fiscaal tijdschrift Vermogen - Sdu

ftV
25
route met toepassing van art. 4:178 lid 2 BW vijf jaar
na het overlijden aan de rechter kan verzoeken om het
bewind te beëindigen, is met deze alternatieven waarschijnlijk
ook een fiscaal probleem gecreëerd, aangezien
het geschonken vermogen door de herroeping
bij overlijden alsnog in de nalatenschap is teruggekeerd,
waarmee estate planning via een schenkingsplan
wordt doorkruist.
Als men met mij van mening is dat het recht tot herroeping
ook als wilsrecht voor overdracht vatbaar is,
en dus kan worden gelegateerd, dan hoeven al deze
duizelingwekkende manoeuvres niet te worden uitgehaald.
Persoonlijk voel ik overigens meer voor de
visie waarin het recht tot herroeping niet als wilsrecht,
maar als een eigendomsrecht of een vorderingsrecht
(onder de opschortende voorwaarde dat herroeping
plaatsvindt) wordt gekwalificeerd, en in die gedachte
is het, zoals hiervoor gesteld, zonder meer voor
overdracht vatbaar. Helaas zwijgt de parlementaire
geschiedenis hierover in alle talen.
Een heel ander punt is, dat het verstandig kan zijn om
te bepalen dat de herroepingsmogelijkheid eindigt
(de ontbindende voorwaarde vervalt) bij faillissement,
surseance van betaling enzovoort van de
schenker. De ratio hiervan behoeft, denk ik, niet
nader te worden toegelicht.
Moet de mogelijkheid tot herroeping ook eindigen als
de schenker onder curatele wordt gesteld of als over
zijn vermogen een beschermingsbewind wordt
ingesteld? De herroeping biedt de mogelijkheid om
vermogen ‘terug te halen’ als dat voor de verzorging
van de schenker noodzakelijk is, zodat het gewenst is
om de mogelijkheid tot herroeping te handhaven.
Daartegenover bestaat het risico dat het door herroeping
te verkrijgen vermogen in een vermogenstoets
voor verzorgingsinstellingen enzovoort wordt betrokken
als een dergelijke toets (‘het opeten van het eigen
vermogen’) weer wordt ingevoerd, hetgeen gezien de
voortdurend stijgende zorguitgaven geenszins denkbeeldig
is. Voorts zou een kind als bewindvoerder of
curator van de situatie misbruik kunnen maken door
toevallig juist de schenking aan de broer of zuster met
wie de bewindvoerder/curator gebrouilleerd is te herroepen
en de schenkingen aan de overige kinderen
ongemoeid te laten. Deze laatste vorm van chicaneus
handelen kan worden gepareerd door te bepalen dat
de (gehele of gedeeltelijke) herroeping naar evenredigheid
alle verrichte schenkingen dient te betreffen.
12 Zie de discussie tussen J.W. Zwemmer
en de auteur van dit artikel in Tijdschrift
Nieuw Erfrecht 2004, nrs. 3 en 5.
3 Herroeping na het overlijden van de
begiftigde?
Kan herroeping ook na het overlijden van de begiftigde
plaatsvinden? Als resultaat van de herroepelijke
schenking heeft de begiftigde een recht onder (goederenrechtelijke
dan wel obligatoire) ontbindende voorwaarde
verkregen, welk recht als zodanig – inclusief
de ontbindende voorwaarde – deel uitmaakt van zijn
nalatenschap. Herroeping kan dus ook plaatsvinden
na het overlijden van de begiftigde, maar de vraag is
of dit (onbeperkt) wenselijk is. De nabestaanden van
de begiftigde zullen immers op enig moment zekerheid
willen krijgen met betrekking tot de vraag of zij
het geschonken vermogen uiteindelijk mogen ‘houden’.
Als de mogelijkheid tot herroeping na het overlijden
van de begiftigde voortduurt, is hiermee een goed
alternatief geschapen voor het droit de retour,de
schenking onder ontbindende voorwaarde van vooroverlijden
van de begiftigde. Bij het droit de retour
keert het geschonkene terug bij de schenker zonder
dat deze daar zelf nog invloed op kan uitoefenen, met
alle eventuele ongewenste fiscale gevolgen van dien.
Het schenkingsrecht wordt weliswaar op grond van
art. 53 SW gerestitueerd, maar de schenker moet het
teruggekeerde vermogen nu overnieuw gaan schenken,
wellicht juist aan kleinkinderen die van de overleden
begiftigde afstammen en het geschonken vermogen
dus tegen het 5-27%-tarief uit diens nalatenschap
hadden kunnen erven, terwijl voor de ‘reparatieschenking’
door de grootouders een tarief van 8-43,2% van
toepassing is. De herroepelijke schenking biedt hier
duidelijk fiscale flexibiliteit: afhankelijk van het
percentage successierecht dat de kleinkinderen in de
nalatenschap van het overleden begiftigde kind betalen
(bijvoorbeeld 15%), kan de schenker herroepen en
opnieuw schenken (tegen bijvoorbeeld 12,8%) of juist
niet (als de kleinkinderen in de nalatenschap van hun
ouder maar 8% betalen). Ook in civielrechtelijk
opzicht is de herroepelijke schenking veel flexibeler
dan het starre droit de retour; de schenker kan kijken
wat er na het overlijden van de begiftigde met het vermogen
gebeurt en naar bevind van zaken handelen.
Bij een schuldigerkenning uit vrijgevigheid (‘papieren
schenking’) leidt het opnemen van het droit de retour
tot een fictieve erfrechtelijke verkrijging als de
schenker voor de begiftigde overlijdt; er is immers een
schuldigerkenning onder voorwaarde van overleving
van de begiftigde, waarmee wordt voldaan aan de
‘delictsomschrijving’ van art. 9 SW 1956. Het herroepelijk
maken van de schenking – welke herroeping
uiteraard ook in andere gevallen dan vooroverlijden
van de begiftigde dient te kunnen plaatsvinden – is dan
een uitstekend alternatief voor het droit de retour. 12
Sdu Uitgevers Juni – 2007 17