De OM-aanwijzing inzake noodweer

aa74De OM-âanwiizinginzake noodweerIs de niet-aangehouden verdachte werkelijk beter af...?Dian Brouwer en Tom van de Laar"Politiek hobbyisme werd onvoldoende doordacht in de aanwiizing inzake noodweer omgezet. Want het nietaanhoudenvan een verdachte van een mogelijk zeer ernstig feit vertroebelt zijn positie, stelt hem daardoorversterkt bloot aan pressie van verhorende ambtenaren en ontneemt hem essentiële rechten en waarborgen.I eerder is in het N/B aandacht gevraagd voor deAanwijzing handelwijze bij beroep op noodweer(hierna: de aanwijzing).' Kort samengevat behelstde aanwijzing dat verdachten van misdrijven, waarvanaannemelijk is dat zij gehandeld hebben in een noodweersituatie('zich verwerende burgers'), in het opsporingsonderzoekniet meer onderworpen zullen worden aanvrijheidsbenemende dwangmiddelen als aanhouding eninverzekeringstelling. Noch in de aanwijzing zelf, noch inde sindsdien verschenen rechtsgeleerde artikelen wordtechter stilgestaan bij de consequenties die het ¡rietaanhoudenvan Zich verwerende burgers'heeft, waar hethun recht op rechtsbijstand en de feitelijke toegang toteen advocaat betreft. Worden deze consequenties meegewogen,dan is ons oordeel dat de 2ich verwerende burger'beter af is met een aanhouding.Nog even kort: achtergrond en inhoudvan de aanwiizingDe achtergrond van de aanwijzing is dat het OpenbaarMinisterie ?echt (dient) te doen aan de bijzondereomstandigheden waarin een burger zich bevindt, als hijongevraagd wordt geconfronteerd met een wederrechtelijkeaanranding, en zich daar tegen te weer heeft moetenstellen.'In deze gevallen wordt het door de burger wie hetoverkomt als onrechtvaardig en grievend ervaren dat hijals verdachte wordt aangemerkt, terwijl hij feitelijk slachtofferis of zich dat tenminste voelti Daarom bepaalt deaanwijzing dat het dwangmiddel ãanhouding'niet wordttoegepast in geval een persoon geweld heeft gebruikt terwijler sprake was van een noodweersituatie en r. debetrokkene zich op gepaste wijze heeft verdedigd, dan welz. de betrokkene als gevolg van de hevige gemoedsbewegingdoor de aanranding veroorzaakt, de grenzen van denoodzakelijke verdediging heeft overschreden.De meest duidelijke gevallen van vermoedelijkenoodweersituaties doen zich volgens de aanwijzing voorindien het incident zich heeft afgespeeld in de eigenwoning of in het bedrijf waar de betrokkene werkt (bijv.winkels en bedrijfsruimten), het bí¡'behorende erf daaronderbegrepen. Maar ook in de openbare ruimte kanvolgens de aanwijzing sprake zijn van een noodweersituatie,bijvoorbeeld in geval van een straatroof.Als sprake is van een vermoedelijke noodweersituatie,wordt de betrokken burger wél als verdachte aangemerkt.Hij wordt in beginsel slechts niet aangehouden.Aan deze verdachte moet worden uitgelegd waarom hijals verdachte wordt aangemerkt. Ook de achtergrond,namelijk de waarheidsvinding en dus het onderzoeksbelangvan de politie en het mogelijke belang van de verdachtezelf, dient de betrokkenen duidelijk te wordengemaakt. Want:'voor de betrokkene zelf kan het vanbelang zijn om als verdachte te worden aangemerktomdat dit zijn positie met de daarbij behorende rechtenmarkeert. Alleen als verdachte heeft hij het recht om tezwijgen en heeft hij recht op bijstand van een advocaat.'Zo mogelijk wordt de verdachte ter plekke gehoord,aldus de aanwijzing. Als dat niet mogelijk is, dan wordtbetrokkene uitgenodigd op het politiebureau om aldaareen verklaring af te leggen. Voorts wordt betrokkenegevraagd zijn medewerking te verlenen aan het opsporingsonderzoek.Daarbij moet volgens de aanwijzing aande betrokkene worden meegedeeld dat hij als verdachtetot een dergelijke medewerking niet is verplicht.Maar, van de betrokkene wordt wél'verwacht, omdatook hij belang heeft bij de vaststelling van de juiste toedrachtvan het feit, dat hij medewerking verleent aan hetopsporingsonderzoek'. Die medewerking houdt volgens deaanwijzing onder meer in dat de verdachte op verzoek vande politie het eventueel gebruikte wapen moet overhandigenen mogelijk ander materiaal, zoals kleding, terbeschikking stelt ten behoeve van een onderzoek. Indiener op enig moment in het onderzoek ãanwijzingen zijndat de verdachte het opsporingsonderzoek tegenwerkt ofAuteu.sNoten1. Dr m[ D.VA. Brouwer en m[ T.A.H.M. 2. J.M. ten Voorde, 'Waakzame burgersvan de Laar zün beiden straftechtadvocaat beter beschermd?', Nl B 2011 /344, all.1 ,te Utrechtp. 418 e,u De OM-aanwijzing'handelwijzebi.¡ beroep op noodweer (20'104030)'issinds 1 januari 201 1 van kracht.NEDERLANDs JURTsTENBLAD - 10-06'2011 T- ¡rt. zs 1 497

Praktiik@ Alamy.de waarheidsvinding belemmert', kan alsnog tot aanhoudingworden overgegaan.Pressie om geen gebruik te makenvan verdedigingsrechten?Een dader van een strafbaar feit is straffeloos als hij zichop proportionele (en subsidiaire) wijze heeft verdedigdtegen een (onmiddellijk dreigende) aanval, en in het gevalwaarin (iets) te lang of te hard wordt (door)verdedigdtegen zon (onmiddellijk dreigende) aanval. Was er geennoodzaak tot zelfuerdediging, of heeft de dader veel harderof veel langer geweld gebruikt dan redelijkerwijze noodzakeiijkom zich tegen de aanranding te verdedigen, dan isde verdachte niet straffeloos. Toch zal ook in die laatstegevallen de dader zich niet zelden op zelfuerdedigingberoepen. Een doel van het opsporingsonderzoek is danook om voldoende feiten en omstandigheden te verzamelenom een onderbouwd onderscheid te kunnen makentussen beide situaties. Dat kan er toe leiden dat een persoondie aanvankelijk werd gezien als een 2ich verwerendeburger' uiteindelijk strafrechtelijk wordt vervolgd wegenseen ernstig delict, mogelijk zelfs een levensdelict.Naar geldend recht heeft deniet-aangehouden verdachte geenrecht op rechtsbiistand voorafgaandaan of tiidens ziin politieverhoorHet regime van de aanwijzing maakt het opsporingsonderzoekminder effectief, alleen al omdat een in vrijheidverkerende verdachte de gelegenheid heeft totafstemming van verklaringen met anderen en om sporente manipuleren of te wissen. In de aanwijzing wordtgeprobeerd dit risico van een minder grondig onderzoekte ondervangen door van de verdachte te verlangen dat hijmedewerking verleent aan het onderzoek. Als er aanwijzingenzijn dat de verdachte het onderzoek belemmert oftegenwerkt, dan kan hij alsnog worden aangehouden.Anderzijds zal de verdachte worden voorgehouden dat hijhet recht heeft om te zwijgen en dat hij niet tot bepaaldemedewerking verplicht is.Het is de vraag hoe deze twee tegenstrijdige signalenin de praktijk met elkaar worden verzoend. De verdachte,die op het politiebureau wordt verhoord en die op een depolitie onwelgevallig moment besluit naar huis te Saan(hetgeen hem als niet-aangehouden burger rechtens vrijstaat), zal wel worden aangehouden. Niet uitgesloten isdat de verdachte die zich op zijn zwijgrecht beroept, of dieniet wenst mee te werken aan bepaalde onderzoekshandelingen,ook als tegenwerkende'verdachte wordt aangemerkt,en dus vervolgens ook wordt aangehoudenNog minder denkbeeldig is de vrees aan de zijde vande verdachte, dat alles minder dan volledige medewerkingen volledige openheid bij het verhoor door politie als'tegenwerking'van het onderzoek zal worden gekwaliflceerd,en dus tot aanhouding zal leiden. En nog minderdenkbeeldig is dat de verhorende ambtenaren zulleninspelen op deze vrees en daaraan voeding zullen geven,om een meewerkende en vrij verklarende houding vande verdachte te bewerkstelligen.3 Zo geeftluist het niet-1 498 rurornLnr'¡Ds ;URTsTENBLAD - 1o -06-2011 - AFL.23

aanhouden van de verdachte een extra pressiemiddel inhanden van de verhorende ambtenaren.Hier tegen zou ingebracht kunnen worden dat de welaangehouden verdachte onder vergelijkbare druk staat,omdat deze niet weet wanneer hij weer in vrijheid zalworden gesteld. Deze onzekerheid biedt immers ook eendrukpunt'voor de verbalisanten.a Naar ons oordeel ligthet verschil echter hierin, dat met de aanhouding - zoalswij hierna uiteenzetten - ook de rechtsbijstand wordtgewaarborgd. En in de consultatie met zijn raadsman, zalde aangehouden verdachte objectief kunnen wordengeTnformeerd over het verband tussen enerzijds al of nietverklaren (of het afleggen van een verklaring met eenbepaalde inhoud), anderzijds het voortduren van de vrijheidsbeneming.En vergelijk die situatie met de situatievan een niet-aangehouden burger, die te horen kan krijgendat zijn verzoek om te wachten met het eerste verhoortotdat hij met een advocaat heeft gesproken,tochvan een weinig meewerkende houding getuigt...sGeen S alduz-beschermingbii niet-aangehouden verdachtenMogelijk heeft de vorige volzin bij sommige lezers dewenkbrauwen doen fronsen. Die lezers gaan er wellichtvan uit dat het verhoor van een verdachte van ernstigefeiten (want mogelijk zwaar lichamelijk letsel of de doodten gevolge hebbend) eerst kan beginnen als de verdachteconsultatie ('Salduz') bijstand heeft gehad voorafgaandaan het eerste politieverhoor.In de zaak Zaichenko/Rusland6 oordeelde het EHRMdat, hoewel Zaichenko niet vrij was om te gaan nadat hijbij een ?oad check'was staande gehouden, er geen sprakewas van een sígnificant curtailment of the applicantb freedomofaction De klacht van Zaichenko dat hij voorafgaandofbij zijn verhoor ten onrechte geen bijstand vaneen raadsman had genoten, werd daarom door het EHRMverworpen. Ook in de rechtspraak van het US SupremeCourt is de vraag of de verdachte van zijn vrijheid isberoofd, bepalend voor de vraag of de verdachte een rechtop rechtsbijstand toekomt.zVoor de Nederlandse situatie kan allereerst gewezenworden op de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor.sDeze aanwijzing (met zijn bekende onderverdeling vanzaken in A-, B- en C- categorie) is uitsluitend van toepassingop aangehouden verdachten.g Daarnaast heeft deHoge Raad geoordeeld dat niet zonder meer uit de rechtspraakvan het EHRM voortvloeit dat ook een niet-aange-houden verdachte de gelegenheid moet worden gebodeneen advocaat te raadplegen voorafgaand aan het eerstepolitieverhoor.'oDe conclusie is dat naar geldend recht de niet-aangehoudenverdachte geen recht op rechtsbijstand heeftvoorafgaand aan of tijdens zijn politieverhoor. De Aanwijzinghandelwijze bij beroep op noodweer verwijst met dehiervóór al geciteerde passage ('alleen als verdachte heefthij (...) recht op bijstand van een advocaat') kortom naareen niet bestaand recht. Dat recht komt immers niet deverdachte toe, maar slechts de aangehouden verdachte,Belangrijker is dat dit gebrek in de aanwijzing niet wordtgerepareerd, omdat in de aanwijzing niet wordt bepaalddat de niet-aangehouden 2ich verwerende burger'nieteerder mag worden gehoord dan nadat deze een raadsmanheeft kunnen consulteren.De aanwiizing inzake noodweerkan worden gekwalificeerd alsgoedbedoeld gepruts met zeerkwaliike onbedoelde neveneffectenHet gevolg hiervan is dat de politie met het verhoorkan beginnen op een moment dat de verdachte nog geenraadsman heeft gesproken, en op ve¡zoeken van de verdachteom een advocaat te spreken kan antwoorden:'meneer, u heeft geen recht om een raadsman te spreken- zelfs al staat een (gekozen) raadsman al in de hal vanhet politiebureau te wachten." Een tweede gevolg is dateventuele belastende verklaringen van de niet-aangehoudenverdachte naar geldend recht dus þewoon voor hetbewijs gebruikt kunnen worden, ook als de verdachte vóórof tijdens zijn verhoor geen bijstand van een advocaatheeft kunnen krijgen.Juist door de verdachte niet aan te houden, wordthem kortom het recht op rechtsbijstand voorafgaand hetpolitieverhoor onthouden, en wordt hem de aan de schendingvan die regel verbonden bescherming, bestaande inuitsluiting voor het bewijs van de afgelegde verklaringen,ontnomen.3. Zie voor het gebru¡k van geoorloofde enrechtsbijstandverleners in de eerste fðe van9. lllustratief is de allereerste volzin van deeen aangehouden verdachte geformu¡eerdeongeoorloofde pressìe door pol¡tieambtena-het opsporingsondeuoek,en daarom sub-Aanwijzing rechtsb¡jstand polìtieverhoorlregel zonder meer ook geldt als het gaatren tijdens het verhoor van de verdachtejectief - dat de vrees om van de vr¡jheid'ln deze aanwiz¡ng worden in de ee¡steom een niet-aangehouden verdachte..ecent L. Stevens & WJ. Verhoeven, 'Wat isberoofd te worden, bij de ñeeste burgersplaats regels gegeven voor de veMezenl¡j-Die opvatting ¡s onjuist.'er m¡s met een goed gesprek? Een explora-groter is dan de vrees om nog niet vrù teking van het recht van de aangehouden11. Wij wüzen er nog maar even op dat art.tief onderzoek naar press¡e tijdens de polit¡-komen als men al aangehouden ¡s.verdachte om voorafgaand aan het verhoor50 5v ('De raadsman heeft vrjjen toegangele verdachtenverhoren en r¡sico's op valse6, EHRM 18 februari 2O1O, ní39660/02door de polit¡e een raadsman te raadplegen.tot den verdachte die rechtens van zijnbekenten¡ssen', DD 2011/9, p. 114 e.v.7, T.A.H.M. van de Laar & R.L. de Craaft(curs. aut.)'vrijheid is beroofd..,') op deze situatie niet4. Vgl. Stevens & Verhoeven, a.w, p. 122 en'Salduz en Miranda. Wijst het U.S. Supreme10. HR 9 november 2010, LIN 8N7727 envan toepass¡n8 is, nu een niet-aangehou-123: de verhoortechn¡ek 'het benadrukkenCouft de we9', DD 2O1O/71, p. 't141 e...,RvdW 2O1O/136Ot'Het middel berust opden verdachte immers n¡et (al dan nietvan de consequenties van niet verklaren'.met name p. I 153 en 1154.de opvatt¡ng dat uit de rechtspraak van hetrechtens) van z¡jn vrijheid ¡s beroofd...5. Ten slotte menen wij - maar dat oordeel8. OM-aanwijzing 20104007, S¿c¡f. 20'10,Europese Hof voor de Rechten van de Mensis slechts gebaseerd op onze ervaring als4003, inwerkingtreding I apr¡l 20'10.voortvloeit dat de h¡eryoor ten aanzien vanNIDTRLANDs,uRIs-TENBTAD - 10-06-201 1 t ert. ¿z 1 499

PraktiikGeen toegang tot gefinancierde rechtsbiistandîooi nielaangehouden verdachteMaar komaan, niet te somber' Laten we uitgaan van welwillendeOfflcieren van ]ustitie en correct optredendeopsporingsambtenaren. Laten we ervan uitgaan dat deni"i-aungehouden'zich verwerende burger' voorafgaandaan zíineerste verhoor alie gelegenheid krijgt zich meteen advocaat te verstaan' Dan wordt de vraag: met welkeadvocaat?De 'zich verwerende burger' is zéérveel beter af, als hii gewoon wordtaangehoudenOorspronkelijk werd slechts aan in verzekeringgestelde verdachten een piketadvocaat beschikbaar!.rtuta. De (herziene) piketregeling is gebaseerd op deãoo, d" EHRM en Hoge Raad voorgeschreven rechtsbijstandin de eerste fase na de aanhouding' De piketcentralemeldt verzoeken van aangehouden verdachten om SaËduz-bljsland uit aan de piketadvocaat van dienst' Nuniet-aangehouden verdachten Seen beroep op Salduz-bij'stand to¿komt, wordt voor de niet-aangehouden'zich verwerendeburger'geen piketadvocaat opgeroepen De burgerzal zelf op zoek moeten gaan naar een advocaat' enzal die advocaat ook zelf moeten betalen' Want ook vooreen toevoeging op verzoek is het nog te vroeg'Dus, in het beste geval, brengt de aanwiizing deonvermogende Zich verwerende burger'in de positie' dathij wellicht bij de gratie van de opsporingsautoriteitennog de gelegenheid krijgt om een advocaat te raadplegen'maa. ¿ãt hij zoh advocaat vervolgens niet heeft' omdathij die niet kan betalen'ConclusieKort en goed: het niet-aanhouden van een verdachte van."n -og"lilkzeer ernstig feit (zwaar tichamelijk letsel ofzelfs een levensdelict) vertroebelt ziin positie, steh hemdaardoor versterkt bloot aan pressie van verhorendeambtenaren en ontneemt hem essentiële rechten enwaarborgen. Juist door hem niet aan te houden, ontneemtmen de'zich verwerende burger'het recht op rechtsbijstand,de waarborg dat zonder rechtsbiistand afgelegdeverklaringen niet voor het bewijs mogen worden gebruikten de toegang tot de geflnancierde rechtsbijstand in deeerste fase van het strafProces.De aanwijzing zoals die nu van kracht is geworden'kan op die gronden alleen maar worden gekwalificeerd alsgoed bedoeld gepruts met zeer kwalijke onbedoeldeneveneffecten. Het verlenen van de status vangetuige aande'zich verwerende burger"'verdient die kwaliflcatie nogveel meer. Dat krijg je ervan, als je politiek hobbyismeonvoldoende doordacht in wetgeving of richtlijnen omgaat zetten,Wil men vasthouden aan een uitzonderingspositievoor de verdachte die beweert in zelfuerdediging tehebben gehandeld, dan dient de aanwijzing uitdrukkelijkte bepalen dat de niet-aangehouden verdachte slechtsmag worden gehoord nadat hij heeft kunnen consuìteren-"i ""nraadsman, dat de verdachte géén afstand kandoen van dat recht, dat verklaringen die zijn afgelegdvóórdat de verdachte een raadsman heeft geconsulteerdniet aan het bewijs mogen meewerken, en dient de piketregelingte worden uitgebreid tot dit soort niet-aangehoudenverdachten. Tot het moment dat de Aanwijzing handelwijzebij beroep op noodweer in deze zin is aangepast'is de izich verwerende burger' zéér veel beter af, als hijgewoon wordt aangehouden ¡12. Vgl. Ten Voorde, a.w1 500 ¡reo¡nr¡.tDs JURIsTENBLAD - 1o'06-2011 - AÍL 23