Associazione in partecipazione - UIL Basilicata

Il contratto di associazione in partecipazionenell’evoluzione giurisprudenzialeIl quadro normativo appena illustrato, seppur in apparenzasostanzialmente chiaro e di agevole comprensionenon è tuttavia per nulla sufficiente percomprendere a pieno il meccanismo di funzionamentodel contratto di associazione in partecipazione.Sul punto un ruolo importante è stato ed è tutt’oraricoperto dalla giurisprudenza, che nel tempo èintervenuta ripetutamente sull’istituto con decisioninon sempre di segno perfettamente univoco.Natura del contrattoLa Cassazione si è innanzitutto espressa più volteper chiarire la natura di tale contratto, inquadrabilenella categoria dei contratti di partecipazione (1) ,realizzando la cooperazione tra due o più personein un dato settore economico per il conseguimentodi un risultato comune. Peraltro la legge configural’associazione in partecipazione non come uncontratto di società di cui debbano essere predeterminatela natura e la durata, sibbene come uncontratto a prestazioni corrispettive, oneroso econsensuale (2) . Confermato quindi il carattere eminentementesinallagmatico fra l’attribuzione daparte di un contraente (associante) di una quotadegli utili derivante dalla gestione di una sua impresao di un suo affare all’altro (associato) el’apporto, da quest’ultimo conferito (3) .Netta poi la distinzione del contratto di associazionein partecipazione da quello di società, dal quale sidifferenzia non per il conferimento esclusivo di benida una parte e di servizi (o attività) dall’altra, il qualepuò avere luogo anche con il contratto di società, maper la mancanza di un autonomo patrimonio comune,risultante dal conferimento dei singoli soci, e perl’assenza di una gestione in comune dell’impresa, cheè esercitata dal solo associante, con l’assunzione dellaresponsabilità esclusiva verso i terzi, mentre l’associatopuò esercitare unicamente un controllo su talegestione (4) . Nella stessa pronuncia la Suprema Cortespecifica che deve configurarsi un vero e propriorapporto societario e non di associazione in partecipazioneanche quando gli apporti di beni o di denarosiano stati eseguiti da uno solo dei soci mentre l’altroconferisca la propria attività, ove i soci abbiano appuntostabilito di costituire, come detto, un patrimoniocomune e di suddividere gli utili in parti uguali.Sul ruolo del patrimonio comune si sofferma anchela sentenza n. 2774 del 28 luglio 1969 con laquale la Cassazione ha ribadito come il contrattodi associazione in partecipazione si differenzi daquello di società per la mancanza di un fondocomune, aggiungendo però anche la titolarità dell’impresanel solo associante, il quale svolge ogniattività sotto l’impulso della sua volontà e conresponsabilità esclusiva verso i terzi (5) , mentre l’associatopartecipa soltanto agli utili ed eventualmentealle perdite della gestione. Non si escludetuttavia, precisa la Suprema Corte, che le parti siaccordino per conferire all’associato poteri di ingerenzanella gestione dell’impresa ma in tal casol’associante rimane pur sempre il dominus di essa.Caratteristiche dei soggettiImportante invece è l’apertura della giurisprudenzacirca la qualifica che deve rivestire l’associante.Come sopra precisato il termine «impresa», utilizzatodall’articolo 2549 c.c., sembrerebbe richiedereper l’associante la natura di imprenditore aisensi e per gli effetti di cui agli articoli 2082 e2195 c.c. Tuttavia la Cassazione (6) , ai fini dell’associazionein partecipazione, ritiene non necessarial’esistenza di un’impresa, atteso che l’articolo2549 c.c. prevede che l’associazione stessa avvengarelativamente ad uno o più affari, dovendotuttavia riscontrarsi il compimento di un’attivitàeconomica caratterizzata da scopo di lucro.(1) Cass. n. 5136/1982.(2) Cass. n. 2772/1967.(3) Cass. n. 5353/1987.(4) Cass. n. 5518/1981.(5) Sul punto si vedano anche Cass. 12 ottobre 1970, n. 1946 e Cass. civ., sez. III, 15 marzo 1976, n. 958.(6) Cass. n. 4411/1982.

Più discutibile invece l’impostazione giurisprudenzialeche esclude la configurabilità di un contrattodi associazione in partecipazione quando il pretesoassociato rivesta la qualità di imprenditore postoche, in mancanza di una diversa pattuizioneche deroghi alla regola originaria fissata dal primocomma dell’articolo 2552 c.c., la gestione dell’impresaspetta all’associante (7) .L’apporto dell’associatoSempre sul versante dell’associato, la Suprema Cortene ha altresì chiarito i caratteri dell’apporto, quale,come detto, elemento essenziale del contrattostesso. Tale obbligazione nascente dal negozio giuridico,può essere della più vasta natura, patrimonialeo anche personale (8) . Inoltre, nell’apparente silenziodelle norme, la giurisprudenza traccia in modo assolutamentelogico e condivisibile lo stretto legameche deve sussistere tra l’apporto reso dall’associato el’impresa o l’affare esercitato e gestito dall’associante.La Cassazione precisa che l’apporto, elementoqualificante il contratto di associazione in partecipazione,deve avere carattere strumentale all’eserciziodell’impresa o per lo svolgimento dell’affare (9) . Peraltro,per una corretta valutazione dell’istituto, si riflettasu come effettivamente possa conciliarsi la strumentalitàdell’apporto dell’associato con l’esclusivitàdella gestione dell’impresa o dell’affare da partedell’associante, quando l’apporto consista in unaprestazione lavorativa, come pacificamente ammesso(10) . Ove invece l’apporto non consista in un’attivitàlavorativa ma nel conferimento di un bene non ènecessario il trapasso della proprietà dello stesso incapo all’associante, in quanto le cose fornite dall’associatopossono essere date all’associante solo inuso, restando devolute e vincolate al raggiungimentodello scopo comune e debbono in tal caso esserepoi restituite in natura (11) . Naturalmente sotto taleultimo profilo la giurisprudenza ha anche cercato dichiarire i contorni dell’obbligo di restituzione dell’apportoche sorge in capo all’associante al momentodell’estinzione del contratto di associazione inpartecipazione. Tale obbligo e conseguente dirittospettante all’associato, si riferisce ad apporti materialie non al caso in cui il conferimento sia consistitoin un’obbligazione di facere o di non facere, oveinvece la cessazione dell’associazione comporta lacessazione di tale obbligo (12) .Gestione dell’impresa e potere di controlloSul tema della gestione dell’impresa la giurisprudenzasi è soffermata più volte, soprattutto con lospecifico fine di delineare i contorni di una figura,quella dell’associazione in partecipazione che faticaa trovare dei tratti propri peculiari, ponendositroppo spesso a metà tra due figure decisamentepiù ampie quali la società, della quale già si èdetto, ed il rapporto di lavoro subordinato, delquale appresso si dirà più diffusamente. Per lagiurisprudenza appare sempre più chiaro comenell’associazione in partecipazione alla comunanzadi interessi non corrisponda una comunanza dipoteri, perché la gestione dell’impresa è di pertinenzaesclusiva dell’associante (13) . Tuttavia l’orientamentonon è poi così rigoroso. È infatti pienamenteammessa la possibilità che la gestione dell’impresasia affidata all’associato, sempre chequesti ripeta i propri poteri gestori dall’associantee svolga la propria attività, anche rappresentativa,nei limiti dei poteri ricevuti dall’associante (14) . È inquesto quadro che si ammette la configurabilità diun mandato conferito dall’associante all’associatoper la gestione dell’impresa o dell’affare. Così facendo,l’associante fa valere il suo diritto di dominusdell’affare o dell’impresa, che può esercitarenel modo da lui ritenuto più opportuno e conveniente,sia dirigendolo o gestendolo direttamentesia valendosi dell’opera altrui, senza che dallascelta dell’associato come mandatario rifluiscauna modificazione nella struttura giuridico­economicadel rapporto associativo e una trasformazionedell’associazione in società, perché la titolaritàdell’affare rimane all’associante e il conferimentodel mandato esclude la veste di socio, laddovemanchi l’ente sociale. Tali principi, sottolinea laSuprema Corte, elaborati sotto l’impero degliabrogati codici, conservano validità anche di frontealla norma dell’articolo 2552 c.c., la quale nonfa che codificare una regola inerente alla figuranormale dell’istituto, pur senza escludere la legitti­(7) Cass. n. 6549/1983.(8) La Cassazione n. 15175/2000 ammette come apporto in un contratto di associazione in partecipazione anche l’attività diintermediazione per la conclusione di determinati affari.(9) Tra le tante Cassazione n. 5353/1987.(10) Così la Cassazione n. 32/1984 secondo la quale nell’associazione in partecipazione il contributo patrimoniale dell’associatopuò essere costituito da una prestazione di attività lavorativa.(11) Cass. n. 2727/58.(12) Tribunale di Milano 30.12.1982, F. pad. 83, I, 575.(13) Cass. n. 1940/1070.(14) Cass. n. 32/1984.

mità di una deroga pattizia a tale situazione normale(15) .Se la gestione dell’impresa o dell’affare, con i dovutidistinguo sopra evidenziati, spetta in viaesclusiva all’associante, all’associato compete comunqueil potere di controllo sulla gestione, che ilpiù delle volte sembra concretizzarsi unicamentenel semplice diritto al rendiconto. Non può infatticontestarsi, precisa la Cassazione, il diritto dell’associatodi essere informato dell’andamento dell’aziendae di esercitarvi controlli, la cui intensità efrequenza, se non può essere fissata in linea generaleed astratta, deve, tuttavia, adeguarsi all’importanzadella partecipazione ovvero, in ogni caso,ai sistemi ed alle modalità volute dalle parti (16) .Come a dire, più è alta la posta in palio, ossia più ècospicua la quota di utili potenzialmente spettantiall’associato, anche in funzione del valore stessodell’impresa o dell’affare esercitato dall’associante,tanto maggiore sembra essere il diritto del primoad ingerirsi ed a controllare l’attività del secondo,dalla quale dipende naturalmente il suo maggioreo minore guadagno. È comunque ammessa ingiurisprudenza la possibilità di assenza di rendiconto,elemento peraltro, come visto, espressamenteprevisto dal comma 2 dell’articolo 2552c.c. come un autonomo diritto dell’associato. In talsenso un orientamento giurisprudenziale ritienenon decisiva la mancanza di rendiconto nei casi incui comunque l’associato abbia potuto esercitareutilmente il potere di controllo (17) , evidentementeattraverso forme differenti rispetto alla semplicepresentazione del rendiconto. Allo stesso modol’assenza di rendiconto risulterebbe del tutto irrilevantequalora l’omessa presentazione di dettodocumento dipenda dall’inerzia dell’interessato.Conferimento degli utiliVeniamo così a trattare il tema del conferimentodegli utili all’associato, altro elemento essenzialedel contratto di associazione in partecipazione.Sul punto si registrano numerose pronunce, nonsempre in linea tra loro.Innanzitutto la Cassazione ha stabilito che se ilcontratto non determina la quota degli utili spettantiall’associato, tale quota va determinata inproporzione al valore dell’impresa, ovvero dell’affareo degli affari rispetto ai quali l’associazione èpattuita, tenendo conto, nella prima ipotesi chel’impresa deve essere valutata secondo i criteriche presiedono alla redazione dei bilanci, senzapossibilità di computare un compenso all’imprenditoreper la sua attività di gestione aziendale (18) .Del tutto controversa è poi la questione se il conferimentoin favore dell’associato possa essere riferitoesclusivamente agli utili, così come espressamenteprevisto dall’articolo 2549 c.c. oppure possaessere collegato ai semplici ricavi dell’impresa.Secondo un primo orientamento sarebbe assolutamenteammissibile ancorare il conferimento ai ricaviinvece che agli utili, trattandosi di una pattuizionepiù favorevole, che comunque non elimina ilconnotato aleatorio del contratto poiché non si puòescludere che in concreto i ricavi siano così esiguida annullare il compenso (19) . In altra pronuncia (20) ,la Cassazione ha ritenuto che la pattuita partecipazionedell’associato ai ricavi dell’impresa, ancorchénon perfettamente assimilabile alla partecipazioneagli utili prevista dall’articolo 2549 c.c., non alterail tipo contrattuale, sicché è ravvisabile pur sempreun’associazione in partecipazione, atteso che la variabilitàdel fatturato comporta da una parte il dirittodell’associato al rendiconto e dall’altra parte lapresenza di un rischio patrimoniale incompatibilecon la subordinazione. Più recentemente la stessaSuprema Corte (21) ha ancora una volta ribadito chepoiché l’articolo 2553 c.c. consente alle parti dideterminare la quantità di partecipazione dell’associatoagli utili, non contrasterebbe con lo schemacontrattuale neanche una partecipazione rapportatanon già agli utili netti, bensì al ricavo dell’impresa;in tal modo si attribuirebbe all’associato unapartecipazione maggiore di quella che gli spetterebbedalla mera partecipazione agli utili. La giurisprudenzaha altresì cercato di valorizzare sul puntol’autonomia negoziale delle parti, ritenendo irrilevanteai fini qualificatori una previsione contrattualeche commisuri la partecipazione ai ricavi piuttostoche agli utili (22) .Altro orientamento invece esclude categoricamenteche in un contratto di associazione in partecipazioneil conferimento in favore dell’associa­(15) Cass. n. 2310/1955.(16) Cass. n. 372/1060.(17) Cass. 6 novembre 1998, n. 11222.(18) Cass. 9 marzo 1982, n. 1476.(19) Cass. 6 novembre 1998, n. 11222; Cass. 6 maggio 1997, n. 3936.(20) Cass. 18 aprile 2007, n. 9264.(21) Cass. 27 gennaio 2011, n. 1954 e Cass. 28 maggio 2007, n. 12357.(22) Cass. n. 24871/2008.

to possa essere riferito ai ricavi. In tal caso infattiemergerebbe in modo inequivocabile la volontàdelle parti di regolare i propri interessi in mododiverso da quanto previsto dall’articolo 2549c.c. (23) . I ricavi, per tale diverso orientamento, fondatosu principi evidentemente del tutto opposti aquelli evidenziati in precedenza, non rappresentanoin se stessi un dato significativo circa il risultatoeconomico dell’attività d’impresa (24) . In effetti c’èchi ha considerato tale aspetto come fondamentalenel corretto inquadramento giuridico del contrattodi associazione in partecipazione. L’aleatorietàdi detto contratto, per le ipotesi di partecipazionecommisurata ai ricavi, si rivelerebbe, in ognicaso, quantitativamente differente rispetto all’aleatorietàtipica del contratto di associazione conpartecipazione commisurata agli utili, in quanto,da un lato, le probabilità di un risultato positivoper l’associato sono sicuramente maggiori, tantoda assumere i connotati di una virtuale certezzanell’an, dall’altro l’alea riguarderà non tanto ilconseguimento dell’obiettivo primario di ogni attivitàlucrativa, ovvero la produzione di utili, quantoil volume di affari ingenerato. Concetto chetrova conferma anche in una decisione della Cassazione,la n. 19475 del 19 dicembre 2003, secondola quale per poter affermare la sussistenzadi un reale vincolo negoziale di associazione inpartecipazione è indispensabile che il corrispettivodell’associato sia computato sugli utili effettividell’impresa e non sui ricavi, che comprendono alproprio interno anche le perdite.La partecipazione alle perditee il rischio d’impresaSe il dibattito giurisprudenziale tra utili e ricavi non èancora pervenuto ad un punto definitivo, identicacosa può dirsi circa il ruolo della partecipazione alleperdite, che pur trova, come sopra descritto, unaspecifica disciplina nell’articolo 2553 c.c.Si discute, infatti, se nell’ambito di un contratto diassociazione in partecipazione, il «patto contrario»,previsto dalla norma in questione, possa portare adescludere del tutto la partecipazione alle perdite daparte dell’associato. Tale profilo di analisi concernentela partecipazione agli utili ed alle perdite,richiama l’attenzione su un concetto che, soprattuttonel rapporto tra associazione in partecipazione elavoro subordinato, rappresenta, come vedremo, unpunto fondamentale, il rischio d’impresa.La Cassazione con sentenza n. 1954 del 27 gennaio2011 aveva espressamente stabilito che l’articolo2553 c.c. consente alle parti di convenire in misuradiversa la partecipazione dell’associato agli utili dallapartecipazione alle perdite, senza peraltro affermarela necessità di una partecipazione alle perdite, laquale, dunque, non è elemento qualificante la causadel contratto in esame, che è ravvisabile in definitivanello scambio tra un determinato apporto dell’associatoall’impresa dell’associante ed il vantaggio economicoche l’associante si impegna a corrispondereal primo. Peraltro tale orientamento era già stato piùvolte ribadito anche in passato. Secondo la giurisprudenzal’articolo 2553 c.c. postula la piena libertàdelle parti di determinare la partecipazione alleperdite, che può essere commisurata alla partecipazioneagli utili, sia in misura diversa che esclusatotalmente (25) .Tuttavia sul tema in questione appare di grandeinteresse una recentissima pronuncia (26) con laquale la Corte ribalta completamente i precedentiorientamenti, affermando l’inconfigurabilità di uncontratto di associazione in partecipazione chepreveda, a fronte dell’apporto lavorativo dell’associato,la mera cointeressenza agli utili senza partecipazionealle perdite.Più in particolare la Suprema Corte, analizzandoun caso di riqualificazione di un contratto di associazionein partecipazione con apporto di lavoroin un vero e proprio contratto di lavoro subordinato,ha innanzitutto ricordato che l’associazionein partecipazione è un contratto a prestazioni corrispettive,in cui il sinallagma è costituito dallapartecipazione al rischio d’impresa a fronte di undeterminato apporto da parte dell’associato. Comein tutti i contratti sinallagmatici, dunque, lacausa, ossia la ragione giustificativa del contratto,consiste nello scambio tra prestazione e controprestazionee più specificatamente nella partecipazionedell’associato al rischio d’impresa. Su questoultimo punto si fonda il fulcro del ragionamentodella Corte, secondo la quale l’assunzione delrischio deve necessariamente comprendere la partecipazionetanto agli utili quanto alle perdite, ciòin ragione del fatto che, diversamente, si realizzerebbeun contratto di mera cointeressenza agli(23) Cass. 6 febbraio 2002, n. 1420; Cass. 23 gennaio 1999, n. 655.(24) Cass. 28 maggio 2008, n. 14062.(25) Cass. 18 aprile 2007, n. 9264; Cass. 23 gennaio 1996, n. 503.(26) Cass., sez. lav., 21 febbraio 2012, n. 2496; sul punto si veda anche G. De Fazio, Associazione in partecipazione accollo delleperdite per l’associato in Guida al Lavoro n. 11 del 9 marzo 2012, pagg. 33 e ss.

utili di impresa, ex art. 2554 c.c., ritenuto inammissibilein presenza di un apporto lavorativo daparte dell’associato.Del tutto fermo invece appare l’orientamento inbase al quale è convenzionalmente inderogabile ilprincipio secondo cui le perdite che colpisconol’associato non possono superare il valore dell’apporto.L’indeterminatezza del rischio che l’associatosi assumerebbe con la stipulazione di partecipazionealle perdite in misura illimitata e comunquesuperiore all’apporto, è contraria ai presupposti edalla struttura essenziale di tale contratto, nel qualel’associato è un creditore, normalmente fuori dallagestione, cui viene attribuita dall’associante unapartecipazione agli utili, comportante l’assunzionedi rischio, commisurata (e comunque non oltrepassante)al valore dell’apporto che la stessa leggedefinisce determinato (27) .La forma del contrattoLa giurisprudenza fornisce poi un utile contributoper comprendere la forma necessaria per la stipuladi un contratto di associazione in partecipazione.Gli articoli del codice civile sopra esaminati, infatti,non fanno cenno circa la forma prescritta per laredazione di un contratto di associazione in partecipazione,il quale ben potrebbe richiedere la formascritta a pena di nullità, ovverosia ad substantiam,o quanto meno per la prova. In realtà, lanorma contenuta nell’articolo 1350 n. 9 c.c., secondola quale è richiesto l’atto scritto ad substantiamper i contratti di società o di associazione coni quali si conferisce il godimento di beni immobiliario di altri diritti reali immobiliari per un periodosuperiore a nove anni, non è applicabile alcontratto di associazione in partecipazione (28) .Allo stesso modo la prova dell’associazione in partecipazione,secondo la giurisprudenza, non esigel’atto scritto (29) . Si potrebbe pertanto concludereper la libertà di forma del contratto di associazionein partecipazione, salvo considerare quanto sidirà in seguito circa la necessità di forma scrittadel contratto in questione, richiesta a fini meramentefiscali.Associazione in partecipazionee subordinazioneIl dibattito più acceso e controverso in giurisprudenzaconcerne tuttavia il «disperato» tentativo,forse mai riuscito a pieno, di distinguere o quantomeno di fornire dei criteri più o meno sufficientiper determinare i confini tra contratto di associazionein partecipazione e lavoro subordinato quandol’apporto dell’associato consista in una prestazionelavorativa.A parere dello scrivente, come di seguito si potràagevolmente constatare, la giurisprudenza, naturalmentenon certo per propria colpa, non è mai riuscitaa cogliere direttamente nel segno, fornendo piùprincipi di carattere generale e teorico, del tuttocondivisibili che tuttavia si scontrano con casi dispecie che nel concreto prevedono elementi di taleincertezza e similitudine tra le due figure in discussionetanto da non riuscire a distinguere con certezzal’una dall’altra, se non nelle ipotesi più evidenti.In tali ultime situazioni elemento risolutore è piùche altro la presenza di chiari indici di subordinazionepiuttosto che un netto confine tra contratto diassociazione in partecipazione e lavoro subordinato.In linea generale la giurisprudenza (30) prende inconsiderazione, a titolo esemplificativo, il rigorosorispetto da parte dell’associato di un orario fisso dilavoro, l’annotazione quotidiana sui libri contabilidelle entrate, con relativo calcolo percentuale dellespettanze, il possesso delle chiavi dell’esercizio daparte dell’associante, con possibilità di entrarvi inogni momento, anche per controllare l’attività lavorativadell’associato; ed ancora lo stabile inserimentodella prestazione lavorativa nell’organizzazioned’impresa, il contenuto professionale dell’opera prestata,che quanto più modesto, tanto più avvicineràl’associato ad un mero locatore di energie lavorative,e la previsione contrattuale di analitiche indicazionie specifiche regolamentazioni dell’attività chedeve essere svolta (31) .Di tale difficoltà peraltro si è ampiamente resa contola stessa giurisprudenza che fin dall’origine ha spiegatoche in tema di distinzione tra contratto di associazionein partecipazione con apporto di prestazio­(27) Così Cass. n. 2598/1964.(28) Così Cass. 20 luglio 1962, n. 1977; si veda anche Cass. civ., sez. lav., 21 giugno 1988, n. 4235, secondo la quale ilcontratto di associazione in partecipazione non richiede la forma scritta né ai fini della validità né ai fini della prova.(29) Cass. n. 4235/1988.(30) Si veda Cass. 27 gennaio 2011, n. 1954. Sul punto interessante appare la recente pronuncia del Tribunale di Cassino, sez.lav., n. 25 del 16 gennaio 2012, che ha ricondotto a rapporti di lavoro subordinato 22 contratti di associazione inpartecipazione valorizzando le seguenti circostanze: le lavoratrici in questione non avevano mai partecipato ad assembleesocietarie, né agli utili e alle perdite, né avevano mai esercitato alcun tipo di controllo sull’andamento societario, attraversola visione di bilanci; al contrario era rinvenibile il potere direttivo, gerarchico ed organizzativo del datore di lavoro poichéesse avevano svolto mansioni di addette alla stiratura con orario di lavoro fisso.(31) Cass. 28 maggio 2007, n. 12357.

Distinzione tra associazione in partecipazione e subordinazioneCaratteristiche principali secondo la giurisprudenzaAssociazione in partecipazioneLavoro subordinato- Sussistenza in capo al prestatore di lavoro di un potere - Assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e disciplinaredel datore di lavorodi controllo sulla gestione economica dell’impresa ed inparticolare del diritto al rendiconto periodico da parte dell’impresa- Inserimento nell’organizzazione aziendale- Limitazione di autonomia- Carattere aleatorio del corrispettivo, cioè la sussistenza - Assenza di rischio d’impresadi un rischio d’impresa per il prestatore- Continuità della prestazione- Titolarità da parte dell’associante di un generico potere - Osservanza di un orario vincolantedi impartire direttive per l’esecuzione del lavoro - Retribuzione periodica ed in misura fissane lavorativa da parte dell’associato e contratto dilavoro subordinato con retribuzione collegata agliutili dell’impresa, la riconducibilità del rapporto all’unoo all’altro degli schemi predetti esige un’indaginedel giudice del merito (il cui accertamento seadeguatamente e correttamente motivato non è censurabilein sede di legittimità) volta a cogliere laprevalenza, alla stregua delle modalità di attuazionedel concreto rapporto, degli elementi che caratterizzanoi due contratti, tenendo conto in particolareche, mentre il primo implica l’obbligo del rendicontoperiodico dell’associante in relazione al potere dell’associatodi controllo sulla gestione economica dell’impresa,e l’esistenza per quest’ultimo di un rischiodi impresa, il rapporto di lavoro subordinato implicaun effettivo vincolo di subordinazione, più ampio delgenerico potere dell’associante d’impartire direttiveed istruzioni al cointeressato (32) , oltre alla salvezzadel diritto alla retribuzione minima proporzionataalla quantità e qualità del lavoro prestato (33) .In tal senso allora appare interessante la pronunciacon la quale la Suprema Corte ha stabilito chesi è in presenza di un contratto di associazione inpartecipazione nel caso in cui l’associato si limitiall’apporto della sola attività lavorativa ed anchese, a seguito di specifica clausola, venga esclusodalla partecipazione ad eventuali perdite di gestione,bensì gli sia riconosciuta, in ogni caso, unapartecipazione sui ricavi, sempre che, con riferimentoal concreto svolgimento del rapporto, nonsia riscontrabile quello stabile inserimento nell’organizzazioneproduttiva con il conseguente assoggettamentoalla penetrante ingerenza dell’associante,il quale impartisca continue disposizioniriguardanti l’esecuzione della prestazione, checomporta una sottostante effettiva natura subordinatadel rapporto di lavoro (34) .Appare quindi importante, in chiave distintiva, concentrarsisul ruolo dell’associante, il quale in concretofinisca per atteggiarsi nei confronti dell’associato avero e proprio datore di lavoro, esercitandone i relativipoteri.Peraltro ci si deve ricordare che anche ai lavoratoriautonomi, ai soci di fatto o agli associati in partecipazionepossono essere impartite direttive o indicazioniin ordine allo svolgimento del lavoro (specie se sianecessario sopperire a una minore esperienza dicostoro o comunque sia stato concordato, ovverorisulti opportuno e necessario un coordinamentodelle attività), senza che, per ciò solo, possa ritenersiinequivocabilmente provata l’esistenza di un rapportodi lavoro subordinato, caratterizzato invece da unpiù pregnante vincolo di natura personale, che imponeal dipendente di assoggettarsi al potere organizzativo,gerarchico e disciplinare del datore di lavoro,ponendo a disposizione di questi le proprieenergie lavorative, adeguandosi ai suoi ordini e sottoponendosial suo controllo nello svolgimento dellaprestazione (35) .Potere direttivo, disciplinare e di controllo dellopseudo associante sarebbero (36) quindi elementi(32) Così Cass. n. 9671 del 17 settembre 1991; conformemente Cass. n. 2693/2001.(33) In Cass. n. 290/2000 una lavoratrice era addetta ad una elementare e ripetitiva operazione produttiva; il giudice dimerito, con sentenza confermata dalla S.C., ha qualificato come lavoro subordinato il rapporto in questione, caratterizzatodai corrispondenti poteri organizzativi e gerarchici del datore di lavoro, dall’assenza di un suo obbligo di rendiconto, e dauna determinazione della retribuzione collegata non già agli utili e neanche al fatturato dell’impresa ma semplicementealla quantità di lavoro eseguito in relazione a determinate percentuali di pezzi.(34) Cass. n. 5759/1984.(35) Cass. n. 19352/2003, si veda anche Cass. n. 6750/1981.(36) Si veda Cass. 9 marzo 2004, n. 4797 in base alla quale si è affermato che, ai fini della distinzione del rapporto di lavorosubordinato da quello autonomo, pur non potendosi prescindere dalla volontà dei contraenti, tenendo presente il nomeniuris dagli stessi adottato, elemento fondamentale è l’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo, organizzativo edisciplinare, estrinsecantesi in ordini specifici oltre che in una vigilanza ed un controllo assiduo delle prestazioni lavorative,da valutarsi con riferimento alla peculiarità dell’incarico conferito al lavoratore e alle modalità della sua attuazione. Si veda

fondamentali nella distinzione tra associazione inpartecipazione e lavoro subordinato.Altri elementi, quali ad esempio il rispetto dell’orariodi lavoro, lo svolgimento di mansioni assolteanche dai dipendenti, la variabilità della retribuzione,non possono invece valere da soli aricondurre il rapporto nello schema del lavorosubordinato poiché, sempre secondo la Cassazione,si tratta di elementi nessuno dei quali di per séidoneo a costituire criterio discriminante fra l’unoe l’altro tipo di rapporto, essendo compatibili conentrambi, e non possono far desumere la sussistenzadella subordinazione (37) .Sul ruolo dell’orario di lavoro si sofferma la Cassazionecivile con la sentenza n. 2016 del 19 febbraio1993, ricordando come gli associati in partecipazionenon rispettano fasce orarie legate alleesigenze della ditta poiché ciò farebbe venire menode facto la libertà di organizzazione del tempoe dei modi del lavoro.Altro orientamento ammetterebbe anche l’operaredell’associato all’interno di fasce orarie concordatecon l’associante, a condizione però che nonvenga in alcun caso assoggettato ad obblighi dipresenza sul luogo di lavoro precostituiti dall’associanteovvero ad obblighi di giustificazione dieventuali assenze (38) .Peraltro a complicare ulteriormente il quadro sipongono una serie di pronunce con le quali vieneammessa la possibilità di accordare all’associatoun guadagno fisso o minimo, magari con conferimentoperiodico e mensile, che spesso finisce perassomigliare molto, fino a confondersi, con laretribuzione spettante al lavoratore subordinato.Nell’associazione in partecipazione, spiega laCassazione, laddove l’apporto dell’associato consistanella prestazione di attività lavorativa, lagaranzia di un guadagno minimo deve ritenersicompatibile con la sussistenza di tale contratto,posto che detta garanzia è correlata al divieto,sancito dall’articolo 2553 del codice civile che leperdite che colpiscono l’associato possano superareil valore del suo apporto (39) . Tuttavia la giurisprudenzaha nel contempo precisato che nelcaso di associazione in partecipazione con apportodella sola attività lavorativa, non trova applicazioneil principio della retribuzione sufficientesancito dall’articolo 36 della Costituzione conesclusivo riguardo al lavoro subordinato (40) . Delresto, sottolinea la stessa Cassazione (41) , i compensiriconosciuti all’associato devono essere al contrarioconsiderati una vera e propria componentedei costi di produzione imputati dall’associanteall’attività di impresa.Assai rilevante nel dibattito in discussione è la decisionedella Corte costituzionale del 12 febbraio1996, n. 30 (42) in cui la Corte ­ a proposito del lavoroin cooperativa ­ precisa che per l’applicazione di tuttigli aspetti della tutela del lavoro … e in particolare diquelli concernenti la retribuzione, assume rilievonon tanto lo svolgimento di fatto di un’attività dilavoro connotata da elementi di subordinazione,quanto il tipo di interessi cui l’attività è funzionalizzatae il corrispondente assetto di situazioni giuridichein cui è inserita.Devono cioè concorrere tutte le condizioni che definisconola subordinazione in senso stretto, peculiaredel rapporto di lavoro, la quale è un concetto piùpregnante e insieme qualitativamente diverso dallasubordinazione riscontrabile in altri contratti coinvolgentila capacità di lavoro di una delle parti (comepuò essere il contratto di associazione in partecipazionen.d.r.).La differenza, prosegue la Corte di Cassazione, èdeterminata dal concorso di due condizioni chenegli altri casi non si trovano mai congiunte:l’alienità (nel senso di destinazione esclusiva adaltri) del risultato per il cui conseguimento laprestazione di lavoro è utilizzata e l’alienità dell’organizzazioneproduttiva in cui la prestazione siinserisce.In linea con siffatta impostazione si può inquadrarel’orientamento giurisprudenziale (43) che ritieneassolutamente decisivo ed essenziale nel contrattoperò quanto ha stabilito la Cassazione civile, sez. lavoro con sentenza n. 7586 del 30 marzo 2009, la quale hariconosciuto la possibilità dell’assoggettamento dell’associato al potere direttivo dell’associante.(37) Cass. 6 novembre 1998, n. 11222; si veda anche Cass. 27 febbraio 2007, n. 4500.(38) Pretura Ascoli Piceno 18 aprile 1990.(39) Cass. n. 4235/1988, si veda anche Cass. n. 197/1982 secondo cui l’associazione in partecipazione, nella quale l’associatoabbia conferito la propria prestazione lavorativa, è perfettamente compatibile con la garanzia di un guadagno minimo afavore dell’associato, avendo essa l’effetto di escludere, totalmente o parzialmente, la perdita del suddetto conferimento.Anche la sentenza n. 15175 del 24 novembre 2000 ammette in favore dell’associato la corresponsione di una sommafissa priva di ogni riscontro con gli utili.(40) Cass. n. 3936/1997.(41) Cass. civ., sez. lav., 10 giugno 2005, n. 1261.(42) Sul punto di veda L. Cacciapaglia ­ P. Pizzuti ­ E. De Fusco, L’Associazione in partecipazione dopo la riforma Biagi in Guidaal Lavoro n. 11 dell’11 marzo 2005, pag 2.(43) Cass. 8 ottobre 2008, n. 24871; Cass. 19 dicembre 2003, n. 19475; Cass. 6 maggio 1997, n. 3936.

di associazione in partecipazione il rischio economicoche l’associato assume su di sé, l’alea riguardantela non corrispondenza tra quanto percepibilee il valore dell’apporto lavorativo.Si individua quindi un coinvolgimento direttodell’associato alle sorti dell’impresa, che inveceincide solo in maniera indiretta sul lavoratoresubordinato.Il rischio d’impresa sarebbe così insussistente nelleipotesi in cui, contrariamente a quanto sostenutodai precedenti orientamenti sopra esposti, l’associatopercepisca una sorta di retribuzione semprein misura fissa, in quanto siffatta corresponsioneevidenzia il carattere fittizio del rapporto associativo,intercorso volutamente tra le parti, e depone,viceversa, per la ricorrenza di un rapporto dilavoro subordinato (44) .Sul rischio d’impresa e sul rendiconto, quale provadel controllo dell’associato sull’attività dell’associante,si sofferma la Cassazione con la pronuncian. 3894 del 18 febbraio 2009.Secondo la Suprema Corte, una volta verificatoche all’assetto contrattuale voluto dalle particorrisponde la concreta attuazione di un rapportodi associazione in partecipazione inquanto dimostrate la prestazione di un regolarerendiconto in relazione al fatturato del negozioe la mancanza di direttive riguardanti l’orariodi lavoro e l’organizzazione dell’attività, la partecipazioneai ricavi e non alle perdite, il rispettodi un orario di lavoro in assenza però didirettive e la garanzia di un guadagno minimonon valgono ad escludere un rapporto di tipoassociativo.Sul concetto della cosiddetta «doppia alienità» sisofferma anche un’interessante sentenza dellaCorte d’appello di Venezia, sez. lavoro del 15ottobre 2011, n. 575 la quale, dopo aver passatoin rassegna numerosi dei principi giurisprudenzialisopra richiamati, si riporta all’orientamentodella Suprema Corte, secondo il quale la prestazionelavorativa onerosa resa all’interno dei localiaziendali, con materiali e attrezzature appartenentialla stessa, con modalità tipologiche propriedel lavoro subordinato, di cui il lavoro in fabbricaè il prototipo, comporta una presunzione di subordinazioneche è onere del datore di lavorovincere.Ciò che conta sono le modalità con cui la prestazioneè resa, secondo gli standard propri del lavorotipologicamente subordinato, e l’alienità del lavoratorerispetto all’organizzazione aziendale e airisultati della sua prestazione.Un’altra disputa giurisprudenziale, non meno importante,nell’annosa dicotomia tra lavoro subordinatoe associazione in partecipazione è sorta sulvalore da attribuire agli indici sintomatici di taleultimo contratto e più in particolare sulle conseguenzederivanti dalla loro assenza.Due recenti sentenze (45) sembrano aver confermatonel nostro ordinamento una sorta di presunzionedi subordinazione, in base alla quale,ogni qualvolta non si riscontrino nelle modalitàdi esecuzione del rapporto i tratti tipici dell’associazionein partecipazione, il rapporto deveessere necessariamente ricondotto al lavoro subordinato.La Suprema Corte di Cassazione con sentenzan. 24781/2006 aveva sottolineato che la possibilitàche l’apporto della prestazione lavorativadell’associato abbia connotazioni in tutto analoghea quelle dell’espletamento di una prestazionelavorativa in regime di lavoro subordinatocomporta che il fulcro dell’indagine si spostisulla verifica dell’autenticità del rapporto di associazione;ove la prestazione lavorativa sia inseritastabilmente nel contesto dell’organizzazioneaziendale, senza partecipazione al rischiod’impresa e senza l’ingerenza nella gestione dell’impresastessa, si ricade nel rapporto di lavorosubordinato in ragione di un generale favoreaccordato dall’articolo 35 della nostra Costituzioneche tutela il lavoro in tutte le sue formeed applicazioni.Altro orientamento tuttavia (46) è di segno diametralmenteopposto, ritenendo che non possa esserciun automatismo legato all’assenza degli indicitipici del rapporto di associazione in partecipazionee sussistenza di un rapporto di lavoro subordinatopoiché per dimostrare l’esistenza di tale ultimatipologia lavorativa è assolutamente necessarioriscontrarne in concreto gli elementi che lacaratterizzano.In tal senso allora ove il confine tra le due figurefosse decisamente labile, troverebbe uno spaziodecisivo la volontà delle parti nella determinazionedella tipologia contrattuale con cui regolare ipropri rapporti.(44) Tribunale di Sondrio 29 ottobre 1996.(45) Cass. 22 novembre 2011, n. 24619 e Cass., sez. lav., 21 febbraio 2012, n. 2496 ma anche Cass. civ., sez. lav., 26 gennaio2010, n. 1584.(46) Sul punto si veda G. De Fazio in op. cit.

Norme antielusivee riforma del mercato del lavoroAlla luce di quanto sinora evidenziato, in particolaredall’esame della giurisprudenza, emerge chiaramentecome in tema di contratto di associazionein partecipazione, tracciare dei confini concreti dell’istitutonon sembra essere cosa facile. Sulla distinzionetra lavoro subordinato e associazione in partecipazioneesistono ancora oggi ampi margini diincertezza che certo rendono sempre più rischiosol’utilizzo di tale istituto o al contrario consentonoche tale tipologia possa essere ad arte utilizzata percelare veri e propri contratti subordinati.Gli interventi della legge BiagiÈ con questa consapevolezza che già nel 2003 illegislatore della riforma Biagi aveva cercato di introdurreun correttivo all’istituto dell’associazione inpartecipazione, focalizzando la propria attenzionesulle ipotesi in cui l’apporto dell’associato si fosseconcretizzato in una prestazione lavorativa. In talsenso l’art. 86 Dlgs n. 276/2003 al comma 2 stabilivatestualmente che «al fine di evitare fenomenielusivi della disciplina di legge e contratto collettivo,in caso di rapporti di associazione in partecipazioneresi senza una effettiva partecipazione e adeguateerogazioni a chi lavora, il lavoratore ha diritto aitrattamenti contributivi, economici e normativi stabilitidalla legge e dai contratti collettivi per il lavorosubordinato svolto nella posizione corrispondentedel medesimo settore di attività, o in mancanza dicontratto collettivo, in una corrispondente posizionesecondo il contratto di settore analogo, a meno cheil datore di lavoro, o committente, o altrimenti utilizzatorenon comprovi, con idonee attestazioni o documentazioni,che la prestazione rientra in una delletipologie di lavoro disciplinate nel presente decretoovvero in un contratto di lavoro subordinato specialeo con particolare disciplina, o in un contrattonominato di lavoro autonomo, o in altro contrattoespressamente previsto nell’ordinamento». Fin dasubito furono evidenti le difficoltà nel comprendereappieno una norma che poneva non pochi problemidal punto di vista interpretativo. In linea generale illegislatore della riforma Biagi si concentrava su dueelementi del rapporto di associazione in partecipazione,l’effettiva partecipazione e le adeguate erogazionia chi lavora, intendendo in tal senso indirettamenterivolgersi, come detto, ai contratti di associazionein partecipazione con apporto di lavoro. Ilmeccanismo proposto era in realtà abbastanza similea quello introdotto, come vedremo, con l’attualeriforma del mercato del lavoro. In estrema sintesi siintroduceva un sistema di presunzione relativa disubordinazione che scattava nel momento in cuidall’analisi del contratto di associazione in partecipazionefossero emerse l’assenza di un’effettiva partecipazioneall’impresa e l’inadeguatezza delle erogazioniall’associato. La presunzione comunque lasciavala possibilità all’associante di dimostrare attraversoidonee documentazioni o attestazioni che la prestazionedi lavoro era in realtà riferibile ad altratipologia contrattuale, anche di lavoro autonomo.Senza entrare eccessivamente nel merito di una normativache è stata oggi abrogata proprio dalla recenteriforma del mercato del lavoro (art. 1, comma 31,legge n. 92/2012), si può semplicemente sottolineareche i reali problemi interpretativi nascevano propriodall’individuazione di quegli elementi, l’effettivapartecipazione e le adeguate erogazioni, la cui assenzafaceva scattare la presunzione. Le linee guidaper la certificazione dei contratti del 29.5.2006,proposte dalla Commissione dei principi interpretatividelle leggi in materia di lavoro, definivano l’effettivapartecipazione come un rafforzativo delle normedel codice civile, sottolineando la necessità che ilconcreto assetto dei rapporti contrattuali tra le particonsentisse realmente l’esercizio del potere di controlloda parte dell’associato mediante la partecipazionealla gestione dell’impresa. Decisamente piùproblematico il requisito dell’adeguata erogazioneda corrispondere all’associato lavoratore. C’è chi (1)ha evidenziato come tale elemento, visto come necessariapresenza di un trattamento economico adeguatoalle prestazioni lavorative, potesse comportareun venir meno del rischio d’impresa dell’associato,(1) Si veda C. Santoro in op. cit.

tanto da accostarlo sempre di più al lavoratore subordinato.Autorevole dottrina (2) ha evidenziato ancoral’incompatibilità del termine «adeguate» con lanatura aleatoria del contratto di associazione in partecipazioneche strutturalmente non può prevedereuna garanzia di adeguatezza postulando al contrarioche l’associato non ottenga alcuna remunerazioneper l’attività lavorativa svolta, ove l’impresa non abbiagenerato gli utili sperati. Più coerente appareinvece l’interpretazione fornita ancora una volta dallelinee guida per la certificazione dei contratti. Siprecisa infatti che il carattere dell’adeguatezza dellapartecipazione non significa garanzia di un determinatocompenso a prescindere dalla produzione diutili da parte dell’impresa, facendo così venire menola natura aleatoria del contratto di associazione inpartecipazione. Il contratto deve invece prevedereexante adeguate erogazioni a favore del lavoratore, masempre a condizione che l’impresa associante conseguaeffettivamente degli utili. Se quest’ultima quindinon dovesse produrre gli utili, l’associato non avrebbediritto comunque ad alcun compenso. Adeguatezzaquindi intesa non come proporzionalità macome correlazione, in positivo o in negativo, con ilrisultato dell’impresa o dell’affare (3) .La riforma del mercato del lavoro 2012A distanza di quasi 10 anni da questo primo tentativodi introdurre in chiave normativa un meccanismoantielusivo, che regoli l’utilizzo del contrattodi associazione in partecipazione favorendone così,almeno nelle intenzioni, un uso solo virtuoso, illegislatore è ritornato nuovamente ad occuparsi ditale contratto. Anche in questo caso il fine è semprelo stesso, quello di limitare al minimo l’uso assolutamentedistorto di tale tipologia di lavoro. Probabilmenteperò il legislatore del 2012, a parere dichi scrive, è stato guidato da due ulteriori considerazioni.La prima è data sicuramente dal fallimentodella normativa antielusiva, introdotta con la leggeBiagi, la quale, come visto, troppo oscura nella suainterpretazione ha reso ostica la sua stessa applicazione,mancando pertanto l’obiettivo che si era prefissa.Ancor più di questo può aver condizionato lescelte del legislatore la consapevolezza che neppurela giurisprudenza in 70 anni di pronunce èriuscita, come abbiamo evidenziato, a tracciare deiconfini netti tra il contratto di associazione in partecipazionee il lavoro subordinato. È probabilmentecon questi presupposti di partenza che è stato introdottodalla legge n. 92/2012 un nuovo commaall’art. 2549 c.c.Articolo 2549, comma 2 - NozioneQualora l’apporto dell’associato consista anche in unaprestazione di lavoro, il numero degli associati impegnatiin una medesima attività non può essere superiore atre, indipendentemente dal numero degli associanti, conl’unica eccezione nel caso in cui gli associati siano legatiall’associante da rapporto coniugale, di parentela entro ilterzo grado o di affinità entro il secondo. In caso diviolazione del divieto, di cui al presente comma, il rapportocon tutti gli associati il cui apporto consiste anchein una prestazione di lavoro si considera di lavoro subordinatoa tempo indeterminato.Limite numerico e presunzione assolutadi subordinazioneIn tal senso quindi, considerando l’alto fattore dirischio che contraddistingue un contratto di associazionein partecipazione con apporto lavorativo (strumentoeconomicamente più conveniente ed alternativoal lavoro subordinato) il numero degli associatiin partecipazione non può essere superiore a tre.Evidentemente non ci sono ragioni particolari nellascelta del numero di soli 3 associati, se non la volontà,a parere di chi scrive, di calmierare il più possibilel’istituto. Ciò ancor più se si considera che il numerodi 3 associati deve essere valutato considerando l’impresanel suo complesso, anche laddove la stessa sisviluppi in più unità locali. Questa, in attesa di chiarimentiministeriali, appare essere l’interpretazione piùcoerente dell’inciso «associati impegnati in una medesimaattività» (4) , anche e soprattutto alla luce diquanto affermato dallo stesso Governo nei documentiillustrativi che hanno accompagnato il Ddl.Già con la prima bozza di riforma delle tipologiecontrattuali (5) , al punto 8 veniva sottolineata la volontàdi lasciare operante l’istituto soltanto nelle piccoleattività. Nella relazione di presentazione alleCamere del Ddl approvato nella seduta del23.3.2012 si diceva chiaramente al punto 2.8 che lafigura dell’associazione in partecipazione sarebbestata mantenuta unicamente per rapporti di coniugioo di parentela entro il 1° grado, quindi rispetto adambiti decisamente ristretti, che mal si sarebbero(2) Vallebona, La riforma dei lavori, 2004, pag. 29.(3) Ruggiero, Il lavoro nella associazione in partecipazione e l’effettiva partecipazione agli utili in Enrico ­ Tiraboschi Compendiocritico per la certificazione dei contratti di lavoro, 2005.(4) Conformemente A. Rota Porta, Associati, dribbling sulla conversione in Norme e Tributi de Il Sole 24 Ore, edizione del 17settembre 2012, pag. 23; E. De Fusco, Associazioni limitate a tre partecipanti in La Riforma del Lavoro Instant Book de IlSole 24 Ore.(5) Linee di intervento sulla disciplina delle tipologie contrattuali del 13 marzo 2012.

conciliati con realtà imprenditoriale articolate su piùunità locali. Se è pur vero che il concetto di attivitànon è perfettamente sovrapponibile a quello d’impresa,di certo l’interpretazione sarebbe ancor piùforzata se fosse riferita al concetto di unità locale, untermine che il legislatore se avesse voluto utilizzareben avrebbe potuto. In un’ottica di estrema limitazionedell’istituto dell’associazione in partecipazionenella modalità prevista con apporto dell’associatocostituito da attività lavorativa, è opinione dello scriventeche il concetto di medesima attività debbanecessariamente essere ricondotto all’impresa nelsuo complesso, a condizione, tutt’al più, che nell’ambitodelle plurime unità locali venga esercitata lamedesima attività. In buona sostanza il vincolo piùche legato all’impresa potrebbe essere effettivamenterelazionato all’attività che viene svolta ed eventualmenteclassificata ai fini assicurativi (6) . Più complessaè invece l’individuazione del campo soggettivoal quale si riferisce il limite numerico. Il nuovocomma 2 dell’art. 2549 c.c. specifica che il limitenumerico opera qualora l’apporto dell’associato consista«anche in una prestazione lavorativa». La presenzadell’avverbio «anche» farebbe pensare che sianosottoposti a contingentamento solo quei rapportidi associazione in partecipazione che, oltre a prevedereun apporto consistente in una prestazione lavorativa,prevedano evidentemente altro da parte dell’associato(7) . Più coerente invece ritenere che il termine«anche» comporti l’applicazione del limite numericonon solo ai rapporti di associazione in partecipazionecon apporto di solo lavoro ma «anche» aquelli nei quali oltre al lavoro vi sia apporto adesempio di capitale . A parere di chi scrive il limitenumerico ha senso in quanto intervenga nelle ipotesidi effettiva criticità dell’istituto, rinvenibili non certoove l’associato si limiti ad un apporto di capitale maogni qualvolta vi sia in gioco una prestazione lavorativa,che sposti il piano sulla contrastata convivenzacon il rapporto subordinato. Ad ulteriore riprova diquanto sostenuto interviene proprio il successivo periododel nuovo comma 2 dell’art. 2549 c.c., il qualeesclude l’operatività dei limiti numerici nelle ipotesiin cui tra associato ed associante vi siano qualificatilegami quali il coniugio o la parentela entro il terzogrado o l’affinità entro il secondo. Anche in questocaso l’inciso ha una logica ben precisa. Appare, infatti,del tutto ingiustificato far operare un limite numericovolto ad impedire l’uso distorto dell’associazionein luogo della subordinazione ove tra i due soggettiinteressati dal rapporto contrattuale appaia ex anteimprobabile la sussistenza proprio di un rapportosubordinato. È noto come tra coniugi o parenti siaassai difficile riscontrare gli indici tipici della subordinazione,ragion per cui in tali ipotesi si potrebberoritenere insussistenti i rischi di un abuso dell’istituto.Dirompenti appaiono le conseguenze legate al superamentodel limite numerico in questione. L’ultimoperiodo del comma 2 individua una previsione cheha sia un carattere sostanziale che, a ben vedere,spiccatamente sanzionatorio. La componente sostanzialeè legata alla previsione di una trasformazioneopelegis del rapporto con l’associato in lavorosubordinato a tempo indeterminato. Di non minorimportanza è poi la componente sanzionatoria derivantedal superamento dei limiti numerici. Il legislatoreinfatti ha previsto che la trasformazione in contrattodi lavoro subordinato a tempo indeterminatonon riguardi unicamente il contratto di associazionein sovrannumero rispetto ai tre consentiti ma coinvolgaespressamente «tutti gli associati». In altre paroleun associante che abbia in forza tre associati inpartecipazione, nel momento in cui decida di instaurareuno o più ulteriori contratti di associazione inpartecipazione si vedrà trasformati in lavoro subordinatoa tempo indeterminato oltre ai nuovi anche glialtri tre rapporti di associazione in partecipazione,che ben avrebbero potuto proseguire. Si ritiene chea simili conseguenze si possa evidentemente giungereanche laddove lo sforamento avvenga in modosimultaneo, come nelle ipotesi in cui un associanteinstauri contemporaneamente 4 o più rapporti diassociazione in partecipazione con apporto di lavoroi quali, in forza del comma 2 del novellato art. 2549c.c. dovranno considerarsi tutti rapporti a tempo indeterminato.Del resto la componente sanzionatoriaè ancora più evidenziata dal termine «violazione»,utilizzato dal legislatore, che non si limita a parlare disemplice superamento dei limiti numerici ma delineaproprio una violazione, correlata al divieto, previstodal comma in questione, di intrattenere più di 3rapporti di associazione in partecipazione. Apparequindi logico che alla violazione di un divieto seguauna sanzione. C’è a questo punto da chiedersi se(6) Sul punto si consideri M. Brisciani, Associazione in partecipazione: le novità per le aziende in Guida al Lavoro n. 39/2012,pag. 14, secondo il quale riferire il concetto di attività al singolo punto vendita consentirebbe la sopravvivenza dell’istitutodell’associazione in partecipazione anche nelle grandi reti commerciali che utilizzano massicciamente tale tipologiacontrattuale ormai divenuta un modello di business. Secondo l’autore sul piano prettamente giuridico l’interpretazionerestrittiva, riferita all’impresa nel suo complesso, non convincerebbe posto che i termini attività e azienda non sonosinonimi, dal momento che un’azienda può ben svolgere più attività.(7) Sul punto si veda E. De Fusco in op. cit.

l’effetto novativo sul rapporto tra le parti operi extunc ovvero unicamente a partire dal giorno in cui siè verificato il superamento del limite numerico. Nelsilenzio della legge sembra più logico prevedereun’operatività ex nunc di tale disposizione e questoperché ove il legislatore della riforma, intervenendosulle altre tipologie contrattuali, ha voluto che latrasformazione in rapporto di lavoro subordinato atempo indeterminato operasse fin dalla costituzionedel rapporto di lavoro, lo ha detto espressamente. Èquesto il caso tanto dei contratti di apprendistatoquanto delle collaborazioni a progetto. Il comma 16della legge 92, aggiungendo un nuovo comma 3­bisall’art. 2 del Tu dell’apprendistato, Dlgs n. 167/2011, prevede nell’ultimo periodo che gli apprendistiassunti in violazione dei limiti numerici sianoconsiderati lavoratori subordinati a tempo indeterminatosin dalla data di costituzione del rapporto.Allo stesso modo il comma 23 sempre della legge n.92/2012, modificando l’art. 69, Dlgs n. 276/2003,in tema di contratto a progetto, ha stabilito che,salvo prova contraria a carico del committente, irapporti di collaborazione coordinata e continuativa,anche a progetto, sono considerati rapporti subordinatisin dalla data di costituzione del rapporto, nelcaso in cui l’attività del collaboratore sia svolta conmodalità analoghe a quella svolta dai lavoratori dell’impresacommittente. Naturalmente la trasformazionepotrebbe essere fin dal sorgere del contratto inquelle ipotesi in cui è proprio l’instaurazione delrapporto in questione che determina lo sforamentodei limiti numerici, verificandosi pertanto una perfettacoincidenza temporale tra violazione di dettilimiti e costituzione del rapporto di associazione inpartecipazione. Giova sottolineare che il meccanismodi trasformazione del contratto di associazionein partecipazione in lavoro subordinato a tempoindeterminato non sembra assolutamente ammettereprova contraria da parte dell’associante il quale,proprio come di fronte ad un trattamento sanzionatorionon potrà fare altro che subire gli effetti chederivano direttamente dal dettato normativo, naturalmenteuna volta che si siano verificate le condizionipreviste dalla legge (8) .Presunzione relativa di subordinazioneAccanto a tale prima misura per così dire antielusiva,la riforma del mercato del lavoro ne introduce un’altradel tutto simile, almeno sotto il profilo strutturale,a quella abrogata e prevista dalla legge Biagi. Il comma30 dell’art. 1, legge n. 92/2012 prevede infattiche «i rapporti di associazione in partecipazione conapporto di lavoro instaurati o attuati senza che vi siastata un’effettiva partecipazione dell’associato agliutili dell’impresa o dell’affare, ovvero senza consegnadel rendiconto previsto dall’art. 2552 c.c., si presumono,salva prova contraria, rapporti di lavoro subordinatoa tempo indeterminato». Anche in questocaso il legislatore prevede un sistema di conversionedel rapporto di associazione in partecipazione in uncontratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.Tuttavia a tale risultato si giunge attraverso unapresunzione che, come nell’abrogato art. 86, comma2 Dlgs n. 276/2003, è di natura relativa, concedendoall’associante, pseudo datore, la prova contraria.A differenza però della precedente normativa cambiano,almeno in parte, i requisiti in presenza deiquali scatterebbe la presunzione legale. La primacondizione è data dall’assenza di un’effettiva partecipazionedell’associato, requisito già presente nel testodella riforma Biagi. Tuttavia se l’abrogato comma 2dell’art. 86 Dlgs n. 276/2003 non forniva specifichecirca i contenuti della partecipazione, la nuovanormativa sembra essere più puntuale, ricollegandola partecipazione dell’associato agli utili dell’impresao dell’affare. Da un’analisi del testo di legge è facilecomprendere come la partecipazione non debbasemplicemente essere teorica o meramente contrattuale,ossia sulla carta, ma essere connotata da uncarattere di concreta effettività. Da un punto di vistaispettivo o di contenzioso, sarà pertanto indispensabileverificare che l’associato abbia ricevuto un corrispettivoda parte dell’associante, ma non solo. Aparere dello scrivente tale emolumento deve necessariamenteessere collegato agli utili dell’impresa edell’affare. Pertanto, a titolo esemplificativo, in primissi dovrà verificare che l’impresa e l’affare abbianoo meno prodotto utili. In caso positivo il corrispettivoelargito all’associato dovrebbe trovare un collegamentoconseguenziale con gli utili generati ed un(8) Si consideri tuttavia anche il rilievo di costituzionalità mosso alla presente previsione che comporta a titolo sanzionatorio latrasformazione di tutti gli associati in partecipazione. P. Tosi, Associazione in partecipazione in Commentario alla RiformaFornero; secondo l’autore, rifacendosi alle sentenze della Corte cost. 29.3.93, n. 121 e 31.3.94, n. 115 la qualificazioneopelegis integra la cd. disposizione del «tipo» preclusa, nel nostro ordinamento costituzionale, al legislatore, il quale può soloindicare gli elementi della fattispecie astratta «lavoro straordinario» ma non può imporre al giudice di ricondurre unafattispecie concreta prescindendo dalla sussistenza in essa di tali elementi; non può cioè sottrarre al giudice il potere, chefunzionalmente gli compete, di operare la qualificazione in relazione alla specificità di ogni concreto rapporto, sia pure conriferimento alle fattispecie legislativamente individuate.

tanto in base ai parametri predeterminati contrattualmente.Si pensi ad esempio, nel più semplice deicasi, ad un calcolo percentuale. In tal senso potrebberocosì destare perplessità pattuizioni in base allequali vengano corrisposti compensi all’associato inmisura fissa che non risentano pertanto dell’andamentoeffettivo dell’impresa o dell’affare. In altre paroleil vantaggio economico per l’associato dovrebbenecessariamente essere direttamente proporzionalecon l’andamento generale dell’impresa o dell’affare,senza la possibilità che vi siano a priori dei limiti diguadagno. Argomentando diversamente non si potrebbedare un preciso contenuto al requisito dell’effettivitàdella partecipazione dell’associato agli utilidell’impresa o dell’affare. Altro particolare da sottolineareè il riferimento del legislatore agli utili dell’impresao dell’affare e non quindi ai ricavi. Una sceltache richiama e conferma in modo del tutto logico ildettato normativo codicistico ma che, nello stessotempo, potrebbe sconfessare quella parte di giurisprudenzache, come visto, riterrebbe valida unacommisurazione del corrispettivo all’associato fondatasui ricavi anziché sugli utili. Altra condizione stabilitadal comma 30 in esame è data dalla consegnadel rendiconto previsto dall’art. 2552 c.c. La normain questione può sembrare ripetitiva o un mero rafforzativodi quanto già indicato dall’art. 2552 c.c.Tuttavia, ad un attento esame, si deve notare chel’art. 2552 c.c. contempla il rendiconto come elementodi concretizzazione del controllo che l’associatopuò esercitare sull’impresa dell’associante ma nonprevede alcun effetto giuridico dalla sua mancanza.Ecco dunque che considerati nel loro insieme effettivapartecipazione agli utili dell’impresa e consegnadel rendiconto altro non sono che i due principalielementi che la giurisprudenza, in modo del tuttopacifico, ha definito essenziali e caratteristici del contrattodi associazione in partecipazione, riconducendonaturalmente l’effettiva partecipazione agli utili alrischio d’impresa che deve necessariamente fare caposull’associato. Tuttavia, come già evidenziato inprecedenza, non è univoco invece l’orientamentogiurisprudenziale secondo il quale l’assenza di talielementi porti a ricondurre il rapporto nell’alveo dellasubordinazione, richiedendo parte della giurisprudenzaanche un effettivo riscontro degli indici tipici.La presunzione introdotta dalla riforma bypassacompletamente tale impasse giurisprudenziale. Infattinon sarà a priori necessario dimostrare anche lapresenza di chiari indici di subordinazione per riqualificareun rapporto di associazione in partecipazione,essendo sufficiente l’assenza del rischio d’impresa(effettiva partecipazione agli utili dell’impresa o dell’affare)o la mancata consegna del rendiconto (9) .Peraltro, si può notare che, a differenza dell’abrogatocomma 2 dell’art. 86 Dlgs n. 276/2003, per farscattare la presunzione non sembra allo stato necessarial’assenza di entrambi gli elementi richiesti, postoche gli stessi vengono considerati alternativi, essendonormativamente divisi dalla congiunzione disgiuntiva«ovvero» (10) . Ma vi è di più. L’assenza dell’effettivapartecipazione ovvero della consegna delrendiconto può condurre alla trasformazione delrapporto in contratto di lavoro subordinato a tempoindeterminato sia quando venga riscontrata ex antequanto ex post. Il comma 30 specifica infatti chel’assenza degli elementi in questione riguarda innanzituttoi rapporti che già presentano tale carenza infase di instaurazione, quindi nel loro momento genetico.Un tanto, a parere di chi scrive, non può cheessere evincibile da una semplice lettura del contrattosottoscritto tra le parti, che lasci trasparire dagliobblighi contrattuali un’assenza di effettiva partecipazioneagli utili. Si pensi ad un corrispettivo perl’associato pattuito in misura fissa, senza la previsionedi un conguaglio finale. Allo stesso modo tuttaviatale mancanza può emergere in fase di esecuzionedel rapporto di lavoro, quindi, richiamando il termineutilizzato dalla legge, nella sua «attuazione». Inquesto caso, evidentemente, il legislatore si preoccupache quanto previsto sulla carta trovi poi una concretaesecuzione, attraverso una verifica che nonpuò che essere expost, tanto per l’effettiva partecipazioneagli utili dell’impresa o dell’affare, quanto perla materiale consegna del rendiconto previsto dall’art.2552 c.c. Conformemente a quanto già previstoin precedenza dal Dlgs n. 276/2003 quest’ultimapresunzione introdotta dalla legge n. 92/2012 èrelativa, concedendo così la piena possibilità all’associantedi fornire una prova contraria. Questa voltaperò non vengono specificati i mezzi attraverso iquali fornire la prova (11) . La presunzione inoltre, comeda ultimo periodo del comma 30 della legge n.92/2012, si applica anche quando l’apporto di lavoronon presenti i requisiti del nuovo art. 69­bis,comma 2, lett. a), ossia non sia connotato da competenzeteoriche di grado elevato acquisite attraverso(9) Sul punto si veda anche G. Rossini, Associazione in partecipazione e lavoro subordinato: la Suprema Corte intervienenuovamente sugli elementi distintivi in Massimario di Giurisprudenza del Lavoro n. 10, ottobre 2012, pag. 804.(10) L’abrogato comma 2 dell’articolo 86 del Dlgs n. 276/2003 richiedeva, a parere di chi scrive, la concomitante assenza dieffettiva partecipazione e adeguate erogazioni a chi lavora, essendo i due elementi separati dalla congiunzione «e».(11) Il comma 2 dell’articolo 86 del Dlgs n. 276/2003 sembrava essere più limitativo, contemplando unicamente quali mezziper fornire una prova contraria idonee attestazioni o documentazioni.

significativi percorsi formativi, ovvero da capacitàtecnico­pratiche acquisite attraverso rilevanti esperienzematurate nell’esercizio concreto di attività. Taleultimo inciso appare in realtà assai problematico inchiave interpretativa. Innanzitutto sembra che talerequisito richiesto all’apporto dell’associato operi a séstante, slegato pertanto dall’effettiva partecipazioneagli utili dell’impresa ovvero alla consegna del rendiconto.L’ultimo periodo del comma 30 in questionenon fa riferimento a detti elementi ma richiama unicamenteil meccanismo della presunzione, con provacontraria, che opererebbe pertanto in presenza diuna prestazione di lavoro priva delle caratteristichesopra indicate, esattamente come avviene ove manchil’effettiva partecipazione agli utili dell’impresa odell’affare ovvero sia riscontrata la mancata consegnadel rendiconto. Inoltre a complicare ulteriormentela corretta intellegibilità di tale inciso normativocontribuisce la circostanza che «le competenzeteoriche» ovvero «le capacità tecnico­pratiche», chedevono contraddistinguere l’apporto lavorativo dell’associato,devono avere una precisa origine, rispettivamentein significativi percorsi formativi e in rilevantiesperienze maturate nell’esercizio concreto diattività. Come appare agevole notare sono tutti concettieccessivamente generici di non facile inquadramento,che non possono che introdurre eccessivaincertezza, circostanza questa di non poco conto se siconsiderano le conseguenze alle quali si giunge, ossiala trasformazione dell’intero rapporto di associazionein lavoro subordinato a tempo indeterminato.Peraltro se un siffatto risultato, salva la prova contraria,poteva essere assolutamente condivisibile, nellariscontrata assenza di rischio d’impresa o di controllosull’impresa stessa da parte dell’associato, essendotali elementi tipici del contratto di associazione inpartecipazione, non solo normativamente ma ancheper consolidati orientamenti giurisprudenziali, assaipiù opinabile è associare il medesimo effetto allecaratteristiche dell’apporto dell’associato. Non sicomprende infatti il perché l’apporto debba necessariamenteavere le caratteristiche sopra indicate, benpotendo avere connotazioni più semplici senza implicareuna ricaduta in termini di subordinazione. Salvoeventualmente considerare che il legislatore dellariforma ritenga a priori che mansioni più elementarisiano tipiche di un rapporto di lavoro subordinatoanziché di un’associazione in partecipazione.Le presunzioni di subordinazione nel contrattodi associazione in partecipazioneNatura della Ipotesi che fanno scattarepresunzionela presunzioneAssoluta - Più di 3 associati in partecipazioneanche con apporto di lavoro im-non è ammessala prova contraria pegnati in una medesima attivitàNatura dellapresunzioneIpotesi che fanno scattarela presunzioneRelativa - No effettiva partecipazione dell’associatoè ammessa agli utili dell’impresalaprova contraria - No consegna del rendiconto previstodall’articolo 2552 c.c.- Apporto dell’associato non connotatoda competenze teoriche digrado elevato o da capacità tecnico-praticheRegime transitorioUltimo spunto che merita attenta riflessione riguardail regime transitorio. Il comma 29 legge n.92/2012 fa salvi, fino alla loro cessazione, i contrattiin essere che, alla data di entrata in vigoredella legge, siano stati certificati ai sensi degliarticoli 75 e seguenti del Dlgs 10.9.2003, n. 276.La questione più rilevante, a parere di chi scrive,riguarda la sorte dei contratti di associazione inpartecipazione che, alla data del 18.7.2012 nonrisultino essere stati certificati. L’interpretazionepiù coerente a contrario che può essere data atale inciso è che non possono essere mantenuti (equindi fatti salvi) quei contratti che alla data dientrata in vigore della riforma non siano staticertificati. Ma v’è di più. La sola mancanza dicertificazione non può essere motivo di illiceitàdel contratto, pertanto la sua salvezza dipenderànecessariamente dalla compatibilità o meno ainuovi requisiti richiesti dai commi 28 e 30 dellalegge n. 92/12. In altre parole un associante cheavesse instaurato prima della riforma 3 rapportidi associazione in partecipazione potrebbe naturalmenteproseguire detti rapporti anche dopo il18.7.2012. Allo stesso modo un rapporto di associazionein partecipazione rispetto al quale sianoriscontrabili effettiva partecipazione agli utili dell’impresao dell’affare, ovvero consegna all’associatodel rendiconto previsto dall’art. 2552 c.c.ovvero ancora un apporto dell’associato caratterizzatoda competenze teoriche di grado elevato ocapacità tecnico­pratiche potrebbe tranquillamenteproseguire anche se non certificato, non essendocialcuna ragione di incompatibilità con la nuovanormativa. Resta allora da capire la sorte diquei rapporti che, al contrario siano in violazionedei limiti numerici previsti dal comma 28 ovverocarenti degli elementi richiesti dal comma 30 enel contempo non siano stati sottoposti alla proceduradi certificazione entro la data del 18.7.2012.In effetti la risposta a tale questione non è poi cosìsemplice. Con riguardo ad altri contratti novellatidalla riforma il legislatore si è infatti espressamenteoccupato di chiarire la sorte dei contratti in

Contratti di associazione in partecipazione incompatibili con le nuove normeCertificati alla data del 18 luglio 2012 Non certificati alla data del 18 luglio 2012Sono fatti salviSono soggettialle presunzioni di subordinazioneessere alla data di entrata in vigore della legge n.92/2012. Con riferimento ai contratti di apprendistatola nuova disciplina relativa ai limiti numericisi applica unicamente con riferimento alleassunzioni effettuate con decorrenza dall’1.1.2013,mantenendo espressamente in vigorela previgente disciplina del Dlgs n. 167/2011 per irapporti di apprendistato instaurati prima di taledata e quindi anche rispetto a quelli in essere alladata del 18.7.2012. Nel caso dei contratti di collaborazionecoordinata e continuativa nella modalitàa progetto, le nuove norme si applicherannounicamente ai contratti stipulati successivamentealla data di entrata in vigore della legge n. 92/2012, lasciando per l’effetto inalterati i contrattigià in essere. Ancora più esplicito il regime transitorioper i contratti di lavoro a chiamata, rispettoai quali il comma 22 della legge n. 92/2012prevede, per quelli che non siano compatibili conil nuovo assetto normativo, una cessazione deglieffetti decorsi 12 mesi dalla data di entrata invigore della riforma. Il rigido regime di presunzioniprevisto nei confronti delle prestazioni d’opera,in essere, rese in regime di partita Iva si applicheràsolo decorsi 12 mesi dalla data di entrata invigore della riforma. Infine anche con riguardo allavoro occasionale accessorio il legislatore al comma33 mantiene fermo l’utilizzo, secondo la previgentedisciplina, dei buoni per prestazioni di lavoroaccessorio, già richiesti alla data di entrata invigore della legge n. 92/2012 e comunque nonoltre il 31.5.2013. Nulla invece viene espressamentedetto circa la sorte dei contratti di associazionein partecipazione in essere alla data di entratain vigore della legge n. 92/2012 se non lapossibilità di essere fatti salvi, fino alla loro cessazione,se certificati. Pertanto, in assenza di unaspecifica normativa e di un diverso orientamentoministeriale, è opinione dello scrivente che ai rapportidi associazione in partecipazione in esserealla data di entrata in vigore della riforma, i qualinon siano certificati entro tale termine, si applichiinteramente la nuova disciplina di cui ai commi28 e 30 della legge n. 92/2012 (12) . Laddove,pertanto, alla data del 18.7.2012 un’impresa associanteabbia intrattenuto rapporti di associazionein partecipazione anche con apporto di lavoro innumero superiore a 3, senza che sussista tra associatied associante un vincolo di coniugio ovverodi parentela entro il terzo grado e affinità entro ilsecondo, tutti gli associati saranno da considerarsiope legis lavoratori subordinati a tempo indeterminatocon efficacia ex tunc, quindi con decorrenzadal 18.7.2012. Decisamente meno problematicol’impatto con la disciplina del comma 30, postoche in effetti anche prima dell’entrata in vigoredella riforma un rapporto di associazione in partecipazione,rispetto al quale non fosse stata riscontrataun’effettiva partecipazione agli utili dell’impresao dell’affare ed ove fosse mancata la consegnadel rendiconto all’associato, ben poteva esserericondotto a rapporto subordinato a tempo indeterminato,tuttavia non in forza della nuova presunzionedi legge ma dei canoni interpretativi esoprattutto giurisprudenziali sopra esaminati edun tanto sia in sede di contenzioso con lo stessolavoratore che a seguito di controllo da parte diorgani ispettivi.(12) Si consideri anche G. Bonati, Associati in partecipazione: la riforma detta nuove condizioni in Guida al Lavoro n. 39 del 5ottobre 2012, pag. 16, secondo il quale per i contratti non certificati, il legislatore non ha introdotto un periodo transitoriodi adeguamento alle nuove regole ma tuttavia la gradualità dell’adeguamento potrebbe essere concordata con il sindacatoin azienda (o nel territorio) attraverso l’utilizzo del contratto di prossimità regolamentato dall’articolo 8 del Dl n.138/2011. Proprio su tale ultimo punto si veda anche E. De Fusco, Associazione in partecipazione: letture superficiali ecapziose rischiano di disorientare gli operatori in www.dplmodena.it sezione approfondimenti del 19/10/2012.

Profili previdenziali,assicurativi e fiscaliL’associazione in partecipazionedal punto di vista previdenzialeDal punto di vista previdenziale, la norma di riferimentoper i contratti di associazione in partecipazioneè il decreto legge 30 settembre 2003, n.269, convertito nella legge 24 novembre 2003,n. 326. L’articolo 43 della normativa in questioneaveva inizialmente istituito una gestione ad hocriservata esclusivamente ai contratti di associazionein partecipazione ove l’apporto dell’associatofosse consistito in attività lavorativa.Con la circolare n. 57 del 29 marzo 2004 l’Inps,rifacendosi al dettato normativo, disciplinava e fornivaprecise istruzioni circa l’assolvimento dell’obbligocontributivo riferito agli associati in partecipazione.In particolare l’iscrizione dell’associato doveva avvenireentro 30 giorni dall’inizio dell’attività lavorativa,sebbene il comma 8 dell’articolo 43 prevedeva epreveda attualmente che l’iscrizione debba avveniredalla data di inizio dell’attività lavorativa.Dal punto di vista operativo tuttavia era netto fin dasubito l’accostamento della posizione previdenzialedegli associati a quella dei collaboratori coordinati econtinuativi, iscritti alla Gestione separata, di cui allalegge n. 335/1995. Il contributo dovuto in favoredegli associati in partecipazione era, infatti, pari alcontributo pensionistico corrisposto per la Gestioneseparata. Elemento distintivo la ripartizione dell’obbligocontributivo a carico dell’associante per il 55%e dell’associato per il restante 45%, così comeespressamente stabilito dal comma 2 dell’articolo 43.Successivamente la legge finanziaria per il 2005,legge 30 dicembre 2004, n. 311 ha modificatol’articolo 43 citato, prevedendo così per gli associatiin partecipazione che apportano esclusivamenteprestazioni di lavoro l’obbligo di iscrizionealla Gestione separata Inps, mantenendo però laripartizione tra le parti del 55 e 45%.Come detto, attualmente l’obbligo di iscrizione èprevisto esclusivamente per gli associati con apportodi lavoro e non anche per gli apporti di tipomisto o di solo capitale.La riforma del mercato del lavoro introduce importantimodifiche anche sotto il profilo delle aliquotecontributive, che verosimilmente contribuiranno adisincentivare l’utilizzo fraudolento dell’istituto.L’articolo 2, comma 57 della legge n. 92/2012 hamodificato radicalmente l’articolo 1, comma 79della legge n. 247/2007 la quale inizialmenteprevedeva per gli iscritti alla Gestione separata dicui all’articolo 2, comma 26 della legge 8 agosto1995, n. 335, che non fossero risultati assicuratipresso altre forme obbligatorie, un’aliquota contributivapensionistica e la relativa aliquota contributivaper il computo delle prestazioni pensionistichein misura pari al 24% per l’anno 2008, inmisura pari al 25% per l’anno 2009 e in misurapari al 26% a decorrere dall’anno 2010. Coneffetto dal 1º gennaio 2008 per i rimanenti iscrittialla predetta Gestione l’aliquota contributiva pensionisticae la relativa aliquota contributiva per ilcomputo delle prestazioni pensionistiche eranostabilite in misura pari al 17%. A sua volta tutte lealiquote erano state innalzate di un punto percentualea decorrere dal 1° gennaio 2012.Prima della legge 92/2012 le aliquote erano pertantole seguenti:a) 27,72% (27,00 aliquota Ivs più 0,72 di aliquotaaggiuntiva), per tutti i soggetti non assicuratipresso altre forme pensionistiche obbligatorie;b) 18,00%, per i soggetti titolari di pensione oprovvisti di altra tutela pensionistica obbligatoria.Deve peraltro considerarsi che per gli iscritti chenon risultino già assicurati ad altra forma previdenzialeè dovuta l’ulteriore aliquota contributivapari allo 0,72%, istituita dall’articolo 59, comma16 della legge n. 449/1997, per il finanziamentodell’onere derivante dall’estensione agli stessi dellatutela relativa alla maternità, agli assegni per ilnucleo familiare, alla degenza ospedaliera e, perdeterminate categorie, alla malattia.Con l’entrata in vigore della riforma il sistema cambiain modo progressivo, prevedendo un aumentodi un punto percentuale annuo per il prossimo quinquennio(1) . Su tale impianto è immediatamente in­(1) Questo il testo del comma 57 dell’articolo 2 della legge n. 92/2012 prima della modifica introdotta dal comma 1, lettera

tervenuto il successivo decreto sviluppo, Dl n. 83/2012 convertito con legge n. 134/2012, che hamodificato parzialmente gli scaglioni contributivicon l’articolo 46­bis, comma 1, letterag).Le attuali aliquote saranno pertanto quelle rappresentatenello schema:Aliquote contributive in vigoreAnnoIscritti GestioneseparataIscritti altra gestione2012 27% + 0,72 18%2013 27% + 0,72 20%2014 28% + 0,72 21%2015 30% + 0,72 22%2016 31% + 0,72 24%2017 32% + 0,72 24%2018 33% + 0,72 24%Sotto il profilo della base imponibile, conformementeai principi cui è ispirata la Gestione separata,anche per gli associati in partecipazione la baseimponibile previdenziale si identifica con quelladefinita dal Fisco ai fini Irpef, così come risultadalla dichiarazione dei redditi e dagli accertamentidefinitivi (2) .L’Inps con la circolare n. 90 del 13 luglio 2005 haa sua volta chiarito che non essendo intervenutemodifiche specifiche all’articolo 43 del Dl n. 269/2003 da parte dell’art. 1, comma 157 della legge30 dicembre 2004, n. 311, ai sensi dell’articolo54, comma 8 del Tuir, le partecipazioni agli utilidegli associati in questione costituiscono redditoper l’intero ammontare percepito nel periodo diimposta.I contributi previdenziali sono dovuti, conseguentemente,sugli emolumenti lordi erogati a titolo dianticipazione, salvo eventuale conguaglio sulla basedegli utili definitivamente risultanti dal rendiconto.Per quanto precede, malgrado la formulazioneletterale della disposizione, integralmente mutuatadall’articolo 2, comma 29 della legge n. 335/1995, non sussiste alcuna necessità, per l’associante,di acquisire dati reddituali dell’associato,essendo quest’ultimo tenuto a riportare nella dichiarazionedei redditi in questione esattamentegli emolumenti corrisposti dall’associante.Adempimenti di instaurazione del rapportodi associazione e profili assicurativiDal punto di vista procedurale a decorrere dal 1°gennaio 2007, i commi 1180 e 1185 dell’articolo1 della legge n. 296/2006 (Finanziaria 2007)hanno previsto l’obbligo di effettuare la comunicazionetelematica di instaurazione anche per i rapportidi associazione in partecipazione con apportodi lavoro, modificando in tal senso l’articolo9­bis, comma 2 del Dl n. 510/1996 convertitodalla legge n. 608/1996.Oltre all’instaurazione del rapporto, la medesimalegge finanziaria 2007 ha determinato anche unobbligo di comunicare i principali eventi modificativi,tra i quali ad esempio la proroga del contratto (3) .Sempre sotto il profilo documentale l’articolo 39del Dl n. 112/2008, convertito dalla legge n.133/2008 contempla anche i rapporti di associazionein partecipazione con apporto lavorativo omisto (capitale e lavoro) tra quelli soggetti ad essereriportati sul Libro unico del lavoro (4) .Tuttavia il Ministero, con la circolare n. 20/2008,ha precisato che gli associati in partecipazione vannoesclusi dalle registrazioni nel Libro unico quandosvolgano l’attività in forma professionale o imprenditorialeautonoma (5) . Inoltre non risulta necessarianeppure la registrazione delle singole presenze, fattaeccezione delle ipotesi in cui l’assenza incida direttamentesull’obbligo di astensione al lavoro, come neicasi di infortunio o maternità (6) .Per quanto concerne il profilo assicurativo fondamentalesul tema appare la sentenza n. 332 del15 luglio 1992, con la quale la Corte costituzionag)del Dl n. 83/2012: all’articolo 1, comma 79 della legge 24 dicembre 2007, n. 247, al primo periodo, le parole: «e inmisura pari al 26% a decorrere dall’anno 2010» sono sostituite dalle seguenti: «, in misura pari al 26% per gli anni2010 e 2011, in misura pari al 27% per l’anno 2012, al 28% per l’anno 2013, al 29% per l’anno 2014, al 30% perl’anno 2015, al 31% per l’anno 2016, al 32% per l’anno 2017 e al 33% a decorrere dall’anno 2018» e, al secondoperiodo, sono aggiunte, infine, le seguenti parole: «per gli anni 2008­2011, al 18% per l’anno 2012, al 19% per l’anno2014, al 21% per l’anno 2015, al 22% per l’anno 2016, al 23% per l’anno 2017 e al 24% a decorrere dall’anno 2018».(2) Così il comma 2 dell’articolo 43 del Dl n. 269/2003.(3) Si veda anche la risposta ad interpello n. 67 del 31 luglio 2009 del Ministero del lavoro.(4) Sul punto si veda anche il Dm 9 luglio 2008, attuativo dello stesso articolo 39, Dl n. 112/2008.(5) La circolare, a titolo esemplificativo, indicava: agenti e rappresentanti individuali che svolgono l’attività in forma diimpresa, amministratori, sindaci e componenti di collegi e commissioni, i cui compensi sono attratti nei redditi di naturaprofessionale, associati in partecipazione, che svolgano tale attività in forma imprenditoriale o quale parte della propriaattività di impresa o lavoro autonomo.(6) In tal senso la circolare n. 20/2008 del Ministero del lavoro ed il Vademecum sul Libro unico del lavoro.

le ha stabilito la parziale illegittimità dell’articolo4 del Tu infortuni e malattie professionali (Dpr 30giugno 1965, n. 1124) nella parte in cui nonprevede, fra le persone assicurate, gli associati inpartecipazione che prestino opera manuale ovveronon manuale alle condizioni di cui al n. 2 dellostesso articolo 4, ovvero coloro che sovraintendanoal lavoro di altri.Preso atto di tale pronuncia l’Inail si è espressacon la circolare n. 28 del 7 maggio 1993, confermandoovviamente l’obbligo assicurativo per irapporti di associazione in partecipazione allorchél’apporto consista in una prestazione di lavoro.Secondo quanto espressamente previsto dall’Istitutoassicuratore, il soggetto tenuto alla contribuzioneassicurativa è l’associante.L’individuazione in tale figura di colui che è obbligatoagli adempimenti tipici dell’assicurante discendedalle considerazioni svolte dalla stessaCorte costituzionale che ha assimilato la posizionedell’associato­lavoratore a quella del socio d’operadi cui all’articolo 4, n. 7 del citato Testo unico edal fatto che la titolarità dell’impresa, pur in presenzadello specifico contratto in esame, rimanedell’associante sul quale deve, quindi, gravarel’onere dell’assicurazione contro il rischio derivantedall’attività svolta.Con successiva circolare n. 65 del 20 settembre2005 l’Inail ha precisato che la base imponibiledel premio assicurativo è costituita dalla retribuzioneconvenzionale stabilita con decreto a livellonazionale o provinciale.Con riferimento invece agli associati in partecipazioneche prestino la loro opera in favore di impresaartigiana, il premio dovuto è equiparato altitolare o socio dell’azienda, ossia determinato inbase al meccanismo del premio speciale unitarioannuo.Profili fiscaliConcludiamo la panoramica sul contratto di associazionein partecipazione analizzando sinteticamentei profili fiscali.Rispetto a tale tipologia contrattuale trova applicazionel’articolo 53, comma 2, letterac) del decretodel presidente della Repubblica n. 917/1986.Tale norma riconduce i compensi erogati in favoredell’associato in partecipazione persona fisica,il quale abbia apportato esclusivamente una prestazionedi lavoro, ai redditi da lavoro autonomodi cui all’articolo 54, applicando il criterio dicassa.In tale ipotesi gli importi riconosciuti all’associatosono deducibili da parte dell’associante (7) . Tuttaviain questo caso il contratto di associazione in partecipazionedeve necessariamente essere redattonella forma dell’atto pubblico o della scrittura privataregistrata.Laddove invece l’apporto dell’associato sia di naturamista o anche di solo capitale, coerentementei redditi percepiti dall’associato sono da qualificarecome redditi da capitale, disciplinati dall’articolo44 del Tuir, con indeducibilità da parte dell’associanteai sensi e per gli effetti di cui all’articolo109, comma 9, lett. B) dello stesso Tuir.(7) L’articolo 95, comma 6 del Tuir prevede che la partecipazione agli utili spettanti agli associati in partecipazione conapporto di solo lavoro sia computata in diminuzione del reddito dell’esercizio di competenza, indipendentementedall’imputazione al conto economico.