Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária de bens móveis ... - Abde

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ConclusãoInterpretados os dispositivos da nova Lei (10.931/04) dessa maneira, em consonância e eminterpretação sistematizada com outros textos e normas civis e que regulam as relações de consumo,serão alcançados os objetivos que o legislador efetivamente pretendeu, de dar maior eficácia à garantiafiduciária, aperfeiçoando sua execução judicial. Os benefícios que essa interpretação produz são paratodas as partes. O credor fiduciário porque passa a contar com a antecipação do momento daconsolidação da propriedade e posse plena, o que lhe confere autorização para vender o bemapreendido desde já, sem ter que esperar pelo momento da sentença, com todas as conseqüências queessa espera poderia produzir em termos de deterioração do bem e dificuldades para recuperação docrédito. O devedor, por sua vez, porque além de preservar o direito de purgação da mora, mantendo-seà sua escolha a continuidade da execução contratual (quando assim lhe favorecer), passa a contar com aopção de pagar integralmente a dívida, livrando-se do ônus fiduciário, e ainda ter prazo mais largo paracontestação e sem limitação de matérias.________________________________________Notas:1- A Lei 10.931/2004, a par de emprestar maior eficácia à garantia fiduciária, alterou o perfil do contratode alienação fiduciária, inclusive passando a admitir a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessãofiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito (art. 66-B da Lei 4.728/65, naredação alterada pela Lei 10.931/2004).2- O par. 5º. do art. 3º. do Dec. Lei 911/69 estabelecia que: "A sentença, de que cabe apelação, apenas,no efeito devolutivo, não impedirá a venda extrajudicial do bem alienado fiduciariamente e consolidaráa propriedade e a posse plena e exclusiva nas mãos do proprietário fiduciário. (...)".3- O par. 2º. do art. 3º., na nova redação dada pela Lei 10.931/04, prevê a possibilidade de o devedorimpedir a consolidação da propriedade do bem em favor do credor, por meio do pagamento integral dadívida no prazo de 05 dias contados após a retomada.4- Desde sua versão original, a Lei 4.728, de 14 de julho de 1965, consagrou um seção inteira (Seção XIV)para regular a alienação fiduciária em garantia no âmbito do mercado de capitais e, dentre osdispositivos atinentes a esse instituto, elegeu um que tornava "nula a cláusula que autorize oproprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga em seuvencimento" (par. 7º. do art. 66). O Dec. Lei 911/69 produziu uma alteração nessa Seção da Lei4.728/65, mas deixou intacta (apenas renumerando-a como parágrafo 6º.) a regra que proibia o credorfiduciário ficar com o bem dado em garantia, no caso de inadimplemento da obrigação. A Lei 10.931/04produziu nova e substancial modificação na Seção XIV, inclusive passando a admitir a alienaçãofiduciária de coisa fungível e a cessão de direitos fiduciários, mas eliminou a tal regra proibitiva.5- CDC, art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento emprestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito ascláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão doinadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.6- A relação de consumo pressupõe, além de outros requisitos, que uma das partes enquadre-se noconceito legal de consumidor, ou seja, de pessoa que adquire ou utiliza produtos ou serviços comodestinatário final (art. 2º. do CDC). O contrato de financiamento com garantia fiduciária será definidocomo contrato de consumo, e portanto alcançado pelas normas do CDC, quando o devedor-fiduciantese enquadrar no conceito legal de consumidor, ou seja, quando utilizar o bem na condição dedestinatário final.
7- Esse argumento é defendido em decisão do Dr. Fábio Eugênio Oliveira Lima, Juiz da 28ª. Vara Cível doRecife, no proc. n. 001.2004.032513-0, quando diz: "Perdendo a liminar seu caráter transitório, tem-se,em via de conseqüência direta, a solução de uma lide – ou parte dela – sem defesa. Haverá decisãoirrevogável em face de cognição sumária e sem qualquer bilateralidade, porquanto o provimento liminaré concedido inaudita altera pars. O par. 1º. do artigo 3º. do Dec. Lei n. 911/69, na sua nova redaçãodada pela Lei 10.931, de 02 de agosto de 2004, não encontra, portanto, fundamento de validade naConstituição Federal, à medida que retira o caráter transitório do provimento antecipatório, já que,como dito, resolve de modo irrevogável a lide quanto à resolução do contrato, tudo sem ouvida da partecontrária".8- É o que ocorre em relação aos embargos à execução fundada em sentença (art. 741 do CPC).9- O parágrafo 3º. do art. 3º. do Dec. Lei 911/69, com a nova redação atribuída pela Lei 10.931/04, ficoucom a seguinte redação: "O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias daexecução da liminar". As restrições às matérias da contestação, como se vê, não permaneceram.10- § 4º: "A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do §2º, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição".11- Independentemente de reconvenção, como ocorre nas ações possessórias (art. 922 do CPC).12- A improcedência da ação de busca e apreensão somente ocorre se o devedor comprova não terhavido inadimplemento ou descumprimento das obrigações contratuais.13- § 2º No prazo do § 1º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente,segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe serárestituído livre do ônus.14- Confira-se, a respeito, Agostinho Alvim, ob. cit.15- O contrato de financiamento com garantia fiduciária será definido como contrato de consumo, eportanto alcançado pelas normas do CDC, quando o devedor fiduciário se enquadrar no conceito legalde consumidor, ou seja, quando utilizar o bem na condição de destinatário final (art. 2º. do CDC).16- Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, in nota 4 ao art. 1º. do CDC – Código CivilAnotado e Legislação Extravagante, 2º. Edição revista e ampliad, Ed. Revista dos Tribunais.
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