Guida pratica per i contratti pubblici di servizi e forniture

CAPITOLO II Parte terza La partecipazione alla gara
2.5.1.2. Le deroghe nella giurisprudenza
In giurisprudenza, prima ancora dell’entrata in
vigore del Codice, si è peraltro progressivamente
affermato un orientamento volto a ridimensionare
il dogma dell’immodificabilità soggettiva
dei concorrenti, sebbene esclusivamente in
precise e determinate fattispecie. Tra queste si
evidenziano:
- il recesso di una o più imprese dall’associazione.
Posto infatti che il principio di immodificabilità
soggettiva dei partecipanti alle procedure
di affidamento degli appalti pubblici deve
intendersi, in particolare, giustificato dall’esigenza
di assicurare alle amministrazioni aggiudicatici
una conoscenza piena dei soggetti
che intendono contrarre con esse, il divieto
in esame deve leggersi come inteso ad iml’appalto
alla mandante.
A tal proposito il giudice amministrativo ha affermato
che, dopo il ritiro della mandataria, in epoca antecedente
l’aggiudicazione, la mandante non aveva alcun
titolo a divenire affidataria (Cons. St., Sez. V, 16 agosto
2010, n. 5723).
2.5.1. Le deroghe al principio di immodificabilità
soggettiva
2.5.1.1. Le deroghe nel Codice
Il principio di immodificabilità soggettiva conosce
delle deroghe e dei temperamenti.
Con riferimento alle norme del Codice vanno
evidenziati:
- l’art. 51, ove è previsto che nell’ipotesi di cessione,
affitto dell’azienda o di un ramo d’azienda,
di trasformazione, fusione o scissione
della società, i soggetti che subentrano sono
ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione,
previo accertamento dei requisiti
di ordine generale, di ordine speciale, nonché
dei requisiti necessari in base agli eventuali
criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante
ai sensi dell’art. 62, anche in ragione
della cessione, della locazione, della fusione,
della scissione e della trasformazione previsti
dal Codice;
- l’art. 37, commi 18 e 19, ove sono disciplinate
le deroghe al divieto di modificazione alla
composizione dei raggruppamenti temporanei
o dei consorzi ordinari rispetto a quella
risultante dall’impegno presentato in sede di
offerta (di cui all’art. 37, comma 9).
In particolare, nel comma 18, è previsto che in
caso di fallimento del mandatario ovvero, qualora
si tratti di imprenditore individuale, in caso
di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento
del medesimo ovvero nei casi previsti dalla
normativa antimafia, la stazione appaltante può
proseguire il rapporto di appalto con altro operatore
economico:
- che sia costituito mandatario nei modi previsti
dal Codice;
- che abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai
lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.
In mancanza di tali condizioni è espressamente
disposto che la stazione appaltante possa recedere
dall’appalto.
L’art. 37, comma 19, si occupa delle ipotesi di
fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora
si tratti di imprenditore individuale, dei casi di
morte, interdizione, inabilitazione o fallimento
del medesimo ovvero dei casi previsti dalla
normativa antimafia. In tale ipotesi il mandatario,
ove non indichi altro operatore economico
subentrante che sia in possesso dei prescritti
requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione,
direttamente o a mezzo degli altri mandanti,
purché questi abbiano i requisiti di qualificazione
adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora
da eseguire.
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