A eficácia da lei penal e processual no tempo comporta grande ...

A eficácia da lei penal e processual no tempo comporta grande estudo. No entanto, comonão é este, aparentemente, o objetivo, mas para sanar a dúvida, sigo com este breve arcabouçojurídico.São dois os preceitos básicos para estabelecer-se a aplicabilidade da lei penal ouprocessual com as inovações supervenientes ao fato em exame. A primeira, faz-se necessária a analiseda “vantagem/benefício” da nova regra, porquanto a segunda considerará apenas a vigênciatemporal. Explico.Paulo José da Costa Júnior, após a edição da Constituição de 1988, ao tratar do tema,sustenta que:A irretroatividade da lei penal incriminadora e a retroatividade da lei penal benéfica sãoprincípios constitucionais paralelos. E os princípios aceitos pela Magna Carta são dotadosde força vinculativa imediata, de cogente eficácia, impondo-se logo ao legisladorordinários 1 ”Quando se fala em normas de direito penal, analisa-se o conteúdo material do comandoe, salvo em benefício ao réu, esta não retroagirá. É o que estabelece tanto a Constituição Federal,quando o Código Penal:CF, art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.CP, art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aosfatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgadoJá em relação às normas de caráter processual, predomina o princípio tempus regit actum.Ou seja, regras de direito penal processual aplicam-se imediatamente após a sua publicação, sem1 COSTA JÚNIOR, Paulo José. Comentários ao Código Penal. Saraiva. p. 5.

que se invalide os atos já praticados. E foi o que aconteceu com as recentes alterações do Código deProcesso Penal, que estabeleceu novo momento para, por exemplo, o interrogatório do réu.Desta forma, sobrevindo alteração processual, as regras processuais aplicar-se-ão daquelemomento em diante, ressalvadas as normas com intenso conteúdo penal, denominadas como mistas,com o que se impõe a retroatividade em benefício ao réu.A exemplo, tem-se o art. 88, da Lei 9.099/95, que passou a exigir a representação para oscrimes de lesões corporais leves e culposas, afetando, desta forma, regras nitidamente de direito penalmaterial (extinção da punibilidade – art. 107 do CP), com o que as vítimas, em processos emandamento, tiveram de ser intimadas a representar criminalmente, demonstrando seu interesse noprocesso.Em tais situações, a doutrina sugere que se faça a mesma análise da Lei Penal Material,retroagindo a mais benigna e negando eficácia à mais gravosa. Vejamos:Normas mistas ou híbrida são aquelas que apresentam duplicidade de caráter, vale dizer,incorporam tanto um conteúdo processual quanto um conteúdo material. A relevânciadesta constatação repercute diretamente no aspecto relacionado à eficácia da lei notempo. Isto porque, detectada a natureza mista no âmbito de um determinadoregramento, será inevitável, no aspecto relativo ao seu conteúdo material, oreconhecimento da retroatividade em relação a atos já realizados ou decisões jáconsumadas.(...)Nas primeiras, com efeito, a norma possui uma determinada natureza (material ouprocessual), em que pese se encontre incorporada a diploma de caráter distinto. É o caso,por exemplo, do direito de silêncio do réu em seu interrogatório, que, a despeito de suaprevisão no Código de Processo Penal (art. 186), possui caráter nitidamente assecutatóriode direitos (material).Já nas segundas, a normas apresenta dupla natureza, vale dizer, material em umdeterminada parte e processual em outra. Como exemplo de disposição híbrida, cujainterpretação ainda hoje é objeto de impasse entre os tribunais pátrios, menciona-se o art.366 do CPP, modificado pela Lei 9.271/1996, dispondo que “se o acusado, citado por edital,não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazoprescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradasurgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”.Precitado artigo, como se vê, insere conteúdos distintos:- Conteúdo processual no aspecto em que determina a suspensão no processo aoréu, que, citado por edital, não compareceu ao interrogatório e nem nomeou defensor.Neste enfoque, a carga é nitidamente processual, pois relativa ao fluxo procedimental.

- Conteúdo material no aspecto relativo à suspensão do prazo prescricional.Não há duvidas de que aspectos pertinentes à prescrição possuem natureza material –tanto que regulado este instituto no âmbito do Código Penal, sendo lá previstas, também,as causas interruptivas (art. 117) e suspensivas (v.g., art. 116, I) do lapso prescricional.Considerada, pois, essa duplicidade de conteúdo inserta em uma mesmanorma, muitas dúvidas surgiram quanto à possibilidade da sua retroatividade paraalcançar fatos anteriores à sua vigência. De uma forma geral, consolidou-se ajurisprudência que, no tocante ao aspecto processual (suspensão do processo), não cabe aretroatividade da norma em face da regra tempus regit actum. Por outro lado,relativamente à suspensão do prazo prescricional, apesar de tratar de aspecto materialinserto à norma, sua retroatividade importaria em causar prejuízo ao réu, já que importano estabelecimento da imprescritibilidade do crime enquanto não tomar o réuconhecimento formal da acusação 2 .Tanto o STF quanto o STJ manifestam-se no sentido que sendo uma norma mista ouhíbrida (tiver conteúdo processual e material), deve-se examinar o seu conteúdo material. Assim,sendo uma norma material mais gravosa, a norma mista não retroagirá como um todo. Veja-se:1. RECURSO. Extraordinário. Pedido. Inconstitucionalidade do art. 411 do Código deProcesso Penal. Dispositivo revogado pela Lei n° 11.689/2008. Perda superveniente dointeresse recursal. Recurso prejudicado. O pedido da recorrente está prejudicado ante arevogação do art. 411, do Código de Processo Penal, pela Lei n° 11.689/2008, queintroduziu, no art. 415, novas regras para a absolvição sumária nos processos dacompetência do Tribunal do Júri. 2. AÇÃO PENAL. Tribunal do Júri. Absolvição sumáriaimprópria. Revogação do art. 411, do Código de Processo Penal, pela Lei n° 11.689/2008.Retroatividade da lei mais benéfica. Concessão de habeas corpus de ofício. As novasregras, mais benignas, aplicam-se retroativamente. Ordem concedida para que o juízo de1º grau examine, à luz da nova redação, se estão presentes os requisitos para a absolviçãosumária, oportunizada prévia manifestação da defesa.RE 602561/SP - SÃO PAULO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. CEZARPELUSO. Julgamento: 27/10/2009 Órgão Julgador: Segunda TurmaEMENTA: Lesões corporais: decadência, à falta de representação do ofendido, da açãopenal condicionada, conforme o art. 88 da L. 9.099, aplicável ao processo penal militar,segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal: superveniência da L. 9.839/99, que dispôsem contrário, mas não se aplica ao caso, no qual, afora a ultra-atividade da lei anteriormais favorável, à lei posterior jamais se poderia emprestar retroatividade máxima, demodo a desconstituir decadência já consumada, antes da sua vigência.HC 80866 / SP - SÃO PAULO. HABEAS CORPUS. Relator(a): Min. SEPÚLVEDAPERTENCE. Julgamento: 12/06/2001 Órgão Julgador: Primeira Turma2 AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. Método. p. 42 e 43.

PENAL. HABEAS CORPUS. DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. ROL AMPLIADOPELA LEI 10.259/2001. SENTENÇA PROFERIDA APÓS SUA EDIÇÃO. NORMAS DENATUREZA PENAL OU MISTA QUE BENEFICIAM OS PACIENTES. RETROATIVIDADE.ORDEM CONCEDIDA.1. A Lei 10.259/2001, por seu art. 2º, parágrafo único, ampliou o rol dos delitos de menorpotencial ofensivo, elevando o teto da pena máxima abstratamente cominada ao delitopara 2 (dois) anos, sendo omisso em relação a possíveis exceções, estendendo mais ainda oconceito de infração de menor potencial ofensivo.2. No caso dos autos, os réus foram condenados pela prática do delito capitulado no art.256, parágrafo único, c/c 258, segunda parte, ambos do Código Penal, os quais prevêem apena máxima de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção, subsumindo-se, portanto, aoconceito de menor potencial ofensivo nos termos postos pela Lei 10.259/2001.3. Tratando-se de lei penal mais benéfica, de natureza jurídica de direito material oumista, que possibilita aos pacientes a oportunidade de se beneficiarem dos institutosdespenalizadores previstos na Lei 9.099/95, aplica-se aos fatos praticados anteriormente àsua entrada em vigor, consoante determina os arts.5º, inciso XL, da Constituição Federal e 2º, parágrafo único, do Código Penal. 4. Ordemconcedida para anular a sentença condenatória e determinar que seja verificada aincidência das regras pertinentes às infrações penais de menor potencial ofensivo,notadamente quanto ao disposto no art. 76 da Lei 9.099/95.HC 55064/SP. HABEAS CORPUS 2006/0037120-4. Relator(a) Ministro ARNALDOESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA. Data do Julgamento09/05/2006. Data da Publicação/Fonte DJ 29/05/2006 p. 283 REVFOR vol. 387 p. 437.Pois bem, feitas estas ressalvas, passemos à questão de fundo. No caso narrado, emparticular, o problema cingir-se-á quanto à aplicabilidade da majorante prevista no art. 9º da Lei8.072/90. Definida a sua incidência, ou não, solvida estará a celeuma.O dissídio jurisprudencial e doutrinário atinente à questão sempre foi, e ainda é, evidente.Em linhas gerais, os que defendiam 3 o afastamento da causa de aumento de pena, alicerçavam-seem dois pilares, a saber:(i) considerar a presunção de violência prevista no art. 224 do Código Penal paraconfigurar o estupro ou atentado violento ao pudor e depois utilizar o elemento complementarconstitutivo do tipo para incidir como causa de aumento de pena configuraria bis in idem; e,3 GOMES, Luiz Flávio. Presunção de Violência nos Crimes Sexuais. RT. p. 148/149; PRUDENTE, Neemias Moretti.Considerações Críticas Acerca das Disposições Gerais relativas aos Crimes de Estupro e Atentado Violento aoPudor. Revista IOB. 52 – Out-Nov/2008. p. 91; CUNHA. Rogério Sanchez. Direito Penal Parte Especial. RT. 3ª ed.p. 256.

(ii) a forma como disposta e redigida a reprimenda legal, utilizando a partícula “e”’, aocontrário da forma tradicionalmente empregada no meio jurídico por seu operadores (combinadocom), seria meio mais rebuscado de expressar a mesma coisa, também haja vista que as demaishipóteses que resultam no aumento de pena estão consubstanciadas em casos de lesões graves oumortes, o que reforçaria tal entendimento.O segundo argumento é facilmente refutado, pois interpretando-se teleologicamente anorma insculpida (punir mais severamente os indivíduos que infligirem a lei nas hipóteses de vítimaselencadas no art. 224 do CP) nota-se que o objetivo foi punir tanto na forma simples do crime,quanto na qualificada (art. 223), respeitando o limite de 30 anos.Entretanto, a primeira tese suscitada ganhou força, sedimentando-se no Superior Tribunalde Justiça, que passou a torná-la incidente somente quando perpetrado com violência real, emaparente desarmonia com o Pretório Excelso. Dito de outra forma, reconhecia-se a majorantequando fosse utilizada a violência ou grave ameaça para perfectibilizar o tipo penal de estupro ougrave ameaça e a presunção de violência para exasperar a pena.Neste sentido:PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. AUMENTO PREVISTO NO ART. 9º DA LEI Nº8.072/90. VIOLÊNCIA REAL E GRAVE AMEAÇA. INCIDÊNCIA. SUPERVENIÊNCIA DA LEINº 12.015/2009.I - Esta Corte firmou orientação de que a majorante inserta no art. 9º da Lei nº 8.072/90,nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao princípio ne bis in idem.Entretanto, tratando-se de hipótese de violência real ou grave ameaça perpetrada contracriança, seria aplicável a referida causa de aumento. (Precedentes).II - Com a superveniência da Lei nº 12.015/2009 restou revogada a majorante prevista noart. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível a sua aplicação para fatosposteriores à sua edição. Não obstante, remanesce a maior reprovabilidade da conduta,pois a matéria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do estupro devulnerável, no qual a reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime deestupro (art. 213 do CP).III - Tratando-se de fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego deviolência ou grave ameaça, deve retroagir o novo comando normativo (art. 217-A) por semostrar mais benéfico ao acusado, ex vi do art. 2º, parágrafo único, do CP.Recurso parcialmente provido.

(REsp 1102005/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 29/09/2009,DJe 19/10/2009)RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO SIMPLES COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CRIMEHEDIONDO. FIXAÇÃO DE REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. IMPOSSIBILIDADE.MAJORANTE PREVISTA NO ART. 9º DA LEI 8.072/90. NÃO INCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIADE LESÃO CORPORAL GRAVE OU MORTE. PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM.1 - O crime de estupro, ainda que praticado em sua forma simples ou com violênciapresumida, caracteriza-se como crime hediondo.2 - Diante da declaração da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, com a redação dadapela Lei n. 8.072/90, perfeitamente possível, aos condenados por crimes hediondos ouequiparados, a fixação de quaisquer dos regimes prisionais legalmente previstos, devendoa nova redação conferida ao citado dispositivo legal pela Lei 11.464/07 atingir somente oscasos posteriores à sua entrada em vigor.3 - Incabível a incidência da majorante prevista no art. 9º da Lei 8.072/90 aos crimes deestupro ou atentado violento ao pudor se não sobrevier o resultado lesão corporal denatureza grave ou morte, sob pena de ofensa ao princípio do ne bis in idem, uma vez quea presunção de violência apresenta-se como elemento constitutivo do tipo penal, 4 -Recurso parcialmente provido apenas para reconhecer a hediondez do delito tipificado nocaput do art. 213 do Código Penal.(REsp 1006522/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2009,DJe 03/08/2009)A tese é atraente, sobretudo razoável. Tanto o é que a doutrina, em grande parte,curvou-se ao argumento. Todavia, em sintonia com o Supremo Tribunal Federal, Nucci bemsustentou que:Preceitua o art. 9º da Lei 8.072/90 haver um aumento de metade da pena para quemcometer determinados crimes hediondos contra as pessoas enumeradas no art. 224 doCódigo Penal. O art. 224 serviu apenas de referência para o legislador indicar quando areprovação ao ato deve severamente considerada, agravando-se a pena. Assim, quemestuprava menos de 14 anos tem a pena aumentada da metade. Surgiu, então, oposicionamento daqueles que viram nessa disposição do art. 9º um bis in idem, quandohouvesse a hipótese do art. 224, ou seja, se a idade da vítima fosse levada em conta paratipificar o crime de estupro (violência presumida), não poderia novamente ser levada emconsideração para aumentar a pena. Em nosso entendimento, houve somente a utilizaçãode um mecanismo remissivo para tratar de causa de aumento de pena. O fato de apessoa não poder consentir validamente, permitindo a tipificação do delito de estupro ouatentado violento ao pudor, não elimina outra conseqüência distinta, que é o crime sexualter-se consumado contra vítima menor de 14 anos. Assim, cremos perfeitamente possível a

consideração da idade tanto para tipificar o delito sexual violento (arts. 213 e 214, CP),como para aumentar a pena 4 .E neste compasso:EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOALDE DEFENSOR DATIVO PARA APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES. ART. 370, § 4º,DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO TEMPUS REGITACTUM. ESTUPRO. CRIME HEDIONDO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO DEVIOLÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 9º DALEI 8.072/1990. ORDEM DENEGADA. I - A intimação do defensor dativo paraapresentação de contrarrazões ao recurso especial ocorreu em data anterior à publicaçãoda Lei 9.271/1996, o que, pela aplicação do princípio do tempus regit actum, exclui aobrigatoriedade da intimação pessoal do defensor dativo.II - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o crime deestupro, tanto na sua forma simples como na qualificada é crime hediondo. Precedentes.III - Não há bis in idem no fato de a idade da vítima ser levada em conta paratipificar o crime de estupro pela violência presumida nos termos do art. 224 doCódigo Penal e também como causa de aumento de pena consoante dispõe oart. 9º da Lei 8.072/1990.IV - Inexistindo nulidade ou ilegalidade flagrante a ser sanada, não se pode admitir ohabeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ante a verificação do trânsito emjulgado do acórdão que tornou definitiva a condenação.V - Ordem denegada.(HC 97788, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em25/05/2010, DJe-116 DIVULG 24-06-2010 PUBLIC 25-06-2010 EMENT VOL-02407-02 PP-00403)EMENTA: HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIAPRESUMIDA. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. ACRÉSCIMO DA PENA EM FACEDA INCIDÊNCIA DO ART. 9º DA LEI Nº 8.072/90. ALEGADA OCORRÊNCIA DE BIS INIDEM. REDUÇÃO CONCERNENTE À SEMI-IMPUTABILIDADE DO PACIENTE. FALTA DEFUNDAMENTAÇÃO. Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal considerama não-ocorrência de bis in idem no reconhecimento da causa de aumento doart. 9º da Lei nº 8.072/90, em face de ser a vítima menor de quatorze anos,nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor tipificado pela violênciapresumida (art. 224, alínea a, do Código Penal). Ausência de fundamentação nasentença condenatória quanto ao fator de redução da pena resultante do art. 26 doCódigo Penal, em face da semi-imputabilidade do paciente. Habeas corpus deferido emparte.4 NUCCI, Guilherme Souza. Leis Penais e Processuais Penais. RT. 2ª ed. p.612.

(HC 76004, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 19/05/1998, DJ21-08-1998 PP-00002 EMENT VOL-01919-01 PP-00050).Portanto, considerando que, além de pôr fim ao impasse, a nova pena corporalculminada ao delito abstratamente é mais benéfica, pois antes com a incidência da causa deaumento de pena ficaria entre 09 e 15 anos, e agora, entre 08 e 15 anos. Logo, sobreveio alteraçãolegislativa (novatio legis in mellius), modificando norma de direito material mais favorável ao réu,esta deve ser imediatamente aplicada.Já em relação à causa de aumento de pena para os casos de ser o crime praticado porascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ouempregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela, não há qualquerimpropriedade na culminação da majorante para o caso em comento.Primus porque o texto legal foi incrementado com as alterações trazidas com a Lei11.106/2005 (antes dos fatos portanto), não havendo que se falar novatio legis in pejus; a duas, tendoem vista que, além de tio da vítima, naquele momento, exercia autoridade sobre ela, ficandoresponsável, ainda que temporariamente, sobre seus atos, e tendo obrigação de cuidado, proteção evigilância. Se já é repugnante o ato praticado por pessoa estranha ao seu convívio, quem dirá poraquele de quem se espera leito protetivo.Neste norte, a lição de Rogério Sanches Cunha:A segunda causa de aumento diz respeito ao parentesco entre a vítima e o agente, bemcomo a outras relação pessoais existente entre eles. Justifica-se o agravamento da penaem razão da maior reprovação moral da conduta, em que o agente abusa das relaçõesfamiliares, de intimidade ou de confiança quem mantém com a vítima. A existência dessacausa de aumento afasta a possibilidade de aplicação das agravantes genérias previstasno art. 61, II, e, f e g, do CP, sob pena de se incorrer em claro bis in idem 5 .Em igual diapasão, calham as lições de Mirabete:O fato configura uma maior ofensa à dignidade sexual da vítima e acarreta maioralarma social, sendo um abusa de relação doméstica ou de situações de intimidade ouconfiança. Com a inclusão do cônjuge, e do companheiro, no inciso II do art. 226, tornou-seevidente a possibilidade de configuração do crime de estupro quando praticado pelo5 CUNHA, Rogério Sanches. Rogério Sanches Cunha. Direito Penal Parte Especial. RT. 3ªed. p. 266.

marido da vítima, questão que era objeto de controvérsia na doutrina e na jurisprudência(item 22.1.4). Abrange a lei, também, qualquer pessoa que, pelos títulos mencionados nodispositivo ou quaisquer outros, tem autoridade, de direito ou de fato, sobre a vítima. Já sereconheceu a qualificadora, no caso do agente amásio da mãe da vítima, do sogro comrelação à nora etc 6 .Quanto à natureza da ação, direito processual, configurando-se condição deprocedibilidade, em face do conteúdo misto que reveste sua classificação e que importaria emafetação material (extinção da punibilidade – art. 107 do CP), antes ação privada ou condicionada àrepresentação e agora pública incondicionada, sugerimos que sejam observadas as disposições da leianterior, ou seja, junte-se atestado de pobreza e a representação, evitando-se, assim, futura arguiçãode nulidade e decadência do direito de representação.Por fim, quanto à descrição dos fatos, não haverá maiores problemas. Podes descrever daseguinte forma:“Em data não suficientemente esclarecida nos autos, porém entre março de 2009 e janeirode 2010, o acusado XXXXXXXXX, na qualidade de tio e responsável da vítima XXXXXXXXXXXXX, deforma continuada (ver quantos fatos foram perpetrados) praticou ato libidinoso consistente emXXXXXXXXXX, contra menor de 14 anos à época dos fatos.Ao agir, o acusado............................ (descrever os fatos)”.6 MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Atlas. Vol II. 27ª ed. p. 427.