Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária de bens móveis ... - Abde

Busca e Apreensão em Alienação Fiduciáriade bens móveis essenciais ao exercício da empresaSúmula Vinculante 25 STF: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade dedepósito.”Súmula nº 619 STF. A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que seconstituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito (revogada – RE 466363 eHC 87585 TO – Min Marco Aurelio).SUMULA TJ/RJ N. 55, DE 03/09/2003: Na ação de busca e apreensão, fundada em alienação fiduciária,basta a carta dirigida ao devedor com aviso de recebimento entregue no endereço constante docontrato, para comprovar a mora, e justificar a concessão de liminar.”Súmulas do STJ:Súmula 419 Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.Súmula 381 Nos contratos bancários é vedada ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade dascláusulas.Súmula 379 Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderãoser convencionados até o limite de 1% ao mês.Súmula 369 No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutivaexpressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora.Súmula 245 A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciáriadispensa a indicação do valor do débito.Súmula 72 A COMPROVAÇÃO DA MORA E IMPRESCINDIVEL A BUSCA E APREENSÃO DO BEM ALIENADOFIDUCIARIAMENTE.Súmula 28 O CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIARIA EM GARANTIA PODE TER POR OBJETO BEM QUE JAINTEGRAVA O PATRIMONIO DO DEVEDOR.TJPR - 8674406 PR 867440-6 (Acórdão) (TJPR)Data de Publicação: 14 de Março de 2012Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. AÇÃO NÃOSUJEITA À RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXCEÇÃO. BENS ESSENCIAIS À ATIVIDADE ECONÔMICA DAEMPRESA. CONFIGURAÇÃO. PRAZO DE 180 DIAS. SUSPENSÃO POR DECISÃO JUDICIAL. PRINCÍPIO DAPRESERVAÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA DA EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRECEDENTES.RECURSO NÃO PROVIDO. . ACORDAM os Desembargadores da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiçado Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.Encontrado em: SUJEITA À RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXCEÇÃO. BENS ESSENCIAIS À ATIVIDADEECONÔMICA DA EMPRESA. CONFIGURAÇÃO. PRAZO DE 180 DIAS. SUSPENSÃO POR DECISÃO JUDICIAL.PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA DA EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

TJSP - Apelação APL 9210170842006826 SP 9210170-84.2006.8.26.0000.Data de Publicação: 16/06/2011Ementa: Busca e Apreensão. Alienação fiduciária.Embargos à execução. Impenhorabilidade de bens daempresa. Bens que refogem ao ramos de atividade. Admissibilidade. Penhora. Constrição que recai embens móveis da devedora. Alegação de que se trata de equipamentos essenciais ao funcionamento daempresa. Não enquadramento nas hipóteses de impenhorabilidade do inciso V , do artigo 649 , doCódigo de Processo Civil . Recurso não provido..TJSP - Agravo de Instrumento AI 2895158220118260000 SP 0289515-8.Data de Publicação: 15/12/2011Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação de busca e apreensão Empresa em recuperação judicial Bensdados em garantia essenciais à atividade empresarial Liminar Possibilidade Decorrido o prazo dasuspensão da recuperanda Permanência eterna dos bens financiados, essenciais à atividade da empresaDescabimento Inteligência dos artigos 6º e 49, § 3º da Lei 11.101 /05 Inexistência de óbice à liminarRecurso provido.TJSP - Agravo de Instrumento AI 218252020118260000 SP 0021825-20.Data de Publicação: 09/09/2011Ementa: EXECUÇÃO Penhora Micro-empresa Aplicabilidade do disposto no artigo 649, V, do CPC, desdeque provado a essencialidade do bem para a manutenção das atividades da empresa Penhora de bensmóveis usados no dia a dia da creche Bens essenciais à consecução da atividade empresarialImpenhorabilidade Decisão mantida. Recurso não provido..TJSP - Agravo de Instrumento AI 2669165220118260000 SP 0266916-5.Data de Publicação: 17/01/2012Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL ICMS ANULAÇÃO DA PENHORA BENSESSENCIAIS AO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DA MICRO-EMPRESA INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE NÃOCOMPROVAÇÃO DE QUE OS BENS PENHORADOS SÃO IMPRESCINDÍVEIS À SOBREVIVÊNCIA DA PRÓPRIAEMPRESA CONSTRIÇÃO POSSÍVEL NÃO INCIDÊNCIA DO ARTIGO 649 , V DO CPC DECISÃO MANTIDA. Sóse afigura a impenhorabilidade quando cabalmente demonstrada a necessidade ou utilidade para odesempenho da profissão ou atividade da micro-empresa, das máquinas, utens.Encontrado em: AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL ICMS ANULAÇÃO DA PENHORA BENSESSENCIAIS AO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DA MICRO-EMPRESA INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE NÃO... anecessidade ou utilidade para o desempenho da profissão ou atividade da micro-empresaTJSP - Agravo de Instrumento AI 249964820128260000 SP 0024996-48...Data de Publicação: 28/02/2012Ementa: ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS MÓVEIS Ação de busca e apreensão ? Decisão de PrimeiroGrau que postergou a apreciação do pedido liminar para depois da apresentação de contestação,afirmando ser imprescindível o devido contraditório, além do fato de que a ré está em recuperaçãojudicial Alegação de que estariam presentes todos os requisitos necessários ao deferimento da medidarequerida, ainda mais porque os bens objeto da ação não são essenciais para o exercício das atividadesempresariais Mo...

Encontrado em: , ainda mais porque os bens objeto da ação não são essenciais para o exercício dasatividades empresariais Mora da empresa devedora caracterizada Não essencialidade dos bens paraatividade empresarial Recurso provido, reformando-se a r. decisãoTJMS - Agravo Regimental em Agravo AGR 3548 MS 2012.003548-8/00...Data de Publicação: 07/05/2012Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO INDEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA RESCISAOCONTRATUAL C/C REINTEGRAÇAO DE POSSE EXISTÊNCIA DE ÓBICE LEGAL EMPRESA EM RECUPERAÇAOJUDICIAL IMPOSSIBILIDADE DE RETIRADA DOS BENS ESSENCIAIS A SUA ATIVIDADE POR 180 (CENTO EOITENTA) DIAS NEGADO SEGUIMENTO AO AGRAVO AUSÊNCIA DE MOTIVOS ENSEJADORES DEMODIFICAÇAO DA DECISAO OBJURGADA AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. .TJSP - Agravo de Instrumento AI 1607040720118260000 SP 0160704-0...Data de Publicação: 30/09/2011Ementa: Ação de rescisão de contrato de compra e venda com reserva de domínio Decisão que deferiuliminar de busca e apreensão em favor da autora Necessidade de manutenção Pretensão de que os benspermaneçam nas mãos da devedora Ausência de comprovação de que os bens são essenciais aodesenvolvimento das atividades da empresa Desinteresse em cumprir o pactuado Permanênciaadmitida apenas em casos excepcionais.Recurso desprovido. .TJSP - Agravo de Instrumento AI 1345678520118260000 SP 0134567-8...Data de Publicação: 21/10/2011Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO ARRENDAMENTO MERCANTIL REINTEGRAÇÃO DE POSSE LIMINARIMPOSSIBILIDADE DEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL ANTERIORSUSPENSÃO DAS AÇÕES PELO PRAZO DE 180 DIAS BENS ESSENCIAIS À ATIVIDADE DA EMPRESAINTELIGÊNCIA DOS ARTS. 6o , § 4º E 49 , § 3º DA LEI 11.101 /05 DECISÃO MANTIDA RECURSO NÃOPROVIDO..TJSP - Apelação APL 9123703972009826 SP 9123703-97.2009.8.26.0000...Data de Publicação: 09/02/2012Ementa: Busca e Apreensão Alienação fiduciária como garantia de Cédula de Crédito BancárioRecuperação judicial que acarretou o vencimento antecipado da obrigação Mora configurada Ausentepedido de purgação, descabida a discussão acerca do valor da dívida Possibilidade de apreensão dosbens essenciais à atividade empresária passado o prazo determinado pelo art. 6º § 4º da lei 11.101 /05Honorários advocatícios reduzidos em face da simplicidade da causa Recurso parcialmente provido..Encontrado em: da dívida Possibilidade de apreensão dos bens essenciais à atividade empresáriarecuperação judicial da empresa. Alegado excesso de execuçãoTJPR - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 8949388 PR 894938-8 (Deci...Data de Publicação: 16 de Março de 2012Ementa: . Decisão DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE.RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESA. CRÉDITOS DECORRENTES DA REINTEGRAÇÃO QUE NÃO SESUBMETEM AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO DECRETADA. BEM ESSENCIAL. ESGOTAMENTO DO PRAZOPERMITIDO DE 180 DIAS PARA FRUIÇÃO DO MESMO. REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA QUE SE IMPÕE,PARA SE HARMONIZAR COM OS PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. VISTOSe examinados estes autos de agravo de instrumento nº 894.938-8, de Astorga ¬ Juízo...

Encontrado em: que a agravante pretende recuperar são bens essenciais ao desenvolvimento daatividade... do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial...permanência dos bem essenciais na posse da empresa, já se esgotaram; fTJPR - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 8574650 PR 857465-0 (Deci...Data de Publicação: 25 de Abril de 2012Ementa: . Decisão EMENTA RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CIVIL DECISÃO MONOCRÁTICA.CPC , ART. 557 , § 1º-A , DO CPC . AÇÃO COM PRETENSÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS.OFERECIMENTO DE CAUÇÃO. PRETENSÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE. BEM ESSENCIAL. PRECEDENTESDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO SENTIDO DE POSSIBILITAR A MANUTENÇÃO. CITAPRECEDENTES. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido ser possível permanecero bem na posse do devedor até o julgamento da demanda, quando ...Encontrado em: . II. Caso, ademais, em que os bens eram essenciais à atividade da empresa devedora...de bens essenciais ao desenvolvimento de atividades laborais, sob pena...) são essenciais aodesenvolvimento da atividade produtiva dos recorrentesNúmero do processo: 1.0153.08.071892-4/001(1)Númeração Única: 0718924-32.2008.8.13.0153Relator: MOTA E SILVARelator do Acórdão: MOTA E SILVAData do Julgamento: 12/06/2008Data da Publicação: 01/07/2008Inteiro Teor:EMENTA: AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE BENS DADOS EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - LIMINARCONCEDIDA - EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - CRÉDITO QUE NÃO SE SUBMETE AOPROCEDIMENTO - VEÍCULOS ESSENCIAIS À ATIVIDADE DA EMPRESA - NÃO-COMPROVAÇÃO -TRANSCURSO DO PRAZO DE 180 DIAS A QUE ALUDE A LEI Nº 11.101/05 - PRORROGAÇÃO -IMPOSSIBILIDADE. O crédito garantido por alienação fiduciária não se submete ao procedimento derecuperação judicial da empresa devedora, à qual somente se assegura a permanência da posse dosbens dados em garantia pelo prazo de 180 dias do deferimento do processamento da recuperação, ecaso comprovado que são essenciais à sua atividade, o que não ocorreu in casu. Transcorrido o prazo de180 dias a que se refere à Lei nº 11.101/05, não será ele prorrogado em hipótese alguma, sendoirrelevante a alegação de que o fato se deu por inércia do juízo.AGRAVO N° 1.0153.08.071892-4/001 - COMARCA DE CATAGUASES - AGRAVANTE(S): ???? S/A -AGRAVADO(A)(S): BANCO FIAT S/A - RELATOR: EXMO. SR. DES. MOTA E SILVAACÓRDÃOVistos etc., acorda, em Turma, a 15ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGARPROVIMENTO.Belo Horizonte, 12 de junho de 2008.DES. MOTA E SILVA - RelatorNOTAS TAQUIGRÁFICASO SR. DES. MOTA E SILVA:

VOTOTrata-se de Agravo de Instrumento interposto por ??? S.A., a fim de reverter a decisão de f. 62-63-TJproferida pelo juízo a quo, que determinou a expedição de mandados de busca e apreensão dos bensalienados fiduciariamente em favor do agravado, ao fundamento de que o feito deve terprosseguimento uma vez ultrapassado o prazo de 180 dias do deferimento do processamento darecuperação judicial da agravante.Aduz a agravante estar em procedimento de recuperação judicial a fim de possibilitar o cumprimento detodas suas obrigações, tendo declarado devidamente o crédito do agravado, o que demonstra suaintenção de pagá-lo, razão pela qual a decisão agravada não pode ser mantida, devendo o bancoagravado habilitar seu crédito. Diz que o decurso do prazo de 180 dias para suspensão das ações emcurso somente ocorreu por inércia do juízo, eis que cumpriu pontualmente todas suas obrigaçõescontratuais, não podendo assim ser prejudicada. Sustenta que os bens objeto de apreensão sãoessenciais à sua atividade, e que a manutenção da decisão implicaria na paralisação de seu setor devendas, gerando prejuízos e comprometendo a própria recuperação judicial. Requer seja dadoprovimento ao recurso a fim de reformar a decisão agravada.Intimada para resposta, a parte agravada se manifestou às f. 152-163-TJ, aduzindo estar precluso odireito da agravante de purgar a mora eis que não o fez a tempo e que, uma vez presentes os requisitoslegais para a busca e apreensão dos bens alienados fiduciariamente, deve ser mantida a decisão. Afirmaque seu crédito não se submete ao regime da nova lei de falências, o que somente ocorreria caso osbens fossem indispensáveis à atividade da empresa, o que não é o caso, e que tendo passado o prazoimprorrogável de 180 dias a que alude a referida lei, as apreensões são legítimas, pugnando pela suamanutenção.É o breve relato. Passo a decidir.Examinando os autos, verifica-se que carece de razão a agravante ao requerer a desconstituição daliminar de busca e apreensão dos veículos dados em alienação fiduciária ao banco agravado, aoargumento de que o crédito que garantem estaria sujeito a recuperação judicial.Vejamos o que dispõe o art. 49, § 3º da Lei n º 11.101/05:"Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda quenão vencidos.(...)§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, dearrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratoscontenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, oude proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aosefeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condiçõescontratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo desuspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento dodevedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial."Conforme se observa, o crédito objeto do feito de origem não se submete aos efeitos da recuperaçãojudicial da agravante, por figurar o banco agravado como proprietário fiduciário dos veículosapreendidos.

O dispositivo apenas assegura, ao final, que, tratando-se de bens de capital essenciais à atividadeempresarial da empresa em recuperação, não serão retirados de seu estabelecimento durante o prazode 180 dias previsto no art. 6º, §4º da lei.Não obstante, apesar de alegar, a agravante não trouxe qualquer indício de que os veículos em telasejam de fato utilizados no exercício de sua atividade, o que impede a aplicação da referida proteçãolegal.Além disso, ainda que fosse comprovada a condição de bens necessários à atividade da agravante, talfato não seria capaz de impedir o deferimento da liminar em apreço, tendo em vista que já se escoou oprazo de 180 dias previsto no art. 6º, §4º da Lei nº 11.101/05, e que o artigo supra transcrito impõecomo limite para a manutenção de tais bens na posse da empresa em recuperação.Ressalte-se que as alegações da agravante no sentido de que não deu causa ao transcurso do prazo, eque teria se devido à inércia do juízo, não a socorrem, tendo em vista que, nos termos da própria lei, omesmo não será prorrogado em hipótese nenhuma. Vejamos:"Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspendeo curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas doscredores particulares do sócio solidário.(...)§ 4º Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhumaexcederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento doprocessamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores deiniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial."Desse modo, não havendo qualquer argumento suficiente à desconstituição da liminar deferida peloMM. Juiz da causa, conclui-se que a decisão fustigada não merece reparos.Com tais fundamentos, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo inalterada a decisão agravada.Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): MAURÍLIO GABRIEL e WAGNER WILSON.SÚMULA: NEGARAM PROVIMENTO.TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAISAGRAVO Nº 1.0153.08.071892-4/001Acórdão: Agravo de Instrumento n. 487.065-1, de Curitiba.Relator: Des. Paulo Hapner.Data da decisão: 25.06.2008.AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 487.065-1, DO FORO REGIONAL DE ARAUCÁRIA DA COMARCA DAREGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - VARA CÍVEL E ANEXOS.Agravante : Banco Finasa S/A.Agravado : Solo Vivo Indústria e Comércio de Fertilizantes Ltda.Relator : Des. Paulo Hapner

Com a devida vênia, embora os contratos com garantia fiduciária, em que a propriedade resolúvel dosbens permanece na esfera patrimonial do credor, efetivamente não se sujeitem aos efeitos darecuperação judicial da empresa, de conformidade com o que preceitua o art. 71 da citada Lei, é certoque esta mesma lei, em seu art. 49, § 3, impede a retirada dos bens da esfera de posse do devedor quese encontra em regime de recuperação judicial, notadamente quando o bem garantidor do contrato semostrar essencial ao exercício do mister do devedor.Segundo a citada regra:Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda quenão vencidos.Omissis.§ 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, dearrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratoscontenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, oude proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aosefeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condiçõescontratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo desuspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento dodevedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. (grifei).Bem se vê, portanto, que a legislação invocada trata de colocar a salvo da apreensão bens que sejamessenciais ao desenvolvimento da atividade empresarial. E assim é porque de nada adiantaria, de umlado, deferir a recuperação judicial ao empresário, e de outro, permitir que fossem retirados de suaposse bens indispensáveis ao exercício do mister empresarial, o que acabaria por inviabilizar oprosseguimento de suas atividades.Entretanto, na espécie, o bem alienado fiduciariamente - veículo Ford Fusion - não pode ser tido comoessencial ao desempenho do mister empresarial do devedor, que atua no mercado de produção ecomércio de fertilizantes.Ao contrário, se trata de um veículo luxuoso que em absoluto deve ser utilizado para os finsempresariais do devedor.Em vista destas apontadas particularidades é que se deve deferir a liminar requestada, uma vez que amanutenção de posse do veículo em mãos do devedor inadimplente se mostra apta não só a vilipendiaro direito de propriedade do credor fiduciário, como também, ensejar prejuízo irreparável, na medida emque permite a fruição gratuita de um bem de expressivo valor, acarretando assim a sua depreciação.Imperioso, pois, declarar a inaplicabilidade da ressalva ditada pelo art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005na espécie, deferindo-se a liminar requisitada pelo agravante credor, porquanto preenchidos osrequisitos estabelecidos pelo art. 3º, do Decreto-lei nº 911/69.Ex positis, dá-se provimento ao recurso, remetendo-se ao Juízo singular as providências necessárias aocumprimento do que ora se decide.

3. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, àunanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.Participaram do julgamento o Desembargador Vicente Del Prete Misurelli e o Juiz Convocado EdgardFernando Barbosa (revisor).Curitiba, 25 de junho de 2008.Lei nº 10.931/2004Breves comentários às alterações no procedimento da ação de busca e apreensão de bem objeto dealienação fiduciária (Decreto-Lei nº 911/69)Demócrito Reinaldo Filhojuiz de Direito em Pernambuco, diretor do Instituto Brasileiro de Direito e Política da Informática(IBDI).Doutorando do curso de Direito da Universidade Estácio de Sá (RJ).(http://jus.com.br/revista/texto/6058/lei-no-10-931-2004#ixzz20td7nKSJ)1. IntroduçãoA Lei 10.931, de 02 de agosto de 2004, foi editada com o objetivo de aumentar a segurança jurídicaentre as partes de um negócio de incorporação imobiliária. Resultou de um anteprojeto do Instituto dosAdvogados Brasileiros que pretendia essencialmente definir o acervo das incorporações imobiliáriascomo um "patrimônio de afetação", incomunicável, que só respondia por suas dívidas e obrigações, coma possibilidade dos adquirentes, em caso de falência da incorporadora, assumir a administração daincorporação e prosseguir a obra com autonomia. Em 24 de novembro de 1999, o Deputado AyrtonXerez apresentou na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 2.109/99, que reproduzia o anteprojetodo IAB. Desde essa data até sua aprovação final no Senado, sofreria várias alterações em forma deemendas e substitutivos, sendo inclusive anexado a outro Projeto de Lei de iniciativa do Executivo (n.3.065/04), terminando na redação sancionada pelo Presidente Luiz Inácio Lula da Silva em 02 de agostodeste ano, que entrou em vigor no dia seguinte, quando de sua publicação no Diário Oficial.A nova lei, além de instituir o "Patrimônio de Afetação", permitindo a segregação do acervo de cadaincorporação imobiliária, também estabeleceu requisitos para demandas sobre contratos decomercialização de imóveis, tratou da atualização monetária desses contratos e criou novos títulos decrédito para fomentar o mercado imobiliário. Embora pensada, elaborada e voltada para o objetivoessencial do fomento do mercado imobiliário, através da criação de mecanismos que garantemsegurança jurídica às partes nos contratos de comercialização de bem imóveis, terminou por trazer emum de seus capítulos regras que alteram o processo de busca e apreensão de bens móveis objeto decontratos de alienação fiduciária(1). O seu art. 56 deu nova redação aos parágrafos do art. 3º do Dec. Lei911, de 1º. de outubro de 1969, trazendo modificações profundas no que tange ao procedimentoatinente à execução judicial do contrato de alienação fiduciária de bens móveis, por meio da ação debusca e apreensão do bem alienado.2. Constitucionalidade da nova redação do par. 1º. do art. 3º. do Dec. Lei 911/69A primeira alteração diz respeito à antecipação do momento em que se considera consolidada apropriedade e posse plena em favor do credor fiduciário.

Como se sabe, a alienação fiduciária é uma modalidade contratual em que o comprador transfere apropriedade do bem como garantia do financiamento, contudo, essa transferência tem apenas caráterfiduciário. Assim, quem está concedendo o financiamento fica apenas com a propriedade fiduciária(domínio resolúvel) e com a posse indireta, permanecendo o devedor como possuidor direto da coisa,até completar o pagamento da última prestação. Se, no decorrer da execução do contrato, o devedornão cumpre com sua obrigação de pagar o financiamento, a propriedade é consolidada no patrimôniodo credor. Uma vez consolidada essa propriedade, o credor pode promover a venda do bem, ficandoautorizado a se apropriar do valor correspondente ao seu crédito. Na versão originária do Decreto-Lei n.911, de 1º. de outubro de 1969 (que estabelece normas de processo sobre alienação fiduciária), aeficácia da consolidação da propriedade e da posse plena ocorria no momento em que o Juiz proferia asentença no processo da ação de busca e apreensão (par. 5º. do art. 3º., na versão original). Era asentença, portanto, que produzia os efeitos constitutivos da consolidação, sendo que antes disso ocredor não podia promover a venda extrajudicial do bem alienado fiduciariamente(2). Mesmoeventualmente já na posse dele, por força de decisão (liminar) concessiva da retomada e executada noinício do processo, o credor não podia se desfazer do bem, ou seja, não podia vendê-lo a terceiros parase ressarcir do valor do seu crédito. Já agora, em razão da mutação legislativa proporcionada pela Lei10.931/04, a consolidação da propriedade e posse plena do bem em favor do credor ocorre logo noinício do processo, exatamente cinco dias após o cumprimento da liminar que determinada a suaretomada, como está a indicar a nova redação do par. 1º. do art. 3º do Dec. 911/69, verbis:"Art. 3º.. ...........................................................................§ 1º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posseplena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes,quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou deterceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária.Como se observa, o bem móvel retomado consolida-se desde logo no patrimônio do credor-fiduciário,não sendo paga a dívida no prazo de cinco dias seguintes(3), ficando autorizado a dispor da coisa comobem lhe aprouver. Ultrapassado esse prazo inicial, o devedor-fiduciante não mais tem como impedir aconsolidação da propriedade e posse plena em favor do credor, situação que autoriza este último nãoapenas a vender o bem, mas também a permanecer com ele como integrante de seu patrimônio, para ofim que desejar. Pelas regras atuais, a propriedade e posse plenas se consolidam antecipadamente,havendo uma integração "do bem no patrimônio do credor fiduciário", providenciando-se, quandonecessário, a expedição de novo certificado de propriedade em seu nome ou de terceiro por eleindicado. Ocorrendo a consolidação em seu favor, o proprietário fiduciário passa a desfrutar de todos osbenefícios que os atributos da propriedade plena lhe conferem, como o direito de usar, gozar e disporda coisa. No caso, por exemplo, de o bem financiado ser um veículo automotor, a execução da liminarde busca e apreensão já possibilita ao credor (não paga a dívida nos cinco dias seguintes), a dispor dacoisa retomada como bem integrante do seu patrimônio, podendo revendê-la para recuperar seucrédito ou simplesmente ficar com ela para uso próprio. Para tanto, a repartição de trânsito onde oveículo estiver registrado expede novo certificado de propriedade em nome do credor ou de terceiropor ele indicado (parte final do par. 1º.).

Isso somente se tornou possível porque a Lei 10.931/04, a par de alterar normas processuais (doprocedimento da ação de busca e apreensão, disciplinado pelo Dec. Lei 911/69), também produziu umaalteração sobre normas de natureza material, presentes na Lei 4.728, de 14 de julho de 1965, quedisciplina o mercado de capitais. A Seção XIV deste último diploma, que trata especificamente sobrealienação fiduciária em garantia no âmbito do mercado de capitais, foi totalmente remodelada, nãomais reproduzindo a regra antes encapsulada no parágrafo 6º. do seu art. 66, que tornava "nula acláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida nãofor paga no seu vencimento"(4). Eliminada essa regra proibitiva, o credor pode ficar com o bemretomado, como parte integrante de seu patrimônio, e dar a ele a destinação que melhor lhe parecer.Aqui é importante ressaltar que, caso decida por ficar com o bem, ao invés de vendê-lo, o credorfiduciário tem que, de qualquer forma, realizar uma avaliação e, encontrando valor superior à dívida,devolver a diferença ao devedor, pois não pode se locupletar com valor superior ao seu crédito, objetodo financiamento, sob pena de enriquecimento ilícito e infração ao art. 53 do CDC, que permanecevigente(5). Nas alienações fiduciárias em garantia ou em qualquer outro contrato de venda a crédito,configuradas como relação contratual de consumo(6), não é válida cláusula que admita perda dasprestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleiteia a resolução docontrato e a retomada do produto alienado. Assim, retomado o bem e consolidado no patrimônio docredor (por força de liminar em ação de busca e apreensão), e preferindo ele ficar com o bem (ao invésde vendê-lo para aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito), tem que procederobrigatoriamente a uma avaliação e devolver eventual diferença do valor da dívida. Esse tipo desituação – de diferença entre o valor da dívida e o valor de mercado do bem apreendido – não é tãodifícil de ocorrer na prática. Por exemplo, se o bem for retomado faltando uma ou poucas prestaçõespara liquidar o contrato, é provável que seu valor de mercado supere o valor da dívida remanescente.Também se o devedor-fiduciante financiou apenas parte do valor total do preço de aquisição do bem, odébito pode não atingir o seu preço de mercado por ocasião da retomada. Para proporcionar justeza aessas situações, e em atenção ao art. 53 do CDC, o credor terá sempre que devolver eventual saldoapurado na avaliação.Essa nova roupagem conferida ao instituto da alienação fiduciária facilita o processo de retomada dobem dado em garantia, em caso de inadimplência do devedor, eliminando certos empecilhos àefetivação do direito do credor, propiciando-lhe de forma rápida a recuperação do valor correspondenteao seu crédito. Sem a consolidação antecipada da propriedade e posse plena já com a liminar (cinco diasapós sua execução), o credor costumava enfrentar uma série de dificuldades de ordem prática,verificadas durante a tramitação do processo judicial de busca e apreensão. Muitas vezes, por motivosdiversos, ocorria de a sentença demorar a ser prolatada, impedindo a venda imediata do bem, forçandobancos e financiadoras a ficar com veículos apreendidos em seus pátios e estacionamentos duranteprazo muito largo, gerando despesas e causando a deterioração dos bens que permaneciam nessasituação. A conseqüência era que, quando finalmente autorizados a vendê-los, o valor apurado com avenda não era suficiente sequer para cobrir os débitos. A antecipação dos efeitos plenos da propriedadee posse do credor para o momento inicial do processo (após cinco dias da execução da liminar) resolveesse tipo de problema.

Há quem enxergue, no entanto, óbice de natureza constitucional à alteração no procedimento da açãode busca e apreensão, produzida pelo par. 1º. do art. 3º. do Dec. Lei 911/69, na nova redação conferidapela Lei 10.931/04. Argumenta-se que, na sistemática anterior, o provimento liminar tinha nítida feiçãocautelar, porquanto procurava conservar o bem até o final do processo, deixando-o na guarda provisóriade depositário fiel, até sentença que consolidava o bem nas mãos do credor-fiduciário. Já agora, oprovimento liminar tornou-se definitivo e irreversível, uma vez que consolida antecipadamente o bemno patrimônio do credor e "posterior interferência do devedor-fiduciante no processo, com aapresentação de contestação (par. 3º. do artigo 3º. do Dec. Lei 911/69), limitar-se-á à discussão deeventuais perdas e danos". Restando unicamente ao devedor a possibilidade de discutir perdas e danos,a defesa no procedimento da busca e apreensão perde a utilidade, pois o bem não mais poderá serrecuperado (se já tiver sido vendido pelo credor), em afronta ao princípio do contraditório e da ampladefesa(7). É o que, em síntese, se coloca contra a antecipação dos efeitos da consolidação dapropriedade do credor.Antes de rebater de frente tal argumento, entendemos necessários alguns esclarecimentos sobre anatureza do procedimento judicial da ação de busca e apreensão de bem móvel alienadofiduciariamente.A amplitude do contraditório, em termos de momento processual, prazo e extensão da contestação, édada pela lei, levando-se em conta a natureza do processo, desde que não represente substancialempecilho ao exercício do direito de defesa. Não se pode falar em contraditório e ampla defesa, emrelação à ação de busca e apreensão, como se concebem em relação a qualquer outra ação deconhecimento. Isso porque a ação de busca e apreensão, regulada pelo Dec. Lei 911/69, é de naturezaexecutiva e cognição sumária, fundada em título executivo extrajudicial. A sentença na ação de busca eapreensão não visa à desconstituição do contrato, mas apenas à sua execução, com a consolidação dapropriedade e posse plena nas mãos do proprietário fiduciário, porquanto a rescisão se operapreviamente, como conseqüência do inadimplemento, por força de previsão legal e contratual (nessesentido: STJ-4.ª Turma, Resp 209.410-MG, rel. Min. Ruy Rosado, j.9.11.99, deram provimento parcial,v.u., DJU 14.2.00, p. 39). Não é por outra razão que esse mesmo Decreto (no seu art. 5º.) faculta aocredor utilizar-se, a seu critério, da ação executiva típica, com penhora de bens do devedor quantosbastem para garantir a dívida. No âmbito restrito da ação executiva, a ampla defesa e o contraditóriodevem ser compreendidos em seu sentido finalístico, dentro dos limites da utilidade e finalidade doprocesso. O processo executivo, visto em seu sentido finalístico, admite certas restriçõesprocedimentais à defesa do executado, inclusive limitando as matérias que podem ser veiculadas pormeio de embargos(8), sem que isso seja visto como violação aos princípios constitucionais da ampladefesa e do contraditório. Exatamente por isso, a redação original do parágrafo 2º. do art. 3º. do Dec.Lei 911/69 previa limitação de matérias passíveis de alegação na contestação, pois o devedor só podiaalegar o pagamento do débito vencido ou o cumprimento das obrigações contratuais. O SupremoTribunal Federal, examinando esse aspecto, entendeu que, ao restringir a matéria de defesa alegável emcontestação, o Decreto não ofendia os princípios constitucionais da igualdade, da ampla defesa e docontraditório (RE 141.320-RS, rel. Min. Octavio Gallotti, j. 22.10.96, apud Inf. STF 51, de 28.10.96, p. 1).

Aceitando essa premissa de que a defesa no processo executivo não tem a mesma extensão que aproporcionada no processo de conhecimento, e que a ação de busca e apreensão de bem alienadofiduciariamente tem nítida feição de ação de execução, a Lei 10.931/04 em tese poderia ter trazidodisposição que implicasse certas restrições procedimentais à defesa do devedor-fiduciante; mas não ofez. Ao contrário, até alargou o raio de abrangência da contestação na ação de busca e apreensão,retirando a limitação quanto às matérias (presente na redação antiga do par. 2º. do art. 3º. do Dec. Lei911/69). Na sistemática atual, o devedor pode alegar, como defesa, qualquer matéria de ordemprocessual ou de direito material, sem limites(9). Nesse sentido, nem será mais necessário utilizar-se deuma ação ordinária de revisão, para discutir validade de cláusulas e cobrança de juros e taxas abusivas,podendo até mesmo requerer a restituição de valores cobrados a maior. A nova redação emprestada aoparágrafo 4º. do art. 3º. do Dec. Lei 911/69 já o autoriza a demandar a devolução de parcelas dofinanciamento eventualmente pagas com infração da lei(10). Conclui-se que, se o novo procedimento daação de busca e apreensão não lhe confere a característica de ação de natureza dúplice – pois o réu nãopode demandar a posse do bem no mesmo processo que é promovido contra si(11) -, é certo que o Juiz,no comando sentencial, ainda quando não julgue improcedente o pedido do autor(12), pode condená-loa devolver diferenças e valores cobrados em desacordo com a lei, como conseqüência de umaverdadeira revisão que faz do contrato e de suas cláusulas. Até mesmo o prazo da contestação foiampliado. Antes era de apenas 03 dias (redação primitiva do par. 1º. do art. 3º.) ; agora, é de 15 dias.De um modo geral, como se observa, a Lei 10.931 facilitou o exercício do direito de defesa do réu nãoação de busca e apreensão, atribuindo-lhe maior prazo para sua contestação e eliminando a restriçãoquanto às matérias da contestação. A simples antecipação da consolidação da propriedade e posseplena no patrimônio do autor, para o momento da execução da liminar (nos cinco dias seguintes), nãoofende os princípios do contraditório e da ampla defesa.A decisão liminar que consolida a propriedade e posse plena no patrimônio do autor, ao contrário doque se alega, não se torna irreversível. Primeiro porque, no prazo de cinco dias seguintes à suaexecução, o devedor tem a faculdade de impedir os seus efeitos, pagando a integralidade da dívida (par.2º. do art. 3º. do Dec. Lei 911/69) ou purgando a mora (art. 401 do C.C. c/c art. 53, par. 2º. do CDC).Como demonstraremos mais adiante, o direito à purga da mora permanece no procedimento da busca eapreensão de bem alienado fiduciariamente, como decorrência da aplicação de outros dispositivoslegais, ainda que não mais prevista expressamente no Dec. Lei 911/69 (na nova redação do par. 2º. doseu art. 3º.). Além disso, como todo e qualquer provimento antecipado, o despacho liminar quedetermina a busca e apreensão é provisório e pode ser atacado por via de recurso (agravo deinstrumento). Considerando-se, por fim, que nem sempre a sentença sobrevém depois da alienação dobem pelo credor, os efeitos da consolidação podem ser desconstituídos antes que provoquemresultados irreversíveis (em termos da impossibilidade de devolução do mesmo bem ao devedor).Portanto, em termos fácticos, se não é impossível é praticamente muito difícil que o provimento liminarproduza efeitos irreversíveis, sem que o devedor possa ou tenha meios para evitá-los.

Em termos econômicos, também não se pode dizer que o despacho de busca e apreensão produzaefeitos irreversíveis. A própria Lei que regula o procedimento da ação previu uma multa comosubstitutivo patrimonial pela perda antecipada da posse do bem, na base de 50% do valor originalmentefinanciado pelo devedor, que o Juiz condena o credor fiduciário a pagamento em caso de improcedênciada ação (par. 6º. do art. 3º. do Dec. Lei 911/69, na nova redação). Ademais, o pagamento da multa nãoexclui a possibilidade de o credor responder por outros prejuízos que a decisão possa eventualmentecausar ao devedor, visto que o parágrafo 7º. do art. 3º. ressalva a responsabilidade daquele por perdase danos. E a título de perdas e danos, o Juiz poderá sempre condenar o credor a entregar bem idêntico,com as mesmas características (de marca, modelo, ano de fabricação, valor etc), compensando, por essavia, a perda da posse do bem primitivamente transacionado.As medidas de salvaguarda para evitar perigo de irreversibilidade que a Lei específica prevê, como seobserva, são muitas e eficazes.Por fim, é importante ressaltar que somente pode se admitir resquício de irreversibilidade fática, nadecisão que consolida antecipadamente a propriedade e posse do bem em favor do credor e o autorizaa vendê-lo, em se tratando de bens infungíveis. Mesmo que o devedor não se valha do benefício dapurgação da mora e não recorra da decisão preliminar, e o credor realize a venda do bem retomadoantes da sentença, a irreversibilidade pode ser considerada na perda da possibilidade de o devedorrecuperar exatamente aquele mesmo bem (de qualidades únicas para o devedor). Ou seja, a liminarsomente poderia produzir efeitos fácticos irreversíveis em se tratando de contrato que envolva bensinfungíveis. O que se dizer, no entanto, de alienação fiduciária de bens fungíveis, que agora é permitidopela lei nova (parágrafo 3º. da Lei 4.728/65, incluído pela Lei 10.931/04)? Será que se pode considerarque a retomada pelo credor e venda antecipada (para recuperar seu crédito) torna a decisão que aautoriza irreversível? É claro que não. Na sentença que julgar improcedente a busca e apreensão, o Juizpode condenar, a título de perdas e danos (sem esquecer a multa), que o autor entregue bem demesma natureza ao réu. Assim, o argumento de inconstitucionalidade do par. 1º. do art. 3º. do Dec. Lei911/69 (na nova redação da Lei 10.931/04), baseado na irreversibilidade da liminar que antecipa osefeitos da consolidação, perde sua validade por ter sido elaborado de forma genérica, sem atenção àcircunstância de que a consolidação antecipada da propriedade de bens fungíveis, por decisão liminar,está indene a resultados de efeitos irreversíveis.3. Permanência do direito à purgação da moraUma segunda questão suscitada com o advento da Lei 10.931/04 diz respeito ao exercício do direito dodevedor de purga da mora, quando se torna inadimplente e o credor promove a ação de busca eapreensão do bem dado em garantia. A nova redação atribuída ao parágrafo 2º. do art. 3º do Dec. Lei911/69 não prevê a possibilidade de purga da mora exclusivamente das prestações vencidas e em atrasocomo forma de o devedor emendar sua inadimplência. O citado dispositivo somente autoriza que, noprazo de 05 dias contados a partir da execução da liminar, pague a integralidade da dívida pendente, oque inclui tanto as prestações vencidas quanto aquelas que se venceram por antecipação em face doinadimplemento(13).

Temos que, ainda que o legislador tenha tido a intenção de eliminar a possibilidade de pagamentoapenas das prestações vencidas (e encargos moratórios), o direito à purgação da mora subsiste, poisdecorre de outros dispositivos legais, a que o aplicador não pode deixar de recorrer quando tiver degaranti-lo ao réu da ação de busca e apreensão, numa interpretação sistemática dos diversos diplomassobre relações obrigacionais e dos princípios fundamentais das relações de consumo.Com efeito, entender-se em contrário implicaria em retirar a utilidade do próprio instituto da purgaçãoda mora, tal como vem disciplinado no art. 401, I, do Código Civil, que o admite como forma de evitar aruptura do vínculo contratual. A purgação da mora é um direito do contratante moroso, que visa aremediar a situação a que deu causa, evitando os efeitos dela decorrentes, reconduzindo a obrigação ànormalidade. Como preleciona Agostinho Alvim, "a purgação é um favor que a lei concede ao devedor,permitindo-lhe neutralizar o direito do credor atinente à rescisão do contrato" (Da Inexecução dasObrigações e sua Conseqüências, p. 173). Assim, de um modo geral, deve se admitir a purga da moranos casos de obrigações contratuais, pela oferta da prestação devida e dos prejuízos (juros moratórios)ocorrentes até essa oferta. Somente quando não se mostrar viável, por se apresentar inteiramente inútilaos interesses do credor, é que não se deve admiti-la. Essa hipótese, no caso da alienação fiduciária, nãoocorre, pois os pagamentos sempre serão úteis ao credor, que tem mais interesse no recebimento dosseus créditos, mesmo que algum atraso ocorra, sendo-lhe útil a manutenção do contrato e recebimentodos pagamentos em dinheiro, mais do que a recuperação do bem dado em garantia do financiamento. Amelhor doutrina processualística considera que, quando já em sede judicial o litígio em torno dainadimplência contratual, a purga da mora pode ser realizada até a contestação da lide(14). Só não podeocorrer após a contestação, por se revelarem antitéticas as proposições contestativa e emendativa damora, considerando que, pela primeira se afronta o direito reclamado enquanto que, pela segunda, sereconhece a dívida.Especificamente em relação às relações contratuais de consumo(15), a possibilidade de purga da mora éde ser admitida ainda com mais firmeza. É que nos contratos de adesão a cláusula resolutória é admitida– art. 54, par. 2º., do CDC -, "desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor" (salvo nos pactosde consórcio), ou seja, ao consumidor cabe exercer a opção de, ao invés da resolução do contrato emque incorreu em inadimplemento, postular o cumprimento da avença, pondo-se em dia com suasobrigações, e efetuando portanto a purgação da mora em que incidira.Ainda que o parágrafo 2º. do art. 3º do Dec. Lei 911/69 (na nova redação da Lei 10.931/04) pareça estarem conflito com par. 2º. do art. 54 do CDC, este último dispositivo é que tem que prevalecer quando setrata de garantir ao consumidor o direito à purgação da mora. Havendo conflito aparente entre asnormas do CDC e alguma lei especial que regule determinado setor das relações de consumo, ainda queposterior, a regra principiológica presente no Código é que se superpõe à lei específica que adesrespeitou, não se aplicando o princípio da especialidade. Essa é a lição Nelson Nery Junior sobre oassunto:

"O microssistema do CDC é lei de natureza principiológica. Não é nem lei geral nem lei especial.Estabelece os fundamentos sobre os quais se erige a relação jurídica de consumo, de modo que toda equalquer relação de consumo deve submeter-se à principiologia do CDC. Conseqüentemente, as leisespeciais setorizadas (v.g. seguros, bancos, calçados, transportes, serviços, automóveis, alimentos etc.)devem disciplinar suas respectivas matérias em consonância e em obediência aos princípiosfundamentais do CDC. Não seria admissível, por exemplo, que o setor de transportes fizesse aprovar leique regulasse a indenização por acidente ou vício do serviço, fundada no critério subjetivo (dolo ouculpa), pois isso contraria o princípio o princípio da responsabilidade objetiva, garantido pelo CDC 6º. VI.Como o CDC não é lei geral, havendo conflito aparente entre suas normas e alguma lei especial, não seaplica o princípio da especialidade (Lex specialis derogat generalis): prevalece a regra principiológica doCDC sobre a lei especial que o desrespeitou. Caso algum setor queira mudar as regras do jogo, terá defazer modificações no CDC e não criar lei à parte, desrespeitando as regras principiológicasfundamentais das relações de consumo, estatuídas no CDC"(16).O direito de o consumidor, antes da contestação na ação de busca e apreensão, pleitear a purga damora decorre do princípio da conservação dos contratos de consumo, que o par. 2º. do art. 54 do CDCvisa consagrar, ao garantir a ele a escolha pela cláusula resolutória ou a opção de manter o contrato,pelo pagamento das prestações vencidas e juros moratórios. Esse dispositivo, por ter naturezaprincipiológica, não foi revogado e prevalece sobre outro de lei setorial com o qual conflite. Sempre quea solução pela manutenção do vínculo contratual seja mais benéfica ao consumidor, por ela deve sepautar o julgador.Ainda outros argumentos podem ser utilizados em prol do direito de purgação da mora, no bojo da açãode busca e apreensão. Um deles é o da semelhança desta ação com institutos afins. Em outras espéciesde contratos de financiamento, em que se busca a aquisição de um bem mediante o pagamento deprestações, a exemplo das vendas com reserva de domínio, a purga da mora é, em regra, assegurada. Afaculdade de purgação da mora, para as vendas com reserva de domínio, está expressamente garantidapelo art. 1.071, par. 2º., do CPC, dentro do prazo para resposta. Embora a regra seja específica para aação de apreensão e depósito de coisa vendida a crédito com reserva de domínio, seria bem plausível aextensão do direito à purgação da mora para o procedimento da busca e apreensão de bem alienadofiduciariamente. Com efeito, existe todo um conjunto de características que aproxima a alienaçãofiduciária em garantia das vendas a crédito com reserva de domínio, autorizando a construçãoanalógica.É bom lembrar, ainda, que a legislação específica sobre arrendamento mercantil ("leasing") não previaoportunidade para a purga da mora, no caso de inadimplemento do arrendatário. Mesmo assim, o STJnão hesitou em conferir esse direito ao réu na ação de reintegração de posse, como necessidade parapreservar a execução do contrato e conservar o seu caráter comutativo. Bem expressivos desseentendimento são os acórdãos reproduzidos abaixo em ementa:"CIVIL. PROCESSUAL. ''LEASING''. RESOLUÇÃO DO CONTRATO POR INADIMPLEMENTO. PURGA DAMORA.

Embora de admitir-se a purga da mora em ação resolutória de contrato de "leasing", porinadimplemento contratual, esta não tem lugar após instalada a lide com a contestação (STJ-3ª. Turma,RESP 6696 / SP, rel. Min. Dias Trindade, j. 20/03/1991, DJ 22.04.1991."ARRENDAMENTO MERCANTIL - ''LEASING''. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. POSSIBILIDADE DEPURGAÇÃO DA MORA PELO ARRENDATARIO.Tendo em vista a natureza e os objetivos do contrato de arrendamento mercantil, com a opçãoconcedida ao arrendatário para a compra do bem, a possibilidade de purgação da mora preserva osinteresses de ambas as partes e mantém a comutatividade contratual" (REsp 9219-MG, rel. Min. AthosCarneiro, j. 19/06/91, DJ 23.09.91)A Corte Superior não levou em consideração o argumento de que os contratos de arrendamentomercantil continham cláusula resolutiva expressa, para o caso de inadimplemento das prestações dofinanciamento. Pesou mais a necessidade de ser oportunizada a purga da mora, como direito dodevedor moroso de restituir o contrato à normalidade, oferecendo a prestação devida mais aimportância dos juros moratórios antes da contestação, pouco importando se tratar de negócio jurídicosob condição resolutiva expressa.No caso da ação de busca e apreensão de bem móvel alienado fiduciariamente, ainda mais se justifica aaceitação da purgação da mora, pela compatibilidade procedimental que esse tipo de ação oferece. Nocaso da ação de reintegração de posse, o procedimento especial não comportava uma fase preliminarprópria para o pagamento do débito. Mesmo assim, os tribunais não hesitaram em conferir ao devedoroportunidade para a purga da mora no contrato de leasing, ainda que o exercício desse direitoimportasse em inserção de figura procedimental não prevista na lei processual específica. Em relação àação de busca e apreensão para retomada de bem objeto de alienação fiduciária, nem sequer esseproblema aparece, pois o tipo procedimental já comporta fase própria para o pagamento do débito – noprazo de 05 dias após a execução da liminar (parágrafo 2º. do art. 3º. do Dec. 911/69). É certo que, nanova redação dada a esse dispositivo pela Lei 10.931/04, o legislador somente previu a possibilidade depagamento integral da dívida pendente e pelos termos da planilha apresentada pelo credor, extinguindoo ônus fiduciário. Mas nada impede – pelo contrário, se sugere -, que se interprete que nessa mesmafase procedimental o devedor possa purgar a mora apenas das prestações devidas, mantendo-se ovínculo contratual. A previsão de momento para purgação da mora, assim, pode ser inserida noprocedimento da ação de busca e apreensão sem provocar qualquer deformação procedimental oualterar o perfil célere que a nova Lei (10.931/04) procurou imprimir ao processo de recuperação dobem.

ConclusãoInterpretados os dispositivos da nova Lei (10.931/04) dessa maneira, em consonância e eminterpretação sistematizada com outros textos e normas civis e que regulam as relações de consumo,serão alcançados os objetivos que o legislador efetivamente pretendeu, de dar maior eficácia à garantiafiduciária, aperfeiçoando sua execução judicial. Os benefícios que essa interpretação produz são paratodas as partes. O credor fiduciário porque passa a contar com a antecipação do momento daconsolidação da propriedade e posse plena, o que lhe confere autorização para vender o bemapreendido desde já, sem ter que esperar pelo momento da sentença, com todas as conseqüências queessa espera poderia produzir em termos de deterioração do bem e dificuldades para recuperação docrédito. O devedor, por sua vez, porque além de preservar o direito de purgação da mora, mantendo-seà sua escolha a continuidade da execução contratual (quando assim lhe favorecer), passa a contar com aopção de pagar integralmente a dívida, livrando-se do ônus fiduciário, e ainda ter prazo mais largo paracontestação e sem limitação de matérias.________________________________________Notas:1- A Lei 10.931/2004, a par de emprestar maior eficácia à garantia fiduciária, alterou o perfil do contratode alienação fiduciária, inclusive passando a admitir a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessãofiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito (art. 66-B da Lei 4.728/65, naredação alterada pela Lei 10.931/2004).2- O par. 5º. do art. 3º. do Dec. Lei 911/69 estabelecia que: "A sentença, de que cabe apelação, apenas,no efeito devolutivo, não impedirá a venda extrajudicial do bem alienado fiduciariamente e consolidaráa propriedade e a posse plena e exclusiva nas mãos do proprietário fiduciário. (...)".3- O par. 2º. do art. 3º., na nova redação dada pela Lei 10.931/04, prevê a possibilidade de o devedorimpedir a consolidação da propriedade do bem em favor do credor, por meio do pagamento integral dadívida no prazo de 05 dias contados após a retomada.4- Desde sua versão original, a Lei 4.728, de 14 de julho de 1965, consagrou um seção inteira (Seção XIV)para regular a alienação fiduciária em garantia no âmbito do mercado de capitais e, dentre osdispositivos atinentes a esse instituto, elegeu um que tornava "nula a cláusula que autorize oproprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga em seuvencimento" (par. 7º. do art. 66). O Dec. Lei 911/69 produziu uma alteração nessa Seção da Lei4.728/65, mas deixou intacta (apenas renumerando-a como parágrafo 6º.) a regra que proibia o credorfiduciário ficar com o bem dado em garantia, no caso de inadimplemento da obrigação. A Lei 10.931/04produziu nova e substancial modificação na Seção XIV, inclusive passando a admitir a alienaçãofiduciária de coisa fungível e a cessão de direitos fiduciários, mas eliminou a tal regra proibitiva.5- CDC, art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento emprestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito ascláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão doinadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.6- A relação de consumo pressupõe, além de outros requisitos, que uma das partes enquadre-se noconceito legal de consumidor, ou seja, de pessoa que adquire ou utiliza produtos ou serviços comodestinatário final (art. 2º. do CDC). O contrato de financiamento com garantia fiduciária será definidocomo contrato de consumo, e portanto alcançado pelas normas do CDC, quando o devedor-fiduciantese enquadrar no conceito legal de consumidor, ou seja, quando utilizar o bem na condição dedestinatário final.

7- Esse argumento é defendido em decisão do Dr. Fábio Eugênio Oliveira Lima, Juiz da 28ª. Vara Cível doRecife, no proc. n. 001.2004.032513-0, quando diz: "Perdendo a liminar seu caráter transitório, tem-se,em via de conseqüência direta, a solução de uma lide – ou parte dela – sem defesa. Haverá decisãoirrevogável em face de cognição sumária e sem qualquer bilateralidade, porquanto o provimento liminaré concedido inaudita altera pars. O par. 1º. do artigo 3º. do Dec. Lei n. 911/69, na sua nova redaçãodada pela Lei 10.931, de 02 de agosto de 2004, não encontra, portanto, fundamento de validade naConstituição Federal, à medida que retira o caráter transitório do provimento antecipatório, já que,como dito, resolve de modo irrevogável a lide quanto à resolução do contrato, tudo sem ouvida da partecontrária".8- É o que ocorre em relação aos embargos à execução fundada em sentença (art. 741 do CPC).9- O parágrafo 3º. do art. 3º. do Dec. Lei 911/69, com a nova redação atribuída pela Lei 10.931/04, ficoucom a seguinte redação: "O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias daexecução da liminar". As restrições às matérias da contestação, como se vê, não permaneceram.10- § 4º: "A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do §2º, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição".11- Independentemente de reconvenção, como ocorre nas ações possessórias (art. 922 do CPC).12- A improcedência da ação de busca e apreensão somente ocorre se o devedor comprova não terhavido inadimplemento ou descumprimento das obrigações contratuais.13- § 2º No prazo do § 1º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente,segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe serárestituído livre do ônus.14- Confira-se, a respeito, Agostinho Alvim, ob. cit.15- O contrato de financiamento com garantia fiduciária será definido como contrato de consumo, eportanto alcançado pelas normas do CDC, quando o devedor fiduciário se enquadrar no conceito legalde consumidor, ou seja, quando utilizar o bem na condição de destinatário final (art. 2º. do CDC).16- Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, in nota 4 ao art. 1º. do CDC – Código CivilAnotado e Legislação Extravagante, 2º. Edição revista e ampliad, Ed. Revista dos Tribunais.