P A R E C E R

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO vem,
no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo artigo 112, inciso III da
Constituição do Estado do Espírito Santo e artigo 29, inciso I da Lei 8.625/93
c/c artigo 30, inciso XVI, da Lei Complementar Estadual 95/97- Lei Orgânica
do Ministério Público, propor a presente
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
do art. 1º da Lei Nº 410/2003 do Município de Mucurici (doc. 01) pelos fatos
e fundamentos abaixo aduzidos.
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I – DA LEGISLAÇÃO VICIADA, IPSIS LITTERIS:
“LEI Nº 410, de 30 de dezembro de 2003:
Altera alíquotas do Imposto sobre Transmissão de Bens
Imóveis – ITBI.
(...)
Art. 1º - O art. 8º e seus incisos da Lei nº 188, de 24 de
fevereiro de 1989, passarão a viger com a seguinte redação
a partir de 1º de janeiro de 2004:
(...)”.
“Art. 8º - O imposto será calculado aplicando-se
sobre o valor estabelecido como base de cálculo as
seguintes alíquotas:
I – Transmissão compreendida no Sistema Financeiro
da Habitação, em relação à parcela financiada:
0,5% (meio por cento);
II – Imóveis urbanos: 2%;
III – Imóveis rurais até 70 hectares: 2% (dois por
cento);
IV – Imóveis rurais de 71 a 500 hectares: 3% (três por
cento);
V – Imóveis rurais acima de 500 hectares: 4% (quatro
por cento).
Saca-se do dispositivo trasladado, que a alíquota incidente no cálculo da
espécie tributária em apreço sofrerá variação em duas situações: (i) se a
transmissão se der no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação, ocasião
em que a alíquota será de 0,5% (meio por cento) se compreendida no SFH
e de 2% (dois por cento) se não; (ii) em razão das dimensões do imóvel
rural, podendo variar de 2% (dois por cento) a 4% (quatro por cento).
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Ver-se-á pelas razões expostas a seguir que a alteração procedida viola
substancialmente a Constituição Estadual, merecendo a pronta censura
desse E. Sodalício, consubstanciada na declaração de
inconstitucionalidade da norma, com efeitos ex tunc.
II - DA COMPETÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO PARA
O PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO
ESTADUAL
Sendo o Brasil uma Federação, tipo de Estado caracterizado pela
descentralização territorial do poder, no qual os Estados-Membros e os
Municípios possuem autonomia, manifesta-se essa unidade de Estado em
três esferas, cada qual delimitada pelas normas da Constituição Federal,
que atua como Estatuto da Federação.
Nos termos dos artigos 18 e 29 da Constituição Republicana de 1988, o
Município goza de autonomia, o que equivale dizer que tais entes detêm
competência para gerir seus próprios interesses. A competência municipal
funda-se em quatro capacidades: I) auto-organização, através da lei
orgânica; II) autogoverno, com a eleição de seu próprio corpo de agentes
políticos; III) capacidade legislativa, preparando o ordenamento jurídico
local e; IV) autoadministração, organizando e mantendo o serviço público
local.
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Essa feição autônoma dos Municípios não tem par nas ordens
constitucionais pretéritas. De fato, as Constituições anteriores
determinavam que os Estados-Membros deveriam organizar seus
municípios, assegurando-lhes autonomia. Note-se que a autonomia era
dirigida aos Estados-Membros, porque a estes cabia organizar os
Municípios.
Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, ficou diretamente assegurada a autonomia Municipal, de maneira
que a ingerência do Estado nos assuntos do Município ficou limitada aos
aspectos expressamente indicados na Constituição Cidadã.
Pelo fato de o Município não mais sofrer ingerência do Estado-Membro,
estando a disciplina jurídica principiológica do Município quase que
totalmente inserta na Carta da República, há poucas questões que, por
força da própria Constituição Federal, foram atribuídas à regulação pela
Constituição Estadual (e.g., fusão, desmembramento de municípios, etc.).
Com efeito, somente em raras hipóteses estar-se-á diante de
inconstitucionalidade de Lei Municipal em face da Constituição Estadual,
uma vez que, conforme visto, a Constituição do Estado-Membro pouco ou
quase nada tem a ditar, em termos de diretrizes, ao Município.
Pode ocorrer, contudo, de as Constituições Estaduais repetirem norma já
constante na Constituição da República, caso em que uma eventual
inconstitucionalidade de Lei Municipal ofenderia tanto a Constituição
Federal quanto a Constituição Estadual.
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Assim, como em nosso sistema não se admite ação direta de
inconstitucionalidade de Lei Municipal em face da Constituição da
República Federativa do Brasil, abre-se a possibilidade de controle de
constitucionalidade da Lei Municipal por meio de jurisdição constitucional
estadual, a ser exercida pelo Tribunal de Justiça do Estado.
A esse propósito, assim se manifesta o Professor André Ramos Tavares 1
[...] somente pode existir jurisdição constitucional no âmbito
do Estado-membro se a Constituição Federal assegurar às
unidades federadas não só a liberdade para criar
Constituições autô-nomas, mas também o poder de regular
a defesa judicial de sua específica Constituição. É
exatamente o que fez a atual Lei Magna, no § 2º do mesmo
art. 125. Nesse dispositivo, a Constituição Federal declara a
competência dos Estados para criar mecanismos de
proteção de suas Constituições contra leis inferiores que lhes
sejam contrárias.
Permite-se, assim, uma verdadeira jurisdição constitucional
estadual, a que estarão submetidos os atos normativos
emanados tanto do Estado-membro como de seus
Municípios. Determina o referido dispositivo constitucional:
“Cabe aos Estados a instituição de representação de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou
municipais em face da Constituição Estadual, vedada a
atribuição da legitimação para agir a um único órgão.
Vê-se, pois, que a defesa da Constituição Estadual mira, em última análise,
a defesa da Constituição Federal, por garantir a melhor interpretação das
normas constitucionais em todos os níveis da federação. Ganha, com isso,
a unidade e a força normativa da Lei Fundamental.
1 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional / André Tavares Ramos. 5. ed.
São Paulo: Editora Saraiva, 2007. p. 385-386.
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Não por outra razão, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite
que cabe Recurso Extraordinário do acórdão que decide representação
de inconstitucionalidade estadual quando o parâmetro é norma presente
na Constituição Estadual por repetição obrigatória:
Reclamação com fundamento na preservação da
competência do Supremo Tribunal Federal. Ação direta de
inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justiça
na qual se impugna Lei municipal sob a alegação de ofensa
a dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem
dispositivos constitucionais federais de observancia
obrigatoria pelos Estados. Eficacia jurídica desses dispositivos
constitucionais estaduais. Jurisdição constitucional dos
Estados-membros. - Admissão da propositura da ação direta
de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local,
com possibilidade de recurso extraordinário se a
interpretação da norma constitucional estadual, que
reproduz a norma constitucional federal de observancia
obrigatoria pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance
desta. Reclamação conhecida, mas julgada improcedente.
(Reclamação 383. Relator: Ministro Moreira Alves. Órgão
Julgador: Tribunal Pleno. Data do Julgamento: 11/06/1992).
Sobressai, então, com clareza, que é cabível o conhecimento de ADI pela
Corte Estadual, mesmo que a norma constitucional estadual violada seja
repetição de disposição da Carta Magna, cabendo, da decisão do
Tribunal de Justiça, recurso extraordinário com fulcro no artigo 102, inciso III,
da CRFB/88.
Destarte, revela-se plenamente possível a argüição de
inconstitucionalidade, via processo objetivo de controle concentrado
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abstrato, perante o Tribunal de Justiça, mesmo quando o dispositivo
violado for norma de repetição obrigatória da Constituição da República.
Portanto, se o Supremo Tribunal Federal tem a missão precípua de atuar
como guardião da Constituição da República Federativa do Brasil,
declarando a inconstitucionalidade de leis e atos normativos que com ela
conflitam, resta evidente que cabe a esse Colendo Sodalício Estadual
atuar como guardião da Constituição do Estado do Espírito Santo,
controlando a constitucionalidade das leis e atos normativos municipais ou
estaduais com esta conflitantes.
III - DO VÍCIO MATERIAL. DISPOSITIVO QUE INSTITUI ALÍQUOTA PROGRESSIVA
PARA O CÁLCULO DO ITBI. IMPOSTO REAL. INCOMPATIBILIDADE. AUSÊNCIA
DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL. OFENSA AO ART. 140, INCISOS II E § 2º, DA
CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Disseminada classificação acadêmica divide os impostos em impostos
pessoais e impostos reais. Diz-se pessoais os impostos que levam em
consideração os caracteres pessoais juridicamente qualificados do
contribuinte, ou seja, as suas condições particulares, pessoais.
Diversamente, os impostos de natureza real tomam como referência tão
somente a matéria tributária, isto é, o próprio bem cuja movimentação ou
propriedade autoriza a exação fiscal 2 .
Por outro lado, tem-se também o instituto da progressividade, pelo qual
busca-se, conforme as condições pessoais do contribuinte, a fixação de
2 SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário.São Paulo: Saraiva, 2009, p. 363.
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“alíquotas diversas, crescentes na medida em que cresce a base de
cálculo” 3 .
Segue-se, então, que os impostos reais, justamente por abstraírem
totalmente as idiossincrasias do contribuinte e tomarem como referência
tão somente a matéria tributária, apresentam-se incompatíveis com
mecanismos de personalização do tributo.
Nesse contexto, sobressai evidente que a progressividade da alíquota é
uma forma de expressão do princípio da capacidade contributiva,
cânone indissociável dos caracteres pessoais dos impostos.
Sendo o ITBI um imposto eminentemente real, já que se refere unicamente
ao bem imóvel transmitido, nunca poderá ser objeto de qualquer
personalização, restando excluída a possibilidade de estabelecimento de
alíquotas progressivas para o tributo em voga.
A presente discussão já foi levada à apreciação do Supremo Tribunal
Federal, quando da análise da progressividade do IPTU. No Recurso
Especial nº 153.771 o pretório excelso consignou:
IPTU. Progressividade. - No sistema tributário nacional é o IPTU
inequivocamente um imposto real. - Sob o império da atual
Constituição, não é admitida a progressividade fiscal do
IPTU, quer com base exclusivamente no seu artigo 145, § 1º,
porque esse imposto tem caráter real que é incompatível
com a progressividade decorrente da capacidade
econômica do contribuinte, quer com arrimo na
conjugação desse dispositivo constitucional (genérico) com
o artigo 156, § 1º (específico). - A interpretação sistemática
3 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 299.
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da Constituição conduz inequivocamente à conclusão de
que o IPTU com finalidade extrafiscal a que alude o inciso II
do § 4º do artigo 182 é a explicitação especificada, inclusive
com limitação temporal, do IPTU com finalidade extrafiscal
aludido no artigo 156, I, § 1º. - Portanto, é inconstitucional
qualquer progressividade, em se tratando de IPTU, que não
atenda exclusivamente ao disposto no artigo 156, § 1º,
aplicado com as limitações expressamente constantes dos
§§ 2º e 4º do artigo 182, ambos da Constituição Federal.
Recurso extraordinário conhecido e provido, declarando-se
inconstitucional o sub-item 2.2.3 do setor II da Tabela III da Lei
5.641, de 22.12.89, no município de Belo Horizonte. (STF. RE
153.771. Relator o Ministro Carlos Velloso. Relator para
Acórdão o Ministro Moreira Alves. Tribunal Pleno. Julgamento
em 20/11/1996)
Nem se argumente que a norma contida no art. 145, § 1º da Constituição
Federal seja o fundamento de validade da progressividade para todos os
impostos indistintamente.
O dispositivo constitucional em apreço prescreve que (...) sempre que
possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a
capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração
tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos,
identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o
patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
Em verdade, como muito bem aduz Hugo de Britto Machado, a expressão
“diz respeito apenas ao caráter pessoal dos tributos, pois na verdade nem
sempre é tecnicamente possível um tributo com caráter pessoal” 4 .
4 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 40.
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Sobremais, essa tese já foi refutada pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento acima transcrito. A esse respeito, proveitosas as palavras do
Ministro Moreira Alves, cuja divergência restou vitoriosa:
Por outro lado, em face desse dispositivo, não se pode
pretender que a expressão “sempre que possível” se refira
apenas ao caráter (rectius, critério) pessoal do imposto, e
que, por isso, o princípio da capacidade contributiva seja
aplicável a todos os impostos ainda quando não tenham
caráter pessoal (...). De feito, a parte final do dispositivo em
causa repele essa conclusão, porque a Constituição atribui
à administração tributária a faculdade de identificar o
patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do
contribuinte, “especialmente para conferir efetividade A
ESSES OBJETIVOS”, OU SEJA, ao objetivo de que os impostos,
se possível, tenham caráter pessoal e ao de que esses
impostos com caráter pessoal sejam graduados segundo a
capacidade econômica, certo que é que essa faculdade
de identificação só tem sentido quando se trata de imposto
de caráter pessoal (...). O mesmo não ocorre,
evidentemente, com os impostos de caráter real que –
também na definição de GIANINI (Ob. Cit., ibidem) – são os
que “alcançam bens singulares ou rendimentos ou também
grupos de bens ou de rendimentos, considerados na sua
objetividade, sem levar em conta a condição pessoal do
sujeito passivo do imposto”.
No caso dos impostos reais, o princípio da capacidade contributiva se
realiza, então, na proporcionalidade ao preço da alienação, e não na
proporcionalidade.
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De fato, é esta também a posição assumida por autores do quilate de
Aires Fernandino Barreto e Ives Gandra Martins 5 , que, fazendo coro à
jurisprudência do STF vaticinam:
Precisamente porque considera o princípio da capacidade
contributiva como componente dos direitos individuais, o
Supremo Tribunal Federal focalizou as duas facetas
(afirmativa e negativa) em que se desdobra esse princípio e,
como verdadeiro intérprete da Constituição, fixou o
entendimento de que: positivamente, o princípio (da
capacidade contributiva no viés da progressividade) só se
aplica aos impostos pessoais; negativamente, não pode
alcançar os impostos reais.
(...)
Primeiro porque o emprego de progressividade no caso de
imposto real implica a abolição dos limites do princípio da
capacidade econômica; derruba as balizas dessa diretriz
para alcançar – contra a solene promessa do art. 5º, § 2º -
os impostos de natureza real (...) aniquila o direito individual
de os contribuintes não serem tributados progressivamente,
diante de impostos reais.
Segundo, porque o emprego da progressividade, no caso
de imposto real como o IPTU (ou de qualquer outro imposto
real), implica inconstitucionalidade, também por ofensa ao
princípio da isonomia, para a qual não existe qualquer
possibilidade de dúvida de constituir cláusula pétrea, pois
expresso no caput e inciso I do art. 4º CF.
Deveras, como o discrimen se dá pelo valor de cada imóvel,
ficam em condição altamente privilegiada (infringindo a
Constituição pela desigualdade) os inúmeros proprietários
(de casas, lojas, unidades autônomas destinadas à locação
ou de loteamentos inteiros), cujos imóveis, de per si
considerados, têm um valor venal baixo, em confronto com
os titulares de um só imóvel, de valor expressivo.
5 BARRETO, Aires Fernandino. MARTINS, Ives Gandra. A inconstitucionalidade da
progressividade prevista na EC nº 29/2000. In IPTU: Aspectos jurídicos relevantes.
Coordenador: Marcelo Magalhães Peixoto. São Paulo: Quartier Latin, 2002, pp. 78-81.
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Assim, exsurge clara a violação constitucional no fato de o dispositivo
guerreado empreender alteração legislativa consistente em instituir um
sistema de progressividade na alíquota do Imposto de Transmissão de Bens
Imóveis inter vivos, imposto eminentemente real, infenso, pois, à
progressividade.
Além disso, ao analisar-se o regramento constitucional aplicável à espécie
percebe-se que a tanto a Constituição Federal quanto a Carta Estadual
não dão margem ao estabelecimento de alíquotas progressivas para o
presente caso.
É a dicção do dispositivo da Constituição Estadual ofendido pela espécie
legislativa objurgada:
Art. 140. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso,
de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos
reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como
cessão de direitos à sua aquisição;
(...)
§ 2° O imposto de que trata o inciso II compete ao Município
da situação do bem e não incide sobre a transmissão de
bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoas
jurídicas em realização de capital, nem sobre a transmissão
de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação,
cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos,
a atividade preponderante do adquirente for o comércio
desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou
arrendamento mercantil.
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Como se vê do excerto suso trasladado, não há qualquer nota acerca da
possibilidade de instituição de alíquotas diferenciadas ou progressivas para
o cálculo do ITBI, de sorte que, ao fazê-lo, a lei hostilizada incorreu em
flagrante contrariedade à Constituição Estadual.
De fato, em todas as ocasiões em que o constituinte quis conferir a um
tributo o predicado da progressividade, ele o fez expressamente. Podem
ou devem ser exigidos de forma progressiva somente os seguintes tributos:
(i) imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza – 153, §2º, I CF;
(ii) imposto predial e territorial urbano – 156, § 1º CF (nas hipóteses que dão
concreção à progressividade prevista no art. 182, § 4º, II da CF), e; (iii)
imposto sobre propriedade territorial rural – 153, § 4º CF. Não havendo
previsão constitucional para tanto, não cabe ao legislador municipal criar
tal figura.
Da mesma forma, não há qualquer menção no texto constitucional à
instituição de tratamento diferenciado para as transmissões de imóveis
(fato jurídico tributário do ITBI) realizadas no âmbito do Sistema Financeiro
da Habitação, sendo lídimo concluir que também essa norma é
inconstitucional. Embora o Sistema Financeiro de Habitação tenha grande
importância social, não pode a lei fixar alíquotas diferenciadas para
favorecê-lo. Trata-se de discriminação inconstitucional, pois estabelece
alíquota progressiva sem o devido supedâneo constitucional.
Seguindo também essa linha de raciocínio o Pretório Excelso já ostenta
entendimento pacífico:
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EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE
TRANSMISSÃO DE IMÓVEIS, INTER VIVOS - ITBI. ALÍQUOTAS
PROGRESSIVAS. C.F., art. 156, II, § 2º. Lei nº 11.154, de
30.12.91, do Município de São Paulo, SP.
I. - Imposto de transmissão de imóveis, inter vivos - ITBI:
alíquotas progressivas: a Constituição Federal não autoriza a
progressividade das alíquotas, realizando-se o princípio da
capacidade contributiva proporcionalmente ao preço da
venda.
II. - R.E. conhecido e provido.
(RE 234105, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno,
julgado em 08/04/1999, DJ 31-03-2000 PP-00061 EMENT VOL-
01985-04 PP-00823)
Com efeito, dúvida não remanesce a respeito do tema, haja vista que
tanto sob o aspecto da impossibilidade de progressividade nos impostos
reais quanto, especificamente para o ITBI, da falta de sua previsão na
Carta Estadual, é inconstitucional a Lei nº 410/2003, do Município de
Mucurici.
V – DOS PEDIDOS
Ex positis, o Procurador-Geral de Justiça requer:
a) A notificação do Presidente da Câmara Municipal e do Prefeito
de Mucurici, para os fins previstos no artigo 169, alínea “a”, do
Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça;
b) Seja a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada
procedente, declarando-se a inconstitucionalidade material de
todo o art. 1º da Lei Municipal Nº 410/2003, do Município de
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Mucurici, adotando-se as providências necessárias para que
cessem, ex tunc, todos os seus efeitos.
Valora a causa, por força de expressa disposição legal, em R$ 100,00 (cem
reais).
Pede deferimento.
Vitória, 10 de fevereiro de 2011.
FERNANDO ZARDINI ANTONIO
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