Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária de bens móveis ... - Abde

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Em termos econômicos, também não se pode dizer que o despacho de busca e apreensão produzaefeitos irreversíveis. A própria Lei que regula o procedimento da ação previu uma multa comosubstitutivo patrimonial pela perda antecipada da posse do bem, na base de 50% do valor originalmentefinanciado pelo devedor, que o Juiz condena o credor fiduciário a pagamento em caso de improcedênciada ação (par. 6º. do art. 3º. do Dec. Lei 911/69, na nova redação). Ademais, o pagamento da multa nãoexclui a possibilidade de o credor responder por outros prejuízos que a decisão possa eventualmentecausar ao devedor, visto que o parágrafo 7º. do art. 3º. ressalva a responsabilidade daquele por perdase danos. E a título de perdas e danos, o Juiz poderá sempre condenar o credor a entregar bem idêntico,com as mesmas características (de marca, modelo, ano de fabricação, valor etc), compensando, por essavia, a perda da posse do bem primitivamente transacionado.As medidas de salvaguarda para evitar perigo de irreversibilidade que a Lei específica prevê, como seobserva, são muitas e eficazes.Por fim, é importante ressaltar que somente pode se admitir resquício de irreversibilidade fática, nadecisão que consolida antecipadamente a propriedade e posse do bem em favor do credor e o autorizaa vendê-lo, em se tratando de bens infungíveis. Mesmo que o devedor não se valha do benefício dapurgação da mora e não recorra da decisão preliminar, e o credor realize a venda do bem retomadoantes da sentença, a irreversibilidade pode ser considerada na perda da possibilidade de o devedorrecuperar exatamente aquele mesmo bem (de qualidades únicas para o devedor). Ou seja, a liminarsomente poderia produzir efeitos fácticos irreversíveis em se tratando de contrato que envolva bensinfungíveis. O que se dizer, no entanto, de alienação fiduciária de bens fungíveis, que agora é permitidopela lei nova (parágrafo 3º. da Lei 4.728/65, incluído pela Lei 10.931/04)? Será que se pode considerarque a retomada pelo credor e venda antecipada (para recuperar seu crédito) torna a decisão que aautoriza irreversível? É claro que não. Na sentença que julgar improcedente a busca e apreensão, o Juizpode condenar, a título de perdas e danos (sem esquecer a multa), que o autor entregue bem demesma natureza ao réu. Assim, o argumento de inconstitucionalidade do par. 1º. do art. 3º. do Dec. Lei911/69 (na nova redação da Lei 10.931/04), baseado na irreversibilidade da liminar que antecipa osefeitos da consolidação, perde sua validade por ter sido elaborado de forma genérica, sem atenção àcircunstância de que a consolidação antecipada da propriedade de bens fungíveis, por decisão liminar,está indene a resultados de efeitos irreversíveis.3. Permanência do direito à purgação da moraUma segunda questão suscitada com o advento da Lei 10.931/04 diz respeito ao exercício do direito dodevedor de purga da mora, quando se torna inadimplente e o credor promove a ação de busca eapreensão do bem dado em garantia. A nova redação atribuída ao parágrafo 2º. do art. 3º do Dec. Lei911/69 não prevê a possibilidade de purga da mora exclusivamente das prestações vencidas e em atrasocomo forma de o devedor emendar sua inadimplência. O citado dispositivo somente autoriza que, noprazo de 05 dias contados a partir da execução da liminar, pague a integralidade da dívida pendente, oque inclui tanto as prestações vencidas quanto aquelas que se venceram por antecipação em face doinadimplemento(13).
Temos que, ainda que o legislador tenha tido a intenção de eliminar a possibilidade de pagamentoapenas das prestações vencidas (e encargos moratórios), o direito à purgação da mora subsiste, poisdecorre de outros dispositivos legais, a que o aplicador não pode deixar de recorrer quando tiver degaranti-lo ao réu da ação de busca e apreensão, numa interpretação sistemática dos diversos diplomassobre relações obrigacionais e dos princípios fundamentais das relações de consumo.Com efeito, entender-se em contrário implicaria em retirar a utilidade do próprio instituto da purgaçãoda mora, tal como vem disciplinado no art. 401, I, do Código Civil, que o admite como forma de evitar aruptura do vínculo contratual. A purgação da mora é um direito do contratante moroso, que visa aremediar a situação a que deu causa, evitando os efeitos dela decorrentes, reconduzindo a obrigação ànormalidade. Como preleciona Agostinho Alvim, "a purgação é um favor que a lei concede ao devedor,permitindo-lhe neutralizar o direito do credor atinente à rescisão do contrato" (Da Inexecução dasObrigações e sua Conseqüências, p. 173). Assim, de um modo geral, deve se admitir a purga da moranos casos de obrigações contratuais, pela oferta da prestação devida e dos prejuízos (juros moratórios)ocorrentes até essa oferta. Somente quando não se mostrar viável, por se apresentar inteiramente inútilaos interesses do credor, é que não se deve admiti-la. Essa hipótese, no caso da alienação fiduciária, nãoocorre, pois os pagamentos sempre serão úteis ao credor, que tem mais interesse no recebimento dosseus créditos, mesmo que algum atraso ocorra, sendo-lhe útil a manutenção do contrato e recebimentodos pagamentos em dinheiro, mais do que a recuperação do bem dado em garantia do financiamento. Amelhor doutrina processualística considera que, quando já em sede judicial o litígio em torno dainadimplência contratual, a purga da mora pode ser realizada até a contestação da lide(14). Só não podeocorrer após a contestação, por se revelarem antitéticas as proposições contestativa e emendativa damora, considerando que, pela primeira se afronta o direito reclamado enquanto que, pela segunda, sereconhece a dívida.Especificamente em relação às relações contratuais de consumo(15), a possibilidade de purga da mora éde ser admitida ainda com mais firmeza. É que nos contratos de adesão a cláusula resolutória é admitida– art. 54, par. 2º., do CDC -, "desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor" (salvo nos pactosde consórcio), ou seja, ao consumidor cabe exercer a opção de, ao invés da resolução do contrato emque incorreu em inadimplemento, postular o cumprimento da avença, pondo-se em dia com suasobrigações, e efetuando portanto a purgação da mora em que incidira.Ainda que o parágrafo 2º. do art. 3º do Dec. Lei 911/69 (na nova redação da Lei 10.931/04) pareça estarem conflito com par. 2º. do art. 54 do CDC, este último dispositivo é que tem que prevalecer quando setrata de garantir ao consumidor o direito à purgação da mora. Havendo conflito aparente entre asnormas do CDC e alguma lei especial que regule determinado setor das relações de consumo, ainda queposterior, a regra principiológica presente no Código é que se superpõe à lei específica que adesrespeitou, não se aplicando o princípio da especialidade. Essa é a lição Nelson Nery Junior sobre oassunto:
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