Guida pratica per i contratti pubblici di servizi e forniture

CAPITOLO II Parte terza La partecipazione alla gara
il caso dell’offerta proveniente dall’ATI orizzontale
che non contenga alcuna specificazione
delle parti del servizio e della fornitura.
In proposito valgano le seguenti considerazioni:
a) il primo orientamento esaminato, quello
cioè che limita l’applicabilità dell’art. 37,
comma 4, alle sole ATI verticali, si basa principalmente
su un’interpretazione letterale
della norma in questione. Dal momento che
quest’ultima fa riferimento alle parti, si ritiene
che tale riferimento abbia un senso soltanto
in relazione ad un servizio ovvero ad
una fornitura che si componga di tipologie
di attività diverse (di cui una principale e l’altra
o le altre accessorie). A sostegno di tale
tesi viene dedotta anche la circostanza che la
responsabilità dell’ATI orizzontale è solidale
e coinvolge tutti i soggetti che vi aderiscono,
donde la stazione appaltante non riceverebbe
nocumento alcuno proprio in ragione del
regime della responsabilità.
b) Il secondo orientamento esaminato, quello
che predica l’applicabilità dell’art. 37, comma
4, anche alle ATI orizzontali, si basa su
un’interpretazione di tipo teleologico della
norma in questione. Esso infatti individua
la ratio della medesima nella garanzia che
la stazione appaltante possa controllare ex
ante la capacità dei singoli partecipanti a
svolgere la quota percentuale del servizio o
della fornitura che ciascuno si assumerà in
caso di aggiudicazione.
La valutazione dei due orientamenti deve essere
fatta utilizzando un triplice criterio:
1) quello basato sulle conseguenze che ciascuna
delle due posizioni produce;
2) quello basato sulla verifica incrociata delle
due posizioni onde accertare se ve ne sia
almeno una che si ponga in accordo tanto
con il criterio letterale quanto con il criterio
teleologico;
3) quello basato sull’incidenza di ciascuna posizione
sulla garanzia di cura dell’interesse
pubblico primario perseguito dalla stazione
appaltante.
In proposito, con riferimento al punto 1), si
deve osservare che soltanto l’adesione al secondo
orientamento evita che si possa determinare
al momento della stipula del contratto
la seguente situazione: uno dei soggetti partecipanti
all’ATI orizzontale svolgerà in termini
quantitativi una parte del servizio o della fornitura
di gran lunga superiore alle proprie capacità
tecniche ed organizzative (si pensi all’ipotesi
in cui il 90% della prestazione venga resa da
chi ha un fatturato nel triennio la cui somma è
di gran lunga inferiore a quella corrispondente
al 90% dell’importo dell’appalto).
Con riferimento al punto 2) si deve osservare
che, mentre l’interpretazione letterale, fatta
propria dal primo orientamento, è antitetica rispetto
all’interpretazione teleologica e dunque
non è in grado di risultare coerente rispetto ai
due criteri, l’interpretazione teleologica, fatta
propria dal secondo orientamento, non si pone
in contrasto con l’utilizzo del criterio letterale,
dal momento che il mero riferimento alle parti
fatto nell’art. 37, comma 4, può certamente
stare a significare riferimento alle parti in senso
qualitativo, ma anche riferimento alle parti in
senso quantitativo. D’altro canto anche nell’ipotesi
di servizio o fornitura unico si possono
individuare le parti o in senso percentuale o in
senso reale (si pensi all’ipotesi di un servizio di
pulizia che riguardi edifici distinti).
Con riferimento al punto 3), mentre sulla base
del primo orientamento la garanzia dell’interesse
pubblico viene affidata al profilo risarcitorio
e dunque in presenza di una patologia che si è
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