fiscaal tijdschrift Vermogen - Sdu

More documents

Recommendations

Info

24 - 25 ftV De fideï-commissaire making of tweetrapsmaking biedt de erflater de mogelijkheid om over zijn graf heen te regeren. Hij grijpt namelijk in in de erfopvolging, niet alleen in zijn eigen nalatenschap, maar ook in die van zijn erfgenamen. Lang na zijn overlijden kan hij nog de vererving van ‘zijn’ vermogen dwingend hebben bepaald. Niet iedere erflater wil zo ver gaan. Wil hij echter ongeborenen als verkrijgers roepen dan is de tweetrapsmaking de ‘enige echte faciliteit’. 35 De praktijk leert evenwel dat de tweetrapsmaking in een grote behoefte voorziet. Een goede estate planning – in het bijzonder bij familievermogens en/of ‘fiscale buitenlanders’ – vraagt veelal om toepassing van de fideï-commissaire making of tweetrapsmaking. Deze rechtsfiguur biedt vele mogelijkheden en mag zich dan ook terecht verheugen in warme belangstelling van de praktijk en de rechtsliteratuur. Na het boerenplaatsje-arrest kan de creatieve estate planner nog meer zijn vakinhoudelijke lol op met de tweetrapsmaking. 36 Hopelijk worden de hiervoor omschreven rechtsvragen in de komende jaren door de rechtspraak beslist. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck Bijzonder hoogleraar aan de Vrije Universiteit te Amsterdam, notaris en estateplanner bij AKD Prinsen van Wijmen te Rotterdam en lid van de Wetenschappelijke Advies Raad EPN 35 Schols en Schols, FTV 2003, nr. 7/8. 36 Ik mag hier al wel verwijzen naar het eerder in noot 30 aangekondigde en binnenkort te verschijnen Handboek Familievermogensrecht waarin Blokland en ik een aantal modellen geven voor toepassingsmogelijkheden van de tweetrapsmaking. 25 De herroepelijke schenking als sturingsmechanisme Tot 1 januari 2003 gold in het schenkingsrecht het adagium ‘eens gegeven blijft gegeven’ (donner et retenir ne vaut). In art. 7A:1703 (oud) BW was immers met zoveel woorden bepaald dat de schenking een overeenkomst is “waarbij de schenker bij zijn leven om niet en onherroepelijk eenig goed afstaat ten behoeve van den begiftigde, die hetzelve aanneemt” (cursivering PB). Slechts de schenking met het droit de retour – onder de ontbindende voorwaarde van het vooroverlijden van de begiftigde – van art. 7A:1709 BW vormde op dit beginsel een wettelijke uitzondering. Met de invoering van de nieuwe schenkingstitel (7.3) per 1 januari 2003 is het element van de onherroepelijkheid uit de definitie van het schenkingsbegrip (in art. 7:175 BW) verdwenen, zodat de schenking kan worden verricht onder de ontbindende voorwaarde dat de schenker deze wenst te herroepen (zie art. 3:38 BW). De herroeping behoeft niet te worden gekoppeld aan bepaalde concrete omstandigheden, zoals het kopen van een te dure auto of het aanschaffen van een dito vriendin door de begiftigde, maar kan door de schenker a volonté geschieden; een zuiver potestatieve ontbindende voorwaarde dus. Het is inmiddels communis opinio – en eveneens in de parlementaire geschiedenis bevestigd 1 – dat een dergelijke voorwaarde in het huidige vermogensrecht toegelaten is, al zal de begiftigde er niet zo blij mee zijn; zijn verkrijging staat immers, zolang herroeping mogelijk is, op losse schroeven, zodat bijvoorbeeld de bestedingsmogelijkheden van een herroepelijk geschonken bedrag in contanten beperkt zijn. De schenking onder zuiver 1 Toelichting voorontwerp, p. 895, besproken door Verstappen in Handboek Erfrecht (2006), p. 6/43-644. 14 Juni – 2007 <strong>Sdu</strong> Uitgevers
ftV 25 potestatieve opschortende voorwaarde wordt, als juridisch monstrum, ongeldig geacht; eigenlijk is het niet meer dan een intentieverklaring, de schenker verklaart immers alleen maar dat hij het object van de schenking “ooit wel eens een keer zal gaan geven als hij daar aan toe is”, zodat de begiftigde in feite een vogel (hoog) in de lucht verkrijgt. Er kan dan ook moeilijk worden volgehouden dat hier sprake is van een verrijking van de begiftigde en een verarming van de schenker, zolang de opschortende voorwaarde niet in vervulling is gegaan. In deze bijdrage zal een aantal aspecten van het fenomeen van de herroepelijke schenking de revue passeren, waarbij in het kader van dit themanummer met name aandacht zal worden besteed aan de functie die de herroepelijke schenking als mechanisme tot sturing (van de begiftigde) kan vervullen. Om misverstanden te voorkomen: de mogelijkheid van herroeping van de schenking bestaat uitsluitend indien deze door de schenker uitdrukkelijk is voorbehouden. Een dergelijk voorbehoud kan overigens ook later worden gemaakt, dus nadat de schenking zelf al heeft plaatsgevonden; het is immers mogelijk om alsnog een ontbindende voorwaarde aan een reeds tot stand gekomen overeenkomst te verbinden. De vraag daarbij is natuurlijk steeds of ook de begiftigde bereid is tot medewerking aan het herroepelijk maken van de in eerste instantie onvoorwaardelijke schenking. In de praktijk blijkt deze bereidheid er wel te zijn indien de schenker verdere schenkingen in het vooruitzicht stelt. 2 Hetgeen in dit artikel wordt geschreven over de herroepelijke schenking geldt – mutatis mutandis – ook voor de herroepelijke gift(-niet-schenking). 3 1 Heeft de herroeping goederenrechtelijke of obligatoire werking? Als een verkrijging gebaseerd is op een titel waaraan een ontbindende voorwaarde is verbonden, dan is de verkrijging zelf ook voorwaardelijk, zie art. 6:22 jo. 3:84 lid 4 BW. Zonder nadere bepaling zal de herroeping van de schenking dus goederenrechtelijk effect sorteren, zodat het geschonken goed ‘automatisch’, dus zonder dat daarvoor een levering is vereist, in het vermogen van de schenker terugvalt. Dit heeft voordelen indien de herroeping plaatsvindt ter gelegenheid van een faillissement van de begiftigde; de schenker kan dan tegen de faillissementscurator een revindicatie instellen. Overigens dient dit voordeel wel genuanceerd te worden in de situatie dat geld of andere soortzaken zijn geschonken, die zich met het overige vermogen van de begiftigde hebben vermengd; de schenker loopt dan de kans slachtoffer te worden van het welbekende Teixeira de Mattos-arrest. 4 De goederenrechtelijke ontbindende voorwaarde is voor de begiftigde evenwel een stuk minder aantrekkelijk, omdat hij op grond van de nemo plus-regel niet meer kan overdragen dan hetgeen hij zelf heeft, te weten een voorwaardelijk recht op het geschonken goed. Dat zal de verhandelbaarheid van de geschonken goederen niet ten goede komen, want er zijn maar weinig kopers geïnteresseerd in een voorwaardelijk Meissen-servies. Het kan overigens precies de bedoeling van de schenker zijn geweest om de begiftigde met een dergelijke ‘vervreemdingshandicap’ op te zadelen om op die wijze de geschonken goederen voor de familie te behouden. Hierbij teken ik meteen aan dat, waar het roerende zaken betreft, de regels van derdenbescherming de opzet van de schenker behoorlijk kunnen doorkruisen 5 , maar registergoederen en andere goederen op naam kunnen op deze wijze de facto wel onvervreemdbaar worden gemaakt. Als sturingsmechanisme valt de goederenrechtelijk werkende herroeping dan ook te prefereren boven het in de parlementaire geschiedenis aangereikte 6 alternatief van de ‘obligatoire herroeping’. Daarbij komen schenker en begiftigde overeen, dat herroeping geen goederenrechtelijke werking heeft, maar leidt tot het ontstaan van een verplichting tot teruglevering bij de begiftigde. In dit geval is de begiftigde onvoorwaardelijk eigenaar van het geschonkene en heeft dus bij vervreemding ervan de handen vrij, waartegenover evenwel het nadeel voor de schenker staat dat deze in geval van een deconfiture van de begiftigde bij de andere concurrente schuldeisers, in een dergelijke situatie over het algemeen deerniswekkende figuren, in de rij kan gaan staan. Uiteraard dient uit de schenkingsakte te blijken of de herroeping goederenrechtelijke of obligatoire werking heeft en dienen de partijen zich van de consequenties van de keuze bewust te zijn. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat, bij gebreke van een duidelijke keuze door partijen, de goederenrechtelijke variant prevaleert. 7 2 De schenker zou de begiftigde die weigert mee te werken aan het herroepelijk maken van de schenking, aannemend dat deze ook erfgenaam is, overigens nog aardig kunnen ‘terugpakken’ door deze bij uiterste wilsbeschikking alsnog een inbrengplicht op te leggen, zie (het slot van) art. 4:229 lid 1 BW. 3 Zie voor de verhouding tussen het begrip schenking en het begrip gift art. 7:175 en 7:186 lid 1 BW; iedere schenking is een gift, maar niet iedere gift is ook een schenking. 4 HR 12 januari 1968, NJ 1968, 274. 5 Zie met name art. 3:86 en 3:238 BW; het Meissen-servies was dus niet het meest gelukkige voorbeeld. 6 Zie TK vergaderjaar 2000/2001, 17 213, nr. 6 op p. 7 en 8. 7 Zie Kamerstukken II 2000/2001, 17 213, nr.6,p.7. <strong>Sdu</strong> Uitgevers Juni – 2007 15
Page 1 and 2: ftV fiscaal tijdschrift Vermogen Ju
Page 3 and 4: ftV De redactie verwelkomt met geno
Page 5 and 6: ftV 24 genoot - maar ook aan het re
Page 7 and 8: ftV 24 2 Meervoudige overgang (‘m
Page 9 and 10: ftV 24 heeft als rechthebbende onde
Page 11 and 12: ftV 24 onherroepelijk een voorwaard
Page 13: ftV 24 verwachters wordt daarmee ee
Page 17 and 18: ftV 25 route met toepassing van art
Page 19 and 20: ftV 25 Omdat de vervulling van de o
Page 21 and 22: ftV 26 vennootschap en het pand, ma
Page 23 and 24: ftV 26 dracht) en heeft zij derhalv
Page 25 and 26: ftV 26 - 27 gemeenschap geen aanspr
Page 27 and 28: ftV 27 een conflictbewind. De erfla
Page 29 and 30: ftV 27 ingesteld. Ik neem aan dat n
Page 31 and 32: ftV 27 gers. Zonder bewind kunnen z
Page 33 and 34: ftV 27 lingsbewindvoerder te benoem
Page 35 and 36: ftV 28 28 Fiscaal regeren over het
Page 37 and 38: ftV 28 Betreft het een legaat onder
Page 39 and 40: ftV 28 een tegemoetkoming voor de o

fiscaal tijdschrift Vermogen - Sdu

Create successful ePaper yourself

Delete template?

Save as template?