O Direito de ver seus argumentos considerados como ... - APEJUR

O DIREITO DE VER SEUS ARGUMENTOS CONSIDERADOS (COMO
COROLÁRIO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA
DEFESA) E SUA MANIFESTAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM
PROCESSO JUDICIAL E ADMINISTRATIVO
SÉRGIO MASSARU TAKOI
Doutorando e Mestre pela FADISP, Especialista em direito constitucional pela ESDC,
Especialista em direito processual civil e civil pela EPD, Especialista em direito processual
tributário pelo COGEAE, Especialista em direito tributário pelo IBET, advogado.
Resumo: o presente artigo analisa os princípios constitucionais do contraditório
e da ampla defesa, que consagram o direito da parte de ver seus argumentos
considerados – seriamente e detidamente - pelo órgão julgador e a
manifestação deste direito no recurso de embargos de declaração em
processos judiciais e administrativos
1. O direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa. 2. O direito à ampla defesa nas
Constituições Anteriores. 3. O direito ao contraditório e de defesa no direito comparado. 4. O
direito ao contraditório e à ampla defesa segundo o Supremo Tribunal Federal perante a atual
Constituição Federal de 1988. 5. Contraditório e ampla defesa no processo civil. 6. Os
embargos de declaração e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 7. Contraditório e a
ampla defesa no processo administrativo e os embargos de declaração. 8. Conclusão.
1. O direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa
A defesa conforme Pontes de Miranda 1 é, em rigorosa técnica
e em terminologia científica, o exercício da pretensão à tutela jurídica, e tendo
o Estado – no texto constitucional a prometido, tem este mesmo Estado,
através da justiça e de qualquer outro órgão estatal de cumprir a sua
promessa.
1 Comentários à Constituição de 1967 com a emenda nº1 de 1969, Tomo V, 3 Ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1987 p. 234

Por sua vez o contraditório é segundo Alexandre de Moraes 2
“a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do
processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual
direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe
apresente, ou ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela
feita pelo autor”.
No entanto as constituições brasileiras anteriores a 1988
apenas elevaram expressamente o contraditório e a ampla defesa a nível
constitucional aos processos penais e administrativos e apenas implicitamente
aos processos civis.
De fato o processo civil até 1988 – e possivelmente depois -
nunca tenha granjeado nos textos constitucionais lugar de relevo como
acontece com outros ramos do direito, tendo apenas pequenas referências
esparsas, contudo importantíssimas.
Isto porque a lide diz respeito a interesses imediatos de
particulares e não propriamente da busca ou afirmação de interesses públicos
para o bem comum, mas da paz e o equilíbrio na sociedade civil.
Ao contrário do direito processual penal onde se busca a
garantia da proteção da liberdade do cidadão ou de processos administrativos
em que a outra parte é o Estado pretendendo a imposição de um dever ou até
uma pena, desde os mais remotos textos constitucionais conhecidos já se
consagrava certos direitos para esses ramos do direito.
Exemplo disso é a consagração do direito ao contraditório e
de defesa nas Constituições anteriores de 1891, 1934, 1937, 1946 e 1967, que
somente era expressamente garantido aos processos penais e administrativos.
Contudo a partir da Constituição de 1988 foi alçado a nível
constitucional expressamente princípios do processo civil como o devido
2 Direito Constitucional, 21ª Ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 95.

processo legal e a ampla defesa dada sua relevância para a solução das lides,
já que tratam de condicio sine qua non para a concretização da mais plena
justiça, embora já o fossem utilizados anteriormente, porque consagrados
implicitamente.
No ponto que nos interessa, hodiernamente poderíamos dizer
que a nível constitucional ao lado do direito de acesso à justiça por parte do
autor para postular a tutela jurisdicional preventiva ou reparatória de um direito,
cuja garantia está insculpida no artigo 5°, XXXV da CF/88, ao rezar que “a lei
não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito” existe
o direito à pretensão de tutela (proteção) jurídica ao réu, ou seja, de ampla
defesa que está garantida nos incisos LV da CF/88.
2. O direito à ampla defesa nas Constituições Anteriores
O direito à ampla defesa nas Constituições anteriores não
estava previsto em uma regra ampla e geral para processos judiciais, sejam
civis ou administrativos como a existente na CF/88, pois era utilizada em
situações específicas e normalmente para processos criminais ou inquéritos
administrativos.
Na Constituição de 1891, o direito de defesa estava previsto
no art. 72, § 16: “Aos acusados se assegurará na lei a mais plena defesa, com
todos os recursos e meios essenciais a ela, desde a nota de culpa, entregue
em 24 horas ao preso e assinada pela autoridade competente com os nomes
do acusador e das testemunhas.”
Na Constituição de 1934 havia a previsão genérica do direito
de defesa aos acusados e também de forma específica para membros do
Ministério Público Federal e em processos de perda da nacionalidade
brasileira:
“Art. 113,....inciso 24. “A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os meios
e recursos essenciais a esta”.

Art. 95,... § 3º. Os membros do Ministério Público Federal que sirvam nos Juízos
comuns, serão nomeados mediante concurso e só perderão os cargos, nos termos da
lei, por sentença judiciária, ou processo administrativo, no qual lhes será assegurada
ampla defesa.
Art 107. Perde a nacionalidade o brasileiro:...c) que tiver cancelada a sua
naturalização, por exercer atividade social ou política nociva ao interesse nacional,
provado o fato por via judiciária, com todas as garantias de defesa.”
Na Constituição de 1937, artigo 122, parte final assim rezava:
“a instrução criminal será contraditória, asseguradas antes e depois da
formação da culpa as necessárias garantias de defesa”.
Por sua vez a Constituição de 1946 assegurava o direito de
defesa nos processos administrativos contra membros do Ministério Público da
União, do Distrito Federal e dos Territórios, aos acusados em processo penal, e
aos funcionários públicos:
“Art 127 - Os membros do Ministério Público da União, do Distrito Federal e dos
Territórios ingressarão nos cargos iniciais da carreira mediante concurso. Após dois anos
de exercício, não poderão ser demitidos senão por sentença judiciária ou mediante
processo administrativo em que se lhes faculte ampla defesa.
...
Art. 141,... § 25: É assegurada aos acusados plena defesa, com todos os meios e
recursos essenciais a ela, desde a nota de culpa, que, assinada pela autoridade
competente, com os nomes do acusador e das testemunhas, será entregue ao preso
dentro em vinte e quatro horas. A instrução criminal será contraditória.
...
Art 189 - Os funcionários públicos perderão o cargo:
...
II - quando estáveis, no caso do número anterior, no de se extinguir o cargo
ou no de serem demitidos mediante processo administrativo em que se lhes tenha
assegurado ampla defesa.”
Em relação à Constituição de 1967 em sua redação original o
direito de defesa foi estabelecido em diversas situações 3 , inclusive entre o rol
dos direitos e garantias individuais: Art. 150 § 15 – “A lei assegurará aos
acusados ampla defesa, com os recursos a ela Inerentes”. Perante a E.C. n° 1
de 1969 a Constituição de 1967 também se referia a acusados: Art. 153,... “§
3 Artigos 37, § 2° (direito de plena defesa do deputado ou senador em processo de perda de mandato), art.
103, II (previsão de processo administrativo, em que se lhe tenha assegurado ampla defesa para demissão
de funcionário público), art. 108, § 2° (previsão de defesa antes da determinação de remoção ou de
disponibilidade de Juiz de categoria inferior pelo Tribunal) e mais artigos 138, § 1°, 144, § 2° e 151.

15. A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela
inerentes.”
Cabe registrar finalmente que mesmo ao tempo da Constituição
do Império de 1824, apesar de não constar disposição expressa sobre o direito
de defesa aos acusados, até por se constituir uma garantia originária do
homem (Francesco Carrara) 4 essa garantia também era albergada pelo
sistema jurídico então vigente conforme afirma José Antonio Pimenta Bueno:
“§ 12. Do direito de defesa ou resistência
575. Este direito, cujo abuso é sem duvida muito perigoso não obstante isso
existe, e de tal sorte, que em casos graves póde ser não só um direito, mas uma
necessidade, e por ventura um dever sagrado.
...
Como seria mesmo possível proscrever esse direito em circumstancias extremas
de um povo; e quando vemos que o systema constitucional na maior parte dos Estados
não teria prevalecido se não fôra apoiado delle? Dever-se-hia por ventura consagrar a
legitimidade da oppressão illegitima? Não; que o direito existe não soffre duvida, o que
cumpre é não exagera-lo, não substitui-lo pelo abuso, que produz funestas
consequencias para os indivíduos e para a sociedade.
(Direito publico brazileiro e analyse da Constituição do Imperio, José Antonio Pimenta
Bueno, Rio de Janeiro: Typographia Imp. e Const. de J. Villeneuve E C., 1857, p.
419/420)
No entanto como acima mencionado nas Constituições
anteriores a de 1988, a garantia constitucional da ampla defesa era regra
peculiar do processo penal e do processo administrativo que alguns
denominam inquérito administrativo onde também é necessária a ampla
defesa 5 , especialmente para demissão de funcionário admitido por concurso
público (Súmula 20 do STF) e não propriamente do processo civil.
Tanto é que em 22 de julho de 1936, o Supremo Tribunal
Federal, então denominado de Corte Suprema, julgando argüição de
4
“§ 977. La difesa non è um privilegio, nè una concessione voluta dall´ umanità. È um vero diritto
originário dell´uomo, e perciò inalienabile.
...
“§ 992. La difesa, se non vuolsi privilegiata, deve almeno essere alla pari dell´accusa – 1° Nei termini –
2° nella facoltà di provare – 3° nella liberta della discussione.”
(Programma Del corso di diritto criminale dettato dal professore Francesco Carrara, Pisa: Lucca, Tip.
Canevetti, 1863,p. 451 e 454).
5 “No inquérito administrativo, destinado a apurar falta de funcionário e a aplicação da pena de demissão,
deve ser-lhe assegurada ampla defesa” (RDA 47/108), “É nula a demissão de funcionário com base em
processo administrativo no qual não lhe foi assegurada ampla defesa” (RDA 73/136).

inconstitucionalidade de artigo de processo civil, diante da Constituição de
1934, vigente, art. 113, § 23, que assegurava aos acusados a ampla defesa,
manifestou-se pelo voto do Relator, o princípio de que a Carta consagra
garantias a réus, em processos criminais, ou acusados de crime, propriamente
ditos, e não cogita de estabelecer nenhuma norma fundamental para o direito
civil, conforme diz José Cretella Júnior 6 .
3. O direito ao contraditório e de defesa no direito comparado
Na Constituição italiana o direito de ação e de defesa está
consagrado em seu artigo 24: “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei
propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e
grado del procedimento.”
A segunda parte do artigo 24 da Constituição italiana conforme
Bruno Sassani 7 “fissa al massimo livello il diritto di difendersi, cioè di far valere
le proprie ragioni nei confronti di chi ha assunto l´iniziativa dell´agire”.
O princípio do contraditório está por sua vez previsto no artigo
111 da Constituição italiana: “Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le
parti, in condizioni di parità 8 , davanti a giudice terzo e imparziale.”
Aliás, a aplicação do contraditório (que está previsto no Código
de Processo Civil Italiano no artigo 101) que é conexo ao direito de ação
constitucionalmente assegurado, além de se relacionar no plano constitucional
com o direito à igualdade, se relaciona também com o direito -igualmente
constitucional- de defesa, para impor incondicionalmente “gli aspetti tecnici
della difesa e garantisce a ciascuno dei destinatari del provvedimento del
6 Comentários à Constituição Brasileira de 1988, V. I, Forense Universitária, 3ª Edição, São Paulo:
Forense Universitária, 1992, p. 534.
7 Lezioni di diritto processuale civile, Napoli: ScriptaWeb, 2006, p. 12.
8 “In condizione di parità’ significa costituzionalizzazione di quello che i processualisti chiamano
principio di parità delle armi, il che significa che nel processo no può essere favorita una parte piuttosto
che un’altra (di fronte all’esercizio della giurisdizione le parte debbono essere poste su un piede di
parità)” Bruno Sassini, obra citada p. 15.

giudice di poter influire sul contenuto del medesimo” (Romano Vaccarella e
Mariacarla Giorgetti 9 ).
Por sua vez no artigo 103, inciso 1, da Constituição alemã está
dispostos que: “Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör”.
Volker Epping 10 diz que “der Anspruch auf rechtliches Gehör
erfordert es, dass den Prozessparteien Gelegenheit gegeben wird, sich in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vor Erlass einer Entscheidung zu äuβern.”
Hendrik Kornbichler, Julian Polster, Wolfgang Tiede e Armin
Urabl 11 dizem que no direito ao “rechtliches Gehör’’ se incluem três aspectos:
“Art. 103 I GG sichert das Recht, sich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht
äussern zu können, das Recht auf erkennbare Berücksichtigung des
Vorbringens durch das Gericht sowie das Recht auf Information über das
Vorbringen der Gegenseite.’’
Gehörs:
Nesse mesmo sentido Bodo Pieroth e Bernhard Schlink 12 :
,,Daraus ergeben sich drei Stadien oder Verwirklichungsstufen des rechtlichen
- Als Recht auf Information verpflichtet Art. 103 Abs. 1, das Gericht, den Beteiligten
tatsächlich Kenntnis zu verschaffen über alle Äusserungen der Gegenseite, über von
Amts wegen eingeführte Tatsachen und Beweismittel einschliesslich der Auffassungen
gerichtlicher Sachverständiger, und über die Rechtsauffassungen, die es selbst seiner
Entscheidung zugrundelegen will und mit der die Beteiligten nicht rechnen müssen,
- als Recht auf Äusserung fordert Art. 103 Abs. 1 hinreichende Möglichkeit zu
mindestens schriftlicher Äusserung zu Tatsachen- und Rechtsfragen,
- als Recht auf Berücksichtigung verlangt Art. 103 Abs. 1 Gegenwart, Aufnahmefähigkeit
und –bereitschaft aller an der Entscheidung mitwirkenden Richter sowie grundsätzlich
eine Begründung der gerichtlichen Entscheidungen, die auch auf das wesentliche
Parteivorbringen eingeht.“
9 Codice di procedura civile annotato con la giurisprudenza, Milano: Utet Giuridica, 2007, p. 445.
10 Grundrechte, Berlin Heidelberg: Springer-Verlag, 2004, 2005, p. 374.
11 Verfassungsrecht: schenell erfasst, 2. Aufl, Berlim: Springer, 2001, p. 166.
12 Grundrechete Staatsrecht II, 25 Auflage, Heidelberg-Hamburg: C.F. Müller, 2009, p. 294.

Ou seja, o artigo 103, I da Constituição Alemã garante: a) o
direito de informação sobre os argumentos do lado oposto; b) o direito de poder
se manifestar por prazo razoável a respeito de questões de fato e de direito,
inclusive perícias judiciais, c) o direito de ter seus argumentos considerados
pelo órgão julgador.
Michael Sachs 13 enfatiza que faz parte da cláusula rechtliches
Gehör o direito da parte de ter seus argumentos considerados, que não pode
ser ignorado 14 .
4. O direito ao contraditório e à ampla defesa segundo o Supremo Tribunal
Federal perante a atual Constituição Federal de 1988
Reza a Constituição Federal de 1988 no inciso LV que: “aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.” O texto deixa claro e não podem existir dúvidas: o contraditório e a
ampla defesa devem ser assegurados em todos os processos judiciais ou
administrativos aos litigantes, e aos acusados em geral.
Segundo Uadi Lammêgo Bulos 15 o “princípio da ampla defesa é
o que fornece aos acusados em geral o amparo necessário para que levem ao
processo civil, criminal ou administrativo os argumentos necessários para
esclarecer a verdade, ou, se for o caso, faculta-lhes calar-se, não produzindo
provas contra si mesmos”.
O direito de defesa conforme voto do Relator Ministro Gilmar
Mendes no RE 434.059-3 não se resume a simples direito de manifestação no
processo, mas sim, “efetivamente, o que o constituinte pretende assegurar –
como bem anota Pontes de Miranda – é uma pretensão à tutela jurídica
(MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição
13 Verfassungsrecht II Grundrechte, Berlin-Heidelberg: Springer-Verlag, 2000, 2003, p. 518
14 “Haben sich Beteiligte geäussert, schliesst das rechtliche Gehör auch einen Anspruch auf
Berücksichtigung des Vorbringens ein, das daher nicht unbeachtet bleiben darf.’’ in Verfassungsrecht II
Grundrechte, 2. Auflage, Berlin-Heidelberg: Springer-Verlag, 2000, 2003. 518.
15 Curso de Direito Constitucional, 4ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2009, 576.

Federal de 1967 com a Emenda n° 1, de 1969, 3 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1987, t. V, p. 234)”.
Fundamenta o E. Relator do recurso que a pretensão à tutela
jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5°, LV, da
Constituição – que corresponde ao rechtliches Gehör do direito alemão -
contém os seguintes direitos:
(i) – direito de informação (Recht auf Information), que obriga o
órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no processo e
sobre os elementos dele constantes;
(ii) – direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que
assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por
escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo (cf.
Decisão da Corte Constitucional –BverfGE 11, 218 (218); cf. Dürig/Assmann. In
MAUNS-DÜRIG. Grundgesetz-Kommentar, art. 103, v. IV, n° 97);
(iii) – direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf
Berücksichtigung), que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção
de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as
razões apresentadas (cf. PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte –
Staatsrecht II, cit. p. 286; BATTIS, Ulrich; GUSY, Christoph. Eiführung in das
Staatrecht, cit. p. 363-364; ver também, DÜRIG/ASSMANN. In: MAUNZ-
DÜRIG. Grudgesetz-Kommentar, art. 103, v. IV, n° 85-99.
Concluiu então o relator no citado recurso que se devidamente
garantido o direito (i) à informação, (ii) à manifestação e (iii) à consideração dos
argumentos manifestados, a ampla defesa foi exercida em sua plenitude,
inexistindo ofensa ao art. 5, LV, da Constituição Federal.
O direito de informação nada mais é do que a concretização do
contraditório e o direito de manifestação a concretização da igualdade, com a
possibilidade de defesa plena, ou seja, liberdade de oferecer alegações

visando a paridade das partes no processo. Por sua vez o direito de ver seus
argumentos considerados no processo civil visa à completa proteção jurídica,
ou seja, “a uma adequada proteção processual de quem precisa ser ouvido em
juízo” (Humberto Theodoro Júnior) 16 .
5. Contraditório e ampla defesa no processo civil
Em matéria civil de acordo com o sistema jurídico vige a regra
fundamental de que o órgão da jurisdição somente exerce atividade quando
provocado. A provocação gera a demanda, ou seja, o ato pelo qual o autor
requer ao Estado a providência jurisdicional solicitada.
E conforme José Carlos Barbosa Moreira 17 :
“Sobre o pedido formulado pelo autor, com a demanda, naturalmente deve abrir-se
ao réu a oportunidade de pronunciar-se: princípio do contraditório (audiatur et altera
pars). Salvo expressa autorização legal (ex. art. 922), o réu, como tal, não formula
pedido em sentido técnico; mas em regra, pleiteia e trata de obter que se rejeite o pedido
do autor, isto é, defende-se”.
E é através do processo que é o instrumento da jurisdição,
que se dará a solução do conflito de interesses entre autor e réu. Constitui-se
pois, de uma série de atos das partes e do juiz tendentes ao cumprimento da
função jurisdicional, regido por princípios e regras.
De fato o processo civil tem também princípios diretores e
conhecê-los, conforme Ernane Fidélis dos Santos 18 “é de suma importância,
pois em face da interpretação da lei, a solução será sempre encontrada com
auxílio de princípios que se constituem no substrato de toda a ciência
processual.”
16 Direito e Processo, Direito Processual Civil ao Vivo, Volume 5, Rio de Janeiro: Aide, 1997, p. 79.
17 O Novo Processo Civil Brasileiro, 22ª Edição, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 4.
18 Manual de Direito Processual Civil, Volume 1, Processo de Conhecimento, 4ª Edição, São Paulo:
Saraiva, 1996, p. 35.

Isto porque, segundo Arruda Alvim 19 “a vitalidade de um dado
sistema processual prende-se necessariamente a determinadas premissas
políticas que informam o sistema e que têm se ser conhecidas para a feitura
correta da lei e para a sua aplicação”.
E o citado autor 20 nos cita um exemplo dessa aplicação em
relação ao princípio do acesso à justiça:
“Como exemplo, podemos apontar a indeclinabilidade do dever de sentenciar (art.
126), que recolhe sua raiz do texto constitucional, no próprio art. 5, XXXV, da CF. É
preciso que se decida à luz e conforme o ordenamento, o que responde também ao
mesmo mandamento constitucional citado, o qual determina não poder nenhuma lesão
de direito, ou ameaça de lesão, ser subtraída à apreciação do Judiciário. Ora, se o juiz
se negasse a decidir, ipso facto, por omissão estariam sendo maculados o sentido e a
função da norma constitucional, que garante a plenitude de acesso ao Judiciário.”
Em relação ao princípio do contraditório que como dissemos
acima é a exteriorização da ampla defesa, pode-se dizer que sua aplicação no
processo civil impõe a condução dialética do processo com a paridade de
armas. Seria inconstitucional uma lei que favorecesse de forma irrazoável o
autor em relação ao réu, o apelante em relação ao apelado, e etc.., assim é
uma obrigação – até em decorrência do princípio da igualdade e do direito de
defesa – o juiz garantir condições iguais para as partes participarem do
processo até para poder influir ativamente na decisão judicial.
Mas como adverte Humberto Theodoro Júnior 21 não basta na
aplicação do contraditório “a simples ouvida das partes e a permissão a que
apresentem seus elementos de convicção; é indispensável, para respeitar-se o
contraditório, que os argumentos dos litigantes sejam considerados e
analisados pelo julgador, tanto para a acolhida como para rejeição”.
19 Manual de Direito Processual Civil, Volume 1, Parte Geral, 11ª Ed., 2006/2007, São Paulo: RT,
2006/2007, p. 31.
20 Obra Citada p. 31.
21 Curso de Direito Processual Civil, Volume I, 50ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 28.

Cabe salientar ainda que o contraditório, conforme diz Roberto
Rosas 22 não se exaure na resposta, na contestação, também se estende a
outros atos processuais, que impliquem a defesa, e exemplifica que se a parte
requer determinadas medidas, e elas são negadas sem explicação, cerceia-se
a defesa e impede-se o contraditório. “No entanto não ofende o princípio do
contraditório decisão que mantém indeferimento de diligência probatória tida
por desnecessária” (Nelson Nery Júnior 23 ).
Daí porque afirma Humberto Theodoro Júnior 24 que:
“Por fim, o contraditório e a ampla defesa seriam vãs declarações de garantia se o
julgamento não ficasse adstrito à prova e às alegações do processo e se o julgador não
estivesse obrigado a fundamentar nessas provas e alegações a sua sentença. O
princípio do contraditório, portanto, começa com a garantia de defesa e termina com a
obrigatoriedade da sentença fundamentada.”
possuem os seguintes aspectos:
Em suma o contraditório e a ampla defesa no processo civil
a) direito de informação, que obriga o juízo a informar à parte
contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele
constantes;
b) direito de manifestação, que assegura às partes a
possibilidade de manifestar-se em prazo razoável sobre os elementos fáticos e
jurídicos constantes do processo; essa manifestação de uma das partes, em
casos urgentes pode ser posterior à decisão, desde que justificada pelo perigo.
c) direito à igualdade processual, que assegura às partes
análogas possibilidades de alegações e provas no processo de conhecimento,
como também no processo executivo, no entanto, em termos mais restritos,
exercendo o poder de influir na decisão 25 e
22 Direito Processual Constitucional: Princípios Constitucionais do Processo Civil, 3ª Ed., São Paulo: RT,
1999, p. 46.
23 Princípios do Processo na Constituição Federal, 9ª Ed., São Paulo: RT, 2009, p. 208.
24 Direito e Processo, Direito Processual Civil ao Vivo, v. 5, Rio de Janeiro: Aide, 1997, p. 80.
25 Sobre o poder de influência assim diz Fredie Didier Jr.: “Quais são os elementos que compõem a
garantia do contraditório? Essa garantia desdobra-se em duas facetas. A faceta básica, que eu reputo
formal, é a da participação;...Mas não é só isso. Há o elemento substancial dessa garantia. Há o
aspecto, que eu reputo essencial, denominado, de acordo com a doutrina alemã, de poder de influência.
Não adianta permitir que a parte, simplesmente, participe do processo; que ela seja ouvida. Apenas isso
não é o suficiente para que se efetive o princípio do contraditório. É necessário que se permita que ela

d) direito de ver seus argumentos considerados e analisados –
seriamente e detidamente - pelo julgador, seja para a acolhida seja para a
rejeição, através de decisão fundamentada.
6. Os embargos de declaração e a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça
Reza o artigo 535 do CPC que cabem embargos de
declaração quando: I) houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou
contradição; II) for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou
tribunal.
Rodrigo Mazzei 26 assim define os vícios da obscuridade e
contradição: “Ato judicante obscuro é aquele que, em razão de sua má
redação, não permite inequívoca e objetiva compreensão, pelo que reclama
correta explicitação; contraditório, por sua vez, é aquele que adota premissas
internas inconciliáveis, justificando-se a sua desintoxicação”.
Com relação ao vício da omissão conforme diz Araken de
Assis 27 este “sucede quando o órgão judiciário abstém-se de apreciar as
questões de fato e de direito, suscitadas ou não pelas partes – há as que
comportam exame ex officio, a teor dos arts. 267, § 3°, e 301, § 4° -, debatidas
ou não, embora o contraditório legitime o resultado obtido, desde que se
configure pertinência com os elementos do processo”.
A jurisprudência do C. STJ em relação a embargos de
declaração tem entendido que a omissão quanto a questões essenciais ao
deslinde da demanda configuram violação ao artigo 535 do CPC, ou quando o
seu acolhimento pode, em tese, levar a resultado diverso do proclamado 28 .
seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado.” (Curso de Direito
Processual Civil, Volume 1, 11ª Edição, Salvador: JusPodivm, 2009, p. 57.
26 Embargos de Declaração e a Omissão Indireta (Matérias que devem ser resolvidas de ofício,
independentemente de argüição prévia pelo interessado, in Revista Forense, v. 399, 2008, p. 163.
27 Manual dos Recursos, 2ª Ed., São Paulo: RT, 2008, págs. 600
28
Nesse sentido as seguintes ementas:
PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC CONFIGURADA. RETORNO DOS AUTOS
À ORIGEM PARA QUE SE PROFIRA NOVO JULGAMENTO.

Ora, de fato, a parte tem direito de ver seus argumentos
considerados, seja pela acolhida ou para a rejeição, em razão do princípio da
ampla defesa. Contudo os argumentos a serem considerados pelo órgão
judicial somente serão aqueles essenciais ao deslinde da questão, ou aqueles
que se forem acolhidos podem, em tese, levar a resultado diverso do
proclamado.
Isto é obvio porque se o juiz, por exemplo, julgar extinto o
processo por entender existir a ilegitimidade ativa, não está ele obrigado a
examinar outras questões postas pelo autor, a não ser aquelas alegações em
razão das quais, aquele pretenda sustentar sua legitimidade. Nesse contexto é
pertinente a jurisprudência também do C. STJ que entende que o “juiz não está
obrigado a manifestar-se acerca de todas as questões levantadas pelas partes,
ou a respondê-las uma a uma” 29 isto porque “não viola o artigo 535 do CPC,
1. A omissão do Tribunal de origem quanto a questões essenciais ao deslinde da demanda configura
afronta ao art. 535 do CPC.
...
4. Agravo Regimental não provido.
(Processo AgRg no REsp 1142655 / SC AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2009/0102943-8 Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, Data do Julgamento 01.12.09, Dje
11/12/2009).
PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA - VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E
535 DO CPC - SÚMULA 284/STF - RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL - OMISSÃO
SOBRE QUESTÃO ESSENCIAL AO JULGAMENTO DA LIDE – EXISTÊNCIA DE
CONTRARIEDADE AO ART. 535, II, DO CPC – CASSAÇÃO DO ACÓRDÃO QUE REJEITOU OS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
...
2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é omisso o julgado que deixa de analisar
questão essencial ao julgamento da lide, suscitada oportunamente na apelação e nos embargos
declaratórios, quando o seu acolhimento pode, em tese, levar a resultado diverso do proclamado.
...
(REsp 1111378 / DF RECURSO ESPECIAL 2008/0233888-0, Relatora Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA data do julgamento 03/09/2009, data da publicação DJe 24/09/2009)
29 Ementa
PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC – PRECLUSÃO EM MATÉRIA DE PROVA.
1. O juízo não está obrigado a manifestar-se acerca de todas as questões levantadas pelas partes, ou a
respondê-las uma a uma. A decisão que julgou os embargos de declaração foi a que deu ensejo ao agravo
de instrumento, conforme ficou demonstrada na decisão do Tribunal.
2. Não existe preclusão para o juiz quando se trata de matéria probatória em razão da busca pela verdade
real. A jurisprudência vem decidindo nesse sentido e, ao decidir que não há necessidade de juntada de
mais documentos, o Tribunal decide acerca de provas, razão pela qual não há que se falar em preclusão.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 946874 / PR AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2007/0098138-9, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento
25/08/2009, data da publicação DJe 16/09/2009)

nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem
ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido,
adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a
controvérsia posta” 30 .
No entanto, por exemplo, em ação de cobrança onde o juiz
entenda existir motivo suficiente e efetivamente condene o réu a pagar
determinada quantia ao autor mas deixe de examinar a questão da
ilegitimidade ativa posta na contestação, bem como se silencie sobre o pedido
do réu de produção de prova essencial para comprovar que a cobrança é
indevida, v. g., a exibição de documento que se encontra em poder do autor,
patente está a omissão do julgado, sujeito, portanto a recurso de embargos de
declaração onde o juiz deverá aclarar os pontos omissos sob pena de
vulneração não só ao artigo 535, II do CPC, mas também ao direito
constitucional de ampla defesa.
E em sendo sanado o vício da omissão, ou da contradição se
for o caso, pode ocorrer com certa naturalidade a alteração da substância da
decisão inquinada conforme afirmam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz
Arenhart 31 citando outro exemplo:
“Imagine-se por exemplo, que o juiz deixe de avaliar, na sentença, um dos
fundamentos da defesa (o mais importante), julgando procedente o pedido; interpostos
os embargos de declaração, para o exame daquele ponto omitido, terá o magistrado de
avaliá-lo por completo e, se for o caso, acolhê-lo para, então, julgar improcedente a
demanda do autor. Nisso não reside nenhuma atitude vedada por lei; ao contrário,
resulta da própria essência integrativa da decisão dos embargos de declaração.”
30 “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 535
DO CPC. MULTA. EXCLUSÃO. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. JUROS
MORATÓRIOS. TERMO INICIAL.
1. (omissis)
2. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que,
mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou,
entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta.
3. (omissis)” (REsp nº 786940/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 05.12.2005, p. 257).
31 Manual do Processo de Conhecimento, 2 Edição, São Paulo: RT, 2003, p. 578.

Contudo no caso de atribuição de efeitos infringentes, ou seja,
efeitos modificativos da decisão para sanar os vícios da contradição ou da
omissão em razão do princípio do contraditório e da ampla defesa se faz
necessário dar a oportunidade de manifestação da parte contrária no prazo de
5 dias, até para que possa exercer seu direito de influir na decisão e não venha
eventualmente a alegar nulidade.
Isto porque o Colendo Supremo Tribunal Federal 323334 firmou
entendimento no sentido de que a concessão de efeitos infringentes, ou
modificativos aos embargos de declaração impõe seja conferido à parte
contrária o direito de manifestação sob pena de violação aos princípios do
contraditório e da ampla defesa.
Cabe ressaltar finalmente que segundo a jurisprudência do
Colendo STJ 35 são cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão
judicial e havendo omissão sobre ponto essencial para o deslinde da questão,
32 “Recurso extraordinário. Constitucional e Processual Civil. 1. Embargos de Declaração. Efeitos
Modificativos. Vista à parte contrária. Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa. precedentes. 2.
Repercussão Geral da questão constitucional: desnecessidade. Intimação do acórdão recorrido anterior a
3.5.2007. Recurso extraordinário provido.
(Decisão Monocrática RE 610775 /MT - mato grosso Recurso Extraordinário Relator(a): Min. Cármen
Lúcia, julgamento: 20/04/2010 publicação dje-087 divulg 14/05/2010 public 17/05/2010).
33 “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Recurso que não demonstra o desacerto da decisão
agravada. 3. Decisão em consonância com a jurisprudência desta Corte. 4. Embargos de declaração com
efeitos infringentes. Possibilidade de contraditório. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI
479.382-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 19.11.2004).
34 “Embargos de declaração, efeito modificativo e contraditório (CF, art. 5º, LV). Firme o entendimento
do Tribunal que a garantia constitucional do contraditório exige que à parte contrária se assegure a
possibilidade de manifestar-se sobre embargos de declaração que pretendam alterar decisão que lhe tenha
sido favorável: precedentes” (RE 384.031, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 4.6.2004).
35 Ementa
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO
INTERLOCUTÓRIA. CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTERRUPÇÃO DO
PRAZO RECURSAL. RECURSO INCAPAZ DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO
AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que os embargos de declaração são cabíveis em
face de qualquer decisão judicial e, uma vez opostos e conhecidos, interrompem o prazo para a
interposição de outros recursos, nos termos do art. 538 do CPC.
2. "Os embargos declaratórios são cabíveis contra quaisquer decisões judiciais, inclusive as
interlocutórias. (...) Os embargos de declaração tempestivamente apresentados, ainda que rejeitados,
interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, porquanto a pena pela interposição do
recurso protelatório é a pecuniária e não a sua desconsideração." (REsp 1.074.334/PR, 1ª Turma, Rel.
Min. Luiz Fux, DJe de 20.4.2009)
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1103431 / RJ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2008/0241953-9 Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, data do julgamento 05.11.2009, data
da publicação Dje 26.11.2009)

contradição ou obscuridade é perfeitamente cabível a oposição de embargos
de declaração.
7. Contraditório e a ampla defesa no processo administrativo e os embargos de
declaração
Mesmo em processos administrativos deve ser garantido o
direito de defesa, como corolário do princípio do devido processo legal,
conforme afirma José Frederico Marques 36 :
“8. O devido processo legal, corolário e decorrência, na evolução histórica do
direito anglo-saxônico, do princípio da “lei da terra” (“law of the land”), é expressão que
se condensa uma lei genérica, como dizia Webster “lei que ouve antes de condenar”,
que mantém a vida, a liberdade e a propriedade “sob a proteção das coordenadas que
governam a sociedade” (“apud” A.R. Sampaio Dória, “Princípios Constitucionais
Tributários”, e a Cláusula “Due processo of law”, 1964, pág. 32, nota n. 30.
Isto pôsto, evidente se torna que a administração pública, ainda que exercendo
seus podêres de autotutela, não tem o direito de impor aos administrados, gravames e
sanções que atinjam, direta ou indiretamente, seu patrimônio, sem ouvi-los
adequadamente, preservando-lhes o direito de defesa.
Seguem-se, neste passo, vias análogas às do procedimento judicial, através de
atos de comunicação procedimental destinados a estabelecer a bilateralidade no
processo administrativo, para que, assim, fiquem estendidos os princípios básicos do
“due process of law”.
De fato “num processo administrativo a publicidade é
obrigatória não apenas no sentido de as informações estarem disponíveis ao
acesso aos interessados, mas especialmente no dever de intimá-los e
prestigiar suas correspondentes manifestações”. (Egon Bockmann Moreira 37 ).
A observância do direito de defesa no caso de processos
administrativos sancionadores deve ser ainda mais rigorosa. Deveras os
36 “A Garantia do “Due Process of Law” no Direito Tributário”, Revista de Direito Público, Ano II,
Jul/Set de 1968, Vol. 5, p. 29.
37 Processo Administrativo, Princípios Constitucionais e a Lei 9.784/1999, 3ª Ed., Malheiros, São Paulo,
2007, p. 296

processos punitivos assumem dimensões vinculadas ao próprio direito de
defesa segundo observa Fábio Medina Osório 38 :
“O processo é finalisticamente orientado à busca do equilíbrio de forças, paridade
de armas e preservação da presunção de inocência, ao mesmo tempo em que se volta à
apuração das responsabilidades cabíveis e imposição das sanções pertinentes. Nesse
balanceamento de direitos em rota de potencial colisão, os processos punitivos se
prestam a valorações e escalonamentos diferenciados dos direitos de defesa, aqueles
que bloqueiam atitudes arbitrárias e permitem uma equação justa dos problemas
ventilados.”
Em suma, “na esfera administrativa, não pode haver privação
de liberdade ou restrição patrimonial, sem o cumprimento do seguinte
pressuposto: a consagração legal do processo administrativo em sentido
constitucional” (Romeu Felipe Bacellar Filho 39 ) o qual consagra em seu artigo
5°, LV o direito de ampla defesa.
Havendo obscuridade, omissão ou contradição em decisão
singular ou colegiada em processo administrativo sempre caberá embargos de
declaração em decorrência direta do direito de ampla defesa amparado
constitucionalmente, que garante o direito de ver seus argumentos
considerados pelo órgão julgador.
Contudo o óbice para a interposição desse recurso pode ser a
falta de previsão legal expressa em algumas espécies de processos
administrativos, bem como a ausência de efeito interruptivo para a interposição
de outros recursos e finalmente de atribuição de efeito suspensivo da decisão
recorrida.
Quanto ao primeiro óbice que em tese poderia ser levantado de
que não teria previsão legal expressa, esse é facilmente removido tendo em
vista que o recurso de embargos de declaração visando sanar omissões ou
contradições tem espeque constitucional, mais especificamente no artigo 5°, LV
38 Direito Administrativo Sancionador, 2ª Ed., São Paulo: RT, 2005, p. 520.
39 Princípios Constitucionais do Processo Administrativo Disciplinar, São Paulo: Max Limonad, 1998,
p.65.

da CF/88 que garante o direito de defesa, que inclui o direito de ter seus
argumentos considerados.
Contudo quanto aos dois outros óbices (falta de atribuição de
efeito interruptivo do prazo para outro recurso se cabível e de efeito suspensivo
da decisão recorrida), caso não exista a previsão expressa para a oposição dos
embargos de declaração, a cautela recomenda que sejam interpostos
conjuntamente os embargos de declaração e eventualmente o recurso cabível,
para caso entenda o julgador ou o órgão colegiado não serem cabíveis os
embargos de declaração, seja ao menos recebido o recurso previsto em lei,
portaria ou regimento interno a fim de evitar a preclusão e danos irreparáveis.
No entanto podemos citar algumas espécies de processos
administrativos onde consta expressamente a previsão de recurso de
embargos de declaração.
No Regimento Interno do CADE (Conselho Administrativo de
Defesa Econômica) consolidado em 13 de maio de 2009 os embargos de
declaração estão previstos no artigo 147, que assim dispõe: “Aos acórdãos das
decisões proferidas pelo Plenário do CADE, poderão ser opostos Embargos de
Declaração, nos termos do art. 535 e seguintes do Código de Processo Civil,
no prazo de 05 (cinco) dias, contados de sua publicação, em petição dirigida
ao Relator, na qual será indicado o ponto obscuro, contraditório ou omisso,
cuja declaração se imponha.”
Pelo artigo 148 do RI do CADE “o Relator, se assim entender
necessário, poderá abrir vista à parte ou interessado a quem eventual
modificação do julgado possa causar gravame, para manifestação, no prazo de
05 (cinco) dias e, após, poderá colher parecer da Procuradoria do CADE” e
pelo artigo 150 existe a previsão expressa que de que os embargos de
declaração interrompem o prazo para a interposição da Reapreciação e
suspendem a execução do julgado.

Também existe a previsão expressa da possibilidade de
oposição de embargos de declaração contra decisões proferidas pelos
colegiados do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) conforme
prevê o artigo 64, I do Regimento Interno deste órgão constante da Portaria n°
256 de 22 de junho de 2009 do Ministério da Fazenda.
Reza o artigo 65 do Regimento interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais que “cabem embargos de declaração
quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a
decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia
pronunciar- se a turma” e o seu § 5° que “os embargos de declaração opostos
tempestivamente interrompem o prazo para a interposição de recurso
especial.”
Sobre a legitimidade para interpor os embargos de declaração
diz o § 1° do artigo 65 do RICARF que “os embargos de declaração poderão
ser interpostos por conselheiro da turma, pelo Procurador da Fazenda
Nacional, pelos Delegados de Julgamento, pelo titular da unidade da
administração tributária encarregada da execução do acórdão ou pelo
recorrente, mediante petição fundamentada dirigida ao presidente da Câmara,
no prazo de 5 (cinco) dias contado da ciência do acórdão.”
8. Conclusão
Somente a partir da Constituição de 1988 foi expressamente
garantido nos processos civis a garantia do contraditório e da ampla defesa aos
litigantes.
Os princípios do contraditório e da ampla defesa no processo
civil possuem os seguintes aspectos:
a) direito de informação, que obriga o juízo a informar à parte
contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele
constantes;

) direito de manifestação, que assegura às partes a
possibilidade de manifestar-se em prazo razoável sobre os elementos fáticos e
jurídicos constantes do processo; essa manifestação de uma das partes, em
casos urgentes pode ser posterior à decisão, desde que justificada pelo perigo.
c) direito à igualdade processual, que assegura às partes
análogas possibilidades de alegações e provas no processo de conhecimento,
como também no processo executivo, no entanto, em termos mais restritos,
exercendo o poder de influir na decisão e
d) direito de ver seus argumentos considerados e analisados –
seriamente e detidamente - pelo julgador, seja para a acolhida seja para a
rejeição, através de decisão fundamentada.
No caso de omissão na consideração e análise de argumentos
essenciais ao deslinde da questão, seja em decisão monocrática ou colegiada
é plenamente cabível a oposição de embargos de declaração.
Contudo no caso de atribuição de efeitos infringentes, ou seja,
efeitos modificativos da decisão para sanar os vícios da contradição ou da
omissão em razão do princípio do contraditório e da ampla defesa se faz
necessário dar a oportunidade de manifestação da parte contrária no prazo de
5 dias, até para que possa exercer seu direito de influir na decisão e não venha
eventualmente a alegar nulidade.
Mesmo em processos administrativos deve ser garantido o
direito ao contraditório e à ampla defesa, que deve ser mais rigoroso em
processos administrativos disciplinares, ou “inquéritos” administrativos.
Havendo obscuridade, omissão ou contradição em decisão
singular ou colegiada em processo administrativo sempre caberá embargos de
declaração em decorrência direta do direito de ampla defesa amparado
constitucionalmente, que garante o direito de ver seus argumentos
considerados pelo órgão julgador.

Contudo a cautela recomenda que sejam interpostos
conjuntamente os embargos de declaração e eventualmente o recurso cabível
na esfera administrativa, para caso entenda o julgador ou o órgão colegiado
não serem cabíveis os embargos de declaração, seja ao menos recebido o
recurso previsto em lei, portaria ou regimento interno a fim de evitar a
preclusão e danos irreparáveis.