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DA TENTATIVA

MOHOGRAPHIAS JURiDICAS-1ESTUDO DO ADVOGADOFERNANDO PUQLIAOCTAVIO MENDES2 ª EDIÇÃOLivraria Classica EditoraA.M.TEXEIRA & C.T.A1907

PREFACIOO Illustre Maneini no seu parecer sobre o Projecto docodigo penal obsercara: A noção do crime tentado e docrime falho forneceu sempre amploassumplo da meditações e aos estudosdou mais illustre juristas. porém depois dasdiscussões que com tanto saberse trocaram a respeito desta im-portante o delicada maioria ma Italia e fóro della, emqualquer parte onde o direito penal fosse elevado adignidadede sciencia ,e o estudo de di-reito penal tivessem nobre cultura ,po de-se dizer que comos últimos e comcordes dictames da doutrina, não ha

VIPREFACIOmais duvidas sobre o verdadeiro comceito e fimdestas duas figuras juridicas; e as divergenciasque mesmo agora se encontram a respeito, quernos escriptores, quer nas leis e nos projectoslegislativos, resultam em grande parte .menos deprincípios discordes que da grande difficuldadede achar uma formula que exactamenteos exprima».Sem duvida alguma, na Italia as divergenciasentre criminalistas sobre a solução dasdiversasquestões que se apresentam emmateria de tentativa, não são graves. Porém, nasciencia, as divergencias tem-se accentuadocada vez mais, e especialmente na Allemanha,pelo predomínio, em nossa opinião, dametaphysica no direito penal. Nós nospropomos no presente trabalho a indicar essasdivergencias sobre a theoria geral da tentativa,pondo de parte muitas outras questões secun-

PREFACIOVIldarias, e a demonstrar a razão da discordia,para chegarmos á conclusão de que para seter uma theoria geralmente acceitavel, èpreciso expungir a sciencia do direito criminalde algumas abstrações metaphysicas.0 AUCTOR.

DA TENTATIVAQue o direito criminal depois de Beccariapassou do empirismo á metaphysica,tendendo, todavia, a tornar-se um systhemascientifico, é uma verdade que todos os criminalistas,não obcecados pelo espirito dosysthema, devem reconhecer, como foi reconhecidopor aquelles que, na procura dasverdades scientificas, abandonaram 'o methodoapriorístico para seguir o inductivo, quetem por base a experiencia e a observação.Nem acreditemos que depois dos modernosestudos de sociologia e anthropologiacriminal, depois das continuas e importantespublicações feitas pelos sustentadoresda nova escola criminal, que muitolegitimamente tomou o nome de escolacriminal positiva, se possa adduzir al-

10 DATENTATIVAgum argumento serio que venha levantar amenor duvida sobre essa verdade. Podesediscutir sobre a exactidão, sobre a acceitabilidadeou não de algumas das doutrinassustentadas pelos criminalistas da escolapositiva, mas não se poderá negar que as novasidéas têm poderosamente contribuído paraconvencer os criminalistas wetaphysicos doerro de alguns princípios, da incongruencia dealgumas theorias, e finalmente, de algumasaberrações doutrinaes. E' este um merito quedoutos adversarios têm reconhecidopertencer á nova escola criminal, que é hojesustentada por uma valente pleiade depsychiatras e juristas.Entre os muitos assumptos de scienciacriminal, sobre que a metaphysica tem feitopesar a sua ominosa influencia, nota-se o datentativa, porquanto tantas e tão disparatadasdoutrinas se têm prégado em nossos dias a esserespeito, que não é muito facil enumeral-as ecombatel-as, e tantas e tão subtis distincções setêm feito sem ter em vista o verdadeiroobjectivo da pena, que se chegou até a destruira verdadeira noção da tentativa punível.

DA TENTAT1VA. 11Estudando attentamente esta materia, osproprios profanos da sciencia verificarão queos'criminalistas da escola positiva não erram,quando affirmam que a metaphysica destruiuas bases da sciencia do direito penal, e muitocontribuiu para expor a sociedade a perigoscada vez mais numerosos e mais graves.Nós estudaremos esta materia com o fim demostrar de quanta utilidade são para a ordemjurídica as doutrinas positi\vas, e comocriminalistas ainda não pertencentes á novaescola criminal já têm verificado que muitasdoutrinas até. agora ensinadas devem serrepellidas no interesse da segurança social.Para conseguirmos mais facilmente o nossofim, faremos um breve resumo das principaesdoutrinas sustentadas em nossos dias,especialmente na"Allemariha, onde a luctascientifica tem sido muito ardente;adduziremos as razões que, em nosso modo devêr, existem a favor ou contra ellas, exporemosas idéas dos criminalistas da escola positiva, efaremos èmfim um confronto entre asdoutrinas das duas escolas, para mostrar qualdentre ellas apresenta mais fundadas razõespara uma theo-

ia sobre a tentativa, que tenda praticamente imelhor tutella possível da ordem juridica.Todos os criminalistas unanimementeproclamam difficillimo o estudo do thema datentativa.Cremam começa o desenvolvimento destathese dizendo perdifficilis et obscura estquaestio de conalu delinquendi. e Mittermayeraffirma que a doutrina da tentativa pertence aonumero d'aquellas que são as mais difficeis dodireito criminal.E as dificuldades que se encontram hoje.tiveram tambem logar nos tempos passados, eespecialmente no tempo em que illustresjurisconsultos porfiavam entre si pela rectainterpretação das leis romanas. E bastaconsultar as obras de Alciato, de Goccejo, deCujacio e outros afamados interpretes, para seconvencer das penosas controversias quenesses tempos' se agitaram. As dificuldadestem-se augmentado consideravelmente emnossos dias. porque sobre a resolução dasdiversas questões, que sobre este assumpto jásurgiram ou ainda surgem, tem influenciadirecta a diversidade do systhema philosophicoseguido

DA TENTATIVA 13em relação ao fandamentos do direito de punire ao fim da pena.De modo que a direcção metaphysica dodireito penal teve as suas más consequenciasem quasi todas as thebriasd'essa sciencia, porque os princípios culminantesde uma sciencia ligam-se intimamenteentre si. O que temos a dizer será aplena confirmação desta nossa opinião. E eisnosem materia.Não raro acontece que aquelle que formouno seu espirito uma idéa ou um desígniocriminoso, no momento em que põe emmovimento as suas forças moraes e physicaspara realisal-o, vê-se embaraçado por diversascircumstancias fortuitas e independentes desua vontade, ou póde acontecer ainda que ellese arrependa daacção emprehendida para conseguir o seu fimcriminoso, e se detenha nos actos ulteriores.Num e noutro caso deu-se aquillo quena escola moderna chama-se tentativacriminosa ou esforço para- delinquir, ou,\ como dizem os antigos interpretes do direitoromano e os praticos, um delictumimpérfectum. E' verdade que nas leis romanasnão se encontram idéas claras a

DA TENTATIVArespeito, porque os jurisconsultos daquellestempos não destinguiram claramente osdiversos momentos da acção humana, tendenteá violação do direito, nem determinaram oscriterios para julgar em que casos se deviareputar concorrentes os limites da tentativa, eem que casos e dentro de que medida se deviainfligir a pena, mas é fóra de duvida que osromanos distinguiram o delictum perfectum dodelietum imperfectum.Nós fugiremos ás graves questões deinterpretação agitadas entre os escriptoressobre o conceito romano da tentativa, porqueimportarmo-nos com ellas seria cousa estranhaao thema actual, sob o ponto de vista de quedesejáramos consideral-as. Nós noslimitaremos a tratar das modernas questõesfundamentaes sobre a tentativa.É, portanto, um facto que ás vezes aconsummação do crime não tem logar porcircumstancias fortuitas e independentes davontade do delinquente, ou tambem porvontade propria do delinquente. Ora, aqui sepergunta: 1.º ha razão de punir em taes casos,isto é, no caso da tentativa? 2.º que condiçõesse exigem, para que a acção hu-

DA TENTATIVA. 15mana tendente ao delicto possa classificarsecomo exforço para delinquir, ou melhor, comotentativa de um crime determinado? 3.° qual ograu de pena que se deve infligir á tentativadelictuosa? Os escriptores modernos têmrespondido de modo diverso a essas perguntas,e têm luctado valentemente a favor das suasdoutrinas. Façamos um resumo summariodestas doutrinas,primeiro objecto de exame do nosso trabalho,e partamos da noção do crime segundo osensinamentos communs, afim de chegarmosmais facilmente ao fim desejado.E doutrina universalmente ensinada quepara haver crime é preciso o concurso de doiselementos, um chamado moral (causasegundo alguns, força moral subjectiva segundooutros), ou elemento psychico, digamosnós para maior exactidão, o outro chamadomaterial (effeito segundo alguns, forçaphysica subjectiva e objectiva segundo outros),ou elemento physico, segundo nós. Estesdois elementos devem estar em intima relaçãoentre si, em relação de causa aeffeito, tanto que o segundo elemetos não deve sersenão a apparição do primeiro no mundo darealidade.

16 DA TENTATIVAO elemento moral do crime, segundo aescola, resulta do concurso da intelligencia edo livre arbítrio, e é constituído pela intençãocriminosa, isto é, pela vontade de praticar umaacção lesiva de um direito garantido pela leipenal. E se causas diversas poderem influirpára modificar a intelligencia ou o livrearbítrio, será em consequencia dissomodificado o elemento moral, e o crimeadquirirá um grau maior ou menor degravidade, segundo os casos.O elemento physico, portanto, é o resultadodos diversos actos praticados pelo delinquentecom o fim de conseguir o desígnio criminoso.A qualidade e. o numero! destes actosdependem da índole do crime que se quercommetter, e das cirçumstancias diversas emque se o deve commetter.Muitos criminalistas têm tentado a discriminaçãodos mais importantes momentosmoraes e physicos, do delicto, ou melhor, dasvarias phases que deve necessariamenteatravessar o pensamento humano, antes detornar-se pensamento criminoso, e a acçãohumana antes de chegar á consummação docrime. Não queremos entrar em tantas distin-

DA TENTATIVA 17cções, para não divagarmos era metaphysica eperdermos de vista a realidade. Porém, quantoao elemento moral nos contentamos emobservar que ás vezes o pensamento criminososurge instantaneamente e é immediatamenterealisado, outras vezes amadurece no espirito eahi se transforma em desígnio ou propositocriminoso, de modo que o elemento moral ésusceptível de graus diversos de gravidade,segundo os casos. Em relação, porém, aoelemento physico, algumas distincções dosmais importantes momentos da acção humanaforam reconhecidas necessarias pela escolaafim de assignalar os limites entre os actos depreparação e os da tentativa, como tambempara se achar um meio de proporcionar a penacom a gravidade dos actos commettidos. Massobre isto reservamo-nos para discorrer maisadiante, quando desenvolvermos o thema dosrequisitos essenciaes da tentativa. Aqui só énecessario estabelecer que para haver crimeconsummado é preciso o concurso de doiselementos, um moral, o outro physico, e quequando concorre o primeiro, ficando osegundo incompleto, o crime não se pode dizerconsum-

18 DA TENTATIVAmodo ou perfeito, mas existe sómente atentativa do crime.Isto assentado, a questão que primeiro, se apresenta é a que indicamos acima, isto é, harazão juridico-politica de punir a tentativa?Quasi todos os criminalistas sustentam que sejapunivel a tentativa dos crimes graves, porque oacto humano praticado com o fim de commetteruma acção lesiva de um direito importante, se ásvezes póde não produzir um damno material,produz sempre um damno moral, o terrorI doscidadãos. Nem todos, porém, são concordes emestabelecer a razão, jurídica da punibilidade, ecom effeito, diversas doutrinas existem arespeito dessa primeira questão. E o que maiscontribue para tornar difficil o accôrdo entre oscriminalistas é a influencia do systhemaphilosophico por elles seguido sobre ofundamento do direitode punir.Para não nos perdermos em inuteis digressõespreferimos observar que todos ossysthemas philosophicos sobre o direito depunir podem-se reduzir aos seguintes: 1.°—systhema da regeneração ou da emenda, oqual sustenta que a pena não pode ter ou-

DA TENTATIVA 19ira razão de ser senão a de modificar a vontadedo delinquente, de corrigir as suas tendenciasanti-juridicas, de transformar o delinquente decidadão perigoso á ordem social em cidadãoobediente ás leis do estado; 2.º—o systhema daintimidação ou prevenção, o qual admitte que apena tenha como razão de ser a necessidade daconservação da ordem social, servindo de reacçãocontra os impulsos criminosos dos delinquentes,isto é, d'aquelles que commetteramo crime ou estavam inclinados a commetel-o;3."—o systhema ontologico, tambem chamadojurídico, para o qual o delido é a acção lesivado direito, e a pena deve ser proporcionada ágravidade da acção commettida.Ora, para os dois primeiros systhemas, apunibilidade da tentativa de qualquer naturezatem fundamento na mesma razão de ser dodireito de punir, porquanto quem, com actosexternos, manifestou a vontade . de commetteruma certa violação da lei penal, e não oconseguiu por .circumstancias fortuitas eindependentes da sua vontade, mostrou ser umhomem moralmente cor- rompido e ao mesmotempo perigoso á or-

DA TENTATIVAdem social. E assim como pelo primeirosysthema se pune para corrigir o delinquente,e pelo segundo afim de conter astendencias subversivas do mesmo, e intimidaros outros possíveis delinquentes assimfica plenamente justificada a punibilidadeda tentativa delictuosa em ambos ossysthemas.Nao se dá o mesmo com o terceiro systhema,isto é, com o systhema da retribuição-juridica,porque emquanto a exteriorisaçãoda vontade criminosa não causaalgum damno ou mal (o que acontece frequentementena tentativa), não ha razão depunir; o mal da pena suppõe o mal dodelicio e a gravidade da primeira deve serproporcionada á gravidade do segundo.Até este ponto parece que as cousas nãoestão muito embrulhadas, porque dependeriade seguir um ou outro systhema osustentar um ou outro fundamento de punibilidade;mas as difficuldades surgem,porque a maior parte dos escriptores nãoseguem de modo claro e preciso um ououtro systhema, mas ou procuram harmonisaras idéas fundamentaes desses systhemas,ou. seguindo um delles, introdu-

DA TENTATIVA 21zem-lhe idéas que não se coadunam rigorosamentecom elle, mas que uma necessidadepratica, a necessidade de tutellar a ordemjurídica, exige que sejam introduzidas nosysthema seguido. A prova disto nos jéofferecida pelas doutrinas sustentadas poralguns contemporaneos criminalistas italianos,dos quaes é preciso fallar.Carrara ensina que o escopo da pena é atutella da ordem jurídica e que esta pena deveser proporcionada ao delicto, e assim como odelicto consta de quatro forças, isto é, forçamoral subjectiva, força physica subjectiva,força physica objectiva, força moral objectiva,assim a pena para ser justa, necessita serproporcionada ao concurso dessas forças, demodo que a cada augmento ou diminuição' emalguma d'ellas corresponda um augmento oudiminuição da pena. Uma doutrina contrariaviolaria, segundo Carrara, aquella proporçãomathematica que é.principio cardeal do direitocriminal.A doutrina de Garrara, porém, quando setrata de tentativa de crime, parece que perdeum pouco da sua evidencia e da sua precisão,porque muitas vezes na tentativa

22 DA TENTATIVAfalta uma das forças importantes, comoseria a força physica objectiva, isto ê, odamno immediato ou material, e na verdade,Garrará reconhece isto, e diz que emlogar do damno immediato temos em taescasos o perigo corrido pelo individuo, cujodireito queria-se violar.Garrara quer, portanto, a todo o custo,que mesmo na tentativa dê-se o concursoda força physica objectiva, e como tal introduzum elemento, que é mais moral quephysico.Paoli escreve: «se na tentativa nãoexiste o damno material, existe um damnopolitico derivante do perigo verdadeiro ereal que correram os direitos ameaçados, epelo qual a fé na segurança se abalou edecahiu.»Como se vê, estes dois criminalistas foramobrigados a ceder um pouco do rigordos principios fundamentaes de direito criminalpor elles admittidos, .afim de sustentarema imputabilidade politica dos delicio»imperfeitos, ou melhor, das tentativas quenão produzem damno material. Queiram ounão queiram, a razão primeira do punir estano elemento,politico isto é, no alarme.

DA TENTATIVA 23social que se espalha cora a realisação dealguns actos ou acções humanas, tendentes áviolação de certos direitos. Por isso foramelles obrigados a reconhecer que o damno datentativa é diverso do crime consummado, eque o concurso do damno immediato nemsempre é condição essencial para apunibilidade de um facto humano contrario aodireito.Pessina quiz dar um fundamento maisracional á punibilidade da tentativa e disseque em toda a relação jurídica ha dois elementos integrantes, a pretenção e a obrigação, elementos entre si distinctos, e portanto, uma acção contraria ao direito, umaacção que tende á negação de uma relaçãojurídica, pode produzir a violação do direito naquelles dois elementos ou mesmoem um só, no da obrigação. Ora, diz elle,quando se trata de tentativa, o direito éviolado numa parte sómente, isto é, na daobrigação, porque o mal exterior foi possível e não real, houve perigo antes quedamno: mas justamente porque houve essaviolação, a tentativa é punível.Não fazemos agora consideração algumasobre estas doutrinas, porque em logar me-

24 DA TENTATIVAlhor devemos falar mais largamente doverdadeiro fundamento da punibilidade 4 atentativa. Fizemos só esse resumo paramostrar as varias opiniões sobre a these e orecurso de que se lançou mão para conciliar a razão de punir a tentativa com osprincípios fundamentaes modernos do direitopenal.Isto posto, passamos ao exame da segundathese, isto é: que condições se exigempara que a acção humana tendente aodelicto possa qualificar-se como tentativapunível. Ora, é na resolução desta theseque as divergencias entre os escriptores setornam graves.Já se disse que, segundo o ensinamentocommum, quando o crime não se realisapor circumstancias fortuitas e independentesda vontade do delinquente, tem-se a tentativado crime que se queria commetter.Não ha duvida, portanto, que, quanto aoelemento moral, requisito essencial primarioda tentativa, consiste elle no concursoda intelligencia e do livre arbítrio. Quanto,porém, ao concurso do elemento physico, epreciso fazer não poucas considerações.Assim como na maior parte dos crimes,

DA TENTATIVA 25para se poder realisar o desígnio criminoso, épreciso executar uma serie de actos externos, eassim como circumstancias fortuitas eindependentes da vontade do delinquentepodem conter a sua actividade numa destasphases, assim os criminalistas julgaramnecessario fazer iguaes distincções.Emquanto não houve manifestação al guma dopensamento criminoso, não se póde falar decrime, porque não houve violação de umdireito, não houve temor real de uma violaçãopossivel. As duvidas começam do momento emque no mundo externo apparece algum acto queaponta para uma vontade criminosa, nãodizendo, porém, que a vontade seja essa. Talacto na escola denomina-se acto preparatorio,e, segundo o ensinamento commum, não é, emregra, sujeito á pena. Em alguns casos, porém,os actos preparatorios são considerados . comocrimes sui generis e, portanto, punidos. E aquinote-se que commummente se ensina que actospreparatorios são os actos equívocos, isto é, osque não revelam se era boa ou má a acção quese queria praticar. Todavia, deve-se reflectirque actos

26 DA TENTATIVApreparatorios pódem denominar-se tambemaquelles que como já se disse, revelam umaintenção criminosa, mas não a sua especie.Por isso é que quasi sempre neste ultimocaso os actos commettidos são elevados acrimes sui generis, porque elles causam umcerto alarme social e revelam um perigo para aordem Jurídica.Dos actos preparatorios é preciso distinguiros actos chamados executivos, isto é; aquellespelos quaes o crime se traduz em realidade; eassim como, do principio ao fim da execução,isto é, á consummação do crime, é precisomuitas vezes executar uma serie mais oumenos longa de actos, assim tambem oscriminalistas distinguem diversos graus deexecução (1) . 0 primeiro(1) Para se vêr quanta difficuldade ha em distinguiros actos preparatorios dos actos consecutivos,como querem os metaphysicos, basta-nos dizerque Mancini na discussão deste assumpto assim seexprimia: «Onde começam os verdadeiros e propriosactos de execução ? Onde começam e ondeacabam os actos preparatorios ? Senhores, são estasas arduas questões a que a sciencia responde comsegurança, mas que a pratica se vê embaraçada

DA TENTATIVA 27grau é o chamado attentado ou esforço remoto, que é o principio da execução: devendo-se observar que este principio deexecução ora revela, ora não, a méta a queo agente visava.E é por isto que ha divergencia entre osescriptores sobre a punibilidade ou não datentativa remota, posto que o maior numeroacceite a primeira opinião. Mas assim, como.na verdade, parece ás vezes injusto não punirquem praticou actos reveladores de umdesígnio criminoso, assim tambem algunscriminalistas têm sustentado ser inutil taldistincção entre attentado, actos [preparatoriose tentativa propriamente dita, parecendo-lhesmais conforme á justiça e ao interesse socialdeixar ao magistrado o juizo sobre a gravidadedos actos commet tidos e sobre a necessidadede uma punição.para lhes dar uma resposta satisfatoria; e ás vezesacontece que mesmo entre dois jurisconsultos perfeitamentecompetentes, um delles qualifica de acto[preparatorio aquillo que ao outro póde parecer actode execução». Veja-se por aqui em que incerteza sedebate a sciencia criminal commummente ensinada!

28 DA TENTATIVAOS criminalistas distinguem ainda os . actosde execução que constituem o atten tado. dos queconstituem o crime tentado ou tentativa, segundoalguns.! Ha tentativa, segundo a maioria dos. escriptores,quando o delinquente commetteu actos deexecução para consummar o crime, mas nãochegou a fazer tudo quanto era necessario pararealisar o intento criminoso, por circumstaciasfortuitas e independentes da' sua vontade. . Hacrime falho, quando o delinquente fez tudo paraconsummar o'crime, mas não conseguiu talintento por circumstancias Tortuitas eindependentes da sua vontade. Commummente,porém, se ensina que estes, sejam idoneospara a consecução do fim criminoso, ou, comodizem alguns, é preciso que os actos praticadospara alcançar o fim criminoso sejameffectivamente actos de execução, isto é, propriospara consummar o. crime. Mas é justamente sobreeste themà da necessidade ou não da 'idoneidadedos actos praticados, (que discutem seriamentealguns criminalistas, especialmente naAllemanha, sendo que hoje a

DA TENTATIVA 29lucta se tornou muito grave pela auctoridadedos que nella tomaram parte.Para tornarmos bem clara a nossa exposição,vamos determinar de modo explicito o pontocontroverso. Pergunta-se: 1.° se é punível atentativa, quando os meios empregados sãoabsolutamente inidoneos para o fim a que visam;2.° se é punível a tentativa quando éabsolutamente inidoneo o objecto sobre quedevia cahir a acção anti-juridica, ou comotambem se costuma dizer quando falta o, sujeitopassivo do crime. Sobre estes dois quesitos vaitravada gra ve lucta na Allemanha; duas theoriasprincipaes era sentido contrario são ensinadas; eduas sentenças do Tribunal do Imperioestabeleceram que a tentativa é punível emambas as hypotheses supra enunciadas. Enecessario fazer um resumo das razões adduzidaspró e contra a solução affrmativa e negativa decada uma dessas ' duas theses.Em geral pode-se dizer que quasi todosos escriptores tedescos adoptam os mesmos(criterios para a resolução das duas theses.E foram chamados sectarios da doutrinasubjectiva, os que dão importancia ao ele-

30 DA TENTATIVAmento intencional e admittem a punibilidadeda tentativa, mesmo no caso em que sãoabsolutamente inidoneos quer os meiosempregados, quer o objecto: ao passo queforam denominados sectarios da doutrinaobjectiva os sustentadores da solução contrariaa essas duas theses. Nós nos limitaremos afalar dos trabalhos mais importantes.0 primeiro a oppôr-se á doutrina estabelecidapelo Tribunal Imperio parece que foiGohn. É-nos impossível resumir brevemente asidéas desenvolvidas por este illustrecriminalista afim de sustentar que para havertentativa punível não basta o elementointencional, mas exige-se tambem o concursode algumas condições materiaes; tentemos,todavia, fixar os conceitos fundamentaes dasua doutrina. Cohn começa affirmando que aintenção do delinquente é de transformar apossibilidade abstracta em realidade concreta:a consequencia abstracta em effeito concreto.Ora, diz elle, para produzir o effeito desejadoha dois caminhos; ou lançar mão da causa oudo motivo que produza a causa de que devederivar o effeito. A causa produz umamutacão,ao

DA TENTATIVA 31passo que o motivo apenas torna possível quea mutação se produza.Da causa deriva necessariamente o effeito,ao passo que do motivo póde sómente derivar aconsequencia. Assim, por exemplo, no caso dohomicidio, a acção do delinquente não se pódeconsiderar senão como motivo da causa damorte, ao passo que os ferimentos são acausa.—Estabelecida a distincção entre motivo(Gruno) e causa Ursache), entre consequencia(Folge) e effeito (Wirkung), Gohn, affirma queo crime tentado deve-se assentar sobre arelação entre motivo e consequencia e que,.portanto, e tentativa a empreza de uma acção,que seja capaz de produzir a consequenciaexigida para a effectividade (Thatbestand) deum crime, com a intenção de que tal consequencia realisasse em concreto, o que nãoacontece. Continua ainda que a tentativa epossível em todos aquelles casos em que aactividade delictuosa se refere ao crimeconsummado, como o, motivo á consequencia.Distingue por isso tres cathegorias de crimes: aprimeira é a daquelles crimes para cujaconsummação o delinquente deve

32 DA TENTATIVAe consequencia, e para taes crimes a tentativa épossível; a segunda é a daquelles para cujaconsummação o delinquente deve produzir ellemesmo a causa, se quer o effeito, e para taescrimes a tentativa é impossível; a terceira é adaquelles para cuja consummação odelinquente é livre de lançar mão da causa oudo motivo, e para estes crimes a tentativa éimpossível no primeiro caso, possível nosegundo. E depois disto conclue que nos crimesque incondicionalmente admittem o conceitoda tentativa, se no momento em que éemprehendida a acção motivo é possível queintervenha o effeito ideado, ha tentativa; se eimpossível—ha falta de essencia de facto, ouem outras palavras a capacidade da acçãopraticada para realisar a intenção não secoaduna com o momento em que foiemprehendida. Assim elle repelle as distincçõescommummente feitas sobre a idoneidadedos meios, porque toma como momentodecisivo para estabelecer o facto datentativa, aquelle em que começa a causalidadepotencial, e não aquelle em que começa aexecução. Deve-se observar aqui que Gohndistingue a falta de essencia de

DA TENTATIVA33facto (Mangelam Thatbestand) da tentativa: estadepende da causalidade potencial, isto é, da relaçãoentre motivo e a sua consequenleia abstracta; ao passoque, se este nexo causal é impossível que se forme, ouentão se a possibilidade se transmutou em realidade,sem apresentar os caracteres do crime, dá-se a falta deessencia de facto.Esta doutrina foi feita para combater as idéascontidas numa decisão do Tribunal supremo doimperio tedesco, e destinada a demonstrar que para sechamar punível a tentativa não é necessaria umarelação de causalidade das acções com o fim que sepropõe o agente. Aquelle tribunal tinha sustentadoque, para a punibilidade da tentativa se exige umaunica condição—a idéa que tinha o agente de podercom o meio empregado conseguir o fim proposto, eobservava que declarar não puníveis as acções quenão têm possibilidade de exito, teria como resultadonão só limitar a punibilidade • da tentativaunicamente aquellas acções que já foram executadasem parte, mas tambem deixar impune qualquer tentativa,desde que uma acção não é causa. de um effeitoque não teve logar embora o

34 DA TENTATIVAnão ter logar effeito mostre que não havia liame de causalidade. Basta que oagente tenha feito tudo aquillo que lhe pareceu necessario para a realisação do seuproposito criminoso, para que elle tenhaagido contra a ordem juridica. AquelleTribunal, em uma palavra, repelliu a distracção entre meios absolutamente e relativamente inidoneos, admittindo que o errosobre a idoneidade do- meio não póde terinfluencia sobre a punibilidade.Para combater a these sustentada peloTribunal tedesco appareceu tambem comenergicos argumentos Geyer, e por issoqueremos fazer aqui um resumo da suadoutrina. Elle sustenta que para imputar-se auma pessoa um facto como querido por ella, énecessario que exista um nexo entre o facto e aintenção, e não basta um nexo de termosgeraes, que a pessoa tenha agido com intençãoindeterminada e indistincta; é mister que oauctor quizesse realmente o facto, tal qualaconteceu; de forma que, se alguememprehendeu uma acção para traduzir emrealidade uma intenção criminosa, mas poroutro lado, o que o agente fez . nada em sicontinha de tal realidade, nesse

DA TENTATIVA 35caso o acontecimento não pode attribuir-seá intenção do agente; o que foi praticadonada contêm em si mesmo daquillo que defacto se exige para a consummação objectivado crime ideado; portanto, não hacrime, nem consummado, nem tentado. Eisum dos mais graves argumentos adduzidospor*Geyer em sustentação da these contrariaá ensinada pelo Tribunal.E contra a objecção á sua these, implícitana sentença do Tribunal, isto é, de quetoda a vez que o crime planeado fica noslimites da tentativa é sempre em consequenciade um erro* do agente, pelo que sedeve declarar impunivel qualquer tentativa,Geyer responde com uma distincção. E'preciso não confundir, diz elle, o erro emsentido proprio e natural, com o erro emsentido improprio. Emprega uma linguagemmuito impropria quem falia do erro,quando o reu agiu esperando que ao envenenadonão chegaria soccorro medico efficaz,e o soccorro chegou; ou então quandoo delinquente disparou o tiro, com a firmeesperança de matar o seu inimigo, e errou apontaria. Em taes casos temos, diz elle,actos idoneos: o delinquente engana-se na

36 DA TENTATIVAsua espectativa; não obstante, intenção e 3 acçãopermanecem associados n'elle. O agente fazaquillo que, provavelmente e possivelmente,pode servir para conduzil-o á realidade da suaintenção; e o faz, esperando que nenhumacontecimento contrario surja para frustrar aconsummação do seu desígnio. A simples faltade previsão do futuro, a incapacidade depresagiar se intervirá uma causa cooperadora doacontecimento ou uma qualquer causa dereacção: nada disto constitue esse erro queexclue o dolo e que rompe o nexo entre intençãoe acção.Eis os mais importantes argumentos adduzidospelos dois illustres criminalistas tedescosvivos, em sustentação da these da nãopunibilidade dos actos inidoneos. Julgamol-ossufficientes para fazer vêr sobre que bases sefunda a chamada doutrina objectiva, que tem nãopoucos sectarios, e deixamos, por isso, de insistirmais a tal respeito. Consideremos agora osargumentos da escola contraria, da escolasubjectiva, que sustenta a. punibilidade dos actosinidoneos.Primeiramente, julgamos util expor a

DA TENTATIVA 37doutrina de Lahmasch. Este illustre criminalistaprocura estabelecer a base da sua thesesobre a natureza intima do preceito legislativo,considerado como ordem e como prohibição.EUe observa que o preceito iimperativo e opreceito prohibitivo não ordenam nemprohibem ao homem que alguma Cousaaconteça: ordenam ou prohibem que o homemfaça alguma cousa. O preceito legislativo ou anorma dirige-se ao homem prohibindo-lhe defazer um uso determinado de suas forças,como elle julgue necessário para produzir umcerto acontecimento, de modo que para severificar se uma acção qualquer é ou nãoconforme a essa norma, é preciso examinarsómente a idéa da sua causalidade e não ofacto da sua realidade (existencia real). Assim,a manifestação da intenção criminosa, postoque feita com actos não conducentes á realisaçãodelia, constitue uma tentativa punível,justamente porque foi por ella violado opreceito legislativo. E' o argumento quasicommum que se adduz em favor da punirbilidadeda tentativa, mas que Lahmaschgeneralisa e applica aos casos .em que amanifestação da intenção criminosa revela

38a impossibilidade de ser actuada, pela imdoneidadedos meios empregados pelo delinquente.Yon- Buri segue Tambem a doutrina subjectime combate a de Cohn. a que acima nosreferimos. EU e julga impossível umaconciliação entre as duas doutrinas oppostas.como tentou fazer Cohn, porque na tentativa éimpossível achar a correspondencia completaentre* o elemento intencional e o material,preponderando o primeiro sobre o segundo. Demodo que para estabelecer o criterio jurídico dapunibilidade da tentativa e do gráu della, épreciso tomar em consideração um dos doiselementos. Ora. o elemento material objectivonão póde servir de base para esse criterio, porqueficando incompleto, não revela outra cousa senãoa impossibilidade de ser conseguido o fimdelictuoso, e jamais a existencia de dolo ou ograu da sua gracidadeE" preciso, pois. recorrer ao elementointencional, á vontade do agente. Ora, a vontadeé a mesma quer desde o primeiro acto deexecução, o meio empregado fosse por muitosjulgado apto para a perpetração do crime, querfosse considerado tal pelo agen-

DA TENTATIVA 39te unicamente: nada muda por ter sido julgada maiorou menor a probabilidade de praticar a acção. O queimporta é a manifestação da vontade criminosa.Eis a doutrina de von Buri, um dos maisauctorisados criminalistas tedescos, na qual pareceter-se inspirado o Tribunal do Imperio quandopronunciou a decisão supra indicada.Tambem von Lizt, criminalista não menos illustre, segue a mesma ordem de idéas,reconhecendo impossível admittir acçõesabsolutamente idoneas ou absolutamente inidoneas para a consecução de um fira, porqueha sempre um facto que torna possível arealisação de um fim que se é proposto peloagente. Discorda, porém, de von Buri, noque diz respeito á punibilidade da tentativacom meios inidoneos. Elle tendo em vistaprincipalmente a disposição legislativa doCodigo Penal germanico, reconhece comBuri que ha tentativa do crime tambem nocaso do emprego de meios inidoneos, mas nãoadmitte que sempre e em qualquer caso tal tentativaseja punivel. A these, diz elle, da punibilidade datentativa com meios inidoneos, é bem diversadaquella que tem por

40 DA TENTATIVAobjecto a investigação das condições necessariasao conceito jurídico da tentativa, thesemuito difficil, e de que ainda não se deu umasegura resolução theorica.Esta viva lucta que se trava actualmente naAllemanha entre illustres criminalistas, não temlogar na Italia, porque aqui todos os escriptoresclassicos estão de accôrdo em sustentar que,tratando-se de tentativa, é preciso distinguir ainidoneidade absoluta dos meios e ainidoneidade relativa, e, salvo pequenasdivergencias no estudo de casos especiaes,todos concordam em que não ha tentativapunível só no caso em que os meiosempregados são absolutamente inidoneos paraa consecução do fim criminoso.Pessina. com effeito, partindo do principiode que o Direito não prohibe senão, os factosque são possiveis, e não aquelles queencontram um obstaculo sufficiente na proprianatureza das cousas, affirma que os factosimpossíveis, não estando comprehendidos naprohibição jurídica, não podem ser materia deum conatus delinquendi, quer estaimpossibilidade consista no fim que um individuose propõe, quer consista nos meiosempregados. E logo acrescenta: a impossi-

DA TENTATIVA 41bilidade do facto, para tirar á tentativa ocaracter criminoso, deve ser uma impossibilidadeabsoluta, e não uma impossibilidaderela tira, isto é, uma impossibilidade que,segundo o curso ordinario das cousas, nãopóde ser vencida, e não uma impossibilidademomentanea, accidental, por concurso decircumstancias fortuitas.E Carrara, partindo do principio fundamentalpara elle, de que na tentativa a ra-são depunir deve deduzir-se do perigo corrido, isto é,de um damno politico, ensina que, nãoexistindo este perigo quando o acto externo éinidoneo, não se póde admittir a figura datentativa punível no caso em que o delinquenteemprega meios inidoneos para o fim que temem vista. Ora, esta ini-doneidade, escreve elle,emquanto estamos nos termos da meratentativa, deve ser tanto objectiva ou concreta,como subjectiva ou abstracta, ou, em outrostermos, deve ser tanto absoluta como relativa.De modo que, segundo Garrara, ha tentativapunivel tanto no caso de alguem ministrarveneno em quantidade sufficiente para matarhomens de constituição ordinaria, masinsufficiente para dar a morte ao individuo aquem que-

42 DA TENTATIVAria ministral-o, como no caso do veneno tersido sufficiente para matar o individuo contraquem foi empregado, porque esse individuoera debil, embora tal dóse não podesse mataroutras pessoas.Parece, pois, que Carrara discorda dePessina só num ponto, isto é, naquelle deexigir para a punibilidade da tentativa não só ainidoneidade absoluta dos meios, mas tambema relativa- ao passo que Pessina parece exigirsó a primeira condição.Fica, portanto, demonstrado que emassumpto de simples tentativa ha discordiaentre os escriptores, quanto á idoneidade dosmeios, discordia causada pelo abuso, julgamosnós, de idéas metaphisycas, porque, comoveremos, os sustentadores da doutrinasubjectiva partem de alguns presuppostosprincípios fundamentaes do direito de punir,contrários ao conceito pratico, experimental,da razão penal.Mas não param aqui as sizanias, porqueoutra grave questão é a da punibilidade ou nãoda tentativa commettida sobre objectoinidoneo, ou, em outros termos, se é punivel atentativa no caso em que falte o sujeito passivoda consumraação do crime.

DA TENTATIVA 43Como regra geral pode-se admittir que a maiorparte dos escriptores, que acceitam a theoriasubjectiva em relação á questão sobre aidoneidade dos meios, seguem a mesmatheoria na resolução da segunda ques tão, eportanto sustentam a punibilidade da tentativano caso da inidoneidade do. objecto.Todavia, é preciso reconhecer que muitosabraçam duas doutrinas diversas para a soluçãodas duas questões, que são, ao menos parece,intimamente connexas. Nós indicamos estasdivergencias para fazer vêr sempre melhor deque damno são capazes as abstracçõesmetaphysicas.Alguns sectarios da escola objectivaadmittem a distincção, já feita relativamenteaos meios, de inidoneidade absoluta e inidoneidaderelativa do objecto, para concluiremcom a punibilidade da tentativa unicamente nosegundo caso. Outros regeitam tal distincção epronunciam-se pela punibilidade em qualquercaso, .outros pela impunidade sempre.Todavia, Leonhardt e Bar, que em relação aomeio seguem a escola subjectiva, em relação áinidoneidade do objecto, sustentam aimpunidade do delinquente. Ao

44 DA TENTATIVAcontrario Habicht e Geib sustentam que ainidoneidade do meio destróe ou pelo menosattenua a pena, ao passo que a inidoneidade doobjecto é inconcludente aos fins da penalidade.E Berner, que todavia reconhece necessaria adistincção entre inidoneidade absoluta einidoneidade relativa, não hesita em affirmarque, entretanto, entre o objecto absolutamenteinidoneo e aquelle que o é relativamente, surgeuma serie de casos duvidosos, que a theorianão póde formular em princípios geraes, masque devem ser deixados ao exame e apreciaçãodo magistrado.0 que ha, portanto, de especial a notar é quenesta materia os escriptores fazem taes e tantashypotheses e são tão discordes nasconsequencias, que torna-se difficil poder daraqui uma exposição completa das diversashypotheses e das varias opiniões. Para mostrara verdade de quanto affirmamos, basta indicaralgumas idéas de Olshausen sobre a tentativade furto. Quanto á falta do objecto, diz elle, épreciso distinguir tres hypotheses:. l.° o casoem que, o ladrão penetra num lugar despojadode qualquer cousa movei; 2.° o caso em que

DA TENTATIVA 45elle nada achou no quarto em que procurou,existindo moveis, porém, noutro quarto; 3.° ocaso em que elle das cousas achadas nãojulgou conveniente levar nenhuma, porinsignificancia de valor. No primeiro caso, dizelle, não ha tentativa, porque o crime éimpossivel, nos dois outros casos, sim.Ensina ainda que é preciso investigar,quando possível a prova, a intensão doagente, para vêr se era limitada a certacondição de logar (roubar num certo quarto, etc.) ou mesmo a certas condições deobjectos, e portanto excluir a tentativa nocaso de que nada fosse encontrado no logar determinado, ou não fosse achado oobjecto designado.Basta esta doutrina de Olshausen paramostrar quanta metaphysica existe nas modernasdoutrinas penaes, e de quantas subtilezasse lança mão a favor do delinquente,não só nos tribunaes mas tambem no serenocampo da sciencia, para nos podermos absterde citar as opiniões de outros es-criptorestedescos. .As distincções notadas parece mesmo quesão feitas pela maior parte dos crimi-

46 DA TENTATIVAnalistas de outras nações. Para não nósalongarmosmais, Carrara, embora reconheça a grandedifficuldade que se encontra na revolução dathese da inidoneidade do sujeito passivo, apraz-seem distinguir a inidoneidade do sujeito passivoda tentativa da inidoneidade do sujeito passivo dacon SUMMAção, para sustentar que no primeirocaso não se póde fallar de tentativa e no segundosim, porque a inidoneidade para a consummaçãonão destróe a inidoneidade do acto antecedente deexecução. Elle apresenta a hypothese de umindividuo que, para se desfazer do seu inimigocolloca uma mina sob o leito deste, lançando-lhefogo á hora em que a victima designada costumavadeitar-se, e no entanto não obtem oresultado que tinha em vista, porque por meraeventualidade o infeliz não poude voltar para casaá hora do costume. Em tal caso, diz Carrara, senão ha homicidio falho, ha sem duvida atentativa, porque até ao momento daconsummação* ha uma serie de actosperversamente dirigidos a um fim nefasto, cheiosde grave perigo, e não se poderia adduzir razãoalguma para declarar a impunidade pelaprecipitação unicamente

DA TENTATIVA 47com que o malvado praticou o acto consummador.Carrara, para esclarecer melhor a sua idéa,distingue o caso em que o sujeito passivo nãoestava mais no logar para onde se dirigia áacção, do caso em que ahi tem estado e deviaprovavelmente estar na hora da consummação,mas por um accidente dahi tinha sido tirado ouainda não tinha sido collocado. Assim, se acasa invadida pelo ladrão estava habitualmentedeserta, e o ladrão lançou-se aventurosamente,então aos seus actos inconsiderados poderáfaltar o criterio da tentativa, Mas se lá existiamanteriormente os objectos que pretendia roubar,e por cautella do proprietario tinham sidopouco antes levados para outro logar, estacautella e casualidade, que nos dão a idéa dofortuito impedimento da consummação, nãopóde tirar ao facto a noção da tentativa.As" idéas expostas por Carrara concordamcom as dos outros criminalistas da escolaobjectiva.Com effeito, Haus figura o caso daquelleque dá um tiro de arma de fogo no quartoonde suppõe achar-se o individuo de quem

48 DA TENTATIVAse quer vingar, que por acaso ahi não se acha, esustenta que nesse caso dá-se a tentativa.Berner sustenta haver tentativa quando o ladrãopenetra no quarto para roubar, e não encontraos objectos esperados, porque o dono os levoupara um outro quarto do mesmo edifício, equando o gatuno numa reunião introduz asmãos na algibeira do visinho, e não acha nada.Meyer observa que um caso é quando o objectonão existe e outro quando não está no lagar nomomento da acção, agindo o réu com aconvicção de que ahi estivesse, e por isto, dizelle, ha tentativa no caso em que um individuodispara o tiro sobre o leito em que a essa horade ordinario está deitado o seu inimigo, masnão ha provando-se que ha muitos annos o seurival não se serviu mais desse leito.Lendo estas opiniões, julgamos nós quequem não gostar de divagar pelo campo dasabstracções, tendo em vista a realidade dascousas, deverá convir que, se a scien-ciacriminal fosse em todas as suas theoriasdirigida por um methodo tão abstracto, aordem jurídica correria serios perigos, porqueseria favorecida a impunidade dos de-

DA TENTAT1VA 49linquentes. E' estranho, para dizer a verdade, eparece verdadeiramente inconcebível, comoillustres criminalistas possam sustentardoutrinas tão contrarias ás necessidades dasociedade, ás exigencias da ordem jurídica. E'estranho sustentar-se que não se deve julgarresponsavel de tentativa de furto aquelle quenada achou porque ha muito tempo que nadahavia no logar onde elle penetrou, e que não éresponsavel de tentativa de homicídio aquelleque disparou um tiro no quarto para matar oseu adversario, só porque este ha um certo[tempo não costumava mais estar ahi. Todavia,em todos estes casos a ordem jurídica éperturbada, porque os cidadãos alarmam-sequando encontram o individuo que empregoutodos os meios para violar o direito alheio, emais se devem alarmar vendo que elle ficaimpune. Veremos logo como é mais logica adoutrina ensinada segundo os criterios daescola criminal positiva.Outra questão que em assumpto de punibilidadeda tentativa se apresenta é a quenasce do facto da desistencia do delinquente.Alguns sustentam que a desistencia natentativa deve ser causa de impunidade,

50 DA TENTATIVAoutros são de opinião opposta. Os primeiros,porém, podem-se considerar divididosem dois grupos, num dos quaes se devemcollocar os que justificam a impunidade pormotivos de opportunidade ou melhor, denecessidade politica, e noutro os que entendemque a impunidade em caso de desistenciadepende da essencia mesma datentativa.Estes ultimos, entre os quaes notamosBerner, sustentam que a tentativa é punível,emquanto nella se manifesta' a intençãocriminosa, e portanto, toda vez que umaparte da intenção não se traduziu em realidade,e o que externamente aconteceu nãoestá em relação com intenção alguma criminosa,porque a que tinha impellido odelinquente é destruída pela sua propriavontade, toda vez que tal acontecer falta orequisito essencial da tentativa punível, istoé, o concurso não só do elemento material,mas tambem do psycologico ou moral,Os primeiros, isto é, os que sustentam aimpunidade da tentativa por motivos políticos,observam que ella póde chegar a impedirque o delinquente se deixe levar até áconsummação do crime, e assim se póde

DA TENTATIVA 51pitar a violação do direito. Mittermaier, entreoutros, acredita que se o caso da de sistencia fôrconsiderado segundo os princípios do direito, oscaracteres da tentativa e as condições jurídicasda penalidade, não se poderá juridicamentededuzir a impuni dade da tentativa, masentende que os princípios da politica criminalpodem bem persuadir um legislador a decretar aimpu nidade na tentativa, que não chegue atermo por arrependimento; porque a mesma éum forte impulso para o agente obedecer emtempo util á voz da consciencia. E o illus trecriminalista accrescenta: para obter a vantagemdo malfeitor ás vezes voltar atraz nocaminho do crime, permanecendo esteimcompleto, e portanto, por motivos puramentepolíticos, póde uma legislação penal prometter aimpunidade em casos semelhantes.Garrara segue tambem a mesma opinião,descendo a algumas distincções. Elle-sustentaque a qualidade da tentativa, isto é,a variedade das causas que a fizeram permanecertal, influe sobre a medida da sua,imputação, pelo principio de justiça de quea cada um se pede conta do mal que fez,

52 DA TENTATIVAtendo-se, porém, em vista o bem que praticou,d'onde o principio de que tanto menos se deveimputar a tentativa quanto mais se deve attribuirá vontade do agente o não aperfeiçoamento dodelicto. Por isso, diz elle, é preciso estabeleceras duas regras seguintes: 1.º a minoração tocará oseu apogeu quando a desistencia fôr attribuidaunicamente e na sua genesis, á vontadeinteiramenteexpontanea do mesmo culpado; 2.°deste ponto a minoração virá descenda de gráuem gráu, em razão directa da influenciado caso.Excepto esta subtil distincção, a doutrina deCarrara sobre a desistencia na tentativa éconforme á do maior numero . dos criminalistas.Na verdade, escreve elle concordo comCarmignani que, considerada a questão com rigorontologico, desde que uma tentativaacompanhada de caracteres que a tornaramimputavel, foi uma vez praticada, o ulteriorarrependimento, não a destróe; mas este rigorosomodo de vêr não se deve acceitar, não só porquea sociedade não se pode alarmar com osattentados que, em meio caminho se interrompempor arrependimento, mas tambem por conside-

DA TENTATIVA 53rações politicas, porque todos sabemos queas leis pehaes devem prevenir os delictosfuturos, com a punição dos preteritos. Ora,diz elle, a punição da tentativa, mesmo nocaso-de desistencia, conduziria facilmente áviolação daquelle direito que, com a sancçãoda pena queria evitar-se, ou em outros termoscom a punição da tentativa em tal caso sesanccionaria uma contradicçãojuridico-politica.Ha, no entanto, escriptores que sustentam quea desistencia do agente não póde fornecerfundamento jurido á impunidade do delicto, e quenão tem importancia alguma as razões deopportunidade, os motivos políticos sobre osquaes, afinal de contas, os sustentadores da idéacontraria estabelecem a impunidade.Para não fallar de outros, Zaccarise responde assim ás razões juridicas supra enun-. ciadas: o agente retroagindo, não póde an-nullar -asua intenção, nem póde cancellaro caracter doloso que teve a acção praticada.Halsschner, que primeiro abraçara a idéaopposta, escreve agora: a desistenciavoluntaria do agente do desenvolvimento da suaactividade e da consummação do

54 DA TENTATIVAtrabalho delictuoso, não póde fazer com que oacontecido se torne não acontecido, não podetirar ao facto a essencia da acção, se já pormeio desta ficou expressa a intençãocriminosa, e a vontade chegou (emboraincompletamente) a effectuar-se.E áquelles que recorrem ás razões politicaspara sustentar a impunidade, responde Geyer:«convém confessar que o caso apontado pelosadversarios é muito raro. Quantas vezesacontecerá que o réu desista do attentado, sóporque pensa e deseja ficar impune? Quantossão os delinquentes que conhecem a leipositiva? Não se poderá, ao contrario, receiarque precisamente a impunidade da tentativa dêimpulso ao homem mais para fazel-o entrar nocaminho do delicto? Saiba o delinquente que,depois de principiado o crime, no ultimomomento, póde ficar impune só com o desistirda consummação: saiba que, começada a execução,elle ainda não queimou atraz de si todosos seus navios: saiba isto o agente e elleemprehenderá com agilidade maior a máacção, uma vez que esteja sempre emcondições de safar-se delia sem castigo: il n'y àque le premier passe qui coûte: dado o

DA TENTATIVA 55primeiro passo, o delinquente sente-se facilmentearrastado a levar até o fim aquillo queemprehendeu: o que até um certo ponto já achabello e bem feito. E por outro lado é umainjustiça que o homicídio tentado deva, mesmocom a desistencia do réu, ser deixado impune, eque, pelo contrario, o furto ou o damnoconsummado devem-se punir, embora o réuindemnisasse integralmente de seus prejuisos apessoa offendi•da.» Quer, porém Geyer que adesistencia do crime tentado dê logar sómente auma attenuação da pena, porque aquelle quedesistiu da tentativa ou aquelle que impediu severificassem as consequencias do seu acto, (porexemple subministrando um antídoto depois dehaver propinado o veneno), ambos manifestam,sem duvida alguma, uma menor pertinacia davontade criminosa. Até aqui nós temos falladoda tentativa em sentido estricto, ou da tentativaimperfeita, como dizem alguns, e das variasquestões levantadas em relação aos elementosessenciaes, que devem necessariamente con'correr para que ella seja punível. E' precisoagora fallar da tentativa perfeita ou do crimefalho, segundo a linguagem dos crimi-

56 DA TENTATIVAnalistas, de que dêmos atraz uma idéageral.Ha tentativa perfeita ou crime falho, segundoo maior numero dos criminalistas,quando foram praticados todos os actos deexecução do intento criminoso, mas estenão poude realisar-se por circumstanciasfortuitas e independentes da vontade dodelinquente. Por isso parece que adifferençaentre a tentativa imperfeita e a perfeitaestá nisto que. para dar-se a primeira bastaque se tenham praticado alguns actos deexecução, ao passo que para dar-se a segunda,é preciso que se tenham completadotodos os actos de execução. Em ambos) énecessario o eoncurso" do elemento psychologico,do dolo, e tambem o do elementomaterial, mas este ultimo não é o mesmonas duas tentativas, porque na imperfeita odelinquente ainda nao tinha praticado todosos actos de execução até o ultimo que devialevar á consummaçao do crime, emquantoque na tentativa perfeita elle exauriu toda asua actividade criminosa, e se aconsummação nao se deu foi por motivosestranhos á sua vontade.Mas por muito facil que nos pareça esta

DA TENTATIVA57noção da tentativa perfeita á primeira vis ta,sobremodo difficil ella se nos apresenta quandopassamos a analisal-a attentamente ou aapplical-a aos diversos casos praticos e quandonos dispomos a considerar sob o ponto de vistaas questões relativas á inidoneidade do meto oudo sujeito passivo do crime, e sobre a efficaciajurídica da âesistenda. Bastará dizer que nosestudos sobre o projecto do nosso codigo penalgrave lu cta se empenhou para determinar averdadeira noção scientifica do crime falho', quepudesse chegar a resolver qualquer duvida napratica judiciaria. E visto que, em nosso modode entender, Carrara foi aquelle que, era todos osseus livros, luctou estrenuamente, sob todos ospontos de vista, para estabelecer uma exactanoção do crime falho, por isso julgamos util enecessario expôr as suas idéas, para fazer vêr demodo indirecto as questões levantadas a esserespeito.Deve-se notar primeiramente que antes deRomagnosi, como julga o maior numero, eradesconhecida a noção do crime falho,porque foi elle o primeiro que a imaginou, adescreveu, a definiu, e a noção por elle

58 DA TENTATIVAdada, diz Garrara, tornou-se um direito adquiridopara a sciencia. Os antigos criminalistasconheciam a tentativa interrompida, enão a tentativa perfeita, ou crime falho, oudelicto frustrado, segundo a linguagem deRomagnosi. O primeiro differe do ultimo noseguinte, que para haver tentativa interrompidabasta que o delinquente tenha praticado todosos actos eom os quaes pretendia alcançar o seuintento criminoso, ao passo que para havercrime falho é preciso que elle tenha praticadotodos os actos pela natureza do factonecessarios para conseguir o fim que sepropoz. No delicto frustrado, escreve o illustreRomagnosi, o homem não só physicamente. ecomo automato ou bruto, emprega todosaquelles meios que tem sido constantementeexperimentados como proprios para se obter oeffeito nocivo, mas além disso o homem temem si uma certeza physica ou previdencia deque o effeito deve acontecer; elle o quer e põeem acção todos os actos que, conforme asconstantes e observadas leis da natureza,podem impellir o delicto á sua extremidade.Em conclusão, diz elle, pode-se dizer que odelicto, que chamamos frustra-

DA TENTATIVA 59do, é subjectivamente consummado, relativamenteao homem que o commette, mas nãoobjectivamente, em relação ao objecto contraque era dirigido e á pessoa que por elle seriaprejudicada. Eis a noção do crime falho, dadapelo illustro Romagnosi, a qual, segundoCarrara, nada deixa a desejar; um legisladorpoderá reduzir a mais concisos termos aquellanoção na fórma exterior, mas a figura, oslineamentos, os caracteres devem ser sempreos descriptos por aquelle grande criminalista.E observa ainda Garrara, que se o crimefalho deve ser cada especie particular subjectivamenteperfeito, nada deve faltar-lhe dequanto seria necessario mesmo ao seuaperfeiçoamento objectivo,, se este não fosseimpedido por uma circumstancia fortuita; deveser um delicto consummado ao qual faltasómente o acontecimento violador do direito.Romagnosi, continua ainda Garrara, nãodistingue entre perfeição subjectiva que deveser dada ao delicto por um ou mais indivíduos,não designa o facto de um homem do de outrohomem, mas um facto impessoal, a que nadafalte da subjectividade criminosa. Em umapalavra, diz ele

DA TENTATIVApara que a respectiva subjectividade possadizer-se perfeita é preciso que nada faltei aofacto de tudo quanto é necessario para oconverter no delicto, summa dos. seusmomentos ontologicos, sejam elles executadospor um ou outro individuo; é preciso que aacção seja perfeita.Baseado nestas considerações, Cariaraprocura combater a doutrina daquelles quena noção do crime falho querem introduziridéa de que o delinquente tudo fez pelasua parte para consummar o delicto. Essaformula pela sua parte foi introduzida noprojecto Vigliani, e foi serenamente censurada pelo illustre criminalista toscano, comargumentos scientificos e praticos.Merece, diz elle, inevitavel censura o accrescimoque em alguns codigos se fez ádefinição do crime falho com a formula— pelasua parte. Nos casos ordinarios tal augmentonão trará mudança. Mas ha muitas formas decrimes, como (por exemplo) o veneficioconsummado por pessoas innocentes, que setornam instrumentos do malvado. Devendo osactos consummadores ser praticados por essaspessoas, ao malvado que tudo tinhapredisposto nada restava a

DA TENTATIVA 61fazer por seu lado; portanto, tendo feito tudopela sua parte, vir-se-hia, graças a essa formulaviciosa, a achar um delicto falho em actos queestão muito distantes do começo dos actosconsummadores, e que ás vezes se pode mesmoconsiderar como simplesmente preparatorios; oque é um absurdo.Segundo o illustre professor de Piza, portanto,com essa formula se desnatura o delicto falho, eum tal facto conduz na pratica a justiça penal ásmais iníquas applicações, obrigando-a a igualarna pena casos substancialmente desiguaes edessimilhantes entre si, quer no . valor moral,quer no jurídico, quer no politico.Predominando aquella formula, para constituir ocrime falho não mais se exige que estejam praticadostodos os actos necessarios á execução detodo o delicto; mas basta que estejam praticadosos actos necessarios á execução de uma fracçãodo delicto, o que justamente é um gravíssimoerro tornando-se desse modo possíveis em umcrime unico muitas e diversas configurações docrime falho. Nem isto é tudo. Acaba-se mesmopor tornar possível que de varios socios

62 DA TENTATIVAem um unico crime, um delles (e precisamenteo que se deteve mais cedo) appareçaresponsavel de crime falho; e outro (precisamenteo que se deteve mais tarde e depoisque o facto tinha sido impellido mui longe nocaminho criminoso) deva declarar-seresponsavel apenas de tentativa, e ás vezesnem isso.Garrara adduz uma serie de exemplospraticos para mostrar o absurdo d'aquellaformula e termina dizendo que, ou esta nadaconclue, ou póde gerar uma injustiça emprejuízo do delinquente que menos fez, oupóde tambem produzir uma injustiça embeneficio de um scelerado que mais fezA formula combatida por Garrara temtambem os seus valentes sustentadores, e temdado logar a não poucas discussões, inevitavelconsequencia, em nossa opinião, do processometaphysico da maior parte dos criminalistasmodernos.Nem é esta a unica questão que se temsuscitado em relação ao crime falho; outras setem levantado sobre alguns requisitosessenciaes á existencia da tentativa perfeita,para a qual se exige alguma cousa

DA TENTATIVA 63mais que não para a existencia da tentativaimperfeita.Já vimos que grave controversia se travouentre os escriptores sobre a necessidade ou nãoda idoneidade dos meios para a essencia dofacto da tentativa imperfeita,e como alguns d'aquelles que querem esterequisito distinguem a inidoneidade absolutada relativa e sustentam que a segunda nãoexclue a tentativa punivel. Ora, em assumpto detentativa perfeita sustentam alguns que ainidoneidade relativa torna impossivel a suanoção juridica. Entre os-queI tal sustentam destaca-se Carrara.A distincção, diz elle, entre a inidoneidaderelativa e a absoluta, que pode ser justa, nasimples tentativa, não póde admittir-se nocrime falho. Se o crime falho deve ser umcrime completo subjectivamente e apenasimperfeito objectivamente, é necessario queelle apresente completa a subjectividadeontologica mesmo no elemento. material. Pelo que não se póde, por exemplo,admittir o homicídio falho, quando o. inimigo se deteve a cincoenta passos dedistancia para explodir uma arma que só a dezpoderia causar a morte, porque ha im-

64 DA TENTATIVApotencia relativa no acto, e não concorremtodos os elementos materiaes que tornamcompleta a subjectividade ontologica do crime.Em uma palavra, para haver o crime falho,segundo Garrara, é preciso que se dê aexecução de todos os actos necessarios áconsummação (não os que o delinquente tenhadesignado como taes), e que o acontecimentonão se tenha verificado por uma circumstanciafortuita, que lhe fez obstaculo.Aqui a uma questão liga-se outra, isto é, sese pode no furtuito, que impede aconsummação do crime, comprehender tambemo insucesso pelo modo de operar do agente.Nos estudos feitos para um projecto do codigopenal italiano não se tinha reconhecido anecessidade da phrase—cir cumstanciasindependentes do modo de operar doculpado—para completar a noção jurídica docrime falho.Mas uma notavel discussão teve lugar a talrespeito na Commissão ministerial de 1867.Garrara sustentava a necessidade de incluiresse conceito, porque na sua opinião, o crimefalho não se deve distinguir da tentativa pelocriterio da interrupção dos actos

----------------------------------------------------------- - ■ • -DA TEXTATIVA 65e da possibilidade do arrependimento, que seencontra n'esta ultima, porque se deve admittirnecessariamente casos de tentativa em que osactos não sejam interrompidos nem oarrependimento util seja possível. Pelo que,accrescenta elle, se praticados to dos os actosnecessarios á consummação, se tem oinsuccesso pelo modo de operar, exemplo, porter arrebentado o cano da es pingarda por serexcessiva a carga, ele, é injustiça considerar aacção como crime fa lho. E convém aquilembrar, para melhor desenvolvimento da idéa,que Conforti foi além do proprio Garrara,porque chegou a sustentar que tendo-se, nahypothese de Cariara verificado inconvenientesos actos do culpado, considerados noconjuncto, não se deve admittir o crime falho.Eis a que extremos se chega, quando secorre pelo caminho das abstracções e dosconceitos metaphysicos!Mas a isso oppozeram-se valentementePecchio e De Floresta,* que reconheceram nocaso proposto os limites da tentativa, masreconhecendo por outro lado que a phraseindependente do seu modo do agir podiaproduzir alguns inconvenien-

66 DA TENTATIVAtes, quizeram que ella fosse provisoriamentesubstituída por esta outra — independen tementedos meios empregados. Mas posteriormente nasessão de 28 de janeiro de 1868 pelasinsistencias de Garrara se intro' duziu aquellaphrase, para dar a entender que não se podemconsiderar crimes falhos os que não se effectuampor imperícia, negligencia, e imprevidencia doagente, quer isto provenha do emprego de meiosinsufficientes ou excedentes, quer provenha dafalta de correspondencia entre a acção e os meiosempregados, ainda que idoneos.Eis a outra grave questão que surgiu para seestabelecer a verdadeira noção jurídica do crimefalho, e não se pôde dizer que fossedefinitivamente resolvida, porque não poucas egraves razões se adduzem em favor das duassoluções contrarias. E assim deve acontecer,sempre que no estudo das doutrinas scientificasse partir de conceitos presuppostos verdadeiros eque não têm fundamento algum de realidade nasnecessidades da vida e da natureza. Mas istomelhor demonstraremos em seguida.Do conceito jurídico que para a existen-

DA TENTATIVA 67cia do crime falho é preciso que o acontecimentonão se dê por circumstancias independentesdó modo de operar do agente, derivamoutras questões no exame dos casos emque a causa impediente se deva julgardependente ou não do modo de agir do delinquente.N'estes casos costumam os escriptores fazer algumas distincções com o fim dechegar mais facilmente a uma resoluçãoscientifica das varias questões.Quando a causa impediente do acontecimentoprovém dos meios empregados, ou como dizCarrara, do sujeito activo secunda rio do crime,então não se póde fallar do crime falho, porqueo impedimento do facto está preso a causascongenitas ao modo de operar, escolhido pelodelinquente: este não .. fez tudo o que eranecessario para a con-summação do crime.Quando, porém, o obstaculo provém dascondições especiaes do sujeito passivo docrime, visto que estas não se podem considerartrabalho effectivp do delinquente, tem-se postoem duvida a possibilidade da applicação domesmo principio. Garrara julga necessaria aseguinte distincção: ou taes obstaculos eramignorados pelo delin-

68 DA TENTATIVAquente (exemplo uma malha de, aço em torno aopeito do inimigo), ou eram conhecidos, mas odelinquente julgava poder superal-os com osmeios empregados. No primeiro caso concorremos limites do crime falho, porque o impedimentoé de todo independente do modo de agir doculpado e configura o fortuito que impediu ofacto: mas no segundo caso não se pode dizer omesmo, porque a causa do insuccesso se ligacom o modo de agir do delinquente, não tendosido por elle praticados todos os actosnecessarios á consummação do crime. Oprincipio fundamental sobre que se baseiam estasresoluções, segundo Garrara, é um principioontologico juriãico. O principio ontologico é oseguinte: um ser é incompleto quando falta umdos elementos necessarios para completal-o, evisto que o crime falho se fórma pela exaustão detodos os actos executores necessarios para seobter o facto criminoso, quando falta um dessesactos não se póde admittir o crime falho. Oprincipio jurídico é o seguinte: a sociedade puneas acções perversas em consequencia do actoexterno, e a gravidade deste se avalia na tentativapelo perigo: conseguinte-

DA TENTATIVA 69mente, quando o acto externo tem em simesmo a causa que o frustrou, o perigo émenor.Que se deve dizer quando o facto criminosonão tem logar pela vontade mesma doagente ou melhor, por arrependimento? |Oscriminalistas distinguem' duas hypotheses, ado arrependimento em crime tentado e a doarrependimento em crime falho. Quanto áprimeira, observa Carrara que quando a causaimpediente da consummação é voluntária odamno mediato desapparece, porque os bonsnada tem a temer com esse facto; seria puerilsuppôr que delle pudessem os malvados tirarum incitamento á sua audacia. E neste pontoestão de accordo quasi todos os criminalistas.Mas, quanto á segunda hypothese, posto querara de se dar, nem todos concordam com amesma resolução. Na verdade, algunsobservam que, quando o delinquente praticoutodos os actos necessaarios á violação dodireito alheio, e no mundo da realidade surgiuum facto em contradicção com a lei, isto é umcrime, se a vontade do delinquente chega adestruir o facto material, não pode fazerdesapparecer a violação da

DA TENTATIVAlei já verificada e que provocou o alarmesocial. Outros criminalistas, porém, são deopinião contraria, entre os quaes citamosPessina e Garrara. O primeiro observa que nãoha tentativa punível quando a mesmaactividade productora da tentativa já feita,destruiu a efficacia delia, porque o agente) coma sua acção fez desapparecer a precedenteactividade criminosa. Carrara chega por outrocaminho á mesma consequencia, apartando-seporém, um pouco do rigor do systhemaontologico, porque observa que na hypotheseindicada o crime falho, pelo rigor dosprincípios desse systhema, ficaria completo,que os factos posteriores se poderiamconsiderar como attenuantes, mas que todavia,a politica ordena que se facilite oarrependimento aos transviados. Muitoscriminalistas adherem ainda a esta doutrina.Depois de ter examinado as razões quepelos criminalistas são adduzidas para sustentara punibilidade da tentativa, e os requisitosnecessarios que, segundo o ensinamentocommum, devem concorrer parahaver tentativa punível, passamos a algumasconsiderações sobre as questões que

DA TENTATIVAse levantam em relação á pena que se deveinfligir ao delinquente, quando de modoimperfeito ou perfeito este tentou a consummaçãodo crime.E a primeira pergunta que a este nespeito seapresenta ê a seguinte: desde que momento atentativa começa a ser punível? Já observamosque commummente se distinguem os actospreparatorios dos actos executores, e que porexecutores não poucos criminalistas entendemos actos unívocos, isto é, aquelles que revelama que fim se dirigia a intenção do delinquente.Mas nesse caso notamos que, excluídos osactos preparatórios, que não dão certeza daexistencia de uma intenção criminosa, emalguns casos pode um delinquente commettercertos actos que revelam uma intenção criminosa,mas não qual seja ella, e que todaviadevem ser considerados actos executores deum crime, cuja natureza não se póde indicarfacilmente. D'aqui segue-se que não se pode,em rigor scientifico e sem o perigo de gravesinconvenientes, affirmar que a punibilidade datentativa começa dos actos executores. Nemsempre estes constituem tentativa determinadade um crime, ou pelo

72 DA TENTATIVAmenos nem sempre a revelam podendo emcertos casbs indicar que o delinquente tentáraconsummar um crime. E' preciso, portanto,recorrer a outro criterio. E com effeito, osescriptores tem-se esforçado a pro . cural-o, mastem chegado a opiniões diver| gentes.Miltermayer, na sua dissertação sob otitulo—Do ponto em que começa e penalidadeda tentativa—depois de ter considerado asdiversas graduações que póde ter a acçãocriminosa, começando do primeiro pensamentodo crime até á sua effectiva consummação,observa que a tentativa póde ser punida somentequando n'ella se encontre o caracter da violaçãoda lei, e a lei não se póde considerar violadaemquanto não está ao menos começada a acção,que é prohibida como delicto, pelo qual o delinquentese colloca no facto propriameuteameaçado de pena: é então que o agente mostraa seriedade e firmeza da sua resolução. D'ahi,conclue elle que é neceasario affirmar que atentativa de um delicto começa a ser punivelquando o agente emprehénde aquellas acções'que são dirigidas á applicação dos meiosdestinados a execu-

DA TENTATIVA 73lar o crime deliberado, mediante as quaes elleou começa apenas a servir-se effectivamentedos mesmos, ou se colloca n'aquella posiçãoem que póde tirar melhor proveito d'elles paraterminar o delicto ou para emprehender o actoprincipal, que o constitue.Tambem Carrara examina toda a linha quedeve percorrer o delinquente do acto interno áconsummação do delicto, e depois observa quea fórmula que assignala os limites entre os.actos preparatorios e a tentativa é aunivocação, porque emquanto os actos nãomanifestam uma direcção certa para o crime,não póde haver senão actos preparatorios.Mas, Carrara não se detem aqui; elle distinguea tentativa remota da proxima, e entende quese dá a primeira quando os actos manifestamuma direcção certa para o crime, mas estãoainda longe da consummação, para concluirque ella ou não é imputavel ou o é muitolevemente, em comparação com a proxima.E aqui é util lembrar a censura feita porGarrara a Rossi, sobre o criterio distinctivodos actos preparatorios dos actos executores,para mostrar quanta diversidade de idéasexiste sobre as varias questões

74 DA TENTATIVAque pódem surgir em materia de tentativa.Garrara objecta a Rossi a confusão entreactos executores e actos de consummação,quando este ultimo sustenta que o ladrão quederriba a porta ou apoia a escada sobre ajanella, e o moedeiro falso èmquanto trabalhana falsificação da moeda, preparam o delicto,porque ainda, não começaram a violação dodireito, que queriam offender. Em umapalavra, segundo Rossi, emquanto não secomece essa violação não se sahe dos actospreparatorios. E assim, ao passo que o começoda violação do direito para Carrara assignala apassagem da tentativa remota para a proxima,para Rossi assignala, ao contrario, a passagemdos actos preparatorios para os actos deexecução.Para não nos alongarmos inutilmente sobreesta questão, observamos que as opiniões maisimportantes sobre ella podem-se reduzir aduas; das ques uma sustenta que a tentativa épunível do momento em que os actoscommettidos indicam univocamente o crimeque se quer consummar: ao passo que a outrasustenta que a tentativa é pu-

DA TENTATIVA 75nivel do momento em que a acção contémprincipio de execução do acto que constitue ocrime designado, ou como se costuma dizertambem, do acto que começa a violação dodireito. Graves censuras, porém, têm-se feitotanto a uma como a outra opinião. A segundatem sido especialmente censurada, porqueconduz á impunidade em muitos casos em queo delinquente já praticou actos de execução,sendo que taes actos em sua maioria sãoaquelles que, segundo os escriptores,constituem a tentativa remota. A' primeira,portanto, tem-se feito a censura opposta, isto é,de conduzir sempre á punição da tentativaremota. Taranto julgou obviar aos defeitos dasduas doutrinas com uma formula mais determinada.Ella seria a seguinte: a acção dolosatorna-se punível como tentativa quando ella,indicando por si o sujeito sobre que se devecomeçar a praticar o acto consummador,principia a aggressão do direito, que constitue aobjectividadedo delicto. Se não nosenganamos, a formula proposta por Tarantonão evita o inconveniente attribuido á segundaopinião doutrinal supramencionada, não sendoella mesmo, em

76 DA TENTATIVAfundo, mais do que uma synthese das idéas deRossi. Com effeito, Rossi sustenta havertentativa punível, quando o delinquente começoua violação' do direito que queriaoffender, e Taranto quer que tenha principiadoa aggressão do direito, que constitue aobjectividade do delicto. E na verdade,applicando a formula de Taranto, os actos queconstituem a tentativa remota e os que emalguns casos revelam a intenção criminosa e sepodem considerar actos de execução d'esta,não seriam puníveis como tentativa.E' por esta variedade de idéas, e pelaevidente difficuldade em achar uma formulaque indique o momento em que a acçãohumana se deve considerar como uma tentativapunível, que outros criminalistas renunciaramá procura d'uma formula ousustentaram ser isso um trabalho arriscadíssimo.Elles verificaram que ás vezes, até oultimo acto tendente á consummação de umaacção delictuoza, não se descobre aquellecaracter de univocação, que algunscriminalistas exigem e que outras vezes algunsactos de execução, que segundo outroscriminalistas deveriam considerar-se

DA TENTATIVA 77como actos constitutivos da tentativa remota,revelam á evidencia a intenção do agente e ofim que elle se propôz, devendo, portanto serpunidos. Reconheceram alem disso, que doconjuncto de todos os factos [que precederam,acompanharam ou seguiram a acção humana,se póde induzir a intenção que a animou, e que,portanto convinha deixar livre campo aoarbítrio do magistrado no examinar quandoseja ou não caso de tentativa punível. Algunséscriptores, porém, pertencentes a este ultimogrupo queriam tantas formulas especiaesquantos crimes destacados, indicando os actosconstitutivos da tentativa punível de cadacrime especial. E muitas razões podemjustificar uma tal opinião, entre as quaes nãoseria a ultima a de eliminar tanto quantopossível as controversias que se travam nasciencia e na pratica judiciaria para distinguirem alguns crimes o momento consummativodos actos que constituem a tentativa. Mas, se olegislador tem o cuidado de determinar emdisposições especiaes quaes os actos que,embora preparatorios, são puníveis, porquenão se deveria fazer o mesmo para.os actos queconstituem a ten-

78 DA TENTATIVAtativa? Nós voltaremos a esta questão, quandotentarmos desenvolver a nossa opinião; bastanospor emquanto fazer notar a disparidade dasidéas dominantes na sciencia.Outra grave questão que surge em relação ápena da tentativa, é a que diz respeito á diversagraduação de penalidade, para os varios actosconstitutivos da tentativa delictuosa.Commummente os escriptores sustentam quequanto mais proximos estão á consummaçãodo crime os actos praticados pelosdelinquentes, tanto mais se deve augmentar apena. Carrara, com effeito, escreve: um delictocompõe-se de uma serie de momentosphysicos, representado cada um delles por umacto com que o malvado se dirige para o fimque se propôz. Quanto menor fôr a serie dosactos que restarem para se praticar, afim de seconsummar o delicto, tanto maior será aquantidade da tentativa: tanto maior terá sidoo perigo, e tanto maior deverá ser, porconsequencia, a imputação neste sentido.Porém, como é facil de vêr, uma tal medidade imputação não poderia ser confiadasenão ao juizo do magistrado, não sendo

DA TENTATIVA 79possível em um codigo determinar paracada crime os graus diversos de pena, correspondentes aos diversos actos de tentativacommettidos. Todavia, na sciencia e nos codigosnão se tem feito outra cousa senão determinardois estados diversos, isto é, o da tentatiuaimperfeita ou tentativa em sentido estricto, e ooutro da tentativa perfeita ou do crime falho. Eainda a este respeito se levanta grave questão,isto é, se o crime tentado ou tentativa imperfeitase deva punir do mesmo modo da tentativaperfeita ou do crime consummado, e se atentativa perfeita se deva punir do mesmo mododo crime consummado.Menos grave é a questão que se apresentada egual punição da tentativa imperfeita e docrime consummado, porque o facto de terfalhado a execução de todos os actosnecessarios á consummação do crime, deumotivo á maior parte dos criminalistas parasustentarem uma punibilidade menor datentativa imperfeita. As razões adduzidas emsustentação desta these são muitas, mas emfundo podem-se reduzir á seguinte: se para seconsiderar consummado o crime é preciso oconcurso completo

80 DA TENTATIVAdas duas especies de forças—moral e physica,que o constituem, quando ha falta de umadelias a responsabilidade deve ser menor, evisto que essa falta se dá evidentemente natentativa imperfeita, por isso em tal caso a penadeve ser menor que a do crime consummado.Garrara é muito explicito a este respeito.A diminuição da imputação da tentativa,diz elle, caminha sempre n'uma relaçãoproporcional á imputação que seria dada aodelicto se fosse perfeito, e em relação áqualidade e quantidade da propria tentativa. Aqualidade determina o gráu maior ou menor daforça moral da tentativa; a segunda o gráu dasua força physica. A primeira cresce oudiminue, segundo às causas que impediram aconsummação; a segunda cresce ou diminueconforme o momento em que parou a acçãoera mais ou menos proximo do ultimo acto daconsummação. A menor gravidade, portanto,do facto delictuozo, é o principio jurídico quesustenta a disparidade da pena. Muitos queremacrescentar tambem um principio utilitario,um principio politico, isto é, o de deixar aosmal inclinados

DA TENTATIVA 81opportunidade para o arrependimento. Esteprincipio foi assim expresso por Niccolini:se collocardes a tentativa ao par do crimeconsummado, quem errou o golpe porqualquer accidente, não encontra na indis tinetaseveridade da lei motivo algum para não repetir ogolpe ou não esperar tempo e logar para executaro seu intento. Um outro escriptor quer apoiar adoutrina damenor pena sobre considerações attinentes áperversidade do delinquente. Com effeito, seaffirma que á medida que mais se adianta nocaminho do delicto, a infracção da ordem ethicainterna e social, e portanto, de ordem juridica, ésempre mais intensa, e portanto, a repugnancia doagente deveria ser cada vez maior. Pelo que amalvadez do réu é mais pronunciada á medidaque elle mais avança no caminho criminoso. Nãoé, portanto, exacto affirmar-se que o agente com osprimeiros passos demonstra vontade perversacapaz de incluir a infracção da ultima e maiorbarreira, moral e jurídica.Não obstante as razões adduzidas por illustrescriminalistas pura sustentar a legitimidade daspenas diversas que se devem

82 DA TENTATIVAinfligir á tentativa imperfeita e ao crimeconsummado, não obstante isso, outros criminalistassustentam o contrario. Entre estesalguns querem a absoluta igualdade da pena,emquanto que outros admittem em principiogeral a menor punibilidade da. tentativaimperfeita, querendo, porém, que. sereconheçam alguns casos excepcionaes deegualdade.Filangieri estabelece a regra de egualpunibilidade da tentativa imperfeita e do,"crime consummado. Com effeito, diz elle, avontade de violar a lei não cónstitue delictosenão quando se manifesta com o actoprohibido pela propria lei, e só n'esta hypothesea tentativa deve ser punida igualmente como ocrime consummado e perfeito.E Filangieri é acompanhado pela maiorparte dos criminalistas francezes, quer emhomenagem á lei positiva, quer em homenagemaos princípios fundamentaes do direitopenal por elles sustentados.Garrara quiz p"ôr em evidencia o ponto dedivergencia entre a doutrina dos criminalistasitalianos e a dos francezes. Diz elle que estadivergencia depende: 1.° da esque-

DA TENTATIVA 83cida distincção entre o grau e a quantidade dodelicto; 2.º da diversa noção do delicio. Para osescriptores francezes no delieto se pune a máintenção, uma vez manifestada por actosexternos e demonstrada perseverante em semanter até o principio da execução, emquantoque para os escriptores italianos no delicto sepune o facto acompanhado da má intenção; emresumo, para, os primeiros- o facto serve pararevelar a \má intenção,, e não é isto que sepune; para os segundos o facto é elemento docrime, sendo este o resultado de duas forçasessenciaes, uma moral, e outra physica, demodo que, quando uma ou outra d'ellas ficaincompleta, incompleto é o .ser-crime. Porém adoutrina franceza tem a sua applicação nosgraves crimes e não nos delictos com o fimtalvez, de intimidar os mais perversosdelinquentes.E' todavia, necessario observar que asdoutrinas oppostas sobre igualdade da tentativaimperfeita e do crime consummado têm o seufundamento na diversa noção do crime, oumelhor, na diversidade dos prin- cipiosphilosophicos que se collocam como base darazão de punir. Commum,

84 DA TENTATIVAcomo já se disse, são indicadas como escolasdominantes em relação ao fundamento dodireito de punir, as tres seguintes: 1.ª a escolapolitica, que visando á intimidação dosdelinquentes presentes e futuros, quer que apena seja medida em proporção ao impulsocriminosoe á perversidade do réu,independentemente do maior ou menordamno material produzido pela acção delictuoza; 2. a —a escola moralista, que, com apena visa á correcção 'do delinquente, eportanto, não vê no delicto senão a má intenção,e quer a pena para modifical-a, nas proporçõesnecessarias para conseguir este effeito; 3. a —aescola juridica, tambem chamada ontologica,que dá como fim da pena a tutella da ordemjurídica, e portanto, no delicto não vê senão umaacção lesiva do direito, e sustenta que emquantotal lesão não se dá, é injusto punir o delinquentecomo se tivesse realmente violado o direito,tornando-se por isso necessario que a pena sejaproporcionada á gravidade dos actos por ellepraticados para chegar é consummação docrime.Ora, é facil de vêr que os sectarios daprimeira e da segunda escola, devem por

DA TENTATIVA 85necessidade logica vir á consequencia daigualdade da pena da tentativa imperfeita e docrime consummado. Na verdade, tanto pelaescola politica como pela escola mora lista, apena deve ferir o delinquente desde que estemanifestou com actos de execução a vontade deoffender um certo direito,porque no delicto não se deve vêr senão avontade, não o acto externo, o qual não póde serconsiderado senão como signal reveladord'aquella, mas não como elemento verdadeiro docrime. O delinquente, por ambas as escolas,deve-se julgar responsavel no mesmo gráu, querse consummasse o crime quer não, porcircumstancias fortuitas e independentes da suavontade. A escola politica apresenta comomotivo a egual temibilidaãe do delinquente,tanto no caso da tentativa como no caso da consummaçãodo crime, emquanto que a es colamoralista observa que a má intenção dodelinquente é a mesma em ambos os casos, eportanto punível com identica pena.Só a escola jurídica, ou melhor ontologica,póde dar um fundamento de legitimidadeá diversa punibilidade, partindo de

86 DA TENTATIVAum conceito bem diverso do crime, isto é,considerando-o como um ente jurídico resultantedo concurso de dois elementos essenciaes.Entendemos, todavia, que tanto os criminalistasde uma como de outra escola não semantiveram fieis á logica das premissas, e porvezes tiveram opiniões diversas.E' preciso ainda considerar que entre oscriminalistas que sustentam a egual imputaçãoda tentativa e do crime consuminado, muitossustentam que isto deve ter logar nos crimesgraves e nunca nos delictos porque se trata deuma medida excepcional, que só deve serempregada em casos extremos, isto é,naquelles que revelam da parte do delinquenteuma perversidade muito accentuada. Deve-seainda considerar que alguns criminalistas quesustentam a desigual imputação da tentativa èdo crime consummado, admittem tunaexcepção no caso de se tratar de um acto quebaste havel-o emprehendido para que depois setenha facilidade ou promptidão de chegar aofim, e no outro caso de se tratar de tal acto

DA TENTATIVA 87que, consummado, colloque a propria lei naimpossibilidade de ser applicada.Isto basta para mostrar quanta disparidadede idéas haja sobre a questão attinente ápenalidade da tentativa imperfeita.E é tambem grave a outra questão—se atentativa perfeita ou crime falho deve serpunido como o crime consummado. E aqui adesigualdade da punição torna-se muito maisdifficil de sustentar-se, pelo que não poucoscriminalistas que em relação á tentativaimperfeita sustentam a punição desigual, emrelação á tentativa perfeita têm idéa opposta,isto é, sustentam a igualdade da pena.Mas, antes de indicar as opiniões maisimportantes sobre a resolução desta these, émister notar que alguns criminalistas distinguemigualdade de imputação e igualdadede pena, e sustentam que o crime falho deveser imputado igualmente como o crimeconsummado, mas punir-se menos. Entreoutros é desta opinião Romagnosi .(1) Pensem o que quizerem sobre esta distincção,nós não lhe attribuimos importancia nesteassumpto.

88 DA TENTATIVADito isto, notamos que parece injusto ámaior parte dos criminalistas estrangeiros que atentativa perfeita se puna com pena menor que ado crime consummado, porque o delinquentenesse caso praticou todos os actos necessarios áconsummação do crime, consummousubjectivamente o crime, e se não conseguiu ofim criminoso foi por circumstancias fortuitas eindependentes da sua vontade, que não sepodem considerar como causas que diminuem asua responsabilidade. Com etfeito, Chauveau eHelie, Bertauld e outros julgam arbitraria e injustatoda diminuição de pena para o crimefalho, porque com isto considera-se o caso queimpediu o acontecimento como umacircumstancia que diminue a responsabilidade, oque é um absurdo. Outras razões ainda seadduzem em favor da igualdade da pena. Assim,ao argumento contrario de que o crime falho sedeve punir menos que o consummado, porque odamno social é menor, responde-se que a penanão se mede sobre a materialidade do damno.Escreve, com effeito, Bertauld: «entre o crimefalho e o crime objectivamente consummado,não ha differença moral, não ha tambem diffe-

DA TENTATIVA 89rença sob a relação da violação da lei. Aidentidade da sancçao é, portanto, imposta pelalogica e pela justiça social. Em vão se objectaque, se o delido é consummado quanto aoagente, não é quanto á victima, quanto ásociedade, quanto ao mal que era o seu fim,que o prejuízo social e menor e \que oparticular pôde ser nenhum. Esta objecção deMittermayer, Hossi, Haus, Ortolan, etc, tem odefeito de proporcionar o castigo ámaterialidade do damno, ao passo que, paraquem quer que deduza o direito de punir dodireito de ordenar, a verdadeira medida está nograu da violação da lei.»Os criminalistas italianos sustentam quasiiodos a desigualdade da pena, partindo de idéasbem diversas. Carrara diz que a questão nãodeve ser collocada nos termos em que aquerem collocar os criminalistas francezes,roas é preciso antes de [tudo verificar seconsiderado politicamente, Le não somentepelo lado moral, o crime falho apresenta umaquantidade egual ao delicto perfeito. E estaquestão não pode ser exactamente resolvida, sepreventivamente não se determina qual seja orecto criterio

90 DA TENTATIVAsegundo o qual se deve medir a quantidadepolitica do delicto. Se quize"rem procurar aquantidade politica dos crimes sómente namalícia dos culpados, o crime falho nãopertencerá mais aos imperfeitos, e será logicopropôr a questão —se convem ou nãoconceder-lhe uma attenuante, mas procurandosena importancia do direito offendido pelocrime, não é possível affirmar que um facto aque faltou o resultado da effectiva violação dodireito seja de quantidade politica egual a outrofacto que produziu essa lesão. E se desigual é ovalor politico,) não ha necessidade deattenuante para punir menos, pois pune-semenos pela razão muito simples de que odelicto é menor, porque é inferior na forçaobjectivai que é um dos seus elementosconstitutivos. Em uma palavra, segundoGarrara, no crime falho deve-se, reconhecerum grau do delicto que se queria praticar.E para não nos alongarmos inutilmente emcitações de opiniões de escriptores italianoscontrarios á igualdade de imputação e de penada tentativa imperfeita e do crimeconsummado, resumamos cora brevidade asprincipaes razões adduzidas por elles

DA TENTATIVA 91para a solução de tão importante questão.Umarazão, a mais importante, é jurídica, epóde-se enunciar assim: posto que tanto nocrime falho como no consummado, o elementomoral e physico seja identico, porque houveegual concurso de consciencia e vontade doagente e este praticou todos os actosnecessarios á consummação do crime, todavia,a falta de consecussão do fim criminoso rompea analogia entre o crime falho e oconsummado, porque ha n'aquelle um menordamno material, e um menor damno politico, eportanto, o crime é invperfeito, não podendo,contra todo principio de justiça e direito, serimputado e punido como o crimeconsummado. Outra razão de natureza politicaque se costuma adduzir é a de não impellir odelinquente a repetir os actos e consummar ocrime, porque egualando-se as penas, anima-seo delinquente a persistir no desígnio criminoso,e assim a pena em vez de servir para conter oimpulso criminoso e para prevenir os crimes,teria o effeito contrario. Ha, pois, tres razõesaccessorias. que são: 1.ª a menor perversidadeou habilidade do delinquente ; 2.ª adifficuldade de uma prova ple-

92 DA TENTATIVAna da vontade do delinquente; 3.ª um principiode justiça, isto é, que o acaso assimcomo ás vezes tem força de aggravar a responsabilidadedo delinquente, deve tambemem certos casos tornar-se favoravel, diminuindoa responsabilidade do agente.Não ficam aqui as questões relativas ápenalidade dos diversos momentos da tentativa,pois tambem se tem discutido se atentativa imperfeita se deve imputar e punirsedo mesmo modo que a tentativa perfeita.Os criminalistas que- sustentam adesigualdade de imputação e de pena, partemcomo sempre do principio de que a iniputaçãoe a pena devem ser proporcionadasnão só ao gráu de força moral, ao dolo, mastambem ao grau de força physica, isto é, ágravidade dos actos de execução praticadospara consummar o crime. E aqui temtambem maior força o argumento da possibilidadedo arrependimento por parte dodelinquente; pelo que no crime falho notaseuma maior persistencia do delinquente nodesignio criminoso, que não se nota nocrime tentado propriamente dito, ou melhor,na tentativa imperfeita.De contrario parecer são outros crimi-

DA TENTATIVA 93nalistas, e entre elles Geyer, o qual sustentaque a distracção entre tentativa perfeita(beendigter Versuch) e tentativa imperfeita(unbeendigter Versuch) feita no intuito praticode estabelecer um» penalidade diversa, não sesustenta. Elle reconhece que, sem duvida, apena deve augmentar á proporção que atentativa se vae approximando daconsummação, e que quanto mais pertinaz semostra a vontade criminosa, tanto mais gravedeve ser a punição. Todavia, diz elle, faltandoem these geral, mal se pode affirmar que, emtodo o caso em que a actividade criminosa semostra assim completa, em que áconsummação do crime faltou apenas arealisação do effeito, se deve applicar sempreum grau de penalidade maior que em qualqueroutro caso de tentativa imperfeita do mesmocrime.Pode, com effeito, acontecer que em umatentativa imperfeita se encontre não sóvontade mais intensa, mais abjecta, maisinfame, como tambem um modo de agir maisperigoso que em uma tentativa perfeita. Ellecita varios exemplos em confirmação da suathese, e entre outros citamos o seguinte:alguem subministrou ao

94 DA TENTATIVAseu inimigo uma dóse de veneno sufficientepara matar, mas não conseguiu o fim desejadoporque veio a tempo o medico e salvou damorte o envenenado; um outro deliberou mataro rival por meio de uma gradualsubministração de veneno, mas foi descobertono momento em que estava para fazel-o ingerira duodecima dosé justamente a que, em acçãocombinada com a das doses anteriores, teriacausado a morte. Será justo, conclue elle,declarar que o primeiro envenenador deve serpunido com uma pena mais grave que osegundo?Eis as razões com que o illustre Geyerdemonstra a inutilidade da distincção entretentativa perfeita e imperfeita para os effeitosda pena.E tambem ao outro argumento da possibilidadedo arrependimento responde-se commaior razão que não para o caso da tentativaimperfeita, porque quando o delinquente jácommetteu todos os actos necessarios áconsummação, o arrependimento é muito raro,e que seria estranho admittir umapenalidade.diversa como regra para um casomeramente hypolhetico e dificilmenterealisavel.

DA TENTATIVA 95Eis, portanto, demonstrado que nemmesmo na questão da egualdade da imputação e da pena em assumpto da tentativa edo crime consummado ha concordia entreos escriptores. ,Outra grave questão sobre a tentativa é aseguinte: é punivel a tentativa de qualquercrime, que tem em si todas as condiçõesessenciaes, de que já se tratou, fallando datentativa perfeita e imperfeita? Esta perguntasurgiu da consideração de que nem todos oscrimes previstos pelas leis penaes e estudadospela sciencia, apresentam a mesma gravidade,porque costuma-se dividil-os em variascathegorias, segundo as escolas, como-porexemplo em delidos e contravenções ou emcrimes, delictos e, contravenções, com o fimde feril-os com penas diversas, segundo oscasos. E' certoque, assim como para os crimes;assim para os delictos e para asContravenções, é possível a tentativa tantoperfeita como imperfeita, porque antes dechegar á consummaçâo devem-se praticardiversos actos de execução. E á primeira vistaparece que, estabelecido o principio geral dapunibilidade da tentativa, não precisava fazerexcepção al-

96 DA TENTATIVAguma. Todavia tem-se discutido seriamenteeste ponto, porque muitos observaram que sese pune a tentativa e principalmente aimperfeita, assim sç procede em vista dagravidade de algumas acções humanas, eportanto, em via excepcional. Ha, dizem,algumas tentativas criminosas que, se nãoproduzem um damno material effectivo, umareal violação do direito, lançam todavia, pelasua gravidade, um não pequeno alarme social,isto é, produzem um damno politico, vindod'ahi a razão de punir em taes casos o auctord'essas acções; mas, para as acções humanastendentes á consummação de crimes leves, nãoé necessario a pena; ellas constituem tentativasnão puníveis.São muitos os criminalistas que ensinamque só se deve punir as tentativas de crimesgraves; pelo que se pode dizer que a maiorparte concorda em sustentar como nãopuníveis as tentativas de contravenção, pelapropria natureza da acção. Escreve, comeffeito, o illustre Ellero: «as contravenções,segundo os princípios da sciencia, differindodos crimes e dos delictos, importam não jáuma lesão de direito, mas uma

DA TENTAT1VA 97inobServerancia ás ordens de bom governo,creadas para obstar á lesão; ou quando muito seimportam uma lesão, é esta tão insignificanteque o crime relativo, como por exemplo odamno e o furto levíssimos, desce até o pontode perder o caracter criminoso e delictuoso».E é tambem por essas considerações queGarrara excluo as contravenções do inagisteriopenal para fazel-as entrar no da policia. Portodasestas razões sustenta-se geralmente a nãoimputação das tentativas de contravenção.Quanto aos delidos ha discussão, e diversasopiniões tem sido sustentadas. Mittermayer,seguido por outros criminalistas, . ensina quemesmo no caso em que a lei não estabelecepena especial para a tentativa de um delicio, atentativa é punivel. porque é um principio deexecução de um facto prohibido pela lei, e aparte de um todo prohibido ou punido é tambemimplicitamente prohibido ou punido. Outros sustentamque não se póde admittir como prin cipiogeral—que em todos os delictos se deve punir oprincipio de execução, porque as tentativas dealguns delictos não tem

98 DA TENTATIVAimportancia e não causam alarme social, e ásvezes tambem por motivos de moralidadepublica, são mais uteis, politicamente, a nãoimputação e a impunidade. Ha, emfim,aquelles que sustentam que, como normascientifica geral, se deve reconhecer que ascontravenções e os delictos não são em suamaior parte susceptiveis de tentativa, e que sóquando a acção tendente á consummáção dodelicto apresenta tal caracter de gravidade que,torna necessaria a pena, só então póde olegislador estabelecer uma pena especial.Quanto aos crimes a maior parte doscriminalistas sustenta que se deve punir astentativas dos crimes mais graves, emboraalguns julguem dever-se punir, em regra, astentativas de qualquer crime.Eis, portanto, demonstrado ainda que, emrelação á tentativa, mesmo sob o ponto devista da punibilidade ou não de todas astentativas delictuosas, não ha concordia entreos criminalistas.Tudo isto confirma em grande parte aopinião já emittida por nós de que a dominaçãodas idéas abstractas e metaphysicasno direito penal foi que tornou possi-

DA TENTATIVA 99Vel tanta divergencia de idéas sobre as maisimportantes questões desse mesmo direito,E agora que temos com a maior brevidadepossível, indicado as mais importantesquestões que se tem levantado sobre osrequisitos materiaes essenciaes á tentativacriminosa, e as opiniões diversas dosescriptores, julgamos util fazer algumasconsiderações que servirão para explicar adivergencia de opiniões e a origem da escolacriminal positiva ou anthropologica.O primeiro facto que fere o espirito dequem, sem paixão de systhema, estuda asvarias doutrinas dos escriptores italianos e. estrangeiros, é o apriorismo dos princípiosfundamentaes de que parte a maioria» deles,do desenvolvimento da theoria da ten-_ tativa. Sustentam muitos que o fim da penaé manter estavel a ordem jurídica, quer| agindo sobre a vontade de quem violou odireito alheio, quer agindo sobre a vontadede todos os que poderiam imitar o tristeexemplo.Mas quando elles deste principio abstractodescem ás applicações, tirando-lhe asconsequencias, mudam de systhema, por-

.100 DA TENTATIVAque, esquecendo aquelle fim dado á pena, oumodificando-o quasi que inteiramente, dão dodelicto uma idéa abstracta, arbitraria, que nãocorresponde mais ás necessidades da tutella daordem jurídica. E, com effeito, se com a pena sepretende agir sobre a vontade do delinquente,quer actual] quer futuro, para impedir tantoquanto possivel ulteriores violações juridicas, aconsequencia necessaria seria que do momentoem que o delinquente manifestou com actosexteriores de execução—querer violar um certodireito, ou o que vale o mesmo, do momento emque o delinquente tentou a violação do direitoalheio, elle devia ser egualmente punido, salvocasos excepcionaes por concurso de razõesespeciaes, como se tivesse realmenteconsummado a acção criminosa. Se o fim dapena é o que ficou acima indicado e não pódelogica e positivamente ser senão esse, noinflingir as penas não é preciso examinar o factomaterial e consideral-o como elemento, que deveter um peso na balança da justiça penal, mas épreciso ter em vista a vontade do delinquente, aqual se manifestou de modo visivel e certo nomundo da reali-

DA TENTATIVA 101dade, e produziu um alarme social! O factoexterno, portanto, não póde ser exigido paraoutro fim senão como elemento de prova datendencia criminosa, do dolo do delinquente.Entretanto, a maior parte dos criminalistas.não chega a essa consequencia, antes julgamosnós, por influencia de idéas tradicionaes e pordistincções metaphysicas, do que por logicarigorosa de princípios. Com effeito, muitosd'entre elles começam por estabelecer comoprincipio scientifico, não sustentado pordemonstração alguma scientifica, que o crimeé um ente jurídico resultante de douselementos —um moral e outro physico, paraconcluírem que, quando estes dois elementosnão concorrem em toda a sua plenitude, o delictonão se pode dizer perfeito, e portanto oauctor d'elle não póde ser ferido pela penainfligida ao delicto perfeito. Mas porque razãopoder-se-hia perguntar, o delicto se deveconsiderar perfeito quando ha o concursopleno d'aquelles dois elementos, e não quandoha o concurso pleno do elemento moral,acompanhado de um acto exterior que o revelae que, em si considerado, não constitue ointeiro elemento mate-

102 DA TENTATIVArial? Se o escopo da pena é tutellar a ordemjurídica contra os ataques dos delinquentes,isto é, d'aquelles que calcam aos pés o preceitolegislativo, o ter-se ou não verificado o damnoparticular não influe em cousa alguma paraaggravar ou attenuar o dolo do delinquente.Este violou a lei, que prohibia a acção lesivado direito alheio, e em frente á sociedadeapresentase egualmente temível, quer se tenhaverificado o damno particular, quer não. Eainda se deve reflectir que, considerando-sè ofim da pena tambem em «elação aos outrospossíveis delinquentes, é preciso chegar ámesma conclusão. A menor punição datentativa perfeita e imperfeita não tem effeitoutil para a ordem social, porque quando odelinquente delibera violar o direito alheio,pretende conseguir completo o seu intentocriminoso, e tem em pouco caso a gravidade dapena, infligida ao crime que commummente sediz consummado. A menor punição, aocontrario, tem razão de ser e isto logodemonstraremos, quando o delinquente sedeteve era meia do caminho porarrependimento, porque de outro modo alembrança de ter de soffrer

DA TENTATIVA 103a pena inteira poderia impellil-o a consummar ocrime; no caso, porém, apontado peloscriminalistas, a menor imputação carece de todofundamento scientifico. Portanto, quer em relaçãoao delinquente actual, quer em relação aos outrospossiveis delinquentes, no caso da tentativa éirrazoavel e impolitica a diminuição da pena.Ha, sem duvida, uma differença entre o crimetentado e o crime consummado, porque no primeirocaso ou não ha o damno material do particular, oumelhor, a lesão effectiva do direito individual, ou odamno material é menor, ao passo que no segundocaso não só se violou a lei, como tambem o direitoindividual; porém, considerando-se attentamente ophenomeno sociologico do delicto, descobre-se queaquella differença não tem importancia algumapara a justiça penal. A lei penal prohibe que secommettam certas acções, e com isto exige que nãose tentem, porque quem tenta executar á acçãoprohibida pela lei, não o faz por puro gracejo nempara se deter caprichosamente em meio docaminho, mas'para alcançar o designio criminoso.«E é por isso que nós julgamos rigorosamentelogico e positivo o

104 DA TENTATIVAconceito de Lammarch, acima indicado: «òpreceito imperativo e o prohibitivo não ordenamnem prohibem ao homem.que alguma cousaaconteça, ordenam ou prohibem que o homemfaça alguma cousa.» Ora, estas idéas que ocriminalista tedesco colloca. como premissas dademonstração da punibilidade da tentativa commeios ini ãoneos, são tambem efficazes para a demonstraçãoda egual punição da tentativa e docrime consummado.A lei prohibe que se commettam certas acçõesisto é, prohibe que se tente contra a vida, apropriedade e a honra alheias, etc, e do momentoem que alguem pratica actos tendentes áviolação* do direito á vida, do direito dapropriedade, etc, calcou-se aos pés a prohibiçãolegislativa,, e se não ha damno material porcausas furtuitas independentes da vontade doagente, a violação da prohibição legislativa nãodiminue de gravidade. O damno material, ou asua maior ou menor gravidade, tem um valorjurídico para se poder calcular os prejuízos einteresses que se deve indemnisar ao offendidopelo crime, mas não o tem jámais para adiminuição ou augmento da pena.

DA TENTATIVA 105O delinquente tentando o crime mostra asua hostilidade á ordem constituída, e a lesãonão verificada do direito alheio não revelan'elle Índole menos perversa.Nem se diga em sustentação da thesecontraria, que no caso da tentativa o damnopolitico, o alarme social é sempre menor,porque menor é o espanto dos cidadãos á noticiade que a vida alheia não foi cortada, apropriedade alheia não foi violada, etc. Estepretendido argumento não tem base, porque seapoia sobre um erroneo conceito do damnopolitico. Por damno politico é preciso entenderseaquelle alarme social, aquelle terror mais oumenos forte que se lança no espirito dos"consociados á noticia de que houve alguem queousou conculcar a lei, tentando oueffectivamente consummando a violação de umdireito alheio, garantido pela lei penal. A noticiada morte realisada ou não de um homem, oupara fallar em termos mais geraes, a noticia dodamno material verificado ou não, de umamaior ou menor gravidade d'elle, não acrescenem diminue o alarme dos cidadãos, mas sópôde influir para despertar outros sentimentosdo espirito, como a

106 .DA TENTATIVAcompaixão por quem foi victima da maleficaintenção alheia, ou por aquelles que soffrerama perda ou sentiram o damno, e outrosmultiplos sentimentos que não é possíveldeterminar, dependentes das condições sociaese psychicas dos indivíduos.Ora, aquelles que acreditam que, tratando-se da tentativa o damno politico sejamenor, porque a lesão do direito alheio nãose verificou, confundem o sentimento dotemor com outros sentimentos que podemacordar no espirito dos consociados, e nãose lembram de que o temor é sempre omesmo, tanto no caso da tentativa como nodo crime consummado, porque em ambosos casos egualmente temível é o delinquente.As razões referidas têm, pois, muito peso,para o caso da tentativa perfeita, porque entãoo damno material verificou-se em parte, e nãosabemos comprehender como podem algunscriminalistas sustentar uma imputação menor euma menor pena. E é por isto que algunscriminalistas, que sustentam a diversaimputação da tentativa imperfeita e do crimeconsum-

DA TENTATIVA 107mado, não julgam razoavel admittil-a nocaso da tentativa perfeita.E em virtude dos mesmos princípiosexpostos que, como já vimos, conduzem áigualdade da imputação da tentativa e do crimeconsummado, chega-se tambem á consequenciade dever declarar punível a tentativa praticadacom meios inidoneos e sobre objectos inidoneos.O Tribunal supremo do imperio germanicoaffirmava que em ambosos casos se se considera o crime tentado emcontraposição ao crime consummado, o quetorna decisivo é sómente a intenção do agente,que se entregou á. execução do seu proposito; aopasso que se torna de todo inconcludente andarprocurando, na inido neidade dos meios e nacapacidade objectiva do sujeito passivo docrime, se a consummação era possível ouimpossível. E com razão aquelle supremotribunal, baseando-se em taes considerações,chega á conclusão de declarar punível atentativa, tanto n'uma como em outra hypothese,porque, admit tido como indiscutível que overdadeiro escôpo da pena é o da tutella daordem jurídica contra os ataques dosdelinquentes conhecidos ou actuaes e dosdelinquentes

DA TENTATIVApossíveis ou futuros, e que a pena deve servirpara modificar dentro dos limites do possívelas tendencias anti-juridicas de algunsindivíduos, as paixões anti-sociaes; admittindoisto, dizemos nós, é facil de vêr que a naturezados actos commettidos para realisar a intençãocriminosa não tem influencia alguma, em siconsiderada, para augmentar ou attenuar apena, mas não póde servir para mais nadasenão para subministrar elementos afim dejulgar da maior ou menor temibilidade dodelinquente e a norma para a medida da penanão pódê ser senão o grau da maior ou menorperversidade do mesmo, induzida dos actoscommettidos. A intenção criminosa não pódeser dividida por circumstancias a ellaestranhas, não póde ser considerada mais oumenos grave só .porque o delinquente nãopraticou todos os actos necessarios para levar áconsummação do crime.Os criminalistas italianos, de harmonia,sustentam quasi todos que uma das condiçõesnecessarias á tentativa punível é a idoneidadedo meio empregado e do sujeito passivo docrime, porque sustentam que, para a acçãohumana tomar consistencia

DA TENTATIVA 109do crime, é preciso que ella seja lesiva dedireito, e não é lesiva de direito quando o meioempregado é inidoneo, ou quando falta osujeito passivo do crime. E Carrara que, comtanto engenho e analyse, discutiu o thema datentativa, affirma como criterio scientificoque, emquanto não ha perigo corrido, não sepóde fallar de tentativa criminosa, porque éelle que em taes casos faz do elementomaterial e o damno, e sem damno não hacrime.E visto que, quando os meios empregadossão inidoneos' e inidoneo é o sujeito passivo, éimpossivel reconhecer perigo corrido, por issoconclue elle a inexistencia da tentativa punívelem ambos os casos. Não obstante, porém, aauctoridade de tão illustre mestre, nós não nossentimos levados a subscrever a doutrina porelle tão brilhantemente sustentada, e isso pelasrazões que vamos expôr.Primeiro observamos que a resolução daquestão sobre a punibilidade da tentativa commeios inidoneos ou praticada sobre objectoinidoneo, depende de outra sobre a razãojurídica e politica da punibilidade datentativa; pelo que começaremos

110 DA TENTATIVAexpondo os motivos pelos quaes entendemosque se deve punir a tentativa, para depoisexaminarmos a grave questão—se no caso datentativa commettida com meios inidoneoa ousobre um objecto inidomo, valem ou não asmesmas razões para Sustentar a punibilidade.Nós já indicamos as razões adduzidas pelosmais illustres criminalistas em favor dapunibilidade da tentativa criminosa, e vimoscomo alguns delles sustentam que a razão depunir está no damno politico, que se origina daacção humana tendente á violação do direito, ecomo criminalistas da escola da regeneração eda intimidação de-monstram que, sendo o fimda pena modificar a vontade do delinquente,apenas esta vontade apparece no mundoexterno com actos de execução, infligir a penaé a consequencia logica e inevitavel. Parecenosmais- rigorosamente logica e positiva adoutrina destes ultimos, embora os systemas daregeneração e da intimidação cheguem ámesma consequencia final, partindo de diversosprincípios, como já indicamos.E' necessario, porém, explicarmo-nos aquisobre a idéa positiva da penalidade

DA TENTATIVA 111como nós á entendemos e como está hojequasi geralmente entendida pelos criminalistasda escola positiva. Nós não cremos que ounico escopo da pena seja a regeneraçãomoral do delinquente, como não cremos queseja sómente o da intimidação: o fim ultimoda pena é a tutella da ordem jurídica, a que sejuntam tanto quanto possível os finssecundarios da regeneração jurídica dosdelinquentes corrigíveis e da eliminação dosincorrigíveis. D'aqui a consequencia positivade que no momento da apparição de umaacção anti-juridica tendente á violação de* umdireito garantido pelas leis penaes, surge nasociedade o direito, que ao mesmo tempo édever, de ferir com a pena o auctor dessaacção. Apenas um individuo pratica actosreveladores de uma determinada intençãocriminosa, elle deve ser considerado umdelinquente, isto é, um homem que deve sercorrigido ou, segundo os casos, eliminadopara sempre da sociedade civil. De accordocom esta doutrina parece-nos que estavaRomagnosi quando, sustentando apunibilidade da tentativa, dizia: « o attentadopor sua natureza tende (embora não consiga)para um certo

112 DA TENTATIVAdamno criminoso proposto. Portanto, ellenaturalmente inspira temor da realisação de umdamno injusto, ou á sociedado ou a qualquerindividuo. Portanto, é elle, por sua proprianatureza, causa'contraria á segurança publica eparticular, e viola o direito que tem asociedade e os seus membros de gosar dessasegurança, e o dever correspondente de nãoenfraquecel-a nem perturbal-a.»O illustre pensador Gesar Oliva quiz fazeruma restricção ao conceito romagno-siano,observando que ha casos em que a tentativanão causa alarme nem áquelle em prejuízo dequem se queria consummar o crime, nem aoutros, ou porque não se teve conhecimento dofacto ou porque não produziu uma grandeimpressão, e portanto em rigor logico não sedeveria em tal caso punir a tentativa. Masconsiderando-se attentamente o citadofragmento romagnosiano, facilmente se vê quea observação de Oliva é infundada e ellemesmo logo o confessa, quando procura expôra sua opinião sobre o fundamento jurídico dapunibilidade da tentativa. Julgamos util expôra opinião de Oliva, porque confirma a doutrinaroma-

DA TENTATIVA 113gnosiana, e concorda, portanto, com a nossa.Oliva observa que o damno que indubitavelmenteresulta da tentativa é o sentimentode haver diminuído a segurança nodireito de vida, de propriedade, etc, etc; emtodo cidadão diminue a fé na efficacia datutella jurídica; e o Estado é offendido nosupremo direito de realisal-a, que é tambemum supremo dever. E observa, contra a opiniãode Garrara, que considera o perigo corridocomo razão fundamental da punibilidade da.tentativa, que não é o perigo corrido que sedeve ter em vista na peria, mas o perigo que secorre, embora tenha falhado a acção;porquanto deve-se recear que, no futuro, se a :mesma acção se repetir, póde não repetir-seegualmente o facto que felizmente a frustrou.Depois de taes considerações elle énecessariamente obrigado a sustentar que bemdizia Romagnosi quando observava que atentativa é cousa, por sua natureza, contraria ásegurança publica e particular, e viola o direitoque a sociedade e seus membros tem de gosardessa segurança.Gomo se vê, o que dizem Romagnosi e

114 DA TENTATIVAOliva póde ser acceite por nós, porque reflecteum ponto de vista essencial e positivo" danoção da tentativa punível, mas não completa arazão jurídica, fundamental e verdadeira dapunibilidade da tentativa, não sendo por ellescontemplados; a temibilidade do delinquente,que se manifesta com a apparição dos actosexecutados por elles praticados, e a audaciaque poderia nascer nos mal inclinados, se nãose infligisse a pena. Pois bem: todas estas idéasfazem parte da razão fundamental estabelecidapor nós e pela escola .positiva para justificar apunibilidade da tentativa.Admittido que a tentativa seja punível,porque quem pratica actos que revelam umaintenção criminosa dirigida á violação de umcerto direito, é perigoso para a ordem social efaz diminuir o sentimento de segurança dosdireitos communs, segue-se que as distincçõescommummente feitas entre meios idoneos einidoneos, entre meios absolutamente erelativamente inidoneos, não podem serconsideradas distincções jurídicas de que devedepender a punibilidade ou não da tentativa,porque então em não poucos casos se deveriamabsolver indivíduos

DA TENTATIVA 115perigosos para a sociedade e que effectivamentetentaram a violação do direito alheio.Não crêmos, porém, que se possam absolutamenteacceitar os princípios sustentados pelaescola chamada subjectiva, porque nem emtodos os casos era que os meios empregadospelo delinquente foram inidoneos, se pódeinfligir a pena sem evidente injustiça.Preferimos, pois, observar que as doutrinassustentadas pelas duas escolas supra indicadas,isto é — a escola subjectiva e a objectiva,applicadas taes quaes são rigorosamenteensinadas, conduzem a uma eviden-te injustiça.Com effeito, com os princípios da escolasubjectiva, isto é. com o sustentar apunibilidade da tentativa com meios inidoneosou commettida sobre objecto inidoneo, deverse-iachegar em muitos casos a punir comodelinquentes indivíduos nada perigosos, e queás vezes causam commiseração, ao passo quecom os princípios da escola objectiva, isto é,com o sustentar a punibilidade da tentativa nocaso em que o meio empregado fosse inidoneo,quer absoluta, quer relativamente, chega-se napratica a deixar impunes delinquentes verdadeiramenteperigosos para a ordem social,

116 DA TENTATIVAindivíduos que tentaram a violação do direitoalheio, causando o alarme social, e cujaimpunidade augmenta ainda mais esse alarme.Das consequencias evidentemente injustasdesta ultima doutrina já se convencerammesmo criminalistas que não se orgulham deser positivistas. Queremos a este respeito citara opinião do referido Oliva.Quando em 1861 se tratava de applicar ocodigo sardo de 1859 ás províncias meridionaes,Oliva foi dos primeiros a sustentar aabolição do art. 536 assim redigido:, «Quem,tendo a intenção de commetter um homicídio,procura os meios necessarios e aptos paraconsumal-o, mas por erro ou accidenteimprevisto, ou por trabalhos de outrem,emprega depois meios inidoneos naconsummação do mesmo, será punido com areclusão ou com trabalhos forçados temporarios,segundo os casos.» Tratava-se, comose vê, de abolir um artigo de lei que resolvia aquestão, (de resto não tanto controversa comoas outras referentes á tentativa), com apunibilidade da tentativa começada com meiosidoneos, que mais tarde se tornam inidoneos.Assim mesmo Oliva

DA TENTATIVA 117mostrava-se-lhe contrario; mas hoje declara termudado de opinião e sustenta que aquelladisposição legislativa não deve limitar-seunicamente ao homicídio, mas deve tornar-secommum aos outros crimes graves. Elle nãopóde explicar como os criminalistas que nadatem a observar sobre a penalidade do que setorna réu de uma ameaça sustentam por outrolado que não deve ser castigada a cilada á vidaalheia, só porque o caso furtuito que a salvouse verificou nas primeiras acções intermédiassob a forma de erro do culpado, e [não maistarde.Considera elle depois que a distincçãoentre meios absolutamente inidoneos e meiosinidoneos relativamente, verdadeira nas regiõesda sciencia não póde com justiça, emmuitos casos, causar differença na repressão.Elle imagina duas hypotheses: 1.º — umladrão procura um chave falsa para abrir umarmario, vae ao logar, mas introduzindo-a nafechadura, verifica que não abre, porqueinadvertidamente tomou outra chave; 2.ªhypothese: um salteador é derribado porcavallos furiosos e fica longe do viandante,que pretendia despojar. Em

118 DA TENTATIVAtaes casos, diz elle. o meio idoneo e o intdoneose equivalem: ou se confessa que o furto e oassalto, depois dó engano da chave e da furiados cavallos. não podiam mais ter logar; e entãon&o se falia do pe rigo corrido nem da pena;ou se confessa que houve o perigo e que aacção deve ser reprimida, porque só a obra doacaso tornou inidoneos meios por si mesmoidoneos, e então se reconhece que, mesmo noscasos ba pouco especialmente indicados demeios inidoneos, houve perigo, porque foiigualmente por obra do acaso que o culpado detaes meios se serviu, em logar dos meiosidoneos que já estavam á sua disposição. E ellereconhece que em taes casos a segurança dodireito de propriedade, do direito á integridadepessoal o portanto, á vida, fica, diminuída, semdifferença entre meios idoneos e inidoneos;reconhece que a inefficacia da tutella jurídica(em que principalmente consiste o elemento dodamno nas tentativas) sempre se revela, sempreé offendido no Estado de exercital-a.De modo mais claro; segundo Oliva, oelemento do damno na tentativa, antes que

DA TENTATIVA. 119no perigo passado consiste no perigo futuro,pelo que, quando o meio é inidoneo por errodo delinquente, que tinha á sua disposição omeio idoneo, a tentativa é punível porqueentão revela-se não só o homem que tem avontade de violar o direito alheio, mastambem o homem que é capaz de procurarobter os meios para realisar essa vontade.E em consequencia d'estes princípios Olivaexclue de toda a pena a tentativa sobre objectoinidoneo; com effeito, diz elle, não ha ataqueao direito, quando o direito não existe, e nãoha ataque que cause temor, quando o direitoestá perfeitamente garantido e defendido.A doutrina de Oliva parece-nos em parteacceitavel, porque evita as consequenciasextremamente injustas a que chegam as duasoppostas doutrinas supra-mencionadas, mastem necessidade de algumas modificaçõespara tornar-se doutrina efficaz á melhor tutellapossível da ordem jurídica. Sem duvida que ocriterio positivo que se deve admittir emdireito penal é o annunciado pelo auctor, istoé, que é preciso infligir a pena quando oindividuo mostra

120 DA TENTATIVA------vontade e capacidade de violar a lei, porqueentão diminue nos consociados o sentimento dasegurança, então se concebe o temor de umarepetição dos actos por parte do mesmoindividuo, ou por parte d'aquelles que podemjmital-o. O que em outros termos significa quea pena deve ser infligida quando os actoscommettidos revelam a temibilidade de quemfoi o seu auctor, feminilidade que peloscriminalistas da escola positiva é reconhecidacomo criterio positivo da penalidade. Econseguintemente, é preciso acolher comodoutrina positiva a doutrina de Oliva, referenteá punibilidade da tentativa praticada commeios inidoneos por erro do delinquente,-tendojá este obtido os meios idoneos. Nãoacreditamos, porém, que se possa acolher aidéa de Oliva, da impunidade absoluta e emtodos os casos, d'aquelle que empregou meiosinidoneos para a consummação do crime, fórada hypothese supra indicada, porque em algunscasos quem empregou meios absolu-tamenteinidoneos, julgando-os idoneos, póde ser umindividuo perigoso, e justamente porque a suaperversidade não se desdobrou em toda a suaextensão, e para impedir

DA TENTATIVA 121tanto quanto possível que elle maistarde volte com mais felicidade sobre os seuspassos, .é necessario que se lhe inflija umaleve pena. Sabio parece-nos por taes consideraçõeso disposto no art. 53 do Cod. grego,assim formulado: «Fora da intervenção dapolicia, nenhuma pena será ap plicada á tentativaque devia falhar pela não idoneidade absolutados meios empregados, os quaes foram,unicamente por imbecilidade, considerados peloagente como idoneos para a realisação do acto.Notamos, porém, que em alguns casos deveseexigir mais alguma cousa que a intervençãoda policia, deve-se exigir uma pena mais oumenos leve para exercer uma coacção beneficasobre a vontade de quem mostrou umatendencia contraria á ordem.Certamente que não se deve punir quemjulgou possível abrir uma porta com palavrasmagicas, mas deve-se punir quem julgoupossível chegar a abrir uma porta, introduzindona fechadura um pedaço de páu absolutamenteinidoneo para abril-a, ou que carregou aespingarda só com polvora e deu o tiro paramatar o adversario. A pena não

122 DA TENTATIVAdeverá ser grave, mas leve, e n'aquelle grau queo magistrado julgar opportuno, para modificara vontade do agente, para impedir tanto quantopossível que elle repita melhor os seus actos. E'justamente sob este ponto de vista que nósjulgamos dever-se modificar a doutrina deOliva.0 mesmo julgamos dever-se dizer sobre ainidoneidade do sujeito passivo, ou como secostuma dizer, sobre a falta do objecto docrime. Porque, em taes casos, apparecem ásvezes motivos para punir com uma pena maisou menos grave a tentativa, porém sempremuito menor em relação á infligida ao crimeconsummado. Assim deve-se punir, segundonós, quem vibrou uma punhalada contra ummorto julgando-o vivo, como se deve punir amulher que, julgando-se gravida, ingeriu umadóse abortiva, etc, etc.O systhema por nós seguido não só nosparece logico mas ainda correspondente ásnecessidades da tutella da ordem jurídica econforme á justiça, porque sobre o seu influxoincorrem na pena os que realmente a. merecempor serem elementos subversivos da ordem,ficando isemptos delia os que

DA TENTATIVA 123com seus actos nenhum temor causam aosassociados. Assim nós nos afastamos dasmuitas doutrinas sustentadas na Alternanha,que vão a extremos oppostos, ou que adoptamcriterios conciliadores inaceitaveis porillogicos, e nos afastamos tambem dasdoutrinas italianas tendentes em seu maiornumero a favorecer a impunidade dos delinquentes.Sobretudo com o nosso systhemaevitam-se as anomalias sustentadas por algunstedescos e já indicadas, como por exemplo, adoutrina de Barr sobre a punibilidade datentativa com meio inidoneo, e a impunidadeda tentativa commettida sobre objectoinidoneo, e a doutrina opposta de Habicht eGeih.O systhema por nós seguido parece-nossubjectivo e objectivo ao mesmo tempo, nãono sentido de ser um systhema eccletico ouconciliador, porque uma conciliação entre asduas escolas oppostas é impossivel, mas nosentido de se ter em vista o elemento'subjectivo *e o objectivo do crime, emquantorevelam a temibilidade ou não do delinquente,que é o criterio positivo da penalidade. Epelas mesmas considerações por nós

124 DA TENTATIVAfeitas em relação ao fim da pena e á razão depunir, podemos evitar, além disso, asdifficuldades que surgem das questões játratadas, além das que naturalmente seapresentam em assumpto de tentativa.Nós já tratamos das diversas idéas doscriminalistas sobre a distincção de actospreparatorios e actos de execução, e das diversasnormas por elles dadas para determinarque actos se devem julgar preparatorios equaes os de execução, como tambem nosreferimos ás opiniões divergentes sobre adeterminação do momento em que os actoscommettidos se devem julgar elementoconstitutivo da tentativa punível.Ora, acreditamos nós que, recorrendo aosprincipos supra enunciados, taes questõesencontram uma facil solução.Geyer já affirrmára sabiamente que adistincção entre actos "preparatorios e actos deexecução ou de tentativa, não póde acharfundamento nos princípios e na doutrina. Ellecompara a procura dos limites que separam apreparação da execução á procura daquadratura do circulo, E com effeito, aquellescriminalistas que procuraram dar o criteriodistinctivo, não conse-

guiram na pratica applical-o adequadamente,eos outros que tentaram com uma analyseminuciosa,como fez Zachariae,recolheruam boa quantindade de actos preparatoriosfizeram um inutil trabalho,porque a inflinnitavariedade das contingeneias em que sepóde tentar a consummação de um crimetorna impossivel uma exacta determinaçãodos actos preparatorios. devendo-se aindarecordar que muito criminalista nao concordamcom Zachariae em sustentar comopreparatorios todos os actos por este ultimoindicadoMas, em nossa opnião,tanta divergenciadeve desapparecer do momento que separta de um dado scientifico positivo referenteá penalidade.E acreditamos que,estabelecidocomo dado scientifico--- que arepressão é justa quando os actos praticadospor um individuo revelam que este alimentavaa intenção de commetter umacerta violação de lei,porque então diminueo sentimento de segurança e se causa umalarme social, d'ahi resulta que, sem distinguiractos preparatorios(impuniveis)deactos de execução (puniveis), quando deactos praticados revelam a determinação

126 DA TENTATIVAcerta do individuo á violação do direito alheiogarantido com sancção penal, nesse momentotem-se a tentativa punível.0 que é necessario no juizo. penal e co.nhecer a vontade criminosa, e verificar que odelinquente já tinha praticado aquelles actosque revelam o esforço por elle feito paraexecutar essa vontade. Ora, assim como istonão se póde obter senão com o exame dos actosexteriores, assim quando estes indicam aintenção firme do agente á consummação deum certo crime, então a applicação da pena élegitima, então se tem a tentativa punível.Com esta nossa idéa concorda tambem, emparte, Oliva, quando affirma: «entre actopreparatorio e acto de execução quererdistinguir é impossível: géra necessariamente ocapricho e o arbítrio; muitas vezes nãocorresponde á realidade objectiva. Differençapóde e deve-se fazer entre acto ou melhor,entre acção intermedia remota e acçãointermedia proxima, entre acção equivoca eacção unívoca. Aquella se deve, em regrageral, deixar impune, e esta se deve punircomo tentativa».Note-se que tudo quanto temos dito se

DA TENTATIVA 127deve applicar a todos os crimes, sem distincçãoentre crimes sociaes, políticos e naturaes,já que em todos os casos impera amesma razão de punir. A unica limitação afazer só poderia ser a de punir como crimes suigeneris certos actos que não revelam a que fimse dirige a vontade do agente, indicando,comtudo que o fim é contrario d ordemjurídica.Tal seria o caso da conspiração e outros, nosquaes erroneamente dizem os criminalistasque excepcionalmente se devem punir os actospreparatorios. Note-se tambem que as ideasexpostas servem, segundo nós, tanto para oschamados crimes como para os delidos,porque o delinquente que tenta aconsummação de um crime, que pela suamenor gravidade se denomina delicio, efferecetambem aquelles caracteres de temebilidadeque tornam legitima a pena. Só para ascontravenções não se póde fallar de tentativapunível, porque ellas constituem violações delei de leve importancia e que não causamalarme social. O movei que impelle umindividuo em taes casos a ir de encontro á lei,não é da tal anti juridicidade que revela n'elleum ente perigoso.

128 DA TENTATIVAAs contravenções, para dizer a verdade, nãodeveriam fazer parte de um codigo repressivo.Para completar o desenvolvimento dasnossas idéas sobre a tentativa resta-nosperguntar: que efficacia jurídica, segundo osprincípios da escola criminal positiva tem oarrependimento ? Quando se trata de tentativaimperfeita e nenhuma lesão do direito severificou com os actos commettidos, oarrependimento, parece-nos, deve afastar apena," porque o agente não é temível; aquilloque tanto quanto possível se espera obter com aapplicaçâo da pena, isto é, a educação jurídicado delinquente, já se obteve na realidade, pelapropria energia da actividade, psychica,d'aquelle que tentou a violação da lei. A penaseria inutil e, portanto, injusta. N'isto concordamoscom as idéas da maior parte dos criminalistasda escola metaphysica.Não se dá o mesmo com o arrependimentosuperveniente á tentativa perfeita, isto é, aocrime falho, porque quem se arrepende depoisde haver praticado todos os actos necessarios áconsummação do crime, revela-se individuoperigoso á ordem

DA TENTATIVA 129social. Na actividade psychica deste homemnão ha energia sufficiente para refreiar osinstinetos maleficos, e é só depois que atendencia criminosa se exauriu em toda a suaenergia, que vencem as idéas de moralidade ejustiça. Com indivíduos de tal caracter asociedade acha-se exposta a graves perigos,porque o arrependimento superveniente nãopóde ter outra efficacia jurídica senão a deattenuar o gráu de responsabilidade dodelinquente, emquanto que é muito facil obtersea correcção delles com uma pena leve.São estas as mais importantes idéas quejulgamos necessario expôr sobre a tentativa;reservamo-nos, todavia, para dar mais amplodesenvolvimento a esta difficil materia, emoccasião mais opportuna.FlNIS9

APPENDICEEstava já terminado o presente trabalhoquando veio ter ás nossas mãos o n.° 12 dovol. 1 do Ateneo Veneto, em que nos foi dadolêr uma carta aberta do illustrc professorBuccellati ao professor Brusa, sobre aTentativa.Nesta carta Buccellati, depois de se terreferido ã gravidade da questão sobre atentativa e á divergencia das opiniões dosmais illustres criminalistas, passa a affirmarque a tentativa (indistinctamentecomprehendido nesta tambem 0 crime falho)como crime imperfeito não pôde ser objectodo codigo penal, e que ella, visto o titulo dasua punição estar só no perigo social, devefazer parte de um código de policia; que pódeser objecto do codigo penal, quando sejadelicto intermedio para crime maior, e em talcaso constitue' circumatancia' aggravante;que, finalmente, a tentativa pôde ser objectode pena por excepcional providencia politica,sob o impeto da defeza instantanea. Como éfacil verificar, estas idéas estão em opposiçãocom as com-

132 APPENDICEmummente sustentadas pelos criminalistas,pelo que o professor Brusa teve deconsiderar Buccellati como um radicalinnovador. Todavia, o professorHoltzendorff, criticando o recente trabalbo deBucellati sob o titulo—0 nihilisino e a rasãodo direito penal, considera este ultimocontinuador da tradição scientifica no direitopenal. E de facto, o professor Buccellati, nodesenvolvimento das suas doutrinascriminaes, tem sempre a vista voltada para asabedoria romana, e na carta a que nos referimos,.com o auxilio do professor Ferrini,procura as idéas dos jurisconsultos da Romaantiga sobre a tentativa, para reforçar melhoras suas idéas.Dias depois da leitura desta carta,felizmente recebemos um opusculointitulado—Introducção ao exame do codigopenal Zanardelli— que por gentileza nosenviava o illustre professor; nesse trabalho oconceito scientifico da tentativa, sob o pontode vista de que é considerado, vemdesenvolvido com maior largueza de vistas.Confessamos a verdade: por muito novoque possa parecer o conceito que nos é dadopor Buccellati, é preciso, comtudo,reconhecer que elle é a consequenciarigorosamente logica do systhema penal da—reintegração da ordem juridica, e que osoutros criminalistas, para sustentar as idéascontrarias, têm-se affastado do rigor logicodos princípios dados como fundamento dessesysthema. Examinemos, portanto, as idéasdo professor Buccellati, e comparemol-ascom as que temos sustentado.Elle observa: 1.° que objecto do codigopenal é

APPENDICE 133um crime; 2.° que crime é uma aggressão antijuridica.não um simples perigo, e menosainda a ameaça d'este; 3.° que o crime está,não no damno, nem em uma lesão de umdireito particular, mas em offensa a uminstituto jurídico, direito universal (infracçãoda ordem jurídica). Segue-se d'aqui, que sendoimperfeito na tentativa o elemento objectivo,ella nâo é jamais crime perfeito, nem póde sercomo tal punida. Ha, porém, sempre não sóuma ameaça mas um perigo real, porque natentativa o agente já transpôz a sua esphera edesignou o abjecto e a pessoa, em quem mira aaggressão jurídica. Por este motivo a tentativajustificada pelo perigo será sempre objecto dajustiça preventiva.Acrescenta, porém, o egregio criminalistaque a tentativa, além de ser objecto de uma leiextraordinaria, póde ser tambem objecto deum codigo penal, nas duas circumstanciasespeciaes supra mencionádas, isto é, quandoella é crime intermedio para um crime maior,quando a tentativa é meramente hypothetica(sendo realmente completo o crime),fundando-se sobre a supposta falta doelemento objectivo, como no mandatodelictuoso, etc.A nós parece que a doutrina do professorBuccellati é a consequencia rigorosamentelogica do systhema da reintegração da ordemjurídica, como é sustentado pelos criminalistasitalianos, e na verdade, temos visto que osoutros criminalistas, para justificar apunibilidade da tentativa como crime e comoobjecto do codigo penal, viram-se obrigados afugir do rigor dos princípios, substituindo oelemento objectivo necessario em todo crimepelo pe-

134 APPENDICErigo corrido. Mas sobre isto não precisamosdizer mais, e vejamos, pois, se a doutrina doillustre professor póde ser acolhida nosysthema por nós se| guido.E' facil vêr que, sendo diverso o nossoponto de partida, as consequências devem serdiversas. Para nós o fim da pena é a correcçãojuridica dos delinquentes corrigíveis, aeliminação dos.incorrigiveis, pelo que, emprincipio geral, quem tentou a violação dodireito alheio, deve ser considerado comodelinquente e punido como se realmente tivesseconsunmmado o delicto, salvo todas as limitaçõesa este principio, de que tratamos nestetrabalho. Repetimos que a doutrina deBuccellati é rigorosamente logica, mas nãopóde ser recebida no systhema por nós seguido.Quanto, porém, ganharia a sciencia, se a maiorparte dos escriptores não seguissem cegamentecertas doutrinas só porque commummenteensinadas! Que o exemplo de Buccellati nossirva de incitamento.

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DA LIVRARIA CLASSICA EDITORApor E. Estaunie, versão de A. de Seabra, 1volreis........................................................................................................500Zoologia Elementar, por Carvalho Saavedra,Obraillustrada com 170 gravuras intercaladas notexto3. a edição revista e ampliada ............ 1$000Encyclopedia Photographica:VOL. I.—Manual Pratico de Photographia,coordenado segundo os trabalhos maisnotaveis e modernos,, francezes, inglezesallemães e italianos, por adalbertoVeiga, 1 vol. com 40 grav . . .600VOL. II.—Retoque de Negativos e PositivosPhotographicos. traduzido e adaptado por AdalbertoVeiga,1vol. com grav. . . . ........................ .. 300VOL. III. — Ampliações Photographicas, comillustraçõessobre o seu retoque e uma noticia sobreprojecçõese microphotographia, trad. de AdalbertoVeiga, 1voí. com 28 grav. . . . ..........................500VOL. IV.—Distribuição Artística da Luz nosAtelieres e nos Retratos Photographicos,traducção de Adalberto Veiga, 1 vol. com 15grav. . . 400VOL.'v.—Photographia Nocturna, traduzido porAdalberto Veiga . . . ............................................................................400VOL. VI.—Pintura Photographica, adaptadaporadalberto Veiga............................................................................................500Pequenas fontes de riqueza:VOL. 1.-100:000 Kilos de Batatas por Hectar.Novo systhema de cultura para grandeproducção, por E. S. Bellenoux, engenheirochimico e agronomo, antigo chefe doLaboratorio de Analyses . 300

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