggiamo invece l’XI considerando del Regolamento, il legislatore comunitario
ravvisa come irrealistica la possibilità di una trattazione pienamente uniforme
dell’insolvenza, soprattutto sul piano sostanziale. E ciò perché ciascuna
tradizione giuridica statuale possiede una specificità che difficilmente potrebbe
essere rimessa in discussione.
Sul piano delle finalità dichiarate, a livello comunitario il trattamento
dell’insolvenza del debitore avviene dunque secondo il cosiddetto principio di
“universalità attenuata”: non esiste una “procedura comunitaria d’insolvenza”,
bensì una disciplina delle relazioni fra procedure d’insolvenza trattate a livello
statuale.
Pertanto, il trattamento dell’insolvenza deve avvicinarsi ad alcune linee guida
comunque a contenuto precettivo direttamente applicabile (trattandosi di regolamento)
e, tuttavia, il patrimonio del debitore potrebbe essere trattato dal
singolo Stato secondo la legge di disciplina dell’insolvenza prevista dallo Stato
di partenza.
Esistono, quindi, numerosi spunti di conflitto astrattamente configurabili tra
ciò che è disciplina comunitaria e ciò che è rinvio alla disciplina statuaria.
Molteplici sono le procedure d’insolvenza perché molteplici sono le sedi o le
dipendenze che un imprenditore o un debitore possono installare nei Paesi appartenenti
alla Comunità. Si parla di una procedura principale, che normalmente
è quella che viene aperta nello Stato di appartenenza del debitore, e di una
procedura secondaria, che è quella che invece viene aperta nello Stato in cui il
debitore possiede dipendenze.
Da questo punto di vista sussiste un principio base di reciproca fiducia fra gli
Stati membri, che è immanente al diritto comunitario e in virtù del quale ciascuno
Stato deve riconoscere le procedure aperte in un altro Stato per il fatto stesso
dell’appartenenza alla medesima congregazione.
E però importante comprendere in quale Stato possa aprirsi l’una o l’altra
procedura (principale o secondaria), proprio al fine di affrontare correttamente il
144
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
problema di un trasferimento di sede richiesto ad arte, ossia al fine di evitare
l’imminente declaratoria d’insolvenza pronunziabile nello Stato dall’ambiente
giuridico meno favorevole.
La disciplina dell’insolvenza segue due binari normativi: il primo è quello del
trattamento uniforme, là dove rinvenibile nel Regolamento; il secondo è quello
del trattamento riservato al debitore dallo Stato di appartenenza.
Quest’ultimo regola i profili processuali e sostanziali dello status di soggetto
insolvente. Ciò significa che, ad esempio, il debitore che venga considerato insolvente
in Francia, ma che possiede una dipendenza in Italia, potrebbe essere assoggettato
astrattamente, proprio per quanto riguarda quest’ultima, alla disciplina
italiana; il debitore italiano, infatti, se è imprenditore commerciale non piccolo, è
esposto alla procedura concorsuale. Se invece, trattasi di imprenditore agricolo o
imprenditore commerciale piccolo, sarà soggetto ad esecuzione civile.
Pertanto, il primo punto di conflitto si potrebbe creare rispetto alla disciplina
della insolvenza principale dichiarata nello Stato di appartenenza del debitore.
Immaginiamo che un professionista risulti esposto a procedura concorsuale in
Inghilterra, ma possieda una dipendenza in Italia: quest’ultima potrebbe essere
soggetta ad una disciplina secondaria d’insolvenza? Tendenzialmente, dovremmo
rispondere con una negativa. Ma sul punto si tornerà più avanti.
Un altro tema che interessa da vicino la professione notarile è la pubblicità.
Esistono norme che tendono ad assicurare il coordinamento degli obblighi di
iscrizione, che in ciascuno Stato membro riguardano gli imprenditori sottoposti a
procedura concorsuale, ma non esiste una procedura uniforme di pubblicizzazione
dello stato di impresa (o debitore) sottoposta a procedura concorsuale,
che sia valevole per l’intera Comunità. Ciò comporta che l’assoggettamento di
un debitore a procedura concorsuale avvenuto in un altro Stato potrebbe non
essere in alcun modo conosciuto.
Il curatore (o meglio, l’organo che amministra la procedura concorsuale) ha
facoltà di pretendere l’iscrizione pubblicitaria della situazione di debitore assoggettato
a procedura concorsuale negli Uffici a ciò deputati da ciascuno Stato
membro, ma non trattandosi di un obbligo, ciò costituisce una forte debolezza del
Regolamento, che sul punto avrebbe potuto essere più efficace, eventualmente
prevedendo l’istituzione di “Registro comunitario delle procedure concorsuali”.
Senza formalità è altresì il riconoscimento reciproco delle procedure, perché
appunto fondato sul principio di fiducia fra gli Stati membri.
Venendo alle definizioni normative, sono anzitutto qualificati espressamente
i destinatari del Regolamento.
Esso viene applicato al debitore stabilito in uno Stato comunitario, persona
giuridica o persona fisica indipendentemente, quindi, dal suo status di imprenditore
commerciale. Il criterio di individuazione dello Stato nel quale si apre la
procedura principale è quello a molti è noto con l’acronimo COMI (Center Of
Studi e Materiali – 1/2011 145

L’insolvenza transfrontaliera
Main Interest), il che rinvia a ciò che siamo abituati a concepire come la sede
effettiva degli affari dell’imprenditore.
Esiste una presunzione di coincidenza del COMI con la sede statutaria della
società (se di società si tratta), anche se la presunzione in parola è stata già
vinta da parte della giurisprudenza (v. il caso Eurofood, la società controllata da
Parmalat con sede in Irlanda) là dove si è dimostrato che la scissione fra sede
statutaria e sede effettiva prescindeva dal criterio di collegamento formalmente
rinvenuto nel Regolamento.
Per quanto concerne la procedura secondaria, essa può essere aperta nello
Stato in cui il debitore abbia una dipendenza. Pertanto, là dove il debitore possieda
il suo COMI, si aprirà la procedura principale che detta anche il regime
dei provvedimenti conservativi adottabili sul patrimonio debitorio, anche se collocato
in altri Stati.
Nello Stato in cui il debitore possiede una dipendenza, invece, può aprirsi
una procedura secondaria. In tal caso, si pone il problema del trattamento del
debitore nello Stato dell’apertura della procedura principale, rispetto a quello in
cui si apre la procedura secondaria. La legge dello Stato di appartenenza del
debitore regola gli aspetti processuali e sostanziali, quindi, per risolvere la questione
bisogna capire se la dipendenza, ad esempio, possa essere esposta al
trattamento concorsuale di derivazione dello Stato in cui è stata aperta la procedura
principale e cosa accada, invece, se lo Stato in cui esiste la dipendenza
non preveda una procedura concorsuale applicabile (si pensi al caso, poc’anzi
accennato, del professionista, ma anche a quello dell’imprenditore agricolo, o
del debitore civile).
Tornando alle definizioni: debitore è persona fisica o persona giuridica indipendentemente
dal suo status; centro degli interessi principali, ex art. 3 del Regolamento
XIII considerando è «il luogo in cui il debitore esercita in modo abituale,
riconoscibile dai terzi, la gestione dei suoi interessi». Solo se si tratta di
persona giuridica, si applicherà una presunzione di coincidenza tra Comi e sede
statutaria; altrimenti non sussisteranno altri indizi formali, se non il fatto che
l’esercizio dell’attività economica dovrà essere in quel luogo riconoscibile dai
terzi; la dipendenza è il luogo in cui si svolge un’attività economica di carattere
non transitorio con risorse materiali ed umane. Come può notarsi, sussiste una
particolare larghezza di concetti in questa definizione.
La matrice normativa del nostro diritto fallimentare e concorsuale è rappresentata
da un r.d. del ’42, poi aggiornato con la legge delega dell’85, ancora
una volta nel 2006, nel 2007 con un correttivo e da ultimo con la riforma del
processo civile, che ha introdotto modifiche all’impianto concorsuale interno. La
disciplina del diritto fallimentare nazionale non prevede la sottoposizione a fallimento
dell’imprenditore piccolo, dell’imprenditore agricolo e del debitore civile.
È questo il punto di conflitto di maggiore evidenza: cosa può intendersi oggi,
a livello comunitario, essere infatti un “esercente di attività economica” e, in tal
146
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
senso, cosa può comportare per un professionista rivestire la qualità di “fornitore
di servizi”? Potrebbe immaginarsi, ad esempio, in virtù dell’applicazione del
Regolamento, la configurabilità di un trattamento differenziato dell’insolvenza
del debitore professionista, del debitore civile e delle altre categorie tradizionalmente
escluse dall’area di applicazione della disciplina fallimentare? E ciò,
ogni qualvolta l’esposizione a procedura concorsuale possibile in altri Paesi a-
derenti all’Unione dovesse comportare problemi di importazione della procedura
principale presso sedi o dipendenze secondarie presenti in Italia?
È noto che la Corte di Giustizia, secondo una consolidata giurisprudenza,
considera tutti i soggetti esercenti un’attività economica come ricompresi nella
lasca definizione di imprenditore. Ed allora, ci si domanda se il soggetto non fallibile
per la legge italiana possa ugualmente rischiare il coinvolgimento nella
procedura concorsuale, stante l’avvenuta sottoposizione a fallimento della sua
sede principale stabilita in altro Stato membro.
Il Regolamento non aiuta a sciogliere direttamente il quesito.
Tuttavia, attraverso la lettura di una norma a contenuto sostanziale ed un
considerando, cui si è fatto esplicito riferimento, si ritiene di poter individuare la
corretta chiave di lettura.
Se è vero, infatti, che la legge dello Stato di appartenenza del debitore regola
gli effetti processuali e sostanziali della sua condizione giuridica (stato), appare
coerente con questa premessa ritenere che il debitore con sede secondaria
in Italia debba considerarsi sottratto al fallimento, quand’anche detta procedura
abbia coinvolto il suo COMI in altro Stato membro. In questo caso, assumere
che la procedura concorsuale aperta in via principale in altro Stato possa
“migrare” verso l’Italia, coinvolgendo una dipendenza che, di per sé, non sarebbe
esposta a fallimento, appare contraddire la portata precettiva della menzionata
disposizione sulla individuazione della disciplina sostanziale del trattamento
del debitore.
La domanda subordinata è la seguente: qualora non vi sia apertura della
procedura principale nello Stato di appartenenza, potrà aprirsi direttamente una
procedura secondaria sulla dipendenza (ed in questo caso, quale tipologia di
procedura)? Ebbene, la giurisprudenza tiene fermo il COMI come criterio di collegamento
per individuare non soltanto la legge applicabile, ma anche il criterio
di priorità da utilizzare per stabilire quale sia il giudice competente. Nel nostro
caso, quindi, anche il professionista con sede in Italia e con dipendenza
all’estero (in uno Stato nel quale, astrattamente, detta dipendenza potrebbe risultare
esposta a procedura concorsuale), non andrebbe considerato assoggettabile
a fallimento né in Italia, né tantomeno nel diverso Paese comunitario.
Sono questi i casi che occupano maggiormente la giurisprudenza e la pratica
professionale sul tema delle procedure transfrontaliere. Fondamentalmente
si tratta di ipotesi in cui gruppi di imprese operino mediante sussidiarie o megasussidiaria
sparse in Paesi europei. Si tratta ancora (è questo è un caso molto
Studi e Materiali – 1/2011 147

L’insolvenza transfrontaliera
delicato in cui, tuttavia, esiste una chiara giurisprudenza delle Sezioni Unite della
Cassazione italiana) della assunzione della qualità di socio illimitatamente responsabile
da parte di società con sede in uno Stato comunitario.
È noto che lo status di socio illimitatamente responsabile ai sensi dell’art.
147 della l. fall. italiana espone il socio all’estensione della procedura concorsuale
avviata nei confronti della società. Questo significa concretamente che si
può verificare (caso già risolto dalle Sezioni Unite) un conflitto fra la legge italiana,
che comporta l’estensione della procedura concorsuale a tutti i soci illimitatamente
responsabili, e la legge dello Stato di provenienza della società che,
possedendo la qualità di socio illimitatamente responsabile di società italiana,
potrebbe invocare l’applicazione dell’art. 25 della legge di riforma del d.i.p.
Questa ipotesi di conflitto espone ovviamente il notaio ad un’attività assai
prudente e diligente di consulenza nel consigliare come organizzare il sistema
delle partecipazioni societarie all’interno di un gruppo e, naturalmente,
nell’individuare le modalità di allocazione. Non tutti gli ordinamenti statuali, ad
esempio, dispongono del meccanismo di estensione del fallimento al socio illimitatamente
responsabile.
Infine, v’è il problema del trasferimento della sede, ovviamente, quando esso
sia praticato ad arte, ossia con funzione protettiva dell’impresa rispetto al rischio
di trattamento concorsuale dell’insolvenza, ovvero rispetto al rischio di un trattamento
giuridicamente deteriore.
Ebbene, la giurisprudenza in questi casi si è espressa in merito ad alcune
vicende molto note: si pensi al caso Eurofood, ma anche alle decisione delle
Sezioni Unite della Cassazione italiana, della quale piace ricordare quattro pronunzie
adottate dal 2009 a ritroso fino al 2005, ognuna delle quali riguarda un
segmento del tema che si è complessivamente esposto:
– la sentenza del 2009 riguarda un caso di trasferimento fittizio della sede.
La Corte muove dalla considerazione secondo la quale il centro degli interessi
principali e il collegamento con la sede statutaria presentano il criterio di collegamento
principale per l’applicazione della procedura d’insolvenza e, però, se il
trasferimento della sede avvenga in prossimità o in fase di conclamata insolvenza,
la Cassazione afferma che, nonostante il dato formale si modifichi, è
sempre il dato fattuale che deve prevalere. Quindi, è vinta la presunzione di
coincidenza fra sede statutaria e centro degli interessi principale affermando la
prevalenza della legge dello Stato di provenienza, ogni qual volta si dimostri
che il trasferimento avesse finalità elusive dell’applicazione della disciplina più
sfavorevole.
– la seconda sentenza delle Sezioni Unite (6 luglio 2005), riguarda un caso
di estensione del fallimento di società ai soci illimitatamente responsabili. In tal
senso, si pone quel conflitto con l’art. 25 della legge di riforma del d.i.p., cui si è
fatto riferimento. Infatti, la società italiana che fallisce, per la legge italiana, genera
un meccanismo di estensione a tutti i soci illimitatamente responsabili, ma,
se uno fra questi dovesse avere sede in un altro Stato comunitario, quale dovrà
148
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
essere la disciplina della responsabilità selezionata per l’assolvimento delle obbligazioni
sociali? L’art. 25 d.i.p. stabilisce che si applichi sempre la disciplina
dello Stato di provenienza, quindi la disciplina dello Stato in cui il socio illimitatamente
responsabile di società italiana ha la sede. Tuttavia, l’art. 147 della l.
fall. italiana prevede che delle obbligazioni sociali della società fallita in Italia rispondano
tutti i soci illimitatamente responsabili. Ebbene, le Sezioni Unite hanno
affermato che la legge concorsuale italiana prevale sul criterio di collegamento
con la legge di provenienza della società/socio illimitatamente responsabile.
Deve quindi disapplicarsi la disciplina della responsabilità per le obbligazioni
sociali di appartenenza della società proveniente da Stato estero ed applicarsi,
al contrario, la disciplina interna di estensione del fallimento, con la conseguenza
che la società/socio estero sopporterà il carico debitorio di fonte interna.
Ciò comporta la necessità, sotto questo profilo, di monitorare con particolare
attenzione le operazioni di acquisto dall’estero di partecipazioni societarie
che comportino responsabilità illimitata per obbligazioni contratte da società di
diritto italiano.
Riguardo alle ultime due sentenze (20 maggio 2005 e 28 gennaio 2005): per
quanto concerne la prima, si tratta sempre di un trasferimento formale di sede e
vale tutto sommato quanto affermato in precedenza; mentre, per la seconda, il
discorso è leggermente più complicato, ma allo stesso tempo più interessante.
Si tratta sempre di un’applicazione dell’art. 147 l. fall., inerente a società con
sede in Lussemburgo (socia illimitatamente responsabile di società italiana e-
sposta a fallimento), che possedeva un immobile localizzato in Italia. In questo
caso, chi ha richiesto la sottoposizione della società con sede in Lussemburgo
alla disciplina concorsuale italiana ha affermato che il criterio di collegamento
non fosse rappresentato dall’art. 25 della legge di riforma del diritto internazionale
privato (rinvio alla disciplina della responsabilità per le obbligazioni sociali
del Lussemburgo), bensì assumeva che il criterio di collegamento fosse rappresentato
dal fatto che il patrimonio immobiliare di questa società fosse localizzato
in Italia. I fautori della estensione della sottoposizione a fallimento hanno utilizzato
questo criterio per pretendere che la società venisse assoggettata alla
legge concorsuale italiana. Le Sezioni Unite hanno ragionato diversamente, sostenendo
che, in mancanza di apertura di una procedura fallimentare nei confronti
della società italiana, non possa applicarsi – e, dunque, non possa prevalere
– l’art. 147 l. fall., perché questa rappresenta una conseguenza normativa
dell’avvenuta dichiarazione di fallimento e non un precetto di selezione della disciplina
applicabile prima di detta dichiarazione. Al contrario, dovrà pertanto
considerarsi prevalente l’art. 25 della legge d.i.p., con la conseguenza che la
società lussemburghese sarà governata, sotto il profilo della responsabilità per
le obbligazioni sociali, dalla disciplina lussemburghese.
Studi e Materiali – 1/2011 149

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I trasferimenti di società 1
Giuseppe A. Rescio 2
1. Nei trasferimenti di sede transfrontalieri si devono considerare sia i trasferimenti
in entrata, dall’estero in Italia, sia i trasferimenti in uscita, dall’Italia
all’estero. In questa sede si prenderanno in considerazione i trasferimenti di sede
statutaria, poiché nel trasferimento di sede reale – cioè nello spostamento
del centro direzionale dell’impresa – in assenza di una modifica della sede statutaria
di norma non vi è un diretto coinvolgimento del notaio.
In entrambi i casi di trasferimento, in entrata o in uscita, viene in considerazione
l’art. 25 della legge di diritto internazionale privato (d.i.p.), per il quale tali
trasferimenti hanno efficacia – e quindi sono concretamente realizzabili – soltanto
se posti in essere in modo conforme alle leggi degli Stati interessati.
Viene naturale individuare le leggi degli Stati interessati in quella del luogo in
cui ha attualmente sede la società e in quella del luogo dove la sede verrà posta;
ma occorre anche considerare le leggi degli Stati interessati in funzione della
fonte delle regole organizzative di quell’attività d’impresa esercitata in forma
societaria.
Sotto quest’ultimo profilo la prima legge interessata è quella che regola la
società nel momento in cui essa decide di trasferire la propria sede, mentre la
seconda è quella che regolerà la società una volta trasferita la propria sede.
Queste leggi spesso coincidono con quelle del luogo in cui viene di volta in volta
collocata la sede statutaria, ma ciò non sempre avviene: pertanto possono
esserci trasferimenti di sede con cambio di legge societaria e trasferimenti di
sede senza cambio di legge societaria.
2. Il trasferimento di sede con cambio di legge societaria è la vicenda più facile
da realizzare, soprattutto nella prospettiva del diritto comunitario. Il più delle
volte un trasferimento di sede statutaria è motivato proprio dall’intento di assoggettare
la società ad una diversa legge, non già dall’intento di esercitare l’attività
nel territorio di un altro Stato o di porvi il centro dell’amministrazione della società.
Infatti, molto spesso non c’è bisogno di trasferire in un altro Paese la sede
1 Atti del Seminario di Studio Formanote “L’attività negoziale dello straniero comunitario: casi e
materiali” tenutosi a Verona il 26 settembre 2009.
Trascrizione a cura della Fondazione Italiana per il Notariato autorizzata dall’Autore.
2 Ordinario di Diritto Commerciale, Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano.
Studi e Materiali – 1/2011 151

I trasferimenti di società
statutaria, se in quel Paese si vuole operare o si vuole spostare il luogo in cui si
adottano le decisioni amministrative.
Uno sguardo panoramico a quanto accade in Europa da alcuni a questa parte
dimostra che di norma, se si attua un trasferimento di sede statutaria in un altro
Stato, è perché si vuole cambiare la legge applicabile alla società in cerca di
un ordinamento ritenuto più confacente agli interessi dei soci in relazione a svariate
esigenze: dai minori costi di gestione alla maggiore convenienza delle regole
societarie e di diritto dell’impresa, dalla minore pressione fiscale alle opportunità
offerte da una giurisdizione più efficiente.
In questi casi il trasferimento della sede legale implica la necessità di approvare
anche un nuovo statuto, perché la società dovrà avere la veste di un tipo sociale
organizzato secondo le regole della diversa legge che regolerà la società e,
quindi, dovrà procurarsi uno statuto in linea con la diversa normativa applicabile.
Questo tipo di trasferimento implica il verificarsi di una vicenda sostanzialmente
assimilabile ad una trasformazione del tipo sociale anche quando le caratteristiche
di fondo della struttura societaria adottata dovessero essere non
dissimili rispetto a quelle del tipo di partenza (ad esempio, si tratta sempre di un
tipo caratterizzato dalla suddivisione del capitale in azioni, dalla responsabilità
limitata dei soci, ecc.).
3. Peraltro l’art. 25 cit. costringe a verificare non soltanto se l’operazione sia
in sé ammissibile con gli accorgimenti precisati, ma anche quale sia la conseguenza
del trasferimento di sede in ordine alla continuità giuridica del soggetto.
L’operazione di trasferimento della sede potrebbe essere realizzabile, ma potrebbe
determinare conseguenze spiacevoli e “costi” eccessivi.
In particolare, si tratta di verificare se la società come soggetto giuridico rimane
tale, non si estingue, ancorché prosegua indossando la diversa veste che
riceve a seguito del cambio di legge applicabile. Se non dovesse essere così in
base all’ordinamento interessato (diverso da quello italiano) in entrata o in uscita,
se cioè quell’ordinamento considerasse estinta la soggettività giuridica originaria
della società con costituzione di un nuovo soggetto giuridico nel luogo
d’arrivo, non si vede quale convenienza ci sarebbe a trasferire la sede: la vicenda
implicherebbe, infatti, lo scioglimento della società per la legge di partenza
e la costituzione di una nuova società per la legge di arrivo; ed allora tanto
vale seguire apertamente tale strada (cioè procedere ad una costituzione ex
novo nello Stato di arrivo), evitando il rischio che lo scioglimento della società
per l’ordinamento di partenza si realizzi in elusione dell’inderogabile procedimento
di liquidazione della società per questa via estinta. Merita richiamare l’attenzione
sul fatto che, ad esempio, nei trasferimenti in uscita dall’Italia all’estero
l’eventuale estinzione senza preventiva liquidazione di una società di capitali
italiana deve essere impedita dal notaio in sede di controllo di legalità/iscrivibilità
della deliberazione di trasferimento di sede all’estero.
152
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
4. Il trasferimento di sede può avvenire anche senza il cambiamento della
lex societatis, e ciò avviene al concorrere di due presupposti: che le leggi applicabili
in funzione del luogo di partenza e di arrivo lo consentano e che i soci vogliano
mantenere invariata la legge che riconosce e regola il loro rapporto.
Certamente la legge italiana non impone alle società ad essa soggette che
trasferiscono la sede all’estero, quando ciò sia consentito nello Stato di arrivo,
di spezzare il cordone ombelicale che le lega all’ordinamento italiano. La società
italiana, quindi, può continuare ad essere regolata dalla legge italiana anche
se porta la sua sede all’estero.
In questi casi, tuttavia, l’ordinamento dello Stato ricevente potrebbe sì accettare
l’idea che la legge originaria continui a regolare il rapporto sociale, ma potrebbe
in più pretendere che si applichi in tutto o in parte anche la legge della
nuova residenza. Ciò si verifica nei casi di trasferimenti dall’estero all’Italia, allorquando
trovi applicazione l’art. 25, comma 1, secondo periodo, d.i.p., il quale
stabilisce che alla società straniera, soggetta alla legge che ne ha regolato il
procedimento di costituzione, “si applica, tuttavia, la legge italiana se la sede
dell’amministrazione è situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l’oggetto principale
di tali enti”.
Per effetto di norme del genere può crearsi una situazione di estrema complessità,
perché, per un verso, sorge il problema della individuazione delle norme
che la legge del luogo della nuova sede impone di applicare e, per altro verso,
una volta individuate tali norme, rimane il problema di come realizzarne il coordinamento
e risolvere eventuali conflitti con quelle dell’ordinamento dello Stato di
costituzione (o, comunque, di provenienza) che continuano ad applicarsi. Sul piano
operativo l’incertezza degli esiti talvolta scoraggia dal realizzare l’operazione.
5. In ambito comunitario i principi sopra esposti devono confrontarsi con il
quadro emergente da una serie di casi affrontati dalla Corte di Giustizia. La
maggior parte di questi casi si riferisce, in realtà, non a trasferimenti di sede statutaria,
ma a trasferimenti di sede effettiva o amministrativa o reale, rimanendo
invariata la sede indicata nello statuto. Anzi, in talune vicende è persino improprio
parlare di “trasferimento”, come nel noto esempio (Centros, 1999) della sede
reale fin dalla costituzione della società collocata in uno Stato diverso da
quello in cui si è perfezionamento il procedimento costitutivo della società ed è
stata posta la sede statutaria.
Questi casi sono ordinabili anche sotto un profilo diverso, a seconda che i
limiti e gli ostacoli al trasferimento siano posti dall’ordinamento dello Stato di
partenza (quello che regola la società nel momento in cui questa decide il trasferimento)
o dall’ordinamento dello Stato di arrivo (quello dove la sede viene
portata). Alla prima categoria sono ascrivibili i casi Daily Mail (1988) e Cartesio
(2008); alla seconda categoria sono riconducibili i casi Centros (1999), Uberseering
(2001) e Inspire Art (2003).
Da questo quadro complessivo emergono dei principi, alla cui formazione
hanno contribuito anche il caso Sevic (2005) nel contiguo tema della fusione
Studi e Materiali – 1/2011 153

I trasferimenti di società
transfrontaliera e i lavori in corso tendenti a favorire il trasferimento di sedi all’interno
della Comunità europea. Se da un lato si sono bloccati i lavori per un’apposita
direttiva sui trasferimenti di sede transfrontaliera o all’interno della Comunità,
dall’altro lato sono giunti a buon fine quelli sulla Società Europea, sulla
Società Cooperativa Europea e sulla stessa fusione transfrontaliera: in tutti i
corpi normativi dedicati alle strutture societarie di rango comunitario e alla fusione
tra società soggette alle leggi di Stati membri destinatarie degli artt. 43 e
48 del Trattato CE il trasferimento di sede transfrontaliero è senz’altro attuabile.
Giova ricordare che non tutti i casi menzionati si sono risolti in modo favorevole
a chi lamentava la non compatibilità con la normativa comunitaria degli o-
stacoli posti dalle legislazioni nazionali al trasferimento. Ma al di là di questa
osservazione si può sostenere che dai citati precedenti si ricavano alcune precise
linee guida sul trattamento dei trasferimenti societari intracomunitari.
6. In primo luogo si afferma il principio per cui la trasferibilità della sede, sia
legale che amministrativa, in ambito comunitario rappresenta l’esercizio di un
diritto insopprimibile per le società che possano invocare la libertà di stabilimento
in applicazione degli artt. 43 e 48 del trattato CE, cioè quelle che hanno la
sede legale ovvero l’amministrazione centrale ovvero il centro dell’attività principale
all’interno della Comunità.
La trasferibilità della sede sociale è una conseguenza del principio di libertà
di stabilimento. Tuttavia, nella giurisprudenza della Corte di Giustizia vi è una
distinzione netta tra il trasferimento con cambio e senza di legge societaria e
quello. Il precedente “chiave” sotto questo profilo è il caso Cartesio, oggetto di
una sentenza del dicembre 2008, concernente una società ungherese che voleva
trasferire la sua sede in Italia mantenendosi soggetta alla legge ungherese.
Tale volontà è stata disattesa dalle autorità ungheresi per la ragione che la posizione
della sede sociale al di fuori del territorio ungherese, per la legge di
quello Stato, spezza il legame con l’ordinamento societario.
La Corte di Giustizia ha in questa decisione affermato che ciascuno Stato ha
il diritto di decidere quali società riconoscere come proprie e regolate dalle proprie
leggi, sicché non contrasta con l’ordinamento comunitario una disposizione
nazionale per la quale, se una società porta la propria sede statutaria o amministrativa
all’estero, essa non sarà più regolata dalla legge originaria. Ciò che
non si può impedire è il (trasferimento con) cambio di legge societaria: la legge
ungherese non avrebbe, cioè, potuto impedire il trasferimento della sede sociale
dall’Ungheria in Italia, se la decisione – contrariamente a quanto in concreto
avvenuto – fosse stata accompagnata dall’abbandono volontario della “forma
giuridica” societaria ungherese con contestuale adozione di una “forma giuridica”
societaria italiana.
7. In altre parole, mentre il trasferimento di sede con cambio di legge societaria
non può essere ostacolato in ambito comunitario né dallo Stato di partenza
né da quello di arrivo, il trasferimento senza cambio di legge societaria può es-
154
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
sere impedito dall’ordinamento dello Stato di partenza, nel senso poc’anzi precisato
che questi può considerare reciso il legame che consente alla società di
continuare ad esistere quale società di quell’ordinamento.
Per contro, che il trasferimento avvenga con cambio o senza cambio di legge,
non sembra che possano essere frapposti leciti ostacoli da parte dello Stato
di arrivo: è vero che in teoria la Corte di Giustizia ha fatto salvi i limiti giustificabili
sotto il profilo del rispetto delle norme di ordine pubblico, della idoneità e della
proporzionalità rispetto allo scopo perseguito; ma sinora non sono stati individuati
specifiche norme restrittive la cui coerenza con i criteri sopra richiamati
ne assicuri l’imprescindibile applicazione alle società che si trasferiscono mantenendo
il proprio legame con l’ordinamento dello Stato di partenza.
Conseguentemente nei casi di trasferimento in entrata in Italia, l’art. 25,
comma 1, secondo periodo, d.i.p. (cioè la norma che pretende di applicare la
legge italiana alle società straniere che pongono la propria sede effettiva in Italia
o ivi esercitano la propria attività principale) non si applica alle società soggette
alla legge di uno Stato membro, ciò traducendosi in un ostacolo incompatibile
con la libertà di stabilimento così come interpretata dalla Corte di Giustizia.
8. Sotto il profilo pratico, che cosa deve fare una società italiana di capitali
che voglia trasferire la propria sede all’estero?
La decisione andrà presa con le maggioranze, di legge o di statuto,
dell’assemblea straordinaria (s.p.a.) o dell’assemblea competente (s.r.l.) ed il
notaio effettuerà il controllo di iscrivibilità, verificando ciò che è necessario in
base all’art. 25 d.i.p., onde appurare se il trasferimento sia consentito nei termini
in cui lo si vuole realizzare, con o senza cambio di legge societaria.
È importante ricordare che la società verrà cancellata dal Registro delle imprese
solo quando sia stata iscritta in analogo registro o comunque abbia subìto
un processo di evidenza pubblica di “entrata” nello Stato di arrivo, in modo tale
che non succeda che la società faccia perdere le proprie tracce. Il notaio deve
perciò fare attenzione a non promuovere la cancellazione della società dal Registro
delle imprese italiano prima che risulti che la società ha realizzato o iniziato
ufficialmente quelle procedure che ne consentono il riconoscimento da
parte del nuovo ordinamento e la sua incontrovertibile comparsa sullo scenario
dello Stato di arrivo.
9. Nel caso contrario di trasferimento dall’estero in Italia, la decisione dovrà
essere prese in conformità alla legge societaria applicabile, che è quella
dell’ordinamento straniero che in quel momento regola la società.
Anche qui il notaio è chiamato ad effettuare un controllo di iscrivibilità, ma
questa volta “in entrata”. L’ipotesi normale è che la decisione, presa dall’organo
competente con le formalità necessarie in base alla legge di partenza, venga
documentata in modo idoneo e portata a conoscenza del notaio, il quale deve
verificare che essa rispetti i principi posti dall’art. 25 d.i.p. come sopra ricostruiti:
all’esito positivo di tale controllo il notaio accetta il documento portante la deci-
Studi e Materiali – 1/2011 155

I trasferimenti di società
sione – unitamente ad ogni altro documento relativo alla società e utile a soddisfare
le nostre esigenze pubblicitarie – in deposito nei propri atti e ne cura il deposito
nel Registro delle imprese chiedendo l’iscrizione della società.
È possibile – quando si cambia la legge societaria ed allora la società che
decide il trasferimento di sede deve approvare uno statuto conforme alla legge
italiana – che questo nuovo statuto venga approvato contestualmente alla delibera
di trasferimento di sede: è anzi questa l’ipotesi normale. Ciò significa che il
notaio dovrà estendere il controllo di iscrivibilità anche alle clausole statutarie
approvate. Sul piano pratico tutto ciò implica un’interazione con i professionisti
che curano la formalizzazione della decisione nel luogo di provenienza al fine di
poter dotare la società di uno statuto in linea con la normativa italiana.
È però anche possibile che la decisione presa all’estero sia carente sotto il
profilo della aderenza alla normativa italiana. A ciò può rimediarsi tenendo una
seconda assemblea in Italia: naturalmente, dal momento che la legge applicabile
è ancora quella straniera per non essersi ancora perfezionata l’entrata
nell’ordinamento italiano, nello svolgimento dei lavori assembleari si dovranno
rispettare le norme societarie straniere pertinenti. In tale seconda assemblea, al
cui verbale potrà essere allegata il verbale della decisione di trasferimento della
sede e il resto della documentazione proveniente dall’estero (ciò soddisfacendo
il requisito del deposito negli atti del notaio), si potrà procedere a quelle dichiarazioni,
rettifiche ed integrazioni necessarie perché il controllo di iscrivibilità abbia
esito positivo e si possa procedere all’iscrizione.
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Studi e Materiali – 1/2011

L’abuso del diritto in materia tributaria 1
Thomas Tassani 2
Sommario: 1. Il principio del divieto di abuso del diritto come principio comunitario e costituzionale.
– 2. La ripartizione dell’onere della prova relativamente all’abuso. –
3. L’applicazione del principio del divieto di abuso del diritto. – 4. Conclusioni.
1. IL PRINCIPIO DEL DIVIETO DI ABUSO DEL DIRITTO COME PRINCIPIO
COMUNITARIO E COSTITUZIONALE
Il divieto di abuso del diritto costituisce un principio di origine ed ispirazione
comunitaria ma che, attualmente, è da ritenere implicito anche nel sistema tributario
italiano, almeno alla luce delle più recenti pronunce della Corte di Cassazione.
Sono in particolare da considerare le sentenze che la Corte ha pronunciato,
a sezioni unite, il 2 dicembre 2008, nn. 30055, 30056 e 30057.
In tali pronunce, la Corte di Cassazione ha affermato la sussistenza, nel nostro
ordinamento, del principio di divieto dell’abuso del diritto, enucleabile in base
ai principi costituzionali di capacità contributiva e di progressività (art. 53 Cost.).
L’importante affermazione giurisprudenziale giunge al termine di un complesso
percorso interpretativo, nel quale la Corte di Cassazione si è interrogata
sulla generale applicabilità del principio comunitario di divieto dell’abuso del diritto,
affermato in diverse occasioni dalla Corte di Giustizia 3 .
In un primo momento 4 , la Corte ha configurato un rilievo del principio in e-
same anche nei settori non armonizzati (si trattava, in particolare, delle pratiche
di dividend washing e dividend stripping nelle imposte dirette) ma solo in quanto
“principio tendenziale”, che avrebbe dovuto condurre il giudice a ricercare,
nell’ordinamento nazionale, appropriati, e quindi già esistenti, mezzi giuridici per
il contrasto dell’abuso. Tanto che, nelle sentenze citate, si prospettava il ricorso
all’istituto della nullità dei contratti per mancanza di causa (art. 1418 c.c.) o per
illiceità della stessa (art. 1344 c.c.).
1
Atti del Seminario di Studio Formanote “L’attività negoziale dello straniero comunitario: casi e
materiali” tenutosi a Verona il 26 settembre 2009.
Trascrizione a cura della Fondazione Italiana per il Notariato autorizzata dall’Autore.
2
Aggregato di Diritto Tributario, Università di Urbino “Carlo Bo”.
3
Corte di Giustizia CE, Grande Sezione, sentenza del 21/2/2006, cause C-255/02 e C-223/03,
Halifax; recentemente Corte di Giustizia CE, sentenza del 21/2/2008, causa C-425/06, Part Service.
4
Sentenze n. 20398 del 21/10/2005, n. 20816 del 26/10/2005 e n. 22932 del 14/11/2005.
Studi e Materiali – 1/2011 157

L’abuso del diritto in materia tributaria
Orientamento, questo, che è stato oggetto di diverse critiche. Da una parte,
per la necessità di distinguere l’elemento della causa del contratto da quello
degli interessi concretamente perseguiti dai contraenti.
Dall’altra, perché la soluzione tradizionale, e tutt’ora prevalente, è nel senso
di non ritenere applicabile l’art. 1344 c.c. ai negozi che hanno lo scopo di eludere
l’applicazione di una norma tributaria 5 .
Successivamente, la Corte è andata però oltre, sostenendo che il principio
del divieto dell’abuso del diritto, in quanto di derivazione comunitaria, si impone
nell’ordinamento tributario italiano “pur non esistendo una corrispondente enunciazione
nelle fonti normative nazionali” e, quindi, anche “al di fuori dei tributi
armonizzati o comunitari” 6 .
Era evidente lo sforzo della Suprema Corte di assicurare un collegamento
tra i principi e le libertà affermati in ambito comunitario ed il settore non armonizzato
delle imposte dirette, in una prospettiva, certamente apprezzabile, di
coerenza ed omogeneità del sistema fiscale.
Tuttavia, simile conclusione si è in realtà rivelata una “forzatura” eccessiva,
allo stato della evoluzione, anche interpretativa, dello stesso ordinamento comunitario.
Infatti, in base all’orientamento dottrinale e giurisprudenziale tradizionale,
si ritiene che i principi e le norme del diritto comunitario siano applicabili ai
soli settori armonizzati e, nell’ambito di quelli non armonizzati, alle fattispecie in
grado di entrare in conflitto con il diritto comunitario.
È in questo senso da considerare che la stessa Corte di Giustizia, quando è
stata chiamata ad applicare il principio dell’abuso del diritto in settori diversi da
quelli armonizzati, ha dato una risposta negativa 7 .
Infine, come detto, si sono pronunciate le Sezioni Unite della Corte di Cassazione,
con le tre sentenze depositate il 23 dicembre 2008, nelle quali è stato configurato
un principio di divieto dell’abuso del diritto “autonomo” rispetto a quello di
5
In generale sul tema, tra i tanti, Tesauro, Divieto comunitario di abuso del diritto (fiscale) e vincolo
da giudicato esterno incompatibile con il diritto comunitario, in Giur. it., 2008, 1029 ss.; Basilavecchia,
Elusione e abuso del diritto: una integrazione possibile, in Riv. giur. trib., 2008, 741 ss.;
Lovisolo, Abuso del diritto e clausola generale antielusiva alla ricerca di un principio, in Riv. dir. trib.,
2009, I, 49 ss.; Zizzo, L’abuso del diritto, in Giur. trib., 2008, 465 ss.; Beghin, L’inesistente confine
tra pianificazione, elusione e abuso del diritto, in Corr. trib., 2008, 1777 ss.; Tassani, Autonomia statutaria
delle società di capitali e imposizione sui redditi, Milano, 2007, 144 ss.
6
Cass. 17 ottobre 2008, n. 25374. Sul tema, Beghin, Alla ricerca di punti fermi in tema di elusione
fiscale e abuso del diritto tributario (nel comparto dei tributi non armonizzati) e Poggioli, Il divieto
di abuso del diritto nel prisma della giurisprudenza comunitaria in materia fiscale in materia fiscale,
in Tassani (a cura di), Attuazione del tributo e diritti del contribuente in Europa, in corso di
pubblicazione per i tipi di Aracne.
7
Come nella sentenza del 5/7/2007 (causa C-321/05, Kofoed), avente ad oggetto la norma antielusiva
contenuta nell’art. 11 della Direttiva 90/434/Cee, in cui la Corte di Giustizia ha affermato
che, qualora l’ordinamento nazionale (nella specie, si trattava di quello danese), non abbia trasposto
la norma antielusiva prevista dalla Direttiva, non potrà applicarsi alcuna regola generale di contrasto
all’abuso del diritto. In questo modo, confermando l’inesistenza di un principio generale
dell’abuso del diritto vigente anche nei settori non armonizzati.
158
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
derivazione comunitaria, che, ad avviso della Corte, non potrebbe esplicare effetto
con riferimento ai tributi non armonizzati, come le imposte dirette.
A giudizio delle Sezioni Unite i principi di capacità contributiva e di progressività
(art. 53 Cost.), renderebbero sussistente nel sistema nazionale “il principio
secondo cui il contribuente non può trarre indebiti vantaggi fiscali dall’utilizzo
distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione, di strumenti
giuridici idonei ad ottenere un risparmio fiscale, in difetto di ragioni economicamente
apprezzabili che giustifichino l’operazione”. Affermazione che non contrasterebbe
con la presenza di specifiche norme antielusive (tra cui l’art. 37-bis,
d.P.R. 600/73), visto che queste debbono apprezzarsi, sostengono le Sezioni
Unite, come “mero sintomo dell’esistenza di una regola generale”.
Il principio dell’abuso del diritto, dunque, è frutto di una elaborazione puramente
giurisprudenziale, il che tuttavia non sarebbe in contrasto, a giudizio della
Corte, con il principio di riserva di legge, di cui all’art. 23 Cost., in quanto non
si tradurrebbe “nella imposizione di ulteriori obblighi patrimoniali non derivanti
dalla legge, bensì nel disconoscimento degli effetti abusivi di negozi posti in essere
al solo scopo di eludere l'applicazione di norme fiscali”.
L’interpretazione, in questo modo fornita, dei principi della capacità contributiva
e della progressività sembra rappresentare, nella applicazione delle Sezioni
Unite, un richiamo alle esigenze di uguaglianza che sono alla base delle norme
costituzionali in esame.
In questo senso, il riferimento è alla capacità contributiva quale limite relativo,
in grado, secondo l’insegnamento della Corte Costituzionale, di consentire
una valutazione delle norme tributarie dal punto di vista di una razionale ripartizione
dei carichi pubblici tra i consociati 8 .
Ed è da sottolineare come simile esigenza di uguaglianza venga riferita ad
un aspetto che non riguarda direttamente gli elementi sostanziali del tributo, assumendo
invece una portata di ordine procedimentale.
In termini critici, è anche da notare che, proprio in una valutazione “relativa”
del principio di capacità contributiva, risulterebbe necessario considerare anche
gli altri principi costituzionali coinvolti, tra cui assume una notevole importanza
quello del legittimo affidamento, strettamente legato a quello della riserva di
legge e, quindi, al principio della certezza del diritto.
Non può infatti non rilevarsi che una applicazione “retroattiva” del divieto
dell’abuso del diritto possa condurre a risultati non coerenti, proprio sul piano della
uguaglianza e del rispetto della capacità contributiva, in tutti quei casi in cui il contribuente
non sia in grado di fornire elementi probatori adeguati in relazione a fattispecie
che già si sono concluse e che, nel momento in cui sono state realizzate ed
alla luce del contesto normativo allora vigente, apparivano quali scelte legittime di
pianificazione fiscale, non disconoscibili dall’Amministrazione finanziaria.
8
Su questi temi, anche per riferimenti bibliografici, Fantozzi, Il diritto tributario, Torino, 2003, 44 ss.
Studi e Materiali – 1/2011 159

L’abuso del diritto in materia tributaria
2. LA RIPARTIZIONE DELL’ONERE DELLA PROVA RELATIVAMENTE
ALL’ABUSO
In termini generali, secondo la Corte di Cassazione, spetta all Amministrazione
l’onere della prova della sussistenza dei presupposti di una pratica abusiva.
L’Amministrazione deve dimostrare che la ragione prevalente che sorregge
la scelta giuridica del contribuente è quella del risparmio fiscale e, per fare questo,
deve mettere a confronto il comportamento posto in essere con “il comportamento
fisiologico aggirato, onde far emergere quella anomala differenza incompatibile
con una normale logica economica” 9 .
In questa prospettiva, ammonisce la Corte, occorre utilizzare estrema cautela,
dovendo tenersi conto della evoluzione degli strumenti giuridici che possono
dare vita a “forme nuove non necessariamente collegate a normali logiche di
profitto della singola impresa”.
Appare poi di estremo rilievo l’affermazione secondo cui il comportamento
abusivo del contribuente può configurarsi solo quando si ponga come “elemento
predominante ed assorbente”, con la conseguenza che il divieto dell’abuso
“non vale più” quando le operazioni possano “spiegarsi altrimenti che con il mero
conseguimento del risparmio di imposta”.
Il contribuente, per contro, potrà provare la sussistenza di ragioni economiche
“alternative o concorrenti” di carattere “non meramente marginale” in grado
di giustificare le operazioni poste in essere.
3. L’APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DEL DIVIETO DI ABUSO DEL DIRITTO
Sulla base di simile elaborazione concettuale, l’applicazione del principio del
divieto di abuso del diritto risulta estremamente ampia, come confermano le più
recenti affermazioni della prassi e della giurisprudenza. Che hanno considerato
il principio in esame per rendere “inopponibili” le scelte negoziali dei contribuenti,
ai fini delle imposte sui redditi 10 , dell’Iva 11 , dei tributi doganali 12 , delle imposte
sulle successioni e donazioni 13 ; dell’imposta di registro. 14
9
Sentenza n. 1465 del 21/01/2009.
10
Cass., sent. n. 10981 del 13 maggio 2009 e n. 10388 del 6 maggio 2009,. Si veda Beghin,
L’abuso del diritto nella indefettibile prospettiva del “vantaggio fiscale”, in Corr. trib., 2009, 2325.
11
Cass., sent. n. 15029 del 26 giugno 2009.
12
Cass., sent. n. 19827 del 15 settembre 2009.
13
Ris. n. 234/E del 24 agosto 2009.
14
Sul tema, recentemente, Cerrato, Elusione fiscale ed imposizione indiretta nelle operazioni
societarie, in Maisto (a cura di), Elusione ed abuso del diritto tributario, Milano, 2009, 389 ss. Sullo
specifico ruolo dell’art. 20, d.P.R. 131/1986, si rinvia a De Mita, Diritto tributario e diritto civile: profili
costituzionali, in Riv. dir. trib., 1995, 154; Uckmar-Dominici, Registro (imposta di), in Dig. disc. priv.
sez. comm., XII, Torino, 1999, 260 ss.; Melis, L’interpretazione nel diritto tributario, Padova, 2003,
293; Cipollina, La legge civile e la legge fiscale, Padova, 1992, 118 ss.
160
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
Con riferimento a quest’ultimo tributo, viene in considerazione la sentenza
della Corte di Cassazione, n. 12042 del 25 maggio 2009, avente ad oggetto una
cessione onerosa di ramo di azienda. È noto come il valore dell’azienda sia determinato
ai sensi dell’art. 51, comma 4, d.P.R. 131/1986, ossia considerando il
valore complessivo dei beni, compreso l’avviamento, “al netto delle passività risultanti
da scritture contabili obbligatorie…”.
Nel caso in esame, le parti avevano imputato alla azienda passività estremamente
rilevante (debiti di natura commerciale); scelta che l’Amministrazione
finanziaria ha considerato effettuata al solo scopo di “abbassare fittiziamente il
valore dell’imponibile”.
Secondo la Corte, spetta all’Ufficio il compito di provare l’intento elusivo, basandosi
su una valutazione di “irragionevolezza”, di “atipicità” del comportamento
effettuato , gravando poi sul contribuente l’onere di evidenziare le motivazioni
economiche che sono alla base della scelta in oggetto, in grado di giustificare
economicamente l’operazione.
Con riferimento alla specifica controversia, l’intento elusivo è stato giudicato
provato, dando rilievo al fatto che i debiti commerciali erano una quota di costi
attribuita dalla società controllante non italiana alla società italiana controllata
(non proporzionalità tra i ricavi della società italiana e i costi addebitati dalla casa
madre; e quindi non giustificata economicamente, in termini di normalità, tale
addebito).
4. CONCLUSIONI
In base alla giurisprudenza della Cassazione, è dunque necessaria una attenta
valutazione delle “ragioni economiche” delle operazioni che sono poste in
essere.
Nel limite in cui le stesse sono giustificabili in termini oggettivi, in base alla pratica
comune degli affari, minore o assente è il rischio dell’applicazione del divieto
di abuso. Quando invece le stesse, pur se effettivamente realizzate, riflettono assetti,
rapporti di “anormalità” economica, può verificarsi una ripresa fiscale, tutte le
volte in cui è possibile individuare una strada fiscalmente più onerosa.
È quindi consigliabile un comportamento del contribuente (e del professionista)
che, a monte, nel momento cioè in cui compie l’operazione giuridica (negli
atti, nei contratti, nei verbali), dia risalto in modo anche analitico alle motivazioni
economiche che la sorreggono, in modo tale da precostituirsi quegli elementi di
prova contraria rispetto all’abuso da far valere dinnanzi sia all’AF sia al giudice
tributario.
È indubbio che, in questa prospettiva, emerge un serio problema quando si
tratta di considerare comportamenti del contribuente che non attengono ad una
sfera d’impresa (o relative ad un circuito economico), come le scelte che riguardano
la sfera personale, familiare, in cui assai difficile è fissare una regola di
normalità, evidenziare le “giustificare ragioni economiche”.
Studi e Materiali – 1/2011 161

L’abuso del diritto in materia tributaria
Per questi, come per altri aspetti, risulta necessaria un’opera di “sistemazione”
che non può che essere legislativa, soprattutto perché un principio del divieto
di abuso, senza limiti, neanche di tipo procedimentale, rischia di mettere in
discussione il diritto di difesa del contribuente.
Basti pensare alla affermazione della Corte di Cassazione per cui il divieto
dell’abuso può applicarsi d’ufficio in ogni stato e grado del processo o al problema
della applicabilità delle sanzioni 15 , allo stato esclusa dalla giurisprudenza.
È dunque necessario che il principio del divieto di abuso del diritto sia configurato
con contorni chiari e precisi, nel rapporto Fisco-contribuente, affinchè la finalità
del contrasto all’elusione non si rifletta in una messa in discussione sistematica
delle scelte negoziali dei contribuenti e, quindi, delle esigenze di certezza che gli
operatori economici necessitano, prima ancora del risparmio fiscale.
15
Beghin, Abuso di diritto. La Suprema Corte esclude le sanzioni in caso di elusione fiscale, in Il
Fisco, 2009, 5319.
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Studi e Materiali – 1/2011

La rappresentanza di società inglesi 1
Eliana Morandi 2
L’argomento in esame è alquanto ostico. Partiamo da una spiacevole considerazione:
non esiste una soluzione univoca, generalizzata, semplice o quantomeno
valevole per tutti i casi in cui si debbano verificare i poteri rappresentativi
di una società inglese. Ancora più complesso è il problema se parliamo di
società di common law non inglesi, e quindi, non riportabili in nessun modo
nell’alveo delle direttive comunitarie in materia societaria.
La difficoltà nasce dal fatto che dobbiamo realmente, mantenendo ben chiaro
quello che è il nostro ruolo ed il nostro obiettivo come notai e pubblici ufficiali,
cambiare radicalmente gli schemi che siamo abituati ad usare in relazione
all’accertamento dei poteri in materia societaria. Tale accertamento coinvolge
delle materie nelle quali, secondo me, a tutt’oggi nei sistemi di common law e di
civil law la differenza è profonda e molto radicata.
Si farà fatica ad avere un avvicinamento in quanto ci sono importanti differenze
per ciò che riguarda le norme sostanziali sulle società, ma ancora di più
in merito alle modalità di accertamento nel processo civile ed in particolare riguardo
ai poteri del giudice e alla disciplina delle prove. Nella specie delle modalità
di accertamento probatorio nell’ordinamento inglese.
Se non teniamo sempre ben presenti queste differenze è facile constatare
come ci esporremmo non solo all’invalidità di eventuali atti ma anche a responsabilità
poiché qualunque sia il giudice che deve valutare il nostro accertamento
opererà in base ad i criteri interpretativi e applicativi della norma societaria così
come prescrive l’art. 25 della legge 218/1995 (d.i.p.).
Il passo da fare è quindi quello di smettere di cercare certezza omogenea e
generalizzata per arrivare invece ad un ragionevole accertamento caso per caso.
Naturalmente il fatto che non possiamo basarci sugli stessi schemi non significa
che per quell’ordinamento non si possa arrivare a dei risultati considerati
accettabili, piuttosto, significa arrivarci per strade diverse.
La necessità di capire come accertare i poteri rappresentativi nelle società
inglesi oggi come oggi è ancora più interessante a causa del noto problema dei
1
Atti del Seminario di Studio Formanote “L’attività negoziale dello straniero comunitario: casi e
materiali” tenutosi a Verona il 26 settembre 2009.
Trascrizione a cura della Fondazione Italiana per il Notariato autorizzata dall’Autore.
2
Notaio in Manzano (UD).
Studi e Materiali – 1/2011 163

La rappresentanza di società inglesi
furti d’identità – Id theft –, fenomeno che si sta estendendo in maniera vertiginosa
al furto d’identità societaria.
Ciò riguarda sia l’abuso di poteri rappresentativi da parte di chi non è affatto
rappresentante sia l’utilizzo di nomi societari per compiere operazioni evidentemente
illecite da parte di chi con la società non ha nulla a che fare.
Questa relazione si divide in due parti: una rivolta, in modo rapido e pertanto
necessariamente lacunoso, ad evidenziare quelle caratteristiche, per quello che
qui interessa, che differenziano le società inglesi dalle nostre in modo da capire
cosa dobbiamo chiedere, cosa cercare; una seconda parte invece più pratica
sui documenti da richiedere per poter effettuare degli accertamenti che risultino
ragionevoli e quindi all’altezza degli standard professionali di diligenza richiesti.
In un quadro ideologico vi sono differenze tra i due ordinamenti sia in materia
sostanziale che processuale (e quindi riguardo le modalità di accertamento).
Dal punto di vista sostanziale caratterizzante l’intero sistema di diritto societario
inglese è che nel conflitto tra gli interessi della società da un lato, e gli interessi
dei terzi e degli eventuali soci di minoranza dall’altro, tradizionalmente prevale
l’interesse della società come meccanismo economico che merita maggiore
protezione mentre noi tradizionalmente abbiamo fatto una scelta opposta di protezione
dei creditori e degli eventuali soci di minoranza, anche se con l’ultima riforma
in realtà i diritti della minoranza sono stati trasformati da diritti assoluti di
veto a diritti di risarcimento o di exit e la protezione dei terzi è attenuata dal valore
nuovo che hanno le operazioni pubblicitarie in materia societaria.
Il secondo punto da tenere presente riguarda la rappresentanza poichè nel
mondo inglese è tradizionalmente considerato che la gestione dell’attribuzione
dei poteri sia una materia che deve essere lasciata tendenzialmente all’autonomia
interna della società: è la doctrine of internal affairs; tradizionale, radicata,
consolidata nella testa dei giudici per la quale nessuno meglio dei soci può
decidere come distribuire il potere fra se stessi e gli amministratori. Vedremo
che questo principio è formalmente attenuato nell’ambito inglese – non è così
negli altri Stati di common law – dato l’influsso della prima direttiva comunitaria,
la n. 151-68, ma vedremo anche che l’opera interpretativa dei giudici (che hanno
un potere a noi sconosciuto) delimita questa protezione, data dal recepimento
della I direttiva, in maniera abbastanza significativa.
Dall’altra parte dobbiamo tener presenti le differenze fondamentali nel diritto
processuale perché nella mentalità inglese in materia di accertamento dei diritti
e degli obblighi si deve tener conto dei principi fondamentali, non scritti e retrostanti
a qualsiasi costruzione tanto da non essere esplicitati, quali quelli del due
process ovvero del giusto processo e di conseguenza quello della centralità della
prova orale e quindi della non centralità della prova documentale.
Il principio del due process risale alla Magna Charta del 1215 ed è stato trasfuso
nell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Esso viene inteso
dal mondo anglo-americano ed in particolare da quello inglese nel senso
che il giudizio è l’unico luogo in cui – ed il giudice è l’unico soggetto ad avere il
164
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
potere ed il dovere di – accertare diritti, obblighi e poteri rappresentativi. Quindi
qualsiasi cosa avvenga fuori dalla sfera di operatività del giudice per il diritto inglese
è di secondaria valenza anzi addirittura rilevano una violazione del diritto
inviolabile dell’uomo al due process nel fatto che possano esserci degli accertamenti
probatori con valenza processuale ed esecutiva con riferimento, ad e-
sempio, agli atti notarili, come il recepimento del regolamento che riconosce
esecutività agli atti pubblici nella parte in cui sono dotati di efficacia probatoria
privilegiata, che pertanto verrebbe asseritamente disapplicata dai giudici inglesi
per manifesta violazione dell’ordine pubblico.
Tutto questo per dire che l’affidamento che noi siamo abituati a dare al documento
come prova perfetta, privilegiata ed assoluta per loro si capovolge,
poiché la loro prova perfetta è quella orale cioè quella che si forma davanti al
giudice il quale mantiene sempre un’amplissima discrezionalità nel valutare
l’attendibilità di un documento. Basti pensare all’atto pubblico notarile, l’atto autentico
che non viene nemmeno riconosciuto come atto pubblico ai sensi della
evidence inglese.
Tenendo presente questi principi si può partire dall’art. 25 della legge 218 ricordando
che si applica la legge dell’incorporazione (quindi il modello inglese) in
relazione alla capacità giuridica, che si riflette in materia di consideration e della
dottrina degli ultra vires – di cui si tratterà più avanti nel testo –, la formazione dei
poteri, il funzionamento degli organi, la rappresentanza e le conseguenze della
violazione della legge e dell’atto costitutivo. Si tratta quindi, tutta la normativa inglese
compresa la normativa giurisprudenziale che verrà poi in applicazione.
Il punto che interessa dell’art. 25 è determinare quale sia la legge applicabile.
Il Regno Unito è una nazione formata da quattro Stati e tre diverse giurisdizioni
con la conseguenza che avremo società che chiameremo indifferentemente
inglesi che hanno il loro Register office, quindi la loro sede, a Londra, ad E-
dimburgo o nell’Irlanda del Nord e saranno assoggettate alle diverse discipline.
Per cui le società inglesi di England and Wales avranno la stessa normativa, la
Scozia, invece, ha un sistema “civilistico misto”, non codificato e quindi con delle
notevoli differenze soprattutto in materia societaria rispetto alla legge dell’England
and Wales e Nord Irlanda.
Come ho potuto verificare con dei barrister inglesi la prima cosa da fare per
accertare i poteri di un rappresentante di una società inglese è accertare la sua
identità, perché l’Inghilterra come molte giurisdizioni di common law e non solo
(Stati Uniti, Australia, Nuova Zelanda ma anche Norvegia, Danimarca) non
hanno obbligo di documento d’identità e quindi già l’accertamento dell’identità è
un problema che va risolto in un modo diverso dal nostro visto che non hanno
una disciplina dei documenti d’identità come il nostro d.P.R. 445/2000.
Il certificato di nascita potrebbe valere, ma non si sa se la persona che lo offre
è quella indicata, il passaporto non è una forma di riconoscimento dell’identità
ma rappresenta un diritto a viaggiare, la patente non è una forma di identità
ma del diritto a guidare certi veicoli, anche il codice fiscale non dice nulla per cui
Studi e Materiali – 1/2011 165

La rappresentanza di società inglesi
si deve sempre ricorrere alle Autorità. Questo per dire che un solo documento
che a noi sembra di identità – anche se poi dovesse manifestarsi falso – per i
giudici inglesi non è sufficiente a dimostrare l’identità. È chiaro che se J. Smith
è il rappresentante della società Alfa limited ma la persona che si ha davanti
non è J. Smith, gli atti posti in essere non saranno validi. È singolare il tipo di
prova necessaria secondo i barrister inglesi per accertare l’identità: eventuali
mutui, le cartelle esattoriali, i conti del telefono e del gas.
Le differenze finora rilevate sono quelle che attengono alla materia dei poteri
rappresentativi.
La grande distinzione tra le società incorporate e non incorporate, le cosiddette
partnership, è che quest’ultime non sono veri e propri soggetti giuridici e
sono regolate da una normativa diversa. Esse sono, altresì, molto diverse nel
diritto inglese rispetto a quello scozzese e radicalmente diverse per quanto riguarda
i poteri rappresentativi.
Tra le incorporate, quelle che quindi hanno personalità giuridica, tra cui le
statutory, le chartered, le registered e le friendly society, le building society, le
cooperative ecc., sono semplicemente create rispettivamente con atti normativi,
decreti reali ed altre forme di costituzione.
Le registered sono le companies e sono circa 1.200.000. Rappresentano
quasi il 26% delle società inglesi. Le companies sono sostanzialmente disciplinate
dalla medesima normativa di base che è il companies act del 2006, più
una serie di altre normative rilevanti; bisogna però rilevare che tendenzialmente
non c’è quella distinzione che da noi è determinante cioè la SpA, piccola, grande,
Srl, Sapa, ma v’è un modello tendenzialmente uniforme. Questo nasce dalla
volontà di intervenire il meno possibile negli internal affaire della società e quindi
di limitarsi al minimo indispensabile lasciando poi ampia possibilità all’autonomia
privata.
La prima distinzione che possiamo fare è tra lucrative e non lucrative che
non distinguiamo dal titolo o dal nome anche se è molto importante sapere quali
lo sono e quali non perché ad esempio alle non lucrative non si applicano quelle
protezioni derivanti dalla I direttiva in materia di rappresentanza societaria.
Ci sono le unlimited, pur essendo rare, ancora poco decifrabili che sono società
incorporate ma a responsabilità illimitata.
Le società limited sono quelle più comuni e possono essere by share o by
guarantee. La distinzione ci interessa solo in quanto quelle by guarantee di solito
sono charitable e pertanto è probabile che abbiano norme di rappresentanza
diverse da quelle ordinarie, molto meno protettive.
Poi c’è l’importante distinzione tra public e private che ancora una volta si
basa sulla differenza economica che gli inglesi riconoscono all’una o all’altra
forma. Quella pubblica nasce per raccogliere fondi tra il pubblico, quella privata
invece è un affare di famiglia che tendenzialmente vuole dare soggettività e
personalità giuridica alle partnerships o all’impresa individuale. Tuttavia le pubblic
hanno anche delle regolamentazioni completamente diverse secondo che
166
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
offrano o non offrano concretamente sul mercato le loro partecipazioni ovvero
siano listed cioè quotate oppure no.
Penso che la nostra Srl potrebbe inquadrarsi fra le public perché avendo la
possibilità di offrire i titoli di debito è probabilmente più vicina a quel modello.
La normativa del diritto inglese che viene in applicazione quando parliamo di
companies è multiforme e soprattutto multi-fonte. Il companies act del 2006
come dicevo è la base, ma c’è anche l’unlimited liability partnership del 2000
che è una forma mista tra company e partnership, c’è il charities act del 2006
che interviene sulle incorporated che sono charitable, c’è l’insolvency act
dell’86, il financial services and markets act del 2000, importante per le companies
che offrono strumenti al pubblico; assolutamente essenziale è poi il caselaw,
cioè il diritto di origine giurisprudenziale, che è – a differenza che da noi –
vera ed anzi di fatto principale fonte di diritto
La cosa che più interessa per quanto riguarda la verifica concreta dei poteri,
dato che l’act lascia sostanzialmente le porte aperte all’internal affair, cioè all’autonomia
di regolarsi, è quella che nel companies act del 2006 è chiamata
company’s constitution formata da un complesso di documenti. Essa comprende:
– innanzi tutto gli articles of association, che però non sono sempre adottati,
nel senso che in loro assenza si utilizza il modello legislativo; tuttavia molto più
spesso viene adottato un sistema misto “modello-statuizioni autonome”, che
non è immune da difficoltà interpretative;
– le decisioni dei soci, che sono manifestazioni di autonomia cui il diritto inglese
attribuisce amplissimo spazio.
Le decisioni di singole categorie di soci e qualsiasi altro tipo di risoluzione,
decisione o accordo tra i soci che ricada nell’ambito del chapter 3 cioè qualsiasi
altro tipo di accordo tra varie categorie di soci. Il memorandum of association,
invece, che era molto importante fino al 2006, è stato declassato, quindi per
quanto riguarda la società di nuova costituzione non è più ricompreso nella
company’s constitution.
La distribuzione di poteri per il diritto inglese ha una decisa connotazione
privatistica che viene rispettata quanto più possibile, per cui è nei patti della società
che andremo a cercare come sono distribuiti i poteri rappresentativi tra
soci e directors.
Quindi, gli articles in particolare disciplinano la suddivisione dei poteri che è
tendenzialmente libera, e determina la composizione, la struttura e le regole di
funzionamento del board of directors.
Il board of directors è il consiglio di amministrazione ovvero l’organo amministrativo
che nelle private può essere composto da una sola persona mentre nelle
pubbliche deve essere composto minimo da due. Quest’organo appartiene al modello
monistico, introdotto anche nel nostro ordinamento con la riforma del 2004,
nel quale potere gestionale e potere di controllo sono riuniti nell’ambito di uno
stesso organo anche se in realtà i poteri all’interno sono molto ben definiti, almeno
teoricamente, visto che i recenti conflitti d’interesse hanno dimostrato il contrario.
Studi e Materiali – 1/2011 167

La rappresentanza di società inglesi
Tra i directors si distinguono infatti gli executive che sono i soggetti che possono
realmente agire, dai non executive che non possono assolutamente agire
e sono paragonabili ai nostri sindaci. Il singolo director non può vendere una
casa a meno che non abbia un’autorizzazione esplicita del board; i directors independent
non executive sono i soggetti non strutturati nella società; gli insiders
sono directors per i quali c’è una disciplina speciale, la sezione 41 del companies
act, in cui sono posti dei vincoli alla loro attività con la società, riconducibili
al conflitto di interessi.
In generale, quando avremo davanti un rappresentante di società inglese
esso potrà essere un director, che è l’ipotesi più semplice, ovvero un officer,
termine che ha una valenza generale riferibile sia ai director che non, oppure un
agent, cioè un vero e proprio procuratore esterno.
Bisogna poi precisare che non tutti coloro che sono chiamati director poi effettivamente
lo sono. La legge infatti, non prevede limiti all’utilizzo di questo
termine. Pertanto bisogna considerare titolare del potere d’agire solo colui che
di fatto è nella situazione di potere.
I directors possono essere eletti non solo dai soci ma anche da diverse classi
di soci o addirittura da terzi, quindi sarà necessario verificare negli articles of
association se la nomina è stata eseguita regolarmente. Di fatto, è la posizione
che l’agente – genericamente chiamato – occupa all’interno della società che
determina il tipo di poteri attribuitigli.
Mancano – e questa è una evidente lacuna che non interessa il nostro ordinamento
– le norme sulla rappresentanza commerciale, cioè norme simili agli
artt. 2204 e 2210 sull’institore.
Il potere rappresentativo deriva dal combinato disposto della normativa sulle
agency, quindi sul mandato e della normativa corporate law, quindi della società.
Secondo le norme sul mandato, c’è il potere reale, effettivo, che è l’actual
authority, l’ostensibile authority, in cui il comportamento di buona fede del terzo
è escluso dalla conoscenza che il terzo abbia del difetto di potere ed il constructive
knowledge che è la regola che sostituisce alla conoscenza effettiva la conoscibilità
(quella che deriverebbe dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale).
Per quanto riguarda le norme di diritto societario l’ultra vires vale ancora per
tutte le giurisdizioni di common law, in particolare gli Stati Uniti, che non siano
vincolate dalla prima direttiva europea. Questo è un caso di incapacità giuridica,
dato che si ritiene che la società abbia solo ed esclusivamente la capacità indicata
nell’oggetto sociale; quindi, ogni atto compiuto al di fuori dell’oggetto sociale
non è affetto da mancanza di potere bensì è un caso di incapacità giuridica,
un atto impossibile quanto il testamento dell’interdetto.
Nell’ambito delle società inglesi questo istituto è stato superato con la I direttiva,
recepita dapprima nel ’72, poi nell’89 e sempre gradualmente fino al 2006.
Di assoluta importanza è poi il concetto di consideration, che è un requisito
essenziale del contratto. Nel diritto inglese ogni operazione che non abbia una
percepibile controprestazione economica non è valida. È un misto fra causa e
168
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
sinallagma. Per dare un’idea, è senza consideration la rinegoziazione di un mutuo
a condizioni che siano più favorevoli per la società; è senza consideration la
concessione di un’ipoteca a garanzia di un credito che originariamente era chirografario.
Operazioni che noi, pacificamente, consideriamo attuabili ma che
nessun consiglio di amministrazione potrebbe autorizzare se non nella forma di
deed, e forse nemmeno.
Sempre per quanto riguarda il diritto societario le procure che trasferiscono i
poteri rappresentativi hanno per il diritto inglese precisi vincoli di forma. La società
che nomina come proprio agente-procuratore un soggetto estraneo al
board non può farlo in una qualsiasi forma come per le altre procure, ma deve
farlo nella forma del deed, regolato dalle sezioni 44 e 48 del companies act del
2006, che prevedono formalmente che nella procura sia contenuta la formula
“executed as a deed”, e che sia firmata da due direttori o da un direttore ed un
segretario ovvero da un direttore con l’assistenza di un testimone: e ciò a pena
di inammissibilità del potere rappresentativo.
Alla regola generale dell’applicazione delle norme interne della società riguardo
all’attribuzione del potere di rappresentanza v’è una deroga per quanto
riguarda i limiti a protezione dei terzi. I limiti o vincoli di inopponibilità nell’attribuzione
del potere di rappresentanza sono oggi disciplinati, solo per le companies,
dalla sezione 40 del companies act del 2006, e negli altri casi – molti a dire
il vero – dal common law, con, in particolare, l’attuazione della cosiddetta
Turquand rule.
La sezione 40 prevede che nei confronti di una persona che tratta in buona
fede con una società, il potere dei rappresentanti legali di vincolare la società o
di autorizzare altri a farlo si presume senza limiti e derivante dallo statuto sociale.
Questo sembra tranquillizzante, ma in realtà non lo è del tutto, soprattutto
perchè l’interpretazione che ne fa la giurisprudenza è tutt’altro che univoca. Occorre
sottolineare che il paragrafo 5 della stessa sezione prevede che il compimento
dell’atto in carenza di potere in nessun modo incide sulla responsabilità
che grava sui direttori o qualsiasi altra persona in ragione dell’eccesso di potere
da questo derivante (cioè anche se l’atto venisse considerato valido ed opponibile,
rimarrebbe in piedi la responsabilità di tutti coloro che hanno contribuito al
suo compimento: tra cui, in ipotesi, potrebbe pensarsi rientrare un notaio che
non abbia ragionevolmente verificato i poteri).
Gli aspetti sui quali la giurisprudenza inglese si è soffermata, in taluni cambiando
del tutto il significato della norma o perlomeno riducendo in gran parte la
portata protettiva riguardano: il concetto di la buona fede, i casi in cui i directors
contrattano con la società (cioè in conflitto di interessi); le limitazioni dello statuto
sociale; il concetto di “terzi” e gli effetti della mancanza di potere.
In particolare della buona fede si deve ricordare che, secondo la norma formale,
il terzo non deve indagare circa la presenza di limiti, la buona fede si presume
ed il fatto che il terzo sapesse della limitazione non implica necessariamente
che sia in mala fede. Tuttavia, la giurisprudenza inglese interpreta que-
Studi e Materiali – 1/2011 169

La rappresentanza di società inglesi
sto concetto nel senso che una persona che contratta con una società di cui a-
vrebbe dovuto conoscere i limiti non è necessariamente in buona fede anzi,
spesso non lo è, tanto più se ne aveva conoscenza effettiva, ribaltando, in tal
modo, il tenore della norma.
Del resto nell’ordinamento inglese è veramente ripugnante proteggere la
mala fede.
Sostanzialmente, sintetizzando, questa norma di protezione della validità
dell’atto non sempre opera. Sono pertanto opponibili le limitazioni di potere nella
contrattazione che venga fatta con tutti i soci e non con gli amministratori,
cioè le seguenti ipotesi: i) delibera consiliare senza quorum; ii) contratto concluso
da una persona che non è amministratore; iii) amministratore individuale che
agisce senza il consenso del board – a meno che non sia autorizzato –; iv) persona
che non abbia né potere effettivo né un potere ragionevolmente apparente,
desumibile almeno dal suo corporate title.
Se quindi una persona non appartiene al board, se non è un director o non è
debitamente autorizzata, la norma di protezione della validità dell’atto non si
applica, e non si applica nemmeno, per espressa esclusione, alle charitable
companies.
Quando non si applica la I direttiva si torna all’applicazione del common law,
secondo i cui principi la conoscibilità sostituisce la conoscenza. Quindi il terzo è
in mala fede quando avrebbe dovuto sapere che c’erano dei limiti, ma tuttavia,
non è tenuto a conoscere le procedure interne della società. Nel caso Turquand
c’era appunto un vincolo nei patti per cui gli amministratori avrebbero potuto
contrarre mutui solo nella misura stabilita dalla decisione assembleare; gli amministratori
hanno invece contratto un mutuo senza autorizzazione ed il terzo è
stato protetto dalla Corte la quale ha asserito che non c’era un divieto per gli
amministratori di contrarre un mutuo e quindi per il terzo era ragionevole ritenere
che l’autorizzazione ci fosse e di conseguenza, ha ritenuto la società vincolata.
Ci sono, tuttavia, anche qui delle eccezioni. Questa regola non protegge nel
caso in cui dalla documentazione societaria risulti che un atto non poteva essere
compiuto, non protegge gli insiders, cioè coloro che appartengono alla società
– che quindi non potevano non sapere – e dal fatto che il terzo avrebbe dovuto
sapere della mancanza di poteri da fatti non dipendenti dagli articles.
In sintesi ci sono due norme protettive della validità degli atti compiuti in carenza
di potere, una derivante dalla I direttiva e una di common law che rendono
non opponibili ai terzi i limiti rappresentativi e quindi li proteggono: ma ci sono,
come abbiamo visto, innumerevoli eccezioni.
Tuttavia la cosa fondamentale, per agire correttamente e sfuggire a responsabilità,
è dimostrare che si è fatto tutto ciò che era ragionevolmente possibile
per verificare queste cose.
La ostensibile authority – cioè il potere ragionevolmente apparente che fonda
un ragionevole e quindi protetto affidamento, quello che ci dà l’inopponibilità
dei limiti e salva noi Notai professionalmente – può derivare solo dal comporta-
170
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
mento del mandante che induce il terzo a credere che l’agente abbia il potere di
compiere un certo atto, in quanto l’auto-affermazione dell’agente, cioè l’autocertificazione
dei poteri, che pure è ampiamente usata in tutto il common law, per
gli amministratori non serve. La buona fede del terzo è essenziale anche se con
i limiti riportati nella sezione 40 del CA 2006 o l nella Turquand rule.
Quanto ai corporate titles, quelli di president, vice president, managing director,
o chief executive officer nella locuzione americana, insieme a molti altri (vedere
la lista completa consegnata) possono risultare rilevanti nel momento in
cui il giudice deve valutare se c’è o meno un ragionevole affidamento sul potere
di chi agisce.
Il president sta gerarchicamente al di sotto del chief executive officer, che
normalmente ha i poteri più importanti di tutti; il secretary che non è più obbligatorio
per le private dal 2008 anche se è quello che spesso ci farà avere tutta la
documentazione societaria perché è il director che ha la funzione di certificare il
contenuto degli articles of association o delle risoluzioni e decisioni dei soci di
cui non esistono registri. Il vice president può avere più o meno importanza in
relazione alle gerarchie stabilite.
Quindi nel momento in cui siamo di fronte ad un rappresentante di società
inglese il nostro accertamento deve essere effettuato secondo le regole di
common law e perciò non può basarsi solo sul certificato della companies
house in quanto questo non configura un ragionevole affidamento: la ostensibile
authority non si basa solo su questo.
I documenti da richiedere per dimostrare di aver diligentemente svolto una
ricerca nel senso di un ragionevole accertamento sono innanzitutto la
company’s constitution, quindi gli articles of association che nel caso non dovessero
essere consegnati è possibile che non esistano, ma potrebbe anche
essere che non siano ancora stati registrati – la mancata registrazione è penalmente
sanzionata, ma ciò, secondo alcune Corti, non toglie la vincolatività
dell’atto soprattutto se risulta dal consenso unanime dei soci –.
Gli articles of association si richiedono alla companies house ma si chiedono
soprattutto alla società e si confrontano.
Come dicevo inizialmente non esiste una procedura uniforme, standardizzata
di “ragionevole verifica”, si dovrà valutare la situazione – e quindi la documentazione
da chiedere – di volta in volta.
Si dovrà ragionevolmente avere la prova dell’esistenza della società e quindi
farsi dare il numero della house of companies, gli originali degli articles of association,
del memorandum, e possono risultare utili i financial accounts (per questo
è importante avere un elenco dei libri economici obbligatori), libri obbligatori
aggiornati. Bisognerà poi effettuare il controllo con la companies house e chiedere
una copia certificata della delibera del board che autorizza il singolo, poiché
il singolo che opera al di fuori del potere del board esce fuori dalla regola
della sezione 40 e quindi non vincola la società.
Studi e Materiali – 1/2011 171

La rappresentanza di società inglesi
Per le decisioni della società o di classi di soci e gli accordi tra soci non esiste
un registro per cui il consiglio è quello di richiedere una dichiarazione in atto
in cui il rappresentante afferma che non esiste nulla negli atti societari da cui risultino
limiti rispetto al contenuto degli articles, in quanto si versa nella condizione
di put on inquiry senso che si ha l’obbligo di domandare non avendo altro
mezzo a disposizione. È quindi un’attività da sola sufficiente ma assolutamente
necessaria per evitare un comportamento negligente.
Vi è una durata per l’obbligatorietà dei registri, non solo quelli sociali ma anche
per le minutes cioè i verbali, e per i registri finanziari in quanto costituiscono
elemento di prova. Questi possono essere richiesti in estratto.
Ribadisco che l’estratto della companies house non è assolutamente sufficiente.
In casi molto complessi si può poi ricorrere alla legal opinion, cioè, sostanzialmente,
ad una certificazione operata da un legale inglese che sotto la sua
personale e totale responsabilità afferma che quell’agente ha i poteri per effettuare
quella operazione. Chiaramente la necessità o anche solo opportunità di
una tale richiesta andrà commisurata alle circostanze concrete del caso.
In conclusione non c’è un solo documento che basti, non c’è una soluzione
standard, la ragionevole combinazione dei documenti che devono essere richiesti
dipenderà dalla natura più o meno complessa dell’operazione in esame.
E questo per avere un accertamento dei poteri effettuato con la massima diligenza,
anche se ottenere la certezza pari a quella del nostro ordinamento è
molto difficile.
172
Studi e Materiali – 1/2011

La legge applicabile ai patti successori 1
Emanuele Calò 2
La riforma del diritto internazionale privato italiano (l. 31 maggio 1995, n.
218) non ha contemplato i patti successori, e tale lacuna è stata oggetto di critiche,
a fronte dell’esistenza di previsioni legislative in importanti Stati europei 3 .
La dottrina prevalente considera che i patti successori, in sede di qualificazione,
debbano essere ascritti alle successioni anziché ai contratti 4 , soluzione
che sembra da accettare, se non altro per le conseguenze distorsive cui porterebbe
la tesi opposta. Inoltre, la dottrina 5 e la giurisprudenza 6 sono per la loro
compatibilità con l’ordine pubblico internazionale 7 .
Una visione dell’ordine pubblico internazionale improntata alla prospettiva sopra
tratteggiata, che consideri cioè l’ordine pubblico interno, sarebbe assai illumi-
1
Atti del Seminario di Studio Formanote “L’attività negoziale dello straniero comunitario: casi e
materiali” tenutosi a Verona il 26 settembre 2009.
Trascrizione a cura della Fondazione Italiana per il Notariato autorizzata dall’Autore.
2
Dirigente Ufficio studi, Consiglio Nazionale del Notariato.
3
Picone, La legge applicabile alle successioni, in La riforma del diritto internazionale privato e i
suoi riflessi sull’attività notarile, a cura del Comitato Notarile Regionale della Campania, Quaderni
della Rivista del Notariato, n. 9, Milano, 1991, 99; M.B. Deli, Riforma del sistema italiano di diritto internazionale
privato, a cura di S. Bariatti, Nuove Leggi Civili Commentate, 1996, II, sub art. 46,
1294; De Cesari, Autonomia della volontà e legge regolatrice delle successioni, Padova, 2001, 111;
E. Calò, Le successioni nel diritto internazionale privato, Milano, 2007.
4
In tal senso, E. Vitta, Diritto Internazionale Privato, III, Torino, 1975, 145; v. altresì M. Di Fabio,
Le successioni nel diritto internazionale privato, in Successioni e donazioni, a cura di Rescigno, II,
Padova, 1994, 17. Più concretamente, sarebbe loro applicabile “la lex successionis, individuata al
momento del decesso, anche se tale soluzione non appare adeguata, considerato che la determinazione
di tale legge rimane incerta fino alla morte” [De Cesari, Autonomia della volontà e legge regolatrice
delle successioni, cit., 111].
5
«[…] il discreto numero di leggi straniere che ammettono simili forme di regolamentazione successoria
su base contrattuale inducono a escludere che esse siano sempre e comunque contrarie
all’ordine pubblico» [R. Clerici, Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, Commentario,
Riv. dir. int. priv. e proc., 1995, 1140].
6
«[…] la validità dei patti successori ammessi dalla legge che regola la successione […] è ora
pacificamente ammessa dalla giurisprudenza italiana [...] e dalla dottrina più recente” [A. Migliazza,
Successione – VII – Diritto Internazionale Privato e processuale, Enc. Giuridica, XXX, Roma, 1993,
6]; al riguardo, il Tribunale Bolzano ha stabilito che «Il patto successorio, nullo secondo il nostro ordinamento,
e valido secondo l’ordinamento germanico, non è contrario all’ordine pubblico e al buon
costume nel nostro Stato» [Foro it., Rep., 1969, Successione, n. 34].
7
Cfr. E. Calò, Patto successorio tra conviventi olandesi, Riv. not., 2000, 1325.
Studi e Materiali – 1/2011 173

La legge applicabile ai patti successori
nante, anche perché, come si è perspicuamente notato 8 il divieto di patti successori
viene applicato dalla giurisprudenza con un’elasticità maggiore di quanto il
testo di legge lascerebbe ipotizzare. Ciò non può che militare in favore della compatibilità
di questi istituti con il c.d. ordine pubblico internazionale, con la conseguente
possibilità di porre in essere in Italia tali pattuizioni. D’altronde, lo stesso
riconoscimento del trust mediante l’adesione dell’Italia alla Convenzione dell’Aia
del 1° luglio 1985 contiene un’indicazione pressoché irreversibile in quel senso.
Sennonché, con l’introduzione nel nostro ordinamento della disciplina sul
patto di famiglia 9 , il dibattito è diventato irrilevante, in quanto il nostro ordinamento
interno ormai prevede tali patti, sia pure entro limiti ben definiti.
Dato che i patti successori non contrastano con l’ordine pubblico internazionale
10 , occorre accertare quale sia la legge loro applicabile.
Nella risalentissima dottrina italiana, si faceva la distinzione fra patti che
coinvolgono un soggetto o più soggetti, ma tale utile distinzione veniva vanificata
in quanto si considerava che, avendo il legislatore italiano considerati immorali
i patti successori, i cittadini italiani non potessero beneficiare dei patti successori
11 . Trattandosi di considerazioni certamente superate, dobbiamo cercare
nel diritto e positivo e nel contesto ordinamentale i riferimenti che possano
scongiurare la mancata risoluzione del problema.
I parametri di riferimento possono essere dati dalla Convenzione dell’Aia del
1° Agosto 1989 sulle successioni a causa di morte 12 , laddove distingue fra patti
8
Picone, La legge applicabile alle successioni, cit., 99; indi E. Calò, Dal Probate al Family Trust,
Milano, 1996, 101 ss.
9
D. Damascelli, Il «patto di famiglia» nel diritto internazionale privato, Riv. dir. int. priv. e proc,
2007, 619; E. Calò, Patto di famiglia e norma di conflitto, Famiglia, persone e successioni, 2006, 62;
D. Ockl, Patto di famiglia e diritto internazionale privato, in Patti di famiglia per l’impresa, a cura della
Fondazione italiana per il Notariato, Milano, 2006, 374.
10
Anche in Francia, si prende atto che non si giustifica il carattere d’ordine pubblico internazionale
attribuito al divieto di patti successori (M. Revillard, Droit International privé et communautaire:
pratique notariale, Paris, 2006, 362).
11
Fiore, Diritto Internazionale Privato, vol. III, Torino, 1901, 565 ss.
12
La Convenzione dell’Aia del 1° Agosto 1989 sulle successioni a causa di morte così dispone:
«Capitolo III – Successioni contrattuali
Articolo 8
Ai fini del presente capitolo, un patto successorio è un accordo, fatto per iscritto o risultante da
testamenti reciproci, che conferisce modifica o ritira, con o senza controprestazione, dei diritti nella
successione futura d'una o più persone parti all’accordo.
Articolo 9
1. Quando il patto concerne la successione d'una sola persona,la sua validità sostanziale, i suoi
effetti e le circostanze che comportano l’estinzione dei suoi effetti sono regolati dalla legge che, ai
sensi degli articoli 3 o 5, comma 1, sarebbe stata applicata alla successione di questa persona in
caso di decesso alla data di conclusione dell’accordo.
2. Se, secondo tale legge, il patto non fosse valido, la sua validità sarà tuttavia ammessa se sia
valido per la legge che, al tempo della morte, è applicabile alla successione ai sensi degli articoli 3 o
5, comma 1. Questa stessa legge disciplina in tal caso gli effetti del patto e le circostanze che comportano
l’estinzione di tali effetti.
Articolo 10
(segue)
174
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
successori che coinvolgano la successione di una oppure di più persone. Nel
primo caso, si applicherebbe la legge del solo de cuius, mentre nel secondo
troverebbero applicazione le leggi dei diversi soggetti coinvolti. Se invece facessimo
riferimento al progetto di regolamento comunitario, la soluzione cambierebbe
13 , ma bisogna considerare che un conto è basarsi su una disciplina
poco diffusa ma comunque adottata da un organismo internazionale, un altro
sarebbe basarsi su progetti. In ogni caso, poiché queste discipline fanno salva
la successione necessaria, sembra indispensabile, in assenza di norme e-
spresse di diritto positivo e dovendo ricercare criteri non privi d’equilibrio, restringerne
la portata onde far salva la coerenza del sistema. In diritto comparato,
troviamo una conferma nella disciplina svizzera 14 .
Facciamo due esempi:
1) Mevio tedesco e Mevia italiana stipulano un contratto successorio ai sensi
del § 2274 e ss. BGB riguardante la successione di ambedue. In quel caso, a
Mevia si applica la legge italiana ed essendo coinvolta nel patto, esso è nullo
1. Qualora il patto riguardi la successione di più d’una persona, tale accordo è valido nella sostanza
se tale validità sia ammessa da ciascuna delle leggi che, ai sensi degli articoli 3 o 5, comma
1, sarebbero state applicate alla successione di ciascuna di quelle persone in caso di decesso nel
giorno in cui il patto è stato stipulato.
2. Gli effetti del patto e le circostanze dell’estinzione dei suoi effetti sono quelli riconosciuti
dall’insieme di quelle leggi».
13
Progetto di regolamento comunitario:
«1. Un patto che concerne la successione d'una persona è regolato dalla legge che, ai sensi del
presente regolamento, sarebbe stata applicabile alla successione di tale persona nel caso di decesso
al giorno in cui l’accordo è stato stipulato. Se, secondo tale legge, il patto non fosse valido, la sua validità
sarà nondimeno ammessa se lo fosse ai sensi della legge che, al momento del decesso è applicabile
alla successione ai sensi del presente regolamento. Il patto è in tal caso regolato da tale legge.
2. Un patto che concerne la successione di più persone è valido nei riguardi della sua sostanza
se tale validità è ammessa dalla legge che, ai sensi dell’articolo 15, sarebbe stata applicabile alla
successione d’una delle persone della cui successione si tratta in caso di decesso al giorno di conclusione
dell’accordo. Quando il contratto è valido in applicazione della legge applicabile alla successione
d'una sola di queste persone, si applica tale legge. Quando il contratto è valido in applicazione
della legge applicabile alla successione di più di tali persone, il patto è regolato dalla legge
con la quale presenta il collegamento più stretto.
3. Le parti possono designare come legge regolatrice dell’accordo la legge che la persona o
una delle persone della cui successione si tratta avrebbe potuto scegliere ai sensi dell’articolo 17.
4. L’applicazione della legge prevista al presente articolo non intacca i diritti di ogni persona non
parte del patto e che, ai sensi della legge designata agli articoli 16 o 17 ha un diritto di riserva o un
altro diritto di cui non può essere privata dalla persona della cui successione si tratta».
14
Legge federale svizzera sul diritto internazionale privato (LDIP) del 18 dicembre 1987:
«Art. 95
6. Contratti successori e disposizioni reciproche a causa di morte
1
Il contratto successorio è regolato dal diritto del domicilio del disponente al momento della stipulazione.
2
Se il disponente sottopone contrattualmente l’intera successione al suo diritto nazionale,
quest’ultimo surroga quello domiciliare.
3
Le disposizioni reciproche a causa di morte devono corrispondere al diritto del domicilio di ciascun
disponente ovvero al diritto nazionale comune da loro scelto.
4
Sono fatte salve le disposizioni della presente legge sulla forma e sulla capacità di disporre
(art. 93 e 94)».
Studi e Materiali – 1/2011 175

La legge applicabile ai patti successori
2) Mevio tedesco e Mevia italiana stipulano un contratto successorio ai sensi
del § 2274 e ss. BGB riguardante la successione del solo Mevio. In questo caso,
la successione non riguarda Mevia, e quindi il patto è valido.
Ne consegue che, per disciplinare queste fattispecie, così frequenti nella
pratica, che vede l’esistenza di cospicui beni in Italia regolati da tali contratti
successori, non sembrerebbero esservi altri validi criteri che quello di sceverare
i contratti in parola a seconda che coinvolgano la successione di una sola oppure
di più persone, onde far salvi i casi in cui cittadini italiani ne siano parti, senza
però andare oltre al semplice ruolo di beneficiari che nulla hanno pattuito nei riguardi
della propria successione.
Naturalmente, occorrerà tener conto di altri tre aspetti:
– qualificazione: essa andrà fatta secondo la lex fori, per cui delle fattispecie
che, ad esempio, in Francia sono qualificate in seno ai rapporti patrimoniali della
famiglia. Ad es., la communauté universelle avec clause d’attribution intégrale
de la dite communauté au conjoint survivant non costituisce in diritto francese
patto su successione futura bensì un “vantaggio matrimoniale” consentito
dall’art. 1527 c.c. francese 15 , per cui, qualificando la fattispecie secondo la lex
fori, diventa un patto successorio vietato;
– del rinvio ex art. 13 dip, ragion per cui, in assenza di professio iuris, applicando
ad esempio la norma di conflitto francese, ai beni immobili situati nella
nostra giurisdizione si applicheranno le regole successorie italiane;
– bipolidia: in presenza di due cittadinanze comunitarie, occorrerà considerare
che l’art. 19 dip dovrà cedere nei riguardi del divieto comunitario di discriminazioni
sulla base della nazionalità, riscontrabile nelle sentenze Garcia Avello,
Grunkin Paul e Hadady 16 .
Queste soluzioni, in ogni caso, vanno a regolare il periodo intermedio, che è
quello che viviamo, nel passaggio fra una disciplina italiana della norma di conflitto
ad una disciplina europea, ormai imminente, che verrà annunciata a breve
(forse nelle more della pubblicazione di questi appunti) e per la quale sarebbe
opportuno prepararsi, attesa la rivoluzione che comporterà, finanche nella successione
necessaria, come a breve avremo modo di comprovare. Queste soluzioni,
in ogni caso, vanno a regolare il periodo intermedio, che è quello che viviamo,
nel passaggio fra una disciplina italiana della norma di conflitto ad una
disciplina europea, ormai imminente, il cui progetto è stato presentato il 14 ottobre
2009 e per la quale sarebbe opportuno prepararsi, attesa la rivoluzione che
comporterà, finanche nella successione necessaria, come a breve avremo modo
di comprovare.
15
Calò, Le successioni nel diritto internazionale privato, cit., 4.
16
La sentenza García Avello avrebbe aperto la strada ad “un’altra e ben più massiccia intrusione
del diritto comunitario nell’ambito del diritto di famiglia” [S.M. Carbone-I. Queirolo, Unione Europea
e diritto di famiglia: la progressiva “invasione” degli spazi riservati alla sovranità statale, in Diritto
di famiglia e Unione Europea, a cura di S.M. Carbone-I. Queirolo, Torino, 2008, 6 ss.].
176
Studi e Materiali – 1/2011

Caso tributario 1
Giovanni Liotta 2
Le novità collegate all’abuso del diritto inducono ad affrontare alcuni casi
pratici in materia successoria e familiare. Alcuni di essi sono stati oggetto di risoluzioni
dell’Agenzia delle entrate, altri di pronunce delle Commissioni tributarie;
il fine è verificare se da qui possa aprirsi un filone pericoloso per le attività
quotidiane e se, e fino a che punto, ci sia il rischio di una responsabilità per il
notaio alla luce di precedenti pronunce della Cassazione per casi simili e inerenti
ai rapporti tra la prestazione notarile e gli effetti fiscali dell’atto. Pronunce,
a dire il vero, un po’ risalenti, ma che potrebbero illuminare la condotta e consigliare
prudenza. Nell’ambito di una sensibilizzazione nei confronti del diritto comunitario,
cui la giornata odierna, l’abuso del diritto è tema emblematico dell’influenza
che il detto diritto comunitario esercita.
Il primo è quello di una risoluzione di agosto dell’Agenzia delle entrate in materia
successoria. Il caso è quello di una signora defunta con due figlie che a loro
volta non avevano figli. A quindici giorni dalla morte della madre, muore anche
una delle due eredi. Quindi, in ultima istanza, il patrimonio della mamma
defunta sarebbe andato alla sorella superstite. Si è posto il problema, oggetto di
un interpello rivolto all’Agenzia delle entrate, se e fino a che punto fosse indifferente
per il fisco, essendoci un’ipotesi di trasmissione della delazione, rinunciare,
da parte dell’erede superstite, alla parte di eredità della sorella premorta per
diventare unica erede a mezzo della sola accettazione dell’intero patrimonio, in
virtù del sistema dei rapporti fra trasmissione della delazione, rappresentazione
e accrescimento.
Se la sorella fosse stata costretta ad accettare anche l’eredità della sorella
premorta ci sarebbe stato un doppio passaggio successorio e, quindi, un carico
d’imposta maggiore rispetto alla rinuncia e successiva accettazione di tutto il
patrimonio. La questione posta era se ciò fosse indifferente per il fisco.
L’Agenzia delle entrate con risoluzione di agosto ha negato tale possibilità,
in quanto ciò configurerebbe un caso di abuso del diritto. La motivazione, assolutamente
stringata, ha tuttavia un primo riflesso: una ricostruzione nata in am-
1
Atti del Seminario di Studio Formanote “L’attività negoziale dello straniero comunitario: casi e
materiali” tenutosi a Verona il 26 settembre 2009.
Trascrizione a cura della Fondazione Italiana per il Notariato autorizzata dall’Autore.
2
Notaio in Torino.
Studi e Materiali – 1/2011 177

Caso tributario
bito comunitario ben delimitato, – l’imposta comunitarizzata qual è l’Iva –, viene
de plano esportata dall’Agenzia delle entrate in un settore che in realtà c’entra
ben poco. Ci si riferisce, come è naturale, al diritto delle successioni, settore in
cui le valutazioni fatte al fine della scelta tra rinunciare o accettare quasi mai
sono dettate da ragioni di tipo economico come di contro accade nell’ambito dei
presupposti che sono alla base e giustificano un’operazione imprenditoriale.
Rinunciare o accettare un’eredità, conseguire o non conseguire un legato,
come conseguire il detto lascito hanno sì riflessi economici connessi all’imposta,
ma hanno anche importanti riflessi di tipo strettamente personale. Ad e-
sempio, banalmente, l’erede superstite potrebbe non voler essere erede della
sorella premorta a causa di furiose liti avute con lei negli anni e la scelta sarebbe
stata quindi, sì connessa all’imposta sulle successioni, ma anche alla volontà
di non essere considerata mai e poi mai erede della sorella.
Questo deve farci riflettere su come il diritto tributario si affermi e come questa
sua affermazione a livello interno possa essere distorta, talvolta dalla giurisprudenza
ma anche dalla stessa Agenzia delle entrate. Ciò per meglio consigliare
il cliente, anche alla luce delle posizioni più o meno corrette del fisco o
della giurisprudenza.
Il secondo caso è quello di due coniugi che avevano acquistato due case non
come prima casa e che trasferivano ai figli il 10% ciascuno di questi alloggi, di cui
erano unici proprietari, al fine di acquistare un nuovo immobile come prima casa.
Questa volta la Commissione tributaria provinciale di Milano ha affermato
che apparentemente non c’è nessuna norma violata, però è stato forzato il diritto
per violarne le regole e, quindi, si è configurato un abuso.
È evidente che da questi due casi il rischio che si apra una voragine rispetto
alla quotidiana attività di ciascuno mi sembra sia non trascurabile. Possiamo, infatti,
immaginare altre ipotesi banali ma più ricorrenti nella prassi. Si pensi all’ipotesi
dei coniugi che, in comunione legale dei beni, hanno comprato un appartamento
come prima casa e vogliono valutare, comprandone un secondo nella
stessa città, se eventualmente intestarlo ad un figlio ma conseguendone almeno
l’usufrutto. Si rivolgono al notaio e chiedono se sia meglio, cioè più economico,
acquistarlo come seconda casa o se, piuttosto, si può risparmiare sussistendo
la possibilità di acquistarlo come prima casa. Normalmente, il consiglio
che viene dato – con tutti i dubbi connessi alla stipulazione, alle menzioni relative
alla normativa Bersani e al fenomeno ulteriore di un’eventuale donazione – è
quello di effettuare una separazione dei beni, trasferire la propria parte da un
coniuge all’altro coniuge e procedere all’acquisto del nuovo immobile come prima
casa da parte del primo. In tal modo, in genere, si risparmia perché comprando
la prima casa si usufruisce del credito d’imposta. Per non parlare dei
casi in cui l’operazione è connessa al mutuo e si riesca ad ottenerlo con
un’aliquota allo 0,25% anziché del 2% come mutuo diverso dalla prima casa.
Seguendo la pronuncia della Commissione tributaria provinciale di Milano
dovremmo dire che, se quel caso è di abuso del diritto, a maggior ragione lo sa-
178
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
rà quello appena esposto, non fosse altro per il fatto che si avrà un risparmio
sull’imposta di registro, sull’imposta sostitutiva applicata con aliquota dello
0,25% e addirittura si conseguirà un credito d’imposta.
Il risultato non muta se si trasferisce la propria quota attraverso una donazione
anziché con vendita, perché si consegue un vantaggio fiscale non acquistando
come seconda casa. Se il ragionamento è: non c’è nessuna norma che
lo vieta ma si abusa del diritto forzandone le regole, potrebbe esserci margine.
Altra ipotesi, dove entra in gioco la normativa Iva, è quella delle operazioni
con i costruttori. Non è infrequente, infatti, il caso del papà che ha il terreno e lo
cede in cambio del fabbricato o di alcuni fabbricati da costruire e che non vuole
tenere per sé ma per i suoi figli i beni futuri. Le soluzioni che la prassi conosce
sono varie, ciascuna connessa ad alcuni profili di diritto civile; ad esempio la
permuta di cosa presente con cosa futura a favore di terzi, fattispecie che – se
si ammette la non applicabilità del divieto di donazione di cosa futura al fenomeno
della donazione indiretta sottostante questa ipotesi – nella prospettiva
delle soluzioni adottate dal fisco nelle questioni suesposte potrebbe essere
considerata un mezzo per evitare, o meglio risparmiare sul pagamento dell’imposta
e, quindi, essere negata.
Il problema è se e fino a che punto si possa giungere a queste aberrazioni
proprio perché la permuta di cosa futura a favore del terzo, come descritto nel
caso precedente, è un atto soggetto ad Iva in quanto fabbricato da costruire.
Il discorso non cambia nel momento in cui si utilizzi lo schema della vendita
con riserva d’area e più esattamente con riserva di diritto di superficie ed appalto
– anche questo nella prassi spesso utilizzato –, per cui si avrà una compensazione
del prezzo con l’appalto.
A me è capitato un caso in cui si è scelta questa soluzione perché non tutti gli
appartamenti dovevano essere dati ai figli e, quindi, il genitore che si era riservato
il diritto di superficie, essendo detentore di un credito nei confronti dell’impresa,
ha poi immediatamente donato ai figli il diritto di superficie (bene presente) ed il
credito nei confronti dell’impresa compensato con il prezzo dell’appalto.
Ancora una volta l’operazione consente di risparmiare rispetto ai doppi trasferimenti
necessari. Il dubbio, pertanto, rimane. Queste operazioni possono
essere tacciate di abuso del diritto? Il notaio ha delle responsabilità?
Il mio timore è che si stia aprendo una maglia sulla quale occorre intervenire
subito per evitare che, paradossalmente, tutte le operazioni nelle quali c’è sì un
risparmio d’imposta, ma ci sono anche valutazioni non prettamente economiche
(io genitore voglio donare subito i beni a mio figlio, perchè lo voglio beneficiare
di una “successione anticipata”) potrebbero essere bloccate o diventare più o-
nerose per un principio di “diritto all’abuso” da parte della pubblica amministrazione,
piuttosto che di abuso del diritto.
Sulla base della giurisprudenza comunitaria e della Cassazione credo sia necessario
un intervento fermo per distinguere nettamente quei casi nei quali le valutazioni
sono di tipo prettamente economico (e, quindi, potrebbero giustificare l ap-
Studi e Materiali – 1/2011 179

Caso tributario
plicazione del principio della capacità contributiva che è alla base della tematica
dell’abuso del diritto) da fattispecie nelle quali il risparmio d’imposta è solo una delle
componenti, perché l’obbiettivo reale dell’operazione è una intestazione di beni ai
figli, che tendenzialmente attiene a profili diversi da quello meramente economico.
In questo quadro, è utile delineare i poteri ed i doveri del notaio.
Per fare ciò è necessario esaminare i due aspetti del problema. La Cassazione
ha affermato più volte (anni fa) che il notaio è responsabile se non fa conseguire
al cliente il trattamento tributario più favorevole. Alcuni colleghi sono stati
condannati per non aver segnalato un’agevolazione tributaria al cliente. Tralasciando
l’eventualità che nel caso di specie ci fosse o meno una diligenza professionale
e, quindi, se il collega fosse o meno da condannare, è un dato quello per
cui noi Notai dobbiamo preoccuparci di far conseguire al cliente il miglior trattamento
anche dal punto di vista fiscale. Nel contempo, in un’altra pronuncia della
Cassazione, la n. 6680\1996, conosciuta per altri aspetti (essa si occupò infatti
del Consiglio Nazionale del Notariato come soggetto che poteva fissare i principi
di deontologia professionale), veniva evidenziato come un notaio era stato troppo
furbo, cioè aveva fatto conseguire un trattamento più favorevole attraverso un
escamotage fiscale e, come tale, andava condannato. In particolare, la massima
recitava che «[…] è lesiva del decoro e del prestigio della classe notarile e della
reputazione del notaio il fatto di essersi prestato attivamente nella realizzazione di
uno scopo fiscalmente elusivo dell’imposta dovuta dalle parti».
Pertanto, potrebbe verificarsi il paradosso che, se si opta per la permuta di cosa
presente con cosa futura a favore del terzo, il fisco potrà opporre l’abuso del
diritto e, quindi, potrà richiedere al cliente la differenza; a sua volta, il cliente potrebbe
fare causa al notaio (anche sapendo dell’assicurazione), se dall’altro lato,
rispettando il principio del divieto di abuso del diritto, non viene suggerita questa
operazione, bensì si prospetta (per non essere il notaio attivamente parte) la vendita
al costruttore e la donazione dal padre al figlio, per cui il cliente potrebbe opporre
il deteriore trattamento fiscale e, quindi, fare ugualmente causa al notaio.
È evidente che un sano equilibrio in questi casi è fondamentale.
A mio avviso, non può essere considerato un mero accidente la consulenza
attiva e fattiva ai fini dell’informazione del cliente. Queste sentenze come i recenti
provvedimenti dell’amministrazione finanziaria sono l’occasione per riprendere
quel ruolo indispensabile del notaio e, quindi, esporre al cliente le diverse
ipotesi, i rischi dell’operazione, se necessario, lasciare traccia documentale
di questa attività informativa.
Per quanto mi riguarda, nella mia attività, preferisco che siano i miei clienti di
loro pugno a scrivere riguardo alle decisioni adottate, soprattutto in casi dubbi. Il
ruolo di consulenza attiva, tuttavia, è fondamentale per esercitare bene la professione
e per evitare di trovarci coinvolti per qualsiasi motivo in cause giudiziarie
davvero poco giustificate.
180
Studi e Materiali – 1/2011

La certificazione energetica degli edifici – Profili
operativi (disciplina in vigore dal 25 luglio 2009) 1
Giovanni Rizzi 2
Sommario: 1. Il principio del divieto di abuso del diritto come principio comunitario e costituzionale.
– 2. Gli edifici da dotare di certificazione energetica a prescindere da
un loro trasferimento a titolo oneroso (cd. “presupposto oggettivo”). – 3. Gli edifici
da dotare di certificazione energetica in occasione del trasferimento (cd. “presupposto
traslativo”). – 4. Esclusioni dall’obbligo di dotazione. – 5. Il trasferimento di
edifici e la certificazione energetica. L’obbligo di consegna. – 6. Inderogabilità e/o
derogabilità della disciplina in tema di certificazione energetica. – 7. Contenuto e
caratteristiche dell’attestato di certificazione energetica – Tecnico abilitato al rilascio.
– 8. Contenuto e caratteristiche dell’attestato di qualificazione energetica. –
9. Disciplina transitoria sino al 26 giugno 2010. – 10. La legislazione regionale. –
11. Ruolo del notaio.
1. IL PRINCIPIO DEL DIVIETO DI ABUSO DEL DIRITTO COME PRINCIPIO
COMUNITARIO E COSTITUZIONALE
Normativa
L’8 ottobre 2005 è entrato in vigore il D.Lgs. 19 agosto 2005 n. 192 3 con il
quale è stata data attuazione alla direttiva comunitaria 2002/91/CE relativa al
rendimento energetico nell’edilizia, il tutto al fine di allineare la legislazione italiana
alla normativa europea in materia di efficienza energetica e di contenimento
dei consumi.
La disciplina dettata dal D.Lgs. 192/2005 è stata successivamente modificata
dal D.Lgs. 29 dicembre 2006 n. 311 (disposizioni correttive ed integrative al
1
Atti del Seminario di Studio Formanote “L’attività negoziale dello straniero comunitario: casi e
materiali” tenutosi a Verona il 26 settembre 2009.
Trascrizione a cura della Fondazione Italiana per il Notariato autorizzata dall’Autore.
2
Notaio in Vicenza.
3
Il provvedimento è stato pubblicato nella G.U. n. 222 del 23 settembre 2005 supplemento ordinario
n. 158 ed è entrato in vigore l’8 ottobre 2005
Studi e Materiali – 1/2011 181

La certificazione energetica degli edifici
D.Lgs. 19 agosto 2005, n. 192 recante attuazione della direttiva 2002/91/CE, relativa
al rendimento energetico nell’edilizia) 4 .
Ulteriori modifiche ed integrazioni alla disciplina dettata dal D.Lgs. 192/2005
(come modificato dal D.Lgs. 311/2006) sono state dettate:
– dal D.Lgs. 30 maggio 2008, n. 115 5 (da segnalare in particolare la disposizione
dell’art. 11, per la semplificazione e razionalizzazione delle procedure
amministrative e regolamentari al fine di incentivare interventi di riqualificazione
energetica e di ricorso ad energie alternative 6
nonché la disposizione dell’art.
4
Il provvedimento è stato pubblicato nella G.U. n. 26 del 1° febbraio 2007 supplemento ordinario
n. 26/L ed è entrato in vigore il 2 febbraio 2007.
5
Il provvedimento è stato pubblicato nella G.U. n. 154 del 3 luglio 2008 ed è entrato in vigore il
4 luglio 2008.
6
Così dispone l’art. 11 del D.Lgs. 30 maggio 2008 n. 115:
“Semplificazione e razionalizzazione delle procedure amministrative e regolamentari
1. Nel caso di edifici di nuova costruzione, lo spessore delle murature esterne, delle tamponature
o dei muri portanti, superiori ai 30 centimetri, il maggior spessore dei solai e tutti i maggiori volumi
e superfici necessari ad ottenere una riduzione minima del 10 per cento dell’indice di prestazione
energetica previsto dal D.Lgs. 19 agosto 2005, n. 192, e successive modificazioni, certificata con le
modalità di cui al medesimo D.Lgs., non sono considerati nei computi per la determinazioni dei volumi,
delle superfici e nei rapporti di copertura, con riferimento alla sola parte eccedente i 30 centimetri
e fino ad un massimo di ulteriori 25 centimetri per gli elementi verticali e di copertura e di 15
centimetri per quelli orizzontali intermedi. Nel rispetto dei predetti limiti è permesso derogare, nell’ambito
delle pertinenti procedure di rilascio dei titoli abitativi di cui al titolo II del decreto del Presidente
della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, a quanto previsto dalle normative nazionali, regionali
o dai regolamenti edilizi comunali, in merito alle distanze minime tra edifici, alle distanze minime di
protezione del nastro stradale, nonchè alle altezze massime degli edifici.
2. Nel caso di interventi di riqualificazione energetica di edifici esistenti che comportino maggiori
spessori delle murature esterne e degli elementi di copertura necessari ad ottenere una riduzione
minima del 10 per cento dei limiti di trasmittanza previsti dal D.Lgs. 19 agosto 2005, n. 192, e successive
modificazioni, certificata con le modalità di cui al medesimo D.Lgs., è permesso derogare,
nell’ambito delle pertinenti procedure di rilascio dei titoli abitativi di cui al titolo II del decreto del Presidente
della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, a quanto previsto dalle normative nazionali, regionali
o dai regolamenti edilizi comunali, in merito alle distanze minime tra edifici e alle distanze minime
di protezione del nastro stradale, nella misura massima di 20 centimetri per il maggiore spessore
delle pareti verticali esterne, nonchè alle altezze massime degli edifici, nella misura massima di
25 centimetri, per il maggior spessore degli elementi di copertura. La deroga può essere esercitata
nella misura massima da entrambi gli edifici confinanti.
3. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 26, comma 1, della l. 9 gennaio 1991, n. 10, e successive
modificazioni, gli interventi di incremento dell’efficienza energetica che prevedano l’installazione
di singoli generatori eolici con altezza complessiva non superiore a 1,5 metri e diametro non
superiore a 1 metro, nonchè di impianti solari termici o fotovoltaici aderenti o integrati nei tetti degli
edifici con la stessa inclinazione e lo stesso orientamento della falda e i cui componenti non modificano
la sagoma degli edifici stessi, sono considerati interventi di manutenzione ordinaria e non sono
soggetti alla disciplina della denuncia di inizio attività di cui agli articoli 22 e 23 del testo unico
delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al decreto del Presidente della
Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e successive modificazioni, qualora la superficie dell’impianto
non sia superiore a quella del tetto stesso. In tale caso, fatti salvi i casi di cui all’articolo 3, comma 3,
lettera a), del D.Lgs. 19 agosto 2005, n. 192, e successive modificazioni, è sufficiente una comunicazione
preventiva al Comune.
4. Le disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 3 trovano applicazione fino all’emanazione di apposita
normativa regionale che renda operativi i principi di esenzione minima ivi contenuti.
(segue)
182
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
18, per la disciplina transitoria da applicare nelle more dell’emanazione dei decreti
previsti dall’art. 4, comma 1, lett. a), b) e c) del D.Lgs. 192/2005);
– dal d.l. 25 giugno 2008 n. 112 convertito con l. 6 agosto 2008 n. 133 7 (l’art.
35 comma 2-bis di detto d.l., nel testo emendato in sede di conversione, ha disposto
l’abrogazione dei commi terzo e quarto dell’art. 6 e dei commi 8 e 9
dell’art. 15 del D.Lgs. 192/2005 facendo venir meno l’obbligo di ALLEGAZIONE
dell’attestato di certificazione energetica agli atti traslativi a titolo oneroso nonchè
l’obbligo di CONSEGNA e/o MESSA A DISPOSIZIONE dell’attestato di certificazione
energetica a favore del conduttore in caso di locazione, obblighi che
erano previsti a pena di nullità del contratto, da far valere esclusivamente
dall’acquirente o dal conduttore);
– dal d.P.R. 2 aprile 2009, n. 59 8 (Regolamento di attuazione dell’art. 4 primo
comma lettere a) e b) del D.Lgs. 192/2005);
– dal Decreto Ministero dello Sviluppo Economico 26 giugno 2009 9 con il
quale sono state approvate le LINEE GUIDA NAZIONALI PER LA CERTIFICA-
ZIONE ENERGETICA (da segnalare in particolare la disposizione dell’art. 6 del
5. L’applicazione delle disposizioni di cui ai commi 1, 2, 3 e 4 non può in ogni caso derogare le
prescrizioni in materia di sicurezza stradale e antisismica.
6. Ai fini della realizzazione degli interventi di cui all’articolo 1, comma 351, della l. 27 dicembre
2006, n. 296, finanziabili in riferimento alle dotazioni finanziarie stanziate dall’articolo 1, comma 352,
della l. n. 296 del 2006 per gli anni 2008 e 2009, la data ultima di inizio lavori è da intendersi fissata
al 31 dicembre 2009 e quella di fine lavori da comprendersi entro i tre anni successivi.
7. La costruzione e l’esercizio degli impianti di cogenerazione di potenza termica inferiore ai 300
MW, nonchè le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli
impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dall’amministrazione competente
ai sensi dell’articolo 8 del D.Lgs. 8 febbraio 2007, n. 20, nel rispetto delle normative vigenti in
materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce,
ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tale fine la Conferenza dei servizi è convocata
dalla regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione. Resta fermo
il pagamento del diritto annuale di cui all’articolo 63, commi 3 e 4, del testo unico delle disposizioni
legislative concernente le imposte sulla produzione e sui consumi e relative sanzioni penali e
amministrative, di cui al D.Lgs. 26 ottobre 1995, n. 504, e successive modificazioni.
8. L’autorizzazione di cui al comma 6 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale
partecipano tutte le amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e
con le modalità stabilite dalla l. 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni. In caso di dissenso,
purchè non sia quello espresso da una amministrazione statale preposta alla tutela ambientale,
paesaggistico-territoriale, o del patrimonio storico-artistico, la decisione, ove non diversamente
e specificamente disciplinato dalle regioni, è rimessa alla Giunta regionale. Il rilascio dell’autorizzazione
costituisce titolo a costruire ed esercire l’impianto in conformità al progetto approvato e deve
contenere l’obbligo alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi a carico del soggetto esercente a
seguito della dismissione dell’impianto. Il termine massimo per la conclusione del procedimento di
cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni.”
7
La l. di conversione è stata pubblicata nella G.U. n. 195 del 21 agosto 2008 supplemento ordinario
n. 196 ed è entrata in vigore il 22 agosto 2008.
8
Il provvedimento è stato pubblicato nella G.U. n. 132 del 10 giugno 2009 ed è entrato in vigore
il 25 giugno 2009.
9
Il provvedimento è stato pubblicato nella G.U. n. 158 del 10 luglio 2009 ed è entrato in vigore
dal 25 luglio 2009.
Studi e Materiali – 1/2011 183

La certificazione energetica degli edifici
decreto suddetto per la disciplina della validità temporale dell’attestato di certificazione
energetica, la disposizione del paragrafo 2 delle LINEE GUIDA, per la
definizione del campo di applicazione dell’attestato di certificazione energetica,
la disposizione del paragrafo 7.5 delle LINEE GUIDA per la certificazione di appartamenti
in condomini, la disposizione del paragrafo 8 per la disciplina della
procedura di certificazione energetica, la disposizione del paragrafo 9 delle LI-
NEE GUIDA per la disciplina della autodichiarazione del proprietario nel caso di
edificio di superficie non superiore ai 1000 mq. di scadente qualità energetica).
Scopi
Scopo della “normativa sull’efficienza energetica” testè illustrata è di stabilire
i criteri, le condizioni e le modalità per migliorare le prestazioni energetiche degli
edifici al fine di:
– favorire lo sviluppo, la valorizzazione e l’integrazione delle fonti rinnovabili
e la diversificazione energetica;
– contribuire a conseguire gli obiettivi nazionali di limitazione delle emissioni
di gas a effetto serra posti dal protocollo di Kyoto;
– promuovere la competitività dei comparti più avanzati attraverso lo sviluppo
tecnologico.
Ruolo di primaria importanza, per il conseguimento degli scopi che si prefigge
la suddetta “normativa sull’efficienza energetica”, è stato riconosciuto proprio
alla cd. “certificazione energetica”, non solo come strumento di controllo “ex
post” del rispetto, in fase di realizzazione degli edifici, delle prescrizioni volte a
migliorarne le prestazioni energetiche (art. 8 comma 2 D.Lgs. 192/2005), ma
soprattutto come strumento di “informazione” del proprietario e/o dell’acquirente
(art. 6 commi 1, 1-bis, 1-ter, 1-quater, D.Lgs. 192/2005) ritenendo il legislatore
che una preventiva esauriente conoscenza dei dati relativi all’efficienza energetica
dell’edificio nonché dei suggerimenti in merito agli interventi più significativi
ed economicamente convenienti per il miglioramento della prestazione energetica,
costituisca presupposto imprescindibile per ottenere un costante e graduale
miglioramento delle prestazioni energetiche anche degli edifici già esistenti
(sia come incentivo per gli attuali proprietari a migliorare tali prestazioni per
rendere l’immobile più “appetibile” sul mercato sia come incentivo per gli acquirenti
di orientare gli interventi sul bene acquistato in via prioritaria proprio verso
quegli interventi che possano in qualche modo consentire il “contenimento dei
consumi energetici”).
Funzioni
La legge, al riguardo, prevede due diversi “attestati” al fine della “certificazione
energetica”:
– l’attestato di qualificazione energetica la cui disciplina è stata introdotta a
seguito delle modifiche al D.Lgs. 192/2005 apportate dal D.Lgs. 29 dicembre
2006, n. 311, chiamato a svolgere il ruolo di strumento di controllo “ex post” del
184
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
rispetto, in fase di costruzione o ristrutturazione degli edifici (con riguardo agli
interventi di cui all’art. 3, comma 2, D.Lgs. 192/2005), delle prescrizioni volte a
migliorarne le prestazioni energetiche (art. 8, comma 2, D.Lgs. 192/2005);
l’attestato di qualificazione energetica deve essere redatto con i contenuti minimi
di cui allo schema riportato nell’allegato 5 delle LINEE GUIDA NAZIONALI
PER LA CERTIFICAZIONE ENERGETICA approvate con Decreto Ministero
dello Sviluppo Economico 26 giugno 2009;
– l’attestato di certificazione energetica, già previsto e disciplinato nel testo
originario del D.Lgs. 192/2005, chiamato a svolgere il ruolo di strumento di “informazione”
del proprietario e/o dell’acquirente (art. 6, commi 1, 1-bis, 1-ter, 1-
quater) circa la prestazione energetica ed il grado di efficienza energetica degli
edifici. Oltre a fornire all’utente gli elementi necessari per “valutare la convenienza
economica a realizzare interventi di riqualificazione energetica”, l’attestato
di certificazione energetica deve, inoltre, consentire “ai cittadini di valutare e
confrontare la prestazione energetica dell’edificio” e quindi di poter scegliere
l’edificio da acquistare o da locare in base alla prestazione energetica.
E proprio per consentire tale “confronto” l’attestato di certificazione energetica
deve “classificare” gli edifici e cioè attribuire a ciascun edificio una determinata
“classe energetica” (classe da contraddistinguere con una lettera dell’alfabeto
dalla “A+” che individua gli immobili a maggior efficienza energetica alla
lettera “G” che individua gli immobili di più scadente efficienza energetica).
In questo senso si sono pronunciate anche le LINEE GUIDA NAZIONALI per
la certificazione energetica approvate con d.m. 26 giugno 2009 (paragrafo 7) in
base alle quali “l’attestato di certificazione energetica degli edifici, con l’attribuzione
di specifiche classi prestazionali, è strumento di orientamento del mercato
verso gli edifici a migliore rendimento energetico, permette ai cittadini di valutare
la prestazione energetica dell’edificio di interesse e di confrontarla con i valori
tecnicamente raggiungibili, in un bilancio costi/benefici.”
L’attestato di certificazione energetica deve essere redatto con i contenuti
minimi di cui agli schemi riportati negli allegati 6 (per gli edifici residenziali) e 7
(per di edifici non residenziali) delle suddette LINEE GUIDA NAZIONALI PER
LA CERTIFICAZIONE ENERGETICA.
L’attestato di certificazione energetica si differenzia dall’attestato di qualificazione
energetica proprio per la necessità, prevista solo per il primo, dell’attribuzione
della classe di efficienza energetica
I due attestati si distinguono, inoltre, anche per quanto riguarda le caratteristiche
del “certificatore”: infatti mentre l’attestato di qualificazione energetica
può essere predisposto ed asseverato da un professionista abilitato alla progettazione
o alla realizzazione dell’edificio “non necessariamente estraneo alla
proprietà e quindi non necessariamente “terzo”, l’attestato di certificazione e-
nergetica dovrà, invece, essere rilasciato da “esperti” o “organismi” “terzi”, dei
quale dovranno essere garantiti “la qualificazione e l’indipendenza”.
Studi e Materiali – 1/2011 185

La certificazione energetica degli edifici
I due attestati sono, pertanto, chiamati a svolgere ruoli e funzioni ben distinte
e non sono tra loro “fungibili” 10 .
Peraltro chi è in possesso di un attestato di qualificazione energetica può utilizzare
tale documento per semplificare il rilascio dell’attestato di certificazione
energetica come espressamente riconosciuto dall’art. 6, comma 2-bis, del
D.Lgs. 192/2005 11 nonché dal paragrafo 8 delle LINEE GUIDA NAZIONALI PER
LA CERTIFICAZIONE ENERGETICA approvate con d.m. 26 giugno 2009 ove
si prevede:
i) che il richiedente il servizio di certificazione energetica può richiedere il rilascio
dell’attestato di certificazione energetica sulla base di un attestato di qualificazione
energetica relativo all’edificio o alla unità immobiliare oggetto di certificazione,
anche non in corso di validità, evidenziando eventuali interventi su e-
difici ed impianti eseguiti successivamente;
ii) che il soggetto certificatore è tenuto ad utilizzare e valorizzare l’attestato
di qualificazione energetica esibito (ed i dati in essi contenuti);
iii) che l’attestato di qualificazione energetica, in considerazione delle competenze
e delle responsabilità assunte dal firmatario dello stesso, è strumento
che favorisce e semplifica l’attività del soggetto certificatore e riduce l’onere a
carico del richiedente.
Per il perseguimento degli scopi che la normativa in commento attribuisce
alla certificazione energetica, tutti gli edifici che comportino un “consumo energetico”
(esclusi, pertanto, gli edifici il cui consumo energetico sia inesistente o
del tutto irrilevante) debbono essere DOTATI dell’attestato di certificazione e-
nergetica.
Diversi sono, peraltro, i PRESUPPOSTI fissati dall’art. 6, commi 1, 1-bis, 1-
ter e 1-quater del D.Lgs. 192/2005 per il sorgere dell’obbligo di dotazione.
Si può distinguere tra:
– PRESUPPOSTO DI CARATTERE OGGETTIVO (legato a specifiche caratteristiche
degli edifici inerenti l’epoca di costruzione o ristrutturazione, l’effettuazione
di interventi di riqualificazione energetica per i quali ci si sia avvalsi o ci si
intenda avvalere di incentivi e di agevolazioni di qualsiasi natura, la natura
“pubblica” del soggetto proprietario o detentore dell’immobile);
– PRESUPPOSTO DI CARATTERE TRASLATIVO (legato al trasferimento a
titolo oneroso dell’edificio).
10
In questo senso anche le LINEE GUIDA NAZIONALI per la certificazione energetica approvate
con d.m. 26 giugno 2009 (paragrafo 8):
“L’attestato di qualificazione energetica degli edifici si differenzia da quello di certificazione, essenzialmente
per i soggetti che sono chiamati a redigerlo e per l’assenza dell’attribuzione di una
classe di efficienza energetica all’edificio in esame (solamente proposta dal tecnico che lo redige)”
11
Così dispone l’art. 6, comma 2-bis, D.Lgs. 192/2005:
“Salvo quanto previsto dall’articolo 8, comma 2, l’attestato di qualificazione energetica può essere
predisposto a cura dell’interessato, al fine di semplificare il rilascio della certificazione energetica,
come precisato al comma 2 dell’allegato A”.
186
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
2. GLI EDIFICI DA DOTARE DI CERTIFICAZIONE ENERGETICA
A PRESCINDERE DA UN LORO TRASFERIEMNTO A TITOLO ONEROSO
(CD. “PRESUPPOSTO OGGETTIVO”)
Alcuni edifici debbono essere dotati della certificazione energetica a PRE-
SCINDERE da un loro trasferimento a titolo oneroso; si tratta in particolare:
A) dei “NUOVI EDIFICI”: ossia degli edifici costruiti in forza di permesso di
costruire o di denuncia di inizio attività rispettivamente richiesto o presentata
DOPO l’8 ottobre 2005 (in caso di permesso di costruire è alla data della richiesta
e non alla data del rilascio che bisogna fare riferimento) (art. 6 comma 1
D.Lgs. 192/2005) 12
B) degli EDIFICI RADICALMENTE RISTRUTTURATI: ossia degli edifici di superficie
utile superiore a 1000 mq. che siano stati oggetto di interventi di ristrutturazione
radicale in forza di permesso di costruire o di denuncia di inizio attività rispettivamente
richiesto o presentata DOPO l’8 ottobre 2005; per “ristrutturazione
12
Ai sensi dell’art. 6 comma 1 del D.Lgs. 192/2005 l’attestato di certificazione energetica deve
essere richiesto per gli edifici di nuova costruzione, tali dovendosi considerare, giusta quanto disposto
dall’art. 2 comma 1, lett b) D.Lgs. 192/2005, gli edifici per i quali la richiesta del permesso di costruire
o la denuncia di inizio attività (ovviamente per gli interventi di cui all’art. 22 comma 3 d.P.R.
380/2001 Testo Unico in materia edilizia), sia stata presentata successivamente alla data di entrata
in vigore del D.Lgs. in commento (ossia dopo l’8 ottobre 2005).
Nessun particolare problema sembra porsi per l’individuazione degli immobili di “nuova costruzione”,
fermo restando che è al primo titolo edilizio (quello in base al quale è stata autorizzata “ab
origine” la costruzione) che bisogna fare riferimento.
Del tutto irrilevanti, ai fini della disciplina in commento, sono invece le varianti al progetto originario.
Pertanto, qualora dopo la richiesta originaria fossero state presentate richieste di varianti in
corso d’opera si dovrà far sempre riferimento alla data della presentazione del progetto originario.
Ovviamente qualora si fosse trattato, più che di una variante in corso d’opera, della presentazione
di un nuovo progetto, radicalmente diverso dal progetto originario, e sostitutivo del progetto originario,
si dovrà, invece, fare riferimento alla data della nuova richiesta. In base a consolidato orientamento
giurisprudenziale, la variante viene distinta dal nuovo progetto qualora comporti variazioni
quantitative e/o qualitative rispetto al progetto originario, senza peraltro stravolgere il progetto originario
e quindi senza toccare quelle che sono le caratteristiche sostanziali del progetto originario
stesso: in sostanza si è in presenza di una variante quando la costruzione, nonostante le variazioni
e le modifiche apportate in corso d’opera, può ancora ricondursi al progetto originario e, pertanto, ritenersi
regolata dal primo titolo edilizio.
Non prevedendo, poi, la normativa in commento, eccezioni di sorta, deve ritenersi la regola in
questione applicabile anche in caso di abusi edilizi, ossia di costruzioni realizzate (costruite ex novo
o radicalmente ristrutturate) in assenza di titolo edilizio o in totale difformità. Pertanto se, a seguito
di un abuso “totale”, la richiesta del rilascio del titolo edilizio in “sanatoria” fosse stata successiva alla
data dell’8 ottobre 2005, benchè i lavori di costruzione o ristrutturazione fossero iniziati (abusivamente)
o fossero stati eseguiti in totale difformità, in data precedente, l’edificio così realizzato dovrà
considerarsi “nuovo edificio” (con conseguente obbligo di dotazione dell’attestato di certificazione
energetica). Ovviamente se si trattasse non tanto di un abuso “totale” (costruzione o ristrutturazione
integrale in assenza di titolo edilizio o in totale difformità) bensì di un abuso “minore” (ossia una variante
a progetto debitamente e regolarmente autorizzato eseguita in assenza di titolo edilizio ovvero
in totale difformità) tornerà applicabile la disciplina sopra illustrata per tutte le varianti in corso
d’opera: sarà sempre alla data di presentazione del primo progetto che si dovrà fare riferimento per
determinare l’applicabilità o meno dell’obbligo di dotazione.
Studi e Materiali – 1/2011 187

La certificazione energetica degli edifici
radicale” ai fini della disciplina in tema di certificazione energica si intendono: a) la
ristrutturazione integrale degli elementi edilizi costituenti l’involucro di edifici esistenti
di superficie utile superiore a 1000 metri quadrati; b) la demolizione e ricostruzione
di edifici esistenti di superficie utile superiore a 1000 metri quadrati) (art.
6, comma 1, ed art. 3, comma 2, lett. a), D.Lgs. 192/2005) 13 .
13
In caso di interventi di “recupero edilizio” di edifici esistenti è prevista una disciplina “differenziata”,
con diversi gradi di applicazione della normativa di cui al D.Lgs. 192/2005 a seconda del tipo
di intervento.
In particolare l’obbligo per il proprietario di dotarsi dell’attestato di certificazione energetica è
previsto solo nei casi di:
– ristrutturazione integrale degli elementi edilizi costituenti l’involucro di edifici esistenti di superficie
utile superiore a 1000 metri quadrati (dovendosi intendere per “involucro” l’insieme delle strutture
edilizie esterne che delimitano l’edificio);
– demolizione e ricostruzione di edifici esistenti di superficie utile superiore a 1000 metri quadrati
(interventi che per comodità abbiamo qui definito di “ristrutturazione radicale”).
Non vi è obbligo di dotazione dell’attestato di certificazione energetica, invece, se l’edificio è
oggetto di uno degli altri interventi edilizi previsti dall’art. 3, comma 2, D.Lgs. 192/2005 (alla lettera b
ed alla lettera c) ossia in caso di:
– ampliamento di edifici esistenti volumetricamente superiore al 20% dell’intero edificio (limitatamente
all’ampliamento);
– ristrutturazioni totali o parziali, manutenzione straordinaria dell’involucro edilizio e ampliamenti
volumetrici anche diversi da quelli sopra elencati.
In relazione a detti interventi edilizi, tra i quali possono farsi rientrare, ad esempio:
– le ristrutturazioni interne comportanti anche aumento delle unità immobiliari;
– il mutamento di destinazione d’uso;
– il recupero a fini residenziali dei sottotetti;
– gli ampliamenti di fabbricati esistenti.
Si applica la disciplina del D.Lgs. 192/2005 relativamente all’obbligo del rispetto dei parametri e
dei criteri costruttivi volti ad assicurare una migliore efficienza energetica ed un risparmio nei consumi
e relativamente all’obbligo della presentazione, unitamente alla dichiarazione di fine lavori, dell’attestato
di qualificazione energetica, ma non anche la disciplina relativa alla dotazione
dell’attestato di certificazione energetica.
Non si esclude che qualche obiettiva difficoltà potrebbe porsi (specie per i Notai privi di competenze
tecniche in materia edilizia) nell’individuare le fattispecie di “ristrutturazione integrale” che
fanno sorgere l’obbligo di dotare l’edificio dell’attestato di certificazione energetica a prescindere dal
suo trasferimento a titolo oneroso (in quanto la fattispecie della ristrutturazione rilevante ai fini energetici
non coincide con la fattispecie della ristrutturazione edilizia rilevante ai fini urbanistici, così
come disciplinata dagli artt. 3 e 10 d.P.R. 380/2001 – Testo Unico in materia edilizia).
La norma in commento, peraltro, pone determinate specifiche condizioni:
– la ristrutturazione deve coinvolgere, in maniera “integrale” gli elementi edilizi costituenti l’involucro
degli edifici: deve trattarsi, pertanto, di interventi “radicali” che incidono sull’intero involucro e-
sterno dell’edificio, copertura, mura perimetrali, infissi, ossia su quegli elementi strutturali che se
eseguiti con particolari accorgimenti di carattere tecnico, possono condurre a significativi risparmi
energetici ed ad una migliore prestazione energetica dell’edificio. Debbono pertanto escludersi dall’ambito
di applicazione della norma in commento, interventi parziali e settoriali, tali da non poter incidere
in maniera significativa sulle prestazioni energetiche (ad esempio rifacimento della sola copertura,
sostituzione di soli infissi, manutenzione delle pareti, ecc.) ovvero interventi non incidenti
sull’involucro esterno dell’edificio (ad esempio ristrutturazioni “interne” ad edifici o a singole unità
immobiliari);
– l’intervento deve riguardare edifici di superficie utile superiore a 1000 mq; non è sufficiente,
per rientrare nell’ambito di applicazione della norma in commento, la ristrutturazione di una porzione
dell’intero immobile (ad esempio di un appartamento in un edificio condominiale), ma la ristruttura-
(segue)
188
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
C) degli EDIFICI “AGEVOLATI”: ossia degli edifici sui quali siano stati eseguiti,
successivamente al 1° gennaio 2007, interventi finalizzati al miglioramento delle
prestazioni energetiche per i quali si intenda accedere agli incentivi ed alle agevolazioni
di qualsiasi natura, sia come sgravi fiscali o contributi a carico di fondi
pubblici o della generalità degli utenti (art. 6, comma 1-ter, D.Lgs. 192/2005) 14 .
D) degli EDIFICI “PUBBLICI”: ossia degli edifici pubblici o detenuti da soggetti
pubblici per i quali DOPO il 1° luglio 2007 siano stati rinnovati ovvero stipulati
nuovi contratti relativi alla gestione degli impianti termici o di climatizzazione
(art. 6, comma 1-quater, D.Lgs. 192/2005) 15 .
Tutti questi edifici, pertanto, dovrebbero essere già dotati della certificazione
energetica nel momento in cui il proprietario procede al loro trasferimento a titolo
oneroso.
zione deve riguardate l’intero edificio e lo stesso deve avere una superficie utile superiore a
1000mq;
– l’intervento potrà anche consistere nella demolizione e ricostruzione di edifici esistenti purchè
sempre di superficie utile superiore a 1000 metri quadrati. Si tratta di una fattispecie, la demolizione
e successiva ricostruzione con la stessa sagoma e volumetria, che il d.P.R. 380/2001 (Testo Unico
in materia edilizia) definisce come intervento di “ristrutturazione edilizia”.
Da segnalare che secondo le definizioni ricavabili dall’Allegato A al D.Lgs. 192/2005:
– per involucro edilizio si intende l’insieme delle strutture edilizie esterne che delimitano un edificio;
– per superficie utile si intende la superficie netta calpestabile di un edificio (nel calcolo si tiene
conto solo della superficie della struttura edificata esclusi cortili o aree esterne di pertinenza).
14
Benché la norma (art. 6, comma 1-ter, D.Lgs. 192/2005) faccia riferimento ad “agevolazioni di
qualsiasi natura” deve trattarsi di agevolazioni comunque finalizzate al miglioramento dell’efficienza
energetica degli edifici. Si pensi, al riguardo, alle varie agevolazioni, sotto forma di detrazioni fiscali,
introdotte dalla l. 27 dicembre 2006, n. 296 (finanziaria per il 2007) e confermate dalla l. 24 dicembre
2007, n. 244 (finanziaria per il 2008) (quest’ultima legge, peraltro, ha escluso la necessità di dotarsi
dell’attestato di certificazione energetica per poter fruire delle detrazioni fiscali IRPEF previste
per il caso di sostituzione degli infissi e serramenti e per l’installazione di pannelli solari)
La dotazione dell’attestato di certificazione energetica invece non è, invece, necessaria per accedere
ad altre agevolazioni (ad esempio alle agevolazioni prima casa in caso di compravendita).
15
In particolare è previsto (art. 6, comma 1-quater, D.Lgs. 192/2005) che, a decorrere dal 1° luglio
2007, tutti i contratti, nuovi o rinnovati, relativi alla gestione degli impianti termici o di climatizzazione
relativi a edifici pubblici ovvero nei quali figura comunque come committente un soggetto
pubblico, debbono prevedere la predisposizione dell’attestato di certificazione energetica dell’edificio
o dell’unità immobiliare interessata entro i primi sei mesi di vigenza contrattuale, con predisposizione
ed esposizione al pubblico della targa energetica. Ai sensi dell’art. 1, comma 1-quater, D.Lgs.
192/2005 l’obbligo di dotazione dell’attestato di certificazione energetica sussiste non solo per gli
edifici di proprietà di un soggetto pubblico (Stato, Enti pubblici territoriali, Enti pubblici economici,
ecc.) ma anche per gli edifici che siano comunque detenuti o utilizzati da un soggetto pubblico (a titolo
di locazione o di comodato) posto che la norma ricollega l’obbligo di dotazione alla circostanza
che successivamente al 1° luglio 2007 sia stato stipulato un nuovo contratto o venga rinnovato il
contratto relativo alla gestione degli impianti termici o di climatizzazione e relativo a edifici non solo
di proprietà pubblica ma anche nei quali figuri comunque come committente un soggetto pubblico
(che per l’appunto detenga e comunque utilizzi a qualsiasi titolo l’edificio medesimo).
Peraltro l’obbligo di dotazione non riguarda gli edifici pubblici o tutti gli edifici detenuti da soggetti
pubblici a partire dal 1° luglio 2007: la disposizione in commento, infatti, subordina l’obbligo di dotazione
alla circostanza che dopo il 1° luglio 2007 sia stato rinnovato ovvero sia stato stipulato un
nuovo contratto relativo alla gestione degli impianti termici o di climatizzazione.
Studi e Materiali – 1/2011 189

La certificazione energetica degli edifici
3. GLI EDIFICI DA DOTARE DI CERTIFICAZIONE ENERGETICA
IN OCCASIONE DEL TRASFERIMENTO (CD. “PRESUPPOSTO TRASLATIVO”)
Debbono, invece, essere dotati della certificazione energetica IN OCCA-
SIONE di un trasferimento a titolo oneroso (per cui detto trasferimento costituisce
il presupposto stesso dell’obbligo di dotazione) i cd. “FABBRICATI PREE-
SISTENTI”: ossia tutti gli edifici (a prescindere dall’epoca di costruzione) che
comportino un “consumo energetico” e che non siano riconducibili a quelli di cui
al precedente paragrafo 2), sub A, sub B, sub C e sub D (art. 6, comma 1-bis,
D.Lgs. 192/2005).
L’art. 6, comma 1-bis, D.Lgs. 192/2005 prevedeva per i cd. FABBRICATI
PREESISTENTI diversi termini per la decorrenza dell’obbligo di dotazione della
certificazione energetica a seconda della tipologia e della superficie utile dell’edificio;
più precisamente, in base alla surrichiamata disposizione, l’immobile oggetto
di trasferimento a titolo oneroso doveva essere DOTATO dell’attestato di
certificazione energetica con le seguenti decorrenze:
a) a decorrere dal 1° luglio 2007, per quanto riguardava gli edifici di superficie
utile superiore a 1000 metri quadrati, nel caso di trasferimento a titolo oneroso
dell’intero immobile;
b) a decorrere dal 1° luglio 2008, per quanto riguardava gli edifici di superficie
utile fino a 1000 metri quadrati, nel caso di trasferimento a titolo oneroso
dell’intero immobile con l’esclusione delle singole unità immobiliari;
c) a decorrere dal 1° luglio 2009 per quanto riguardava le singole unità immobiliari,
nel caso di trasferimento a titolo oneroso.
DAL 1° LUGLIO 2009, pertanto, TUTTI i cd. “FABBRICATI PREESISTENTI”,
comportanti un consumo energetico (ad eccezione dei fabbricati esclusi dall’ambito
di applicazione della certificazione energetica di cui in appresso), debbono
essere DOTATI dell’ATTESTATO di CERTIFICAZIONE ENERGETICA in
occasione di un atto di trasferimento a titolo oneroso.
Trattasi, a titolo esemplificativo, dei seguenti atti:
190
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
Compravendita
Permuta
Assegnazioni di alloggi
da cooperative edilizie
ai propri soci
Datio in solutum
Transazione
Conferimento di edifici
in società
Assegnazione di edifici
da società (a seguito di
liquidazione, di recesso
di socio, ecc.)
Costituzione di rendita
vitalizia e vitalizio “alimentare”
Cessione o conferimento
in società di azienda
Decreto di trasferimento
a seguito di procedura
esecutiva
Quando tra i beni permutati vi sia un edificio che comporti “consumo
energetico”
Essendo previsto a carico dei soci l’obbligo di versamenti di somme
a favore della cooperativa a titolo di corrispettivo per l’assegnazione,
l’operazione va ricondotta, agli effetti della disciplina sulla certificazione
energetica, nella categoria degli atti traslativi a titolo oneroso;
diversa è la soluzione se si accede alla tesi della natura “divisionale”
di tale atto
Quando in adempimento dell’obbligazione viene trasferito un edificio
che comporti “consumo energetico”
Se per comporre o per prevenire la controversia si trasferisca un edificio
che comporti “consumo energetico”
Diversa, invece, è la soluzione se si accede alla tesi della natura “divisionale”
dell’atto di liquidazione a seguito di scioglimento argomentando
ex art. 2283 c.c.
Se a fronte della costituzione della rendita o dell’assunzione
dell’obbligo di assistenza si trasferisca un edificio che comporti “consumo
energetico”
Se si tratta di azienda comprendente tra i beni aziendali degli edifici
che comportino “consumo energetico”
Si ritiene che l’obbligo di DOTAZIONE dell’attestato di certificazione
energetica sussista anche nel caso di trasferimento a seguito di procedura
esecutiva; infatti anche in questo caso si è in presenza di un
fenomeno traslativo a titolo oneroso, con immissione nel mercato di
un immobile, a fronte del quale deve essere garantito il diritto dell’acquirente
ad una completa informazione dello “status energetico”
dell’edificio.
Si ritiene, peraltro, che l’obbligo di dotazione riguardi le procedure
apertesi dopo l’8 ottobre 2005, non potendo la disciplina dettata dal
D.Lgs. 192/2005 ritenersi applicabile retroattivamente anche a procedure
apertesi prima della sua entrata in vigore
La disposizione dell’art. 6 comma 1-bis D.Lgs. 192/2005 prescrive, per i cd.
“FABBRICATI PREESISTENTI” l’obbligo di dotare l’edificio dell’attestazione di
certificazione energetica “in caso di trasferimento a titolo oneroso” senza peraltro
precisare il diritto oggetto dell’atto traslativo.
Nel silenzio del legislatore al riguardo, deve ritenersi applicabile la normativa
in tema di dotazione della certificazione energetica:
– sia nel caso di trasferimento della piena o della nuda proprietà che di trasferimento
di altro diritto reale di godimento (usufrutto, uso, abitazione);
Studi e Materiali – 1/2011 191

La certificazione energetica degli edifici
– sia nel caso di costituzione che nel caso di rinuncia (ovviamente a titolo
oneroso) di diritti reali di godimento (usufrutto, uso, abitazione);
– sia nel caso di cessione dell’intera proprietà che nel caso di cessione di
una quota di comproprietà.
Deve ritenersi sussistente l’obbligo di DOTAZIONE anche nel caso di trasferimento
della proprietà superficiaria di edificio già costruito; va invece escluso
tale obbligo nel caso di costituzione del diritto di superficie, non sussistendo ancora
in questo momento un edificio per il quale possa essere rilasciata la certificazione
energetica (salvo quanto stabilito dalla legge finanziaria per il 2008 per
gli edifici successivi al 1° gennaio 2009) 16 .
Resta, invece, escluso l’obbligo di dotazione, nel caso in cui il cd. “FABBRI-
CATO PREESISTENTE” costituisca oggetto di atti traslativi a titolo gratuito o
comunque non a titolo oneroso, ovvero in caso di atti senza effetti traslativi.
Trattasi, a titolo esemplificativo, dei seguenti atti:
Donazione
Patto di famiglia (con il quale si
trasferisca un’azienda comprendente
edifici ovvero nel
quale sia prevista la liquidazione
dei legittimari in natura mediante
il trasferimento di edifici)
Fondo patrimoniale
Assoggettamento di edificio al
regime della comunione legale
dei beni (art. 210 c.c.)
Comodato
Trust
L’esclusione vale per ogni tipo di donazione e quindi anche
per la donazione remuneratoria e per la donazione
modale, per le quali potrebbe ravvisarsi una sorta di “corrispettività”,
mancando anche per tali atti di donazione la
sollecitazione del mercato immobiliare
Il patto di famiglia è considerato dalla dottrina prevalente
“atto a titolo gratuito” (il beneficiario a fronte dell’acquisizione
dell’azienda o della partecipazione societaria è tenuto
a liquidare i legittimari, nulla dovendo invece corrispondere
al disponente) e come tale non è riconducibile alla
categoria degli atti traslativi a titolo oneroso
Si tratta di convenzione matrimoniale comportante la costituzione
di un vincolo di destinazione e come tale non è riconducibile
alla categoria degli atti traslativi a titolo oneroso.
Va escluso l’obbligo di dotazione anche nel caso di
fondo patrimoniale comportante trasferimento della proprietà
dell’immobile a favore dei coniugi, in quanto qualificabile
come atto a titolo gratuito
Si tratta di convenzione matrimoniale, riconducibile alla categoria
delle liberalità indirette, e come tale non riconducibile
alla categoria degli atti traslativi a titolo oneroso
Trattasi di contratto privo di effetti “traslativi”
Deve essere esclusa per il TRUST la natura di atto trasla-
16
Così dispone l’art. 1, comma 288, l. 24 dicembre 2007, n. 244:
“A decorrere dall’anno 2009, in attesa dell’emanazione dei provvedimenti attuativi di cui all’articolo
4, comma 1, del D.Lgs. 19 agosto 2005, n. 192, il rilascio del permesso di costruire è subordinato
alla certificazione energetica dell’edificio, così come previsto dall’articolo 6 del citato D.Lgs. n.
192 del 2005, nonché delle caratteristiche strutturali dell’immobile finalizzate al risparmio idrico e al
reimpiego delle acque meteoriche”.
192
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
Divisione senza conguagli
Locazione
Leasing
Affitto di azienda (comprendente
tra i beni aziendali degli edifici)
Identificazione catastale
Costituzione di ipoteche
tivo a titolo oneroso, sia per quanto riguarda il trasferimento
dal disponente al trustee (che avviene a titolo “fiduciario”
senza corrispettivo) sia per quanto riguarda il trasferimento
dal trustee a favore dei beneficiari finali (che avviene
in attuazione degli scopi del trust senza corrispettivo alcuno
a carico dei beneficiari)
Certamente è da escludere l’obbligo di DOTAZIONE per le
divisioni per le quali NON sono previsti conguagli tra le
parti, data la natura dichiarativa e non costitutiva della divisione
(secondo la ricostruzione della dottrina e della giurisprudenza
prevalenti). Più cautela, invece, è consigliabile
per il caso di divisioni con conguagli, specie se in presenza
di conguagli di importo particolarmente rilevante, si che
l’operazione appaia più correttamente qualificabile come
divisione parziale con collegata cessione di quota
Trattasi di contratto privo di effetti “traslativi”. Prima della
entrata in vigore del DL 112/2008 era previsto, che, nel
caso di locazione, l’attestato di certificazione energetica
doveva essere messo a disposizione del conduttore o doveva
allo stesso essere consegnato in copia dichiarata
conforme all’originale. Tale obbligo è stato abrogato. Per i
fabbricati preesistenti, peraltro, l’obbligo di consegna o di
messa a disposizione scattava solo qualora l’edificio fosse
già dotato della certificazione energetica. Anche prima del
DL 112/2008, per i “fabbricati preesistenti” l’obbligo di dotazione
dell’attestato di certificazione energetica sorgeva
solo in caso di loro “trasferimento a titolo oneroso” e non
anche nel caso di loro locazione
Va escluso per la locazione finanziaria l’obbligo di dotazione
della certificazione energetica, trattandosi di contratto
privo di effetti traslativi
In caso di affitto di azienda (comprendente tra i beni a-
ziendali degli edifici) va escluso l’obbligo di dotazione della
certificazione energetica, trattandosi di contratto privo di
effetti traslativi
Atto non riconducibile per le sue finalità alla categoria degli
atti traslativi a titolo oneroso
Deve ritenersi escluso l’obbligo di DOTAZIONE nel caso di
costituzione di ipoteca: l’ipoteca infatti ha funzione solo di
garanzia e l’eventuale trasferimento a terzi della proprietà
non é legato alla volontà delle parti ma ad una azione giudiziaria
di esecuzione
Costituzione di servitù
(e relative rinunce)
Deve ritenersi escluso l’obbligo di DOTAZIONE nel caso di
costituzione di servitù non trattandosi di atto ad effetti traslativi,
comportante “sollecitazione del mercato immobiliare”.
Con la servitù, infatti, viene imposto un “peso” a carico
di un immobile a servizio di altro immobile. Manca, invece,
l’immissione nel mercato di un immobile, a fronte del quale
Studi e Materiali – 1/2011 193

La certificazione energetica degli edifici
deve essere garantito il diritto dell’acquirente ad una completa
informazione dello “status energetico” dell’edificio
Fusione e scissione societaria
Trasformazioni societarie
Cessioni di azioni, quote e partecipazioni
di società proprietarie
di immobili
Deve essere escluso l’obbligo di DOTAZIONE nel caso
della fusione e della scissione, pur in presenza di edifici
nel patrimonio dell’incorporata o nel patrimonio destinato
alla beneficiaria. La riforma del diritto societario ha definitivamente
confermato la non riconducibilità ai negozi traslativi
delle operazioni di fusione e scissione, risolvendosi le
stesse in vicende meramente evolutive e modificative degli
enti societari, che conservano la loro identità, pur in un
nuovo assetto organizzativo (in questo senso anche Cass.
Sez. Unite 8 febbraio 2006, n. 2637)
Non vi è alcun dubbio che simili operazioni attengono alla
disciplina dell’organizzazione e della struttura societaria, e
non hanno assolutamente effetti traslativi (con l’eccezione,
probabilmente, della trasformazione eterogenea da ovvero
in comunione di azienda)
In questo caso l’atto traslativo ha per oggetto le azioni, le
quote o le partecipazioni societarie e non gli immobili (beni
di “secondo grado”)
Il preliminare
Trattasi di atto ad effetti obbligatori, privo di effetti traslativi e come tale e-
scluso dall’ambito di applicazione dell’art. 6 comma 1-bis del D.Lgs. 192/2005.
Pertanto nel caso di stipula di un preliminare dovrebbe essere escluso l’obbligo
di dotazione per i cd “fabbricati preesistenti”.
Tuttavia se si ha riguardo alla ratio della normativa (e cioè all’esigenza di
assicurare all’acquirente una completa informazione circa lo status energetico
dell’edificio, allo scopo di ottenere risparmi energetici) appare evidente come
sia al momento della stipula del preliminare che il potenziale acquirente deve
essere messo a conoscenza dei consumi e dell’efficienza energetica dell’immobile
in vendita.
Si tratta infatti di circostanze che non possono non avere diretta influenza
sul consenso e sulle condizioni dello stipulando contratto preliminare (ed in primis
sulla determinazione del prezzo). Conoscere tali circostante solo al momento
del definitivo potrebbe essere troppo tardi per il promissario acquirente ed
impedire allo stesso di orientare le sue scelte su altri immobili.
La scelta legislativa di escludere proprio il preliminare dal novero degli atti la
cui stipula fa sorgere l’obbligo di dotazione della certificazione energetica (da
mettere a disposizione del futuro proprietario) appare quindi poco coerente con
quelli che sono gli obiettivi che la normativa si prefigge di raggiungere con
l’attività di “informazione”.
194
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
4. ESCLUSIONI DALL’OBBLIGO DI DOTAZIONE
SONO ESCLUSI dall’obbligo di dotazione:
1. Per espressa previsione di legge:
a) i fabbricati isolati con una superficie utile totale inferiore a 50 metri quadrati,
e ciò stante l’espressa esclusione disposta dall’art. 3 ultimo comma lett. c)
del D.Lgs. 192/2005;
b) i fabbricati industriali, artigianali e agricoli non residenziali quando gli ambienti
sono riscaldati per esigenze del processo produttivo o utilizzando reflui
energetici del processo produttivo non altrimenti utilizzabili e ciò stante l’espressa
esclusione disposta dall’art. 3, ultimo comma, lett. b), D.Lgs. 192/2005. Si ritiene,
peraltro, che l’esclusione sia limitata ai soli ambienti destinati all’attività
produttiva industriale, artigianale o agricola che siano riscaldati per esigenze del
processo produttivo o utilizzando reflui energetici del processo produttivo non
altrimenti utilizzabili; l’esclusione invece non riguarderebbe quelle porzioni del
maggior fabbricato produttivo eventualmente adibite ad uffici, alloggio del custode,
mensa, servizi e assimilabili, qualora siano dotate di autonomi impianti di
riscaldamento o raffrescamento ovvero siano scorporabili agli effetti dell’isolamento
termico.
In relazione al disposto dell’art. 3, ultimo comma, lett. a), D.Lgs. 192/2005,
nel caso di vincolo culturale o paesaggistico, si ritiene che la dotazione dell’attestato
di certificazione energetica sia SEMPRE NECESSARIA (verificandosi, ovviamente
i presupposti di cui all’art. 6, commi 1, 1-bis, 1-ter e 1-quater, D.Lgs.
192/2005) e che l’esclusione prevista dal succitato art. 3 ultimo comma lett. a)
di fatto non operi MAI. Infatti è esclusa l’applicazione del D.Lgs. 192/2005 per
gli edifici soggetti a vincolo culturale e per gli edifici soggetti a vincolo paesaggistico
SOLO nei casi in cui il rispetto delle prescrizioni della normativa in commento
“implicherebbe una alterazione inaccettabile del carattere o dell’aspetto
di detti immobili con particolare riferimento ai caratteri storici o artistici” (e ciò a
seguito della modifica introdotta dal D.Lgs. 311/2006). Ma solo nel caso in cui
vengano eseguiti degli interventi edilizi o vengano eseguiti degli interventi sugli
impianti (ad esempio nel caso di ristrutturazione di tali immobili), il rispetto delle
prescrizioni “tecniche” del D.Lgs. 192/2005, che impongono specifiche modalità
di esecuzione delle opere finalizzate al contenimento dei consumi, potrebbero
portare ad una alterazione inaccettabile del carattere o dell’aspetto di detti immobili.
Una simile alterazione non è neppure ipotizzabile, invece, nel caso di
applicazione delle disposizioni in tema di certificazione energetica. Che alterazione
potrebbe mai derivare ad un edificio dall’adempimento dell’obbligo di dotazione
dell’attestato di certificazione energetica? Pertanto per la fattispecie
considerata dall’art. 3, comma 1, lett. c), D.Lgs. 192/2005 (ossia per la “certificazione
energetica degli edifici”) non opera mai la causa di esclusione di cui al
successivo terzo comma medesimo art. 3, lett. a), D.Lgs. 192/2005 non comportando
mai il rispetto delle prescrizioni del D.Lgs. 192/2005 in tema di certifi-
Studi e Materiali – 1/2011 195

La certificazione energetica degli edifici
cazione energetica una alterazione inaccettabile del carattere o dell’aspetto di
detti immobili.
2. Per espressa previsione delle Linee Guida Nazionali per la certificazione
energetica:
c) i box, le cantine, le autorimesse, i parcheggi multipiano, i depositi, le strutture
stagionali a protezione degli impianti sportivi ecc., (la certificazione è peraltro
richiesta con riguardo alle porzioni eventualmente adibite ad uffici e assimilabili,
purchè scorporabili agli effetti dell’isolamento termico) (paragrafo 2 delle
Linee Guida Nazionali per la certificazione energetica approvate con d.m. 26
giugno 2009);
d) gli edifici (di superficie inferiore a 1000 mq. e di scadente qualità energetica)
che il proprietario, con propria AUTODICHIARAZIONE, attesti essere di categoria
G e con costi di gestione energetica molto alti (paragrafo 9 delle Linee
Guida Nazionali per la certificazione energetica approvate con d.m. 26 giugno
2009).
3. Per interpretazione sistematica della normativa vigente (dovendosi in particolare
escludere la necessità della certificazione per tutti quegli edifici o manufatti
che non comportino consumi energetici ovvero i cui consumi energetici siano
del tutto irrilevanti, in relazione alle loro caratteristiche o destinazioni d’uso
ovvero in quanto non ancora o non più utilizzabili per l’uso cui sono destinati):
e) gli edifici “marginali” ossia gli edifici che non comportino un consumo e-
nergetico in relazione alle loro caratteristiche tipologiche e/o funzionali (ad e-
sempio: portici, pompeiane, legnaie); per questi edifici l’esclusione può fondarsi
anche sul disposto del paragrafo 2, comma 2, delle Linee Guida nazionali per la
certificazione energetica, approvate con d.m. 26 giugno 2009, posto che l’elencazione
degli immobili esclusi dall’obbligo di certificazione ivi contenuta non è
tassativa e l’esclusione ivi prevista deve ritenersi estensibile anche a quegli edifici
e/o manufatti assimilabili a quelli espressamente menzionati;
f) gli edifici inagibili o comunque non utilizzabili in nessun modo e che, come
tali, non comportino un consumo energetico (ad esempio fabbricati in disuso,
dichiarati inagibili o comunque non utilizzati né utilizzabili, con impianti dimessi
o addirittura senza impianti); per un fabbricato che non può essere utilizzato in
alcun modo per l’uso cui è destinato, e per il quale non si pone nemmeno un
problema di consumo energetico, la dotazione della certificazione energetica
appare infatti del tutto superflua in relazione agli scopi alla stessa riconosciuti
dalla Linee Guida Nazionali;
g) i manufatti, comunque, non riconducibili alla definizione di edificio dettata
dall’art. 2, lett. a), del D.Lgs. 192/2005 (manufatti cioè non qualificabili come “sistemi
costituiti dalle strutture edilizie esterne che delimitano uno spazio di volume
definito, dalle strutture interne che ripartiscono detto volume e da tutti gli
impianti e dispositivi tecnologici che si trovano stabilmente al suo interno”) (ad
esempio: una piscina, una serra non realizzata con strutture edilizie, ecc.);
196
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
h) i fabbricati “al grezzo”; si ritiene che l’obbligo di dotazione riguardi solamente
edifici già ultimati in tutte quelle che sono le parti edilizie essenziali,
completi di impianti e di tutte quelle finiture (ad esempio i serramenti) che in
qualsiasi modo possano incidere sul consumo e sulle prestazioni energetiche.
Tutto ciò troverebbe conferma:
– sia nella disposizione dell’art. 6, comma 1, D.Lgs. 192/2005, là dove si stabilisce
che i “nuovi edifici” “sono dotati, al termine della costruzione [...] ed a cura
del costruttore, di un attestato di certificazione energetica”
– sia nella disposizione dell’art. 2, comma 1, D.Lgs. 192/2005, là dove, nel
definire gli edifici e gli elementi costitutivi degli stessi, si fa espresso riferimento,
oltre che alle strutture edilizie esterne ed interne, anche a tutti gli impianti e dispositivi
tecnologici che si trovano stabilmente al loro interno.
Resta salva la particolare disciplina dettata dalla legge finanziaria per il 2008
per gli edifici successivi al 1° gennaio 2009 17 ; l’art. 1, comma 288, della l. 24 dicembre
2007, n. 244, infatti, stabilisce che, a decorrere dall’anno 2009, il rilascio
del permesso di costruire è subordinato alla certificazione energetica
dell’edificio, così come previsto dall’articolo 6 del citato D.Lgs. n. 192 del 2005.
In base alla norma in commento la dotazione della certificazione energetica, a
partire dal 1° gennaio 2009, deve addirittura precedere la costruzione dell’edificio
(e quindi dovrà essere redatta sulla base del progetto predisposto) in quanto
alla sua presentazione è subordinato il rilascio del permesso di costruire. A sua
volta il successivo art. 2, comma 282, della medesima l. 244/2007 subordina il
rilascio del certificato di agibilità alla presentazione della certificazione energetica.
Dal 1° gennaio 2009 tale disposizione si “incrocerà” con quella dell’art. 1,
comma 288, sopra ricordata, per cui sarà necessario predisporre la certificazione
energetica sia prima di iniziare la costruzione (sulla base del progetto presentato)
e ciò al fine di ottenere il rilascio del permesso di costruire, che al termine
della costruzione (con riferimento all’edificio effettivamente realizzato) e
ciò al fine di ottenere il rilascio del certificato di agibilità.
5. IL TRASFERIMENTO DI EDIFICI E LA CERTIFICAZIONE ENERGETICA.
L’OBBLIGO DI CONSEGNA.
L’art. 6, comma 3, D.Lgs. 192/2005 così disponeva: “Nel caso di trasferimento
a titolo oneroso di interi immobili o di singole unità immobiliari già dotati
di attestato di certificazione energetica in base ai commi 1, 1-bis, 1-ter e 1-
17
Art. 1, comma 288, l. 24 dicembre 2007, n. 244:
“A decorrere dall’anno 2009, in attesa dell’emanazione dei provvedimenti attuativi di cui all’articolo
4, comma 1, del D.Lgs. 19 agosto 2005, n. 192, il rilascio del permesso di costruire è subordinato
alla certificazione energetica dell’edificio, così come previsto dall’articolo 6 del citato D.Lgs. n.
192 del 2005, nonché delle caratteristiche strutturali dell’immobile finalizzate al risparmio idrico e al
reimpiego delle acque meteoriche”.
Studi e Materiali – 1/2011 197

La certificazione energetica degli edifici
quater, detto attestato è allegato all’atto di trasferimento a titolo oneroso, in originale
o copia autenticata”.
A sua volta l’art. 15, ottavo comma, del D.Lgs. 192/2005 stabiliva che: “In
caso di violazione dell’obbligo previsto dall’articolo 6, comma 3, il contratto è
nullo. La nullità può essere fatta valere solo dall’acquirente”.
Entrambe le norme suddette sono state ABROGATE dall’art. 35, comma 2-
bis, d.l. 25 giugno 2008, n. 112 nel testo emendato in sede di conversione dalla
l. 6 agosto 2008, n. 133 18 .
Pertanto a seguito delle modifiche apportate al D.Lgs. 192/2005 dal d.l.
112/2008 convertito con l. 133/2008 NON è più previsto l’obbligo di ALLEGA-
ZIONE della certificazione energetica agli atti traslativi a titolo oneroso, obbligo
che era previsto a pena di nullità (relativa) del contratto.
Tuttavia, nel caso di trasferimento a titolo oneroso di edifici per i quali sussista
l’obbligo di dotazione della certificazione energetica (in pratica dal 1° luglio
2009 tutti gli edifici a prescindere dall’epoca di costruzione, con la sola eccezione
dei fabbricati esclusi dall’ambito di applicazione della certificazione energetica
di cui sopra) vi è comunque l’obbligo a carico dell’alienante di CONSEGNA-
RE al cessionario l’ATTESTATO di CERTIFICAZIONE ENERGETICA, obbligo
che può farsi discendere:
– dall’art. 1477 c.c., disposizione dettata per la vendita ma applicabile anche
alla permuta ex art. 1555 c.c. ed, in via estensiva, a tutti gli atti traslativi a titolo
oneroso in genere; detta disposizione così dispone: “Il venditore deve pure consegnare
i titoli e i documenti relativi alla proprietà e all’uso della cosa venduta”,
documenti tra i quali può ora, a pieno titolo, ricomprendersi anche l’attestato di
certificazione energetica, stante le finalità che a tale certificazione attribuisce la
normativa in commento. L’importanza che riveste ora l’attestato di certificazione
energetica ai fini della negoziazione e della successiva utilizzazione di un edificio
è sottolineata anche dalle LINEE GUIDA NAZIONALI per la certificazione energetica
approvate con d.m. 26 giugno 2009 ove, al paragrafo 1, si precisa che:
“Le presenti Linee guida definiscono un sistema di certificazione energetica
degli edifici in grado di fornire informazioni sulla qualità energetica degli immobili
e strumenti di chiara ed immediata comprensione:
– per la valutazione della convenienza economica a realizzare interventi di
riqualificazione energetica delle abitazioni;
– per acquisti e locazioni di immobili che tengano adeguatamente conto della
prestazione energetica degli edifici; …”.
L’importanza che riveste ora l’attestato di certificazione energetica è, inoltre,
confermata dalla disposizione dell’art. 2, comma 282, l. 244/2007 (“finanziaria
18
Così dispone l’art. 35, comma 2-bis, d.l. 112/2008 (testo emendato in sede di conversione
con l. 133/2008):
“Sono abrogati i commi 3 e 4 dell’art. 6 e commi 8 e 9 dell’articolo 15 del D.Lgs. 19 agosto 2005
n. 192”.
198
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
2008) a norma della quale, la presentazione dell’attestato di certificazione energetica,
è CONDIZIONE imprescindibile per il rilascio del certificato di agibilità (e
per giurisprudenza costante della Cassazione la mancata consegna del certificato
di agibilità può essere fonte di danno risarcibile ovvero, nei casi più gravi,
come nel caso di impossibilità di ottenere il rilascio di detto certificato, può addirittura
legittimare la richiesta di risoluzione);
– dall’art. 7, comma 1, Direttiva 2002/91/CE (in attuazione della quale è stato
emanato il D.Lgs. 192/2005) che così dispone: “Gli stati membri provvedono
a che, in fase di costruzione, compravendita o locazione di un edificio, l’attestato
di certificazione energetica sia messo a disposizione del proprietario o che
questo lo metti a disposizione del futuro acquirente o locatario, a seconda dei
casi”; la direttiva non impone la allegazione agli atti traslativi ma richiede più
semplicemente che la certificazione energetica venga messa a disposizione del
futuro acquirente. L’obbligo di consegna, quale conseguenza dell’obbligo di dotazione,
non abrogato dalle nuove norme, appare quindi “coerente” con la prescrizione
dell’art. 7, comma 1, della Direttiva;
– dallo stesso art. 6, comma 1-bis, D.Lgs. 192/2005 che per i “fabbricati preesistenti”
prevede l’obbligo di dotazione dell’attestato di certificazione energetica
nel momento stesso in cui l’immobile viene trasferito a titolo oneroso: la disposizione
ha un senso solo se si ritenga tale obbligo di dotazione funzionale
alla consegna dell’attestazione energetica all’acquirente: cosa se ne fa, altrimenti,
il proprietario di una simile certificazione proprio nel momento in cui si
priva dell’edificio?
Le Sanzioni
Una volta ritenuto sussistente l’obbligo di consegna dell’attestazione di certificazione
energetica, occorre chiedersi quali SANZIONI siano applicabili nel caso
di violazione di tale obbligo.
L’omessa consegna può considerarsi inadempimento di “non scarsa importanza”
(stante gli interessi pubblici sottesi alla normativa dettata dal D.Lgs.
192/2005) tale da legittimare addirittura la richiesta di risoluzione del contratto?
Si ritiene di NO.
Qui non è in discussione un obbligo di “adeguamento” degli immobili ai parametri
di contenimento dei consumi energetici, ma si tratta, più semplicemente,
di adempiere ad un obbligo di “informazione” posto che l’attestato di certificazione
energetica si limita a “fotografare” quello che è lo “status energetico”
dell’edificio (con eventuali suggerimenti per il miglioramento delle prestazioni
energetiche). Una simile certificazione la si può ottenere in qualsiasi momento,
anche successivamente alla stipula dell’atto. L’acquirente pertanto potrà ottenere,
in proprio, l’attestato di certificazione energetica non consegnato dal venditore,
con diritto al rimborso delle spese a tal fine sostenute e salvo sempre il risarcimento
dei danni subiti.
Studi e Materiali – 1/2011 199

La certificazione energetica degli edifici
Al riguardo può farsi riferimento alla giurisprudenza formatasi con riguardo alla
fattispecie della mancata consegna all’acquirente del certificato di agibilità: per la
Cassazione, infatti, la vendita di un immobile abitativo privo del certificato di abitabilità
non è risolubile, anche se il venditore abbia assunto, pur implicitamente,
l’obbligo di curare il rilascio del certificato, qualora sia dimostrato che l’immobile
presenta tutte le caratteristiche necessarie per l’uso che gli è proprio e che il certificato
possa essere agevolmente ottenuto, per cui l’inadempimento debba considerarsi
di scarsa importanza e benché la mancata consegna del certificato integri
pur sempre una inadempienza suscettibile di fondare un diritto al risarcimento del
danno, in considerazione della ridotta commerciabilità dell’edificio 19 .
Diverso, ovviamente, è il caso in cui il venditore in sede di trattativa contrattuale,
abbia garantito una ben determinata prestazione energetica dell’immobile
mentre poi dalla certificazione energetica, non consegnata dal venditore ma ottenuta
direttamente dall’acquirente, l’immobile risulti rientrare in una “classe”
energetica inferiore a quella promessa. In questo caso non vi è dubbio che troverà
applicazione la disciplina dettata dall’art. 1497 c.c. (mancanza delle qualità
promesse).
Resta ferma, inoltre, l’applicazione nel caso di edifici di nuova costruzione la
sanzione amministrativa posta a carico del costruttore/venditore che ometta di
consegnare al proprietario/acquirente la certificazione energetica e di cui all’art.
15, comma 7, D.Lgs. 192/2005 20 .
6. INDEROGABILITÀ E/O DEROGABILITÀ DELLA DISCIPLINA IN TEMA
DI CERTIFICAZIONE ENERGETICA
A questo punto c’è da chiedersi se la disciplina in tema di dotazione della certificazione
energetica sia o meno derogabile dalle parti. In pratica possono le parti
convenire di non dotare un determinato immobile della certificazione energetica?
La questione si pone, ovviamente, solo per i “fabbricati preesistenti” posto
che per i “nuovi edifici” e per gli “edifici radicalmente ristrutturati” la certificazione
energetica è dal 1° gennaio 2008 condizione per il rilascio del certificato di
agibilità (e stante la specifica sanzione amministrativa a carico del costruttore
per la mancata dotazione dell’attestato di certificazione energetica) mentre per i
“fabbricati agevolati” è condizione per poter fruire delle agevolazioni (sgravi fiscali
o contribuiti) richieste. Per queste tipologie edilizie, pertanto, la mancata
dotazione comporta delle conseguenze negative (il mancato rilascio dell’agibili-
19
In questo senso Cass. 3687/1995; Cass. 8445/2000; Cass. 8800/2000.
20
Così dispone l’art. 15, comma 7, D.Lgs. 192/2005:
“Il costruttore che non consegna al proprietario, contestualmente all’immobile, l’originale della
certificazione energetica di cui all’articolo 6, comma 1, è punito con la sanzione amministrativa non
inferiore a 5000 euro e non superiore a 30000 euro”.
200
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
tà, la applicazione della sanzione amministrazione, la mancata concessione
dell’agevolazione) per evitare le quali il venditore/costruttore sarà comunque indotto
a rispettare la disciplina di legge.
Ma per i “fabbricati preesistenti” lo strumento previsto per indurre il venditore
ad osservare la disciplina in tema di dotazione della certificazione energetica
era l’obbligo di allegazione all’atto traslativo (a pena di nullità relativa) (non per
nulla l’obbligo di dotazione per tali fabbricati sorge nel momento stesso in cui
viene posto in essere un atto traslativo); ma abrogato l’obbligo di allegazione è
venuta meno ogni ragione (sia in termini di sanzione da evitare che in termini di
incentivo o di agevolazione da non perdere) per indurre il venditore a dotare
l’immobile in vendita della certificazione energetica. Pertanto è più che legittimo
chiedersi se, venuto meno l’obbligo di allegazione (con relativa sanzione della
nullità relativa), anche la disciplina in tema di dotazione, nel caso di “fabbricati
preesistenti”, possa essere derogata, su accordo di entrambe le parti.
Al riguardo si osserva quanto segue:
– da un lato deve escludersi la derogabilità dell’obbligo di dotazione, stante
gli interessi pubblici sottesi alla normativa dettata dal D.Lgs. 192/2005. L’obbligo
di dotazione, infatti, non mira solo a tutelare gli interessi delle parti (ed in
particolare dell’acquirente ad una completa informazione sullo status energetico
degli immobili) ma mira anche, e soprattutto, a perseguire un interesse generale:
quello volto ad ottenere un miglioramento delle prestazioni energetiche e
quindi un contenimento dei consumi. Infatti l’art. 3, comma 1, D.Lgs. 192/2005
stabilisce:
“Salve le esclusioni di cui al comma 3, il presente decreto si applica, ai fini
del contenimento dei consumi energetici:
a) …
b) …
c) alla certificazione energetica degli edifici, secondo quanto previsto all’articolo
6 …”.
Inoltre, non si può non tenere conto di quanto dispone l’art. 7 comma 1 Direttiva
2002/91/CE (in attuazione della quale è stato emanato il D.Lgs.
192/2005); come già ricordato la direttiva non impone la allegazione agli atti traslativi
ma richiede più semplicemente che la certificazione energetica venga
messa a disposizione del futuro acquirente. Ciò che conta è che l’acquirente, in
occasione di un trasferimento, entri, comunque, in possesso della certificazione.
La semplice consegna, in occasione del trasferimento, in luogo dell’allegazione
all’atto, consente, pertanto, il rispetto delle prescrizioni della Direttiva Europea e
la DOTAZIONE appare funzionale alla consegna;
– dall’altro, invece, non può escludersi la derogabilità della disciplina che
impone al venditore l’obbligo di dotazione.
Infatti se l’obbligo di allegazione faceva si che l’obbligo di dotazione, in
quanto funzionale al primo, doveva essere adempiuto dal venditore prima della
stipula dell’atto traslativo, il venir meno di detto obbligo non sembra escludere la
Studi e Materiali – 1/2011 201

La certificazione energetica degli edifici
possibilità che alla dotazione della attestazione energetica provveda il venditore
o addirittura l’acquirente anche dopo la stipula dell’atto traslativo. Ciò che vuole
il legislatore (inderogabilmente) è che in occasione di un trasferimento a titolo
oneroso di un edificio, l’immobile sia dotato dell’attestato di certificazione energetica,
affinché il nuovo proprietario, compiutamente informato circa le prestazioni
energetiche e circa gli interventi da eseguire per migliorare dette prestazioni,
possa adottare tutte le possibili iniziative per ridurre i consumi. E la dotazione
dell’attestato dopo la stipula dell’atto ed eventualmente a cura dello stesso
acquirente non va certo a pregiudicare tali finalità.
Ovviamente sarà necessario un “patto espresso” con il quale:
– o la parte acquirente consenta al venditore di adempiere al proprio obbligo
di dotazione dopo la stipula dell’atto traslativo medesimo (fissando, in tal caso, il
termine entro il quale tale obbligo deve essere adempiuto e le eventuali garanzie
e/o penali per il caso di inadempimento);
– ovvero le parti pongano a carico dell’acquirente l’obbligo di dotare l’edificio
dell’attestato di certificazione energetica, con ciò derogando alla precisa disposizione
dell’art. 6, comma 1-bis, D.Lgs. 192/2005 che impone, per i “fabbricati
preesistenti”, l’obbligo di dotazione dell’attestazione energetica “con onere
a carico del venditore”.
Si ritiene che anche la previsione dell’adempimento dell’obbligo di dotazione
DOPO la stipula dell’atto traslativo non si ponga in contrasto con norme inderogabili
di legge: al riguardo si osserva che la disposizione dell’art. 6 comma 1-bis
D.Lgs. 192/2005 richiede la dotazione dell’attestato “nel caso di trasferimento a
titolo oneroso” e non “nel momento” del trasferimento a titolo oneroso; dopo l’abrogazione
dell’obbligo di allegazione, pertanto, può fondatamente ritenersi che
il trasferimento a titolo oneroso costituisca il presupposto per la dotazione ma
non anche il momento stesso in cui tale obbligo debba necessariamente essere
adempiuto.
Né la previsione dell’adempimento dell’obbligo di dotazione DOPO la stipula
dell’atto traslativo sembra porsi in contrasto con le LINEE GUIDA PER LA
CERTIFICAZIONE ENERGETICA (approvate con d.m. 26 giugno 2009) ed in
particolare con gli scopi che dette LINEE GUIDA attribuiscono alle informazioni
contenute nell’attestato di certificazione energetica, che sarebbero finalizzate 21 :
a) alla valutazione della convenienza economica a realizzare interventi di riqualificazione
energetica delle abitazioni;
b) a consentire acquisti e locazioni di immobili che tengano adeguatamente
conto della prestazione energetica degli edifici.
Lo scopo sub b) sembrerebbe, in realtà, precludere una dotazione successiva
all’atto traslativo: tuttavia detto scopo, riguardando l’interesse particolare
dell’acquirente ad un confronto, sotto il profilo dell’efficienza energetica, tra le
21
Vedi il paragrafo 1 delle Linee Guida.
202
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
proposte che offre il mercato immobiliare, a nostro parere rientra nella disponibilità
delle parti, per cui l’acquirente ben potrebbe rinunciare a tale “funzione”
dell’attestato di certificazione energetica (si pensi al caso dell’acquirente che intende
acquistare un determinato immobile per la sua specifica localizzazione e,
quindi, a prescindere da ogni giudizio sull’efficienza energetica).
Al contrario lo scopo di cui sub a) non rientra, invece, nella disponibilità delle
parti, per cui l’acquirente non potrebbe rinunciare a tale “funzione” dell’attestato
di certificazione energetica, trattandosi di funzione che risponde ad interessi
pubblicistici e quindi non disponibili. Ma lo scopo di cui sub a) ben può essere
perseguito anche mediante la dotazione successiva all’atto traslativo.
Non è mancato tra i commentatori della normativa in oggetto chi ha escluso
la derogabilità della disciplina che impone al venditore l’obbligo di dotazione
prima dell’atto traslativo, e ciò sulla base della considerazione che se l’obbligo
di dotazione è inderogabile in quanto rispondente ad interessi pubblici deve
considerarsi inderogabile anche l’onere posto a carico del venditore di adempiere
a tale obbligo prima della vendita; tuttavia tale tesi, a nostro parere, non tiene
conto dell’evoluzione legislativa alla quale si è assistito in materia. Prima del 22
agosto 2008 SICURAMENTE l’obbligo di dotazione doveva essere adempiuto
dal venditore PRIMA della stipula dell’atto traslativo e ciò per il semplice motivo
che l’obbligo di dotazione era funzionale all’adempimento dell’obbligo di allegazione
(prescritto a pena di nullità relativa). Ed a garantire l’adempimento dell’obbligo
di dotazione prima dell’atto traslativo era chiamato il Notaio, che non poteva
ricevere un atto traslativo senza certificazione energetica (la nullità relativa
prevista per un contratto privo di certificazione energetica costituiva il disinnesco
della disposizione dell’art. 27 l. notarile e consentiva al Notaio di rifiutare legittimamente
di ricevere un atto senza certificazione energetica).
Dopo il 22 agosto 2008 tutto cambia: non c’è più l’obbligo di allegazione, anche
se è rimasto l’obbligo di dotazione. Il Notaio non ha più “strumenti” per imporre
l’osservanza dell’obbligo di dotazione. Si tratta, pertanto, di capire quale
significato bisogna attribuire alla riforma della l. 133/2008. A nostro parere non
può trattarsi di una modifica di carattere esclusivamente formale/redazionale.
Se il legislatore avesse voluto solo semplificare le modalità redazionali dell’atto
traslativo (evitando alle parti di dovere procedere a “fastidiose” allegazioni) non
si comprende perché il legislatore sia intervenuto anche sui contratti di locazione
(per i quali non era prescritta alcun tipo di allegazione). Poteva estendere
anche agli atti traslativi la disciplina dettata per le locazioni (imponendo semplicemente
la consegna e/o messa a disposizione) e cancellando comunque la
nullità. Ma ciò non ha fatto. Non ha abolito l’obbligo di dotazione ma non ha
neppure previsto un obbligo di consegna e/o dotazione da espletarsi prima o
quanto meno contestualmente alla stipula dell’atto traslativo. Alla modifica legislativa
deve, pertanto, attribuirsi anche una portata di carattere sostanziale nel
senso cioè della volontà del legislatore di rendere il procedimento di dotazione
meno rigido, più elastico. Se ciò che conta è che l’acquirente venga a cono-
Studi e Materiali – 1/2011 203

La certificazione energetica degli edifici
scenza di quali interventi fare per migliorare l’efficienza energetica dell’immobile
(che è un po’ il punto qualificante dell’attestato di certificazione energetica, come
anche chiarito al paragrafo 1 delle Linee Guida Nazionali) poco importa se di tutto
ciò l’acquirente venga a conoscenza prima o dopo la stipula della vendita.
Sulla base di queste considerazioni (per dare cioè un significato ad una modifica
legislativa a nostro parere “inopportuna”) si è giunti, pertanto, alle conclusioni
sopra riportate e cioè:
– che da un lato deve escludersi la derogabilità dell’obbligo di dotazione,
stante gli interessi pubblici sottesi alla normativa dettata dal D.Lgs. 192/2005
(non sarebbe, cioè, possibile una clausola con la quale parte venditrice e parte
acquirente si accordano per escludere l’obbligo di dotazione);
– che dall’altro, invece, non può escludersi la derogabilità della disciplina
che impone al venditore l’obbligo di dotazione prima della stipula dell’atto traslativo
(compresa la cd. “ambulatorietà dell’obbligo di dotazione in capo all’acquirente)
(sarebbe, in tal modo, possibile una clausola con la quale prevedere che
l’obbligo di dotazione può essere adempiuto dal venditore ovvero dall’acquirente
dopo la stipula della compravendita).
Limiti alla derogabilità alla disciplina che impone al venditore l’obbligo
di dotazione
La deroga alla disciplina che impone al venditore l’obbligo di dotazione prima
dell’atto traslativo è peraltro ammissibile solo per i cd. “FABBRICATI PRE-
ESISTENTI” (di cui al paragrafo 3) e non anche per gli edifici che debbono essere
dotati di certificazione energetica a prescindere da un loro trasferimento (di
cui al paragrafo 2).
Riteniamo, infatti che la previsione dell’obbligo di dotazione post trasferimento
e la “ambulatorietà dell’obbligo di dotazione” (a carico, cioè, dell’acquirente)
siano ipotizzabili solo laddove presupposto della dotazione sia un “trasferimento
a titolo oneroso” che preveda l’entrata in scena di un “acquirente” (che assuma
a proprio carico l’onere della dotazione o consenta al venditore di adempiere
all’obbligo di dotazione dopo la stipula) e non anche quando il presupposto di
dotazione prescinda del tutto da un trasferimento (come ad esempio l’ultimazione
lavori per i cd. “NUOVI EDIFICI”).
Inoltre, come sopra già ricordato, per i cd. “NUOVI EDIFICI” e per i cd. “EDI-
FICI RADICALMENTE RISTRUTTURATI” la mancata dotazione della certificazione
energetica comporta l’impossibilità di ottenere il certificato di agibilità (con
tutte le conseguenze sul piano amministrativo e sul piano civilistico, in caso di
vendita, che ne derivano) nonchè la comminatoria di una rilevante sanzione
amministrativa a carico del costruttore/venditore mentre per i cd. “FABBRICATI
AGEVOLATI” la mancata dotazione della certificazione energetica comporta
l’impossibilità di fruire delle agevolazioni (sgravi fiscali o contribuiti) richieste.
Per queste tipologie edilizie, pertanto, la mancata dotazione comporta di per sè
delle conseguenze negative che il venditore/costruttore non potrà evitare posti-
204
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
cipando l’adempimento dell’obbligo di dotazione ovvero con l’ambulatorietà a
carico dell’acquirente per cui lo stesso sarà, comunque. tenuto a rispettare in
“prima persona” la disciplina di legge, prima della stipula dell’atto traslativo 22 .
Ovviamente, se in occasione del trasferimento di un “fabbricato preesistente”
il venditore abbia regolarmente dotato l’edificio della certificazione energetica
ovvero l’obbligo di dotazione sia stato posto a carico dell’acquirente, quell’edificio
dovrà, in caso di successiva rivendita (entro i dieci anni, termine di validità
della certificazione energetica) essere equiparato, a tutti gli effetti, a gli edifici
già dotati di certificazione energetica a prescindere dal trasferimento (e pertanto
non ci si potrà avvalere o non ci si potrà più avvalere della deroga alla disciplina
che impone al venditore l’obbligo di dotazione prima del trasferimento).
La deroga alla disciplina che impone al venditore l’obbligo di dotazione prima
del trasferimento, VA INOLTRE ESCLUSA anche in tutte quelle Regioni nelle
quali sia stata emanata specifica normativa in materia di efficienza energetica,
che preveda l’obbligo di allegazione agli atti traslativi a titolo oneroso dell’attestato
di certificazione energetica.
In questi casi la necessità di rispettare l’obbligo di allegazione, discendente
dalla normativa regionale, esclude la possibilità stessa di posticipare la dotazione
della certificazione energetica ad un momento successiva alla stipula dell’atto
traslativo. La dotazione “preventiva” a carico del venditore in quanto caso è
funzionale al rispetto dell’obbligo di allegazione.
22
Alla luce delle considerazioni svolte non si possono condividere le conclusioni alle quali giunge,
sull’argomento, l’Ufficio Studi del CNN nello studio n. 334/2009/C approvato dalla Commissione
studi civilistici il 16 giugno 2009 (pubblicato in CNN Notizie del 24 giugno 2009) là dove viene estesa
la possibilità dell’ambulatorietà dell’obbligo di dotazione anche per i cd. “NUOVI EDIFICI” e per i
cd. “EDIFICI RADICALMENTE RISTRUTTURATI” e non si pone alcun limite per i cd. “FABBRICATI
PREESISTENTI”.
Si riportano qui di seguito le considerazioni svolte dall’Ufficio studi CNN:
“a) Trasferimento di un “vecchio” edificio: in tale caso, pur non essendo sanzionata dal decreto
la mancata dotazione della certificazione energetica, il notaio avvertirà le parti del mancato rispetto
dell’art. 6 comma 1 bis, invitandole a disciplinare come regolare l’obbligo, che potrebbe restare in
capo al venditore come per l. (art. 6, co. 1 bis) – prevedendosi eventualmente (con valutazione da
compiere caso per caso, in base alla volontà espressa dalle parti) anche le sanzioni di tipo contrattuale
a carico del venditore inadempiente – ovvero, spostarsi in capo al compratore.
b )Trasferimento di edificio nuovo ovvero soggetto a ristrutturazione c.d. importante ex art. 3 co.
2 lett. a) del decreto: anche in questa ipotesi vale quanto detto sub a) compresa la possibilità di pattuire
liberamente a carico di chi graverà l’obbligo della dotazione della certificazione. In tale ipotesi,
inoltre, il notaio rammenterà al costruttore la sanzione a suo carico di cui all’art 15 co. 7 del decreto.
Studi e Materiali – 1/2011 205

La certificazione energetica degli edifici
7. CONTENUTO E CARATTERISTICHE DELL’ATTESTATO DI CERTIFICAZIONE
ENERGETICA – TECNICO ABILITATO AL RILASCIO
Il contenuto
L’ATTESTATO di CERTIFICAZIONE ENERGETICA deve essere redatto
sulla base dei criteri indicati nelle LINEE GUIDA NAZIONALI PER LA CERTI-
FICAZIONE ENERGETICA approvate con Decreto Ministero dello Sviluppo E-
conomico 26 giugno 2009 (pubblicato in G.U. n. 158 del 10 luglio 2009 ed in vigore
dal 25 luglio 2009) e nel rispetto dei contenuti minimi di cui agli schemi riportati
negli allegati 6 e 7 delle suddette LINEE GUIDA.
In particolare la procedura per il rilascio dell’attestato di certificazione energetica
trova la propria disciplina nel paragrafo 8 delle LINEE GUIDA NAZIONA-
LI per la certificazione energetica (approvate con d.m. 26 giugno 2009) 23 .
23
Cosi dispone il paragrafo 8 delle LINEE GUIDA NAZIONALI per la certificazione energetica
(approvate con d.m. 26 giugno 2009):
“8. Procedura di certificazione energetica degli edifici
La certificazione va richiesta, a proprie spese, dal titolare del titolo abilitativo a costruire, comunque
denominato, o dal proprietario, o dal detentore dell’immobile, ai Soggetti certificatori riconosciuti
ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica di cui all’articolo 4, comma 1, lettera c),
del D.Lgs., con le disposizioni, ivi previste, per assicurare indipendenza ed imparzialità di giudizio
dei medesimi soggetti nei differenti casi di edifici nuovi od esistenti.
La procedura di certificazione energetica degli edifici comprende il complesso di operazioni
svolte dai Soggetti certificatori ed in particolare:
1. l’esecuzione di una diagnosi, o di una verifica di progetto, finalizzata alla determinazione della
prestazione energetica dell’immobile e all’individuazione degli interventi di riqualificazione energetica
che risultano economicamente convenienti:
a) il reperimento dei dati di ingresso, relativamente alle caratteristiche climatiche della località,
alle caratteristiche dell’utenza, all’uso energetico dell’edificio e alle specifiche caratteristiche
dell’edificio e degli impianti, avvalendosi, in primo luogo dell’attestato di qualificazione energetica;
b) la determinazione della prestazione energetica mediante applicazione di appropriata metodologia,
secondo quanto indicato ai precedenti paragrafi 4 e 5, relativamente a tutti gli usi energetici,
espressi in base agli indici di prestazione energetica EP totale e parziali;
c) l’individuazione delle opportunità di intervento per il miglioramento della prestazione energetica
in relazione alle soluzioni tecniche proponibili, ai rapporti costi-benefici e ai tempi di ritorno degli
investimenti necessari a realizzarle;
2. la classificazione dell’edificio in funzione degli indici di prestazione energetica di cui alla lettera
b), del punto 1, e il suo confronto con i limiti di legge e le potenzialità di miglioramento in relazione
agli interventi di riqualificazione individuati;
3. il rilascio dell’attestato di certificazione energetica.
Le modalità esecutive della diagnosi di cui al punto 1 possono essere diverse e commisurate al
livello di complessità della metodologia di calcolo utilizzata per la valutazione della prestazione e-
nergetica, come precisato al paragrafo 4.
Il richiedente il servizio di certificazione energetica può, ai sensi dell’articolo 6, comma 2bis, del
D.Lgs., rendere disponibili a proprie spese i dati relativi alla prestazione energetica dell’edificio o
dell’unità immobiliare. Lo stesso può richiedere il rilascio dell’attestato di certificazione energetica
sulla base di:
– un attestato di qualificazione energetica relativo all’edificio o alla unità immobiliare oggetto di
certificazione, anche non in corso di validità, evidenziando eventuali interventi su edifici ed impianti
eseguiti successivamente;
(segue)
206
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
A norma dell’art. 2, comma 1, lett d), D.Lgs. 192/2005 “l’attestato di certificazione
energetica è il documento attestante la prestazione energetica ed eventualmente
alcuni parametri energetici caratteristici dell’edificio”.
A sua volta per l’art. 6, comma 6, D.Lgs. 192/2005 “l’attestato di certificazione
energetica comprende:
– i dati relativi all’efficienza energetica propri dell’edificio;
– i valori vigenti a norma di legge e i valori di riferimento, che consentono ai
cittadini di valutare e confrontare la prestazione energetica dell’edificio;
– i suggerimenti in merito agli interventi più significativi ed economicamente
convenienti per il miglioramento della predetta prestazione”.
– le risultanze di una diagnosi energetica effettuata da tecnici abilitati con modalità coerenti con
i metodi di valutazione della prestazione energetica attraverso cui si intende procedere.
Il Soggetto certificatore è tenuto ad utilizzare e valorizzare i documenti sopra indicati (ed i dati in
essi contenuti), qualora esistenti e resi disponibili dal richiedente. L’attestato di qualificazione e la
diagnosi predetti, in considerazione delle competenze e delle responsabilità assunte dai firmatari
degli stessi, sono strumenti che favoriscono e semplificano l’attività del Soggetto certificatore e riducono
l’onere a carico del richiedente.
In particolare l’attestato di qualificazione, di cui al comma 2, dell’articolo 8, del D.Lgs., è obbligatorio
per gli edifici di nuova costruzione e per gli interventi ricadenti nell’ambito di applicazione di cui
all’articolo 3, comma 2, lettere a), b) e c), del medesimo D.Lgs., in questo ultimo caso limitatamente
alle ristrutturazioni totali. L’attestato di qualificazione energetica deve essere predisposto da un tecnico
abilitato non necessariamente estraneo alla proprietà, alla progettazione o alla realizzazione
dell’edificio.
L’attestato di qualificazione energetica degli edifici si differenzia da quello di certificazione, essenzialmente
per i soggetti che sono chiamati a redigerlo e per l’assenza dell’attribuzione di una
classe di efficienza energetica all’edificio in esame (solamente proposta dal tecnico che lo redige).
Al di fuori di quanto previsto dall’articolo 8, comma 2, del D.Lgs. l’attestato di qualificazione e-
nergetica è facoltativo e può essere predisposto dall’interessato al fine di semplificare il successivo
rilascio della certificazione energetica.
Uno schema di attestato di qualificazione energetica, con i suoi contenuti minimi è riportato
nell’allegato 5.
Entro i quindici giorni successivi alla consegna al richiedente dell’attestato di certificazione e-
nergetica, il Soggetto certificatore trasmette copia del certificato alla Regione o Provincia autonoma
competente per territorio.
Nel caso di edifici di nuova costruzione o di interventi ricadenti nell’ambito di applicazione di cui
all’articolo 3, comma 2, lettere a), b) e c), del medesimo D.Lgs., in questo ultimo caso limitatamente
alle ristrutturazioni totali, la nomina del Soggetto certificatore avviene prima dell’inizio dei lavori.
Nei medesimi casi, qualora fossero presenti, a livello regionale o locale, incentivi legati alla qualità
energetica dell’edificio (bonus volumetrici, ecc.), la richiesta dell’attestato di certificazione energetica
può essere resa obbligatoria prima del deposito della richiesta di autorizzazione edilizia.
In tali ambiti, al fine di consentire controlli in corso d’opera, può essere previsto che il direttore
dei lavori segnali al Soggetto certificatore le varie fasi della costruzione dell’edificio e degli impianti,
rilevanti ai fini delle prestazioni energetiche dell’edificio.
Il Soggetto certificatore, nell’ambito della sua attività di diagnosi, verifica o controllo, può procedere
alle ispezioni e al collaudo energetico delle opere, avvalendosi, ove necessario di tecniche
strumentali.
Le condizioni e le modalità attraverso cui è stata effettuata la valutazione della prestazione e-
nergetica di un edificio o di una unità immobiliare viene indicata esplicitamente nel relativo attestato,
anche ai fini della determinazione delle conseguenti responsabilità.
Schemi di attestato di certificazione energetica, con i suoi contenuti minimi sono riportati negli
allegati 6 ed 7, rispettivamente per edifici residenziali e non residenziali.
Studi e Materiali – 1/2011 207

La certificazione energetica degli edifici
In pratica l’ATTESTATO DI CERTIFICAZIONE ENERGETICA deve attestare
la “prestazione energetica” e la efficienza energetica” degli edifici.
Scopo dell’attestato di certificazione energetica, come chiarito nelle LINEE
GUIDA è fornire informazioni sulla qualità energetica degli immobili e strumenti
di chiara ed immediata comprensione:
– per la valutazione della convenienza economica a realizzare interventi di
riqualificazione energetica delle abitazioni;
– per acquisti e locazioni di immobili che tengano adeguatamente conto della
prestazione energetica degli edifici.
Campo di Applicazione
Il paragrafo 2 delle LINEE GUIDA NAZIONALI per la certificazione energetica
(approvate con d.m. 26 giugno 2009) delinea quello che è il campo di applicazione
della normativa in materia di certificazione energetica.
Innanzitutto viene chiarito che l’obbligo di dotazione dell’attestato di certificazione
energetica riguarda:
– gli edifici adibiti a residenza e assimilibali;
– gli edifici adibiti a uffici e assimilabili;
– gli edifici adibiti a ospedali, cliniche o case di cura e assimilabili;
– gli edifici adibiti ad attività ricreative o di culto e assimilabili;
– gli edifici adibiti ad attività commerciali e assimilabili;
– gli edifici adibiti ad attività sportive;
– gli edifici adibiti ad attività scolastiche a tutti i livelli e assimilabili;
– gli edifici adibiti ad attività industriali ed artigianali e assimilabili
così come più compiutamente definiti e descritti dall’art. 3 del d.P.R. 26 agosto
1993, n. 412 24 e prescinde dall’esistenza nell’edificio da certificare di impianti
24
Si riporta il testo dell’art. 3 d.P.R. 26 agosto 1993 n. 412:
“Classificazione generale degli edifici per categorie.
1. Gli edifici sono classificati in base alla loro destinazione d’uso nelle seguenti categorie:
E.1 Edifici adibiti a residenza e assimilabili:
E.1 (1) abitazioni adibite a residenza con carattere continuativo, quali abitazioni civili e rurali,
collegi, conventi, case di pena, caserme;
E.1 (2) abitazioni adibite a residenza con occupazione saltuaria, quali case per vacanze, fine
settimana e simili;
E.1 (3) edifici adibiti ad albergo, pensione ed attività similari.
E.2 Edifici adibiti a uffici e assimilabili: pubblici o privati, indipendenti o contigui a costruzioni a-
dibite anche ad attività industriali o artigianali, purché siano da tali costruzioni scorporabili agli effetti
dell’isolamento termico.
E.3 Edifici adibiti a ospedali, cliniche o case di cura e assimilabili ivi compresi quelli adibiti a ricovero
o cura di minori o anziani nonché le strutture protette per l’assistenza ed il recupero dei tossico-dipendenti
e di altri soggetti affidati a servizi sociali pubblici.
E.4 Edifici adibiti ad attività ricreative o di culto e assimilabili:
E.4 (1) quali cinema e teatri, sale di riunioni per congressi;
E.4 (2) quali mostre, musei e biblioteche, luoghi di culto;
E.4 (3) quali bar, ristoranti, sale da ballo;
(segue)
208
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
di riscaldamento, di produzione di acqua calda o di raffrescamento 25 . La presenza,
pertanto, di un impianto di climatizzazione o di produzione di acqua calda,
non è condizione imprescindibile per il sorgere dell’obbligo di dotazione
dell’attestato di certificazione energetica. Tant’è vero che nell’ALLEGATO 1 delle
Linee Guida Nazionali sono state riportate specifiche indicazioni per il calcolo
della prestazione energetica di edifici non dotati di impianto di climatizzazione
invernale e/o di produzione di acqua calda sanitaria 26 .
In secondo luogo si è precisato che restano esclusi dall’obbligo di dotazione
della certificazione energetica i box, le cantine, le autorimesse, i parcheggi multipiano,
i depositi, le strutture stagionali a protezione degli impianti sportivi, ecc. (la
certificazione è peraltro richiesta con riguardo alle porzioni eventualmente adibite
ad uffici e assimilabili, purché scorporabili agli effetti dell’isolamento termico) 27 .
L’elencazione contenuta nel secondo comma del paragrafo 2 delle Linee Guida
Nazionali deve ritenersi NON tassativa; l’utilizzo dell’espressione “ecc.” a chiusura
dell’elencazione medesima lascia, infatti, intendere che nella disposizione
esonerativa dall’obbligo di certificazione rientrino tutti gli edifici che, al pari di quelli
espressamente elencati, o per le ridotte dimensioni ovvero per l’uso cui sono destinati
(normalmente a servizio di altri beni “principali), non pongono neppure un
problema di efficienza energetica (a prescindere dall’esistenza o meno di impianti
di qualsiasi genere), e che quindi siano per tali motivi “assimilabili” a quelli e-
spressamente menzionati, e quindi meritevoli di essere assoggettati alla medesi-
E.5 Edifici adibiti ad attività commerciali e assimilabili: quali negozi, magazzini di vendita all’ingrosso
o al minuto, supermercati, esposizioni;
E.6 Edifici adibiti ad attività sportive:
E.6 (1) piscine, saune e assimilabili;
E.6 (2) palestre e assimilabili;
E.6 (3) servizi di supporto alle attività sportive.
E.7 Edifici adibiti ad attività scolastiche a tutti i livelli e assimilabili.
Qualora un edificio sia costituito da parti individuali come appartenenti a categorie diverse, le
stesse devono essere considerate separatamente e cioè ciascuna nella categoria che le compete”.
25
Così dispone il primo comma del paragrafo 2 delle Linee Guida Nazionali per la certificazione
energetica (approvate con d.m. 26 giugno 2009):
“Ai sensi del D.Lgs. la certificazione energetica si applica a tutti gli edifici delle categorie di cui
all’articolo 3, del decreto Presidente della Repubblica 26 agosto 1993, n. 412, indipendentemente
dalla presenza o meno di uno o più impianti tecnici esplicitamente od evidentemente dedicati ad
uno dei servizi energetici di cui è previsto il calcolo delle prestazioni.”
26
Ad esempio, nell’allegato 1 suddetto, si precisa che in presenza di edifici che superano un determinato
indice di prestazione dell’involucro edilizio (con esclusione, peraltro, degli edifici industriali),
“in considerazione del concetto di certificazione della prestazione basato sull’ipotesi di utilizzo
convenzionale e standard dell’edificio in esame, si presume che le condizioni di comfort invernale
siano raggiunte grazie ad apparecchi alimentati dalla rete elettrica”.
27
Così dispone il secondo comma del paragrafo 2 delle Linee Guida Nazionali per la certificazione
energetica (approvate con d.m. 26 giugno 2009):
“Si sottolinea che tra le categorie predette non rientrano, box, cantine, autorimesse, parcheggi
multipiano, depositi, strutture stagionali a protezione degli impianti sportivi, ecc. se non limitatamente
alle porzioni eventualmente adibite ad uffici e assimilabili, purché scorporabili agli effetti
dell’isolamento termico.”
Studi e Materiali – 1/2011 209

La certificazione energetica degli edifici
ma disciplina di esclusione. Si pensi ad esempio ad una tettoia, ad un manufatto
o ad un locale destinato a centrale termica, e ad altri similari.
Si ritiene, inoltre, che l’esclusione operi sia nel caso in cui gli immobili suddetti
siano venduti separatamente (ad esempio compravendita del solo garage)
sia nel caso in cui siano venduti unitamente al bene principale del quale costituiscono
pertinenza (ad es. compravendita di appartamento con relativo garage).
In questo ultimo caso, ovviamente, l’esclusione varrà solo per la pertinenza
(nell’esempio il garage) mentre il bene principale (nell’esempio l’appartamento)
dovrà essere dotato di attestato di certificazione energetica.
L’autodichiarazione
Il paragrafo 9 delle LINEE GUIDA NAZIONALI per la certificazione energetica
(approvate con d.m. 26 giugno 2009) 28
prevede una sorta di “semplificazione”,
consistente in un’AUTODICHIARAZIONE, per evitare costi al venditore nel
caso di immobili (normalmente vetusti) costruiti in epoche nelle quali non ci si
poneva alcun problema in tema di “efficienza energetica” e che quindi, molto
presumibilmente, risultano essere di scadente qualità energetica. In questo caso
si è ritenuto “inutile” e oltremodo dispendioso per il proprietario dover ricorrere
ad un tecnico per ottenere una certificazione che attesti uno “status energetico”
comunque scadente. Si è, pertanto, ritenuto di dover concedere al proprietario
la possibilità di rilasciare, in sostituzione della certificazione energetica,
un’apposita dichiarazione attestante che l’immobile appartiene alla peggiore
delle classi energetiche previste dal sistema di certificazione nazionale (la classe
“G”) e che, conseguentemente, i costi i gestione energetica dell’edificio sono
molto alti.
Riteniamo che la disposizione in esame voglia prescindere da un effettivo
accertamento della categoria energetica da parte del proprietario/autodichiarante,
così che a detta autodichiarazione si possa ricorrere anche in presenza
di edifici che potrebbero rientrate (se “certificati”) in altre categorie diverse dalla
“G” (“F”, “E”, ecc.). In caso contrario, posto che i proprietari, nella maggior parte
dei casi, non sono in possesso delle cognizioni tecniche necessarie e dovrebbero
pertanto far ricorso ad un professionista abilitato, verrebbe meno la ragione
stessa che sta alla base della disposizione di semplificazione in commento.
28
Il paragrafo 9 delle Linee Guida Nazionali per la certificazione energetica approvate con d.m.
26 giugno 2009 così dispone:
“Per gli edifici di superficie utile inferiore o uguale a 1000 mq e ai soli fini di cui al comma 1bis,
dell’articolo 6, del D.Lgs., mantenendo la garanzia di una corretta informazione dell’acquirente, il
proprietario dell’edificio, consapevole della scadente qualità energetica dell’immobile, può scegliere
di ottemperare agli obblighi di legge attraverso una sua dichiarazione in cui afferma che:
– l’edificio è di classe energetica G;
– i costi per la gestione energetica dell’edificio sono molto alti;
Entro quindici giorni dalla data del rilascio di detta dichiarazione, il proprietario ne trasmette copia
alla Regione o Provincia autonoma competente per territorio.”
210
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
Ovviamente, quando non sia evidente e fuori dubbio che l’edificio, per le sue
condizioni, ricade in categoria “G”, per avvalersi di questa autodichiarazione, in
luogo della certificazione, il proprietario finisce col penalizzarsi, attribuendo all’immobile
una categoria (quella “G”) peggiore di quella che potrebbe risultare
dalla certificazione energetica. E tutto ciò inciderà sull’appetibilità commerciale
e quindi sul valore del bene: si tratterà, per il proprietario, di una semplificazione
con penalizzazione commerciale. Un prezzo da pagare per la semplificazione (il
proprietario dovrà valutare di volta in volta il rapporto tra riduzione del valore
commerciale del bene e risparmio dei costi per la certificazione).
L’autodichiarazione, quindi, non potrà che attestare l’appartenenza dell’immobile
alla categoria “G”, ossia alla peggiore delle classi energetiche, e ciò per
“mantenere la garanzia di una corretta informazione dell’acquirente” così come
prescrive la disposizione in commento. In pratica l’appartenenza dell’edificio in
vendita all’una o all’altra delle classi del sistema di certificazione non può risultare
da una dichiarazione di parte, ma solo ed esclusivamente da una certificazione
rilasciata da tecnico abilitato. In mancanza di tale certificazione si deve
presumere che l’edificio sia di scadente qualità energetica ed appartenga alla
classe “G” ossia alla più bassa delle scala. L’acquirente, pertanto, non potrà
neppure essere indotto a ritenere che l’edificio in vendita appartenga ad una
classe superiore alla “G” se non gli viene consegnata una specifica certificazione
rilasciata da tecnico abilitato. In tal modo, col dichiarare che l’edificio è in
classe “G”, ai fini della dispensa dall’obbligo di dotazione dell’attestato di certificazione
energetica, viene sempre garantita “una corretta informazione dell’acquirente”.
La disposizione in commento (paragrafo 9 delle Linee Guida) pone peraltro
delle condizioni per avvalersi della AUTODICHIARAZIONE:
a) deve necessariamente trattarsi dei cd. “FABBRICATI PREESISTENTI”
(ossia di fabbricati costruiti o radicalmente ristrutturati in base a titolo edilizio richiesto
PRIMA dell’8 ottobre 2005). Infatti la disposizione in commento prevede
la autodichiarazione “ai soli fini di cui al comma 1-bis dell’art. 6 del D.Lgs.
192/2005” che appunto riguarda specificatamente i “fabbricati preesistenti”. Tutto
ciò ha una logica se si tien conto per per i fabbricati costruiti o radicalmente
ristrutturati in base a titolo edilizio richiesto DOPO l’8 ottobre 2005 la normativa
vigente impone il rispetto di specifiche prescrizioni volte a garantire un’ottimale
efficienza energetica (detti fabbricati pertanto dovrebbero rientrare in categoria
non inferiore alla “C”);
b) deve trattarsi di “edifici di superficie utile inferiore o uguale a 1000 mq.”; al
riguardo si precisa:
– che per “edificio”, ai fini della disposizione in commento, si deve intendere
sia l’intero fabbricato che le parti di fabbricato progettate o ristrutturate per essere
utilizzate come unità immobiliari a sé stati (come ad esempio gli apparta-
Studi e Materiali – 1/2011 211

La certificazione energetica degli edifici
menti in edifici condominiali, le villette in complessi “a schiera”, ecc.), stante la
definizione di “edificio” contenuta nell’art. 2, comma 1, lett. a), D.Lgs. 192/2005 29 ;
si ritiene, inoltre, che se nello stesso atto vengono trasferiti più “edifici” (ad e-
sempio più appartamenti ricompresi nello stesso edificio condominiale) il limite
di “1000 mq.” vada riferito a ciascun singolo edificio e si potrà ricorrere alla AU-
TODICHIARAZIONE qualora ciascun singolo “edificio” abbia una superficie inferiore
o uguale a 1000 mq., anche se nel loro complesso, superano i 1000 mq.;
– che per “superficie utile”, ai fini della disposizione in commento, si deve intendere
“la superficie netta calpestabile di un edificio” stante la definizione di
“superficie utile” contenuta nel comma 38 dell’Allegato A del D.Lgs. 192/2005.
Verificandosi le condizioni di cui sopra il proprietario dell’edificio, consapevole
della scadente qualità energetica dell’immobile, può scegliere di ottemperare
agli obblighi di legge attraverso una sua dichiarazione in cui afferma che:
– l’edificio è di classe energetica G;
– i costi per la gestione energetica dell’edificio sono molto alti.
Deve escludersi che per detta dichiarazione sia richiesta la forma della “dichiarazione
sostitutiva dell’atto di notorietà” in quanto non richiesta dalla disposizione
in commento (e quando per determinate dichiarazioni è stata prescritta
la forma della “dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà” lo si è richiesto in
maniera espressa).
Entro quindici giorni dalla data del rilascio di detta dichiarazione, il proprietario
ne deve trasmettere copia al competente ufficio della Regione o della Provincia
autonoma competente per territorio.
Circa le modalità redazionali si potrà procedere:
– sia mediante ricezione della dichiarazione del venditore nel corpo dell’atto
di vendita (copia dell’atto dovrà poi essere inviata al competente ufficio della
Regione o della Provincia autonoma competente per territorio);
– sia mediante apposita dichiarazione scritta, da redigersi in duplice originale,
uno da allegarsi all’atto di vendita e l’altro da inviare al competente ufficio
della Regione o della Provincia autonoma competente per territorio.
29
Così dispone l’art. 2 (comma 1, lett. a) del D.Lgs. 192/2005:
“1. Ai fini del presente decreto si definisce:
a) “edificio” è un sistema costituito dalle strutture edilizie esterne che delimitano uno spazio di
volume definito, dalle strutture interne che ripartiscono detto volume e da tutti gli impianti e dispositivi
tecnologici che si trovano stabilmente al suo interno; la superficie esterna che delimita un edificio
può confinare con tutti o alcuni di questi elementi: l’ambiente esterno, il terreno, altri edifici; il
termine può riferirsi a un intero edificio ovvero a parti di edificio progettate o ristrutturate per essere
utilizzate come unità immobiliari a sé stanti;”
212
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
La certificazione di unità in edifici condominiali
Ai sensi del secondo comma dell’art. 6 del D.Lgs. 192/2005 30 la certificazione
per gli appartamenti di un condominio può fondarsi, oltre sulla valutazione
dell’appartamento interessato:
a) su una certificazione comune dell’intero edificio, per i condomini dotati di
un impianto termico comune;
b) sulla valutazione di un altro appartamento rappresentativo dello stesso
condominio e della stessa tipologia.
La disposizione in commento sembra introdurre un “procedimento semplificato”
per il rilascio dell’attestato di certificazione energetica relativo ad un appartamento
facente parte di un edificio condominiale: in questo caso il certificatore
anziché procedere alle specifiche valutazioni riguardanti la singola unità,
necessarie ai fini della certificazione energetica, potrà molto più semplicemente
rilasciare l’attestato fondandosi sulle valutazioni già compiute e quindi contenute
in altra precedente certificazione, qualora:
– le stesse riguardino l’intero edificio condominiale e lo stesso sia dotato di
impianto termico comune (resta esclusa pertanto detta procedura semplificata
per i condomini i cui singoli appartamenti siano dotati di impianto termico autonomo);
– le stesse riguardino altro appartamento, facente parte dello stesso condominio
e avente caratteristiche tipologiche (e strutturali) identiche.
Tale ricostruzione del disposto dell’art. 6 del D.Lgs. 192/2005 ha trovato sostanziale
conferma anche nelle LINEE GUIDA NAZIONALI per la certificazione
energetica (approvate con d.m. 26 giugno 2009) ove (al paragrafo 7.5) 31 si stabilisce:
30
Così dispone l’art. 6, secondo comma, del D.Lgs. 192/2005:
La certificazione per gli appartamenti di un condominio può fondarsi, oltre sulla valutazione dell’appartamento
interessato:
a) su una certificazione comune dell’intero edificio, per i condomini dotati di un impianto termico
comune;
b) sulla valutazione di un altro appartamento rappresentativo dello stesso condominio e della
stessa tipologia.
31
Così dispone il paragrafo 7.5 delle Linee Guida Nazionali per la certificazione energetica (approvate
con d.m. 26 giugno 2009):
“7.5 Certificazione di edifici e di singoli appartamenti (climatizzazione invernale).
Per gli edifici residenziali la certificazione energetica riguarda il singolo appartamento. Nel caso
di una pluralità di unità immobiliari in edifici multipiano, o con una pluralità di unità immobiliari in linea,
si potrà prevedere, in generale, una certificazione originaria comune per unità immobiliari che
presentano caratteristiche di ripetibilità logistica e di esposizione, (piani intermedi), sia nel caso di
impianti centralizzati che individuali, in questo ultimo caso a parità di generatore di calore per tipologia
e potenza.
Per i predetti edifici, si può quindi prevedere:
a) in presenza impianti termici autonomi o centralizzati con contabilizzazione del calore, un certificato
per ogni unità immobiliare determinato con l’utilizzo del rapporto di forma proprio dell’appar-
(segue)
Studi e Materiali – 1/2011 213

La certificazione energetica degli edifici
i) che per gli edifici residenziali la certificazione energetica riguarda il singolo
appartamento;
ii) che nel caso di più unità immobiliari in edifici multipiano o in linea, si potrà
prevedere una certificazione originaria comune per unità immobiliari che presentano
caratteristiche di ripetibilità logistica e di esposizione (piani intermedi),
sia nel caso di impianti centralizzati che individuali ed in questo ultimo caso a
parità di generatore di calore per tipologia e potenza, con la conseguenza che
si potrà quindi prevedere:
a) in presenza di impianti termici autonomi o centralizzati con contabilizzazione
del calore, un certificato per ogni unità immobiliare determinato con l’utilizzo
del rapporto di forma proprio dell’appartamento considerato;
b) in presenza di impianti centralizzati privi di sistemi di regolazione e contabilizzazione
del calore, l’indice di prestazione energetica per la certificazione dei
singoli alloggi è ricavabile ripartendo l’indice di prestazione energetica dell’edificio
nella sua interezza in base alle tabelle millesimali relative al servizio di riscaldamento;
c) in presenza di appartamenti serviti da impianto centralizzato che si diversifichino
dagli altri per l’installazione di sistemi di regolazione o per la realizzazione
di interventi di risparmio energetico, si procede conformemente al punto
a). In questo caso per la determinazione dell’indice di prestazione energetica si
utilizzano i parametri di rendimento dell’impianto comune, quali quelli relativi a
produzione, distribuzione, emissione e regolazione, ove pertinenti.
A tal fine è fatto obbligo agli amministratori degli stabili di fornire ai condomini
le informazioni e i dati necessari.
La validità “temporale” dell’attestato di certificazione energetica
Gli attestati di certificazione energetica hanno una validità temporale massima
di dieci anni, giusta quanto disposto dal comma 5, dell’art. 6 del D.Lgs.
192/2005 32 .
tamento considerato (Lo stesso che si utilizza per la determinazione dell’indice di prestazione energetica
limite EPLi);
b) in presenza di impianti centralizzati privi di sistemi di regolazione e contabilizzazione del calore,
l’indice di prestazione energetica per la certificazione dei singoli alloggi è ricavabile ripartendo
l’indice di prestazione energetica (EPLi) dell’edificio nella sua interezza in base alle tabelle millesimali
relative al servizio di riscaldamento;
c) in presenza di appartamenti serviti da impianto centralizzato che si diversifichino dagli altri
per l’installazione di sistemi di regolazione o per la realizzazione di interventi di risparmio energetico,
si procede conformemente al punto a). In questo caso per la determinazione dell’indice di prestazione
energetica si utilizzano i parametri di rendimento dell’impianto comune, quali quelli relativi
a produzione, distribuzione, emissione e regolazione, ove pertinenti.
A tal fine è fatto obbligo agli amministratori degli stabili di fornire ai condomini le informazioni e i
dati necessari.”
32
Così dispone l’art. 6 quinto comma del D.Lgs. 192/2005:
(segue)
214
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
Il d.m. 26 giugno 2009 di approvazione delle Linee guida Nazionali per la
certificazione energetica all’art. 6 ha così disciplinato la validità dell’attestato di
certificazione energetica 33 :
– la validità non viene inficiata dall’emanazione di provvedimenti di aggiornamento
delle linee guida nazionali e/o introduttivi della certificazione energetica
di ulteriori servizi quali, a titolo esemplificativo, la climatizzazione estiva e l’illuminazione;
– la validità massima dell’attestato di certificazione di un edificio è confermata
solo se sono rispettate le prescrizioni normative vigenti per le operazioni di
controllo di efficienza energetica, compreso le eventuali conseguenze di adeguamento,
degli impianti di climatizzazione asserviti agli edifici, ai sensi dell’art.
7, comma 1, D.Lgs. 192/2005 34 . Nel caso di mancato rispetto delle predette di-
“L’attestato relativo alla certificazione energetica, rilasciato ai sensi del comma 1, ha una validità
temporale massima di dieci anni a partire dal suo rilascio, ed è aggiornato ad ogni intervento di
ristrutturazione che modifica la prestazione energetica dell’edificio o dell’impianto.”
33
Così dispone l’art. 6 del decreto Ministero dello Sviluppo Economico 26 giugno 2009:
“1. Gli attestati di certificazione hanno una validità temporale massima di dieci anni, ai sensi del
comma 5, dell’art. 6 del D.Lgs. Tale validità non viene inficiata dall’emanazione di provvedimenti di
aggiornamento del presente decreto e/o introduttivi della certificazione energetica di ulteriori servizi
quali, a titolo esemplificativo, la climatizzazione estiva e l’illuminazione.
2. La validità massima dell’attestato di certificazione di un edificio, di cui al comma 1, è confermata
solo se sono rispettate le prescrizioni normative vigenti per le operazioni di controllo di efficienza
energetica, compreso le eventuali conseguenze di adeguamento, degli impianti di climatizzazione
asserviti agli edifici, ai sensi dell’art. 7, comma 1, del D.Lgs. Nel caso di mancato rispetto
delle predette disposizioni l’attestato di certificazione decade il 31 dicembre dell’anno successivo a
quello in cui è prevista la prima scadenza non rispettata per le predette operazioni di controllo di efficienza
energetica.
3. Ai fini del comma 2, i libretti di impianto o di centrale di cui all’art. 11, comma 9, del decreto
del Presidente della Repubblica 26 agosto 1993, n. 412, sono allegati, in originale o in copia, all’attestato
di certificazione energetica.
4. Ai sensi dell’art. 6, comma 5, del decreto legislativo l’attestato di certificazione energetica è
aggiornato ad ogni intervento di ristrutturazione, edilizio e impiantistico, che modifica la prestazione
energetica dell’edificio nei termini seguenti:
a) ad ogni intervento migliorativo della prestazione energetica a seguito di interventi di riqualificazione
che riguardino almeno il 25% della superficie esterna dell’immobile;
b) ad ogni intervento migliorativo della prestazione energetica a seguito di interventi di riqualificazione
degli impianti di climatizzazione e di produzione di acqua calda sanitaria che prevedono
l’istallazione di sistemi di produzione con rendimenti più alti di almeno 5 punti percentuali rispetto ai
sistemi preesistenti;
c) ad ogni intervento di ristrutturazione impiantistica o di sostituzione di componenti o apparecchi
che, fermo restando il rispetto delle norme vigenti, possa ridurre la prestazione energetica
dell’edificio;
d) facoltativo in tutti gli altri casi.
5. In relazione al premio per impianti fotovoltaici abbinati ad un uso efficiente dell’energia previsti
in attuazione dell’art. 7, del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, l’indice di prestazione energetica,
su cui determinare la riduzione per accedere al premio, si determina esclusivamente con il metodo
di calcolo di progetto di cui al paragrafo 5.1, delle Linee guida di cui all’art. 3.
6. Le disposizioni di cui al presente decreto e ai suoi allegati sono modificate e integrate con la
medesima procedura. “
34
Così dispone l’art. 7 primo comma del D.Lgs. 192/2005:
(segue)
Studi e Materiali – 1/2011 215

La certificazione energetica degli edifici
sposizioni l’attestato di certificazione decade il 31 dicembre dell’anno successivo
a quello in cui è prevista la prima scadenza non rispettata per le predette
operazioni di controllo di efficienza energetica (a tal fine i libretti di impianto o di
centrale di cui all’art. 11, comma 9, decreto del Presidente della Repubblica 26
agosto 1993, n. 412, sono allegati, in originale o in copia, all’attestato di certificazione
energetica);
– l’attestato di certificazione energetica è aggiornato ad ogni intervento di ristrutturazione,
edilizio e impiantistico, che modifica la prestazione energetica
dell’edificio nei termini seguenti:
a) ad ogni intervento migliorativo della prestazione energetica a seguito di
interventi di riqualificazione che riguardino almeno il 25% della superficie esterna
dell’immobile;
b) ad ogni intervento migliorativo della prestazione energetica a seguito di
interventi di riqualificazione degli impianti di climatizzazione e di produzione di
acqua calda sanitaria che prevedono l’istallazione di sistemi di produzione con
rendimenti più alti di almeno 5 punti percentuali rispetto ai sistemi preesistenti;
c) ad ogni intervento di ristrutturazione impiantistica o di sostituzione di
componenti o apparecchi che, fermo restando il rispetto delle norme vigenti,
possa ridurre la prestazione energetica dell’edificio;
d) facoltativo in tutti gli altri casi.
Il tecnico abilitato al rilascio
Sono tecnici abilitati al rilascio dell’attestato di certificazione energetica, giusta
il disposto del paragrafo 2 dell’allegato III del D.Lgs. 30 maggio 2008, n. 115
(che trova applicazione in attesa dell’emanazione dell’apposito decreto ministeriale
per l’individuazione degli esperti o degli organismi cui affidare la certificazione
previsto dall’art. 4, primo comma, lett. c), D.Lgs. 192/2005, giusta quanto
previsto, in via transitoria, dall’art. 18 del D.Lgs. 30 maggio 2008, n. 115 35 ):
a) i tecnici iscritti ai relativi ordini e collegi professionali ed abilitati all’esercizio
della professione relativa alla progettazione di edifici ed impianti, asserviti
“Il proprietario, il conduttore, l’amministratore di condominio, o per essi un terzo, che se ne assume
la responsabilità, mantiene in esercizio gli impianti e provvede affinché siano eseguite le operazioni
di controllo e di manutenzione secondo le prescrizioni della normativa vigente”.
35
L’art. 18 comma sesto del D.Lgs. 30 maggio 2008, n. 115 infatti così dispone:
“Ai fini di dare piena attuazione a quanto previsto dal D.Lgs. 19 agosto 2005, n. 192, e successive
modificazioni, in materia di diagnosi energetiche e certificazione energetica degli edifici, nelle
more dell’emanazione dei decreti di cui all’articolo 4, comma 1, lettere a), b) e c), del medesimo
D.Lgs. e fino alla data di entrata in vigore degli stessi decreti, si applica l’allegato III al presente
D.Lgs. Ai sensi dell’articolo 17 del D.Lgs. 19 agosto 2005, n. 192, le disposizioni di cui all’allegato III
si applicano per le regioni e province autonome che non abbiano ancora provveduto ad adottare
propri provvedimenti in applicazione della direttiva 2002/91/CE e comunque sino alla data di entrata
in vigore dei predetti provvedimenti nazionali o regionali. Le regioni e le province autonome che abbiano
già provveduto al recepimento della direttiva 2002/91/CE adottano misure atte a favorire la
coerenza e il graduale ravvicinamento dei propri provvedimenti con i contenuti dell’allegato III.”
216
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
agli edifici stessi, nell’ambito delle competenze ad essi attribuite dalla legislazione
vigente ed operanti:
– sia in veste di dipendenti di enti ed organismi pubblici o di società di servizi
pubbliche o private (comprese le società di ingegneria);
– sia in veste di professionisti liberi od associati.
Il tecnico abilitato opera all’interno delle proprie competenze. Ove il tecnico
non sia competente nei campi richiesti (o nel caso che alcuni di essi esulino dal
proprio ambito di competenza), egli deve operare in collaborazione con altro
tecnico abilitato in modo che il gruppo costituito copra tutti gli ambiti professionali
su cui è richiesta la competenza;
b) i soggetti in possesso di titoli di studio tecnico scientifici, individuati in ambito
territoriale da regioni e province autonome, e abilitati dalle predette amministrazioni
a seguito di specifici corsi di formazione per la certificazione energetica
degli edifici con superamento di esami finale. I predetti corsi ed esami sono
svolti direttamente da regioni e province autonome o autorizzati dalle stesse
amministrazioni.
Ai fini di assicurare indipendenza ed imparzialità di giudizio, i tecnici abilitati,
all’atto di sottoscrizione dell’attestato di certificazione energetica, debbono dichiarare:
a) nel caso di certificazione di edifici di nuova costruzione, l’assenza di conflitto
di interessi (da intendere come non coinvolgimento diretto o indiretto nel
processo di progettazione e realizzazione dell’edificio da certificare o con i produttori
dei materiali e dei componenti in esso incorporati, nonché rispetto ai vantaggi
che possano derivarne al richiedente);
b) nel caso di certificazione di edifici esistenti, l’assenza di conflitto di interessi
(da intendere come non coinvolgimento diretto o indiretto con i produttori
dei materiali e dei componenti in esso incorporati, nonché rispetto ai vantaggi
che possano derivarne al richiedente) 36 .
36
Così dispone il paragrafo 2 dell’allegato III del D.Lgs. 115/2008:
“2. Soggetti abilitati alla certificazione energetica degli edifici.
1. Sono abilitati ai fini dell’attività di certificazione energetica, e quindi riconosciuti come soggetti
certificatori i tecnici abilitati, così come definiti al punto 2.
2. Si definisce tecnico abilitato un tecnico operante sia in veste di dipendente di enti ed organismi
pubblici o di società di servizi pubbliche o private (comprese le società di ingegneria) che di professionista
libero od associato, iscritto ai relativi ordini e collegi professionali, ed abilitato all’esercizio
della professione relativa alla progettazione di edifici ed impianti, asserviti agli edifici stessi, nell’ambito
delle competenze ad esso attribuite dalla legislazione vigente. Il tecnico abilitato opera
quindi all’interno delle proprie competenze. Ove il tecnico non sia competente nei campi sopra citati
(o nel caso che alcuni di essi esulino dal proprio ambito di competenza), egli deve operare in collaborazione
con altro tecnico abilitato in modo che il gruppo costituito copra tutti gli ambiti professionali
su cui è richiesta la competenza.
Ai soli fini della certificazione energetica, sono tecnici abilitati anche i soggetti in possesso di titoli
di studio tecnico scientifici, individuati in ambito territoriale da regioni e province autonome, e a-
bilitati dalle predette amministrazioni a seguito di specifici corsi di formazione per la certificazione
(segue)
Studi e Materiali – 1/2011 217

La certificazione energetica degli edifici
Entro quindici giorni dalla consegna al richiedente dell’attestato di certificazione
energetica, il soggetto certificatore deve trasmettere copia dell’attestato
suddetto al competente Ufficio della Regione o della Provincia autonoma competente
per territorio.
Nel caso di edifici di nuova costruzione o di interventi ricadenti nell’ambito di
applicazione di cui all’articolo 3, comma 2, lettere a), b) e c), del D.Lgs.
192/2005 37 (ma in questo ultimo caso limitatamente alle ristrutturazioni totali) la
nomina del soggetto certificatore deve avvenire prima dell’inizio dei lavori.
Nei medesimi casi, qualora fossero presenti, a livello regionale o locale, incentivi
legati alla qualità energetica dell’edificio (bonus volumetrici, ecc.), la richiesta
dell’attestato di certificazione energetica può essere resa obbligatoria
prima del deposito della richiesta di autorizzazione edilizia.
energetica degli edifici con superamento di esami finale. I predetti corsi ed esami sono svolti direttamente
da regioni e province autonome o autorizzati dalle stesse amministrazioni.
3. Ai fini di assicurare indipendenza ed imparzialità di giudizio dei soggetti certificatori di cui al punto
1, i tecnici abilitati, all’atto di sottoscrizione dell’attestato di certificazione energetica, dichiarano:
a) nel caso di certificazione di edifici di nuova costruzione, l’assenza di conflitto di interessi, tra
l’altro espressa attraverso il non coinvolgimento diretto o indiretto nel processo di progettazione e
realizzazione dell’edificio da certificare o con i produttori dei materiali e dei componenti in esso incorporati,
nonché rispetto ai vantaggi che possano derivarne al richiedente;
b) nel caso di certificazione di edifici esistenti, l’assenza di conflitto di interessi, ovvero di non
coinvolgimento diretto o indiretto con i produttori dei materiali e dei componenti in esso incorporati,
nonché rispetto ai vantaggi che possano derivarne al richiedente.
4. Qualora il tecnico abilitato sia dipendente od operi per conto di enti pubblici ovvero di organismi
di diritto pubblico operanti nel settore dell’energia e dell’edilizia, il requisito di indipendenza di
cui al punto 3 è da intendersi superato dalle stesse finalità istituzionali di perseguimento di obiettivi
di interesse pubblico proprie di tali enti ed organismi.
5. Per gli edifici già dotati di attestato di certificazione energetica, sottoposti ad adeguamenti
impiantistici, compresa la sostituzione del generatore di calore, l’eventuale aggiornamento dell’attestato
di certificazione, di cui all’articolo 6, comma 5, del D.Lgs. 19 agosto 2005, n. 192, e successive
modificazioni, può essere predisposto anche da un tecnico abilitato dell’impresa di costruzione
e/o installatrice incaricata dei predetti adeguamenti.
37
Così dispone l’art. 3, comma 2, D.Lgs. 192/2005:
“Nel caso di ristrutturazione di edifici esistenti, e per quanto riguarda i requisiti minimi prestazionali
di cui all’articolo 4, è prevista un’applicazione graduale in relazione al tipo di intervento. A tale
fine, sono previsti diversi gradi di applicazione:
a) una applicazione integrale a tutto l’edificio nel caso di:
1) ristrutturazione integrale degli elementi edilizi costituenti l’involucro di edifici esistenti di superficie
utile superiore a 1000 metri quadrati;
2) demolizione e ricostruzione in manutenzione straordinaria di edifici esistenti di superficie utile
superiore a 1000 metri quadrati;
b) una applicazione integrale ma limitata al solo ampliamento dell’edificio nel caso che lo stesso
ampliamento risulti volumetricamente superiore al 20 per cento dell’intero edificio esistente;
c) una applicazione limitata al rispetto di specifici parametri, livelli prestazionali e prescrizioni,
nel caso di interventi su edifici esistenti, quali:
1) ristrutturazioni totali o parziali, manutenzione straordinaria dell’involucro edilizio e ampliamenti
volumetrici all’infuori di quanto già previsto alle lettere a) e b).
2) nuova installazione di impianti termici in edifici esistenti o ristrutturazione degli stessi impianti;
3) sostituzione di generatori di calore.”
218
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
8. CONTENUTO E CARATTERISTICHE DELL’ATTESTATO DI QUALIFICAZIONE
ENERGETICA
L’attestato di qualificazione energetica, secondo la definizione di cui all’allegato
A al D.Lgs. 192/2005 38 , è il documento predisposto ed asseverato da un
professionista (non necessariamente estraneo alla proprietà) abilitato alla progettazione
o alla realizzazione dell’edificio, nel quale sono riportati i fabbisogni
di energia primaria di calcolo, la classe di appartenenza dell’edificio, o dell’unità
immobiliare, in relazione al sistema di certificazione energetica in vigore ed i
corrispondenti valori massimi ammissibili fissati dalla normativa in vigore per il
caso specifico o, ove non siano fissati tali limiti, per un identico edificio di nuova
costruzione.
L’attestato di qualificazione energetica deve essere redatto con i contenuti
minimi di cui allo schema riportato nell’allegato 5 delle LINEE GUIDA NAZIO-
NALI PER LA CERTIFICAZIONE ENERGETICA approvate con Decreto Ministero
dello Sviluppo Economico 26 giugno 2009.
Ai sensi dell’art. 8, comma 2, D.Lgs. 192/2005 detto attestato deve essere
presentato al Comune di competenza contestualmente alla dichiarazione di fine
lavori: in mancanza, detta dichiarazione di fine lavori è inefficace 39 (inoltre a carico
del Direttore lavori si applica la sanzione amministrativa di cui all’art. 15,
terzo comma, D.Lgs. 192/2005 40 ). Ed è proprio la disposizione dell’art. 8, com-
38
Così dispone il comma 2 dell’allegato A al D.Lgs. 192/2005:
“2. attestato di qualificazione energetica: il documento predisposto ed asseverato da un professionista
abilitato, non necessariamente estraneo alla proprietà, alla progettazione o alla realizzazione
dell’edificio, nel quale sono riportati i fabbisogni di energia primaria di calcolo, la classe di appartenenza
dell’edificio, o dell’unità immobiliare, in relazione al sistema di certificazione energetica in
vigore, ed i corrispondenti valori massimi ammissibili fissati dalla normativa in vigore per il caso
specifico o, ove non siano fissati tali limiti, per un identico edificio di nuova costruzione. Al di fuori di
quanto previsto all’articolo 8, comma 2, l’attestato di qualificazione energetica è facoltativo ed è predisposto
a cura dell’interessato al fine di semplificare il successivo rilascio della certificazione energetica.
A tal fine, l’attestato comprende anche l’indicazione di possibili interventi migliorativi delle
prestazioni energetiche e la classe di appartenenza dell’edificio, o dell’unità immobiliare, in relazione
al sistema di certificazione energetica in vigore, nonchè i possibili passaggi di classe a seguito
della eventuale realizzazione degli interventi stessi. L’estensore provvede ad evidenziare opportunamente
sul frontespizio del documento che il medesimo non costituisce attestato di certificazione
energetica dell’edificio, ai sensi del presente decreto, nonchè, nel sottoscriverlo, quale è od è stato
il suo ruolo con riferimento all’edificio medesimo.”
39
Così dispone l’art. 8 secondo comma D.Lgs. 192/2005:
“La conformità delle opere realizzate rispetto al progetto e alle sue eventuali varianti ed alla relazione
tecnica di cui al comma 1, nonché l’attestato di qualificazione energetica dell’edificio come
realizzato, devono essere asseverati dal direttore dei lavori e presentati al comune di competenza
contestualmente alla dichiarazione di fine lavori senza alcun onere aggiuntivo per il committente. La
dichiarazione di fine lavori è inefficace a qualsiasi titolo se la stessa non è accompagnata da tale
documentazione asseverata”.
40
Così dispone l’art. 15 terzo comma D.Lgs. 192/2005:
“Il direttore dei lavori che omette di presentare al Comune l’asseverazione di conformità delle
opere e dell’attestato di qualificazione energetica, di cui all’articolo 8, comma 2, contestualmente al-
(segue)
Studi e Materiali – 1/2011 219

La certificazione energetica degli edifici
ma 2, che conferisce all’attestato di qualificazione energetica il ruolo di strumento
di controllo “ex post” del rispetto, in fase di costruzione o ristrutturazione degli
edifici, delle prescrizioni volte a migliorarne le prestazioni energetiche.
Al di fuori di quanto previsto all’articolo 8, comma 2, D.Lgs. 192/2005, l’attestato
di qualificazione energetica è facoltativo ed è predisposto a cura dell’interessato
al fine di semplificare il successivo rilascio della certificazione energetica
(come previsto dall’art. 6, comma 2-bis, D.Lgs. 192/2005 41 ). A tal fine, l’attestato
comprende anche l’indicazione di possibili interventi migliorativi delle prestazioni
energetiche e la classe di appartenenza dell’edificio, o dell’unità immobiliare,
in relazione al sistema di certificazione energetica in vigore, nonché i
possibili passaggi di classe a seguito della eventuale realizzazione degli interventi
stessi.
L’estensore provvede ad evidenziare opportunamente sul frontespizio del
documento che il medesimo non costituisce attestato di certificazione energetica
dell’edificio, a sensi del D.Lgs. 192/2005, nonché, nel sottoscriverlo, quale è
ed è stato il suo ruolo con riferimento all’edificio medesimo.
In relazione alle disposizioni sopra richiamate, si può, pertanto, dire che esistono
due tipi diversi di attestato di qualificazione energetica:
– l’“attestato di qualificazione energetica di fine lavori” per i fabbricati di nuova
costruzione o ristrutturazione da presentare unitamente alla dichiarazione di
fine lavori (art. 8, comma 2, D.Lgs. 192/2005)
– l’“attestato di qualificazione energetica di fine lavori”, per semplificare il rilascio
dell’attestato di certificazione lavori e di cui all’art. 6, comma 2-bis, D.Lgs.
192/2005.
9. DISCIPLINA TRASITORIA SINO AL 26 GIUGNO 2010
In base alla disciplina transitoria dettata dall’art. 11, comma 1-bis e comma 1
ter, D.Lgs. 192/2005, sino a tutto il 26 giugno 2010 sarà ancora possibile utilizzare,
in luogo dell’attestato di certificazione energetica, eventuali ATTESTATI DI
QUALIFICAZIONE ENERGETICA predisposti ed asseverati prima del 25 luglio
2009 (ossia prima della data di entrata in vigore delle LINEE GUIDA NAZIONALI;
prima di tale data infatti non era possibile ottenere il rilascio di un attestato di cerla
dichiarazione di fine lavori, è punito con la sanzione amministrativa pari al 50 per cento della parcella
calcolata secondo vigente tariffa professionale; l’autorità che applica la sanzione deve darne
comunicazione all’ordine o al collegio professionale competente per i provvedimenti disciplinari conseguenti”.
41
Così dispone l’art. 6, comma 2-bis, D.Lgs. 192/2005:
“Salvo quanto previsto dall’articolo 8, comma 2, l’attestato di qualificazione energetica può essere
predisposto a cura dell’interessato, al fine di semplificare il rilascio della certificazione energetica,
come precisato al comma 2 dell’allegato A.”
220
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
tificazione energetica per cui lo stesso era sostituito a tutti gli effetti, e quindi anche
ai fini della “dotazione”, dall’attestato di qualificazione energetica) 42 .
10. LA LEGISLAZIONE REGIONALE
L’art. 17 del D.Lgs. 192/2005 43 stabilisce che:
– nelle materie di legislazione concorrente di cui all’art. 117, terzo comma,
della Costituzione, le disposizioni del D.Lgs. 192/2005 suddetto e dei decreti
ministeriali applicativi, si applicano solo alle Regioni e Province autonome che
non abbiano ancora provveduto ad emanare proprie disposizioni normative volte
al recepimento della direttiva 2002/91/CE e ciò fino alla data di entrata in vigore
della suddetta normativa di attuazione adottata da ciascuna regione e provincia
autonoma;
– nel dettare la normativa di attuazione le regioni e le province autonome
sono tenute al rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dei
princìpi fondamentali desumibili dal D.Lgs. 192/2005 suddetto e dalla stessa direttiva
2002/91/CE.
Pertanto:
– la disciplina dettata dal D.Lgs. 192/2005 e dai successivi provvedimenti di
modifica ed integrazione trova integrale applicazione in tutte quelle Regioni e/o
Provincie autonome che non hanno ancora adottato specifiche disposizioni
normative in materia;
– nelle Regioni e/o Provincie autonome che invece hanno legiferato materia,
si dovrà tener conto delle specifiche normative dalle stesse adottate, da coordinare
ed eventuale integrare, per quanto non espressamente dalle stesse normato,
con la disciplina “nazionale”.
42
Così dispone l’art. 11, comma 1-bis e comma 1-ter D.Lgs. 192/2005:
“1-bis. Fino alla data di entrata in vigore delle Linee guida nazionali per la certificazione energetica
degli edifici, di cui all’articolo 6, comma 9, l’attestato di certificazione energetica degli edifici è
sostituito a tutti gli effetti dall’attestato di qualificazione energetica rilasciato ai sensi dell’articolo 8,
comma 2, o da una equivalente procedura di certificazione energetica stabilita dal comune con proprio
regolamento antecedente alla data dell’8 ottobre 2005.
1-ter. Trascorsi dodici mesi dall’emanazione delle Linee guida nazionali di cui all’articolo 6,
comma 9, l’attestato di qualificazione energetica e la equivalente procedura di certificazione energetica
stabilita dal comune perdono la loro efficacia ai fini di cui al comma 1-bis.”
43
Così dispone l’art. 17 del D.Lgs. 192/2005:
“In relazione a quanto disposto dall’articolo 117, quinto comma, della Costituzione, e fatto salvo
quanto previsto dall’articolo 16, comma 3, della l. 4 febbraio 2005, n. 11, per le norme afferenti a
materie di competenza esclusiva delle regioni e province autonome, le norme del presente decreto
e dei decreti ministeriali applicativi nelle materie di legislazione concorrente si applicano per le regioni
e province autonome che non abbiano ancora provveduto al recepimento della direttiva
2002/91/CE fino alla data di entrata in vigore della normativa di attuazione adottata da ciascuna regione
e provincia autonoma. Nel dettare la normativa di attuazione le regioni e le province autonome
sono tenute al rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dei princìpi fondamentali
desumibili dal presente decreto e dalla stessa direttiva 2002/91/CE.”
Studi e Materiali – 1/2011 221

La certificazione energetica degli edifici
Si fa presente che le regioni che hanno legiferato in materia energetica sono
le seguenti:
– Emilia Romagna (Deliberazione Assemblea Legislativa 4 marzo 2008, n.
156, Norme sulle procedure di certificazione energetica degli edifici, pubblicata
nel B.U. Emilia-Romagna 25 marzo 2008, n. 47; Deliberazione Giunta Regionale
28 ottobre 2008, n. 1754 recante disposizioni per la formazione del Certificatore
energetico in edilizia, in attuazione della delibera n. 156);
– Friuli-Venezia Giulia (L.R. 23 febbraio 2007, n. 5, Riforma dell’urbanistica
e disciplina dell’attività edilizia e del paesaggio, pubblicata nel B.U. Friuli-
Venezia Giulia 28 febbraio 2007, n. 9, in parte modificata dalla L.R. 21 ottobre
2008, n. 12);
– Lazio (L.R. 27 maggio 2008, n. 6 “Disposizioni regionali in materia di architettura
sostenibile e di bioedilizia” pubblicata in B.U.R. n. 21 del 7 giugno 2008);
– Liguria (L.R. 29 maggio 2007, n. 22, Norme in materia di energia pubblicata
nel B.U. Liguria 6 giugno 2007, n. 11, parte prima, modificata dalla L.R. 24
novembre 2008, n. 42, pubblicata nel B.U. della Liguria 26 novembre 2008, n.
17, parte prima; art. 8, L.R. 6 giugno 2008, n. 14, in B.U. della Liguria 11 giugno
2008, n. 5; deliberazione della Giunta regionale n. 1601 del 2 dicembre 2008
per la disciplina dell’elenco dei professionisti e dei corsi di formazione; deliberazione
della giunta Regionale n. 1 del 22 gennaio 2009 di approvazione del regolamento
dia attuazione dell’art. 29, L.R. 2/2007);
– Lombardia (Delibera Giunta regionale del 22 dicembre 2008 n. 8745, pubblicata
in B.U.R. n. 2 del 15 gennaio 2009, Determinazioni in merito alle disposizioni
per l’efficienza energetica nell’edilizia e per la certificazione energetica
degli edifici; nonché L.R. 11 dicembre 2006, n. 24 (in B.U.R. n. 26 del 30 giugno
2009) così come modificata dalla L.R. 29 giugno 2009, n. 10 (pubblicata in B.U.
30 giugno, in vigore dal 1 luglio 2009);
– Marche (L.R. 17 giugno 2008, n. 14 pubblicata in B.U.R. n. 59 del 26 giugno
2008);
– Piemonte (L.R. 28 maggio 2007, n. 13, Disposizioni in materia di rendimento
energetico nell’edilizia pubblicata nel B.U. Piemonte 31 maggio 2007, n.
22);
– Puglia (L.R. 10 giugno 2008, n. 13, Norme per l’abitare sostenibile, pubblicata
nel B.U. Puglia 13 giugno 2008, n. 93; nonché, Regolamento 27 settembre
2007, n. 24, pubblicato nel B.U. Puglia 28 settembre 2007, n. 138, Regolamento
per l’attuazione del D.Lgs. 19 agosto 2005, n. 192, modificato dal D.Lgs. 29
dicembre 2006, n. 311, in materia di esercizio, controllo e manutenzione, ispezione
degli impianti termici e di climatizzazione del territorio regionale);
– Toscana (L.R. 24 febbraio 2005, n. 39 Disposizioni in materia di energia,
pubblicata in B.U. del 7 marzo 2005, n. 19, parte prima);
– Trentino (L. Provinciale 4 marzo 2008, n. 1, pubblicata in B.U.R. n. 11
dell’11 marzo 2008);
222
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
– Umbria (L. regionale 18 novembre 2008, n. 17, pubblicata in B.U.R. n. 54
del 26 novembre 2008, parte prima; Deliberazione Giunta Regionale n. 581 del
27 aprile 2009, pubblicata in B.U.R. n. 24 del 27 maggio 2009);
– Valle d’Aosta (L. regionale 18 aprile 2008, n. 21, Disposizioni in materia di
rendimento energetico nell’edilizia, pubblicata in B.U. 8 luglio 2008, n. 28.).
Da segnalare che tranne poche regioni (ad esempio la Lombardia) che si
sono dotate di una disciplina “completa”, in concorrenza con la normativa nazionale,
molte delle altre Regioni o hanno disciplinato solo alcuni aspetti della
materia energetica, per cui si applica in sostanza la normativa nazionale, salvo
che per i singoli aspetti disciplinati dall’ente locale, ovvero non hanno adottato
le disposizioni regolamentari ed attuative cui è stata subordinata l’operatività
della disciplina emanata, per cui di fatto sono tuttora “disciplinate” dalla legislazione
nazionale.
Sul rapporto normativa nazionale/normativa regionale si sono pronunciate
anche le LINEE GUIDA NAZIONALI per la certificazione energetica approvate
con d.m. 26 giugno 2009 che prevedono:
– l’applicabilità delle disposizioni delle Linee guida medesime alle regioni e
province autonome che non abbiano ancora provveduto ad adottare propri
strumenti di certificazione energetica in applicazione della direttiva 2002/91/CE
e comunque sino alla data di entrata in vigore dei predetti strumenti regionali;
– che le suddette regioni e province autonome, nell’adottare propri strumenti
di certificazione energetica, debbono tener conto degli elementi essenziali di cui
all’art. 4 del d.m. 26 giugno 2009 44
suddetto, nel rispetto dei vincoli derivanti
44
Così dispone l’art. 4 del decreto Ministero dello sviluppo economico 26 giugno 2009:
“Elementi essenziali del sistema di certificazione energetica degli edifici.
1. Sono elementi essenziali del sistema di certificazione degli edifici, desumibili dalle Linee guida
di cui all’allegato A:
a) i dati informativi che debbono essere contenuti nell’attestato di certificazione energetica,
compresi i dati relativi all’efficienza energetica dell’edificio, i valori vigenti a norma di legge, i valori
di riferimento o classi prestazionali che consentano ai cittadini di valutare e raffrontare la prestazione
energetica dell’edificio in forma sintetica e anche non tecnica, i suggerimenti e le raccomandazioni
in merito agli interventi più significativi ed economicamente convenienti per il miglioramento
della predetta prestazione;
b) le norme tecniche di riferimento, conformi a quelle sviluppate in ambito europeo e nazionale;
c) le metodologie di calcolo della prestazione energetica degli edifici, compresi i metodi semplificati
finalizzati a minimizzare gli oneri a carico dei cittadini, tenuto conto delle norme di riferimento.
2. Sono elementi essenziali del sistema di certificazione degli edifici i requisiti professionali e i
criteri per assicurare la qualificazione e l’indipendenza dei soggetti preposti alla certificazione energetica
degli edifici desumibili dal decreto del Presidente della Repubblica di cui all’art. 4, comma 1,
lettera c) del D.Lgs.
3. Sono elementi essenziali del sistema di certificazione degli edifici, desumibili dall’art. 6:
a) la validità temporale massima dell’attestato;
b) le prescrizioni relative all’aggiornamento dell’attestato in relazione ad ogni intervento che migliori
la prestazione energetica dell’edificio o ad ogni operazione di controllo che accerti il degrado
della prestazione medesima, di entità significativa.”
Studi e Materiali – 1/2011 223

La certificazione energetica degli edifici
dall’ordinamento comunitario nonchè dei principi fondamentali desumibili dal
D.Lgs. 192/2005 e dalla direttiva 2002/91/CE;
– che le regioni e le province autonome che, alla data del 26 giugno 2009
abbiano già provveduto al recepimento della direttiva 2002/91/CE, adottino misure
atte a favorire un graduale ravvicinamento dei propri strumenti regionali di
certificazione energetica alle Linee guida stesse, provvedendo affinché sia assicurata
la coerenza dei loro provvedimenti con i contenuti dell’art. 4 del d.m. 26
giugno 2009 45 .
11. RUOLO DEL NOTAIO
La circostanza che, dalla mancata dotazione e/o dalla mancata consegna
dell’attestato di certificazione energetica non derivino effetti negativi in ordine alla
validità ed efficacia del contratto, non deve, peraltro, indurre a “svalutare” la
portata della normativa in commento: non a caso si è scelto, per gli “edifici preesistenti”,
di far emergere lo status energetico in occasione di un atto traslativo;
l’intervento del Notaio, garante delle legalità, farà si che la normativa in questione
non finisca per rimanere “lettera morta” e che trovi effettiva applicazione, e
ciò a prescindere dall’esistenza di sanzioni specifiche.
Si tratta, pur sempre, di una disposizione che deve essere osservata e rispettata
in quanto la sua violazione, se non comporta conseguenze sulla efficacia
o validità dell’atto ovvero sanzioni di tipo amministrativo (come nel caso dei
cd. “fabbricati preesistenti”), tuttavia può comportare l’insorgere di contenziosi
tra le parti, in ordine all’esatto adempimento degli obblighi di legge (che, abbiamo
già detto essere “inderogabili” o comunque derogabili solo in ordine alle
modalità di adempimento).
In quest’ottica, particolare rilievo assume proprio il ruolo del Notaio nell’esercizio
di quella funzione “antiprocessuale” che gli è riconosciuta.
Il Notaio, pertanto nell’esercizio di detta funzione, avrà cura di:
– compiere una completa e capillare attività di informazione in modo da rendere
edotte le parti dei contenuti della disciplina in materia di certificazione e-
nergetica dalla quale discende uno specifico obbligo posto a carico del proprietario/venditore
di dotare il fabbricato dell’attestato di certificazione energetica ed
un diritto dell’acquirente (futuro proprietario) di avere un’informazione completa
sullo status energetico dell’edificio in vendita (anche con riguardo ai suggerimenti
per migliorarne la efficienza energetica);
– dare atto, con apposita clausola contrattuale, dell’avvenuto rispetto dell’obbligo
di dotazione dell’attestato di certificazione energetica, quale discendente
dall’art. 6, commi 1, 1-bis, 1-ter, 1-quater, D.Lgs. 192/2005;
45
Vedi nota precedente.
224
Studi e Materiali – 1/2011

Materiali Formanote
– dare atto, con apposita clausola contrattuale, dell’avvenuta consegna all’acquirente
dell’attestato di certificazione energetica della quale è stato dotato
l’immobile trasferito ovvero procedere all’allegazione all’atto dell’attestato di certificato
energetica medesimo; al riguardo si fa notare che, benché l’obbligo di allegazione
sia stato abrogato dal d.l. 112/2008, data l’importanza del documento in
questione, che deve attestare la prestazione energetica del fabbricato e indicare
la classe energetica di appartenenza, può essere quanto mai opportuno provvedere,
comunque, alla sua allegazione materiale all’atto di compravendita. La materiale
allegazione, inoltre, pone al riparo l’acquirente da possibili smarrimenti di
questo documento, che potrà essere riutilizzato nel caso di rivendita (se avviene
entro il termine decennale di validità dell’attestato di certificazione energetica);
– consacrare, con apposita clausola contrattuale, l’eventuale “patto espresso”
con il quale la parte acquirente, derogando alla disciplina di legge, consenta
al venditore di adempiere al proprio obbligo di dotare l’edificio dell’attestato di
certificazione energetica dopo la stipula dell’atto traslativo medesimo (fissando,
in tal caso, il termine entro il quale tale obbligo deve essere adempiuto e le e-
ventuali garanzie e/o penali per il caso di inadempimento).
– consacrare, con apposita clausola contrattuale, l’eventuale “patto espresso”
con il quale le parti, derogando alla disciplina di legge, pongano a carico
dell’acquirente l’obbligo di dotare l’edificio dell’attestato di certificazione energetica
(in questo caso, ovviamente, dopo la stipula dell’atto traslativo medesimo).
È nostra opinione, pertanto, che proprio perché, a seguito delle abrogazioni
di cui al d.l. 112/2008, non sono più previste sanzioni “contrattuali” per il caso di
mancata dotazione della certificazione energetica (ed addirittura per i cd. “fabbricati
preesistenti” non sono più previste sanzioni di alcun genere), la funzione
del Notaio (di tutore di legalità) sia venuta ad assumere in questa materia una
particolare rilevanza: per cui non solo il Notaio sarà tenuto ad INFORMARE le
parti dei rispettivi obblighi e diritti in materia di certificazione energetica ma sarà
anche tenuto a far risultare dall’atto gli esiti di tale attività informativa.
Non si può, pertanto, condividere, la tesi di chi ritiene che il Notaio sia chiamato
a svolgere un’attività di informazione sull’obbligo di dotazione e di consegna
della certificazione energetica e di sollecitazione delle parti ad una regolamentazione
del rapporto, senza, peraltro, che tutto ciò debba necessariamente
ed obbligatoriamente avvenire nell’atto notarile” 46 .
46
Alla luce delle considerazioni svolte non si possono condividere le conclusioni alle quali giunge,
sull’argomento, l’Ufficio Studi del CNN nello studio n. 334/2009/C approvato dalla Commissione
studi civilistici il 16 giugno 2009 (pubblicato in CNN Notizie del 24 giugno 2009), conclusioni che qui
si riportano:
“Dopo l’abrogazione dell’obbligo di allegazione della certificazione energetica e ferma restando
la possibilità di alienare un immobile ancorché non dotato dell’AQE, dopo il 1° luglio 2009 il ruolo del
notaio in occasione del trasferimento degli immobili, è in primo luogo di tipo informativo circa gli obblighi
di dotazione dell’AQE degli edifici trasferiti.
(segue)
Studi e Materiali – 1/2011 225

La certificazione energetica degli edifici
Perciò, come sopra, si è già avuto modo di ricordare:
– se l’obbligo di dotazione è stato adempiuto, il Notaio (con apposita clausola)
DOVRÀ dare atto di ciò e dare atto, inoltre, dell’avvenuta consegna dell’attestato
di certificazione energetica dal venditore all’acquirente (anche mediante
allegazione all’atto dell’attestato suddetto);
– se l’obbligo di dotazione non è stato adempiuto, il Notaio (con apposita
clausola) DOVRÀ dare atto di ciò e riportare, NECESSARIAMENTE, nel contratto
l’accordo intervenuto al riguardo tra le parti (e cioè se l’obbligo di dotazione
rimane in capo al venditore ed entro quale termine deve essere adempiuto o
se viene assunto a proprio carico dall’acquirente).
Svolta un’esauriente informazione sull’obbligo di dotazione e consegna della certificazione e-
nergetica, il notaio solleciterà le parti ad una regolamentazione del rapporto, senza che ciò tuttavia
debba necessariamente ed obbligatoriamente avvenire nell’atto notarile.
Sarà rimessa alla scelta del notaio, quindi, procedere o meno alla documentazione dell’avvenuta
informazione alle parti sulla dotazione energetica dell’edificio, fino a quel momento espressa verbalmente.
Le parti, compiutamente informate del notaio e su sollecitazione di quest’ultimo, disciplineranno
le modalità di dotazione dell’AQE nonché la consegna dello stesso.”
226
Studi e Materiali – 1/2011

RISPOSTE A QUESITI

Effetti e pubblicità dell’ipoteca
del bene presente nel contratto di permuta
di bene presente con bene futuro
Quesito n. 462-2010/C
Nunzio-Attilio Toscano
Si descrive la seguente fattispecie:
Tizio, Caio e Sempronio hanno concluso con la società Alfa S.r.l. un contratto di permuta
di bene presente con bene futuro. In particolare, i primi hanno ceduto alla seconda la
proprietà di un’area edificabile contro il trasferimento in favore di ciascuno di essi della
proprietà di un’unità immobiliare “al rustico” da costruire a cura e spese della medesima
società; l’atto di permuta – nel quale i contraenti si sono impegnati reciprocamente ad intervenire
in apposito atto di identificazione catastale – è stato, quindi, trascritto a favore
della società costruttrice per l’intera proprietà dell’area e contro di essa, ed a favore dei
permutanti (Tizio, Caio e Sempronio) per la quota millesimale corrispondente alle singole
unità cedute in permuta.
A distanza di un anno dalla permuta, la società Alfa S.r.l. ha richiesto alla Banca Beta
S.p.a. un mutuo che è stato garantito da ipoteca iscritta sull’area da edificare.
Si deve, adesso, procedere all’atto di identificazione catastale ed alla (ri)vendita dell’unità
immobiliare assegnata a Tizio.
Si chiede se codesto Ufficio Studi concorda:
– nel ritenere che operi l’art. 2644 c.c. di modo che l’ipoteca, iscritta successivamente alla
permuta, non pregiudica il diritto di proprietà acquistato da Tizio, Caio e Sempronio e, dunque,
tanto nell’atto di identificazione catastale quanto nell’atto di (ri)vendita dell’alloggio non
sarebbe necessario fare menzione dell’iscrizione ipotecaria, perché inefficace;
– nel ritenere opportuno dare pubblicità all’intervenuta identificazione catastale mediante
annotamento a margine dell’iscrizione ipotecaria al fine di individuare gli identificativi catastali
delle unità su cui grava.
Sulla natura giuridica del contratto di permuta di cosa presente con cosa futura, sia la
dottrina [cfr., ex multis, BIANCA, La vendita e la permuta, Torino, 1993, 1142] che la giurisprudenza
[cfr., ex multis, Cass. 17 aprile 1980, n. 2508, in Giust. civ. mass., 1980, 4]
hanno sottolineato che si tratta di un negozio ad effetti reali differiti, onde esso comporta
il trasferimento immediato della proprietà del suolo, mentre la cosa futura (le unità immobiliari)
si trasferirà soltanto quando verrà ad esistenza, ossia con effetti ex nunc. In
sostanza, si applica la regola di cui all’art. 1472 c.c. in tema di vendita di cosa futura [cfr.
RUBINO, La compravendita, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano, 1962, 186 ss.; LUMINOSO, La
compravendita, Torino, 1991].
Studi e Materiali – 1/2011 229

Ipoteca del bene presente nel contratto di permuta - Quesito n. 462-2010/C
Per ciò che concerne la trascrizione, è noto che, oltre ad avere una funzione pubblicitaria,
e quindi dichiarativa – che essa esplica principalmente in relazione alle fattispecie
previste dall’art. 2643 c.c. –, essa ha anche una funzione costitutiva in relazione a fattispecie
quali, ad esempio, il sequestro conservativo o la cessione dei beni ai creditori nelle
quali il vincolo di indisponibilità sorge, appunto, con la trascrizione.
Se nel suo primo aspetto rende pubblico un effetto giuridico che si è verificato, comunque,
indipendentemente da essa, nel suo secondo aspetto la trascrizione assume la
veste di elemento costitutivo, entrando così nel campo del diritto sostanziale [cfr. FERRI,
sub artt. 2643-2682 c.c., in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1977, 24]. Questo
tipo di trascrizione, qualificata come trascrizione costitutiva, produce essenzialmente effetti
giuridici di diritto sostanziale come accade nel caso dell’iscrizione dell’ipoteca.
In particolare, l’art. 2644 c.c. chiarisce quali sono gli effetti della trascrizione degli atti
previsti dall’art. 2643 c.c., nonché di quelli che possono trovare collocazione nell’ambito
dell’art. 2645 c.c. È stato osservato, in dottrina, che la norma di cui all’art. 2644 c.c. non
deve essere ricostruita in modo rigido e aprioristico secondo lo schema della doppia a-
lienazione immobiliare ossia del rapporto tra aventi causa da un medesimo dante causa,
risolto in favore di colui che per primo abbia trascritto il suo titolo di acquisto. Questo
schema si adatta certamente alle ipotesi di costituzione, trasferimento o modificazione di
diritti reali, mentre non è pertinente alle ipotesi in cui non è concepibile un conflitto in
senso tecnico. Ad esempio, negli atti di rinunzia, il terzo che si avvale della rinunzia non
è un avente causa dal rinunziante, atteso il carattere meramente abdicativo del negozio.
Neppure è concepibile un conflitto in senso tecnico in presenza di una transazione (art.
2643, n. 13, c.c.): l’avente causa dal transigente che trascrive il proprio acquisto prima
della trascrizione della transazione non prevale sull’altro transigente, ma ha solo il diritto
di disconoscere la transazione rimettendosi alla decisione del giudice o raggiungendo un
diverso accordo transattivo. In tal caso, l’art. 2644 c.c. trova applicazione solo dal punto
di vista dell’inopponibilità della transazione e non già sul piano della risoluzione del conflitto
[in tal senso, cfr. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, in Cod. civ. comm., diretto da
Schlesinger, I, Milano, 1991, 457-458].
Il principio fissato nell’art. 2644 c.c. vale anche per le iscrizioni, così che il creditore ipotecario
è terzo rispetto alle alienazioni del bene ipotecato effettuate dopo l’iscrizione
dell’ipoteca [sul concetto di terzo, cfr. GAZZONI, op. cit., 530 ss.]. Tuttavia, il conflitto tra i-
scrizione ipotecaria e trascrizione dell’acquisto è solo potenziale perché il creditore – titolare
del diritto ipotecario – non gode del bene e non ne limita il godimento da parte del titolare
del diritto trascritto, ma può solo agire esecutivamente sul bene stesso in caso di inadempimento;
l’iscrizione ipotecaria si atteggia come “una specie di prenotazione in vista
degli effetti attributivi quali deriveranno dall’esercizio del titolo esecutivo [...]. Pertanto, trascritto
un atto costitutivo di un diritto reale o personale di godimento è possibile al proprietario
concedere ipoteca, la quale sarà iscritta per la proprietà nuda o gravata dal diritto altrui.
Non sarà invece possibile iscrivere ipoteca su un bene la cui proprietà sia già stata
trasferita con atto trascritto tempestivamente” [cfr. GAZZONI, op. cit., 584 ss.; MAIORCA, Della
trascrizione, in Comm. cod. civ., diretto da D’Amelio-Finzi, Firenze, 1943, 17].
230
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti Civilistici
Si tenga a mente, altresì, che sul rapporto tra beni futuri ed ipoteca l’art. 2823 c.c. dispone
che: “l’ipoteca su cosa futura può essere validamente iscritta solo quando la cosa
è venuta ad esistenza” [in dottrina, v. RAVAZZONI, Le ipoteche, in Tratt. Rescigno, 20, Torino,
1985, 53; FRAGALI, Ipoteca (dir. priv.), in Enc. Dir., XXII, Milano, 1972, 785; GORLA,
Del pegno. Delle ipoteche, in Comm. Scialoja-Branca, sub artt. 2784-2899, Bologna-
Roma, 1968, 248; BOERO, Le ipoteche, Torino, 1999, 245].
In fattispecie che attengono agli edifici da costruire autorevole dottrina [BOERO, Le i-
poteche, Torino, 1999, 245] ha sottolineato come “a proposito delle costruzioni immobiliari
sono da compiere alcune precisazioni. Se il vincolo concerne anche il suolo, l’estensione
dell’ipoteca alla costruzione avviene automaticamente ex art. 2811 c.c. e non può
quindi ritenersi necessario indicare la costruzione nell’iscrizione relativa al suolo (mentre
un’iscrizione relativa alla sola costruzione futura sarebbe nulla ex art. 2813 c.c., né si potrebbe
applicare al suolo a meno che dall’iscrizione stessa risulti la sicura volontà di vincolarlo
e se ne possano desumere gli elementi di identificazione ex art. 2816 c.c.)”.
Nello stesso senso si è espressa anche la giurisprudenza di merito che ha affermato:
“L’ipoteca iscritta su un terreno si estende gradualmente per accessione all’edificio che
su di esso viene costruito e prevale sull’atto anteriormente trascritto con il quale si acquista
la proprietà dell’edificio da costruirsi poiché, essendo tale bene dedotto in contratto
come futuro, il trasferimento del diritto dominicale si verifica soltanto nel momento in cui
l’edificio viene ad esistenza”, e che: “All'iscrizione di ipoteca su un edificio in costruzione
non può opporsi la precedente trascrizione del contratto di permuta di cosa presente con
cosa futura: infatti tale trascrizione non ha efficacia prenotativa e non produce il retroagire
del trasferimento della proprietà, che si realizza solo al momento dell'ultimazione dell'opera
nei suoi elementi essenziali” [Trib. Ivrea 9 giugno 2003, in Giur. it., 2004, 1650].
L’ammissibilità della trascrizione non deroga al principio per il quale il trasferimento
della proprietà si ha solo al momento dell’ultimazione dei lavori: “[...] l’ordinamento non
attribuisce alcuna efficacia di prenotazione al contratto produttivo di effetti meramente
obbligatori”. E, ancora, “la trascrivibilità della vendita di cosa futura [...] serve pur sempre
a risolvere, conformemente al disposto dell’art. 2644 c.c., l’eventuale conflitto con altri
acquirenti dello stesso bene che non abbiano trascritto il proprio acquisto o lo abbiano
fatto posteriormente” [cfr. Cass. 10 marzo 1997, n. 2126, in Riv. not., 1997, 941]. In sostanza,
l’art. 2644 c.c. fa riferimento al conflitto tra acquirenti dello stesso bene, con la
naturale conseguenza che si è fuori dall’ambito applicativo di detta norma quando i beni
sono diversi tra loro.
Concludendo, se è vero che la Alfa S.r.l., una volta divenuta proprietaria dell’area
oggetto della permuta, può concederla in garanzia iscrivendovi ipoteca, non è men vero
che l’ipoteca si estende gradualmente per accessione all’edificio che su di essa viene
costruito. Ne consegue che l’ipoteca appare opponibile a Tizio, Caio e Sempronio, ex
proprietari dell’area su cui è stato realizzato il fabbricato. Perciò, sarà obbligo della Alfa
S.r.l. di adoperarsi con l’istituto mutuante al fine di liberare dalla citata formalità i beni di
cui i permutanti sono divenuti proprietari. In altri termini, all’obbligo della società costruttrice
di far nascere la cosa (rectius: di costruire le unità immobiliari) corrisponde il diritto
Studi e Materiali – 1/2011 231

Ipoteca del bene presente nel contratto di permuta - Quesito n. 462-2010/C
dei permutanti Tizio, Caio e Sempronio di acquistarne la proprietà, ma libera da formalità
pregiudizievoli.
Ad una differente soluzione potrebbe giungersi qualora l’ipoteca venisse iscritta in un
momento successivo a quello in cui i beni (futuri) sono venuti ad esistenza e, quindi, dopo
che Tizio, Caio e Sempronio sono divenuti proprietari delle porzioni immobiliari oggetto
della permuta, in applicazione della norma di cui all’art. 1472 c.c. In questo caso,
l’ipoteca non sarebbe a loro opponibile, secondo quanto previsto dall’art. 2823 c.c. sopra
citato.
Per ciò che concerne la seconda parte del quesito si propone l’annotamento a margine
dell’iscrizione ipotecaria di un atto di identificazione catastale. Ebbene, tenuto conto
di quanto si è detto a proposito dell’effetto per così dire espansivo dell’ipoteca iscritta sul
terreno sul quale si è successivamente costruito, si concorda con la soluzione indicata,
giacché l’annotamento del citato atto consente di individuare le unità immobiliari – diverse
da quelle di titolarità dei permutanti – sulle quali l’ipoteca grava.
232
Studi e Materiali – 1/2011

Donazione con riserva di usufrutto successivo
da parte del nudo proprietario
Quesito n. 539-2010/C
Daniela Boggiali
Si espone la seguente fattispecie:
Tizio è nudo proprietario di un immobile abitativo ricevuto per donazione dal padre, che
se ne è riservato l’usufrutto, tuttora in essere.
Tizio intende donare la nuda proprietà dell’abitazione al proprio figlio, riservando a suo
favore l’usufrutto per il momento in cui si estinguerà quello del padre.
Si chiede se tale atto sia ammissibile e, in caso affermativo, se Tizio possa ulteriormente
riservare l’usufrutto, oltre che per sé, per un’altra persona dopo di sé come previsto
dall’art. 796 c.c. In sostanza si chiede se l’art. 796 c.c. sia applicabile anche nel caso in
cui il donante sia nudo proprietario del bene donato.
Nel caso prospettato, verrebbe posta in essere una fattispecie negoziale avente ad
oggetto i seguenti elementi: donazione dell’attuale nuda proprietà con riserva in proprio
favore dell’usufrutto sottoposto alla condizione sospensiva di sopravvivenza dei beneficiari
al primo usufrutto ed al termine iniziale di efficacia di estinzione di quello attuale e,
dopo di sé, con riserva di un ulteriore usufrutto in favore di un terzo.
Al fine di valutare se l’art. 796 c.c. sia applicabile anche al caso in cui il donante sia
nudo proprietario, occorre valutare due profili: in primo luogo, se nella fattispecie in esame
ricorrono le caratteristiche degli usufrutti successivi vietati dagli artt. 698 e 796 c.c.;
in secondo luogo, se si verifica una donazione di beni futuri vietata dall’art. 771 c.c.
Quanto al primo profilo, deve rilevarsi che l’usufrutto successivo si ha quando un bene
forma oggetto di due o più diritti di usufrutto, i quali si differenziano tra loro per il fatto
che ciascun usufrutto, spettante ad una o più persone diverse, sorge in tempi differenti,
in base ad un ordine cronologico nel quale gli usufrutti successivi al primo sorgono al
momento dell’estinzione di quello che li precede.
L’usufrutto successivo è espressamente disciplinato con riferimento alle disposizioni
testamentarie ed alle donazioni (artt. 698 e 796, c.c.).
In materia testamentaria, l’art. 698, c.c., stabilisce che la disposizione con la quale è
lasciato a più persone successivamente l’usufrutto ha valore soltanto a favore di quelli
che alla morte del testatore si trovano primi chiamati a goderne.
In materia di donazioni, l’art. 796 c.c. dispone che il donante può riservare l’usufrutto
dei beni donati a proprio vantaggio e dopo di lui a vantaggio di una o più persone, ma
non successivamente.
Studi e Materiali – 1/2011 233

Donazione con riserva di usufrutto successivo – Quesito n. 539-2010/C
Tale norma consente, quindi, al donante di costituire un primo usufrutto in suo favore
ed un usufrutto successivo in favore di un terzo.
La possibilità di costituire un usufrutto successivo attraverso la figura giuridica della
donazione con riserva di usufrutto non configura né un’eccezione, né una deroga al divieto
di legato di usufrutto successivo di cui all’art. 698, c.c., il quale vieta che dopo la
morte del testatore non possano succedersi due usufrutti differenti.
Tale divieto non è derogato nella fattispecie consentita dall’art. 796 c.c., perché nella
donazione con riserva di usufrutto successivo, invece, il primo usufrutto sussiste durante la
vita del donante, mentre il secondo usufrutto sorge successivamente alla morte del donante.
In realtà, tanto l’art. 698, c.c., quanto l’art. 796, c.c., escludono la possibilità per un
soggetto di costituire due usufrutti successivi tra loro, entrambi posteriori alla morte del
disponente: anche nella donazione con riserva di usufrutto, infatti, il donante può riservare
l’usufrutto per sé e dopo di sé a favore più persone, ma non successivamente [TRIN-
CHILLO, Riflessioni in merito all’art. 796 c.c. e dintorni., in Riv. not., 2003, 912, osserva
che “riportando le considerazioni esposte alla fattispecie dell’art. 796, la prospettazione
di quest’ultima come una deroga all’usufrutto successivo appare invero impropria, in
quanto, se si esclude la mera circostanza concreta che l’usufrutto viene goduto prima dal
donante in vita e, alla sua morte, da un altro, siamo totalmente fuori dall’ambito «tecnico»
dell’usufrutto successivo non consentito, riferito, come ho detto, dallo stesso legislatore
a due titolarità di usufrutto sullo stesso bene, entrambe post mortem rispetto al disponente.
Dove invece torna il riferimento proprio all’usufrutto successivo vietato,
nell’ambito della previsione dell’art. 796, è nella fase riguardante la destinazione
dell’usufrutto «dopo di sé» – dopo la morte del donante; in essa siamo pienamente nell’ambito
del divieto dell’art. 698, e, coerentemente, il legislatore ribadisce la prescrizione
ivi contenuta anche per la nostra fattispecie, con l’inciso «ma non successivamente»].
Ciò significa che l’art. 796, c.c., non contiene un divieto generale di costituire per donazione
l’usufrutto successivo. Tale norma, in realtà, al pari dell’art. 698, c.c., vieta la fattispecie
dell’usufrutto successivo limitatamente all’ipotesi in cui chi dona la nuda proprietà
intenda costituire più usufrutti successivi alla propria morte.
Tale interpretazione è confermata dalla giurisprudenza, secondo la quale “non contrasta
con l’essenza dell’usufrutto e col suo carattere di temporaneità la costituzione di un u-
sufrutto successivo, in favore di più persone fisiche tutte viventi al momento della costituzione
stessa, mediante un atto tra vivi diverso dalla donazione. Nessun divieto al riguardo
è posto dalla legge. E, d’altro canto, la temporaneità dell’usufrutto successivo costituito
mediante un tale atto tra vivi è assicurata dalla necessità che tutti i beneficiari di esso siano
viventi al momento della costituzione” [Cass. 19 ottobre 1957, n. 3985, in Giust. civ., 1958,
717; nello stesso senso Cass. 14 maggio 1962, n. 1024, in Giust. civ., 1962, 874].
In merito al caso di specie, il nudo proprietario di un bene intenderebbe donare la
nuda proprietà riservando per sé un usufrutto subordinato all’estinzione di quello attualmente
esistente a favore di un terzo, e riservando altresì a favore di un altro beneficiario
un ulteriore usufrutto successivo al proprio.
Non si avrebbe, quindi, violazione dei divieti contenuti negli artt. 698 e 796 c.c., in
quanto soltanto l’usufrutto costituito in favore del terzo beneficiario della riserva è poten-
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Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti Civilistici
zialmente destinato a venire ad esistenza in un momento successivo alla morte
dell’attuale disponente.
Quanto, poi, al secondo profilo problematico, relativo al divieto di donare beni futuri
ex art. 771 c.c., occorre considerare che la fattispecie in oggetto consiste in una donazione
dell’attuale nuda proprietà con riserva in proprio favore dell’usufrutto sottoposto al
termine iniziale di efficacia di estinzione di quello attuale e, dopo di sé, di un ulteriore u-
sufrutto in favore di un terzo.
Potrebbe, dunque porsi la questione se la riserva del secondo usufrutto in favore del
terzo beneficiario possa consistere in una donazione di bene futuro.
La risposta appare negativa, in quanto il nudo proprietario può essere considerato
come titolare di un usufrutto sottoposto al termine iniziale dell’estinzione dell’usufrutto attualmente
esistente sul bene.
L’acquisto di tale ulteriore usufrutto è, infatti, un effetto legale dell’estinzione dell’usufrutto
attuale che non richiede il compimento di alcun atto negoziale: ciò sembra essere
sufficiente ad escludere che la donazione di un usufrutto, successivo a quello attualmente
esistente, da parte del nudo proprietario possa consistere in una donazione di beni futuri
o altrui [SGROI, Brevi note in tema di donazione dell’usufrutto da parte del nudo proprietario,
in Vita not., 1991, 1164 ss., ritiene che si possa tanto donare, quanto trasferire
a titolo oneroso l’usufrutto di un bene di cui si è soltanto nudi proprietari, in quanto il nudo
proprietario risulta essere già titolare dell’usufrutto oggetto di donazione, il quale è
sottoposto al termine iniziale dell’estinzione dell’usufrutto attuale].
A tali considerazioni si può, inoltre, aggiungere il fatto che l’usufrutto è un diritto limitato
nel tempo (poiché non può durare oltre la vita dell’usufruttuario e, comunque, non può eccedere
i trent’anni) e, pertanto, può ammettersi che la nascita del nuovo usufrutto venga
prevista per il periodo successivo all’estinzione del primo, sempre che il secondo usufruttuario
sopravviva a codesta estinzione [così PUGLIESE, Usufrutto, uso e abitazione, in Trattato
Vassalli, Torino, 1972, 140; PALERMO, Usufrutto, uso e abitazione, in Giur. Sist. Bigiavi, Torino,
1978, 394; in tal senso anche Appello Napoli 26 marzo 1942, in Mon. trib., 1943, 55].
Se si ammette che il nudo proprietario possa disporre, tanto a titolo oneroso, quanto
a titolo gratuito, dell’usufrutto successivo a quello attualmente esistente, appare ammissibile
che lo stesso possa avvalersi della facoltà di cui all’art. 796 c.c.
In tale ipotesi, infatti, il nudo proprietario compie un atto di disposizione di diritti di cui
egli è legittimato a disporre: la nuda proprietà e l’usufrutto sottoposto al termine iniziale
di estinzione di quello attuale, donando la prima ad un soggetto e riservando il secondo
in proprio favore e, dopo di sé, in favore di un altro soggetto in base a quanto espressamente
consente l’art. 796 c.c.
Si deve, poi, osservare che nel caso di specie l’usufrutto in favore del terzo beneficiario
della riserva è subordinato, oltre che all’estinzione di quello attuale, al termine iniziale
dell’estinzione dell’usufrutto che si è riservato il donante ed alla condizione della premorienza
del donante rispetto al terzo beneficiario della riserva.
Potrebbe, pertanto, porsi la questione se, nel caso in esame, qualora il donante
muoia prima che si costituisca l’usufrutto in suo favore, ossia quando è ancora in vita
l’attuale usufruttuario, operi ugualmente la riserva successiva in favore del terzo beneficiario;
appare, quindi opportuna un’apposita regolamentazione di tale evenienza.
In conclusione, appare ammissibile la fattispecie prospettata.
Studi e Materiali – 1/2011 235

Vendita e atti di straordinaria amministrazione
di beni ecclesiastici: due casi concreti
Quesito n. 643-2010/C
Nunzio-Attilio Toscano
Si descrivono le seguenti fattispecie:
A) preliminare di vendita di proprietà di immobili di vario genere (fabbricati e terreni) tra
cui vi sono beni oggetto di verifica in corso ex art. 12, comma 1, d.lgs. n. 42/2004, nel
quale parte promittente venditrice è un ente ecclesiastico civilmente riconosciuto avente
la natura di istituto religioso di diritto pontificio. Il prezzo concordato è di Euro
13.000.000.
Si chiede a codesto Ufficio Studi conferma circa il fatto che:
1) ai sensi del can. 638 § 3, siano necessarie la licenza del Superiore – con il consenso
del Consiglio – e della Santa Sede (data la suddetta qualità di taluno dei beni in questione
e dato il valore eccedente 1 milione di Euro fissato dalla delibera CEI n. 20);
2) tali licenze debbano essere precedenti al contratto preliminare;
3) quest'ultimo non possa condizionarsi sospensivamente al rilascio delle dette licenze.
B) vendita al prezzo di Euro 271.000, avente ad oggetto beni immobili pervenuti all’attuale
venditore da ente ecclesiastico civilmente riconosciuto avente la natura di istituto religioso
di diritto pontificio.
Si chiede a codesto Ufficio Studi conferma del fatto che:
1) ai sensi del can. 638 § 3, fossero necessarie la licenza del Superiore con il consenso
del Consiglio;
2) in mancanza di tali licenze la vendita precedente sia invalida, richiamando a sostegno
le Istruzioni in Materia Amministrativa della CEI del 2005. Lei, quindi, avanza dubbi sulla
sanzione dell’annullabilità, perché la norma (can. 638, § 2) richiede la licenza per la "validità"
e perché ritiene che l'annullabilità debba essere espressa.
Individuazione dei concetti rilevanti.
Prima di procedere oltre, è bene fissare alcuni concetti utili per poter fornire, infine, le
dovute risposte.
Nel diritto canonico assume un rilevante ruolo la distinzione tra persona giuridica canonica
pubblica e persona giuridica canonica privata (cfr. can. 116 § 1), nonché il concetto
di patrimonio stabile; ciò, allo scopo di individuare il regime giuridico delle alienazioni
dei beni degli enti in questione.
Entrambi i concetti – “persona giuridica pubblica” e “patrimonio stabile” – sono richiamati,
tra gli altri, nel can. 1291, secondo cui: “Per alienare validamente i beni che
costituiscono per legittima assegnazione il patrimonio stabile di una persona giuridica
236
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti Civilistici
pubblica, e il cui valore ecceda la somma fissata dal diritto, si richiede la licenza
dell’Autorità competente a norma del diritto”.
Tuttavia, distinguere se l’ente possa essere qualificato come “persona giuridica pubblica”
o, piuttosto, come “persona giuridica privata” si dimostra essere operazione necessaria,
ma non sufficiente, per comprendere se lo stesso ente possa perciò stesso disporre
dei suoi beni, rispettivamente, soltanto previa “autorizzazione” o, invece, in maniera
anche del tutto libera. Infatti, dopo aver accertato che ci si trova davanti ad una
“persona giuridica pubblica”, occorre ulteriormente valutare se i beni di cui intende disporre
fanno parte del suo “patrimonio stabile”.
Inoltre, secondo la Istruzione in Materia Amministrativa (IMA) della CEI del 2005:
“Per la validità dei medesimi atti [alienazioni dei beni costituenti il patrimonio stabile (cfr.
can. 1291) e dei negozi che possono peggiorare lo stato patrimoniale della persona giuridica
(cfr. can. 1295)] di valore inferiore alla somma minima stabilita dalla Conferenza
Episcopale, il codice, di per sé, non prevede alcun tipo di controllo canonico. Tali atti, tuttavia,
come anche l’alienazione di beni che non rientrano nel patrimonio stabile dell’ente,
possono essere soggetti a licenze previste da fonti normative diverse, quali il decreto
generale del Vescovo diocesano, ai sensi del can. 1281 § 2, o le norme statutarie della
persona giuridica stessa”.
Persone giuridiche canoniche pubbliche e persone giuridiche canoniche private.
Le persone giuridiche pubbliche sono costituite dalla competente autorità ecclesiastica
per i fini propri della Chiesa; le persone giuridiche private sono individuate per esclusione,
ossia sono tutte private le persone giuridiche che non sono pubbliche.
Detto altrimenti, sono persone giuridiche pubbliche quelle previste come tali dallo
stesso codice di diritto canonico, quelle costituite come tali con speciale decreto dell’autorità
ecclesiastica competente, o quelle riconosciute successivamente come tali, sempre
in virtù di speciale decreto dell’autorità ecclesiastica competente (cfr. can. 116 § 2).
Ai sensi dei cann. 607 § 2 e 634 sono persone giuridiche pubbliche gli istituti di vita consacrata
(sia di diritto pontificio che di diritto diocesano), le loro provincie e le loro case religiose.
Dal n. 11 della IMA è dato evincere che la Santa Sede, la CEI (limitatamente alle associazioni
pubbliche di fedeli di rilevanza nazionale), i Vescovi diocesani (limitatamente
alla propria giurisdizione) e i Superiori Maggiori (limitatamente alle case e province religiose)
hanno la competenza ed il potere di erigere persone giuridiche specificandosi, tuttavia,
che: “È conveniente che l’ente ecclesiastico civilmente riconosciuto sia persona
giuridica pubblica nell’ordinamento canonico, anche se tale requisito non è esplicitamente
prescritto dall’art. 1 della legge n. 222/1985”.
Pertanto, le persone giuridiche erette da altri organi devono ascriversi sicuramente a
quelle “private”, ma possono ottenere successivamente dai menzionati organi il riconoscimento
della natura pubblica.
Patrimonio stabile.
Su questo concetto non è dato riscontrare nel diritto canonico una vera e propria definizione:
si accoglie ancora quella data dal can. 1530 del Codice del 1917 per il quale si
Studi e Materiali – 1/2011 237

Vendita e atti di straord. amministrazione di beni ecclesiastici – Quesito n. 643-2010/C
tratta dei beni “quae servando servari possunt”. Gli studiosi della materia parlano di “beni
che, in forza della loro natura o della loro funzione o destinazione, possono e devono
essere conservati” [cfr. V. DE PAOLIS, I beni temporali della Chiesa, Città del Vaticano,
1999, 186]. Si tratta, ci pare di comprendere, di una dotazione permanente necessaria
per poter conseguire i fini istituzionali del soggetto canonico.
Del “patrimonio stabile” possono far parte anche beni diversi dagli immobili, quali
somme di denaro o prodotti finanziari [cfr. L. SIMONELLI, L’alienazione dei beni immobili
degli istituti religiosi: valutazione ecclesiale e prassi canonica, in Ex lege, 2009, 3, 13].
Dal can. 1291 si desume che sono beni del “patrimonio stabile” solo quelli oggetto di
“legittima assegnazione”, cioè quelli identificati mediante un atto giuridico, quale, ad e-
sempio, il decreto dell’Autorità con il quale si erige l’Istituto e lo si dota dei beni costituenti
il suo patrimonio iniziale, o quelli che risultano tali sulla base di una volontà implicita,
come, ad esempio, nel caso di acquisto di un edificio da destinare a sede della casa religiosa
[cfr. SIMONELLI, op. cit., 14].
Al n. 53 dell’IMA si legge, tra l’altro, che: “Patrimonio stabile tuttavia non significa patrimonio
perennemente immobilizzato, in quanto lo stesso diritto ne prevede, a determinate
condizioni e cautele, l’eventuale trasformazione e persino l’alienazione. D’altra parte,
anche le economie di gestione, quando ci fossero motivi particolari, potrebbero essere
dichiarate patrimonio stabile. In genere si considerano patrimonio stabile:
– i beni facenti parte della dote fondazionale dell’ente;
– quelli pervenuti all’ente stesso, se l’autore della liberalità ha così stabilito;
– quelli destinati a patrimonio stabile dall’organo di amministrazione dell’ente;
– i beni mobili donati ex voto alla persona giuridica.
Non sono invece configurabili come patrimonio stabile – a meno che vi sia una legittima
assegnazione – i frutti della terra, del lavoro o di altre attività imprenditoriali, le rendite
dei capitali e del patrimonio immobiliare, le somme capitalizzate temporaneamente
per goderne un rendimento più elevato, gli stessi immobili destinati, per volontà del donante,
a smobilizzo per l’immediata riutilizzazione del ricavato”, concludendosi con la
raccomandazione seguente: “È perciò opportuno che ogni persona giuridica disponga
dell’elenco dei beni costituenti il proprio patrimonio stabile”.
Dal n. 51 dell’IMA si evince che:
– “I beni posseduti dalle persone giuridiche canoniche pubbliche sono beni ecclesiastici
(cfr. can. 1257 § 1). La Chiesa ha il diritto nativo di acquistare, possedere e alienare
beni temporali per perseguire i fini che le sono propri (cfr can. 1254 § 1). [...] I beni ecclesiastici
sono disciplinati dal diritto universale (specialmente dal libro V del codice di diritto
canonico), dal diritto particolare nonché dagli statuti delle singole persone giuridiche
proprietarie (cfr. can. 1257 § 1)”;
– “I beni delle persone giuridiche private sono disciplinati dai propri statuti e non dal
libro V del codice, con le eccezioni espressamente previste (cfr can. 1257 § 2) e fatto
salvo il diritto della competente autorità ecclesiastica di vigilare affinché i beni medesimi
siano utilizzati per i fini dell’ente e siano adempiute le pie volontà (cfr. can. 325).”
238
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti Civilistici
Ente ecclesiastico, regime delle autorizzazioni e ruolo della licentia.
Come detto, per il diritto canonico non tutti gli enti ecclesiastici sono “persone giuridiche
pubbliche” (alle quali soltanto si applica il Libro V del codice canonico). È, quindi,
possibile trovarsi innanzi ad un ente ecclesiastico senza, però, che ciò implichi il suo assoggettamento
alla disciplina delle autorizzazioni canoniche preventive; le uniche autorizzazioni
eventualmente richieste potrebbero risultare dallo statuto dell’ente che, quindi,
è opportuno venga (preventivamente) consultato dal notaio rogante.
L’art. 18 della legge n. 222/1985 (in materia di disposizioni sugli enti e beni ecclesiastici
in Italia e per il sostentamento del clero cattolico in servizio nelle diocesi) dispone
che: “Ai fini dell’invalidità o inefficacia di negozi giuridici posti in essere da enti ecclesiastici
non possono essere opposte a terzi, che non ne fossero a conoscenza, le limitazioni
dei poteri di rappresentanza o l’omissione di controlli canonici che non risultino dal codice
di diritto canonico o dal registro delle persone giuridiche”. In mancanza del rispetto di
tale onere, al terzo di buona fede non sono opponibili le limitazioni di origine statutaria, al
contrario di quelle derivanti dal codex che non deve essere pubblicizzato [cfr. TOZZI, La
disciplina degli enti ecclesiastici nel nuovo assetto concordatario, in AA.VV., Enti ecclesiastici
e attività notarile, a cura di Tozzi, Napoli, 1989, 58 ss.].
Il can. 1292 distingue tra una somma minima e una somma massima (su cui v. infra);
tale distinzione non ha però rilievo per gli Istituti religiosi [cfr. incipit dal can. 1292 “Salvo
il disposto del can. 638, § 3…”] in quanto per essi, ai sensi del can. 638 § 3, rileva solo la
somma fissata dalla Santa Sede.
Per la puntuale individuazione di quest’ultima – non avendo la Santa Sede emanato
un provvedimento ad hoc – occorre ancora riferirsi al rescritto pontificio Cum Admotae n.
9 [cfr. J.B. BEYER, Il diritto della vita consacrata, Milano, 1989, 283], che rinvia a quanto
stabilito ex can. 1292 dalle diverse Conferenze Episcopali nazionali § 2 (per l’Italia attualmente
la somma oltre la quale occorre la licenza della Santa Sede è pari ad 1 milione
di euro).
Inoltre si deve anche considerare che il can. 638 § 3, pur non facendo riferimento al
concetto di patrimonio stabile, è ritenuto applicabile soltanto agli immobili del patrimonio
stabile, ritenendosi il corrispondente del can. 1291.
Schematicamente, ciò significa che:
– per gli enti soggetti al Vescovo diocesano, oltre ad aver rilievo il fatto di essere un
bene immobile riconducibile al patrimonio stabile, rileva anche la somma minima fissata
dalla CEI. Pertanto:
a) fino a euro 250.000 non serve la licenza del Vescovo (o dell’autorità determinata
negli Statuti);
b) tra i 250.000 e 1.000.000 serve la licenza del Vescovo (o dell’autorità determinata
negli Statuti);
c) oltre 1.000.000 serve anche la licenza della Santa Sede;
d) in via incidentale, occorre però precisare che le alienazioni che ai sensi dei cann.
1291-1295 non sono soggette a licenza del Vescovo (in quanto relative a beni non appartenenti
al patrimonio stabile o di valore inferiore alla somma minima) potrebbero es-
Studi e Materiali – 1/2011 239

Vendita e atti di straord. amministrazione di beni ecclesiastici – Quesito n. 643-2010/C
sere inserite dal Vescovo diocesano nel decreto di cui al can. 1281 – atti di straordinaria
amministrazione – e dunque richiedere la licenza dell’Ordinario.
– per gli Istituti religiosi, i livelli dei controlli sono i seguenti:
a) necessità della licenza del superiore competente (ai sensi delle Costituzioni) se
l’immobile appartiene al patrimonio stabile, a prescindere dal valore (can. 638, § 3);
b) necessità anche della licenza della Santa Sede – ai sensi del can. 638 § 3 – se
l’immobile appartiene al patrimonio stabile ed è di valore superiore ad euro 1 milione;
c) non è richiesta alcuna licenza se il bene immobile non appartiene al patrimonio
stabile (qualsiasi valore abbia), salvo che le Costituzioni/Statuti considerino queste alienazioni
atti di straordinaria amministrazione.
Le Costituzioni o un loro estratto dovrebbero essere presenti nel fascicolo del Registro
Persone Giuridiche.
Perciò, il notaio, a tal fine, deve far riferimento alle norme di diritto canonico e al registro
delle persone giuridiche [cfr. PICCOLI, La rappresentanza negli enti ecclesiastici, in
Riv. not., 2000, 27].
La dottrina si è anche soffermata sul ruolo che tale licentia assume nella formazione
del contratto. Tale elemento è stato ritenuto necessario ai fini della validità del contratto:
la mancanza ne determinerebbe l’annullabilità [cfr. PICCOLI, op. cit., 33] e l’ente ecclesiastico
sarà l’unico legittimato all’impugnazione del negozio concluso in assenza di licentia.
Non è chiaro, invece, se possa estendersi al negozio invalido in questione l’istituto
della convalida. In senso favorevole si è espresso FUCCILLO [Diritto ecclesiastico, Torino,
2000, 58], che ha affermato come “l’ente ecclesiastico sarà l’unico legittimato all’impugnazione
del negozio concluso, e di conseguenza l’unico abilitato alla convalida, che dovrà
intervenire con le modalità di cui all’art. 1444 c.c., e con regolare e preventiva licentia
canonica che autorizzi l’ente medesimo al negozio di convalida”.
Occorre valutare come tale atto possa incidere sulle funzioni svolte dal notaio.
Se la licentia attiene alla capacità negoziale degli enti ecclesiastici e, in particolare,
integra i poteri di rappresentanza degli amministratori [in tal senso, cfr. F. FINOCCHIARO,
Diritto ecclesiastico, Bologna, 385], ne consegue che è fatto divieto al notaio di ricevere il
negozio in assenza della licentia, ancorché l’assenza di tale atto non renda applicabile
l’art. 28 legge notarile che si riferisce soltanto agli atti affetti da nullità [cfr. CASU, Dizionario
giuridico del notariato, Milano, 2006, 336, che ha sottolineato che tutte le fattispecie
disciplinate dall’art. 54 del regolamento notarile restano fuori dalla portata dell’art. 28 l.n.
In ogni caso il notaio che viola l’art. 54 del regolamento ne risponde sul piano del risarcimento
danni conseguente a violazione del contratto d’opera professionale].
Conseguenze e conclusioni.
Alla luce di quanto sopra, si può affermare che, per individuare la disciplina da applicare
in ipotesi di alienazione di beni appartenenti a detti enti ecclesiastici, si deve accertare,
innanzitutto, se si tratta di una persona giuridica pubblica o privata. Nel primo caso,
si dovrà poi verificare se i beni da alienare rientrano nel suo “patrimonio stabile”. Infatti, il
can. 1291 – e, si ritiene, il can. 638 § 3 – dispone l’acquisizione dell’autorizzazione (rectius:
licentia) ai soli fini dell’alienazione di beni del patrimonio stabile della persona giuridica
pubblica.
240
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti Civilistici
Perciò, là dove si tratti di bene in quel patrimonio non rientrante, sarà possibile alienarlo
senza necessità di autorizzazione, qualunque sia il suo valore, fatta però salva
l’ipotesi che le Costituzioni/Statuti o – per gli enti soggetti al Vescovo diocesano – il decreto
vescovile ex can. 1281, non comprendano queste alienazioni tra gli atti di straordinaria
amministrazione.
La validità delle alienazioni da parte di persone giuridiche canoniche pubbliche di beni
costituenti il loro patrimonio stabile (cfr. can. 1291 e can. 638 § 3) e dei negozi che
possono peggiorare il loro stato patrimoniale (cfr. can. 1295) è dunque collegata, in forza
del canone 1292 all’esistenza della licentia da rilasciarsi da parte del Vescovo diocesano
o dell’autorità competente determinata nelle norme statutarie (cfr. can. 1292 § 1) o del
superiore competente ai sensi delle Costituzioni.
Può, al contrario, affermarsi che non è necessaria alcuna autorizzazione anche se il
bene rientra nella fascia di valore 250.000/1 milione di euro, quando il cedente è un ente
ecclesiastico canonicamente qualificabile come “persona giuridica privata”.
Parimenti, non è necessaria alcuna licenza quando il cedente è “persona giuridica
pubblica”, ma aliena beni non rientranti nel suo “patrimonio stabile”, sempre che tali alienazioni
non siano fatte rientrare tra gli atti di amministrazione straordinaria.
Stante quanto sopra:
– nel caso sub A, stabilito che l’ente sia una persona giuridica pubblica ai sensi del
diritto canonico, bisognerebbe capire se i beni di cui si intende disporre fanno parte del
suo “patrimonio stabile”. In caso negativo, non è richiesta alcuna autorizzazione ai sensi
del can. 638 § 3 (salvo però che l’alienazione di tali beni sia considerata dalle Costituzioni/Statuti
atto di amministrazione straordinaria); in caso positivo, l’autorità ecclesiastica
competente a concedere la licenza è indicata dalle Costituzioni/Statuto. Per ciò che
concerne il tempo entro il quale ottenere l’autorizzazione, si è detto che deve essere
precedente al negozio da concludere, mentre è stato affermato che “non sono nemmeno
configurabili clausole che condizionino sospensivamente il negozio al suo rilascio” anche
in presenza di contratto preliminare [cfr. PICCOLI, op. cit., 33-34]. Peraltro, sul punto,
l’IMA n. 68, lett. c), precisa chiaramente che “il contratto preliminare può essere sottoscritto
senza licenza purché sia espressamente condizionato alla concessione della licenza
da parte dell’autorità competente”;
– nel caso sub B, inteso che l’istituto religioso di diritto pontificio sia una persona giuridica
pubblica bisognerebbe capire se i beni di cui ha disposto facevano parte del suo
“patrimonio stabile”. In quest’ultimo caso, là dove il valore abbia superato il limite previsto
dal codice di diritto canonico (come pare essere avvenuto), la licenza sarebbe stata
necessaria. La sanzione dovrebbe essere quella dell’annullabilità, perché i controlli incidono
sulla capacità dell’ente [cfr. FINOCCHIARO op. cit., 385; nello stesso senso, CAVANA,
Attività negoziale degli enti ecclesiastici e regime dei controlli canonici, in Dir. fam., 2007,
1372 ss. che esclude che possa parlarsi di nullità] che potrà essere fatta valere dall’ente
stesso nel termine quinquennale (cfr. can. 197) di prescrizione decorrente dal giorno della
conclusione del contratto. Le norme in materia di annullabilità (artt. 1425, 1431, 1441
c.c.) risultano “canonizzate”, nel diritto della Chiesa vigente in Italia, perché il diritto canonico
non dispone nulla in contrario e le norme civilistiche citate non sono in contrasto
Studi e Materiali – 1/2011 241

Vendita e atti di straord. amministrazione di beni ecclesiastici – Quesito n. 643-2010/C
con il diritto divino (cfr. can. 1290) [cfr. FINOCCHIARO, op. cit., 385]. Gli Autori, sopra citati,
che si sono occupati del tema hanno affermato che si possa applicare anche la norma
contenuta nell’art. 1444 c.c. relativa all’istituto della convalida.
Nel caso concreto, quindi, si tratta di compiere tutte le necessarie verifiche, non ultima
quella dell’eventuale prescrizione del termine quinquennale per l’annullamento. In
caso contrario – ossia qualora il termine non fosse ancora trascorso – aderendo alla dottrina
sopra richiamata, si potrebbe procedere alla convalida oppure, in alternativa, si potrebbe
far intervenire in atto l’ente ecclesiastico, debitamente autorizzato, per prestare
ogni più opportuno consenso alla rivendita del bene.
242
Studi e Materiali – 1/2011

Commercializzazione di immobile “ante 1967”
trasferito a seguito di procedura esecutiva con
varianti al progetto originario non autorizzate
Quesito n. 664-2010/C
Maria Laura Mattia
Si descrive la seguente fattispecie:
“Il notaio è richiesto di ricevere l’atto di compravendita relativo ad un immobile acquistato
dalla attuale proprietaria a seguito di aggiudicazione senza incanto con decreto di trasferimento
del Tribunale di Milano del novembre 2007, nel quale non sono riportate le menzioni
urbanistiche prescritte dalla legge a pena di nullità”.
Si chiede, pertanto, se nel caso descritto ricorra l’esimente di cui al comma 5 dell’art.
40 della legge n. 47/1985.
Considerato, inoltre, che, secondo le risultanze di una perizia svolta in occasione della
procedura di aggiudicazione, il fabbricato è stato edificato con autorizzazione edilizia
dell’1/12/1962, cioè anteriormente al 1° settembre 1967, con abitabilità rilasciata il
10/9/1964 e il 13/11/1964 ma che, pur non risultando presenti richieste per difformità o
abusi edilizi, è stata riscontrata dalle piante di progetto dell’intero fabbricato una difformità
imputabile al costruttore tra quanto autorizzato e quanto in realtà edificato, chiede come
debba comportarsi in relazione a tale circostanza.
L’art. 40, comma 5, della legge 47/1985 dispone che le nullità di cui al secondo comma
dello stesso articolo (e dunque quelle derivanti dalla mancata menzione in atto del titolo a-
bilitativo della costruzione o della dichiarazione sostitutiva di atto notorio per le opere iniziate
anteriormente al 1° settembre 1967) “non si applicano ai trasferimenti derivanti da procedure
esecutive immobiliari individuali o concorsuali nonché a quelli derivanti da procedure
di amministrazione straordinaria e di liquidazione coatta amministrativa”.
Sono senza dubbio inclusi nel campo di applicazione dell’esimente in questione i trasferimenti
avvenuti “in esito ad un processo esecutivo di espropriazione forzata immobiliare
ai sensi delle norme del libro terzo del c.p.c., attuati, previo provvedimento di aggiudicazione
o l’assegnazione, a mezzo di decreto di trasferimento del G.E.” [cfr. SANTUCCI,
Osservazioni sull’applicabilità dell’art. 40 l. 47/1985 nell’ambito del giudizio divisorio
(Studio CNN n. 7-2008/E), in Studi e Materiali, 4/2008, 1678 ss.], nel cui novero è
senz’altro inclusa la vendita senza incanto di cui agli artt. 576 e ss. c.p.c., ricorrente nel
caso di specie.
L’esenzione dalle nullità previste dalla normativa urbanistica del trasferimento operato
in sede di procedura esecutiva, e dunque la produzione dell’effetto traslativo, non va-
Studi e Materiali – 1/2011 243

Commercializzazione di immobile “ante 1967” – Quesito n. 664-2010/C
le, tuttavia, a sanare le irregolarità urbanistiche riscontrate a carico dell’immobile in sede
di perizia.
Sostanziandosi, sulla base di quanto esposto, la difformità rilevata in un intervento
edilizio che si discosta dal provvedimento abilitativo che ha autorizzato la costruzione del
bene immobile, la stessa appare potersi senza dubbio qualificare come variante al progetto
iniziale assentito, che, in quanto tale, avrebbe richiesto un ulteriore intervento abilitativo
da parte della pubblica autorità.
Seppure nella concreta fattispecie tali irregolarità non verrebbero in rilievo sotto il
profilo della commerciabilità, in quanto – come è stato sostenuto in un precedente studio
del CNN – “nel caso di edifici costruiti anteriormente al 1° settembre 1967 siamo in presenza
di immobili sempre commerciabili così che non è necessario verificare ai fini della
ricevibilità dell’atto se il fabbricato sia stato costruito previo rilascio o in assenza di licenza
edilizia ovvero in totale difformità da essa [cfr. RIZZI, Menzioni urbanistiche e validità
degli atti notarili (Studio CNN n. 5389/C), in Studi e Materiali, 1/2005, 46 ss.], non si può
tuttavia ignorare che la loro sussistenza lascerebbe comunque esposto l’acquirente al rischio
di incorrere nelle sanzioni amministrative previste dalla legge; sanzioni che variano
dalla riduzione in pristino alla demolizione o acquisizione gratuita della costruzione al patrimonio
del comune, a seconda della maggiore o minore divergenza tra l’opera prevista
nel programma abilitativo e quella effettivamente realizzata.
Alla luce di ciò e sulla base delle valutazioni del caso concreto, andrebbe, pertanto,
svolto un giudizio in merito all’opportunità di ricorrere, ove ve ne fossero i presupposti, al
meccanismo previsto dal comma 6 dello stesso art. 40 della l. n. 47/2010, il quale dispone
che “Nell’ipotesi in cui l’immobile rientri nelle previsioni di sanabilità di cui al capo IV
della presente legge e sia oggetto di trasferimento derivante da procedure esecutive, la
domanda di sanatoria può essere presentata entro centoventi giorni dall’atto di trasferimento
dell’immobile purché le ragioni di credito per cui si interviene o procede siano di
data anteriore all’entrata in vigore della presente legge” [per maggiore approfondimento
sui requisiti richiesti dalla disposizione appena citata si rinvia a SANTUCCI, cit.].
244
Studi e Materiali – 1/2011

Costituzione di servitù, fondo intercluso
e valenza del principio nemini res sua servit
Quesito n. 677-2010/C
Nunzio-Attilio Toscano
Si descrive la seguente fattispecie:
una società è proprietaria di due fondi confinanti, uno dei quali non ha accesso alla pubblica
via, neppure attraverso un passaggio di fatto. La stessa società deve ricorrere ad
un finanziamento bancario, a garanzia del quale concederà ipoteca sul fondo intercluso.
La banca finanziatrice vuole peraltro essere sicura che, in ipotesi di esecuzione forzata,
il fondo ipotecando potrà accedere alla pubblica via attraverso una servitù da costituirsi a
carico dell'altro fondo in proprietà della medesima società.
Posto che non è possibile costituire, almeno con effetto immediato, servitù a carico di
due fondi appartenenti al medesimo proprietario, si chiede se è ipotizzabile la costituzione
di una servitù sotto condizione sospensiva non retroattiva in cui l’evento (futuro e incerto)
è rappresentato dal trasferimento (in tutto o in parte) a terzi di uno dei due fondi.
Fin qui il quesito.
Ai sensi dell’art. 1032 c.c., i modi di costituzione delle servitù coattive sono il contratto,
la sentenza o, nei casi previsti dalla legge, l’atto amministrativo.
In materia di servitù, il codice civile ha previsto un principio di carattere generale secondo
il quale ogni fondo deve poter avere accesso alla pubblica via. Detto principio
emerge dalla lettura dell’art. 1051 c.c. – che riconosce al proprietario del fondo intercluso
di ottenere in via coattiva il passaggio sul fondo vicino “per la coltivazione e il conveniente
uso del proprio fondo” –, nonché dall’art. 1054 c.c. che disciplina la diversa fattispecie
dell’interclusione del fondo causata da alienazione o da divisione.
Si noti che quest’ultimo articolo prevede – diversamente dall’art. 1051 c.c. – la gratuità
della costituzione della servitù. In altri termini, al diritto del titolare del fondo intercluso
di ottenere dall’altro contraente il passaggio, non corrisponde in capo al medesimo titolare
nessuna obbligazione pecuniaria.
L’interclusione derivante da un atto di alienazione o divisione attribuisce, pertanto,
all’assegnatario del fondo intercluso il diritto alla costituzione di una servitù di passaggio
coattivo. Le servitù coattive si configurano quando la legge attribuisce al proprietario di
un fondo il diritto di ottenere la costituzione di servitù sopra il fondo di altro proprietario
senza il consenso di costui.
Le modalità, le caratteristiche ed i contenuti di questo passaggio possono variare a
seconda dei casi e devono essere fissate nel titolo costitutivo della servitù.
Studi e Materiali – 1/2011 245

Costituzione di servitù – fondo intercluso – Quesito n. 677-2010/C
Mette conto osservare che, quand’anche le parti nulla convenissero sul punto, il successivo
proprietario del fondo intercluso avrebbe comunque diritto alla sua costituzione
ex art. 1054 c.c. che contiene una norma sulla quale sono sorti diversi dubbi [cfr. BIONDI,
Le servitù, in Tratt. Cicu-Messineo, XII, Milano, 1967, 856; TAMBURRINO-GRATTAGLIANO,
Le servitù, in Giur. sist. civ. e comm., fondata da Bigiavi, Torino, 2002, 631 ss.]. Secondo
la dottrina che si è occupata più specificamente di questa norma, non ha importanza se
lo spezzettamento del fondo è avvenuto a causa di un atto a titolo oneroso o, al contrario,
gratuito oppure che la parte rimasta interclusa sia quella dell’alienante o
dell’acquirente: si devono salvaguardare in ogni caso gli interessi degli altri vicini rimasti
estranei all’atto [cfr., per la dottrina prevalente, GROSSO-DEIANA, Le servitù prediali, in
Tratt. Vassalli, II, Torino, 1963, 1759 ss. che operano l’interpretazione dell’art. 1054 c.c.
nel raffronto, in particolare, con la norma di cui all’art. 1051, comma 2, c.c.). In quest’ottica,
la giurisprudenza di legittimità è unanime nel riconoscere che l’acquirente a titolo o-
neroso di una frazione o lotto di un fondo, originariamente unico, divenuto intercluso a
seguito della vendita ha diritto di ottenere la costituzione gratuita della servitù di passaggio,
e che tale diritto “è esercitabile soltanto nei confronti dell'alienante, o dei suoi eredi,
se rimasti proprietari di una parte di fondo [...]” [cfr., ex multis, Cass. 26 maggio 1999, n.
5125]. E, sempre in quest’ottica, si ritiene che l’esistenza del diritto previsto nell’art. 1054
c.c. escluda il diritto ad ottenere il passaggio in base al comma 1 dell’art. 1051 c.c. contro
il proprietario del fondo indicato nel comma 2 dello stesso articolo.
L’art. 1054 c.c. trova applicazione anche nell'analoga ipotesi di interclusione derivante
da espropriazione per pubblica utilità [cfr. Cass. 9 novembre 2009, n. 23707].
Un altro schema dal quale attingere per giungere al risultato voluto potrebbe rinvenirsi
nell’art. 1062 c.c. disciplinante la servitù per destinazione del padre di famiglia, con la
creazione da parte dell’attuale proprietario dei fondi di uno stato di asservimento dell’un
fondo all’altro. In questo caso la servitù sorge, in assenza di disposizione contraria, con
la separazione dei due fondi ed in maniera non negoziale. In sostanza, l’evento a partire
dal qual sorge la servitù è la diversità dei soggetti titolari dei fondi interessati, benché a
monte deve essere possibile individuare uno stato di fatto dal quale emerga oggettivamente
da segni visibili lo stato di asservimento.
Non è disciplinata, al contrario, la facoltà del proprietario di due fondi di prevedere
negozialmente per il tempo in cui essi apparterranno a soggetti diversi il sorgere di una
servitù stabilita a favore di uno ed a carico dell’altro.
La soluzione di una costituzione della servitù sotto condizione sospensiva non retroattiva
in cui l’evento (futuro e incerto) è rappresentato dal trasferimento (in tutto o in parte)
a terzi di uno dei due fondi appare problematica.
L’ostacolo principale è riscontrabile nel fatto che i fondi appartengono allo stesso
proprietario là dove, invece, l’art. 1027 c.c. richiede espressamente, quale presupposto
imprescindibile, l’appartenenza dei fondi (servente e dominante) in capo a proprietari diversi
secondo il ben noto principio nemini res sua servit il cui fondamento razionale la
dottrina ha sottolineato, anche contrastando i tentativi di una sua svalutazione [cfr. BION-
DI, op. cit., 111-112]. Il citato principio trova la sua ratio nella considerazione che il proprietario
del fondo esercita già su di esso iure dominii quei poteri che, se fosse altrui, po-
246
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti Civilistici
trebbero costituire servitù. E, infatti, la medesima dottrina ricorda che: “Il principio non è
applicabile qualora nella medesima persona concorra proprietà ed altri diritti reali per
quanto assimilati alla proprietà. Tra un fondo proprio ed un fondo su cui la stessa persona
ha altro diritto è ben possibile una servitù, perché concorrono nella medesima persona
diritti diversi per quanto analoghi. La servitù non può dirsi praticamente inutile né ricorre
il fondamento di quel principio.” [cfr. BIONDI, op. cit., 113].
Difficile allora che nel caso di specie possa realizzarsi la soluzione prospettata. Pur
apponendo una condizione sospensiva al negozio (unilaterale) con il quale si costituisce
la servitù a favore e a carico di fondi di proprietà del medesimo soggetto non sembra che
si riesca a superare né il sistema predisposto dal legislatore né il principio nemini res sua
servit.
D’altronde, non è un caso che il legislatore abbia previsto la norma contenuta nell’art.
1054 c.c., imponendo la costituzione della servitù in caso di alienazione o di divisione,
soltanto però quando i fondi appartengono ormai a proprietari diversi tra loro.
Si può, al limite, immaginare – magari all’interno dello stesso contratto di mutuo –
l’assunzione dell’obbligo da parte del mutuatario di costituire la servitù di passaggio a carico
del proprio fondo e a vantaggio del fondo concesso in ipoteca qualora, a seguito di
esecuzione forzata, venga acquistato da un terzo. Potranno essere contestualmente
stabilite, altresì, le modalità della stessa servitù. Ciò perché la costituzione di ipoteca che
grava su quello che sarà il fondo dominante all’esito dell’aggiudicazione, rappresenta di
per sé una “potenziale alienazione”, essendo diritto del creditore quello di espropriare i
beni vincolati a garanzia del suo credito (cfr. art. 2808 c.c.).
Studi e Materiali – 1/2011 247

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Trasformazione di comunione ereditaria in società
– Ammissibilità della cessione di alcuni immobili
aziendali prima del decorso dei 60 gg.
dagli adempimenti pubblicitari – Regime fiscale
Quesito n. 146-2010/I – 132-2010/T
Antonio Ruotolo – Annarita Lomonaco
Si prospetta il seguente quesito:
in data 15 luglio 2009 è deceduto Tizio, titolare di un’impresa individuale avente per oggetto
l’attività di costruzione di immobili e nella quale sono ricompresi sia immobili i cui
lavori di costruzione sono terminati da meno di quattro anni che immobili in corso di costruzione
al momento del decesso, come del resto immobili terminati da oltre quattro anni.
Chiamati per legge all’eredità di Tizio sono i due figli Tizietta e Tizietto, entrambi
maggiorenni, i quali hanno accettato l’eredità con beneficio d’inventario in data 1° ottobre
2009. L’inventario è stato concluso, in base a proroga concessa dalla competente autorità
giudiziaria ex art. 485 c.c., in data 15 giugno 2010. Tizietta e Tizietto, prescindendo
dalla preventiva autorizzazione giudiziale, intendono “trasformare” l’attuale comunione
ereditaria d’azienda in società a responsabilità limitata, registrando l’atto entro l’anno dall’apertura
della successione, a tal fine essendo consapevoli e disponibili a decadere dal
beneficio d’inventario. Considerato che la trasformazione di cui sopra ricade nella previsione
dell’art. 2500-octies (trasformazione eterogenea) e che pertanto, ex art. 2500-
novies, avrà effetto dopo sessanta giorni dagli adempimenti pubblicitari, e che Tizietta e
Tizietto, prima della scadenza del suddetto termine, devono procedere alla vendita di alcuni
immobili facenti parte dell’azienda al fine di ricavare liquidità con la quale procedere
al pagamento dei debiti ereditari, si chiede:
1) se sia possibile, per la comunione ereditaria d’azienda come tale, procedere alla vendita
di beni immobili prima della scadenza del suddetto termine di 60 giorni e quali siano
le conseguenze sotto il profilo societario, considerato che i beni immobili oggetto di vendita
concorrono a formare il patrimonio stimato dal revisore nella relazione di stima necessaria
per la trasformazione;
2) quale regime fiscale sia applicabile alle vendite immobiliari, in tutti i casi sopra riportati
(immobili i cui lavori siano terminati da oltre o da meno di quattro anni, immobili in corso
di costruzione).
Il trasferimento dei beni immobili da parte degli eredi (non della comunione – ereditaria
– d’azienda, che in quanto tale non è soggetto di diritto) incide sulla trasformazione,
posto che la fuoriuscita degli stessi dall’azienda altera il valore a quest’ultima riconosciu-
Studi e Materiali – 1/2011 249

Trasformazione di comunione ereditaria in società - Quesito n. 146-2010/I – 132-2010/T
to nella relazione di stima: ciò, in altre parole, implica che la relazione di stima redatta
tenendo conto dei cespiti trasferendi non è più idonea alla funzione di garanzia della corretta
formazione del capitale.
Le alternative, sotto tale profilo sono due:
– o attendere l’efficacia della trasformazione e, quindi, il decorso dei sessanta giorni
previsti dall’art. 2500-novies, c.c., per trasferire i beni immobili e provvedere al pagamento
dei debiti ereditari. Il trasferimento dei beni, in tal caso, vedrebbe come parte venditrice la
società, il che comporta, tuttavia, il problema della compatibilità dell’operazione con lo scopo
lucrativo, specie con riferimento alla sorte del ricavato, che verrebbe destinato ai soci
per ripianare i debiti ereditari, con possibile violazione del disposto dell’art. 2634 c.c.;
– oppure, previa revoca del precedente atto di trasformazione che non è ancora divenuto
efficace, provvedere alla vendita dei beni da parte dei coeredi, procedendo quindi
con un nuovo atto di trasformazione che assuma a corredo una nuova relazione di stima
che tenga conto della nuova composizione del patrimonio aziendale.
Sotto il profilo fiscale, nella prima ipotesi, le cessioni saranno poste in essere dalla
società risultante dalla trasformazione, e pertanto si tratterà di operazioni rientranti nel
campo di applicazione dell’IVA. Quanto allo specifico regime (di esenzione o di imponibilità)
applicabile ai sensi dell’art. 10 nn. 8-bis e 8-ter d.P.R. n. 633/1972 [cfr. BELLINI-
FORTE-LOMONACO, Note riepilogative sul tema delle cessioni di fabbricati effettuate da
soggetti passivi IVA, studio n. 144-2007/T, in Studi e Materiali, 2007, al quale si rinvia
per ulteriori approfondimenti. Con riferimento ai fabbricati non ultimati cfr. altresì Agenzia
delle entrate, circ. 12 marzo 2010 n. 12/E], occorre in tal caso valutare, in primo luogo,
se la qualifica di impresa costruttrice degli immobili, rivestita dal de cuius, possa ritenersi
trasferita in capo alla società cedente, risultante dalla trasformazione della comunione
d’azienda tra gli eredi.
A tal fine si ricorda che l’Amministrazione finanziaria, in caso di conferimento d’azienda,
ritiene sia possibile attribuire alla società conferitaria la qualifica di impresa costruttrice rivestita
dall’impresa conferente, posto che «con il conferimento di azienda sono stati trasferiti
alla società conferitaria tutti i rapporti attivi e passivi già facenti capo alla società conferente
e relativi all’attività svolta con il complesso aziendale ceduto, al fine della prosecuzione
dell’attività stessa da parte della società conferitaria. Si verifica, quindi, una successione
a titolo universale in capo alla società conferitaria relativamente ai rapporti giuridici derivanti
dalla titolarità dell’attività del complesso aziendale conferito. Ne deriva, così come precisato
per una questione analoga nella risoluzione n. 363855 del 23 giugno 1979, che la
qualifica di “impresa costruttrice” è trasmessa, per effetto del conferimento, alla società
conferitaria trattandosi di una qualifica non legata alla sopravvivenza del soggetto conferente,
che rileva con riferimento esclusivo all’immobile oggetto di conferimento» [così A-
genzia delle entrate, ris. 93/E del 23 aprile 2003. Cfr. anche ZANETTI, Disciplina e riflessi Iva
delle operazioni di conferimento d’azienda, in Il fisco, 2009, 1-4733 ss., il quale sottolinea
come le conclusioni dell’Agenzia siano condivisibili «alla luce del fatto che l’Iva è un tributo
che afferisce all’attività esercitata dal contribuente, prima ancora che alla soggettività del
contribuente stesso»]. In dottrina si sottolinea, peraltro, come la qualifica di “impresa costruttrice”
si trasferisca all’avente causa non solo in caso di conferimento di azienda, ma
250
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti d’Impresa
anche qualora si verifichino altre trasformazioni sostanziali soggettive – come fusioni, scissioni,
cessioni o donazioni d’azienda, successioni ereditarie, ecc. – poiché sono trasferiti
alla società conferitaria tutti i rapporti attivi e passivi già facenti capo alla conferente e relativi
all’attività svolta con il complesso aziendale ceduto [cfr. PORTALE, Imposta sul valore
aggiunto, Milano, 2005, 300. Nello stesso senso, con riferimento ad ipotesi di fusione, cfr.
anche Ministero delle finanze, ris.16 gennaio 1974 n. 505315, 17 febbraio 1978 n. 360153,
7 agosto 1984 n. 398521. Cfr. altresì RUOTOLO-CANNIZZARO, Conferimento di immobile abitativo
in società risultante da scissione della costruttrice – Cessione dell’immobile entro i
quattro anni dalla costruzione – Imponibilità o esenzione IVA, quesito n. 58-2008/T, in Studi
e materiali, 2008, 1452 ss.].
A ben vedere anche nell’ipotesi oggetto del quesito sembra potersi ravvisare quella
continuità dei rapporti giuridici derivanti dalla titolarità dell’attività del complesso aziendale
che giustificherebbe, secondo l’orientamento descritto, il mantenimento della qualifica di
“impresa costruttrice”, benché la trasformazione da comunione d’azienda in società di capitali
non determini una mera modificazione delle regole di organizzazione dell’attività comune
ferma la titolarità del patrimonio, ma comporti un effetto di discontinuità sotto il profilo
soggettivo. In dottrina [cfr., per tutti, MALTONI, La trasformazione da società di capitali in
comunione d’azienda e viceversa, in Maltoni-Tassinari, La trasformazione delle società, Milano,
2005, 291 ss.] si sottolinea, infatti, come il principio di continuità – essenziale perché
possa parlarsi di trasformazione, ex artt. 2498 e ss. c.c. – si caratterizzi in modo peculiare
per tale ipotesi di trasformazione eterogenea: esso non può essere riferito al soggetto (la
comunione d’azienda non è soggetto di diritto) o all’attività svolta (la comunione d’azienda
è incompatibile con l’esercizio di impresa) ma deve essere individuato nell’esistenza
dell’azienda, «quale complesso di beni funzionalmente orientato allo svolgimento di
un’attività, anche meramente potenziale di impresa. […] La giustificazione sistematica della
trasformazione deve essere colta nell’esigenza di salvaguardare la continuità
dell’organismo produttivo» [MALTONI, op. cit., 296]. In tale ottica, la trasformazione in società
di capitali della comunione di un’azienda, di per sé idonea allo svolgimento di un’attività
di impresa, consente di derogare alla disciplina del conferimento di azienda.
Se dunque l’Amministrazione finanziaria ha riconosciuto, nell’ipotesi di conferimento
d’azienda, la trasmissibilità della qualifica di impresa costruttrice in quanto posizione fiscale
non legata alla sopravvivenza del soggetto conferente ma rilevante con riferimento
esclusivo all’immobile oggetto di conferimento, la medesima conclusione potrebbe sostenersi
anche nella fattispecie in esame, riferendo la qualità di impresa costruttrice –
propria del de cuius – agli immobili aziendali, oggetto prima della comunione ereditaria e
poi della trasformazione della stessa nella società a responsabilità limitata, senza soluzione
di continuità per i diritti e gli obblighi riferibili al patrimonio aziendale. Deve tuttavia
avvertirsi che questa specifica questione non risulta essere stata oggetto di decisioni giurisprudenziali,
né affrontata dalla dottrina o dall’Amministrazione finanziaria.
Nella diversa ipotesi in cui gli eredi decidano, per pagare i debiti ereditari, di vendere
alcuni immobili senza attendere l’efficacia della trasformazione, occorre tenere presente
che, ai sensi dell’art. 35-bis secondo comma d.P.R. n. 633/1972, «resta ferma la disciplina
stabilita dal presente decreto per le operazioni effettuate, anche ai fini di liquidazione
Studi e Materiali – 1/2011 251

Trasformazione di comunione ereditaria in società - Quesito n. 146-2010/I – 132-2010/T
dell’azienda, dagli eredi dell’imprenditore». La morte dell’imprenditore non comporta,
quindi, automaticamente la cessazione dell’impresa ai fini dell’IVA, da ricollegare invece
alla disgregazione ed alla definitiva liquidazione del patrimonio aziendale; lo statuto fiscale
dell’imprenditore, relativamente all’IVA, si applica pertanto anche alle operazioni
poste in essere dagli eredi [sul tema cfr. STEVANATO, Inizio e cessazione dell’impresa nel
diritto tributario, Padova, 316 ss. Con riferimento, più in generale, alla cessazione
dell’impresa l’A. osserva come «laddove alla cessazione dell’attività non si accompagni
anche lo smantellamento del complesso aziendale, il ciclo fiscale-produttivo dei beni a-
ziendali non potrà considerarsi concluso: lo statuto fiscale dell’impresa continuerà così
ad applicarsi ai beni medesimi anche in tutti i passaggi successivi, fino alla definitiva disgregazione
dell’azienda ed allo scioglimento del vincolo di destinazione impresso al
complesso dei beni organizzato (in funzione di una “qualche” attività di impresa)» (p.
187)]. In dottrina si ritiene che debbano, quindi, essere considerati “atti dell’impresa”, da
assoggettare ad IVA secondo lo status di soggetto passivo proprio dell’imprenditore deceduto,
gli atti posti in essere dagli eredi di conservazione o di disgregazione
dell’organizzazione produttiva, atti, questi ultimi, che di regola accompagnano la fase di
liquidazione dell’impresa [cfr. DEL FEDERICO, Morte dell’imprenditore e successione nella
ditta individuale, in Il Fisco, 2007, 1-4718 ss. In giurisprudenza cfr. Comm. trib. centr. 3
dicembre 1984, n. 10475. Più in generale, sugli atti di liquidazione in caso di cessazione
dell’impresa, v. STEVANATO, op. cit., 196 ss.]. Laddove invece gli eredi decidano di continuare
l’attività del de cuius «non vi sarà disgregazione dell’apparato produttivo, ma lo
stesso, nel momento in cui tale prosecuzione inizia, sarà riferibile solo agli eredi, e in
quel momento cesserà l’impresa del de cuius» [così INTERDONATO, Gli imprenditori, in A-
A.VV., L’imposta sul valore aggiunto, Torino, 2001, 158].
Qualora, dunque, nel caso oggetto del quesito sia possibile considerare le cessioni
poste in essere dagli eredi (prima dell’efficacia della trasformazione) quali “atti dell’impresa”,
le stesse dovrebbero rientrare nel campo di applicazione dell’imposta sul valore
aggiunto, ai sensi dell’art. 35-bis cit., secondo il regime IVA proprio dell’imprenditore deceduto
(si intenderanno pertanto come cessioni di fabbricati poste in essere dall’impresa
costruttrice degli stessi, ex art. 10 nn. 8-bis e 8-ter cit.).
Diversamente, le cessioni dovrebbero restare fuori dal campo applicativo dell’IVA (e
quindi essere assoggettate all’imposta di registro), in quanto poste in essere da privati
[presupposto, infatti, perché si possa trattare di una comunione d’azienda pervenuta per
successione in capo ad una pluralità di eredi è che gli stessi, pur continuando a gestirla
in attesa di prendere dei provvedimenti in ordine alla stessa, non divengano imprenditori
e quindi soci di una società di fatto. Sul punto cfr. MALTONI, op. cit., 309].
252
Studi e Materiali – 1/2011

Perdita della qualità di imprenditore del socio di
confidi e sorte delle garanzie *
Quesito n. 175-2010/I
Daniela Boggiali – Alessandra Paolini
Accade spesso che i confidi siano chiamati dalle banche a prestare il proprio consenso
in ordine a modificazioni dei finanziamenti garantiti dai confidi stessi, in situazioni di crisi
dell’impresa socia o comunque nei casi in cui il socio intenda cessare l’attività di impresa,
perdendo così i requisiti richiesti per essere socio di un confidi.
In particolare le situazioni a cui si fa riferimento riguardano le seguenti casistiche:
1. Socio, imprenditore individuale, che cessa l’attività di impresa ma continua ad adempiere
regolarmente le obbligazioni relative al finanziamento garantito dal confidi (in tal
caso le banche richiedono al confidi il consenso per il passaggio della garanzia dal soggetto
imprenditore al soggetto privato, rimanendo quindi invariata l’obbligazione garantita,
sia dal punto di vista soggettivo, sia da quello oggettivo);
2. Socio, imprenditore individuale, che cessa l’attività di impresa e che intende “rinegoziare”
il finanziamento, eventualmente anche al fine di chiudere posizioni debitorie ulteriori
rispetto a quella garantita dal confidi;
3. Società, socia del confidi, che cessa l’attività di impresa e che, al fine di poter procedere
alla cancellazione dal registro delle imprese intende estinguere l’obbligazione garantita dal
confidi previo accollo (liberatorio) della stessa da parte di terzi (in genere gli stessi soci della
società socia del confidi) che non possiedono i requisiti per far parte del confidi.
Tali situazioni, ed in particolare quelle descritte ai punti 2 e 3, si possono presentare sia
in un contesto di inesistenza di situazioni di “sofferenza” del debitore garantito dal confidi
e di mancanza di conflittualità tra debitore principale e creditore, sia in situazioni in cui il
debitore abbia manifestato difficoltà al rispetto delle obbligazioni assunte, eventualmente
anche in presenza di contenzioso.
In relazione a tali casistiche si chiede se il confidi possa mantenere la propria garanzia,
se necessario rinnovando la fideiussione (nei limiti dell’obbligazione originariamente garantita),
tenendo presente che la banca generalmente condiziona qualunque operazione
di “ristrutturazione” della posizione debitoria del debitore al mantenimento da parte del
confidi della garanzia già prestata, e considerando altresì che l’eventuale impossibilità
del confidi a mantenere la propria garanzia comporterebbe, nella maggior parte dei casi,
*
Il quesito è stato redatto prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 13 agosto 2010, n. 141, recante
modifiche al T.U.B., ai sensi del quale l’art. 155 è stato abrogato; le norme in materia di confidi sono
ora contenute negli artt. 112 e 112-bis, T.U.B.
Studi e Materiali – 1/2011 253

Perdita della qualità di imprenditore del socio di confidi - Quesito n. 175-2010/I
un’insolvenza da parte del debitore con conseguente escussione da parte della banca
della garanzia prestata dal confidi.
Qualora si ritenga che operazioni come quelle sopra prospettate configurino esercizio di
attività nei confronti di terzi, si chiede se tali operazioni potrebbero essere ammesse per i
confidi iscritti all’elenco speciale di cui all’art. 107 del D.Lgs. n. 385/1993, nei limiti di cui
all’art. 155, comma 4-quinquies, del medesimo decreto”.
In merito alle diverse fattispecie prospettate, si pone in generale la questione se il
confidi possa mantenere o rinnovare il proprio consenso relativamente a garanzie dallo
stesso già prestate in favore dei propri soci in seguito alla cessazione da parte di questi
ultimi dell’attività di impresa.
A tal fine occorre considerare che l’«attività di garanzia collettiva dei fidi» consiste, ai
sensi dell’art. 13, comma 1, d.l. 30 settembre 2003, n. 269, nell’utilizzazione di risorse
provenienti in tutto o in parte dalle imprese consorziate o socie per la prestazione mutualistica
e imprenditoriale di garanzie volte a favorirne il finanziamento da parte delle banche
e degli altri soggetti operanti nel settore finanziario.
Ai sensi del comma 8 dell’art. 13, d.l. 269/2003, i confidi “sono costituiti da piccole e
medie imprese industriali, commerciali, turistiche e di servizi, da imprese artigiane e a-
gricole, come definite dalla disciplina comunitaria”.
Ne consegue, quindi, che la qualifica di piccolo o medio imprenditore è una condizione
necessaria per partecipare al confidi e accedere alla prestazione mutualistica e imprenditoriale
di garanzie volte a favorire il finanziamento della propria attività di impresa.
Pertanto, la perdita di tale qualifica determina il venir meno dei requisiti di ammissione
a divenire soci e ad usufruire delle garanzie per il conseguimento dei finanziamenti.
Non sembra, però, che la cessazione della qualità di piccolo o medio imprenditore
possa costituire causa di risoluzione delle garanzie già concesse, in quanto si tratta di
una vicenda sopravvenuta rispetto al momento in cui è stato validamente assunto
l’obbligo di garanzia.
Qualora, poi, per effetto della cessazione dell’attività di impresa dovessero rendersi
necessarie delle modifiche relative all’operazione di finanziamento, occorre valutare se
tali modifiche siano tali da determinare o meno una novazione dell’obbligazione originariamente
garantita.
In caso di novazione, infatti, gli accessori del credito, comprese le garanzie, si estinguono,
come si desume dall’art. 1232 c.c., il quale stabilisce che per effetto della novazione
i privilegi, il pegno e le ipoteche del credito originario si estinguono, a meno che le
parti non convengano espressamente di mantenerle.
Nella prima delle fattispecie prospettate nel quesito, si pone il caso del socio, imprenditore
individuale, che cessa l’attività di impresa ma continua ad adempiere regolarmente le
obbligazioni relative al finanziamento garantito dal confidi; in tal caso rimane invariata
l’obbligazione garantita, sia dal punto di vista soggettivo, sia da quello oggettivo.
Non si è in presenza dunque di una novazione dell’obbligazione originariamente garantita,
ma della semplice modifica di una qualità soggettiva del debitore: si può quindi ri-
254
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti d’Impresa
tenere che il mantenimento della garanzia rientri nell’ambito dell’originario obbligo di garanzia
assunto dal confidi.
Quanto alla seconda delle fattispecie prospettate, si pone il caso del socio, imprenditore
individuale, che cessa l’attività di impresa e che intende “rinegoziare” il finanziamento,
eventualmente anche al fine di chiudere posizioni debitorie ulteriori rispetto a quella
garantita dal confidi.
L’operazione, così prospettata, sembra avere la natura di novazione dell’obbligazione
originariamente garantita dal confidi e, pertanto, spetta al confidi valutare se prestare
il proprio consenso al rinnovo della garanzia.
In questa ipotesi si pone innanzitutto una questione di estraneità di tale atto all’oggetto
sociale, in quanto in tal caso il rilascio di una nuova garanzia non sembra di per sé
rientrare nella prestazione mutualistica e imprenditoriale di garanzie volte a favorirne il
finanziamento dei propri soci.
Tuttavia, poiché la garanzia era stata correttamente assunta nell’ambito dello svolgimento
della propria attività, il patrimonio del confidi potrebbe essere escusso in caso di
mancato rinnovo della stessa: di conseguenza, rientra nel legittimo esercizio dell’attività
di gestione degli amministratori verificare discrezionalmente se il mantenimento della garanzia
appaia più vantaggioso per il confidi.
Come è noto, l’apprezzamento dell’estraneità di un atto rispetto all’oggetto sociale
non può essere valutata a priori e con l’astratto riferimento ad una categoria di atti, tipologicamente
individuati, ma deve essere valutata in concreto, in relazione cioè alle modalità
secondo le quali l’atto compiuto va ad incidere sulla complessiva attività sociale.
Nulla esclude, pertanto, che gli amministratori ritengano di optare per il mantenimento
della garanzia, legittimamente concessa, anche in seguito al ricorrere di eventi che
conducano all’esclusione dal confidi dei soggetti cui era stata concessa, se ciò risulta
conforme all’interesse del confidi stesso.
Resta tuttavia da valutare un ulteriore profilo, e se cioè l’operazione, di per sé, sia
consentita al confidi, trattandosi di attività soggette a penetranti riserve normative.
I confidi sono iscritti, ex art. 155 T.U.B., in un’apposita sezione dell’elenco generale
di cui all’art. 106 T.U.B. I confidi iscritti all’elenco di cui all’art. 106 T.U.B. svolgono, ai
sensi dell’art. 13, d.l. 30 settembre 2003, n. 269, “esclusivamente l’attività di garanzia
collettiva dei fidi e i servizi a essa connessi o strumentali”. L’art. 155, comma 4, T.U.B.,
precisa infatti che l’iscrizione in tale sezione non abilita a effettuare le altre operazioni riservate
agli intermediari finanziari iscritti nel citato elenco.
Risulta pertanto dubbio che un confidi iscritto nell’elenco ex art. 106 T.U.B. possa
rinnovare garanzia già concesse, ove esse non siano per taluni aspetti riconducibili
all’attività di garanzia collettiva dei fidi, nonostante la possibile strumentalità di tali atti rispetto
all’attività principale.
A più certa conclusione può invece giungersi per i confidi iscritti nell’elenco ex art.
107 T.U.B.
Ai sensi dell’art. 15, comma secondo, lett. b), del d.m. 17 febbraio 2009, n. 29 (Regolamento
recante disposizioni in materia di intermediari finanziari di cui agli articoli 106,
107, 113 e 155, commi 4 e 5 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385), sussiste
Studi e Materiali – 1/2011 255

Perdita della qualità di imprenditore del socio di confidi - Quesito n. 175-2010/I
l’obbligo di iscrizione nell’elenco speciale di cui all’art. 107 T.U.B. per “i confidi che abbiano
un volume di attività finanziaria pari o superiore a euro 75 milioni”.
L’art. 155, comma 4-ter, T.U.B., prevede che i confidi iscritti nell’elenco speciale e-
sercitano in via prevalente l’attività di garanzia collettiva dei fidi; al comma successivo (4-
quater) sono elencate ulteriori attività che i confidi iscritti nell’elenco speciale possono
svolgere, prevalentemente nei confronti delle imprese consorziate o socie (sono le seguenti:
a) prestazione di garanzie a favore dell’amministrazione finanziaria dello Stato, al
fine dell’esecuzione dei rimborsi di imposte alle imprese consorziate o socie; b) gestione,
ai sensi dell’articolo 47, comma 2, di fondi pubblici di agevolazione; c) stipula, ai sensi
dell’articolo 47, comma 3, di contratti con le banche assegnatarie di fondi pubblici di garanzia
per disciplinare i rapporti con le imprese consorziate o socie, al fine di facilitarne
la fruizione).
Infine, il comma 4-quinquies prevede che “i confidi iscritti nell’elenco speciale possono
svolgere in via residuale, nei limiti massimi stabiliti dalla Banca d’Italia, le attività riservate
agli intermediari finanziari iscritti nel medesimo elenco”. A quest’ultimo ambito
può quindi essere ricondotta la prestazione di garanzie fideiussorie.
In merito alla terza fattispecie prospettata, si pone il caso della società, socia del confidi,
che cessa l’attività di impresa e che, al fine di poter procedere alla cancellazione dal
registro delle imprese intende estinguere l’obbligazione garantita dal confidi previo accollo
(liberatorio) della stessa da parte di terzi (in genere gli stessi soci della società socia
del confidi) che non possiedono i requisiti per far parte del confidi.
In tal caso trova applicazione l’art. 1275 c.c., il quale dispone che in tutti i casi nei
quali il creditore libera il debitore originario, si estinguono le garanzie annesse al credito,
se colui che le ha prestate non consente espressamente a mantenerle.
Anche in questo caso spetta al confidi valutare l’opportunità di mantenere l’originaria
garanzia: si ribadiscono pertanto le riflessioni appena esposte con riguardo alla seconda
fattispecie.
256
Studi e Materiali – 1/2011

Conferimento in S.r.l. di immobile sito negli USA
Quesito n. 178-2010/I
Eliana Morandi – Alessandra Paolini
Si chiede se sia consentito, in sede di costituzione o di sottoscrizione di aumento di capitale,
conferire in una società a responsabilità limitata con sede in Italia un immobile sito
negli Stati Uniti (Florida), di cui è proprietario un cittadino italiano; sullo stesso immobile
grava un’ipoteca a garanzia di un mutuo contratto dallo stesso proprietario.
In caso di risposta affermativa, si chiede quali siano gli adempimenti da eseguire.
Dal punto di vista del diritto interno, un immobile, seppure sito all’estero, è idoneo
senz’altro a rappresentare un “elemento dell’attivo suscettibile di valutazione economica”,
ex art. 2464, comma secondo.
Pertanto, trattandosi di conferimento in natura, dovrà essere presentata una relazione
giurata “di un revisore legale o di una società di revisione legali iscritti nell’apposito
registro” (secondo la nuova formulazione, risultante dalla modifica apportata dal D.Lgs.
27 gennaio 2010, n. 39).
Tale relazione, pertanto, dovrà essere redatta in Italia, verosimilmente da un soggetto
che possegga adeguata conoscenza del settore immobiliare dello Stato in cui si trova
il bene (potrebbe essere conveniente, sul piano pratico, avvalersi di una società di revisione
con sede in entrambi i Paesi) e che terrà conto, al fine di stabilire il valore dello
stesso, sia della sua ubicazione sia del fatto che su di esso grava una garanzia reale.
Al riguardo, si ricorda che nell’ordinamento americano sul bene possono gravare vincoli
ad efficacia reale non rilevabili dalla lettura del solo registro degli immobili: è senza
dubbio consigliabile, quindi, acquisire una legal opinion da parte di un affidabile avvocato
immobiliarista del luogo in cui si trova il bene.
Quanto alle modalità secondo le quali dover procedere al conferimento, occorre aver
riguardo alla disciplina di cui alla l. 31 maggio 1995, n. 218 (Riforma del sistema italiano
di diritto internazionale privato).
Ai sensi dell’art. 25, alle società si applica la legge dello Stato in cui si è perfezionato
il procedimento di costituzione.
L’atto di conferimento ha natura contrattuale, ed occorre dunque individuare la legge
applicabile.
A tal fine sono rilevanti due disposizioni della l. 218/1995: l’art. 57, in materia di obbligazioni
contrattuali, e l’art. 51, in materia di diritti reali.
La prima disposizione rinvia alla Convenzione di Roma del 1980, mentre la seconda
rende applicabile la lex rei sitae, con l’eccezione dei casi in cui l’acquisto o la perdita del
diritto reale derivino da un rapporto successorio o di famiglia, oppure da un contratto.
Studi e Materiali – 1/2011 257

Conferimento in S.r.l. di immobile sito negli USA - Quesito n. 178-2010/I
In ambito di contratti ad effetti reali – quale è quello del caso in esame – il titolo
all’acquisto sarà regolato dunque dalla lex contractus, mentre gli effetti di tale contratto
devono essere disciplinati dalla lex rei sitae [S. TONOLO, sub art. 51 in CONETTI-TONOLO-
VISMARA, Commento alla riforma del diritto internazionale privato italiano, Torino, 2001,
250].
In diritto internazionale privato, inoltre, i modi adquirendi sono considerati come connessi
all’effettivo contenuto del diritto reale, e possono pertanto essere attratti nella lex
rei sitae [così C. LICINI-P. PASQUALIS, Contratti ad effetti reali: gli atti negoziali aventi ad
oggetto diritti reali, in La convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni
contrattuali, a cura di T. Ballarino, Milano, 1994, 250].
Pertanto, le modalità secondo le quali poter effettivamente trasferire il diritto reale saranno
quelle dettate dalla normativa degli Stati Uniti, luogo in cui è situato l’immobile [in
materia, si rinvia allo studio n. 04.10.08.32/UE, Trasferimenti immobiliari: procedimento,
prassi e costi negli USA, est. E. MORANDI, in CNN Notizie del 7 dicembre 2004].
Dal punto di vista operativo, sono allora ipotizzabili due alternative:
– stipulazione dell’atto traslativo negli Stati Uniti (redazione in base e con l’osservanza
di tutte le norme previste dallo Stato di provenienza) e suo ingresso nel nostro ordinamento
ex art. 106 l.n., al fine di procedere alla valida sottoscrizione del capitale; in tal
caso, è opportuno fare inserire nell’atto anche l’attribuzione del potere al depositante di
adempiere a tutte le formalità e rilasciare, in nome e per conto del conferente, ogni e
qualsiasi dichiarazione richiesta a qualsiasi fine dalle leggi italiane in relazione all’atto di
conferimento;
– stipulazione dell’atto traslativo in Italia: dovranno essere osservate tutte le prescrizioni
richieste, per l’atto da compiersi, dalla legge italiana, nonché le formalità richieste
dalla legge americana al fine di rendere valido il trasferimento immobiliare secondo la lex
rei sitae.
In entrambi i casi, quindi, appare indispensabile avvalersi dell’opera di un legale negli
Stati Uniti.
258
Studi e Materiali – 1/2011

S.p.A. consortile: clausola di esclusione
Quesito n. 187-2010/I
Daniela Boggiali – Alessandra Paolini
Si espone la seguente fattispecie:
– lo statuto di una spa consortile prevede l’esclusione dei soci in caso di inadempimento
di una determinata prestazione prevista ai sensi del n. 3 dell’art. 2603 c.c.;
– lo stesso articolo prevede inoltre altre obbligazioni a carico dei soci, previste ai sensi
della medesima normativa, senza prevedere espressamente l’esclusione in caso di loro
inadempimento.
Viene richiesto di assistere ad un verbale di assemblea straordinaria con il quale i soci
vogliono prevedere l’esclusione in caso di inadempimento di tutte le obbligazioni già previste
dallo statuto.
Si chiede se detta delibera debba essere assunta con il consenso unanime di tutti i soci,
in quanto incide su una posizione soggettiva di ciascuno di essi, oppure se sia sufficiente
la maggioranza in considerazione del fatto che l’adempimento delle obbligazioni prescritte
nello statuto, proprio perché connaturate al rapporto consortile, persegue un interesse
maggiore rispetto a quello del singolo socio.
La questione prospettata involge, in linea più generale, la tematica della disciplina
applicabile alle società consortili: se si debbano applicare le norme sui consorzi, poiché il
modello societario non verrebbe impiegato nella sua funzione tipica; o se, viceversa, trovi
applicazione la disciplina tipica della forma societaria adottata dalle società consortili;
o se, ancora, si debba attribuire alle società consortili una disciplina mista (quella dei
consorzi per quanto attiene ai rapporti tra consorziati ed ai rapporti tra consorziati e terzi;
quella delle società, nei diversi tipi, per quanto attiene al funzionamento della struttura
associativa).
A tal fine si può osservare che la disciplina delle società per azioni non prevede
l’istituto dell’esclusione dei soci, ad eccezione del caso di vendita delle azioni del socio
che non esegue i pagamenti dovuti, prevista dall’art. 2344 c.c.
Secondo una parte della dottrina, alcune vicende riguardanti il socio (ad es.: cessazione
dell’impresa, uscita dalla categoria interessata, ecc.) possono giustificare delle
cause di recesso e di esclusione coerenti alla funzione mutualistica, benché ulteriori alle
ipotesi (di recesso ed esclusione) previste tassativamente dalla disciplina societaria
[BORGIOLI, Consorzi e società consortili, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano, 1985, 210]; diversamente,
si ritiene invece che la tassatività dei casi di recesso ed esclusione sia posta
a presidio dell’integrità del capitale sociale e quindi non sia derogabile, essendo destinata
alla tutela degli interessi dei creditori [MARASÀ, Consorzi e società consortili, Torino,
1990, 123].
Studi e Materiali – 1/2011 259

S.p.A. consortile: clausola di esclusione – Quesito n. 187-2010/I
Più in particolare si distingue a seconda dell’evento che dà luogo alla causa di esclusione
[VOLPE PUTZOLU, Le società consortili, in Tratt. Colombo-Portale, 8, Torino, 1992,
287 ss.].
Ad esempio, per ciò che concerne il socio che cessa di far parte di quella categoria di
imprenditori prevista dal contratto, questi non è più in grado di adempiere agli obblighi
consortili che, in definitiva, presentano indubbie affinità con le prestazioni accessorie [per
l’applicabilità dell’art. 2345 alle società consortili, qualora sussistano altre prestazioni
consortili diverse dai contributi, Trib. Milano, 12 maggio 1984, in Società, 1984, 1239].
Altra ipotesi, che crea tuttavia maggiori perplessità, è quella del socio inadempiente
rispetto alla prestazione consortile.
Qui, parte della dottrina ha ritenuto applicabile in via analogica il disposto degli artt.
2344 e 2477 c.c., e quindi la vendita in danno delle partecipazioni del socio moroso
[SANTINI, Società a responsabilità limitata, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma,
1984, 99; GALGANO, La società per azioni, in Tratt. dir. comm., Padova, 1988, 86], ma siffatta
interpretazione – analogica o estensiva – non sembra potersi attagliare a prestazioni
diverse dal conferimento, quali appunto quelle consortili è VOLPE PUTZOLU, op. cit.,
288; CALIFANO, I consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi e le società
consortili, Milano, 1999, 203.
In ogni caso, la dottrina sembra essere concorde nel ritenere che lo statuto possa
prevedere sanzioni per l’inadempimento delle prestazioni accessorie sino anche a comprendervi
l’esclusione del socio, con la sola precisazione che deve trattarsi di prestazioni
essenziali rispetto allo scopo consortile [BORGIOLI, op. cit., 211; su tale questione, v. anche
Nota del Consiglio Nazionale del Notariato del 28 dicembre 2004, n. 5373/I, estensori
PAOLINI-RUOTOLO].
Nel caso prospettato, si intende prevedere l’esclusione per l’inadempimento di tutte
le obbligazioni poste a carico dei soci ed espressamente elencate nello statuto ai sensi
dell’art. 2603, comma 2, n. 3), c.c.
Ciò lascia presumere che tali obblighi siano reputati strumentali rispetto al perseguimento
degli scopi consortili, fermo restando che tale nesso di strumentalità richiede una
valutazione di merito basata sulla fattispecie concreta.
Qualora si reputi ammissibile la previsione dell’esclusione in caso di inadempimento
di tutte le obbligazioni previste dallo statuto, appare preferibile ritenere che tale modifica
statutaria venga adottata secondo le regole che disciplinano le modifiche del contratto di
consorzio.
Manca, infatti, nella disciplina delle s.p.a. l’istituto dell’esclusione dei soci, ad eccezione
di quanto previsto nell’art. 2344 c.c. per l’ipotesi specifica di mancato pagamento
delle quote dovute.
Tenuto conto di tale peculiarità, non sembra ipotizzabile il ricorso analogico al procedimento
previsto per l’introduzione o la soppressione delle cause di recesso di cui all’art.
2437 c.c., in considerazione del carattere eccezionale di tale procedimento il quale è diretto
a contemperare le contrapposte esigenze di tutela dell’integrità del capitale sociale
da un lato, e di salvaguardia dei diritti dei singoli soci dall’altro lato.
260
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti d’Impresa
Pertanto, in mancanza di apposita disciplina in materia di società per azioni, appare
preferibile ritenere applicabile l’art. 2607 c.c., il quale dispone che il contratto di consorzio,
se non è diversamente convenuto, non può essere modificato senza il consenso di
tutti i consorziati.
Occorre, peraltro, segnalare che secondo la dottrina la regola della modifica a maggioranza
del contratto sociale non potrebbe essere adottata per le modificazioni attinenti
agli obblighi dei consorziati, tra le quali sembra suscettibile rientrare anche l’introduzione
di nuove ipotesi di esclusione per inadempimento degli obblighi consortili [BORGIOLI, op.
cit., 424; FERRI, Consorzio (teoria gen.), in Enc. Dir., IX, Milano, 1961, 378; VOLPE PU-
TZOLU, I consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi, in Tratt. Galgano,
IV, Padova, 1981, 399].
In conclusione, sembra ammissibile introdurre nuove cause di esclusione dalla società
consortile con il consenso, però, di tutti i soci.
Studi e Materiali – 1/2011 261

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Aumento di capitale con esclusione
del diritto di opzione in s.p.a. quotata
Quesito n. 189-2010/I
Alessandra Paolini
Si espone la seguente fattispecie:
«Una Società per Azioni ammessa alle quotazioni di Borsa, amministrata con sistema
dualistico, ha convocato l’assemblea straordinaria per delegare il Consiglio di Gestione
“ad aumentare, in una o più volte, il capitale sociale per un importo massimo (comprensivo
di eventuale sovrapprezzo) di Euro .... anche con esclusione del diritto di opzione ai
sensi dell’art. 2441 c.c. mediante emissione di azioni aventi le stesse caratteristiche di
quelle in circolazione, con ogni più ampia facoltà per il Consiglio di Gestione di stabilire,
di volta in volta, modalità, termini e condizioni dell’operazione ivi compreso il valore di
emissione (compreso l’eventuale sovrapprezzo) delle azioni stesse ed il godimento».
Le perplessità sono le seguenti:
– è rispettato il requisito dell’indicazione dell’ammontare massimo dell’aumento anche
facendo riferimento ad un importo “comprensivo del sovrapprezzo”?
– gli amministratori sono liberi di scegliere le categorie di azioni da emettere?
– gli amministratori non hanno ritenuto di attivare il procedimento di cui al sesto comma
dell’art. 2441, in quanto si riservano di effettuarlo – eventualmente – in occasione delle
delibere consiliari delegate: è stata solo predisposta una relazione, a norma dell’art. 3
del d.m. 437/1998, nella quale la proposta di delibera viene motivata genericamente con
l’esigenza di assicurare al Consiglio di Gestione “la necessaria flessibilità e tempestività
di esecuzione di operazioni sul capitale, cogliendo le condizioni più favorevoli che si dovessero
presentare sul mercato. Al momento la Società sta valutando varie possibilità
per il raggiungimento dei propri obiettivi, che includono anche contatti con investitori potenzialmente
interessati ad investimenti nel capitale della società, allo stato comunque in
una fase embrionale”;
– tale motivazione (che si ritiene vada introdotta nella clausola statutaria che autorizza la
delega) è sufficiente per la (potenziale) esclusione del diritto di opzione dei soci?;
– posto che si è creata una divergenza tra la Massima n. 8 del Consiglio notarile di Milano
(che ritiene non necessario il parere dell’organo di controllo, in quanto in sede di delibera
assembleare è ben difficile che sia stato determinato il prezzo di emissione) e la
nuovissima massima del Triveneto H.G.29 (la quale al contrario, maggiormente aderente
al dettato normativo, ritiene necessario che l’organo di controllo si pronunci due volte, la
prima sui criteri astratti di determinazione del prezzo di emissione e la seconda sulla
congruità del prezzo medesimo determinata dalla delibera consiliare), è consentita la i-
Studi e Materiali – 1/2011 263

Aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione - Quesito n. 189-2010/I
scrizione nel Registro Imprese di una delibera assembleare di delega priva del procedimento
di cui al 2441, sesto comma?
Si risponde sinteticamente ai quesiti posti:
1) L’art. 2443 c.c. richiede che la delega agli amministratori stabilisca un ammontare
massimo fino al quale il capitale può essere aumentato. La decisione di prevedere un
importo massimo “comprensivo del sovrapprezzo”, se pure potenzialmente idoneo a determinare
qualche complicazione sul piano del calcolo, non sembra in assoluto contrasto
con il dato normativo. Un importo massimo, invero, è implicitamente fissato, ma si collocherà
necessariamente al di sotto di quanto indicato nello statuto.
Da un punto di vista letterale si ravvisa un’incongruenza con il dato normativo, in
quanto l’importo massimo non è fissato in un valore positivo; e tuttavia, se la ratio della
norma è quella di limitare la discrezionalità degli amministratori nell’aumento del capitale
sociale (operazione che si traduce necessariamente in un maggiore investimento da parte
dei soci, o in una diluizione della propria partecipazione), la previsione in questione
potrebbe non essere in contrasto con essa.
La formulazione adottata nel caso in esame, tuttavia, pare censurabile da un altro
punto di vista: essa fa riferimento alla generica possibilità di escludere il diritto di opzione.
Sul punto, la dottrina [P.G. MARCHETTI, Gli aumenti di capitale, in AA.VV., Il nuovo ordinamento
delle società. Lezioni sulla riforma e modelli statutari, Milano, 2003, 281; C.A.
BUSI, S.p.a. – s.r.l. Operazioni sul capitale, Milano, 2004, 333; S. CERRATO, sub art.
2443, in Il nuovo diritto societario. Commentario diretto da Cottino-Bonfante-Cagnasso-
Montalenti, vol. II, Bologna, 2004, 1562; G.A.M. TRIMARCHI, L’aumento del capitale sociale,
Milano, 2007, 339] ritiene necessario che si specifichi in base a quale disposizione gli
amministratori siano autorizzati ad escludere il diritto di opzione (e cioè se per aumenti
da liberarsi in natura, o quando lo esiga l’interesse della società), nonché la misura del
capitale che debba essere interessata dall’esclusione o dalla limitazione del diritto di opzione.
Tali indicazioni, nel caso di specie, sembrano mancare.
2) Deve ritenersi che gli amministratori non possano avere libertà assoluta con riguardo
alle categorie di azioni da emettere, ma che la delega debba chiarire se possono
essere emesse azioni di categorie diverse rispetto a quelle già esistenti, specificandone
caratteristiche e tipologia. Inoltre, ove già esistano diverse categorie di azioni, dovrà valutarsi
l’eventuale lesione dei diritti di taluna di esse, in modo tale da poter richiedere
l’approvazione della relativa assemblea speciale ex art. 2376 c.c.
3) L’ambigua formulazione del primo comma dell’art. 2443 c.c. genera una questione
interpretativa preliminare, risolta in modo difforme sia dalla dottrina, sia dai c.d. “orientamenti
notarili” (segnatamente, Massima n. 8 del Consiglio Notarile di Milano, Orientamenti
H.G.15 e 29 del Triveneto).
È controverso, infatti, se l’applicazione “in quanto compatibile” dell’art. 2441, comma
6, c.c., di cui al secondo periodo del primo comma dell’art. 2443 c.c., riguardi la delibera
assembleare di delega o la deliberazione del consiglio di amministrazione che attua
l’aumento di capitale. Dal punto di vista letterale, sembra preferibile ritenere che il riferimento
sia alla delibera consiliare, posto che la prima parte della disposizione si riferisce
264
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti d’Impresa
alla delega in sede di atto costitutivo, nella quale l’esplicazione del procedimento preassembleare
di cui all’art. 2441, comma 6, c.c., non può evidentemente aver luogo; inoltre,
l’espressione “in questo caso” è riferita al momento dell’adozione della deliberazione
di aumento [in questo senso MARCHETTI, op. cit., 281; conforme BUSI, op. cit., 331; F.
GUERRERA, sub art. 2443, in Società di capitali. Commentario a cura di Niccolini-Stagno
d’Alcontres, Napoli, 2004, 1190].
Secondo le massime del Triveneto, invece, l’art. 2441, comma 6, dovrebbe applicarsi
sia alla deliberazione di delega, sia alla deliberazione consiliare di aumento del capitale
sociale; in particolare, anche in sede di attribuzione della delega in sede assembleare
dovrebbe essere predisposto il parere dell’organo di controllo che, non potendo avere ad
oggetto la “congruità del prezzo di emissione delle azioni”, ovviamente non ancora fissato,
dovrebbe avere ad oggetto “la congruità dei criteri di determinazione del prezzo di
emissione cui il consiglio di amministrazione dovrà attenersi”.
Altra parte della dottrina [CERRATO, op. cit., 1558 ss.] ritiene ugualmente applicabile
ad entrambe le deliberazioni il riferimento all’art. 2441, comma 6, muovendo da una prospettiva
opposta rispetto a quella degli autori sopra richiamati: intende cioè il richiamo al
sesto comma dell’art. 2441 come concepito essenzialmente con riguardo alla deliberazione
assembleare di delega (dovendo, tuttavia, rilevare che tale lettura è possibile solo
ammettendo una duplice “imprecisione” della norma, 1558), per poi riconoscere che la
lettera della legge induce a ritenere applicabile la disposizione “anche alla fase deliberativa
dell’organo amministrativo” (corsivo dell’A., 1575).
La massima del Consiglio Notarile di Milano suggerisce invece un’applicazione distinta
dei precetti di cui all’art. 2441, comma 6: nella sede assembleare di attribuzione
della delega si richiede esclusivamente la presentazione della relazione illustrativa degli
amministratori (priva dell’indicazione dei criteri adottati per determinare il prezzo di emissione),
mentre gli altri adempimenti (cautele per la determinazione del prezzo di emissione;
parere di congruità dell’organo di controllo) saranno osservati in sede di deliberazione
consiliare.
In ragione dell’obiettiva ambiguità del dato normativo, e della ragionevole sostenibilità
di tutte le opinioni sopra ricordate, questo Ufficio Studi non ritiene opportuno, in questa
sede, esprimere una propensione per una di esse. Dal punto di vista della responsabilità
notarile, si osserva che in presenza di contrasti di dottrina e giurisprudenza non può essere
censurato il comportamento del notaio costretto, inevitabilmente, ad effettuare una
scelta sul piano operativo.
Nel caso di specie, pertanto, anche in mancanza della relazione dell’organo di controllo
la deliberazione potrebbe essere ugualmente iscrivibile, ove il notaio reputi preferibile
aderire alla tesi che intende il richiamo all’art. 2441, comma 6, c.c. come riferibile solo
alla deliberazione consiliare, ovvero che intenda tale norma applicabile anche alla deliberazione
assembleare di delega, ma il limite di compatibilità venga interpretato nel
senso di escludere la necessità di tale adempimento.
4) Maggiore consenso si registra, invece, quanto all’interpretazione dell’ultimo periodo
del primo comma dell’art. 2443 c.c., ove si richiede che lo statuto determini i criteri cui
gli amministratori devono attenersi.
Studi e Materiali – 1/2011 265

Aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione - Quesito n. 189-2010/I
La clausola dovrebbe infatti precisare “quale tipologia di conferimenti in natura o quali
tipi di interessi e situazioni potranno giustificare l’attivazione da parte del consiglio della
delibera di aumento di capitale rispettivamente ex art. 2441, quinto comma e quarto
comma, prima e seconda parte” [così MARCHETTI, op. cit., 281].
Si sottolinea correttamente che tali criteri non possono esaurirsi “nel mero richiamo al
linguaggio legislativo”, ma che invece sia necessario “uno sforzo selettivo maggiore di
quei parametri astratti che assegnino all’organo delegato l’esercizio «controllato»
dell’esclusione o limitazione del diritto d’opzione calibrato, cioè, ad esigenze in generale
prevalutate dai soci” [in questi termini TRIMARCHI, op. cit., 340].
Seppure si possa ritenere ammissibile “una descrizione in termini ampi della ragione
o delle ragioni di interesse sociale per il perseguimento delle quali la delega è richiesta”,
non è consentito limitarsi “ad enunciazioni di carattere assolutamente generico (quali
quelle di «acquisire nuove risorse» o «accrescere la liquidità dell’impresa», «migliorare
la debt/equiy ratio» o analoghe) o a catalogazioni omnicomprensive dalle quali non e-
merga alcuna reale indicazione” [così CERRATO, op. cit., 1571].
Il notaio, pertanto, dovrà valutare se la proposta di clausola suggerita dagli amministratori
soddisfi quanto richiesto dalla legge: al riguardo, l’obbligo concerne la necessità
di verificare la sussistenza di tali criteri e che essi appaiano motivati sul piano della consequenzialità
logica, non potendo invece sindacare il merito della valutazione ivi espressa.
Ad avviso di chi scrive, i termini entro i quali la clausola è redatta peccano di eccessiva
genericità.
266
Studi e Materiali – 1/2011

Trasformazione di consorzio con attività esterna
in s.r.l. consortile, maggioranza richiesta,
voto per teste o per quote e assegnazione
delle partecipazioni
Quesito n. 192-2010/I
Antonio Ruotolo
Si prospetta il seguente quesito:
Il notaio è richiesto di ricevere un atto di trasformazione di consorzio con attività esterna in
società consortile a responsabilità limitata. L’atto costitutivo prevede che le modificazioni
del consorzio debbano essere deliberate con la maggioranza dei due terzi; l’art. 2500-
octies c.c. prevede che sia sufficiente il voto favorevole della maggioranza dei consorziati.
Si chiede, pertanto, quale quorum dovrà trovare applicazione, se il voto debba essere
espresso per quote o per teste e come debbano essere divise le quote del capitale sociale,
dato che originariamente le società consorziate avevano una stessa partecipazione
al fondo consortile, ma sono poi intervenute variazioni, non solo con il recesso di alcuni
ed il subentro di altri, ma anche negli assetti, dal momento che in più casi alcune
società si sono fuse tra loro ed altre si sono scisse.
A) LA MAGGIORANZA RICHIESTA PER LA TRASFORMAZIONE DEI CONSORZI
Occorre preliminarmente dar conto della possibile configurazione dell’operazione in
esame:
– in termini di trasformazione eterogenea atipica (e di qui il problema della applicabilità
o meno dell’art. 2500-octies, c.c.);
– ovvero in termini di trasformazione sì atipica (perché non contemplata dal legislatore)
ma omogenea, in quanto si resterebbe nell’ambito della causa consortile, mentre ad
essere modificata sarebbe solo la struttura organizzativa, laddove si acceda ad una ricostruzione
che limiti l’eterogeneità dell’operazione al solo mutamento causale. In tale ultima
prospettiva, peraltro, non si porrebbe alcun problema di applicabilità dell’art. 2500-
octies, c.c.
Pur essendo meritevole di un apposito approfondimento, l’analisi di tale questione
può esser rinviata ad altra sede, perché, per l’economia del presente parere, la soluzione
in ordine al primo punto non muta: nel caso in cui si consideri l’operazione come trasformazione
omogenea atipica, non vi sarebbe alcuna ragione di applicare il disposto
dell’art. 2500-octies; ove, invece, si ritenga trattarsi di trasformazione eterogenea atipica
Studi e Materiali – 1/2011 267

Trasformazione di consorzio in s.r.l. consortile – Quesito n. 192-2010/I
(riconducendo il significato della eterogeneità anche alla modificazione della struttura,
inalterata la causa), la citata norma cede il passo alla previsione contenuta nel contratto
di consorzio per le ragioni espresse nel prosieguo.
L’art. 2500-octies c.c. stabilisce che “la deliberazione di trasformazione deve essere
assunta, nei consorzi, con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati”.
L’art. 2607 c.c., a sua volta, dispone che “il contratto, se non è diversamente convenuto,
non può essere modificato senza il consenso di tutti i consorziati”. Nel caso di specie, invece,
l’atto costitutivo prevede che sia sufficiente il voto favorevole dei 2/3 dei consorziati.
Ora, nel caso di specie, non v’è dubbio che, pur trattandosi di trasformazione eterogenea
atipica (essendo contemplato solo il passaggio da consorzio in società di capitali)
lo schema organizzativo di approdo della trasformazione atipica ha caratteristiche omogenee
con lo schema organizzativo di approdo di una trasformazione tipica (società consortile:
struttura organizzativa capitalistica e scopo mutualistico consortile), il che consente
di escludere la necessità di un consenso unanime, invece richiesto laddove tale
omogeneità manchi [MALTONI, La trasformazione eterogenea: in generale, in TASSINARI-
MALTONI, La trasformazione delle società, Milano, 2005, 227 s.].
In definitiva l’alternativa è fra l’applicazione della regola sulla trasformazione da consorzio
in società capitalistica e la regola, dettata dall’autonomia privata, per la modifica
del contratto di consorzio.
Nel primo senso, va rilevato come il tenore letterale della norma (“deve essere assunta”)
abbia indotto parte della dottrina a ritenere che per la trasformazione non possano
essere previste maggioranze diverse (né verso l’alto, né verso il basso) da quelle
stabilite dall’art. 2500-octies [CIVERRA, Le operazioni di trasformazione, Milano, 2004,
148; SARALE, sub art. 2500-octies, in COTTINO-BONFANTE-CAGNASSO-MONTALENTI, Il nuovo
diritto societario. Commentario, ***, Bologna, 2004, 2295].
Nel secondo senso, tuttavia, può rilevarsi come, in via più generale, elementi interpretativi
utili siano desumibili dalla disciplina della trasformazione omogenea progressiva,
nella quale l’art. 2500-ter c.c. consente all’autonomia privata di derogare verso l’alto
alle maggioranze ivi previste (“Salvo diversa disposizione del contratto sociale, la trasformazione
di società di persone in società di capitali è decisa con il consenso della
maggioranza dei soci …”) [FRANCH, sub art. 2500-octies, in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-
NOTARI, Commentario alla riforma delle società, Trasformazione – Fusione – Scissione,
Milano, 2006, 371].
Accedendo a tale ultima interpretazione, che in linea di principio appare preferibile
sul piano sistematico, la previsione del contratto di consorzio che impone per le modifiche
la maggioranza dei due terzi dei consorziati dovrebbe prevalere rispetto alla regola
legale della maggioranza assoluta.
B) VOTO PER QUOTE O PER TESTE
Preliminarmente, va chiarito che, stante l’inequivoco tenore letterale della norme citate
(sia l’art. 2500-octies che l’art. 2607 fanno riferimento ai “consorziati” e non ai partecipanti),
il quorum deliberativo deve essere calcolato tenuto conto dei partecipanti al con-
268
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti d’Impresa
sorzio [così BORGIOLI, Consorzi e società consortili, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano,
1985, 324], e non degli intervenuti in assemblea [in tal senso FRANCESCHELLI, Consorzi
per il coordinamento della produzione e degli scambi, in Comm. Scialoja, Branca, Bologna-Roma,
1992, 139, ad eccezione però dei consorzi di contingentamento].
La questione della applicabilità del principio del voto per teste o del voto per quote,
nel silenzio del contratto di consorzio [l’autonomia dei consorziati può liberamente stabilire
l’uno o l’altro principio: BORGIOLI, Consorzi e società consortili, cit., 325] è dibattuta,
pur prevalendo la tesi favorevole alla regola del voto capitario [ASCARELLI, Teoria della
concorrenza e dei beni immateriali, Milano, 1960, 124; GHIRON, La concorrenza e i consorzi,
in Tratt. Vassalli, X, I, Torino, 1949; GUGLIELMETTI, La concorrenza e i consorzi, in
Tratt. Vassalli, X, 1, Torino, 1970, 338; MOSCO, I consorzi tra imprenditori, Milano, 1988,
181; MINERVINI, La concorrenza e i consorzi, in Tratt. Grosso-Santoro Passarelli, Milano,
1965, 86] dandosi rilievo allo scopo sostanzialmente mutualistico del contratto in questione,
assimilabile sotto questo aspetto alla realtà cooperativa.
Non manca, tuttavia, chi ritiene che valga in via di principio la regola capitalistica, sulla
premessa che le quote di partecipazione dei consorziati sono normalmente proporzionate
alla dimensione ed alla capacità produttiva delle rispettive imprese in funzione dell’operazione
consortile, mentre la regola del voto per teste varrebbe solo per i consorzi
caratterizzati da un essenziale interesse paritetico, come ad es. quelli tra “piccole e medie
imprese” (ex l. 21 maggio 1981, n. 240) per i quali, appunto, è stabilito un limite massimo
della partecipazione [BORGIOLI, Consorzi e società consortili, cit., 326; VOLPE PU-
TZOLU, I consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi, in Tratt. Galgano,
IV, Padova, 1981, 403; FRANCESCHELLI, Consorzi per il coordinamento della produzione e
degli scambi, in Comm. Scialoja, Branca, Bologna-Roma, 1992, 139, solo con riferimento
ai consorzi per il contingentamento].
Più precisamente, laddove all’interno del consorzio si ravvisi un interesse di natura
economica quantitativamente diverso per i singoli consorziati, consacrato ufficialmente
nell’atto costitutivo attraverso l’indicazione di partecipazioni diseguali tra loro, sarà opportuno
calcolare la maggioranza assembleare “per quote” anziché “per teste” [VOLPE
PUTZOLU, I consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi, cit., 402]
Aderendo a tale, più recente, impostazione, la soluzione, in definitiva, dipende dalla
rilevanza e dalla conseguente diversificazione quantitativa che, a livello organizzativo, si
dà nel contratto di consorzio agli interessi economici dei singoli consorziati.
C) LA ASSEGNAZIONE DELLE QUOTE DEL CAPITALE SOCIALE
NELLA SOCIETÀ CONSORTILE RISULTANTE DALLA TRASFORMAZIONE
Le vicende che hanno riguardato le imprese consorziate (fusioni e scissioni) si dovrebbero
riflettere specularmente sulle quote di partecipazione di ciascuna di esse al fondo
consortile, stante il principio di continuità che connota anche le fusioni e le scissioni.
Il che dovrebbe anche riflettersi in sede di applicazione del disposto dell’art. 2500-
quater, c.c., che la miglior dottrina ritiene operante anche nell’ipotesi al vaglio, giacché
Studi e Materiali – 1/2011 269

Trasformazione di consorzio in s.r.l. consortile – Quesito n. 192-2010/I
trattasi di un criterio di assegnazione delle azioni o delle partecipazioni in società di capitali
che è espressione del principio tradizionalmente accolto secondo il quale la trasformazione
lascia immutata la partecipazione [MALTONI, La trasformazione eterogenea: in
generale, in TASSINARI-MALTONI, La trasformazione delle società, cit., 205]; con la conseguenza
che le quote di partecipazione al capitale sociale a seguito della trasformazione
corrisponderanno a quelle di partecipazione al fondo consortile [MALTONI, Consorzi, società
consortili e trasformazione, in TASSINARI-MALTONI, La trasformazione delle società,
cit., 254].
270
Studi e Materiali – 1/2011

Oggetto sociale di s.r.l.:
servizi di mediazione e conciliazione
Quesito n. 193-2010/I
Alessandra Paolini
Si espone la seguente fattispecie:
una società a responsabilità limitata, già operativa nell’ambito della prestazione di servizi di
varia natura alle aziende, intende ora integrare il proprio oggetto sociale con il riferimento
alla prestazione di ogni sevizio riguardante il ricorso alla mediazione, alla conciliazione, all’arbitrato
e a tutte le tecniche e procedure di risoluzione alternativa delle controversie.
Si chiede, pertanto, se le nuove attività disciplinate dal D.Lgs. 28/2010 siano compatibili
con altre attività e non incorrano nel divieto di cui all’art. 5, comma 3, della l. 39/1989.
L’art. 16 del D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione
delle controversie civili e commerciali, prevede che “gli enti pubblici o privati,
che diano garanzie di serietà ed efficienza, sono abilitati a costituire organismi deputati,
su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione nelle materie
di cui all’articolo 2 del presente decreto”.
L’art. 1, lett. d), del D.Lgs. 28/2010 definisce l’organismo come l’ente pubblico o privato,
presso il quale può svolgersi il procedimento di mediazione.
Tali organismi devono essere iscritti in apposito registro, la cui formazione e organizzazione
sarà disciplinata da appositi decreti del Ministro della giustizia. Allo stato attuale,
ci si trova ancora in una fase “transitoria”: sino all’emanazione di tali decreti si deve ancora
far riferimento alle disposizioni dei decreti del Ministro della giustizia n. 222 del 23
luglio 2004, e n. 223 del 23 luglio 2004.
Nel d.m. 222 del 2004 si prevede che gli organismi di conciliazione possono avere
una duplice natura: l’art. 4, infatti, dispone che “nel registro sono iscritti, a domanda, gli
organismi di conciliazione costituiti da enti pubblici o privati o che costituiscono autonomi
soggetti di diritto pubblico o di diritto privato”.
Da un lato, dunque, secondo il decreto, gli organismi di conciliazione possono essere
emanazione di enti già esistenti, ed in questo caso non assumono autonoma soggettività;
oppure, in alternativa, possono essere costituiti autonomi soggetti di diritto.
In entrambi i casi, il legislatore non detta specifiche limitazioni, per cui risulta propendere
per una totale “neutralità” sia degli enti di cui alla prima ipotesi (il d.m. 222/2004 definisce
quale «ente privato» qualsiasi soggetto, diverso dalla persona fisica, di diritto privato
), sia della forma giuridica da assumere nella seconda ipotesi (costituzione di un autonomo
soggetto di diritto).
Studi e Materiali – 1/2011 271

Oggetto sociale di s.r.l.: servizi di mediazione e conciliazione - Quesito n. 193-2010/I
Quanto agli «organismi di conciliazione», l’art. 1, comma 1, lett. f), del d.m. 222 li definisce
in termini di organizzazione di persone e mezzi stabilmente destinata, anche in
via non esclusiva, all’erogazione dei servizi di conciliazione.
Occorre quindi sottolineare con particolare attenzione come l’attività degli organismi
non possa coincidere con la prestazione del conciliatore – da intendersi come prestazione
“professionale” – che presuppone sempre lo svolgimento da parte della singola persona
fisica. I mediatori, ex art. 1, D.Lgs. 28/2010 (così come i conciliatori di cui alla lett.
e), dell’art. 1 del d.m. 222), sono le persone fisiche che, individualmente o collegialmente,
svolgono la prestazione del servizio di conciliazione rimanendo prive, in ogni caso,
del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo.
È l’erogazione del servizio di mediazione o di conciliazione, invece, a essere effettuata
dall’organismo (lett. f)).
Sicuramente le scelte lessicali compiute nel d.m. 222 (con il riferimento in entrambe
le definizioni al servizio di conciliazione ) non appaiono particolarmente perspicue, ma le
ulteriori indicazioni provenienti dal corpus normativo in materia permettono di chiarire
come la vera e propria prestazione del conciliatore o dei conciliatori resti sempre personale,
e non imputabile, quindi, all’organismo. Il D.Lgs. 28 del 2010 conferma tale soluzione,
facendo espresso riferimento all’organismo come all’ente presso il quale può svolgersi
il procedimento di mediazione.
Una volta chiarita la natura dell’attività che la società andrà a svolgere, si può fornire
puntuale risposta al quesito prospettato.
Il citato d.m. 23 luglio 2004, n. 222, nel fornire la definizione di “organismo all’art. 1, lett.
f), chiarisce espressamente che esso è “l’organizzazione di persone e mezzi che, anche in
via non esclusiva, è stabilmente destinata all’erogazione del servizio di conciliazione”.
All’art. 4, ove si prescrivono i criteri per l’iscrizione nel registro, si fa espresso riferimento
alla verifica della forma giuridica dell’ente o dell’organismo, del suo grado di autonomia,
nonché della compatibilità della sua attività con l’oggetto sociale o lo scopo associativo,
senza però che sul punto siano dettate specifiche limitazioni.
La conclusione positiva all’ammissibilità della coesistenza di attività diverse nella
clausola dell’oggetto sociale, insieme a quelle di mediazione e conciliazione, non è ostacolata
al tenore della l. 39/1989, in materia di mediazione: per un’articolata riflessione su
quest’ultima affermazione si rinvia al Quesito n. 119-2008/I – Oggetto sociale – “commercio
ed intermediazione di rifiuti” (Alessandra Paolini) pubblicato in CNN Notizie del
10 settembre 2008.
272
Studi e Materiali – 1/2011

Dimissioni e “prorogatio” del collegio sindacale
nella s.r.l. Essenzialità della relazione dell’organo di
controllo nella riduzione di capitale ex art. 2482-bis
Quesito n. 194-2010/I
Daniela Boggiali – Antonio Ruotolo
Si prospetta la seguente fattispecie:
“La Alfa S.r.l., con originario capitale di euro 40000, ha accertato, nel bilancio al
31.12.2009 (approvato il 30.06.2010), una perdita superiore al terzo dello stesso. Nell’assemblea
che ha approvato il bilancio non è stata assunta alcuna delibera in merito alla
perdita.
Tutti i membri del Collegio Sindacale si sono dimessi e i soci non hanno provveduto alla
loro sostituzione. Oggi la società vorrebbe ridurre il capitale, ex art. 2482-bis c.c., in ragione
della perdita accertata e quindi, previo annullamento di tutte le riserve, ad euro
100.000,00. I soci non intendono nominare un nuovo collegio, nel presupposto che la delibera
di riduzione non ne renderà più obbligatoria la nomina (lo statuto nulla dice al riguardo).
Il precedente collegio non è più disponibile a prestare la propria opera a favore
della società. La situazione patrimoniale in aggiornamento, predisposta dall’organo amministrativo
per essere approvata dall’Assemblea, non è pertanto accompagnata dalla
relazione del Collegio, né potrà esserlo in quanto i soci non intendono in alcun modo a-
derire alle richieste in tal senso.
Può comunque la delibera essere validamente assunta (i soci sono tutti d’accordo, quindi
sarebbe unanime) o la relativa iscrizione dovrebbe preferibilmente essere respinta in
quanto delibera assunta in violazione del procedimento legale, che prescrive la presentazione
delle osservazioni del Collegio Sindacale?”
Occorre, in primo luogo, verificare se, in caso di dimissioni del collegio sindacale,
operi o meno la prorogatio, così come, in forza di espressa previsione normativa (art.
2385 c.c.) avviene per l’organo amministrativo.
Il problema della applicabilità dell’istituto della prorogatio all’ipotesi di dimissioni di
componenti il collegio sindacale ha dato luogo, in dottrina e in giurisprudenza, a due diverse
posizioni.
Occorre muovere dalla premessa per cui ogni sindaco può rinunciare alla carica in
qualunque momento ma, se manca una giusta causa, la società può chiedergli il risarcimento
del danno, salvo il caso in cui la rinuncia avvenga in seguito ad operazioni straordinarie
che abbiano mutato le maggioranze azionarie. In presenza di giusta causa (ad
es. scoperta di irregolarità amministrative nella gestione), è opportuno che il sindaco
Studi e Materiali – 1/2011 273

Dimissioni e “prorogatio” del collegio sindacale nella s.r.l. – Quesito n. 194-2010/I
spieghi i motivi della sua scelta nella lettera di rinuncia e in uno o più verbali delle verifiche
effettuate.
Le dimissioni non escludono la responsabilità del sindaco se egli non si attiva per
evitare che gli amministratori pongano in essere atti pregiudizievoli alla società o non fa
quanto possibile per ridurre al massimo l’entità dei danni già provocati (Trib. Genova 5
giugno 1992), ad esempio convocando l’assemblea ai fini della ricomposizione del collegio
sindacale, qualora gli amministratori non vi provvedano [Pret. Milano 25 luglio 1983,
in Giur. comm., 1984, II, 202].
Il dato normativo non appare risolutivo per la soluzione del problema.
L’art. 2400 c.c. si limita a prevedere, al comma 1, ultimo periodo, che “la cessazione
dei sindaci per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il collegio è stato ricostituito”,
espressamente riconducendo alla scadenza del termine il regime di prorogatio.
Mentre, l’art. 2401 c.c. disciplina la sostituzione, stabilendo che “in caso di morte, di rinunzia
o di decadenza di un sindaco, subentrano i supplenti in ordine di età, nel rispetto
dell’articolo 2397, secondo comma. I nuovi sindaci restano in carica fino alla prossima assemblea,
la quale deve provvedere alla nomina dei sindaci effettivi e supplenti necessari per
l’integrazione del collegio, nel rispetto dell’articolo 2397, secondo comma. I nuovi nominati
scadono insieme con quelli in carica”. La norma, quindi, non riconduce espressamente la
prorogatio al caso di dimissioni che comportano, comunque, il subentro del supplente.
Per quanto riguarda, invece, l’organo amministrativo, l’art. 2385 c.c., norma ispirata
al principio di continuità delle funzioni dell’organo gestionale, prevede che “L’amministratore
che rinunzia all’ufficio deve darne comunicazione scritta al consiglio d’amministrazione
e al presidente del collegio sindacale. La rinunzia ha effetto immediato, se rimane
in carica la maggioranza del consiglio di amministrazione, o, in caso contrario, dal momento
in cui la maggioranza del consiglio si è ricostituita in seguito all’accettazione dei
nuovi amministratori.
La cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto dal momento
in cui il consiglio di amministrazione è stato ricostituito”.
Manca, quindi, nella disciplina del collegio sindacale, una norma del tenore di quella
prevista dal comma 1 dell’art. 2385 c.c., il che pone il problema della sua possibile applicazione
analogica anche ai sindaci.
Tuttavia, pure nel silenzio della norma – e nonostante la riforma abbia introdotto e-
spressamente un’ipotesi di prorogatio solo con riferimento alla cessazione dalla carica
per scadenza del termine (art. 2400 c.c.), argomento sul quale si fondano le tesi contrarie
alla prorogatio [TALICE, Applicabilità della prorogatio ai sindaci rinunzianti dopo la riforma
del diritto societario, in Società, 2008, 24 ss.; RIGHINI, Violazione dell’obbligo di i-
stituzione del collegio sindacale nelle società di capitali. Conseguenze ed effetti, in Riv.
dott. comm., 2010, 115 ss. V., anche, l’Orientamento del Comitato Triveneto dei Notai
H.E.1. In giurisprudenza, ante riforma, Trib. Monza 26 aprile 2001, in Società, 2001,
1229] – sembra preferibile concludere per l’operatività dell’istituto.
Nel caso, quindi, in cui più sindaci si dimettano simultaneamente e con l’ingresso dei
supplenti non sia completato il collegio, ovvero anche questi ultimi presentino le dimissioni,
dovranno considerarsi in carica i sindaci ultimi dimissionari [prima della riforma, COTTINO,
274
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti d’Impresa
Diritto commerciale, I, 2, Le società, Padova, 1999, 451; CAVALLI, I sindaci, in Tratt. Colombo-Portale,
5, Torino, 1988, 45; ID., Il collegio sindacale, in Società per azioni, in Giur. sist.
Bigiavi, Torino, 1996, 662; TEDESCHI, Il collegio sindacale, sub artt. 2397-2408, in Commentario
Schlesinger, Milano, 1992, 77 ss. In giurisprudenza, Trib. di Roma 27 aprile 1998,
in Società, 1998, 1442. Successivamente alla riforma, MAGNANI, sub art. 2401, in Commentario
Marchetti-Bianchi-Ghezzi-Notari, Milano, 2005, 147; DOMENICHINI, sub artt. 2400-2041,
in Società di capitali. Commentario, a cura di Niccolini-Stagno d’Alcontres, II, Napoli, 2004,
744 s.; AMBROSINI, sub artt. 2400-2402, in Il nuovo diritto societario. Commentario, a cura di
Cottino-Bonfante-Cagnasso-Montalenti, *, Bologna, 2004, 886 s.].
L’ordinamento, infatti, mira ad evitare soluzioni di continuità nel funzionamento degli
organi essenziali della società, e rispetto al perseguimento di tale finalità non appare
ostativa la regola contenuta nel secondo comma dell’art. 1727 c.c., a mente del
quale il recesso ha efficacia immediata ove sia dovuto a giusta causa ed ha invece efficacia
differita al decorso del termine di preavviso quando manchi una giusta causa.
“Quella testé enunciata, infatti, è una regola di carattere generale in ambito civilistico,
che in tanto trova applicazione in quanto non vi siano princìpi diversi, qual è appunto,
nelle società di capitali, l’esigenza di non pregiudicare il funzionamento dell’organo di
controllo completo di tutti i suoi componenti; esigenza che si ricava oggi chiaramente
dal tenore dell’art. 2400, 1° c., ult. parte” [così AMBROSINI, sub artt. 2400-2402, cit., 886].
Si rileva, pertanto, come il complesso della disciplina degli organi sociali lascia intendere
che il legislatore ha considerato l’interesse alla completezza del collegio di grado poziore
rispetto all’interesse del singolo componente a cessare dalla carica, sicché, se a dimettersi
sia un sindaco, l’interesse del primo allo scioglimento del rapporto non può prevalere sull’eventuale
interesse della società alla completezza dell’organo. Né pare ostativa rispetto
alla soluzione accolta l’obiezione secondo la quale l’estensione ai sindaci dimissionari della
regola della prorogatio condurrebbe alla paradossale conseguenza che, ove costoro cessino
di svolgere le loro mansioni, e gli amministratori non si attivino per la loro sostituzione,
la società opererebbe con un collegio sindacale tale soltanto sulla carta e ciò in contrasto
con la regola che senza Collegio sindacale la s.p.a. non può funzionare.
L’inerzia degli amministratori, infatti, porterebbe al medesimo risultato anche nel caso di
efficacia immediata delle dimissioni dei sindaci: questi – è ben vero – non sarebbero più
considerati in carica, ma la società sarebbe, a quel punto, addirittura priva dell’organo di
controllo, con l’aggravante, per così dire, che l’assemblea non potrebbe venire convocata
dai sindaci ex art. 2406 [così, ancora, Ambrosini, sub artt. 2400-2402, cit., 887].
Occorre, a questo punto, verificare se, nel caso di specie, le dimissioni del collegio
sindacale – per il quale, comunque, opererebbe la prorogatio – possa considerarsi indifferente
rispetto all’assunzione delle delibera di riduzione del capitale, valutando se le osservazioni
del collegio cui fa riferimento l’art. 2482-bis c.c. siano elemento essenziale
della fattispecie, precisandosi, sin d’ora, che è invece chiaramente irrilevante la circostanza
che, successivamente alla delibera di riduzione, il capitale della società sarà sotto
la soglia prevista dall’art. 2477 c.c. per la nomina dell’organo.
Diversamente da quanto disposto dall’art. 2446 per la riduzione di capitale nelle
s.p.a., nell’ambito della disciplina delle S.r.l., l’art. 2482-bis, comma 2, secondo periodo,
Studi e Materiali – 1/2011 275

Dimissioni e “prorogatio” del collegio sindacale nella s.r.l. – Quesito n. 194-2010/I
consente ai soci di derogare statutariamente al diritto di prendere visione della relazione
degli amministratori e delle osservazioni del collegio sindacale; norma che la dottrina
tende a ritenere legittimante non solo una deroga al preventivo deposito presso la sede
sociale di tale documentazione (ricorrendo, quindi, ad altre forme di comunicazione), ma
anche la stessa rinunziabilità all’informazione preventiva.
Per questa via, relazione ed osservazioni potrebbero, in definitiva, esser presentate
direttamente in assemblea, senza cioè che i soci ne abbiano una previa visione [ABRIANI,
La riduzione del capitale sociale nella s.p.a. e nella S.r.l., in Fondazione Italiana per il
Notariato, Le operazioni sul capitale sociale, Milano 2008, 90; MAGLIULO, Le modificazioni
dell’atto costitutivo, in CACCAVALE-MAGLIULO-MALTONI-TASSINARI, La riforma della società
a responsabilità limitata, Milano, 2003, 459; SPOLIDORO, La riduzione del capitale nella
S.r.l., in Riv. soc., 2007, 2 ss. Contra, in giurisprudenza, Trib. Napoli 28 dicembre 2004,
in Giur. comm., 2005, II, 796 ss., secondo cui si tratta di un diritto individuale ed intangibile
di informazione preassembleare].
La stessa dottrina, tuttavia, pur ammettendo la derogabilità al diritto di informazione
preassembleare, ritiene invece imprescindibile, in tutte le società di capitali, la presentazione,
durante l’assise assembleare, della relazione degli amministratori e delle osservazioni
dell’organo di controllo o dei revisori, che in tal caso dovranno essere redatte per iscritto
[ABRIANI, La riduzione del capitale sociale nella s.p.a. e nella S.r.l., cit., 91].
Ciò posto, occorre valutare quali siano le conseguenze, sotto il profilo della iscrivibilità
della delibera di riduzione, della mancanza delle osservazioni del collegio sindacale, analisi
che si riconduce, in definitiva, alla verifica dell’esistenza di profili lesivi degli interessi di terzi.
Ebbene, si deve dare conto che già sotto il profilo documentale, proprio in ragione
dell’interesse dei terzi al riscontro della correttezza dell’operazioni di riduzione, parte della
dottrina ritiene necessaria l’allegazione delle osservazioni al verbale [SPOLIDORO, La
riduzione del capitale nella S.r.l., cit.; SFAMENI, Perdita del capitale sociale e bilancio
straordinario, Milano, 2004; BARTALENA, sub artt. 2480-2482-quater, in NICCOLINI-STAGNO
D’ALCONTRES, Società di capitali. Commentario, Napoli, 2004, 1674. Contra, TRIMARCHI,
Le riduzioni del capitale sociale, Milano, 2010, 242] laddove la prassi, rilevata l’assenza
di norme che ne impongano l’allegazione (o il deposito presso il registro delle imprese) è
diversamente orientata [indicazioni in ABRIANI, La riduzione del capitale sociale nella
s.p.a. e nella S.r.l., cit., 91].
La giurisprudenza ha affermato l’irregolarità, con conseguente non iscrivibilità, della
delibera di riduzione del capitale carente del “requisito essenziale” della relazione
dell’organo di controllo [Trib. Napoli 6 dicembre 1995, in Società, 1996, 460, secondo cui
“la cruciale funzione di controllo sull’andamento della gestione e di garanzia dei soci e
dei creditori, demandata al collegio sindacale, va indiscutibilmente attuata anche nel delicato
momento della riduzione del capitale, visto che l’art. 2446 c.c. richiede che all’assemblea
convocata per i provvedimenti sul capitale deve essere sottoposta una relazione
sulla situazione patrimoniale con le osservazioni del collegio sindacale”. Nello stesso
senso App. Venezia 13 novembre 1997, in Foro. it., 1998, I, 584. In dottrina, QUATRARO-
D’AMORA, Le operazioni sul capitale, I, Milano, 2001, 716].
Tale ricostruzione induce quindi a distinguere i due profili del preventivo deposito delle
276
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti d’Impresa
osservazioni presso la sede sociale (che attiene esclusivamente all’interesse dei soci e la
cui mancanza non può dar luogo a non iscrivibilità della delibera) e della presentazione
della documentazione in assemblea (prevista nell’interesse generale, contenente i riferimenti
necessari per controllare la ricorrenza del presupposto di legittimità della riduzione e,
quindi, incidente, in caso di omissione, sulla iscrivibilità della delibera) [in tal senso Associazione
Disiano Preite, Il nuovo diritto delle società, Bologna, 2006, 305; Busi, S.p.a. –
S.r.l. Operazioni sul capitale, Milano, 2004, 445. Da ultimo, TRIMARCHI, Le riduzioni del capitale
sociale, cit., 242, il quale sottolinea come “il mancato deposito dei documenti al vaglio
non esclude che gli stessi debbano essere evidenziati nel corso dei lavori assembleari
e lì adeguatamente spiegati ai soci. E ciò, dal momento che tali documenti sono pur sempre
quelli dai quali emergono le perdite e che contengono le spiegazioni correlate alla sua
origine, e quindi gli unici che possono presiedere all’adozione degli opportuni provvedimenti
di cui è parola nelle norme più volte citate. Sicché la loro assenza in sede assembleare
non può che determinare l’illegittimità della delibera, probabilmente nella più grave formula
della nullità della stessa da riconnettersi all’illiceità del suo oggetto”].
Allo stato attuale della dottrina e della giurisprudenza, appare quindi necessario considerare,
sul piano operativo, la presentazione della documentazione in assemblea come
requisito essenziale.
Ciò nonostante, sia pur dovendo rinviare la questione ad un successivo approfondimento
in ragione della tempistica del quesito, non può tacersi la sussistenza di argomentazioni
di carattere contrario, quali la circostanza che, come si è visto, non v’è un obbligo
di deposito presso il registro delle imprese o di allegazione al verbale, elemento, questo,
che porterebbe a ritenere che l’interesse tutelato è solo quello dei soci e non dei terzi,
come conferma la stessa derogabilità dell’obbligo di preventivo deposito presso la sede
sociale; la circostanza che, in definitiva, le osservazioni del collegio sindacale non rilevano
ai fini della formazione della volontà sociale, che si fonda sul dato numerico reso dagli
amministratori nella relazione, e rispetto alla quale volontà le osservazioni rappresentano
una garanzia, sempre nei confronti dei soci; la dubbia effettiva rilevanza delle suddette
osservazioni in sede di riscontro da parte dei terzi sui presupposti della riduzione.
Profili, questi ora accennati, che meriterebbero un approfondimento, ma rispetto ai
quali si deve ricordare l’orientamento pressoché costante che attribuisce alle osservazioni
del collegio sindacale il carattere di requisito essenziale della fattispecie.
Tornando ora all’ipotesi al vaglio, sembra doversi concludere, per quanto sopra sostenuto,
per la necessità della redazione, da parte dei sindaci ancorché dimissionari ma
in prorogatio, delle osservazioni alla relazione sulla situazione patrimoniale, requisito essenziale
per la delibera di riduzione.
Laddove questi non provvedano, al di là dei profili di responsabilità nei confronti della
società, gli amministratori dovranno procedere tempestivamente alla convocazione dei
soci per la sostituzione dei sindaci.
La circostanza che dopo la delibera di riduzione verrà meno l’obbligo per la società di
esser munita di collegio sindacale ai sensi dell’art. 2477 c.c. è irrilevante, posto che è solo
dopo tale delibera che il capitale risulterà al di sotto della soglia dei 120.000 euro,
mentre attualmente si rientra “nei casi previsti dall’articolo 2477”.
Studi e Materiali – 1/2011 277

V CONGRESSO NAZIONALE DELL’ASSOCIAZIONE
“IL TRUST IN ITALIA” SESTRI LEVANTE, 12 - 14 MAGGIO 2011
PROGRAMMA DELLE GIORNATE
VENERDI’ MATTINA
Dalle 9:00 alle 13:00
VENERDI’ POMERIGGIO
Dalle 14:00 alle 18:00
SABATO MATTINA
Dalle 9:00 alle 13:00
SABATO POMERIGGIO
Dalle 14:00 alle 18:00
SALA 1
Arbitrato, Conciliazione,
Mediazione
Coordina:
Pasquale Macchiarelli, Notaio in
Napoli
SALA 1
Applicazioni innovative
Coordina:
Barbara Franceschini, Notaio in
Roma
SALA 1
Diritto di famiglia
Coordina:
Patrizia Dibari, Avvocato in Bari
SALA 1
Diritto fallimentare
Coordina:
Annapaola Tonelli, Avvocato in
Bologna
SALA 2
Diritto straniero dei trust
Coordina:
Paolo Panico, Private Trustees SA
Lussemburgo, Ginevra, Docente Università
di Sassari
SALA 2
Clausole di atti istitutivi e contratti di
affidamento fiduciario
Coordina:
Maurizio Lupoi, Professore Ordinario
Sistemi Giuridici Comparati Università di
Genova, Presidente Associazione “Il trust
in Italia”
SALA 2
Contabilità e rendiconto
Coordina:
Giuseppe Lepore, Ragioniere
Commercialista in Savona
SALA 2
Trust e enti pubblici
Coordina:
Roberto D’Imperio, Dottore
Commercialista in Novara
La partcipazione al Congresso è riservata agli iscritti all’Associazione “Il trust in Italia”
La quota comprende un volume con le relazioni, le colazioni di lavoro, i coffee break e la cena di gala
del 13 maggio presso la Fondazione Mediaterraneo.
Sono inoltre previste diverse attività extra congressuali, per informazioni sull’evento e per conoscere lo stato degli
accreditamenti visita il sito www.ipsoa.it/congressotrust
Per informazioni e iscrizioni
Scuola di Formazione Ipsoa
• Tel: 02/82476.404 – 409 – 428
• e- mail: formazione.ipsoa@wki.it
• Agenzia di zona
Y97DM_FORM
www.ipsoa.it/congressotrust

Divieto per i Comuni sotto i 30.000 abitanti
di costituire o partecipare a società
e farmacie comunali
Quesito n. 195-2010/I
Antonio Ruotolo
Si chiede se, alla luce delle vigenti disposizioni di legge, un Comune con meno di 30.000
abitanti sia legittimato a costituire una società a responsabilità limitata, per la gestione di
una farmacia comunale.
Detto comune, tra l’altro, vorrebbe assumere una partecipazione al capitale minoritaria
(nella misura del 40%) ed individuare il socio privato (chiamato a sottoscrivere la partecipazione
del restante 60%) attraverso una gara di evidenza pubblica di livello europeo.
La questione è stata, in via generale affrontata, all’indomani dell’entrata in vigore del
decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, oggi convertito con legge 31 luglio 2010, n. 122,
dalla risposta a Quesito n.125-2010/I [Limiti alla partecipazione dei comuni con meno di
30.000 abitanti a società, est. Ruotolo, in CNN Notizie del 16 giugno 2010], le cui considerazioni
qui si riproducono:
«L’art. 14, comma 32, del d.l. 78 del 31 maggio 2010, vieta ai Comuni con popolazione
inferiore a 30.000 abitanti di costituire società, “fermo quanto previsto dall’art. 3,
commi 27, 28 e 29, della legge 24 dicembre 2007, n. 244”.
Il comma 27 della legge 24 dicembre 2007, n. 244 dispone che al fine di tutelare la
concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo
30 marzo 2001, n. 165 (e, quindi, anche i Comuni), “non possono costituire società
aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie
per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente
partecipazioni, anche di minoranza, in tali società”.
Sul presupposto che l’in house providing legittimi una funzionalizzazione dell’organizzazione
tipologicamente societaria al perseguimento di finalità istituzionali del socio –
ente pubblico, si chiede se sia ancora possibile, alla luce del nuovo decreto n. 78, procedere
alla divisata costituzione della s.r.l. da parte di un Comune con popolazione inferiore
a 30.000 abitanti.
La ratio della norma, volta al contingentamento della spesa pubblica, sembra porre il
limite di cui al comma 32 dell’art. 14 del decreto legge come un limite ulteriore, in aggiunta
a quelli previsti dalla legge finanziaria per il 2008.
Quest’ultima, infatti, consente la costituzione ed il mantenimento delle partecipazioni
da parte di enti pubblici, a patto che l’oggetto sociale delle società riguardi attività di pro-
Studi e Materiali – 1/2011 279

Costituzione o partecipazione a società e farmacie comunali – Quesito n. 195-2010/I
duzione di beni e servizi strettamente necessarie per il perseguimento delle finalità istituzionali
dell’ente.
Il comma 32, invece, esclude sostanzialmente la capacità – per i comuni con meno di
30.000 abitanti, e salvo il caso in cui la società sia costituita da più comuni, anche al di
sotto dei 30.000 abitanti – di costituire o partecipare a società, imponendo peraltro la liquidazione
delle società già esistenti ovvero la cessione delle partecipazioni già detenute
entro il 31 dicembre 2010.
In tal senso sembra far propendere il chiaro tenore letterale della norma (“Fermo
quanto previsto dall’art. 3, commi 27, 28 e 29, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, i
comuni con popolazione inferiore a 30.000 abitanti non possono costituire società. Entro
il 31 dicembre 2010 (oggi, a seguito della conversione in legge, il termine è quello del 31
dicembre 2011, n.d.r.) i comuni mettono in liquidazione le società già costituite alla data
di entrata in vigore del presente decreto, ovvero ne cedono le partecipazioni. La disposizione
di cui al presente comma non si applica alle società, con partecipazione paritaria
ovvero con partecipazione proporzionale al numero degli abitanti, costituite da più comuni
la cui popolazione complessiva superi i 30.000 abitanti; i comuni con popolazione
compresa tra 30.000 e 50.000 abitanti possono detenere la partecipazione di una sola
società; entro il 31 dicembre 2010 i predetti comuni mettono in liquidazione le altre società
già costituite”).
In sostanza la nuova norma consente, per i Comuni sotto i 30.000 abitanti, quale unica
modalità di conferimento della gestione dei servizi pubblici locali quella prevista dalla
lettera a) del comma 2 dell’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, e cioè “a favore di
imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure
competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la
Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei
principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione,
parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità”.
Mentre, non appare più consentito né il conferimento a società a partecipazione mista
pubblica e privata ai sensi della lett. b ), né l’affidamento a favore di società a capitale
interamente pubblico che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la
gestione cosiddetta “in house” ai sensi del comma 3 dello stesso art. 23-bis».
Ciò posto, e prima di esaminare, nello specifico, la questione delle farmacie comunali,
va altresì rilevato come alla norma, rimasta per il resto sostanzialmente invariata dopo
la conversione in legge eccettuato il differimento del termine al 31 dicembre 2011, è stato
aggiunto un ulteriore periodo in cui si prevede che “Con decreto del Ministro per i rapporti
con le regioni e per la coesione territoriale, di concerto con i Ministri dell’economia e
delle finanze e per le riforme per il federalismo, da emanare entro novanta giorni dalla
data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono determinate
le modalità attuative del presente comma nonché ulteriori ipotesi di esclusione dal
relativo ambito di applicazione”.
Tale previsione impone, quindi, di considerare le conclusioni che seguiranno necessariamente
come provvisorie, in attesa, appunto, degli ulteriori sviluppi che, sul piano
normativo, avrà la materia, specie con riguardo al settore oggetto del quesito.
280
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti d’Impresa
Le interpretazioni sin qui affacciatesi riguardo la portata dell’art. 14, comma 32, possono
sostanzialmente ricondursi a due:
– L’interpretazione letterale che fa leva sul contenuto del primo periodo («fermo
quanto previsto dall’articolo 3, commi 27, 28 e 29, della legge 24 dicembre 2007, n. 244,
i comuni...»;) quest’ultimo, nel prevedere che «è sempre ammessa la costituzione di società
che producono servizi di interesse generale e l’assunzione di partecipazioni in tali
società da parte delle amministrazioni» porterebbe alla conclusione per cui tali società
possono ancora essere partecipate dagli enti locali fino a 30mila abitanti laddove abbiano
ad oggetto i servizi pubblici locali, a rilevanza economica o meno, la gestione delle
farmacie comunali e l’attività di accertamento, liquidazione e riscossione dei tributi locali,
le attività di realizzazione e gestione di strutture o infrastrutture.
– L’interpretazione sistematica, che è poi sostanzialmente quella accolta nella citata
risposta a quesito, in base alla quale il rinvio all’articolo 3, commi 27, 28 e 29, della Finanziaria
2008 deve essere letto come un restringimento della capacità degli enti locali
fino a 30 mila abitanti, ammettendo la detenzione di partecipazioni solo in società strettamente
necessarie per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente per quelli con
popolazione più elevata. A tale linea di pensiero sembra rifarsi anche l’Associazione Nazionale
dei Comuni d’Italia nel Documento presentato alla Commissione V Bilancio del
Senato, laddove si paventa che la norma determini “un divieto assoluto per i Comuni entro
la soglia demografica indicata di costituire ogni tipo di società”; e, soprattutto, la Corte
dei conti (sezione delle autonomie, deliberazione 14/AUT/2010/FRG) che afferma come
«nel ribadire la vigenza dei vincoli previsti dal sopra citato articolo 3, commi 27, 28 e 29
della Legge finanziaria 2008, con la manovra finanziaria 2010 il legislatore ha, infatti, vietato
espressamente la costituzione di società ai comuni con popolazione inferiore a
30.000 abitanti i quali, entro il 31 dicembre 2010, dovranno mettere in liquidazione quelle
già costituite ovvero cederne le partecipazioni».
In sostanza, tale interpretazione porta a ritenere che i Comuni sotto soglia non possano
costituire società neppure per servizi di interesse generale, a prescindere, poi, dal
fatto che ciò concretizzi un servizio pubblico locale o generale.
Sotto tale profilo, neppure il raffronto con la disciplina dei servizi pubblici locali, recentemente
oggetto dell’ennesima revisione che non appare neppure esser quella definitiva,
sembra esser di particolare ausilio.
Quest’ultima, oggi contenuta essenzialmente nell’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008,
n. 112, convertito in legge 6 agosto 2008, n. 133 esclude dalla propria disciplina alcuni
settori: la distribuzione del gas naturale; la distribuzione dell’energia elettrica; il trasporto
ferroviario regionale; la gestione delle farmacie comunali, quest’ultima proprio in ragione
del fatto che ha poco in comune con le caratteristiche dei servizi pubblici locali.
È vero che l’opinione prevalente, al di là del richiamo alla legge 142 contenuto nell’originaria
normativa di settore, è per l’inquadramento delle farmacie comunali nell’ambito
dei servizi pubblici locali. Vari sono, infatti, gli elementi formali e sostanziali che depongono
nel senso della “qualificabilità in termini di servizio pubblico locale di quella parte
del più generale servizio di assistenza farmaceutica che viene gestito direttamente e in
concreto dai comuni mediante farmacie ad essi assegnate in titolarità e la cui gestione è
Studi e Materiali – 1/2011 281

Costituzione o partecipazione a società e farmacie comunali – Quesito n. 195-2010/I
rimessa per intero alle loro scelte, a partire da quelle attinenti alla formula organizzativa
da assumere. Si ricordi innanzitutto che da sempre, e in particolare fin dal T.U. sulla municipalizzazione
del 1925, a funzioni di livello sovracomunale in materia di programmazione
e controllo, si contrappone l’attribuzione al comune come suo servizio dei compiti
di gestione di farmacie nell’ambito del suo territorio, attribuzione in seguito mai espressamente
superata. Inoltre il riconoscimento di poteri speciali di prelazione con riferimento
alle sedi previste sul suo territorio e la stessa programmazione su scala comunale (ancorché
operata in sede sovracomunale) della distribuzione territoriale, sono ulteriori indizi
che confortano l’impressione che, per quanto riguarda la sua erogazione a mezzo di
strutture di diretta pertinenza comunale, possa essere considerato un servizio di livello
comunale e comunque che nella scelta dei modelli organizzativi per la sua gestione il
comune possa fare riferimento al sistema operante per la gestione dei servizi locali” [così,
DE PETRIS, La gestione delle farmacie comunali in forma societaria. Modelli generali e
modelli di settore, in AA.VV., La gestione delle farmacie comunali: modelli e problemi giuridici,
Trento, 2006, 61 ss.]. Non manca, tuttavia, chi diversamente ritiene che il servizio
farmaceutico sia un servizio pubblico in titolarità regionale anche quando venga effettuato
tramite le farmacie comunali, pur pervenendo alla conclusione per cui trovano applicazione,
quanto alle forme di gestione, le disposizioni sui servizi pubblici locali, [COLOM-
BARI, La nuova disciplina dei servizi pubblici locali e farmaci comunali: inderogabilità, integrazione
o specialità, ibidem, 25 ss.].
Occorre, peraltro, considerare come la disciplina dei modelli gestionali sia stata, per
lungo tempo, rinvenuta dalla giurisprudenza amministrativa [Cons. Stato, sez. V, n.
2110/2007] proprio nell’art. 113 del D.Lgs. 267/2000 (T.U.E.L.) oggi abrogato nelle parti
incompatibili dal citato art. 23-bis, – piuttosto che nella legge 2 aprile 1968, n. 475.
Tanto che oggi, a causa dell’esclusione, ci si chiede se le farmacie comunali possano
essere gestite nelle forme previste dalla precedente disciplina contenuta nell’art. 113
del testo unico, e quindi si applichino le modalità di gestione ivi previste (affidamento a
terzi, società mista, gestione in house), oppure quelle anteriori (legge del 475 del 1968:
a) in economia; b) a mezzo di azienda speciale; c) a mezzo di consorzi tra comuni per le
gestione delle farmacie di cui sono gli unici titolari; d) a mezzo di società di capitali costituite
tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino
servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità).
Invero, in dottrina, c’è chi rileva come «lo scopo dell’esclusione è di sottrarre il settore
all’applicazione delle novità apportate dalla revisione delle modalità di affidamento,
che consiste essenzialmente nel considerare l’in house modalità eccezionale e non più
normale di gestione; e non di sovvertire la situazione precedente (introducendo, in questo
caso, una controriforma). È ragionevole ritenere che il legislatore, inserendo l’esclusione
anche delle farmacie, intendesse conservare per esse l’in house providing. Decisivo
è poi il rilievo che la normativa della legge del 1968, la quale consente soltanto la
scelta tra autoproduzione del servizio e società di capitali con i farmacisti dipendenti di
quelle stesse farmacie, esclude l’affidamento a terzi con gara e non conosce le cautele
con cui la giurisprudenza comunitaria ha circondato la gestione diretta, è nettamente
contraria ai principi del Trattato già CE, ora TFUE, e a quelli che in via interpretativa ne
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Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti d’Impresa
sono stati desunti. Si tratta dunque di una normativa che dovrebbe essere disapplicata
dai giudici italiani. Per essere sostituita con l’unica disciplina individuabile, quella vigente
prima dell’intervento legislativo del 2009» [così VIGNERI, La riforma dei servizi pubblici locali.
Valutazioni e prospettive, in www.astrid-online.it].
Se tale effettivamente fosse l’intenzione del legislatore, allora vi sarebbe lo spazio
per ritenere assolutamente “speciale” la disciplina delle farmacie comunali, e ciò a prescindere
dalla riconducibilità o meno al servizio pubblico locale, e quindi considerare le
farmacie comunali fuori dell’ambito di applicazione anche del d.l. 78/2010.
In questo senso, recentemente, si è sostanzialmente espressa la Corte dei Conti Sezione
Regionale di Controllo per la Lombardia, con la pronuncia 861/2010 del 15 settembre
2010, la quale, accogliendo l’interpretazione che rinviene nel comma 32 dell’art.
14 la finalità di limitare la partecipazione azionaria degli enti locali, ritiene che la norma in
questione abbia carattere generale ed è diretta a disciplinare la partecipazione dei Comuni
nelle società di capitali, che dovrà essere orientata, sul piano degli scopi, dall’art. 3,
comma 27, della legge finanziaria per il 2008, e, sul piano quantitativo, dalla previsione
del comma 32. Non mancandosi, tuttavia, di precisare come “in alcuni casi il legislatore
ha previsto che alcune attività e funzioni dei Comuni debbano essere svolte per il tramite
della costituzione di specifiche società di capitali ed è evidente che trattandosi di disposizioni
normative di carattere speciale non risultano abrogate dal combinato disposto degli
art. 3, c. 27 della legge n. 244 del 2007 e 14, c. 32 del d.l. n. 78, conv. in l. n. 122 del
2010, ma continuano ad esplicare i loro effetti”. Da che, ne deriverebbe quindi che nelle
ipotesi in cui lo strumento societario è previsto espressamente dalla disciplina di settore,
esso continuerebbe ad essere utilizzabile, perché previsione di legge speciale, e quindi
non travolta dal d.l. 78, che contiene, invece, un divieto generale.
Si tratta, comunque, di una questione sulla quale il legislatore dovrebbe intervenire a
breve con una norma chiarificatrice, stante anche il termine di 90 giorni per l’emanazione
del relativo decreto come previsto dal comma 32.
Sul piano operativo, in ogni caso, la ricevibilità dell’atto costitutivo presenta, attualmente,
un altissimo tasso di opinabilità. Sarebbe, pertanto consigliabile, attendere tale normativa,
o quanto meno ulteriori conferme dell’orientamento giurisprudenziale da ultimo citato,
onde acquisire ulteriori elementi che possano corroborare la soluzione affermativa.
Postilla: si segnala che, successivamente alla estensione della risposta a quesito, si
è reperita un’ulteriore pronuncia: Corte dei Conti Sezione Regionale di Controllo per la
Regione Puglia, 22/7/2010 n. 76, secondo cui l’art. 14, c. 32 del d.l. n. 78 del 2010 – in
corso di conversione – stabilisce che “Fermo restando quanto previsto dall’art. 3, commi
27, 28 e 29 della l. 24 dicembre 2007, n. 244 (l.f. 2008), i comuni con popolazione inferiore
a 30.000 abitanti non possono costituire società…”. Detta norma, che pone un e-
spresso divieto di costituzione di società partecipate per i Comuni aventi popolazione inferiore
a 30.000 abitanti, ha una latitudine molto ampia perché si riferisce a tutte le società
partecipate, senza distinguere in alcun modo in relazione al settore di attività in cui
operano ovvero alla circostanza che esse abbiano proceduto all’emissione di strumenti
finanziari quotati su mercati regolamentati. Tuttavia, il citato c. 32 fa specificatamente
Studi e Materiali – 1/2011 283

Costituzione o partecipazione a società e farmacie comunali – Quesito n. 195-2010/I
salvo l’art. 3, commi 27, 28 e 29 della l. n. 244 del 2007 (l.f. 2008) che, pertanto, rimane
in vigore per espresso dettato normativo. Pertanto, l’art. 14, c. 32, cit. non osta alla costituzione
di società che integrino i presupposti di cui all’art. 3, c. 27 e ss. della legge finanziaria
del 2008, a patto che l’assunzione di nuove partecipazioni sia autorizzata con delibera
motivata che accerti la sussistenza dei presupposti di cui al c. 27” dell’art. 3 della l.f.
2008. La partecipazione societaria potrà comunque essere acquisita anche nel caso di
attività non strettamente necessarie al perseguimento dei fini istituzionali dell’Ente qualora
si tratti di servizi di interesse generale, che presentino un favorevole impatto sulla collettività
locale (massima tratta da www.dirittodeiservizipubblici.it).
Si segnala, inoltre, che nella legge di stabilità 2011, nel testo definitivamente approvato
dal Senato il 7 dicembre scorso, il comma 117 dell’art. unico dispone che “Ai fini dell’applicazione
dell’articolo 14, comma 2, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con
modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, al comma 32 del medesimo articolo 14,
dopo il secondo periodo è inserito il seguente: ‘Le disposizioni di cui al secondo periodo
non si applicano ai comuni con popolazione fino a 30.000 abitanti nel caso in cui le società
già costituite abbiano avuto il bilancio in utile negli ultimi tre esercizi’”.
284
Studi e Materiali – 1/2011

Fallimento: procedure competitive
e intervento del notaio
Quesito n. 197-2010/I
Daniela Boggiali
Si prospetta la seguente fattispecie:
Nell’ambito di un procedimento fallimentare, il curatore vorrebbe organizzare una gara
tra offerenti per procedere alla vendita “competitiva” di immobili ai sensi dell’art. 107 L.F.
richiedendo al notaio, oltre che di ricevere le buste contenenti le offerte, di redigere il verbale
di gara.
Si chiede se il notaio sia legittimato a ricevere il predetto verbale, anche alla luce della
questione relativa alla ricevibilità dei c.d. verbali di “constatazione”, e, in caso di risposta
positiva, se sia necessaria e sufficiente una delega da parte dell’autorità giudiziaria.
L’art. 107 L.F. stabilisce che “le vendite e gli altri atti di liquidazione posti in essere in
esecuzione del programma di liquidazione sono effettuati dal curatore tramite procedure
competitive anche avvalendosi di soggetti specializzati, sulla base di stime effettuate, salvo
il caso di beni di modesto valore, da parte di operatori esperti, assicurando, con adeguate
forme di pubblicità, la massima informazione e partecipazione degli interessati”.
Il meccanismo delle procedure competitive è funzionale alla scelta del “miglior contraente”,
la quale sembra essere garantita in presenza dei seguenti requisiti:
– sistema incrementale di offerte;
– adeguata pubblicità;
– trasparenza (attraverso la comunicazione alle parti);
– regole prestabilite e non discrezionali di selezione dell'offerente.
– completa e assoluta apertura al pubblico interessato [in tal senso D’Adamo, Le procedure
competitive all’interno della riforma della liquidazione dell’attivo, in Studi e Materiali,
2008, 1240].
Le procedure competitive, pur essendo gestite dal curatore, conservano la loro natura
di vendita coattiva, in quanto l’attività del curatore viene svolta sotto il controllo del
giudice delegato il quale, da un lato, autorizza l’esecuzione degli atti conformi a quelli
previsti nel programma di liquidazione e, dall’altro lato, ha il potere di sospendere le operazioni
di vendita [IOZZO, La liquidazione dell’attivo, in Le nuove procedure concorsuali.
Dalla riforma “organica” al decreto “correttivo”, Bologna, 2008, 279].
Poiché, però, la procedura di liquidazione del bene viene effettuata dal curatore direttamente,
e non più dal giudice, l’atto di trasferimento assume la natura di atto tra privati e
non consiste più in un provvedimento giudiziario.
Studi e Materiali – 1/2011 285

Fallimento: procedure competitive e intervento del notaio – Quesito n. 197-2010/I
Nel caso, quindi, di procedura competitiva avente ad oggetto l’alienazione di un immobile,
il curatore può procedere alla verbalizzazione della fase di aggiudicazione del bene
all’offerente divenuto aggiudicatario, ma sarà poi necessario recarsi da un notaio per provvedere
al materiale e regolare trasferimento del bene aggiudicato attraverso la stipula di un
contratto di compravendita, il quale è soggetto alla disciplina civilistica in materia di compravendita,
compresa, ad esempio, la forma scritta ex art. 1350 c.c. richiesta per la validità
del trasferimento dei beni immobili, e la forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata
richiesta per l’iscrizione nei registri immobiliari dall’art. 2657 c.c.
Il notaio che – in caso di vendita effettuata dal curatore – provvede alla redazione
dell’atto di trasferimento, agisce in base alla richiesta di una delle parti e non è, invece,
un delegato del giudice, in quanto la liquidazione dell’attivo è un’attività del curatore e dei
creditori [D’ADAMO, Le procedure competitive all’interno della riforma della liquidazione
dell’attivo, cit., 1237, rileva che «la alienazione dei beni è effettuata, salvo ipotesi di delega,
dal curatore da solo senza l’autorità giudiziaria, quindi l'atto di trasferimento è atto
di parte e non provvedimento giudiziario e di conseguenza il notaio che stipula l’atto di
parte è il notaio delle parti e non della procedura fallimentare»).
Esiste, poi, un secondo modo attraverso il quale il notaio potrebbe essere chiamato
ad intervenire nelle procedure competitive di vendita dei beni del fallimento.
L’art. 104-ter, comma 3, L.F. prevede che il curatore possa essere autorizzato dal
giudice delegato ad affidare ad altri professionisti alcune incombenze della procedura di
liquidazione dell’attivo.
Tra tali professionisti appare suscettibile di rientrare il notaio, il quale ad esempio potrebbe
ricevere l’incarico di procedere alla vendita di un compendio immobiliare.
In merito a tale possibilità, sembrano prospettabili due soluzioni:
– vi è chi sostiene che il “professionista” notaio cui è affidata la vendita ai sensi
dell’art. 104-ter, comma 3, L.F. non sarebbe più un delegato del giudice, bensì un delegato
del curatore, i cui atti sono sottoposti ad analitica verifica da parte del giudice delegato
e sono opponibili, secondo una parte della dottrina, con gli stessi strumenti con i
quali ci si oppone agli atti del curatore; il professionista delegato ex art. 104-ter L.F. sarebbe,
quindi, portatore di un potere di rappresentanza del curatore nel compimento dei
singoli atti delegati [TRENTINI, Controllo sugli atti del professionista delegato alla vendita
del fallimento, nota a Cass. 11 maggio 2007, n. 10925, in Il Fallimento, 2007, 1163 ss.];
– diversamente, si ritiene che il notaio delegato rimanga un ausiliario del giudice delegato
in quanto il potere che legittima la nomina da parte del curatore e a cui è sottoposto
l’atto di nomina stesso deriva geneticamente dal giudice delegato; in tal caso appare,
però, dubbio che il notaio nominato ex art. 104-ter L.F. possa essere considerato un delegato
del giudice alla stregua di quanto avviene nelle esecuzioni individuali con l’art.
591-bis c.p.c. [D’ADAMO, Le procedure competitive all’interno della riforma della liquidazione
dell’attivo, cit., 1244].
Esiste, infine, la possibilità che il curatore, ai sensi del comma 2 dell’art. 107 L.F.,
preveda nel programma di liquidazione che le vendite dei beni mobili, immobili e mobili
registrati vengano effettuate dal giudice delegato secondo le disposizioni del codice di
procedura civile in quanto compatibili.
286
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti d’Impresa
Ciò significa che se al giudice viene richiesto di liquidare i beni del fallito secondo le
regole del codice di procedura civile, egli ha altresì la facoltà di nominare a sua volta un
proprio delegato alla vendita ai sensi dell’art. 591-bis c.p.c.
In tale ipotesi, il notaio – per effetto di una delega conferita in base al combinato disposto
degli artt. 107, comma 2, L.F. e 591-bis c.p.c. – dovrebbe essere qualificato come
un vero e proprio sostituto del giudice in conformità alla disciplina in materia di esecuzioni
immobiliari, che viene richiamata nei limiti della compatibilità [D’ADAMO, Le procedure
competitive all’interno della riforma della liquidazione dell’attivo, cit., 1244].
In merito al caso prospettato, occorre verificare il contenuto dell’incarico conferito al
Notaio dal curatore fallimentare.
Dal quesito risulta che al Notaio viene richiesto di redigere il verbale di gara, oltre a
ricevere le buste contenenti le offerte, ma non si evince con chiarezza se la gestione della
procedura competitiva resti al curatore, oppure se la stessa venga affidata al notaio.
In quest’ultimo caso, il notaio sarebbe un delegato ex art. 104-ter, comma 3, L.F. e
occorrerebbe l’autorizzazione del giudice delegato.
Se, invece, la gestione della procedura rimane in capo al curatore, il notaio viene chiamato
in qualità di professionista a redigere il verbale della gara e, in quanto “notaio di parte”,
non occorre alcuna delega da parte dell’autorità giudiziaria, essendo sufficiente il solo
conferimento dell’incarico alla redazione dell’atto.
In questa ipotesi non sembra venire in rilievo la questione dell’ammissibilità dei verbali
constatazione.
Sono, infatti, definiti verbali di constatazione «i verbali che il notaio è chiamato a redigere,
caratterizzati dal fatto di documentare esclusivamente circostanze di fatto riscontrate
direttamente dal notaio, prive del tutto di significato sul piano della documentazione
negoziale» [CASU, v. Verbale di constatazione, in Dizionario giuridico del notariato, Milano,
2006, 1081].
L’espletamento di una procedura competitiva non può essere considerato come
un’attività priva di rilevanza negoziale, in quanto consiste in un’attività diretta ad individuare
il miglior offerente e a consentire, conseguentemente, l’aggiudicazione del bene in
favore di quest’ultimo.
Pertanto, anche se la procedura competitiva costituisce una fase di un procedimento
di vendita coattiva inserita nell’ambito del processo fallimentare, attraverso l’espletamento
della gara si manifesta la volontà dei partecipanti di acquistare il bene alle condizioni
fissate dal curatore in conformità del programma di liquidazione e ciò consente, altresì,
di individuare l’offerta migliore, con conseguente aggiudicazione del bene.
In particolare l’aggiudicazione, oltre a rappresentare l’atto conclusivo del procedimento
di gara, perché accerta con efficacia costitutiva l’offerta più vantaggiosa, crea il
vincolo giuridico che consente il successivo trasferimento del bene in esecuzione dell’esito
della gara [sulla base di analoghe argomentazioni è riconosciuta la natura negoziale
dei verbali di aggiudicazione nel sistema di contrattazione tra privati e pubblica amministrazione,
anche quando dopo l’aggiudicazione debba seguire la stipulazione di un contratto
formale tra la Pubblica Amministrazione e il soggetto prescelto; in tal senso, Interpretazione
della dottrina e della giurisprudenza circa i rapporti tra verbale di aggiudica-
Studi e Materiali – 1/2011 287

Fallimento: procedure competitive e intervento del notaio – Quesito n. 197-2010/I
zione per asta pubblica e successivo contratto formale, studio n. 230 del 7 novembre
1968, in Consiglio Nazionale del Notariato, Studi su argomenti di interesse notarile, VII,
Roma, 1970, 143 ss.].
In considerazione, dunque, della rilevanza negoziale dell’espletamento della procedura
competitiva, il notaio può, qualora vi sia la richiesta del curatore fallimentare, ricevere
il relativo verbale di gara. In tale ipotesi, non ricorrendo la fattispecie della delega
all’espletamento delle procedure competitive ex art. 104-ter, comma 3, L.F., non occorre
l’autorizzazione del giudice delegato.
Trattandosi, inoltre, di attività che il notaio viene chiamato a svolgere in forza di un
incarico professionale, vi è altresì la possibilità per il notaio di ricevere il verbale nella
forma richiesta dalle parti.
Non sembra, infine, che nel caso in esame ricorra la fattispecie di una delega conferita
dal giudice delegato in base al combinato disposto degli artt. 107, comma 2, L.F. e
591-bis c.p.c.
288
Studi e Materiali – 1/2011

Limiti statutari alla rieleggibilità degli
amministratori nelle cooperative s.p.a.
Quesito n. 202-2010/I
Antonio Ruotolo
Si pone il seguente quesito in materia di limiti alla rieleggibilità degli amministratori di società
cooperativa alla quale si applica la disciplina delle società per azioni.
“Premesso che:
– il D.Lgs. 17/01/2003 n. 6 (“Riforma organica della disciplina delle società di capitali e
società cooperative”), attuativo della riforma in materia di diritto societario, aveva modificato
l'articolo 2542 del codice civile prevedendo al terzo comma, per le società cooperative
alle quali si applica la disciplina delle società per azioni, con decorrenza
dall’1/01/2004, un limite temporale alla rieleggibilità degli amministratori che non poteva
superare i tre mandati consecutivi;
– la società cooperativa “Alfa”, in adeguamento alle innovazioni previste dal nuovo diritto
societario, in data 25/11/2004 con assemblea straordinaria iscritta nel Registro delle Imprese
in data 22/12/2004, ha introdotto nello statuto sociale la clausola che prevede per
gli amministratori il limite di rieleggibilità di tre mandati consecutivi, così come aveva disposto
il novellato testo dell’articolo 2542 c.c.;
– la nuova disposizione statutaria non ha espressamente previsto la sua applicabilità agli
amministratori in carica al momento della modifica;
– lo statuto della società cooperativa “Alfa”, prima di tale modifica, prevedeva la rieleggibilità
degli amministratori senza limiti;
– l’art. 29 D.Lgs. 28/12/2004 n. 310 ha soppresso il terzo comma dell’articolo 2542 del
codice civile, eliminando così il limite massimo di tre mandati consecutivi previsto per gli
amministratori delle società cooperative alle quali si applica la disciplina delle società per
azioni, quale quella in oggetto;
– all’epoca della modifica statutaria che introduceva per gli amministratori il limite di rieleggibilità
di tre mandati consecutivi, alcuni membri del Consiglio di Amministrazione della
società cooperativa “Alfa” erano già in carica e stavano svolgendo il mandato relativo
agli anni 2002, 2003 e 2004;
– gli stessi amministratori sono stati rinominati nel maggio 2005 per gli esercizi 2005,
2006 e 2007 (un mandato) e poi per gli esercizi 2008, 2009 e 2010 (altro mandato).
Si chiede se il limite massimo di tre mandati consecutivi alla rieleggibilità degli amministratori,
attualmente previsto dal vigente statuto sociale della società cooperativa, debba
essere applicato già allo scadere dell’esercizio 2010 agli amministratori che hanno svolto
il loro mandato negli esercizi 2002, 2003 e 2004, i quali avevano accettato l’incarico
Studi e Materiali – 1/2011 289

Limiti statutari alla rieleggibilità degli amministratori – Quesito n. 202-2010/I
quando ancora non vigeva tale limite, ed hanno poi svolto consecutivamente due mandati,
relativi agli esercizi 2005-2006-2007 e 2008-2009-2010.
Riguardo alla portata delle modifiche introdotte all’art. 2542 c.c. dall’art. 29 D.Lgs. 28
dicembre 2004, n. 310, si è a suo tempo precisato [BOGGIALI-PAOLINI-RUOTOLO, Le novità
in tema di cooperative introdotte dal decreto correttivo, in Consiglio Nazionale del Notariato,
Studi e materiali in materia di società cooperative, Milano, 2005, 852 s.] come la
novella avesse eliminato completamente la disposizione che nelle cooperative s.p.a. prevedeva
l’obbligo di inserire nello statuto i limiti al cumulo delle cariche ed alla rieleggibilità
degli amministratori entro il limite massimo di tre mandati consecutivi.
«Il terzo comma dell’art. 2542, c.c., costituiva una peculiarità della disciplina delle
cooperative rispetto alle società per azioni. In materia di s.p.a., infatti, l’art. 2383, c.c.,
consente all’autonomia statutaria di limitare la rieleggibilità degli amministratori, senza
tuttavia dettare limiti specifici.
La ratio del limite di rieleggibilità dei tre mandati consecutivi nelle cooperative s.p.a.
risiedeva nell’esigenza di evitare all’interno della cooperativa la creazione di centri di potere
inamovibili, che sarebbero stati palesemente in contrasto con il principio di democrazia
cooperativa e con il connotato mutualistico della società.
La dottrina, tuttavia, aveva rilevato l’eccessiva severità di tale norma, che avrebbe
potuto creare delle difficoltà operative nelle cooperative di piccole dimensioni e, al tempo
stesso, avrebbe potuto essere oggetto di elusione [BONFANTE, Commento all’art. 2542,
c.c., in Il nuovo diritto societario, Bologna, 2004, 2587].
Nella relazione illustrativa al D.Lgs. 310, con riferimento al parere espresso dalla Camera
dei Deputati, si rileva espressamente che il limite di rieleggibilità dei tre mandati è
apparso troppo restrittivo nei confronti dell’autonomia statutaria e fonte di difficoltà operative
evidenziate nella fase di prima applicazione della riforma nel settore cooperativistico.
In particolare, erano sorte difficoltà operative di carattere transitorio in riferimento alla
possibilità di considerare ai fini del computo dei tre mandati, previsti dall’articolo 2542,
terzo comma, c.c., come limite massimo di durata in carica degli amministratori, quello in
corso alla data dell’adeguamento statutario [MORARA, Questioni in tema di amministrazione
e controllo nelle società cooperative, negli Approfondimenti del Gruppo di studio
sulle società cooperative, in Studi e materiali in materia di società cooperative, Milano,
2005, 650, concludeva nel senso della sicura irrilevanza dei mandati già esauriti prima
della entrata in vigore della norma, in quanto iniziati e conclusi quando ancora la norma
limitatrice non esisteva, e, analogamente, della probabile irrilevanza di quelli in corso alla
data dell’adeguamento statutario].
Rimane oggi il dubbio sulla sorte delle limitazioni già introdotte in sede di adeguamento
degli statuti prima dell’entrata in vigore del decreto correttivo, per le quali probabilmente
– seguendo la tesi che privilegia l’interpretazione oggettiva dello statuto – si dovrà
distinguere l’ipotesi in cui lo statuto abbia al riguardo operato un generico rinvio alla
legge o al terzo comma dell’art. 2542 c.c. (venuta meno la norma limitatrice, dovrebbe
intendersi venuta meno anche la clausola che vi fa riferimento), dall’ipotesi in cui, sia pur
con formula meramente ripetitiva di quel precetto, vi sia stata una effettiva regolamenta-
290
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti d’Impresa
zione statutaria dei limiti alla rieleggibilità che sarà da intendersi ancora operante, nonostante
l’abrogazione della norma» [così il citato studio, cui aderisce anche VELLA, sub art.
2542, in PRESTI, Società cooperative, in Commentario alla riforma delle società, cur.
MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI, Milano, 2007, 339].
In sostanza, se nello statuto della cooperativa non v’è un mero richiamo all’art. 2542
c.c., ma il divieto della rieleggibilità al terzo mandato è esplicitato nella clausola, il limite
massimo dei tre mandati troverà necessariamente applicazione.
Quanto all’ulteriore profilo, relativo al computo dei tre mandati previsti (originariamente
anche dalla legge ma ora solo) dallo statuto, la questione relativa alla rilevanza di
quello in corso alla data della modifica statutaria venne a suo tempo affrontata in un approfondimento
[MORARA, Questioni in tema di amministrazione e controllo nelle società
cooperative, cit.] sempre nell’ambito dei lavori dedicati al tema delle cooperative dal
Consiglio Nazionale:
«Si chiede se ai fini del computo dei tre mandati, previsti dall’articolo 2542, comma 3,
come limite massimo di durata in carica degli amministratori, non si consideri quello in
corso alla data dell’adeguamento statutario.
Non risulta che la dottrina (né tantomeno la giurisprudenza, data la novità delle norme
in esame) abbia affrontato lo specifico problema di diritto transitorio posto dal quesito,
essendosi concentrata prevalentemente sulla ratio di questa innovativa limitazione alla
rieleggibilità degli amministratori e della sua specificità [MARANO, La riforma delle società,
Società cooperative, artt. 2511-2548 cod. civ., a cura di SANDULLI-SANTORO, IV, Torino,
155-156], in quanto riferita alle sole società cooperative: in materia di s.p.a., infatti,
l’art. 2383 c.c. si limita a consentire che l’autonomia statutaria ponga limiti alla rieleggibilità
degli amministratori, senza tuttavia imporne.
La assoluta novità della disposizione, peraltro, impedisce di poter fare riferimento a
dottrina e giurisprudenza formatasi sotto il vigore del codice antecedente la Riforma, cui
il problema era sconosciuto: la soluzione del quesito andrà perciò ricercata sul filo di ragionamenti
di ordine generale.
In primo luogo, anche se può apparire estraneo al problema che trattiamo, è da considerare
la rilevanza – rispetto al limite alla rieleggibilità posto dall’art. 2543 – dei mandati
già esauriti prima della entrata in vigore della norma: in relazione a questi casi, non si
potrà che concludere che quei mandati non possono essere considerati “utilizzabili” ai fini
del conteggio della triplice rieleggibilità e che, quindi, sono da considerare irrilevanti, in
quanto iniziati e conclusi quando ancora la norma limitatrice non esisteva.
Se vi è consenso su questa conclusione, potremmo anche affermare che lo strumento
interpretativo utilizzato per raggiungerla (la norma entrata successivamente in vigore
non può fondare una limitazione al mandato attribuito e svolto in mancanza della norma
limitatrice) possa avere una (almeno) parziale utilizzabilità anche per il caso che pone il
quesito.
È ben vero che, nel caso di specie, il mandato si ultima dopo l’entrata in vigore della
norma e che quindi il paragone con il caso di cui sopra non è perfettamente risolutivo;
non può di converso nemmeno essere sottovalutato, tuttavia, che il mandato è iniziato e
Studi e Materiali – 1/2011 291

Limiti statutari alla rieleggibilità degli amministratori – Quesito n. 202-2010/I
si è svolto (magari quasi per intero), quando nessuna norma ne prevedeva la conteggiabilità
ai fini di ricavarne un limite alla nuova nomina.
Si potrebbero – anzi – creare situazioni di grave disparità, nel caso in cui all’entrata
in vigore della norma limitatrice il mandato sia stato ormai completamente svolto e che
quindi si lo computi per intero, pur essendosi svolto solo per un periodo estremamente
limitato sotto il vigore del nuovo sistema di limiti.
La stessa conclusione pare confermata dal dato testuale, sol che si valorizzi il fatto
che la norma tratta espressamente di “ri-eleggibilità” per più mandati costitutivi sembra
confermare che quel che la norma regola è la (ri)elezione e che, disponendo per
l’avvenire, ponga solamente il limite che successivamente alla sua entrata in vigore lo
stesso amministratore possa fruire di più di tre elezioni successive alla entrata in vigore
della nuova norma.
Pare tuttavia, che nella grande incertezza che l’interpretazione della norma propone,
sia opportuno che i redattori degli statuti valutino seriamente l’opportunità di introdurre in
statuto una norma transitoria chiarificatrice.
Una ulteriore notazione va comunque operata: il problema che abbiamo trattato si riferisce
al momento della entrata in vigore della norma e non anche del suo recepimento
nello statuto sociale: la elezione alla carica sociale avvenuta dopo l’entrata un vigore della
norma (gennaio 2004), ma prima dell’adeguamento statutario (fino a dicembre 2004)
dovrebbe essere conteggiata quale mandato ai sensi del limite al rinnovo ex art. 2542 ,
co. III».
Siffatta soluzione, pur se prospettata con riguardo all’ipotesi in cui la clausola “poggiava”
su una norma di legge, sembra comunque riproponibile anche con riguardo al caso
in esame, in cui la previsione statutaria della non rieleggibilità è stata introdotta successivamente
all’inizio del mandato: ne deve trarsi, quindi, la conclusione, per cui il primo
mandato al quale si deve far riferimento è quello che è iniziato nel 2005.
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Studi e Materiali – 1/2011

Recesso nella s.n.c. e “rinunciabilità”
al termine di preavviso
Quesito n. 206-2010/I
Antonio Ruotolo
Si prospetta il seguente quesito:
Nel contratto di costituzione di una s.n.c., composta di 4 soci, è presente una clausola
che prevede che ciascun socio può recedere liberamente con un preavviso di 6 mesi. Il
20 maggio 2010 uno dei soci comunica il recesso. Gli altri con scrittura privata lo accettano
e cominciano anche la liquidazione della quota.
Si chiede se i 3 soci rimasti, senza far intervenire il recedente, possano oggi (settembre
2010) far constare il recesso e procedere alla riduzione del capitale.
La dichiarazione di recesso non esaurisce di per sé il procedimento di cessazione del
rapporto sociale rispetto al socio che abbia esercitato il recesso.
Nel caso di specie, al termine legale per il preavviso di recesso di tre mesi (previsto
dal comma 3 dell’art. 2285), si sostituisce quello pattizio di 6 mesi.
La previsione di un termine maggiore a quello previsto dal legislatore risponde senza
ombra di dubbio all’interesse degli altri soci e della stessa società, evidentemente collegato
vuoi alla possibilità di eliminare la causa del recesso, vuoi alla necessità di reperire
le risorse necessarie alla successiva liquidazione del socio.
Sotto tale profilo, con il consenso dei soci rimasti, e quello implicito del socio che ha
manifestato la dichiarazione di volere recedere, consistente nella accettazione dei pagamenti
sinora avvenuto in funzione liquidativa, il termine pattizio appare rinunciabile.
Quando il recesso, per effetto della comunicazione agli altri soci, diviene efficace, il
recedente acquista il diritto alla liquidazione della quota, che ai sensi dell’art. 2289 c.c. è
fatta in base alla situazione patrimoniale della società nel giorno in cui si verifica lo scioglimento
del rapporto, e il cui pagamento deve avvenire entro sei mesi (nel nostro caso,
termine derogato a due anni) dalla medesima data: sostanzialmente, i soci rimasti, con il
consenso del receduto che qui si evince dall’aver conseguito i pagamenti, possono anticipare
l’effetto dello scioglimento, iniziando quindi sin da subito la liquidazione.
Anche il disposto dell’art. 2290, che colloca la fine del regime di responsabilità illimitata
e solidale al momento del verificarsi dello scioglimento (ed è quindi ricollegato
all’interesse dei terzi creditori), non appare in conflitto con la soluzione adottata.
Infatti, poiché l’art. 2286 fa obbligo della comunicazione del recesso (entro 3 – nel
nostro caso 6 – mesi) solo ai soci, e non v’è alcuna forma di pubblicità diretta ai terzi, il
periodo che intercorre fra la comunicazione ai soci e l’efficacia del recesso è posto a tutela
solo di un interesse della società.
Studi e Materiali – 1/2011 293

Recesso nella s.n.c. e “rinunciabilità” al termine di preavviso – Quesito n. 206-2010/I
Per i terzi, viceversa, conta il fatto della conoscenza (conoscibilità con mezzi idonei
ai sensi dell’art. 2290, comma 2, c.c.) del recesso, non il fatto che si sia rispettato il termine.
Per costoro, in sostanza, la deroga al termine pattizio di preavviso è irrilevante, riguardando
questa solo i rapporti fra i soci rimasti ed il recedente.
Nel caso di specie, la tutela dei creditori è piuttosto collegata al meccanismo
dell’opposizione, trovando applicazione l’art. 2306 c.c.
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Studi e Materiali – 1/2011

Oggetto sociale: mediazione creditizia dopo
il D.Lgs. 141/2010 e novità nella disciplina
transitoria (D.Lgs. 14 dicembre 2010, n. 218)
Quesito n. 230-2010/I
Alessandra Paolini
Si chiede se, a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. 13 agosto 2010, n. 141, l’attività
di mediazione creditizia sia diventata esclusiva. Nel caso di specie, una società vorrebbe
adottare una deliberazione di modificazione dell’oggetto sociale, in modo tale da prevedere
la “mediazione creditizia e finanziaria” insieme ad altre attività, di natura diversa.
A seguito dell’introduzione dell’art. 128-sexies nel T.U.B. (Titolo VI-bis), l’attività di mediazione
creditizia è diventata esclusiva, in quanto, ai sensi del comma terzo della medesima
disposizione, il mediatore creditizio “può svolgere esclusivamente l’attività indicata al
comma 1” (e cioè mettere in relazione, anche attraverso attività di consulenza, banche o
intermediari finanziari previsti dal titolo V con la potenziale clientela per la concessione di
finanziamenti sotto qualsiasi forma), nonché “attività connesse o strumentali”.
Al momento, poiché si è in attesa della costituzione dell’Organismo preposto alla vigilanza
su tali soggetti, di cui all’art. 128-undecies T.U.B., sono sospese le nuove iscrizioni
nell’albo dei mediatori creditizi, ai sensi dell’art. 26 del D.Lgs. 141/2010.
I soggetti già iscritti alla data di entrata in vigore del D.Lgs. 141/2010 hanno sei mesi
di tempo, dalla costituzione dell’Organismo, per chiedere l’iscrizione nei nuovi elenchi,
previa presentazione della documentazione attestante il possesso dei requisiti richiesti
per l’esercizio dell’attività ai sensi dell’art. 128-septies T.U.B., tra i quali figura espressamente
l’oggetto sociale conforme ai requisiti di cui all’art. 128-sexies, comma 3.
In conclusione, si deve ritenere che l’oggetto sociale che la società intende assumere
non sia legittimo, in quanto prevede un’attività esclusiva (la mediazione creditizia) insieme
ad altre di natura diversa.
Si suggerisce, infine, di non utilizzare l’espressione “mediazione finanziaria” in quanto
essa non corrisponde a nessuna fattispecie tipica, ma è idonea ad ingenerare confusione
con diverse attività riservate (segnatamente, la “mediazione creditizia”, la “agenzia
in attività finanziaria”, e la “intermediazione finanziaria”; per il divieto di uso abusivo della
parola “finanziaria” v. l’art. 133, co. 1-quater, T.U.B.).
È in corso uno specifico approfondimento da parte della Commissione Studi di Impresa
sulla riforma delle attività finanziarie nel T.U.B.
Studi e Materiali – 1/2011 295

Oggetto sociale: mediazione creditizia dopo il D.Lgs. 141/2010 – Quesito n. 230-2010/I
Nota di aggiornamento
Successivamente alla stesura del presente parere, è entrato in vigore il D.Lgs. 14 dicembre
2010, n. 218 (pubblicato in G.U. il 18 dicembre 2010, con entrata in vigore il medesimo
giorno della sua pubblicazione), che ha modificato l’art. 26 del D.Lgs. 141/2010,
relativo alla disciplina transitoria.
Si prevede, in particolare:
– che le Autorità competenti provvedono all’emanazione delle disposizioni attuative
del Titolo VI-bis, nonché alla costituzione dell’Organismo competente per la gestione degli
elenchi dei mediatori creditizi e degli agenti in attività finanziaria al più tardi entro il 31
dicembre 2011;
– che i soggetti già iscritti in tali elenchi hanno sei mesi di tempo dalla costituzione
dell’Organismo per chiedere l’iscrizione nei nuovi elenchi, previa presentazione della documentazione
attestante il possesso dei requisiti richiesti per l’esercizio dell’attività ai
sensi degli articoli 128-quinquies, 128-septies e 128-quaterdecies (con esonero – per i
soggetti che hanno effettivamente svolto l’attività, per uno o più periodi di tempo complessivamente
pari a tre anni nel quinquennio precedente la data di istanza di iscrizione
nell’elenco – dal superamento dell’esame di cui all’articolo 128-quinquies, comma 1, lettera
c), e all’articolo 128-septies, comma 1, lettera e), a condizione che siano giudicati
idonei sulla base di una valutazione, condotta con criteri uniformi e predeterminati, dell’adeguatezza
dell’esperienza professionale maturata);
– che fino al 30 giugno 2011 o, se precedente, fino alla data di costituzione dell’Organismo,
gli agenti in attività finanziaria e i mediatori creditizi, ivi compresi quelli previsti dall’articolo
17 della legge 28 dicembre 2005, n. 262, possono continuare ad iscriversi nei rispettivi
elenchi e albi, in base alle disposizioni vigenti alla data del 4 settembre 2010.
Dal tenore del nuovo testo dell’art. 26, D.Lgs. 141/2010, risulta dunque nuovamente
possibile (dal 18 dicembre 2010, e fino alla data del 30 giugno 2011 o, se precedente,
fino alla data di costituzione del nuovo Organismo preposto alla tenuta degli elenchi)
procedere all’iscrizione di mediatori creditizi e di agenti in attività finanziaria in
base alle rispettive discipline previgenti.
296
Studi e Materiali – 1/2011

Trasferimento di partecipazione di società
consortile in dipendenza di cessione d’azienda
Quesito n. 244-2010/I
Ciro Caccavale – Antonio Ruotolo
Si chiede se in caso di trasferimento di azienda trovi applicazione l’art. 2610 c.c. (con
subentro dell’acquirente nella titolarità della quota di partecipazione a società consortile
a responsabilità limitata) ancorchè nello statuto della s.c.a.r.l. sia prevista l’intrasferibilità
delle partecipazioni.
Il quesito involge tre questioni: l’applicabilità dell’art. 2610 c.c. anche alle società
consortili, la riconducibilità della previsione di intrasferibilità delle partecipazioni al “patto
contrario” di cui allo stesso art. 2610 c.c. e gli effetti della perdita della qualifica di imprenditore
sulla partecipazione alla società consortile.
Quanto al primo profilo [su cui, in particolare, v. MAZZOTTA, sub art. 2615-ter, in A-
briani-Stella Richter Jr., Codice commentato delle società, Torino, 2010, 2843], il problema
involge, in senso più ampio, la sovrapponibilità della forma societaria con lo scopo
consortile o, nella prospettiva opposta, la possibilità di alterare le regole societarie in
funzione degli scopi consortili.
La via più diretta per affermare il subingresso nella società consortile passa, infatti,
per l’applicazione dell’art. 2610, a tenore del quale, per l’appunto “Salvo patto contrario,
in caso di trasferimento a qualunque titolo dell’azienda l’acquirente subentra nel contratto
di consorzio.
Tuttavia, se sussiste una giusta causa, in caso di trasferimento dell’azienda per atto
fra vivi, gli altri consorziati possono deliberare, entro un mese dalla notizia dell’avvenuto
trasferimento, l’esclusione dell’acquirente dal consorzio”.
Conseguentemente, come si è poc’anzi asserito il problema coinvolge la più ampia
questione, ancora a tutt’oggi non del tutto risolta, del rapporto, sul piano della disciplina,
tra forma societaria e scopo consortile: è chiaro, infatti, che se le norme funzionali allo
scopo consortile restino applicabili all’ente che lo persegue ancorché strutturato in forma
societaria, il sub ingresso medesimo si rivela subito fuori discussione.
Le diverse ricostruzioni che la dottrina e la giurisprudenza danno del rapporto fra regole
consortili e regole societarie non impediscono, tuttavia, di affermare, in linea generale,
che, almeno laddove non si tratti di società personali [per le quali l’applicazione sarebbe
preclusa dal carattere personale del contratto e dal generale principio di intrasferibilità
della partecipazione: VOLPE PUTZOLU, Società consortili, in Tratt. Colombo-Portale,
8, Torino, 1992, 280; SARALE, Consorzi e società consortili, in COTTINO-WEIGMANN-
SARALE, Società di persone e consorzi, Padova, 2004, 554], il contrasto fra la regola
Studi e Materiali – 1/2011 297

Trasferimento di partecipazione di società consortile - Quesito n. 244-2010/I
consortile e la regola societaria non sia insuperabile, poiché in tale contesto il subentro
sarebbe una conseguenza dell’inerenza strumentale della partecipazione all’attività imprenditoriale
del dante causa [SPOLIDORO, Le società consortili, Milano 1984, 190; SARA-
LE, Consorzi e società consortili, cit., 554].
In tale prospettiva va ricordato come anche la giurisprudenza di legittimità appaia favorevolmente
orientata: secondo Cass., 4 gennaio 2001, n. 77, in Giur. it., 2001, 1182,
alle società utilizzate in funzione consortile restano applicabili le disposizioni sui consorzi,
in particolare le disposizioni degli artt. 2603, 2609 e 2610 c.c., con riguardo allo scioglimento
del vincolo consortile [in precedenza, v. anche Cass. 4 novembre 1982, n.
5787, in Giur. comm., 1984, II, 568].
V’è, ulteriormente, da aggiungere come, in tempi recenti, si sia sottolineata
l’importanza di un’espressa disciplina dell’esclusione nell’ambito delle S.r.l., che si adatta
particolarmente a quelle con scopo consortile proprio “per i casi in cui il consorziato trasferisca
l’azienda (cfr. art. 2610 c.c.), perda la qualità di imprenditore o cessi di essere
un imprenditore appartenente ad una data categoria rilevante per la società (per oggetto,
dimensioni, ubicazione o ambito territoriale di operatività dell’impresa), risolvendo finalmente
il problema, dibattuto sotto il diritto societario previgente, dell’ammissibilità di
clausole (di recesso e) di esclusione ulteriori rispetto a quelle legalmente tipiche nelle
società consortili che adottano tipi capitalistici” [così CASALE, L’esclusione del socio nella
società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2009, 816 ss.].
A ben vedere, tuttavia, è possibile pervenire alla medesima conclusione, anche facendo
a meno di risolvere la complessa questione, qui evocata, del rapporto dialettico
che intercorre tra società e consorzio, quando l’una diviene strumento dei fini dell’altro.
Soccorre, in tal senso, la previsione dell’art. 2558 c.c., secondo il quale “Se non è pattuito
diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio
dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale”.
D’altro canto, se è vero che l’art. 2610 esclude a monte che il consorzio possa considerarsi
contratto di natura personale ai sensi dell’art. 2558, 1° c., ciò è fuori discussione
per le S.p.A. e per le S.r.l., ove la personalizzazione delle partecipazioni (entro i limiti
consentiti per l’uno o l’altro tipo) può dipendere semmai da apposita clausola statutaria,
mentre non può reputarsi vero per le società di persone, nelle quali i mutamenti nella
composizione della compagine costituiscono modifiche contrattuali, richiedenti normalmente
il consenso di tutti i soci, in forza del rapporto fiduciario che intercorre normalmente
fra i consociati e quindi dell’intuitu personae su cui si fonda il relativo contratto sociale
(v. artt. 2252 e 2300 c.c.)
Atteso, dunque, che la cessione d’azienda implica il trasferimento delle partecipazioni
di S.p.A. o di S.r.l. consortile, occorre che tale conclusione venga armonizzata con le regole
di principio che si occupano della opponibilità alle società delle vicende che abbiano ad
oggetto sue azioni o sue quote e, quindi, rispettivamente degli artt. 2355 e 2470 c.c.
In particolare, nella S.r.l., venuta meno la funzione legittimante dell’iscrizione nel libro
soci, il trasferimento delle partecipazioni ha effetto di fronte alla società dal momento del
deposito del relativo atto presso l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione
è stabilita la sede sociale.
298
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti d’Impresa
Ne deriva, quindi, riguardo a quest’ultima, che, fermo restando che la cessione di a-
zienda comprende il trasferimento delle quote di S.r.l. consortile nei rapporti tra cedente
e cessionario, il relativo subingresso necessita, per divenire rilevante nei confronti della
società, di essere iscritto nel registro delle imprese.
A tal unico fine, appare necessario allora, che il trasferimento, che pure si verifica ex
lege, o venga nell’atto di cessione d’azienda espressamente menzionato o che in
quest’ultimo vi venga almeno indicata, come facente parte del compendio aziendale, la
quota di partecipazione in questione.
Anche ove si ammetta l’applicabilità dell’art. 2610 c.c. all’ipotesi al vaglio, deve tuttavia
verificarsi se l’intrasferibilità delle partecipazioni, espressamente prevista nell’atto costitutivo,
possa tradursi, nel caso prospettato, in una fattispecie di “patto contrario”
all’automatico trasferimento della partecipazione.
Effettivamente, tale previsione vale ad escludere che la compagine sociale possa
essere alterata nella sua composizione sia direttamente – attraverso un trasferimento diretto
della partecipazione – sia indirettamente, laddove cioè la sostituzione nella titolarità
della quota sia concepita quale effetto della cessione dell’azienda.
Nei casi in cui il subentro automatico sia escluso, v’è da chiedersi, ancora, quali siano
le conseguenze del trasferimento dell’azienda, con conseguente perdita della qualifica
di imprenditore, sul mantenimento della partecipazione consortile.
Va in proposito ricordato come le conseguenze di una previsione di intrasferibilità si
atteggi diversamente per le azioni e per le partecipazioni di S.r.l.
Mentre, infatti, per le S.p.A., lo statuto può vietare il trasferimento delle azioni per un
periodo non superiore a cinque anni dalla costituzione della società o dal momento in cui
il divieto viene introdotto (art. 2355-bis, c.c., limite quinquennale la cui violazione implica,
per la dottrina prevalente, la nullità ovvero la sostituzione automatica con il termine di
cinque anni); nelle S.r.l. la clausola di intrasferibilità è ammessa, riconoscendosi in capo
al socio che non possa cedere la sua partecipazione a causa di una clausola di intrasferibilità
il diritto ad esercitare il recesso (art. 2469 c.c.).
E, ad analoghe considerazioni si possono formulare con riguardo alla previsione di
una clausola di mero gradimento, rispettivamente assoggettabile alle previsioni dell’art.
2355-bis nella S.p.A. (e quindi inefficace se non prevede, a carico della società o degli
altri soci, un obbligo di acquisto oppure il diritto di recesso dell’alienante) e 2469 (che legittima
il recesso del socio).
Si consideri, peraltro, come la questione del gradimento abbia una specifica rilevanza
nella materia consortile, dato che, come affermano gli Autori che propendono per
l’applicabilità dell’art. 2610 c.c. alla società consortile, il subentro non è mai propriamente
automatico, quand’anche previsto da apposita clausola dell’atto costitutivo, ma è sempre
subordinato al gradimento da parte degli organi sociali [BORGIOLI, Consorzi e società
consortili, in Tratt. Cicu-Messineo, 1985, 208].
Quindi, tornando all’ipotesi in esame, da un lato, la clausola di intrasferibilità della
partecipazione sembrerebbe impedire il subentro ex art. 2610 c.c. in caso di cessione
dell’azienda, comportando altresì il diritto di recesso ex art. 2469, comma 2.
Studi e Materiali – 1/2011 299

Trasferimento di partecipazione di società consortile - Quesito n. 244-2010/I
Dall’altro lato l’ipotizzata perdita della qualifica di imprenditore dovrebbe implicare,
anche in assenza di un’apposita regolamentazione statutaria, il venir meno dei requisiti
soggettivi per la partecipazione alla società consortile e l’inidoneità ad adempiere gli obblighi
consortili, con conseguente integrazione di un’ipotesi d’esclusione per giusta causa
del socio la quale, tuttavia, apre l’ulteriore profilo problematico legato alla applicazione
della regola consortile (art. 2609 c.c.) o societaria (art. 2473-bis c.c.).
Invero, sotto tale profilo, normalmente, lo statuto prevede il recesso del socio non più
in grado di concorrere allo scopo societario (consortile), e per la S.r.l. si prevede anche
l’esclusione a tutela società (laddove, nella S.p.A., in assenza di una previsione analoga
a quella dell’art. 2473-bis c.c., l’autonomia statutaria è incline a ricorrere allo strumento
delle azioni riscattabili, ex art. 2437-sexies c.c., introdotte proprio per surrogare alle esigenze
tipiche dell’esclusione).
Laddove ciò non si verifichi, il problema si risolve facendo applicazione del principio
sotteso alla disciplina del recesso e dell’esclusione di consorzio, rispetto alla quale, fermo
restando il dibattito in ordine alla necessità di una previsione espressa o meno di
cause diverse da quella in discorso [la mancata indicazione delle cause di recesso ed
esclusione non consentirebbe lo scioglimento particolare e troverebbe applicazione il rimedio
della risoluzione per FERRI, Consorzio. Teoria generale e consorzi industriali, in
Enc. Dir., IX, Milano, 1981, 377, ASCARELLI, Teoria della concorrenza e dei beni immateriali,
Milano, 1960, 120; MARASÀ, Consorzi e società consortili, Torino, 1990, 120. Diversamente
VOLPE PUTZOLU, I consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi,
in Tratt. Galgano, IV, 1981, 383, che giustifica l’applicazione della disciplina della risoluzione
solo ai consorzi interni], nessuno dubita sulla circostanza che la perdita della
qualità di imprenditore o dei requisiti di ammissione determini l’uscita dal consorzio, operando
ad un tempo sia come causa di recesso che come causa di esclusione [SARALE,
Consorzi e società consortili, cit., 500 s.; MINERVINI, Concorrenza e consorzi, in Tratt.
Grosso-Santoro Passarelli, VI, Milano, 1966, 89, che afferma trattarsi di cause di scioglimento
ex se del vincolo; FRANCESCHELLI, Dei consorzi per il coordinamento della produzione
e degli scambi, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1992, 155; VOLPE
PUTZOLU, I consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi, cit., 387. In
giurisprudenza, Cass. 4 novembre 1982, n. 5787, in Foro it., 1983, I, 1657, che si esprime
in termini di decadenza].
Invero, quando il socio non abbia più i requisiti che obbiettivamente ne giustifichino la
sua partecipazione, la permanenza nella società resterebbe priva di fondamento e, in
definitiva, si rivelerebbe manchevole di causa.
Altra questione è quella dell’entità della liquidazione delle quote.
La problematicità attiene, qui, alla circostanza che, se si desse prevalenza assoluta
alla regola consortile [che, come si è visto, è avallata da pronunce della Suprema Corte.
Ma contra, VOLPE PUTZOLU, I consorzi per il coordinamento della produzione e degli
scambi, cit., 428, che ritiene che la norma riguardi i soli consorzi senza attività esterna]
ne dovrebbe conseguire che l’effetto sia sì quello dell’accrescimento proporzionale della
quota di partecipazione del consorziato receduto o escluso a quelle degli altri, ma resterebbe
aperta la questione del riconoscimento allo stesso di un diritto alla liquidazione
300
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti d’Impresa
della quota, nel senso di diritto al controvalore in denaro della propria partecipazione al
patrimonio consortile o almeno alla ripetizione di quanto apportato al consorzio.
Questione che larga parte della dottrina tende a risolvere in senso negativo, argomentando
dal combinato disposto della previsione dell’accrescimento contenuta nell’art.
2609 c.c. e quella dell’art. 2614 c.c., che sancisce la regola di indivisibilità del fondo comune,
[MOSCO, I consorzi tra imprenditori, Milano 1988, 213; GUGLIELMETTI, La concorrenza
e in consorzi, in Tratt. Vassalli, Torino, 1970, 370; FERRI, Consorzio. Teoria generale
e consorzi industriali, in Enc. Dir., Milano 1961, IX; SARALE, Consorzi e società consortili,
cit., 519]; mentre altri autori limitano siffatta conseguenza ai soli consorzi di contingentamento
e non anche a quelli di coordinamento [ASCARELLI, Teoria della concorrenza
e dei beni immateriali, cit., 125; FRANCESCHELLI, Dei consorzi per il coordinamento
della produzione e degli scambi, cit., 150; BORGIOLI, Consorzi e società consortili, cit.,
462; MARASÀ, Consorzi e società consortili, cit., 70].
Invero, la questione viene risolta dalla dottrina più recente, con un contemperamento
fra regola consortile e regola societaria, riconoscendosi al socio escluso o receduto il diritto
alla liquidazione della propria quota al valore nominale [sul punto, si rinvia a C. CAC-
CAVALE, La liquidazione della partecipazione del socio receduto nelle società consortili, in
corso di pubblicazione].
Studi e Materiali – 1/2011 301

S.r.l. farmacia comunale e trasferimento di quote
Quesito n. 250-2010/I
Antonio Ruotolo
Si chiede un parere sulla legittimità della donazione di quota di S.r.l. farmacia comunale
da parte di uno dei soci farmacisti ad altro farmacista (avente tutti i requisiti di legge per
gestire una farmacia) alla luce delle peculiari clausole statutarie che prevedono il diritto
di prelazione in favore degli altri soci e della normativa sulle società a partecipazione
pubblica.
Se sul piano della clausola di prelazione non sembrano sussistere particolari problemi
(l’operatività della prelazione è esclusa dalla gratuità del trasferimento), tuttavia l’atto
non appare in alcun modo ricevibile stante l’attività svolta dalla società.
Trattandosi, infatti, di farmacia comunale [sul tema, GUIDA, L’oggetto sociale della
società di gestione di farmacia e riflessi notarili, in Studi e Materiali, 2009, 1084 ss.] che
opera sul modello misto pubblico/privato, trovano applicazione le stringenti regole che
disciplinano l’ingresso del socio privato nella società.
Viene in questione l’art. 9 della legge 2 aprile 1968, n. 475, come modificato dall’art.
10 della legge 8 novembre 1991, n. 362, il quale, a proposito delle farmacie comunali,
dispone che: “La titolarità delle farmacie che si rendono vacanti e di quelle di nuova istituzione
a seguito della revisione della pianta organica può essere assunta per la metà
dal comune. Le farmacie di cui sono titolari i comuni possono essere gestite, ai sensi
della legge 8 giugno 1990, n. 142, nelle seguenti forme:
a) in economia;
b) a mezzo di azienda speciale;
c) a mezzo di consorzi tra comuni per la gestione delle farmacie di cui sono unici titolari;
d) a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento
della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia
la titolarità. All’atto della costituzione della società cessa di diritto il rapporto di lavoro dipendente
tra il comune e gli anzidetti farmacisti.
Nel caso che la sede della farmacia resasi vacante o di nuova istituzione accolga
uno o più ospedali civili, il diritto alla prelazione per l’assunzione della gestione spetta rispettivamente
all’amministrazione dell’unico ospedale o di quello avente il maggior numero
di posti-letto.
Quando la farmacia vacante o di nuova istituzione sia unica, la prelazione prevista ai
commi precedenti si esercita alternativamente al concorso previsto al precedente articolo
3, tenendo presenti le prelazioni previste nei due commi precedenti per determinare l’inizio
dell’alternanza.
302
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti d’Impresa
Quando il numero delle farmacie vacanti e di nuova istituzione risulti dispari la preferenza
spetta, per l’unità eccedente, al comune.
Sono escluse dalla prelazione e sono messe a concorso le farmacie il cui precedente
titolare abbia il figlio o, in difetto di figli, il coniuge farmacista purché iscritti all’albo.
Nei casi di prelazione previsti dal presente articolo restano salvi gli obblighi contemplati
dall’art. 110 del testo unico delle leggi sanitarie approvato con r.d. 27 luglio 1934, n.
1265”.
Nella disciplina delle farmacie comunali, è quindi prevista, fra le forma di gestione (oltre
a quelle in economia, a mezzo di azienda speciale e a mezzo di consorzi tra comuni
per la gestione delle farmacie di cui sono unici titolari), anche quella “a mezzo di società
di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della
società, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità”. Con la precisazione
che “all’atto della costituzione della società cessa di diritto il rapporto di lavoro
dipendente tra il comune e gli anzidetti farmacisti” (art. 9, lett. d) della legge 2 aprile
1968, n. 475).
Importante rilevare come tale disposizione richiami espressamente la disciplina dei
servizi pubblici locali (si precisa, infatti, che “le farmacie di cui sono titolari i comuni possono
essere gestite, ai sensi della legge 8 giugno 1990, n. 142”).
Quest’ultima, oggi contenuta essenzialmente nell’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008,
n. 112, convertito in legge 6 agosto 2008, n. 133 esclude dalla propria disciplina alcuni
settori: la distribuzione del gas naturale; la distribuzione dell’energia elettrica; il trasporto
ferroviario regionale; la gestione delle farmacie comunali, quest’ultima proprio in ragione
del fatto che ha poco in comune con le caratteristiche dei servizi pubblici locali.
È vero che l’opinione prevalente, al di là del richiamo alla legge 142 contenuto
nell’originaria normativa di settore, è per l’inquadramento delle farmacie comunali
nell’ambito dei servizi pubblici locali. Vari sono, infatti, gli elementi formali e sostanziali
che depongono nel senso della “qualificabilità in termini di servizio pubblico locale di
quella parte del più generale servizio di assistenza farmaceutica che viene gestito direttamente
e in concreto dai comuni mediante farmacie ad essi assegnate in titolarità e la
cui gestione è rimessa per intero alle loro scelte, a partire da quelle attinenti alla formula
organizzativa da assumere. Si ricordi innanzitutto che da sempre, e in particolare fin dal
T.U. sulla municipalizzazione del 1925, a funzioni di livello sovracomunale in materia di
programmazione e controllo, si contrappone l’attribuzione al comune come suo servizio
dei compiti di gestione di farmacie nell’ambito del suo territorio, attribuzione in seguito
mai espressamente superata. Inoltre il riconoscimento di poteri speciali di prelazione con
riferimento alle sedi previste sul suo territorio e la stessa programmazione su scala comunale
(ancorché operata in sede sovracomunale) della distribuzione territoriale, sono
ulteriori indizi che confortano l’impressione che, per quanto riguarda la sua erogazione a
mezzo di strutture di diretta pertinenza comunale, possa essere considerato un servizio
di livello comunale e comunque che nella scelta dei modelli organizzativi per la sua gestione
il comune possa fare riferimento al sistema operante per la gestione dei servizi locali”
[così, DE PETRIS, La gestione delle farmacie comunali in forma societaria. Modelli
generali e modelli di settore, in AA.VV., La gestione delle farmacie comunali: modelli e
Studi e Materiali – 1/2011 303

S.r.l. farmacia comunale e trasferimento di quote – Quesito n. 250-2010/I
problemi giuridici, Trento, 2006, 61 ss.]. Non manca, tuttavia, chi diversamente ritiene
che il servizio farmaceutico sia un servizio pubblico in titolarità regionale anche quando
venga effettuato tramite le farmacie comunali, pur pervenendo alla conclusione per cui
trovano applicazione, quanto alle forme di gestione, le disposizioni sui servizi pubblici locali,
[COLOMBARI, La nuova disciplina dei servizi pubblici locali e farmaci comunali: inderogabilità,
integrazione o specialità, ibidem, 25 ss.].
Occorre, peraltro, considerare come la disciplina dei modelli gestionali sia stata, per
lungo tempo, rinvenuta dalla giurisprudenza amministrativa [Cons. Stato, sez. V, n.
2110/2007] proprio nell’art. 113 del D.Lgs. 267/2000 (T.U.E.L.) oggi abrogato nelle parti
incompatibili dal citato art. 23-bis, – piuttosto che nella legge 2 aprile 1968, n. 475.
Tanto che oggi, a causa dell’esclusione, ci si chiede se le farmacie comunali possano
essere gestite nelle forme previste dalla precedente disciplina contenuta nell’art. 113
del testo unico, e quindi si applichino le modalità di gestione ivi previste (affidamento a
terzi, società mista, gestione in house), oppure quelle anteriori (legge del 475 del 1968:
a) in economia; b) a mezzo di azienda speciale; c) a mezzo di consorzi tra comuni per le
gestione delle farmacie di cui sono gli unici titolari; d) a mezzo di società di capitali costituite
tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino
servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità).
Invero, in dottrina, c’è chi rileva come «lo scopo dell’esclusione è di sottrarre il settore
all’applicazione delle novità apportate dalla revisione delle modalità di affidamento,
che consiste essenzialmente nel considerare l’in house modalità eccezionale e non più
normale di gestione; e non di sovvertire la situazione precedente (introducendo, in questo
caso, una controriforma). È ragionevole ritenere che il legislatore, inserendo l’esclusione
anche delle farmacie, intendesse conservare per esse l’in house providing. Decisivo
è poi il rilievo che la normativa della legge del 1968, la quale consente soltanto la
scelta tra autoproduzione del servizio e società di capitali con i farmacisti dipendenti di
quelle stesse farmacie, esclude l’affidamento a terzi con gara e non conosce le cautele
con cui la giurisprudenza comunitaria ha circondato la gestione diretta, è nettamente
contraria ai principi del Trattato già CE, ora TFUE, e a quelli che in via interpretativa ne
sono stati desunti. Si tratta dunque di una normativa che dovrebbe essere disapplicata
dai giudici italiani. Per essere sostituita con l’unica disciplina individuabile, quella vigente
prima dell’intervento legislativo del 2009» [così VIGNERI, La riforma dei servizi pubblici locali.
Valutazioni e prospettive, in www.astrid-online.it].
Resta il fatto che, a meno di voler ipotizzare l’implicita abrogazione del riferimento alla
legge 8 giugno 1990, n. 142, ovvero di considerare tale riferimento come un rinvio “fisso”
alla normativa del 1990, la disciplina dell’art. 9 va riletta alla luce della normativa sui
servizi pubblici e, soprattutto, dei principi che regolano il partnernariato pubblico/privato,
per i quali l’ingresso di un socio in una società mista presuppone l’espletamento di una
procedura di evidenza pubblica e da questa non può prescindere [sul punto, GUIDA, A-
spetti e problemi della circolazione delle partecipazioni, in GUERRERA (cur.), Le società a
partecipazione pubblica, Torino, 2010, 167 ss.; ID., La circolazione delle partecipazioni,
Relazione al Convegno Le società a partecipazione pubblica, Siracusa, 16 ottobre 2010,
in corso di pubblicazione, e consultato grazie alla consueta cortesia dell’A.].
304
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti d’Impresa
Principio, quest’ultimo, affermato dalla consolidata giurisprudenza [ex multis, Cons.
Stato, sez. V, 12 febbraio 1998, n. 192, in Foro Amm.: Cons. Stato 1998, 432; Cons.
Stato, sez V., 19 settembre 2000, sent. n. 4850, in www.diritto2000.it; Cons. Stato, sez.
V, 22 maggio 2001, sent. n. 2835, in www.diritto2000.it.], ed ormai recepito anche a livello
normativo con l’art. 23-bis del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112 convertito in legge
6 agosto 2008, n. 133.
L’inderogabilità delle procedure di evidenza pubblica (richiesta sia per l’affidamento
del servizio ad un soggetto a partecipazione totalmente privata che per la scelta del partner
privato, con il sistema della gara c.d. a doppio oggetto, per il caso in cui il servizio
sia affidato ad una società mista, che della prima modalità costituisce un’alternativa) trova,
infatti, un’eccezione solo nell’ipotesi delle società in house, che si connotano, peraltro,
per la partecipazione pubblica totalitaria e per la intrasferibilità delle azioni o delle
quote.
E qui si pongono, in definitiva, due alternative:
– si ritiene che la forma mista presupponga e non possa prescindere dalla presenza
di soci farmacisti ex dipendenti (come previsto dall’art. 9). Ma in tal caso non sembrerebbe
ipotizzabile nessun trasferimento (oneroso o gratuito) della partecipazione, ma solo
la via del recesso quale strumento per il disimpegno del socio;
– o, se si ammette la possibilità di una partecipazione di soggetti diversi, sarà allora
invece ipotizzabile anche una compartecipazione con soggetti che non siano ex dipendenti,
ma scelti, in tal caso, con procedure di evidenza pubblica.
A conferma di quanto sopra evidenziato, occorre ricordare come, recentemente il
Consiglio di Stato [Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2009, n. 8376, in
www.dirittodeiservizipubblici.it) assumendo quale punto di partenza il principio generale
sancito dall’art. 1 comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006 – secondo il quale casi in cui le norme
vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione
di un’opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di
evidenza pubblica – ha ritenuto che – “ogniqualvolta – attraverso il ricorso ad operazioni
di carattere straordinario destinate a mutare la compagine di una società che abbia ottenuto
l’affidamento diretto o tramite gara di un servizio pubblico – si pervenga al risultato
di dar vita a una società mista oppure, alternativamente, al risultato di modificare il profilo
soggettivo del gestore del servizio pubblico già affidato (mediante l’associazione al capitale
e alla gestione di nuove figure imprenditoriali o la sostanziale sostituzione delle imprese
originariamente affidatarie), allora si realizza in via derivata anche un diverso affidamento
del servizio pubblico”.
In definitiva, la prospettata donazione si porrebbe in contrasto con tali principi e costituirebbe
uno strumento per eludere le norme dettate con finalità di tutela della trasparenza
e della concorrenza, in ossequio ad istanze recepite dal legislatore e dalla giurisprudenza
nazionale e che provengono dalla giurisprudenza comunitaria.
Studi e Materiali – 1/2011 305

Consorzio tra comuni con attività esterna
Quesito n. 251-2010/I
Daniela Boggiali – Antonio Ruotolo
Si chiede se un consorzio tra comuni con attività esterna iscritto al Registro delle Imprese
con la forma giuridica “Consorzio di cui al d.lgs. 267/2000”, possa, in virtù dell’ingresso
nel consorzio anche un soggetto avente la natura giuridica di imprenditore (trattasi di
una società a responsabilità limitata avente come oggetto sociale l’attività immobiliare) e
con una modifica statutaria, eliminare il riferimento al t.u. enti locali, regolamentando così
lo stesso solo ai sensi della disciplina del Codice Civile.
Alla questione è stata già data risposta con il parere n. 50-2010/I, in CNN Notizie del
24 marzo 2010, che concludeva in senso sostanzialmente negativo.
Rispetto alla fattispecie prospettata nel precedente, qui la variante è rappresentata
dall’ingresso di un soggetto imprenditore.
Tuttavia l’ingresso nel consorzio di un solo soggetto imprenditore non sembra modificare
le conclusioni.
Anche volendo dare risposta positiva alla questione relativa alla partecipazione al
consorzio di soggetti non imprenditori (e qualificando, comunque, il rapporto che, nell’istituto
disciplinato dagli art. 2602 ss. in termini di rapporto collaborativo atipico, nel senso
precisato nel precedente parere), resta il fatto che la struttura consortile vedrebbe la partecipazione
di un solo soggetto imprenditore.
L’art. 2602 c.c., definisce infatti, il consorzio come il contratto con cui “più imprenditori
costituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate
fasi delle rispettive imprese”, da che se ne desume che, anche ammettendo
che al consorzio possano aderire soggetti diversi, a condizione che tale adesione sia
funzionale all’attuazione dello scopo consortile, elemento necessario è che vi sia la presenza
di «più imprenditori».
Conclusione, questa, che trova conferma anche laddove lo scopo consortile venga
perseguito in forma societaria, escludendosi lo struttura unipersonale: il richiamo a tutte
le forme organizzative societarie, fatto dall’art. 2615-ter, opera infatti solo nei limiti della
compatibilità e della idoneità delle stesse al perseguimento degli scopi consortili individuati
dall’art. 2602 c.c. La disciplina della «causa» consortile, in definitiva, prevale su
quella propria della «forma» organizzativa societaria adottata [DI RIENZO, Gli effetti della
riforma sulla disciplina delle società consortili, in Riv. soc., 2006, 209].
In ogni caso, laddove si abbia l’intervento di più soggetti imprenditori, deve comunque
ricordarsi come l’approdo alla struttura consortile ex art. 2602 c.c. non possa essere
l’esito di una semplice modificazione statutaria, ma questo può solo conseguire ad una
trasformazione ai sensi dell’art. 115 T.U.E.L. (da consorzio misto a società) e dell’art.
2500-septies c.c. (da società a consorzio), che può essere realizzata anche in un unico
contesto (analogamente a quanto più volte sostenuto con riferimento ad altre trasformazioni
eterogenee atipiche).
306
Studi e Materiali – 1/2011

Imposta di bollo applicabile a planimetrie
e certificati energetici allegati ad atti notarili
Quesito n. 135-2010/T
Annarita Lomonaco
Si chiede di conoscere se le planimetrie catastali e i certificati energetici, o le copie conformi
degli stessi, allegati ad atti notarili siano soggetti all’imposta di bollo autonomamente
rispetto a questi ultimi.
Nel “Prontuario per l’applicazione dell’imposta di bollo dovuta per adempimenti mediante
modello unico informatico” [Studio n. 153-2008/T, est. G. Petteruti, in CNN Notizie
del 20 giugno 2008] si afferma che il bollo forfetario comprende, tra gli altri, «gli allegati
non soggetti al bollo fin dall’origine». In particolare si precisa (cfr. nt. 3) che «riguardo a-
gli allegati soggetti a bollo in caso d’uso, a seguito della ris. Agenzia delle Entrate n.
194/E del 16 maggio 2008, può ritenersi che il bollo forfetario comprenda anche il bollo
in parola, che sarebbe dovuto su detti allegati e che dovrebbe corrispondersi al momento
della registrazione».
Devono scontare, invece, autonomamente l’imposta di bollo (in quanto non compresa
nel bollo forfetario) gli allegati soggetti a bollo fin dall’origine.
La citata ris. n. 194 afferma, infatti, che «gli importi forfettari indicati nell'art. 1, comma
1-bis, della tariffa dell'imposta di bollo devono intendersi riferiti all'atto principale e a
quelli, da esso dipendenti, finalizzati all'espletamento dei necessari adempimenti nei rispettivi
pubblici registri (ad esempio, copia per la trascrizione e la registrazione, nota di
trascrizione e iscrizione). Resta inteso che gli atti o documenti esterni all'atto principale
che, per tecnica redazionale, siano dal medesimo richiamati come allegati non vanno
assoggettati autonomamente all'imposta di bollo qualora per gli stessi l'assolvimento del
tributo non sia dovuto sin dall'origine, ossia, dal momento della loro formazione (ad e-
sempio, fotografie). Al contrario, altri atti o documenti rilasciati o ricevuti da pubblici ufficiali
o pubbliche autorità che per loro natura siano soggetti all'imposta fin dall'origine (ad
esempio le procure, autorizzazioni, certificati di destinazione urbanistica,ecc), ancorché
allegati all'atto principale, devono assolvere l'imposta di bollo autonomamente secondo
le indicazioni della tariffa».
Ne consegue che, nelle fattispecie oggetto del quesito, il bollo forfetario comprende
anche le planimetrie rilasciate dal catasto in copia non autentica ed i certificati energetici
allegati all’atto notarile in originale cartaceo, in quanto documenti non soggetti
all’imposta di bollo fin dall’origine.
Nel caso in cui, invece, siano allegate all’atto notarile le copie autentiche di detti documenti,
si ritiene che l’imposta di bollo sia dovuta per questi atti autonomamente, in
Studi e Materiali – 1/2011 307

Planimetrie e certificati energetici allegati (Imposta di bollo) - Quesito n. 135-2010/T
quanto non compresa nel bollo forfetario, poiché per le copie dichiarate conformi
l’imposta, salva specifica disposizione, è dovuta fin dall’origine, indipendentemente dal
trattamento stabilito per l’originale [cfr. art. 1, nota 1, e art. 4 della tariffa parte prima
d.P.R. n. 642/1972. Cfr. altresì PETRELLI, Imposta di bollo da applicarsi sulle planimetrie
allegate alle copie degli atti notarili, Studio n. 505-bis approvato dalla Commissione Studi
Tributari il 13 settembre 1996].
308
Studi e Materiali – 1/2011

Trasferimento per causa di morte di azienda
in affitto e regolarizzazione società di fatto
Quesito n. 172-2010/T
Annarita Lomonaco
Si chiede di conoscere, nell’ipotesi in cui una comunione ereditaria fra i figli del de cuius
abbia ad oggetto, fra i vari beni, un’azienda (di cui fa parte anche un bene immobile) affittata
da tempo dal de cuius medesimo ad una s.r.l. (di cui sono soci solo alcuni figli) e
volendo gli eredi procedere alla “regolarizzazione della comunione ereditaria in una
s.n.c. di cui sono soci tutti i figli”, proseguendo (e rinnovando alla scadenza) il contratto
di affitto con la s.r.l., quale sia la tassazione in relazione alla successione mortis causa
ed in relazione alla suddetta regolarizzazione.
La normativa di riferimento, la cui applicabilità va valutata con riguardo alla fattispecie
prospettata, è rappresentata per quanto concerne la successione mortis causa dall’art.
3 comma 4-ter D.Lgs. 31 ottobre 1990 n. 346, ai sensi del quale «i trasferimenti, effettuati
anche tramite i patti di famiglia di cui agli articoli 768-bis e seguenti del codice civile
a favore dei discendenti e del coniuge, di aziende o rami di esse, di quote sociali e di
azioni non sono soggetti all’imposta. [...] Il beneficio si applica a condizione che gli aventi
causa proseguano l’esercizio dell’attività d’impresa o detengano il controllo per un periodo
non inferiore a cinque anni dalla data del trasferimento, rendendo, contestualmente
alla presentazione della dichiarazione di successione o all’atto di donazione, apposita dichiarazione
in tal senso. Il mancato rispetto della condizione di cui al periodo precedente
comporta la decadenza dal beneficio, il pagamento dell’imposta in misura ordinaria, della
sanzione amministrativa prevista dall’articolo 13 del decreto legislativo 18 dicembre
1997, n. 471, e degli interessi di mora decorrenti dalla data in cui l’imposta medesima
avrebbe dovuto essere pagata» (inoltre, i suddetti trasferimenti non sono soggetti alle imposte
ipotecaria e catastale, per effetto del rinvio di cui all’art. 1, comma 2, ed all’art. 10
del D.Lgs. 31 ottobre 1990, n. 347).
Per quanto riguarda la “regolarizzazione della comunione ereditaria in una s.n.c.”, se
per essa si intende la regolarizzazione della società di fatto derivante dalla comunione
ereditaria, le norme di riferimento sono rappresentate, per l’imposta di registro, dall’art. 4
comma 1 lett. e) della tariffa, parte prima, d.P.R. 26 aprile 1986 n. 131, ai sensi del quale
l’imposta è dovuta in misura fissa per la «e) regolarizzazione di società di fatto, derivanti
da comunione ereditaria di azienda, tra eredi che continuano in forma societaria l’esercizio
dell’impresa» e dalla nota II al medesimo art., secondo la quale «l’imposta di cui alla
lettera e) si applica se l’atto di regolarizzazione è registrato entro un anno dall’apertura
della successione. In ogni altro caso di regolarizzazione di società di fatto, ancorché de-
Studi e Materiali – 1/2011 309

Trasferimento per causa di morte di azienda in affitto – Quesito n. 172-2010/T
rivanti da comunioni ereditarie, l’imposta si applica a norma dell’articolo 22 del testo unico»;
per l’imposta ipotecaria dall’art. 4 della tariffa, D.Lgs. n. 347/1990, secondo il quale
l’imposta è dovuta in misura fissa per le trascrizioni di «atti di regolarizzazione di società
di fatto derivanti da comunione ereditaria di azienda registrati entro un anno dall’apertura
della successione» e dalla relativa nota, secondo la quale «se gli atti di regolarizzazione
di cui contro sono registrati dopo un anno dall’apertura della successione si applica l’imposta
proporzionale indicata dall’articolo 1»; per quella catastale dall’art. 10, comma 2,
D.Lgs. 347/1990, secondo cui l’imposta è dovuta in misura fissa per le volture «eseguite
in dipendenza di atti di regolarizzazione di società di fatto, derivanti da comunione ereditaria
di azienda registrati entro un anno dall’apertura della successione» [su tale disciplina
cfr. le osservazioni di PETRELLI, Regime fiscale dei conferimenti in società ed enti, in
Studi e Materiali, 2003, 630].
Elemento comune alle disposizioni indicate appare essere “la continuità dell’esercizio
dell’impresa” da parte degli eredi, continuità che nel caso concreto oggetto del quesito
non può essere assicurata stante l’esistenza ed il proseguimento del contratto di affitto
dell’azienda ereditata con la s.r.l.
Con riferimento specifico all’art. 3, comma 4-ter, cit., nello studio n. 43-2007/T, (BASI-
LAVECCHIA-PISCHETOLA, Tassazione dei patti di famiglia e dei trasferimenti di cui all’art. 1
comma 78 legge 27.12.2006 n. 296, in Studi e Materiali, 2008, 604 s.] si osserva come
«il trasferimento non soggetto ad imposta secondo quanto disposto dal cit. comma 78, in
riferimento all’azienda o ad un suo ramo, deve riguardare un “complesso di beni organizzati
dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa” (art. 2555 c.c.), ove pertanto l’organizzazione
viene a configurarsi quale elemento coagulante del compendio trasferito; ma
è evidente che la produttività potrebbe essere solo potenziale (e non già attuale). In senso
più restrittivo invece si potrebbe ipotizzare che l’attività sia almeno iniziata, pur non
essendosi formato un vero e proprio valore di avviamento. In ogni caso il dettato normativo
non richiede nel disponente e nell’attualità del trasferimento la “qualitas” di imprenditore
in senso tecnico, pur dovendosi ragionevolmente ritenere che il trattamento fiscale
agevolato sia finalizzato proprio alla conservazione dell’integrità funzionale dell’impresa
esercitata (o da esercitare) tramite il compendio trasferito (o un suo ramo). Sicché laddove
questo collegamento funzionale tra i beni strumentali si affievolisse o comunque risultasse
non qualificativo dell’oggetto del trasferimento, si dovrebbe coerentemente negare
l’applicazione di quel trattamento. [...] basti pensare all’ipotesi del proprietario dell’azienda
concessa in affitto, che si preoccupi di garantire, alla scadenza dell’affitto, la
continuità di gestione dell’impresa o all’azienda affittata (o concessa in comodato) al
medesimo discendente destinatario del trasferimento. In tali fattispecie, sembrerebbe
almeno incongruo – rispetto alle finalità conservative [rectius: non dispersive] perseguite
dal legislatore – pretendere nel disponente la titolarità attuale di quella qualifica ai fini
dell’applicazione del trattamento agevolato».
Tuttavia, anche volendo ritenere irrilevante, ai fini dell’applicazione del comma 4-ter,
cit., la mancanza “attuale” della qualifica imprenditoriale del de cuius (che ha affittato la
sua unica azienda), la prosecuzione ed il rinnovo alla scadenza del contratto di affitto
dell’azienda da parte degli eredi ostano alla soddisfazione della condizione prevista dal
310
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti Tributari
citato comma 4-ter, relativa al proseguimento dell’esercizio dell’attività di impresa (il
quale potrebbe, peraltro, essere realizzato – a determinate condizioni – anche mediante
il conferimento dell’azienda in una società. Sul punto cfr. Agenzia delle entrate, circ. n.
3/E del 22 gennaio 2008 e ris. n. 341/E del 23 novembre 2007) per un periodo di cinque
anni dalla data del trasferimento (proseguimento in relazione al quale gli eredi devono
anche espressamente rendere una dichiarazione, contestualmente alla presentazione
della dichiarazione di successione).
In presenza di un contratto di affitto di (unica) azienda, infatti, l’attività di impresa che
viene svolta mediante quel complesso organizzato dei beni (cfr. art. 2555 c.c.) non è più
esercitata dal concedente/proprietario ma dall’affittuario.
Pertanto, nel caso di specie, gli eredi dell’azienda – che continui ad essere affittata
ad un soggetto terzo (quale deve essere considerata la s.r.l. affittuaria, essendo irrilevante
che soci della stessa siano alcuni degli eredi) – non potrebbero proseguire l’esercizio
dell’attività di impresa, rendendo la dichiarazione prevista dal citato comma 4-ter.
Ne consegue che il trasferimento mortis causa dell’azienda, comprensiva di un bene
immobile, deve essere assoggettato all’imposta di successione (salva l’applicazione delle
franchigie) ed alle imposte ipotecaria e catastale.
La medesima ragione (ossia l’impossibilità per gli eredi di esercitare l’attività di impresa
mediante l’azienda affittata a terzi) induce a dubitare della possibilità di configurare una società
(di fatto) tra gli eredi, trattandosi di una società che non avrebbe la materiale disponibilità
dell’azienda necessaria per l’effettivo esercizio dell’attività economica (e ciò nel presupposto
che la consistenza dell’azienda affittata coincida con quella dell’azienda conferita),
rinvenendosi in tal caso una fattispecie inquadrabile nell’ambito della previsione dell’art.
2248 c.c. [cfr. GALGANO, Comunione di impresa, società di fatto e conferimento immobiliare,
in Contratto e impresa, 1988, 689 s., secondo il quale, nel caso in cui un imprenditore
commerciale muoia ed i suoi figli ne ereditino l’azienda, «se l’azienda venisse data in affitto
ad un terzo, e gli eredi si dividessero il corrispettivo dell’affitto, non ci sarebbe alcun dubbio:
gli eredi si limiterebbero al solo godimento dei beni comuni, ed il loro interno rapporto resterebbe
un semplice rapporto di comunione, regolato dal terzo libro del codice civile»;
CARRATO, Comunione incidentale ereditaria e società di fatto, nota a Trib. Nocera inferiore
ord. 26 marzo 1999, in Vita notar., 1999, 635; Campobasso, Diritto commerciale. 2. Diritto
delle società, Milano, 2006, 37. V. altresì Ris. n. 310881 del 30 ottobre 1989; MALTONI-
TASSINARI, La trasformazione delle società, Milano, 2005, 301].
In conclusione, nella fattispecie oggetto del quesito, la circostanza che l’azienda in
comunione ereditaria sia concessa in affitto ad altro soggetto appare precludere la configurabilità,
in relazione alla medesima azienda, di una società di fatto, da regolarizzare
(e, parimenti, appare precludere la possibilità di trasformare la comunione di azienda in
società).
Studi e Materiali – 1/2011 311

In tema di “plusvalenze immobiliari
– cessione di parcheggi a raso”
Quesito n. 183-2010/T
Maria Concetta Cignarella
Si prospetta la seguente fattispecie.
Tizio è proprietario di un’area edificabile destinata alla realizzazione di parcheggi a raso
o interrati (zona F9 – parcheggi privati di uso pubblico). Tizio deve decidere se vendere
in blocco l’area ad una società che realizzerà parcheggi, previa rivalutazione dell’area,
oppure se realizzare lui, direttamente, i parcheggi e venderli a terzi fruitori, il tutto previa
rivalutazione.
Si chiede, pertanto, come devono considerarsi gli eventuali parcheggi a raso accatastati
come C6 (aree edificabili, immobili “costruiti” o tertium genus) e con quali conseguenze.
In altre parole, Lei intende sapere se l’eventuale rivalutazione dell’area edificabile viene
persa nel caso in cui siano venduti i parcheggi accatastati al catasto fabbricati come C6.
Si chiede, inoltre, se nel caso in cui i parcheggi a raso, accatastati in C/6, siano venduti
entro 5 anni dall’accatastamento si determini plusvalenza ex art. 67, lett. b), prima parte,
del Tuir.
Occorre preliminarmente ricordare che, in base all’attuale formulazione, il citato art. 67,
comma 1, lettera b) del d.P.R. n. 917/1986 contempla l’imponibilità delle “plusvalenze realizzate
mediante cessione a titolo oneroso di beni immobili acquistati o costruiti da non più
di cinque anni, esclusi quelli acquistati per successione e le unità urbane che per la maggior
parte del tempo intercorso tra l’acquisto o la costruzione e la cessione sono state adibite
ad abitazione principale del cedente o dei suoi familiari, nonché, in ogni caso, le plusvalenze
realizzate a seguito di cessione a titolo oneroso di terreni suscettibili di utilizzazione
edificatoria secondo strumenti urbanistici vigenti al momento della cessione”.
Al fine di appurare se la cessione di parcheggi a raso di cui trattasi sia suscettibile di
determinare plusvalenza immobiliare ai sensi della seconda parte dell’art. 67, comma 1,
lettera b) menzionato, appare indispensabile stabilire se gli immobili di cui si discute sono
riconducibili ai “beni immobili acquistati o costruiti da non più di cinque anni” oppure ai
“terreni suscettibili di utilizzazione edificatoria”; si ricorda, in proposito, che con la locuzione
“beni immobili acquistati o costruiti da non più di cinque anni” è pacifico che il legislatore
abbia voluto riferirsi a tutti gli immobili diversi dai terreni edificabili e, quindi, in
generale ai fabbricati ed ai terreni agricoli [cfr. Studio CNN n. 60-2006/T, Finanziaria
2006 – Imposta sostitutiva sulle plusvalenze da cessioni immobiliari, est. BELLINI, in CNN
Notizie del 25 maggio 2006, e Studio CNN n. 34-2006/T, Legge finanziaria 2006 – Individuazione
e calcolo delle plusvalenze immobiliari, est. CIGNARELLA].
312
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti Tributari
A tal riguardo, considerato che nel Codice civile non è dato rivenire una distinzione
tra “fabbricati” e “terreni” e che la molteplicità di tipologie di beni immobili è in contrasto
con la rigidità delle due categorie di riferimento, la dottrina si è di conseguenza a lungo
interrogata sulla delimitazione di tali concetti.
Nonostante in proposito siano stati diversi i criteri individuati dagli autori, appare preferibile
l’orientamento secondo cui si deve ricorrere ad una nozione di “terreno” per così
dire residuale, nel senso di ritenere tale ogni immobile diverso da un edificio inteso come
“manufatto rilevante a fini urbanistici” [per un’attenta disamina dei diversi criteri indicati in
dottrina per distinguere la fattispecie di “terreno” da quella di “edificio”, si rinvia a TRAPA-
NI, La circolazione giuridica dei terreni, Milano, 2007, 8 ss.].
Sono dunque da considerarsi “terreni” tutti gli immobili privi di tale qualità, indipendentemente
dalla capacità edificatoria dei medesimi e dall’incorporazione di opere di urbanizzazione
(quali strade, fognature, allacciamenti elettrici, idrici, telefonici eccetera)
[cfr. AA.VV., Condono edilizio. Circolari, studi e riflessioni del Notariato, Milano, 1999, 15
ss.]. In linea di massima, sono “terreni” non solo quegli immobili assolutamente privi di
manufatti urbanisticamente rilevanti, ma anche quelli sui quali siano state compiute opere
tali da non incidere tuttavia sulla precedente destinazione d’uso dei detti immobili, secondo
la legislazione urbanistica statale e regionale vigente [in questo senso anche SAN-
TARCANGELO, Condono edilizio, Milano, 1991, 209 ss.].
Prendendo le mosse dal ritenere “terreni” tutti quegli immobili sui quali non siano state
eseguite opere urbanisticamente rilevanti, si dovrebbe concludere per un’esclusione
da tale categoria delle cosiddette “aree attrezzate”; ed infatti, sulla scorta delle considerazioni
riferite, è possibile ascrivere le “aree attrezzate”, non già alla fattispecie dei terreni,
ma a quella degli edifici, sul presupposto che su tali aree sono state realizzati interventi
di un certo rilievo urbanistico o, comunque, opere che non abbiano lasciato immutata
la destinazione originaria dell’area [TRAPANI, op. cit., 15 ss.].
Riferendo le considerazioni svolte alla fattispecie prospettata, appare assolutamente
plausibile ricondurre alla categoria di edifici, e non di terreni, i posti auto o, in senso lato, i
parcheggi scoperti. In questo caso, infatti, appare determinante il dato per cui non acquista
più rilevanza giuridica il mero terreno, bensì il terreno quale oggetto di una peculiare trasformazione
urbanistica. È evidente, pertanto, che l’elemento discriminante emergerà da
un esame complessivo di carattere squisitamente urbanistico. Ed infatti, a titolo esemplificativo,
la mera edificazione di un muretto di recinzione intorno ad un terreno scoperto o la
semplice copertura con asfalto non costituiscono opere di rilevante portata urbanistica, atte,
cioè, a modificare profondamente od in via tendenzialmente definitiva la destinazione
dell’area; diversamente, se a tali interventi si accompagnano realizzazioni più complesse e
tali da incidere radicalmente sulla precedente situazione di fatto e da consentire una differente
fruizione dell’area, occorrerà concludere che si è in presenza di un “manufatto rilevante
a fini urbanistici” e, quindi, non di un “terreno”, bensì di un “edificio”.
Ai fini che qui rilevano, occorre appurare pertanto se le aree di cui trattasi abbiano perso
o meno il connotato di “terreni” ed acquistato quello di aree urbane (aree edificate) o
comunque destinate ad altra attività del tutto estranea alle utilizzazioni proprie dei terreni.
Studi e Materiali – 1/2011 313

Plusvalenze immobiliari – cessione di parcheggi a raso – Quesito n. 183-2010/T
Conclusivamente, per stabilire se la fattispecie prospettata integri la prima oppure la
seconda parte dell’art. 67, comma 1, lettera b) del Tuir, si dovrà appurare se di fatto tale
ipotesi di alienazione si configuri come cessione infraquinquennale di beni immobili acquistati
o costruiti da non più di cinque anni ovvero come cessione di terreni suscettibili
di utilizzazione edificatoria. Detta verifica dovrà svolgersi, come riferito, effettuando una
valutazione della concreta portata degli interventi di carattere urbanistico effettivamente
svolti sull’area di cui trattasi. Ed infatti, come dianzi descritto, solo laddove l’immobile in
questione non sia stato interessato da interventi rilevanti ai fini urbanistici la sua alienazione
si configurerà come cessione dell’area, integrando di conseguenza la seconda
parte della lettera b) del summenzionato art. 67 del Tuir; diversamente, la sussistenza di
consistenti interventi edilizi, avendo mutato il connotato del bene da “terreno” in “edificio”,
fa sì che la cessione in parola integri la fattispecie di cui alla prima parte della lettera
b) del più volte richiamato art. 67 del Tuir.
Pertanto, ai fini della determinazione dell’eventuale plusvalenza imponibile, laddove
si appuri che la cessione dei beni in parola integri la prima parte della lettera b) dell’art.
67 citato, si dovrà aver riguardo ai criteri stabiliti dall’art. 68, comma 1, del Tuir; e, dunque,
si dovrà procedere a sottrarre al corrispettivo per la cessione il costo di costruzione
dei predetti beni, aumentato di ogni eventuale costo inerente. Diversamente, laddove si
verifichi che i beni di cui trattasi sono qualificabili come aree, integrando la fattispecie di
cui alla seconda parte della lettera b) dell’art. 67, per i criteri di calcolo occorrerà riferirsi
all’art. 68, comma 2, del Tuir e solo in tale ipotesi si potrà fruire dell’eventuale costo rivalutato,
ai sensi dell’art. l’art. 2, comma, 229, della legge n. 191/2009 (Manovra finanziaria
2010) che, come noto, ha riaperto i termini per la rideterminazione del valore delle partecipazioni
sociali e dei terreni edificabili e con destinazione agricola.
314
Studi e Materiali – 1/2011

IVA – Assegnazione a socio di fabbricato
strumentale acquistato da un privato
Quesito n. 210-2010/T
Annarita Lomonaco
Si chiede di conoscere se l’assegnazione al socio, effettuata da una società in liquidazione,
di un fabbricato strumentale per natura acquistato da un soggetto privato sia e-
sente dall’IVA ai sensi dell’art. 10 n. 27-quinquies d.P.R. n. 633/1972. Si chiede, inoltre,
se la medesima tassazione si applichi agli atti di compravendita.
Con riferimento all’ipotesi dell’assegnazione al socio, in linea generale l’art. 2, comma
2, n. 6, d.P.R. n. 633/1972 stabilisce che «costituiscono inoltre cessioni di beni: […]
6) le assegnazioni ai soci fatte a qualsiasi titolo da società di ogni tipo e oggetto nonché
le assegnazioni e le analoghe operazioni fatte da altri enti privati o pubblici, compresi i
consorzi e le associazioni o altre organizzazioni senza personalità giuridica».
Per stabilire se dette operazioni rientrino nel campo di applicazione dell’Iva, tuttavia,
occorre tener presente anche il disposto del n. 5 del medesimo comma, ai sensi del quale
costituiscono cessioni di beni «la destinazione di beni all’uso o al consumo personale
o familiare dell’imprenditore o di coloro i quali esercitano un’arte o una professione o ad
altre finalità estranee alla impresa o all’esercizio dell’arte o della professione, anche se
determinata da cessazione dell’attività, con esclusione di quei beni per i quali non è stata
operata, all’atto dell’acquisto, la detrazione dell’imposta di cui all’articolo 19».
L’Amministrazione finanziaria, infatti, aderendo ad un orientamento della giurisprudenza
comunitaria, ritiene che «l’assegnazione di beni al socio realizza un’ipotesi di destinazione
a finalità estranee all’esercizio di impresa che deve essere ricondotta all’articolo
5, paragrafo 6 della VI Direttiva 77/388/CEE (ora articolo 16 della Direttiva
2006/112/CE), il quale – secondo l’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia delle
Comunità Europee (causa C-322/99 e C-323/99) – deve essere interpretato nel senso
che un bene dell’impresa destinato all’uso privato dell’imprenditore o a finalità estranee
all’impresa, non deve essere assoggettato ad IVA se tale bene non abbia consentito la
deduzione dell’IVA in ragione del suo acquisto presso un soggetto privato». Ne deriva il
principio secondo il quale l’art. 2 comma 2 n. 6 cit. non si applica se l’assegnazione al
socio ha oggetto beni per i quali non è stata detratta l’Iva al momento dell’acquisto [Agenzia
delle Entrate, ris. 191 del 23 luglio 2009, ris. 194 del 17 giugno 2002, circ. n. 40
del 13 maggio 2002; PORTALE, Imposta sul valore aggiunto, Milano, 2005, 20, MANDÒ-
MANDÒ, Manuale dell’imposta sul valore aggiunto, Milano, 2010, 29].
Studi e Materiali – 1/2011 315

IVA – Assegnazione a socio di fabbricato strumentale – Quesito n. 210-2010/T
Nel caso di specie, pertanto, l’assegnazione al socio di un fabbricato strumentale acquistato
presso un privato rappresenta un’operazione esclusa dal campo di applicazione
dell’Iva, con conseguente assoggettamento all’imposta di registro.
Con riferimento alla seconda ipotesi prospettata nel quesito, in cui la società venda il
bene acquistato dal soggetto privato, trattandosi di un’operazione rilevante agli effetti
dell’Iva (ai sensi dell’art. 2, d.P.R. n. 633/1972), occorre verificare quale disposizione del
medesimo testo unico debba essere applicata.
È da escludere che si tratti di un’operazione esente dall’Iva ai sensi dell’art. 10, n. 27-
quinquies, cit.
La disposizione citata prevede, infatti, che siano esenti dall’IVA «le cessioni che hanno
per oggetto beni acquistati o importati senza il diritto alla detrazione totale della relativa
imposta ai sensi degli articoli 19, 19-bis 1 e 19-bis 2 ». L’esenzione ricorre, quindi, a
condizione che nell’acquisto originario vi sia stata un’operazione assoggettata ad Iva e
che l’imposta non sia stata detratta a seguito di esplicito divieto contenuto nei richiamati
articoli 19, 19-bis 1 e 19-bis 2 [cfr. PORTALE, Imposta sul valore aggiunto, cit., 325]. In particolare
si tratta di un’esenzione che compete in ipotesi di indetraibilità derivante da ragioni
di natura soggettiva, riferite cioè a soggetti che svolgendo esclusivamente attività e-
senti non acquisiscono il diritto alla detrazione, o da ragioni oggettive, legate a particolari
categorie di beni per i quali è previsto specificamente un regime di indetraibilità [così A-
genzia delle Entrate, ris. 23 luglio 2009, n. 191; MANDÒ-MANDÒ, Manuale dell’imposta sul
valore aggiunto, cit., 288 s.].
Ciò comporta che l’esenzione in esame non trovi applicazione nel caso di cessione
avente ad oggetto un bene acquistato da un privato, considerato che l’acquisto da privati
è un’operazione esclusa dal campo di applicazione dell’Iva [cfr. sul punto BELLINI-FORTE-
LOMONACO, Note riepilogative sul tema delle cessioni di fabbricati effettuate da soggetti
passivi IVA, Studio n. 144-2007/T, in Studi e Materiali, 2/2007, al quale si rinvia anche
per un approfondimento relativo alla definizione dell’ambito applicativo di tale norma in
relazione alle previsioni di cui ai nn. 8-bis e 8-ter del medesimo articolo 10, diretto ad individuare
quale norma, tra tutte quelle che prevedono l’esenzione dal tributo nel sistema
dell’Iva, debba essere prioritariamente applicata].
Nello stesso senso si è espressa anche l’Agenzia delle entrate, sottolineando come
non sia possibile «estendere la previsione esentativa […] alle cessioni di quei beni per i
quali la detrazione non è stata esercitata perché non si è subita la rivalsa dell’imposta.
Condizione questa che può verificarsi qualora l’acquisto sia stato effettuato presso un
privato (che in quanto tale non ha il potere di esercitare la rivalsa)» [Agenzia delle Entrate,
ris. n. 17 giugno 2002, n. 194. V. altresì circ. 21 maggio 1999, n. 112/E; MANDÒ-
MANDÒ, Manuale dell’imposta sul valore aggiunto, cit., 288].
Nel caso di specie, dunque, la cessione, avendo ad oggetto un fabbricato strumentale,
è disciplinata dall’art. 10, n. 8-ter, d.P.R. n. 633/1972, cit. ed è imponibile o esente
dall’Iva in base alla ricorrenza (o meno) delle condizioni di cui alla norma da ultimo citata
[cfr. BELLINI-FORTE-LOMONACO, Note riepilogative sul tema delle cessioni di fabbricati effettuate
da soggetti passivi IVA, Studio n. 144-2007/T, cit.].
316
Studi e Materiali – 1/2011

Imposte ipotecaria e catastale applicabili
in caso di regolarizzazione di società di fatto
con conferimento di azienda comprendente
beni immobili
Quesito n. 216-2010/T
Annarita Lomonaco
Si chiede di conoscere in quale misura siano applicabili le imposte ipotecaria e catastale
nell’ipotesi di regolarizzazione in una s.n.c. di una società di fatto, costituita fra i beneficiari
di una donazione di azienda comprendente beni immobili. In particolare, nel caso di specie
(ove un imprenditore individuale dona l’azienda, comprendente beni immobili, ai figli, i quali
si impegnano a continuare per cinque anni l’esercizio dell’attività di impresa e contestualmente
regolarizzano la società di fatto tra essi costituita) l’Agenzia delle entrate richiede
per la regolarizzazione della società di fatto con il conferimento dell’azienda il pagamento
dell’imposta di registro in misura fissa e delle imposte ipotecaria e catastale in misura proporzionale,
sulla base di quanto sostenuto nella ris. n. 341/E del 23 novembre 2007.
La citata risoluzione – nell’esaminare il trattamento fiscale applicabile, ai fini delle imposte
dirette e di quelle indirette, nel caso in cui il titolare di un’azienda, comprensiva di
immobili, intenda donarla ai figli, i quali dichiarino nell’atto di donazione di voler continuare
l’esercizio dell’impresa per un periodo non inferiore ai cinque anni e di regolarizzare la
società di fatto che verrà a costituirsi in una delle società tipiche – precisa che «la regolarizzazione
del rapporto societario di fatto che i donatari intendono effettuare nell’atto di
donazione, comporta la costituzione di una società mediante conferimento di azienda
comprensiva di immobile ed è, quindi, soggetta all’imposta di registro in misura fissa ai
sensi dell’articolo 4, lett. a), numero 3), della Tariffa, Parte prima, allegata al Testo Unico
concernente l’imposta di registro, approvato con d.P.R. 26 aprile 1986, n. 131 (TUR) e
alle imposte ipotecaria e catastale nella misura proporzionale ordinariamente prevista
dal TUIC». L’Agenzia richiama, quindi, per l’imposta di registro la voce della tariffa relativa
al conferimento di azienda (art. 4, lett. a, n. 3), mentre per le imposte ipotecaria e catastale,
che ritiene dovute “nella misura proporzionale ordinariamente applicabile”, non
indica riferimenti normativi né fornisce alcuna argomentazione.
Invero, nel testo unico delle imposte ipotecaria e catastale (D.Lgs. 31 ottobre 1990,
n. 347) è dettata una disciplina specifica per la regolarizzazione delle società di fatto, ma
limitatamente alle fattispecie derivanti da comunione ereditaria. Più precisamente, ai
sensi dell’art. 4 della tariffa, D.Lgs. n. 347/1990, cit., l’imposta ipotecaria è dovuta in misura
fissa per le trascrizioni di «atti di regolarizzazione di società di fatto derivanti da co-
Studi e Materiali – 1/2011 317

Imposte ipotecaria e catastale (società di fatto) – Quesito n. 216-2010/T
munione ereditaria di azienda registrati entro un anno dall’apertura della successione»,
ma la relativa nota aggiunge che «se gli atti di regolarizzazione di cui contro sono registrati
dopo un anno dall’apertura della successione si applica l’imposta proporzionale indicata
dall’articolo 1». Quanto all’imposta catastale, l’art. 10, comma 2, D.Lgs. 347/1990
dispone che essa è dovuta in misura fissa per le volture «eseguite in dipendenza di atti di
regolarizzazione di società di fatto, derivanti da comunione ereditaria di azienda registrati
entro un anno dall’apertura della successione». Si potrebbe, pertanto, ritenere che il legislatore
abbia «qui inteso – con la previsione della più gravosa imposta proporzionale –
sanzionare una particolare fattispecie, che è quella della regolarizzazione dopo l’anno
dall’apertura della successione» [PETRELLI, Regime fiscale dei conferimenti in società ed
enti, in Studi e Materiali, 2003, 630].
Pur prescindendo in questa sede da un approfondimento relativo all’interpretazione
della nota all’art. 4 della tariffa, allegata al D.Lgs. n. 347/1990, cit., va sottolineato come,
in ogni caso, anche una lettura della norma nel senso dell’applicazione delle imposte
ipotecaria e catastale in misura proporzionale non potrebbe che essere limitata alla specifica
fattispecie testualmente oggetto delle citate disposizioni, ossia alla regolarizzazione
(dopo l’anno) di società di fatto derivante da comunione ereditaria di azienda [v. PE-
TRELLI, Regime fiscale dei conferimenti in società ed enti, cit., 632, il quale evidenzia come
la previsione dell’imposta proporzionale, che rappresenta una deroga al regime ordinario
applicabile ai conferimenti di azienda, debba essere interpretata restrittivamente,
trattandosi di norma eccezionale].
Per le altre ipotesi di regolarizzazione di società di fatto, ossia per quelle non derivanti
da comunione ereditaria di azienda, per individuare il trattamento fiscale applicabile
occorre considerare che di regola il fondamento della tassazione è rappresentato dal
conferimento, e la misura della tassazione dipende pertanto dall’oggetto del conferimento
medesimo [cfr. PETRELLI, Regime fiscale dei conferimenti in società ed enti, cit., 631 s.
Per approfondimenti sulla rilevanza, ai fini della tassazione, dei conferimenti nella società
di fatto o effettuati praticamente con l’atto di regolarizzazione stesso, cfr. altresì ARNA-
O, Manuale dell’imposta di registro, Milano, 2005, 351 ss.; BUSANI, L’imposta di registro,
Milano, 2009, 485 ss. ed ivi ulteriori citazioni].
Ne deriva che, laddove oggetto del conferimento sia un’azienda comprensiva di immobili,
le imposte ipotecaria e catastale sono dovute in misura fissa ai sensi dell’art. 4
della tariffa cit. e dell’art. 10, comma 2, D.Lgs. n. 347/1990, cit., i quali prevedono testualmente
la suddetta misura fissa, rispettivamente, per le trascrizioni e per le volture
eseguite in dipendenza di “atti di conferimento di aziende o di complessi aziendali relativi
a singoli rami dell’impresa”; pertanto, non è assolutamente condivisibile la precisazione
contenuta nella ris. 341/E del 2007, cit., relativa all’applicabilità delle imposte in esame in
misura proporzionale [l’erroneità di una tale affermazione è stata evidenziata anche in
dottrina; sul punto v. MASTROIACOVO, Non è soggetto ad imposizione il passaggio generazionale
dell’azienda, in Corr. trib., 2008, 330; BUSANI, L’imposta di registro, cit., 485 nt.,
220 il quale osserva con riferimento alla ris. n. 347 cit. che «l’Amministrazione è incorsa
nell’infortunio di ritenere applicabile, stante la presenza di un immobile nel patrimonio a-
318
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti Tributari
ziendale, l’imposta proporzionale ipotecaria e catastale, anziché l’imposta fissa». Evidenzia
la “svista” anche Assonime, circolare n. 77 del 6 dicembre 2007].
Infine, è appena il caso di precisare che, per quanto riguarda le imposte indirette, le
conclusioni relative alla misura delle imposte ipotecaria e catastale non muterebbero anche
qualora nella specifica fattispecie oggetto del quesito – che presenta notevoli criticità
sotto il profilo civilistico e delle imposte dirette – non si ravvisasse la regolarizzazione di
una società di fatto, ma la costituzione ex novo di una società con conferimento di a-
zienda, ovvero una trasformazione eterogenea di comunione di azienda in società.
Studi e Materiali – 1/2011 319

Copia cartacea di documento informatico
(art. 57-bis, comma 2, l.n.)
Quesito n. 8-2010/IG
Mauro Leo
In relazione alle richieste di chiarimenti sulla nuova procedura di cui all’art. 57-bis, comma
2, l.n., e segnatamente in ordine alla sussistenza o meno dell’obbligo di annotare a
repertorio la copia ivi contemplata, si segnala che non è possibile allo stato prospettare
una risposta definitiva.
Come emerge dal quesito che si pubblica, esistono infatti almeno due possibili linee interpretative,
entrambe fondate su percorsi argomentativi sostenibili, che impediscono di
pervenire ad una interpretazione univoca.
Per quanto da più parti ed in misura prevalente siano state manifestate opinioni orientate
verso la non necessità della repertoriazione, il Consiglio Nazionale, dovendo tenere nella
giusta considerazione anche le opposte e comprensibili opinioni, ha avviato contatti con
il Ministero della Giustizia che, investito dell’argomento, emanerà le sue istruzioni agli
Archivi Notarili.
In attesa di tali istruzioni può essere in ogni caso ricordato che lo svolgimento della procedura
di verificazione della validità del certificato di firma, che rende riproducibile nel formato
cartaceo il documento informatico trasmesso per posta elettronica, unitamente all’attestazione
delle operazioni svolte, attribuiscono al documento ottenuto piena validità formale.
Pertanto, in considerazione del fatto che la prospettiva della repertoriazione non incide
sulla validità e idoneità formale del documento, che non esiste un orientamento ufficiale
espresso da parte degli Archivi su questo aspetto, e soprattutto che si è in fase di prima
applicazione della novella in uno scenario inedito, sul quale sono in corso approfondimenti,
esprimiamo l’opinione che, allo stato delle analisi e delle riflessioni in corso, non
sia censurabile in alcun modo l’operato di chi, in fase di prima applicazione, ha ritenuto
di non dar corso alla repertoriazione. (Guido De Rosa – Roberto Braccio)
Si prospetta il seguente quesito:
Il notaio è richiesto di ricevere un atto di trasformazione di consorzio con attività esterna in
società consortile a responsabilità limitata. L’atto costitutivo prevede che le modificazioni
del consorzio debbano essere deliberate con la maggioranza dei due terzi; l’art. 2500-
octies c.c. prevede che sia sufficiente il voto favorevole della maggioranza dei consorziati.
Nell’ipotesi in cui il notaio debba allegare ad un atto pubblico o ad scrittura privata autenticata
redatti su supporto cartaceo, una copia informatica di procura redatta su originale cartaceo,
si chiede quale sia la procedura per effettuare la copia cartacea da tale copia informatica,
ed inoltre se la copia così ottenuta debba o meno essere annotata a repertorio.
320
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti Informatica
Il quesito verte sulla possibilità, oggi riconosciuta al notaio a seguito della recente
novellazione della legge notarile, di impiegare la nuova procedura di “conversione” del
supporto che incorpora il documento – da informatico a cartaceo – da allegare all’atto
notarile.
È necessario premettere che la novità legislativa ha una tale portata innovativa sulla
funzione di documentazione fino ad ora svolta da notaio, da non consentire a questa
primissima riflessione, di esprimere una posizione definitiva sulla questione prospettata,
che costituirà oggetto di un successivo approfondimento.
Il recente D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 110 ha espressamente previsto tale ipotesi, introducendo
nel corpo della legge notarile l’art. 57-bis che al secondo comma stabilisce:
“Quando un documento informatico deve essere allegato ad un atto pubblico o ad una
scrittura privata da autenticare, redatti su supporto cartaceo, il notaio ne allega copia
conforme ai sensi dell’articolo 23 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, formata
sullo stesso supporto”.
L’art. 23 del D.Lgs. n. 82/2005 (Codice dell’Amministrazione Digitale) a cui l’art. 57-
bis genericamente rinvia, al comma 2-bis stabilisce che “le copie su supporto cartaceo di
documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma
digitale, sostituiscono ad ogni effetto di legge l’originale da cui sono tratte se la loro conformità
all’originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò
autorizzato”.
L’elemento che deve essere dunque verificato dal pubblico ufficiale è l’accertamento
della validità del “documento informatico” esibito, nel caso di specie la copia di un documento
che nasce come cartaceo.
Trattandosi di copia informatica di documento cartaceo è al comma 3 dell’art. 23 del
CAD che occorre far riferimento. È stabilito infatti che “i documenti informatici contenenti
copia o riproduzione di atti pubblici, scritture private e documenti in genere, compresi gli
atti e documenti amministrativi di ogni tipo, spediti o rilasciati dai depositari pubblici autorizzati
e dai pubblici ufficiali, hanno piena efficacia, ai sensi degli articoli 2714 e 2715 del
codice civile, se ad essi è apposta o associata, da parte di colui che li spedisce o rilascia,
una firma digitale o altra firma elettronica qualificata”.
Tale previsione oltre a ribadire la necessità della verifica in capo al destinatario del
documento, della vigenza del certificato di firma apposta sulla copia informatica (secondo
le regole tecniche di cui all’art. 71 CAD) equipara l’efficacia probatoria di quest’ultima
a quella di cui agli articoli 2714 e 2715 originariamente riferiti alle copie rilasciate in modo
tradizionale.
Stabilito normativamente che la copia informatica di documento cartaceo ha il valore
di prova privilegiata ex art. 2714, c. 2, c.c., il notaio estrarrà legittimamente copia cartacea
dalla copia informatica ai sensi dell’art. 57-bis, c. 2, procedendo alle operazioni che
a tale scopo devono essere poste in essere secondo quanto riportato nello studio CNN
3-2006/IG [in CNN Studi e Materiali, 2007, 463 ed al quale si rinvia per ulteriori approfondimenti],
e cioè sostanzialmente:
Studi e Materiali – 1/2011 321

Copia cartacea di documento informatico - Quesito n. 8-2010/IG
– la verifica della provenienza della sottoscrizione attraverso gli strumenti a sua disposizione
(verifica presso il certificatore della firma elettronica o digitale, e della sua validità
al momento della sottoscrizione);
– l’attestazione dei risultati delle verifiche effettuate, o quanto meno della conformità
all’originale in tutte le sue componenti.
Eseguite queste operazioni la copia cartacea ottenuta è senz’altro valida e può essere
allegata.
Quanto al secondo quesito legato alla repertoriazione della copia cartacea di cui
all’art. 57-bis, c. 2, l.n., il dubbio nasce dalla possibilità di far rientrare o meno la fattispecie
in esame, nella deroga alla regola generale sulla repertoriazione delle copie ed e-
stratti di cui all’art. 2 del r.d.l. 14 luglio 1937, n. 1666.
Potrebbe infatti sostenersi l’estraneità della fattispecie in esame dal perimetro applicativo
di questa disposizione, già solo ritenendo che la spedizione per posta elettronica
della copia informatica, non rientri nella nozione di “esibizione” di cui all’art. 1 del citato
r.d.l., termine pensato per i soli documenti cartacei.
Ma soprattutto vi sarebbe l’argomento legato all’attività svolta dal notaio in questo
frangente, ove si ritenga che quella prevista dall’art. 57-bis non sia una tipica attività notarile
di estrazione di copia, ma un’attività di tipo meramente “tecnico” (in cui il notaio
procede ad una verificazione della validità del certificato di firma che consente la riproduzione
cartacea del documento) ovvero un’attività amministrativa.
Sotto questo profilo potrebbe rilevare il diverso valore della copia ottenuta ex art. 57-
bis, c. 2, l.n. rispetto a quella autentica disciplinata dall’art. 2714 c.c., che fa riferimento a
copie che “fanno fede come l’originale”. In tal senso non solo la diversa formulazione del
comma 2-bis dell’art. 23 CAD che si riferisce alle copie che, più semplicemente,
“…sostituiscono ad ogni effetto di legge l’originale…”, ma anche nel rinvio “esterno” della
legge notarile al D.Lgs. n. 82/2005.
Potrebbe quindi ritenersi che avendo creato il D.Lgs. n. 110/2010 una compenetrazione
tra i due blocchi di norme, l’esplicazione della tipica attività notarile di rilascio copie,
nella sola eccezione dell’art. 57-bis, possa avvenire all’interno del sistema della documentazione
amministrativa, con la conseguenza della non obbligatorietà della repertoriazione
ex legge n. 390/1971.
Al contrario, ove si ritenga che quella prevista dall’art. 57-bis sia una tipica attività notarile
di estrazione di copia (cartacea) dalla copia informatica “esibita” al notaio, troverà
applicazione l’art. 2 del r.d.l. n. 1666/1937 – e quindi la necessità di annotare a repertorio
– dal momento che si è in presenza di un documento (la copia informatica esibita) che
non è conservato dal notaio ma è invece un documento “circolante” [sul punto Studio
CNN 3-2006/IG cit.].
È la natura “circolante” dell’originale che impone che la copia conforme sia annotata
a repertorio, per avere traccia dell’attività notarile di certificazione della copia (copia che
a sua volta riprenderà a “circolare”) anche per il caso in cui l’originale vada smarrito. È
solo in presenza di documenti depositati (e quindi nati come non “circolanti”) che non si
presenterà l’esigenza della repertoriazione, essendo sempre possibile collazionare la
copia con l’originale.
322
Studi e Materiali – 1/2011

Quesiti Informatica
Si aggiunga che dall’art. 23 del CAD non si evincono argomenti per sostenere che
l’attività definita di “copia” dall’art. 57-bis l.n., sia da ricondurre ad un’attività di tecnica informatica
o comunque di tipo amministrativo; il momento peculiare della procedura di rilascio
di copie, infatti, e cioè la conformità della copia ottenuta all’originale informatico
sottoscritto con firma digitale, continua ad essere ribadito anche nella nuova disciplina
(cfr. commi 2-bis e 4 dell’art. 23 CAD).
Né sotto questo profilo appare di particolare pregio l’argomento basato sulla matrice
dell’art. 23, come noto derivato dalla normativa in materia di documentazione amministrativa
(tale norma ha sostituito l’art. 20 del T.U. n. 445/2000 il quale a sua volta aveva
sostituito l’art. 14 della legge n. 15 del 1968).
Infatti, così come nella vigenza della disciplina sulla documentazione amministrativa,
non si era mai dubitato che la contemporanea applicazione di queste norme e di quelle della
legge notarile all’attività di rilascio copie svolta dal notaio, ne mutassero la fisionomia, facendola
degradare a semplice attività di tipo amministrativo; allo stesso modo non sembra
potersi ragionevolmente sostenere che la stessa attività, svolta oggi dal notaio mediante
l’impiego della tecnologia informatica in forza dell’art. 23 CAD richiamato dall’art. 57-bis
l.n., innesti nella legge notarile accanto alle funzioni tipicamente notarili un compito di tipo
amministrativo o di altro genere, al fine di risolvere il problema della disomogeneità di supporto
tra il documento ricevuto (cartaceo) e quello da allegare (informatico).
Tali conclusioni non escludono ovviamente che ove la copia ottenuta ex art. 57-bis
sia destinata ad essere impiegata nei rapporti con la Pubblica Amministrazione essa non
andrà annotata a repertorio ai sensi della l. 11 maggio 1971 n. 390 [S. CHIBBARO-M. MO-
LINARI, Dal documento informatico alla carta e viceversa: la copia conforme rivisitata, in
Federnotizie, maggio 2010].
Si ricorda infine che quanto alla mancata annotazione a repertorio, la sanzione contemplata
dall’art. 22 del suddetto r.d.l. – a seguito delle successive modifiche normative
– è quella della sanzione amministrativa “da lire 10.000 a lire 25.000” oltre naturalmente
all’eventuale recupero delle somme non versate a titolo di tassa d’archivio.
Con riferimento ai profili disciplinari la non annotazione a repertorio comporta la violazione
dell’art. 62 l.n. sanzionata dall’art. 137 l.n. con la pena pecuniaria da 5 euro a 45
euro. Trattandosi di infrazione punibile con la sola sanzione pecuniaria, ai sensi dell’art.
145-bis l.n. il notaio che non sia recidivo nella stessa infrazione, può prevenire il procedimento
o interromperne il corso prima della decisione definitiva, pagando una somma
corrispondente ad un terzo del massimo previsto per la infrazione contestata, oltre le
spese del procedimento.
Studi e Materiali – 1/2011 323

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Alberto Maffei Alberti
commentario breve
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DIRITTO
DELLE SOCIETÀ
Seconda edizione
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organizza la giurisprudenza e la dottrina più rilevanti sotto
il testo della norma in paragrafi titolati.
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Titolo V delle società, dagli artt. 2247 – 2548 e 2615 ter
del Codice Civile, nonché le norme del Testo unico in
materia di intermediazione finanziaria.
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e correttive del decreto legislativo 4 agosto 2008, n.
142, recante attuazione della direttiva 2006/68/CE
che modifica la direttiva 77/91/CEE relativamente
alla costituzione delle società per azioni, nonché alla
salvaguardia e alle modificazioni del loro capitale
sociale.
• D.Lgs. 30-12-2010 n. 259: recepimento delle Raccomandazioni
della Commissione europea 2004/913/CE
e 2009/385/CE in materia di remunerazione degli amministratori
delle società quotate.
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In questa seconda edizione del Commentario breve al
diritto della famiglia si trovano significativi ampliamenti di
tutti i commenti già presenti nella precedente edizione.
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all’Ordinamento dello stato civile; le parti del commentario
dedicate al diritto del lavoro e all’amministrazione
di sostegno, tematiche, queste, negli ultimi tempi
rapidamente e in modo consistente evolutesi.
Non mancano, naturalmente, le novità, fra le quali:
• il commento alla disciplina penalistica concernente
la sottrazione e il trattenimento di minore all’estero,
introdotta dalla l. n. 94/2009;
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INDICE ANALITICO

Indice analitico
INDICE ANALITICO
AZIENDA
– azienda in comunione ereditaria concessa in affitto
(regolarizzazione della società di fatto – aspetti fiscali) .............................. 309
– conferimento di azienda comprendente beni immobili
(regolarizzazione della società di fatto – trattamento fiscale applicabile –
imposte dovute in misura fissa)................................................................... 317
– trasferimento di partecipazione di società consortile
in dipendenza di cessione d’azienda (art. 2610 c.c.) .................................. 297
CATASTO
– applicazione del bollo forfetario a planimetrie catastali
in copia non autentica.................................................................................. 307
– applicazione dell’imposta di bollo a planimetrie catastali
in copia autentica......................................................................................... 307
– dichiarazione di aggiornamento catastale (d.l. n. 78 del 2010)....................... 3
– dichiarazione dell’intestatario dell’immobile della conformità
allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie (sulla base
delle disposizioni vigenti in materia catastale – d.l. n. 78 del 2010).......... 3, 17
– emersione della reale consistenza catastale in sede di atto notarile
(d.l. n. 78 del 2010).......................................................................................... 3
– indicazione dell’identificazione catastale e riferimento
alle planimetrie depositate in catasto (d.l. n. 78 del 2010) ........................ 3, 17
CERTIFICAZIONE ENERGETICA
– applicazione del bollo forfetario ai certificati energetici
allegati all’atto notarile in originale cartaceo................................................ 307
– applicazione dell’imposta di bollo ai certificati energetici
allegati all’atto notarile in copia autentica.................................................... 307
CESSIONE
– assegnazione a socio di fabbricato strumentale
acquistato da un privato .............................................................................. 315
– di immobili facenti parte di una comunione ereditaria
d’azienda (nel corso di trasformazione in s.r.l.
e prima del decorso di 60 gg. dagli adempimenti pubblicitari) .................... 249
– di immobili da parte di cooperative edilizie
(determinazione della base imponibile IVA) ................................................ 129
– di immobili costituenti patrimonio stabile da parte di ente
avente la natura d’istituto religioso (regime delle autorizzazioni)................ 236
Studi e Materiali – 1/2011 329

Indice analitico
– di immobili (d.l. n. 78 del 2010 – emersione della reale
consistenza catastale in sede di atto notarile)................................................. 3
– di parcheggi a raso (plusvalenze immobiliari – valutazione concreta
della portata degli interventi urbanistici sull’area interessata)..................... 312
– trasferimento di edifici e certificazione energetica....................................... 181
COMMERCIABILITÀ DEGLI IMMOBILI
– alienazione di beni immobili facenti parte del patrimonio stabile
(regime delle autorizzazioni)........................................................................ 236
– circolazione immobiliare: beni oggetto della norma e nullità dell’atto
(d.l. n. 78 del 2010, conv. con l. n. 122 del 2010) ......................................... 17
– immobile “ante 1967” (con varianti al progetto originario non autorizzate)
trasferito a seguito di procedura esecutiva.................................................. 243
COMUNIONE
– di diritti reali su fabbricati esistenti (d.l. n. 78 del 2010 –
emersione della reale consistenza catastale in sede di atto notarile) ............. 3
– ereditaria d’azienda: trasformazione in s.r.l................................................. 249
– ereditaria: regolarizzazione della società di fatto derivante
dalla comunione (aspetti fiscali) .................................................................. 309
CONCILIAZIONE
– oggetto sociale di s.r.l.: servizi di mediazione e conciliazione .................... 271
– organismi di conciliazione (natura giuridica – decreti ministeriali) .............. 271
CONSORZI
– confidi: mantenimento o rinnovamento del consenso relativamente
a garanzie prestate in favore dei propri soci (in seguito alla cessazione
da parte di questi ultimi dell’attività d’impresa)............................................ 253
– consorzio tra comuni con attività esterna: ingresso di un soggetto
avente la natura giuridica d’imprenditore..................................................... 306
– diritto alla liquidazione del socio escluso o receduto................................... 297
– di cooperative edilizie (assegnazione di immobili – base imponibile IVA) .. 129
– disciplina applicabile alle società consortili ................................................. 259
– modificazione dei finanziamenti garantiti dai confidi per crisi
dell’impresa socia o per cessazione dell’attività d’imprenditore
da parte del socio: sorte delle garanzie....................................................... 253
– perdita della qualità di imprenditore ed uscita dal consorzio....................... 297
– previsione dell’esclusione del socio in caso d’inadempimento
di tutte le obbligazioni previste dallo statuto (società per azioni consortile) 259
– rapporto tra forma societaria e scopo consortile ......................................... 297
– società per azioni consortile: clausola di esclusione dei soci
(quorum per la delibera) .............................................................................. 259
330
Studi e Materiali – 1/2011

Indice analitico
– trasferimento di partecipazione (di s.p.a. e di s.r.l. consortile)
in dipendenza di cessione d’azienda (art. 2610 c.c.) .................................. 297
– trasformazione di consorzio con attività esterna in s.r.l. consortile
(quorum per la delibera, tipologia di voto e quote di partecipazione
al capitale sociale) ....................................................................................... 267
COOPERATIVE
– edilizie (assegnazione di immobili – base imponibile IVA).......................... 129
DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO E DIRITTO COMUNITARIO
– accertamento dei poteri rappresentativi di società inglesi
(riflessi sull’attività notarile).......................................................................... 163
– caratteristiche delle società inglesi.............................................................. 163
– conferimento d’immobile sito all’estero (Stati Uniti):
modalità per procedere al conferimento (l. n. 218 del 1995)....................... 257
– divieto di abuso del diritto (tributario) (onere della prova
ed applicazione del principio del divieto di abuso) ...................................... 157
– divieto di abuso del diritto (tributario)
(casi pratici – poteri e doveri del notaio)...................................................... 177
– fallimenti intracomunitari (reg. CE n. 1346/2000 – disciplina e riflessi
sull’attività notarile) ...................................................................................... 143
– influenza del diritto comunitario sull’ordinamento interno ........................... 141
– legge applicabile ai patti successori (qualificazione
e compatibilità con l’ordine pubblico internazionale)................................... 173
– procedura d’insolvenza transfrontaliera (reg. CE n. 1346/2000)................. 143
– rappresentanza di società inglesi ................................................................ 163
– trasferimenti transfrontalieri di sede statutaria (art. 25 dip)......................... 151
– trasferimento di sede con e senza cambio di legge societaria.................... 151
– trasferibilità della sede sociale in ambito comunitario
(trattato CE e giurisprudenza della Corte di Giustizia CE) .......................... 151
DOCUMENTO INFORMATICO
– allegazione di documento informatico ad atto pubblico
o scrittura privata autenticata (art. 57-bis, comma 2, l.not.) ........................ 320
– annotazione a repertorio della copia cartacea
del documento informatico (art. 57-bis, comma 2, l.not.) ............................ 320
– documento informatico contenente la riproduzione
di atti pubblici, scritture private e atti amministrativi .................................... 320
– estrazione di copia cartacea della copia informatica da allegare ad un atto
pubblico o ad una scrittura privata (art. 57-bis, comma 2, l.not.) ................ 320
DONAZIONI
– con riserva di usufrutto successivo (da parte di nudo proprietario)............. 233
Studi e Materiali – 1/2011 331

Indice analitico
– di quota di s.r.l. che gestisce una farmacia comunale
(clausola di prelazione)................................................................................ 302
EDIFICI
– attestato di certificazione energetica (contenuto e caratteristiche) ............. 181
– certificazione energetica (profili operativi; legislazione regionale
e ruolo del notaio)........................................................................................ 181
– edifici da dotare di certificazione energetica (ed eventuali ipotesi
di esclusione dall’obbligo di dotazione) ....................................................... 181
– trasferimento di edifici e certificazione energetica....................................... 181
EDILIZIA RESIDENZIALE
– assegnazione di immobili da parte di cooperative edilizie
(determinazione della base imponibile IVA) ................................................ 129
ENTE ECCLESIASTICO
– alienazione di beni immobili facenti parte del patrimonio stabile
(regime delle autorizzazioni)........................................................................ 236
– nozione e distinzione tra persone giuridiche canoniche pubbliche
e persone giuridiche canoniche private....................................................... 236
ESECUZIONE FORZATA
– commerciabilità immobile “ante 1967” (con varianti al progetto originario
non autorizzate) trasferito a seguito di procedura esecutiva....................... 243
– esenzione dalle nullità previste dalla normativa urbanistica
del trasferimento operato in sede di procedura esecutiva........................... 243
FALLIMENTO
– liquidazione dei beni del fallito secondo le regole del codice civile
(delega alle operazioni di vendita ex art. 591-bis c.p.c.) ............................. 285
– procedure competitive di vendita dei beni del fallimento ex art. 107 l.fall.
(notaio incaricato dal curatore della redazione del verbale di gara)............ 285
– procedura d’insolvenza transfrontaliera (reg. CE n. 1346/2000)................. 143
FARMACIE
– donazione di quota di s.r.l. che gestisce una farmacia comunale
(clausola di prelazione)................................................................................ 302
– s.r.l. che gestisce una farmacia comunale (partecipata da Comune
con meno di 30.000 abitanti – problematiche) ............................................ 279
FONDI
– fondo intercluso (costituzione di servitù coattiva di passaggio) .................. 245
– servitù a favore e a carico di fondi di proprietà del medesimo soggetto
(applicazione del principio nemini res sua servit)........................................ 245
332
Studi e Materiali – 1/2011

Indice analitico
IMPOSTE
– divieto di abuso del diritto (tributario) (onere della prova ed applicazione
del principio del divieto di abuso) ................................................................ 157
IMPOSTA DI BOLLO
– applicazione del bollo forfetario a planimetrie catastali in copia
non autentica ed ai certificati energetici allegati all’atto notarile
in originale cartaceo .................................................................................... 307
– applicazione dell’imposta di bollo a planimetrie catastali in copia
autentica ed ai certificati energetici allegati all’atto notarile
in copia autentica......................................................................................... 307
IMPOSTA DI REGISTRO
– assegnazione a socio di fabbricato strumentale acquistato
da un privato................................................................................................ 315
– cessione di parcheggi a raso (plusvalenze immobiliari – valutazione
concreta della portata degli interventi urbanistici sull’area interessata)...... 312
– regolarizzazione della società di fatto derivante
dalla comunione ereditaria .......................................................................... 309
IMPOSTE IPOTECARIA E CATASTALE
– regolarizzazione della società di fatto derivante
dalla comunione ereditaria .......................................................................... 309
– regolarizzazione della società di fatto con conferimento di azienda
comprendente beni immobili (trattamento fiscale applicabile –
imposte dovute in misura fissa)................................................................... 317
IMPOSTA DI SUCCESSIONE
– regolarizzazione della società di fatto derivante dalla comunione
ereditaria (in presenza di un contratto di affitto dell’azienda in comunione) 309
IMPOSTA SUL VALORE AGGIUNTO
– assegnazione a socio di fabbricato strumentale acquistato da un privato.. 315
– atti di assegnazione di immobili da parte di cooperative edilizie
(determinazione della base imponibile)....................................................... 129
– cessione di immobili facenti parte di una comunione ereditaria d’azienda
(nel corso di trasformazione in s.r.l. e prima del decorso di 60 gg.
dagli adempimenti pubblicitari).................................................................... 249
IPOTECA
– annotazione a margine dell’iscrizione ipotecaria di un atto
di identificazione catastale........................................................................... 229
– ipoteca su cosa futura (art. 2823 c.c.) ......................................................... 229
– iscrizione ipotecaria e trascrizione dell’acquisto (art. 2644 c.c.) ................. 229
Studi e Materiali – 1/2011 333

Indice analitico
– iscrizione ipotecaria su terreno (estensione alla futura
costruzione ex art. 2811 c.c.) ...................................................................... 229
IMPRESA
– trasferimento della qualifica d’impresa nel caso di conferimento
d’azienda (comunione ereditaria d’azienda che si trasforma in s.r.l. –
impresa costruttrice) .................................................................................... 249
MUTUO
– ipotecario (permuta di bene presente con bene futuro) .............................. 229
NOTAIO
– certificazione energetica degli edifici (ruolo del notaio)............................... 181
– incarico a procedere alla vendita del compendio immobiliare
(art. 104-ter, comma 3, l.fall.) ...................................................................... 285
– liquidazione dei beni del fallito secondo le regole del codice civile
(delega al notaio delle operazioni di vendita ex art. 591-bis c.p.c.
e art. 107, comma 2, l.fall.) .......................................................................... 285
NOTAIO – ATTI NOTARILI
– allegazione di documento informatico ad atto pubblico
o scrittura privata autenticata (art. 57-bis, comma 2, l.not.) ........................ 320
– annotazione a repertorio della copia cartacea del documento informatico
(art. 57-bis, comma 2, l.not.)........................................................................ 320
– attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato
alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale
in luogo della dichiarazione di parte .............................................................. 17
– circolazione immobiliare (d.l. n. 78 del 2010 – emersione
della reale consistenza catastale in sede di atto notarile)............................... 3
– costituzione della società (controllo di legalità di tipo “omologatorio”) .......... 77
– dichiarazione dell’intestatario dell’immobile della conformità
allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie
(sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale)........................ 3, 17
– documento informatico contenente la riproduzione
di atti pubblici, scritture private e atti amministrativi .................................... 320
– donazione di quota di s.r.l. che gestisce una farmacia comunale
(operatività della clausola di prelazione – atto irricevibile) .......................... 302
– estrazione di copia cartacea della copia informatica da allegare ad un atto
pubblico o ad una scrittura privata (art. 57-bis, comma 2, l.not.) ................ 320
– indicazione dell’identificazione catastale e riferimento
alla planimetrie depositate in catasto ........................................................ 3, 17
– pubblicità della rettifica certificata dal notaio
(nell’ambito dei registri immobiliari) ............................................................... 49
334
Studi e Materiali – 1/2011

Indice analitico
– rettifica certificata dal notaio (art. 59-bis l. not. – natura e struttura
della rettifica: ambito di applicazione e limiti di utilizzazione)........................ 49
– rettifica degli errori od omissioni materiali relativi a dati preesistenti
alla redazione degli atti pubblici e delle scritture private autenticate
(rettifica certificata dal notaio – art. 59-bis l. not.).......................................... 49
– rettifica e incarico delle parti .......................................................................... 49
– società per azioni quotata: aumento del capitale con esclusione
del diritto di opzione (iscrizione nel Registro delle Imprese
della delibera assembleare di delega)......................................................... 263
– trasferimento di proprietà d’immobile aggiudicato
nella vendita “competitiva” ex art. 107 l.fall.
(redazione del verbale di gara – ammissibilità) ........................................... 285
PERMUTA
– di bene presente con bene futuro (natura giuridica).................................... 229
PUBBLICITÀ
– presentazione della nota di trascrizione relativa
all’atto di rettifica “certificata” ......................................................................... 49
– pubblicità della rettifica certificata dal notaio
(nell’ambito dei registri immobiliari) ............................................................... 49
REGISTRI IMMOBILIARI
– pubblicità della rettifica certificata dal notaio
(nell’ambito dei registri immobiliari) ............................................................... 49
SERVITÙ
– fondo intercluso (costituzione di servitù coattiva di passaggio) .................. 245
– modi di costituzione delle servitù coattive ................................................... 245
– servitù a favore e a carico di fondi di proprietà del medesimo soggetto
(applicazione del principio nemini res sua servit)........................................ 245
SOCIETÀ
– accertamento dei poteri rappresentativi di società inglesi
(riflessi sull’attività notarile).......................................................................... 163
– assegnazione a socio di fabbricato strumentale acquistato da un privato
(aspetti fiscali).............................................................................................. 315
– autorizzazioni per la costituzione della società
(per l’esercizio di determinate attività)........................................................... 77
– caratteristiche delle società inglesi.............................................................. 163
– costituzione di società e indicazione dell’oggetto sociale ............................. 77
– disciplina applicabile alle società consortili ................................................. 259
– illiceità dell’oggetto sociale ............................................................................ 77
– oggetto sociale (nozione e vincoli normativi)................................................. 77
Studi e Materiali – 1/2011 335

Indice analitico
– oggetto sociale (funzione e determinatezza)................................................. 77
– oggetto sociale (formulazione) ...................................................................... 77
– oggetto sociale: mediazione creditizia (disciplina transitoria –
D.Lgs. n. 218 del 2010) ............................................................................... 295
– rappresentanza di società inglesi ................................................................ 163
– regolarizzazione della società di fatto derivante
dalla comunione ereditaria .......................................................................... 309
– regolarizzazione della società di fatto con conferimento
di azienda comprendente beni immobili (trattamento fiscale applicabile –
imposte dovute in misura fissa) ................................................................... 317
– trasformazione in società di capitali di una comunione ereditaria
di azienda (principio di continuità individuato nell’esistenza
dell’azienda – deroga alla disciplina del conferimento di azienda) ............. 249
SOCIETÀ COOPERATIVE
– alle quali si applica la disciplina delle s.p.a.:
limiti statutari alla rieleggibilità degli amministratori..................................... 289
SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO
– recesso del socio e “rinunciabilità” al termine di preavviso ......................... 293
SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA
– avente ad oggetto l’attività di gestione di una farmacia comunale.............. 279
– collegio sindacale: dimissioni e prorogatio .................................................. 273
– conferimento d’immobile sito all’estero (Stati Uniti)..................................... 257
– delibera di riduzione del capitale sociale: mancanza
delle osservazioni del collegio sindacale ed iscrivibilità
della delibera (profili lesivi degli interessi dei terzi) ..................................... 273
– delibera di riduzione del capitale sociale: essenzialità
della relazione sulla situazione patrimoniale da parte
dei sindaci dimissionari ma in prorogatio .................................................... 273
– donazione di quota di s.r.l. che gestisce una farmacia comunale
(clausola di prelazione)................................................................................ 302
– oggetto sociale: servizi di mediazione e conciliazione ................................ 271
– per la gestione di farmacia comunale (partecipata da Comune
con meno di 30.000 abitanti – problematiche) ............................................ 279
– trasformazione di consorzio con attività esterna in s.r.l. consortile
(quorum per la delibera, tipologia di voto e quote di partecipazione
al capitale sociale) ....................................................................................... 267
– trasformazione di comunione ereditaria d’azienda in s.r.l.
(trasformazione eterogenea ex art. 2500-octies c.c.).................................. 249
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Studi e Materiali – 1/2011

Indice analitico
SOCIETÀ PER AZIONI
– consortile: clausola di esclusione dei soci (quorum per la delibera –
rinvio alla disciplina dei consorzi) ................................................................ 259
– natura, fasi e modificazione delle procedure delle operazioni
con parti correlate........................................................................................ 117
– operazioni con parti correlate (disciplina e profili notarili) ........................... 117
– previsione dell’esclusione del socio in caso d’inadempimento di tutte
le obbligazioni previste dallo statuto (rinvio alla disciplina dei consorzi)..... 259
– procedimento di adozione delle regole (procedure) della società
con azioni quotate in un mercato regolamentato o diffuse tra il pubblico ... 117
– quotata: aumento del capitale con esclusione del diritto di opzione (iscrizione
nel Registro delle Imprese della delibera assembleare di delega).............. 263
– regolamento Consob recante le disposizioni in materia di operazioni
con parti correlate.......................................................................................... 77
– rapporti tra le procedure delle operazioni con parti correlate e lo statuto
societario (modificazioni allo statuto – previsioni statutarie) ......................... 77
SUCCESSIONI
– legge applicabile ai patti successori (qualificazione e compatibilità
con l’ordine pubblico internazionale) ........................................................... 173
– regolarizzazione della società di fatto derivante dalla comunione
ereditaria (aspetti fiscali).............................................................................. 309
TRASCRIZIONE
– iscrizione ipotecaria e trascrizione dell’acquisto (art. 2644 c.c.) ................. 229
– permuta di bene presente con bene futuro ................................................. 229
– presentazione della nota di trascrizione relativa
all’atto di rettifica “certificata” ......................................................................... 49
USUFRUTTO
– donazione con riserva di usufrutto successivo
(da parte di nudo proprietario)..................................................................... 233
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