403-verklaring. (Hof 's-Hertogenbosch (Handelskamer) 12 mei 2009)

echtspraak ondernemingsrecht14 tot en met 18), haar eis gewijzigd, vier grievenaangevoerd tegen de beroepen vonnissen en geconcludeerdtot hetgeen aan het slot van deze memoriestaat omschreven.2.2. Bij memorie van antwoord in principaalappel, tevens memorie van grieven in incidenteelappel, heeft Inalfa Industries vier producties overgelegd,de grieven van Oud Papiercentrale B.V. in principaalappel bestreden, in incidenteel appel viergrieven tegen de beroepen vonnissen aangevoerd engeconcludeerd tot hetgeen aan het slot van dezememorie staat omschreven.2.3. Oud Papiercentrale B.V. heeft een memorievan antwoord in incidenteel appel genomen endaarbij vijf producties overgelegd (genummerd 19tot en met 23).2.4. Inalfa Industries heeft vervolgens een aktegenomen en daarbij twee producties overgelegd.2.5. Oud Papiercentrale B.V. heeft een antwoordaktegenomen.2.6. Tot slot hebben de partijen de gedingstukkenovergelegd en uitspraak gevraagd.In de procesdossiers van beide partijen ontbrekende zojuist genoemde akte en antwoordakte. Het hofheeft van deze aktes kennis genomen uit het griffiedossier.3. De gronden van het hoger beroepVoor de exacte inhoud van de grieven in principaalappel en in incidenteel appel verwijst het hof naarde betreffende memories.4. De beoordelingin principaal en incidenteel appel4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaanvan de volgende feiten.Oud Papiercentrale B.V. handelt in oud papier.Ten behoeve hiervan beschikt Oud PapiercentraleB.V. over perscontainers. Dit zijn containers dievoorzien zijn van een hydraulische pers om het oudpapier op adequate wijze, samengeperst, te verzamelen.Bij factuur van 8 maart 1996 heeft Inalfa BV,handelend onder de naam Inalfa Metal, aan (derechtsvoorganger van) Oud Papiercentrale B.V.ƒ 19.698,88 inclusief btw in rekening gebracht metals omschrijving:‘Wij belasten Uw rekening voor de aankoop bijIcova ten behoeve van U van 1 perscontainer en1 extra hull’.Op de factuur staat voorts:‘Volgens afspraak tussen X. en Y.. Daar wij denota bij Icova voor U voorgeschoten hebben,verzoeken wij U voor omgaande terugbetaling tewillen zorgdragen. Bijlage: kopie faktuur Icova’.Tussen partijen staat vast dat het hier gaat om eentweedehands perscontainer.Op 21 maart 1996 heeft Oud Papiercentrale B.V.het bedrag van ƒ 19.698,88 aan Inalfa BV voldaan.Oud Papiercentrale B.V. heeft een schriftelijkeverklaring van Z. van 9 januari 2006 overgelegd. Dezeverklaring luidt als volgt:RO 2009, 57‘Hiermede verklaar ik, Z., destijds betrokken geweestte zijn bij de onderhandelingen tussenMetaalwarenfabriek Inalfa BV (…) en OudpapiercentraleOud Papiercentrale B.V. Bv (…) in verbandmet de plaatsing voor rekening van OudpapiercentraleOud Papiercentrale B.V. van een papierpersop het fabrieksterrein van MetaalwarenfabriekInalfa.De plaatsing van de papierpers gebeurde om niet,als tegenprestatie werd het oud papier beschikbaargesteld aan Oud Papiercentrale B.V. en deeventuele opbrengsten van het oud papier werdengestort op de rekening van de Zangers vanSt. Frans te Venray.Het feit dat ik betrokken werd bij de onderhandelingenkwamen voort uit mijn functie als controllervan Metaalwarenfabriek Inalfa BV en penningmeestervan de Zangers van St. Frans.’Per 1 januari 1999 is Inalfa BV juridisch gesplitst inInalfa Roof Systems BV en Inalfa Metal BV.Inalfa Metal BV is na een statutenwijziging in2003 de naam Inalfa Metal Products (hierna: IMP)gaan dragen.Inalfa Industries heeft als moedermaatschappijvan IMP (toen nog genaamd Inalfa Metal BV) op 16april 1999 een verklaring zoals bedoeld in artikel2:403 lid 1 sub f BW afgelegd. Deze verklaring luidtvoor zover thans van belang als volgt:‘Inalfa Industries B.V. (…) verklaart dat zij zichin dit kader van de toepassing van Artikel 403Boek 2 BW hoofdelijk aansprakelijk stelt voor deschulden die voortvloeien uit de door Inalfa MetalB.V. (…) aangegane rechtshandelingen gedurende1998 en verder.’Op 13 februari 2001 heeft Inalfa Industries een vergelijkbareverklaring afgelegd, voor zover thans vanbelang luidende als volgt:‘Inalfa Industires B.V. (…) verklaart dat zij zichin het kader van de toepassing van artikel 403Boek 2 BW hoofdelijk aansprakelijk stelt voor deschulden die voortvloeien uit de door Inalfa MetalB.V. (…) aangegane rechtshandelingen.’Volgens door Oud Papiercentrale B.V. overgelegdejaaroverzichten van 2004 en 2005 heeft zij tot mei2005 vrijwel elke maand karton opgehaald bij IMPen na mei 2005 geen karton meer opgehaald bij IMP.Op 2 september 2005 heeft Inalfa Industries eenverklaring gedaan als bedoeld in artikel 2:404 lid 1BW, strekkende tot intrekking van haar aansprakelijkstellingals bedoeld in artikel 2:403 BW.Bij vonnis van 21 september 2005 is IMP in staatvan faillissement verklaard.Oud Papiercentrale B.V. heeft zich na het faillissementgewend tot de curator en tot Inalfa Industries,teneinde teruggave van de hierboven onder b en cbedoelde perscontainer te bewerkstelligen. Zowelde curator als Inalfa Industries hebben kenbaar gemaaktdat de perscontainer niet (meer) aanwezig is.4.2.1. In de onderhavige procedure vorderde OudPapiercentrale B.V. bij inleidende dagvaarding, kortweergegeven:ROAfl. 9 - 2009517

RO 2009, 57primair: veroordeling van Inalfa Industries totafgifte van de perscontainer op straffe van verbeurtevan een dwangsom;subsidiair: veroordeling van Inalfa Industries totbetaling van € 8.938,96 (het bedrag waarvoor deperscontainer in 1996 is aangekocht) vermeerderdmet rente vanaf 1 november 2005;veroordeling van Inalfa Industries tot vergoedingvan de door Oud Papiercentrale B.V. door vermissingvan de perscontainer geleden omzetschade, op temaken bij staat, vermeerderd met rente;met veroordeling van Inalfa Industries tot vergoedingvan buitengerechtelijke kosten en proceskosten,beide vermeerderd met rente.4.2.2. Aan deze vordering heeft Oud PapiercentraleB.V. voor zover thans van belang het volgende tengrondslag gelegd.Oud Papiercentrale B.V. heeft in 1996 een perscontainerin bruikleen aan (de rechtsvoorganger van)IMP verstrekt. Deze perscontainer is medio 2005verdwenen. IMP heeft dus niet als een goed huisvadervoor bewaring en behoud van de perscontainergezorgd en niet voldaan een de verplichting om deperscontainer terug te geven. Voor de schade die isveroorzaakt door deze toerekenbare tekortkomingvan IMP is Inalfa Industries op grond van de doorhaar afgegeven 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk.4.3.1. In het tussenvonnis van 25 oktober 2006heeft de rechtbank geoordeeld:dat de perscontainer door Oud PapiercentraleB.V. op basis van een sinds 1996 bestaande bruikleenovereenkomstaan IMP ter beschikking is gesteld;dat — nu de perscontainer verdwenen is — IMPtoerekenbaar tekort geschoten is in de nakomingvan de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenisom als een goed huisvader voor de bewaringen het behoud van het geleende te zorgen en om hetgeleende terug te geven;dat Inalfa Industries hoofdelijk aansprakelijk isvoor deze tekortkoming en de daardoor geledenschade, aangezien zij door middel van een verklaringals bedoeld in artikel 2:403 lid 1 sub f BW hoofdelijkeaansprakelijkheid heeft aanvaard voor schulden dievoortvloeien uit door IMP aangegane rechtshandelingen;dat het onder I, primair gevorderde niet toewijsbaaris omdat de perscontainer kennelijk verdwenenis.De rechtbank heeft Oud Papiercentrale B.V. vervolgensin de gelegenheid gesteld de door haar onderI, subsidiair gevorderde vergoeding voor de waardevan de container en de door haar onder II gevorderdevergoeding van omzetschade nader te specificerenen onderbouwen.4.3.2. In het eindvonnis van 7 februari 2007 heeftde rechtbank, uitgaande van een aanschafprijs vande perscontainer in 1996 van € 7.608 excl. btw enuitgaande van een afschrijving van de perscontainerin 10 jaar, de restwaarde van de container per medio2005 vastgesteld op € 760,80.rechtspraak ondernemingsrechtDe rechtbank heeft voorts geoordeeld dat OudPapiercentrale B.V. door de vermissing van de perscontainerover de periode van juni 2005 tot en metjanuari 2007 een omzet heeft gederfd van € 6.675,60en, rekening houdende met kosten die gemaakthadden moeten worden om deze omzet te realiseren,een winst heeft gederfd van € 3.337,80.De rechtbank heeft vervolgens de bedragen van€ 760,80 en € 3.337,80 toegewezen, vermeerderdmet rente als in het vonnis aangegeven en met veroordelingvan Inalfa Industries in de proceskostenvermeerderd met rente.Het meer of anders gevorderde is afgewezen.4.4. Bij memorie van grieven heeft Oud PapiercentraleB.V. haar eis gewijzigd. Zij vordert nu veroordelingvan Inalfa Industries tot betaling van, kortgezegd:€ 8.000 terzake de vervangingswaarde van deperscontainer per medio 2005, vermeerderd metwettelijke rente;primair: € 6.675,60 aan omzetschade doordatOud Papiercentrale B.V. de verdwenen perscontainerin de periode van juni 2005 tot en met januari 2005(20 maanden) niet heeft kunnen inzetten, vermeerderdmet wettelijke rente;subsidiair: een vergoeding voor de geleden omzetschade,op te maken bij staat, vermeerderd metwettelijke rente;€ 339,15 terzake de kosten van een rapport vanhet door Oud Papiercentrale B.V. ingeschakelde expertisebureauTraxo, vermeerderd met wettelijkerente;met veroordeling van Inalfa Industries in de proceskostenwaaronder de nakosten, vermeerderd metwettelijke rente.Het hof zal verder van deze gewijzigde eis uitgaan.4.5. Het hof zal eerst grief 1 in incidenteel appelbehandelen. Door middel van deze grief voert InalfaIndustries aan dat de rechtbank in het tussenvonnisten onrechte heeft overwogen dat IMP op 21 september2006 failliet is verklaard en dat de container voorhet laatst in mei 2006 door Oud Papiercentrale B.V.is geleegd.Deze grief is terecht voorgedragen. De betreffendegebeurtenissen hebben immers niet in 2006 maarin 2005 plaatsgevonden. Dit leidt op zichzelf echterniet tot vernietiging van de beroepen vonnissen. Derechtbank is bij haar verdere beoordeling wel vanhet juiste jaartal uitgegaan.4.6.1. Grief 2 in incidenteel appel bevat, mede geletop de daarbij gegeven toelichting, twee onderdelen.In onderdeel 47 van die toelichting bestrijdt InalfaIndustries het oordeel van de rechtbank dat IMPpartij is bij de bruikleenovereenkomst die destijdsis aangegaan tussen Oud Papiercentrale B.V. en InalfaBV, handelend onder de naam MetaalwarenfabriekInalfa. Inalfa Industries heeft daartoe aangevoerd datInalfa BV thans Inalfa Roof Systems BV is.4.6.2. Het hof verwerpt dit betoog. Inalfa Industriesheeft immers niet betwist dat bij gelegenheid518Afl. 9 - 2009RO

echtspraak ondernemingsrechtvan de splitsing van Inalfa BV in 1999 in Inalfa RoofSystems BV en Inalfa Metal BV, minstgenomen eendeel van de bedrijfsactiviteiten in Inalfa Metal BV isondergebracht en dat Inalfa Metal BV in dat kaderde in bruikleen gegeven perscontainer is blijven gebruiken.Dat bij gelegenheid van deze splitsing InalfaRoof Systems BV formeel de opvolger van Inalfa BVwas, laat bij deze stand van zaken onverlet dat InalfaMetal BV (thans: IMP) gezien kan worden als opvolgendepartij bij de bruikleenovereenkomst.4.6.3. Inalfa Industries heeft er bij haar akte nogop gewezen dat Oud Papiercentrale B.V. tijdens deonderhavige hoger beroepsprocedure ook een procedureis begonnen tegen Inalfa Roof Systems BVwaarin schadevergoeding wordt gevorderd voor deverdwijning van de perscontainer. Deze omstandigheidvoert echter niet tot een ander oordeel. De vorderingtegen Inalfa Roof Systems is blijkens punt 14van de betreffende inleidende dagvaarding medegebaseerd op hoofdelijke aansprakelijkheid van InalfaRoof Systems BV op grond van het bepaalde in artikel2:334t BW, hetgeen onverlet laat dat Inalfa Metal BVals opvolgende partij bij de bruikleenovereenkomstkan worden gezien.4.6.4. Het hof volgt Inalfa Industries ook niet inhaar stelling dat Oud Papiercentrale B.V. door hetstarten van de tweede procedure onrechtmatighandelt of zichzelf ongerechtvaardigd verrijkt. DatOud Papiercentrale B.V. voor twee ankers gaat liggenis kennelijk mede een gevolg van het feit dat InalfaIndustries heeft betwist dat Inalfa Metal BV als opvolgendepartij bij de bruikleenovereenkomst kanworden gezien. Van ongerechtvaardigde verrijkingis bovendien geen sprake aangezien Inalfa Roof SystemsBV in de tegen haar aangespannen procedurekan wijzen op een in de onderhavige procedure aanOud Papiercentrale B.V. toegewezen bedrag.Het spreekt vanzelf dat Oud Papiercentrale B.V.dezelfde schade niet tweemaal, op verschillendepartijen, mag verhalen.4.7.1. Grief 2 in incidenteel appel is voorts gerichttegen het oordeel van de rechtbank dat de aansprakelijkheidvan Inalfa Industries voor schulden vanIMP ook geldt ten aanzien van verplichtingen uit deonderhavige bruikleenovereenkomst die vóór afgiftevan de 403-verklaring is aangegaan.4.7.2. Het hof stelt dienaangaande voorop dat eenverklaring waarin een moedermaatschappij zich opde voet van artikel 2:403 BW hoofdelijk aansprakelijkstelt voor de schulden van de dochtermaatschappijeen niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdigerechtshandeling is. De betekenis die de verklaring ineen concreet geval heeft, moet worden bepaald dooruitleg van de verklaring, waarbij vooral moet wordengelet op de aard en de strekking van de verklaring(HR 28-06-2002, LJN: AE4663).4.7.3. In haar verklaring van 13 februari 2001 heeftInalfa Industries zich hoofdelijk aansprakelijk gesteldvoor de schulden die voortvloeien uit de door InalfaMetal B.V. (…) aangegane rechtshandelingen. Eenbeperking ten aanzien van het moment van aangaanRO 2009, 57van de rechtshandelingen is in de verklaring nietopgenomen.De bewoordingen van de verklaring laten dusruimte voor een uitleg waarbij de aansprakelijkheidook geldt voor schulden die ná het afleggen van deverklaring ontstaan maar voortvloeien uit vóór hetafleggen van de verklaring reeds aangegane duurovereenkomsten.4.7.4. Een dergelijke uitleg van de verklaringstrookt ook met de achtergrond van de in artikel2:403 BW opgenomen regeling. Ingevolge artikel2:403 lid 1 BW is het een dochteronderneming toegestaangeen eigen jaarrekening overeenkomstig titel2.9 BW in te richten, mits de moeder schriftelijk heeftverklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellenvoor de uit rechtshandelingen van de dochtervoortvloeiende schulden. De financiële gegevens vande dochter kunnen alsdan worden opgenomen in degeconsolideerde jaarrekening van de moeder. Eventueleschuldeisers hebben dan geen inzicht in de financiëlesituatie van de dochter en de hoofdelijkeaansprakelijkheid van de moeder dient ter compensatievan dat gebrek aan inzicht.4.7.5. Die compensatie moet naar het oordeel vanhet hof ook geboden worden aan wederpartijen uitduurovereenkomsten die vóór het afleggen van de403-verklaring met de dochter zijn gesloten. Dezewederpartijen kunnen immers vanaf het momentdat de dochteronderneming geen eigen jaarrekeningmeer publiceert, niet meer inschatten of de financiëlesituatie van de dochter voor hen aanleiding vormtom een duurovereenkomst, vanwege eventuele risico'svan niet verhaalbaarheid van de daaruit voortvloeiendevorderingen op de dochter, al dan nietvoort te zetten.4.7.6. Ook de onderhavige bruikleenovereenkomstis een duurovereenkomst als zojuist bedoeld. Er isbij een dergelijke overeenkomst immers sprake vanvoortdurende verplichtingen over en weer, en bijniet nakoming van bijvoorbeeld de verplichting omals goed huisvader voor behoud van de in bruikleengegeven zaak te waken, kan een schadevergoedingsverplichtingontstaan. Het feit dat de bruikleen omniet plaatsvond, voert niet tot een ander oordeel.4.7.7. Het hof deelt op grond van het voorgaandehet oordeel van de rechtbank dat de door middel vande 403-verklaring aanvaarde aansprakelijkheid vanInalfa Industries geacht moet worden ook te geldenvoor de thans in geding zijnde schadevergoedingsverplichtingdie na aflegging van de 403-verklaringis ontstaan maar voortvloeit uit een vóór afleggingvan die verklaring gesloten bruikleenovereenkomst.Grief 2 in incidenteel appel wordt dus verworpen.4.8.1. Grief 3 in incidenteel appel is gericht tegenhet oordeel van de rechtbank in het tussenvonnisvan 25 oktober 2006 (r.o. 4.6) dat de perscontainervóór 2 september 2005, de datum van intrekking vande 403-verklaring door Inalfa Industries, is verdwenen.In de toelichting op deze grief stelt Inalfa Industriesdat Oud Papiercentrale B.V. vanaf oktober 2005inspanningen heeft verricht om de container terugROAfl. 9 - 2009519

RO 2009, 57rechtspraak ondernemingsrechtte krijgen en dat dit erop duidt dat de container ná2 september 2005 verdwenen is.Inalfa Industries heeft in de toelichting op de griefvoorts aangevoerd dat zij geen idee heeft wat er metde perscontainer gebeurd is.4.8.2. Naar het oordeel van het hof heeft InalfaIndustries aldus niet voldoende gemotiveerd destelling van Oud Papiercentrale B.V. betwist dat deperscontainer ergens tussen mei 2005 (na de laatsteleging van de persconainer) en de faillissementsdatumvan 21 september 2005 verdwenen is. Uit hetfeit dat Oud Papiercentrale B.V. vanaf oktober 2005inspanningen heeft verricht om de container terugte krijgen is immers niet af te leiden dat de verdwijningná 21 september 2005 heeft plaatsgevonden.4.8.3. Of die verdwijning in de genoemde periodevóór dan wel ná 2 september 2005, de datum vanintrekking van de 403-verklaring, heeft plaatsgevonden,kan in het midden blijven. Inalfa Industries heeftimmers niet het gemotiveerde betoog van Oud PapiercentraleB.V. betwist dat de intrekking van de403-verklaring pas met ingang van 1 december 2005van kracht is geworden.4.8.3. Grief 3 in incidenteel appel faalt dus.4.9. Nu Inalfa Industries in hoger beroep nietheeft betwist dat de verdwijning van de in bruikleenontvangen perscontainer als een tekortkoming in denakoming van de bruikleenovereenkomst kan wordentoegerekend, dat IMP aansprakelijk is voor dedoor Oud Papiercentrale B.V. geleden schade en datuit het faillissement van IMP geen uitkering voorconcurrente schuldeisers zoals Oud PapiercentraleB.V. te verwachten is, voert het voorgaande tot detussenconclusie dat Inalfa Industries aansprakelijkis voor schade die Oud Papiercentrale B.V. heeft geledendoordat perscontainer verdwenen is.Het hof zal nu de grieven behandelen die betrekkinghebben op de hoogte van de te vergoedenschade.4.10.1. Grief I in principaal appel is gericht tegende beslissing van de rechtbank om als vergoedingvoor het verlies van de perscontainer slechts eenschadevergoeding van € 760,80 toe te wijzen.Oud Papiercentrale B.V. stelt dat de marktwaarde/vervangingswaardevan de perscontainer medio2005 € 8.000 bedroeg en zij vordert dit bedrag. Teronderbouwing van deze stelling heeft Oud PapiercentraleB.V. verwezen naar het door haar bij memorievan grieven overgelegde expertiserapport van Traxovan 22 juni 2007. In dit rapport is mede op grondvan informatie van de leverancier Icova geconcludeerddat de vervangingswaarde van de perscontainermedio 2005 € 8.000 excl. btw bedroeg.4.10.2. Inalfa Industries heeft gesteld dat de waardevan de perscontainer per medio 2005 niet hogermoet worden gesteld dan het door de rechtbanktoegewezen bedrag, en in ieder geval aanzienlijk lagerdan het door Oud Papiercentrale B.V. gevorderdebedrag van € 8.000 excl. btw.Inalfa Industries heeft in dit verband onder meergewezen op de door Oud Papiercentrale B.V. bij aktena tussenvonnis overgelegde verklaring van accountant[accountant], waarin de bedrijfseconomischewaarde per medio 2005 is gesteld op € 4.184.4.10.3. Het hof overweegt dienaangaande dat de inde verklaring van de accountant genoemde bedrijfseconomischewaarde de uitkomst is van een boekhoudkundigebenadering waarin de perscontainerin een periode van een aantal jaren wordt afgeschreven.Een uit een dergelijke benadering voortvloeiendeboekhoudkundige waarde hoeft niet overeen testemmen met de materiële vervangingswaarde vande perscontainer (het bedrag dat moet worden uitgegevenom een vergelijkbare perscontainer van vergelijkbareouderdom en onderhoudstoestand aan teschaffen). Om deze reden acht het hof de in de verklaringvan de accountant genoemde boekhoudkundigewaarde van € 4.184 niet maatgevend.4.10.4. Het hof constateert voorts dat Inalfa Industrieswel heeft gesteld dat de vervangingswaardevan de perscontainer medio 2005 veel minder dan€ 8.000 excl. btw bedroeg, maar dat Inalfa Industriesdie stelling niet met concrete argumenten en gegevensheeft onderbouwd. Daarmee heeft Inalfa Industriesde door Oud Papiercentrale B.V. gestelde waardevan € 8.000 onvoldoende betwist. Het hof gaat erdaarom van vanuit dat de perscontainer medio 2005een vervangingswaarde had van € 8.000. Het hofneemt daarbij in aanmerking:dat in de verklaring van de accountant een bedragvan € 8.000 is genoemd als mogelijke aanschafwaardevan een vergelijkbare tweedehands installatiemedio 2005;dat in de verklaring van de accountant eennieuwprijs van een perscontainer is genoemd dieaanzienlijk hoger ligt dan het bedrag van € 8.000;dat in het rapport van Traxo is vermeld dat hetmoeilijk is om een te koop staande gebruikte persinstallatiete vinden in de markt;het in het rapport van Traxo vermelde gegevendat de waarde van een goed onderhouden tweedehandsperscontainer bij goed onderhoud gelijk zalblijven.Uit de laatstgemelde omstandigheid volgt dat hetenkele feit dat voor de tweedehands perscontainerin 1995 € 7.608 is betaald, niet zonder meer meebrengtdat de perscontainer medio 2005 geen vervangingswaardevan € 8.000 kan hebben gehad.4.10.5. Op grond van het voorgaande acht het hofterzake de vermissing van de perscontainer eenschadevergoeding van € 8.000 toewijsbaar. Grief I inprincipaal appel slaagt dus.Uit een onderdeel van grief II en uit onderdeel 16van de memorie van grieven volgt dat Oud PapiercentraleB.V. aanspraak maakt op wettelijke rente overhet bedrag van € 8.000 vanaf 1 november 2005. Hethof acht deze vordering toewijsbaar nu Inalfa Industriesdaartegen geen gemotiveerd verweer heeft gevoerd.Toewijsbaar is overigens slechts de wettelijkerente als bedoeld in artikel 6:119 BW en niet, zoalsin eerste aanleg gevorderd, de rente als bedoeld inartikel 6:119a BW. In het onderhavige geval is immerssprake van een vordering tot schadevergoeding520Afl. 9 - 2009RO

echtspraak ondernemingsrechten geen vordering tot betaling van een op grond vaneen handelsovereenkomst verschuldigd bedrag.4.11.1. Het hof komt nu toe aan de gestelde omzetschade/winstderving.Oud Papiercentrale B.V. betoogt in het kader vangrief II in principaal appel dat de omzetschade opeen hoger bedrag dan het door de rechtbank toegewezenbedrag van € 3.337,80 moet worden vastgesteld.Inalfa Industries betoogt in grief 4 in incidenteelappel dat de omzetschade geheel moet worden afgewezen.4.11.2. Het hof stelt voorop dat de door de rechtbanktoegekende vergoeding voor gederfde omzet/winstbetrekking heeft op de periode van juni2005 tot en met januari 2007. Door Inalfa Industriesis onder verwijzing naar de verklaring van Z. (ziehiervoor, r.o. 4.1 onder c, betoogd dat de omzet dieuit het bij IMP opgehaalde oud-papier kwam, nietaan Oud Papiercentrale B.V. maar aan de Zangers vanSt. Frans toekwam. Oud Papiercentrale B.V. heeft datin haar memorie van antwoord in incidenteel appel(punt 29) niet gemotiveerd betwist. Het hof achtdaarom over de maanden juni tot en met september2005 geen omzetvergoeding toewijsbaar.4.11.3. Met betrekking tot de omzetschade over deperiode ná september 2005 heeft Inalfa Industriesaangevoerd (punt 19 van de memorie van antwoordin principaal appel/memorie van grieven in incidenteelappel) dat Oud Papiercentrale B.V. haar schadebeperkingsplichtheeft geschonden door niet, toenduidelijk was dat de container niet te traceren was,een andere container aan te schaffen.Het hof acht dit verweer gegrond. Het hof gaater op grond van de bij de inleidende dagvaardingovergelegde correspondentie vanuit dat het Oud PapiercentraleB.V. omstreeks 1 december 2005 duidelijkkon zijn dat zij de perscontainer niet terug zouontvangen. Het hof gaat er voorts vanuit dat het voorOud Papiercentrale B.V. mogelijk moet zijn geweestom op 1 januari 2006 over een vervangende perscontainerte beschikken.4.11.4. Hieruit volgt dat slechts eventuele omzetschadeover de maanden oktober tot en met december2005 voor vergoeding in aanmerking zou kunnenkomen. Oud Papiercentrale B.V. heeft echter nietvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij de perscontainer,indien zij die kort na de faillissementsdatumzou hebben terugontvangen, reeds vóór 1 januari2006 elders in bedrijf had kunnen nemen. Reeds omdeze reden moet de vordering tot vergoeding vanomzetschade worden afgewezen. De vraag welkeopbrengsten per maand met de perscontainer haddenkunnen worden gerealiseerd en de vraag welkekosten daarmee gemoeid zouden zijn geweest behoevendus geen beantwoording.Grief II in principaal appel faalt dus en grief 4 inincidenteel appel treft doel.4.12. Grief III in principaal appel, gericht tegen debeslissing van de rechtbank in het tussenvonnis omten aanzien van de omzetschade niet te volstaan meteen veroordeling tot schadevergoeding op te makenbij staat, behoeft gelet op het voorgaande geen besprekingmeer.De partijen zijn in de gelegenheid geweest zichover de omvang van de omzetschade uit te laten enhet hof heeft op basis daarvan een beslissing over deomzetschade genomen. Een verwijzing naar eenschadestaatprocedure is dus niet meer aan de orde.4.13.1. Grief IV is gericht tegen de afwijzing van dedoor Oud Papiercentrale B.V. gevorderde vergoedingvan buitengerechtelijke kosten. Oud PapiercentraleB.V. vordert dienaangaande, na wijziging van eis bijmemorie van grieven, een bedrag van € 339,15 terzakehet expertiserapport van Traxo.4.13.2. Het hof acht dit bedrag toewijsbaar. OudPapiercentrale B.V. heeft door overlegging van defactuur van Traxo van 22 juni 2007 voldoende onderbouwddat zij dit bedrag verschuldigd is. Naar hetoordeel van het hof heeft Oud Papiercentrale B.V.deze kosten in redelijkheid kunnen maken, nu InalfaIndustries zich op het standpunt stelde dat de vervangingswaardevan de perscontainer nagenoeg nihilwas. Oud Papiercentrale B.V. mocht bij deze standvan zaken enige kosten maken om haar standpuntover de waarde te onderbouwen. Het gaat hier voortsniet om advocaatkosten waarvoor de proceskostenveroordelingeen vergoeding pleegt in te sluiten.Grief IV, waarmee Oud Papiercentrale B.V. geen bezwaarmaakt tegen de afwijzing van de in eersteaanleg gevorderde buitengerechtelijke kosten maarwel het bedrag van € 339,15 vordert, treft in zoverredoel.Het hof zal over het bedrag van € 339,15 de wettelijkerente, zoals gevorderd, toewijzen vanaf 1 augustus2005.4.14. Uit hetgeen in het voorgaande is overwogen,volgt dat het tussenvonnis bekrachtigd kan wordenen dat het eindvonnis vernietigd moet worden, behoudensvoor zover Inalfa Industries bij dat vonnisin de kosten van het geding in eerste aanleg is veroordeeld.Het hof zal, opnieuw rechtdoende, op dena te melden wijze beslissen.4.15. Inalfa Industries is zowel in principaal appelals in incidenteel appel de overwegend in het ongelijkgestelde partij, zodat zij in de kosten van beideappellen zal worden veroordeeld, vermeerderd metwettelijke rente zoals gevorderd. De gevorderde nakostenzullen thans niet worden toegewezen nu artikel237 lid 4 Rv daarvoor een afzonderlijke rechtsgangkent.5. De uitspraakHet hof:RO 2009, 57op het principaal en incidenteel appelbekrachtigt het beroepen tussenvonnis van 25 oktober2006;bekrachtigt het beroepen eindvonnis van 7 februari2007, doch uitsluitend voor zover Inalfa Industriesbij dat vonnis in de kosten van het geding in eersteaanleg is veroordeeld;ROAfl. 9 - 2009521