Guida pratica per i contratti pubblici di servizi e forniture

CAPITOLO I
Parte terza L’indizione della gara: conoscenza e pubblicità
valere immediatamente in sede giurisdizionale
ossia entro trenta giorni dalla pubblicazione del
bando.
In
In applicazione dei criteri indicati vanno, ad esempio,
immediatamente impugnate:
- le clausole del bando che, in virtù della loro formulazione
non chiara, non consentono all’operatore di
valutare la convenienza economica di partecipare
alla procedura;
- le clausole del bando che, in virtù della loro formulazione
non chiara, impediscono la formulazione
dell’offerta tecnica;
- le clausole del bando che impongono requisiti di
partecipazione irragionevoli o sproporzionati rispetto
all’oggetto dell’appalto, come si verifica ad esempio
allorquando ai fini della dimostrazione della capacità
economico-finanziaria viene richiesto un volume
d’affari di molto superiore rispetto al valore del contratto.
In ogni caso, ove la stazione appaltante si renda conto
in via autonoma o perché sollecitata dagli operatori
economici che il bando contiene clausole illegittime,
essa è senz’altro titolare:
- del potere di annullare d’ufficio la (sola) clausola ritenuta
viziata ove possibile; ed in tal caso la notifica del
bando deve essere portata a conoscenza di terzi con
le stesse forme di possibilità del bando iniziale.
- del potere di procedere, previo annullamento del
bando illegittimo, all’emanazione di un nuovo bando.
2.4.2. Il bando di gara e lo ius superveniens
Una delle evenienze che si presenta con maggiore
frequenza nel corso dello svolgimento
della procedura di gara riguarda il sopraggiungere
di norme che sostituiscono o modificano
le norme sulla cui base la stazione appaltante
ha proceduto a definire le clausole del bando.
In proposito, va osservato che per costante
orientamento giurisprudenziale, le sopravvenienze
normative non producono effetti sul
bando di gara.
Il Consiglio di Stato si è pronunciato in tal senso
in più occasioni, affermando che:
- il bando è atto amministrativo, lex specialis
della procedura, rispetto alla quale l’eventuale
ius superveniens è ininfluente (Cons. St., Sez.
IV, 18 ottobre 2002, n. 5714);
- la stazione appaltante è tenuta, nella gestione
della procedura, ad applicare le regole
contenute nel bando, anche nel caso di sopravvenienze
normative che determinano
il contrasto delle clausole medesime con le
nuove norme fatto, salvo l’eventuale esercizio
del potere di autotutela (Cons. St., Sez. V, 23
giugno 2010, n. 3964).
2.4.3. La discordanza tra il testo del bando pubblicato
nelle diverse sedi consentite
Nell’ipotesi di difformità tra il bando pubblicato
e quello apparso sul sito web della stazione
appaltante dell’amministrazione, la prevalenza
va accordata al primo. Tuttavia è da segnalare,
anche sulla base della giurisprudenza, che:
- la conoscenza della versione informatica, dotata
di una capillare capacità di penetrazione,
può legittimamente indurre i potenziali partecipanti
a confidare nella conformità all’originale
del bando pubblicato sul sito Internet;
- il contrasto in questione determina un quadro
di opacità sulle regole procedurali tale da produrre
un effetto dissuasivo sulla partecipazione;
- legittimamente la stazione appaltante può
annullare la procedura in sede di autotutela,
ripristinando un quadro trasparente ed univoco
della disciplina di gara capace di assicurare
la più ampia partecipazione (Cons. St., Sez.
VI, 03 maggio 2007, n. 1949).
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