A eficÃ¡cia da lei penal e processual no tempo comporta grande ...

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PENAL. HABEAS CORPUS. DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. ROL AMPLIADOPELA LEI 10.259/2001. SENTENÇA PROFERIDA APÓS SUA EDIÇÃO. NORMAS DENATUREZA PENAL OU MISTA QUE BENEFICIAM OS PACIENTES. RETROATIVIDADE.ORDEM CONCEDIDA.1. A Lei 10.259/2001, por seu art. 2º, parágrafo único, ampliou o rol dos delitos de menorpotencial ofensivo, elevando o teto da pena máxima abstratamente cominada ao delitopara 2 (dois) anos, sendo omisso em relação a possíveis exceções, estendendo mais ainda oconceito de infração de menor potencial ofensivo.2. No caso dos autos, os réus foram condenados pela prática do delito capitulado no art.256, parágrafo único, c/c 258, segunda parte, ambos do Código Penal, os quais prevêem apena máxima de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção, subsumindo-se, portanto, aoconceito de menor potencial ofensivo nos termos postos pela Lei 10.259/2001.3. Tratando-se de lei penal mais benéfica, de natureza jurídica de direito material oumista, que possibilita aos pacientes a oportunidade de se beneficiarem dos institutosdespenalizadores previstos na Lei 9.099/95, aplica-se aos fatos praticados anteriormente àsua entrada em vigor, consoante determina os arts.5º, inciso XL, da Constituição Federal e 2º, parágrafo único, do Código Penal. 4. Ordemconcedida para anular a sentença condenatória e determinar que seja verificada aincidência das regras pertinentes às infrações penais de menor potencial ofensivo,notadamente quanto ao disposto no art. 76 da Lei 9.099/95.HC 55064/SP. HABEAS CORPUS 2006/0037120-4. Relator(a) Ministro ARNALDOESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA. Data do Julgamento09/05/2006. Data da Publicação/Fonte DJ 29/05/2006 p. 283 REVFOR vol. 387 p. 437.Pois bem, feitas estas ressalvas, passemos à questão de fundo. No caso narrado, emparticular, o problema cingir-se-á quanto à aplicabilidade da majorante prevista no art. 9º da Lei8.072/90. Definida a sua incidência, ou não, solvida estará a celeuma.O dissídio jurisprudencial e doutrinário atinente à questão sempre foi, e ainda é, evidente.Em linhas gerais, os que defendiam 3 o afastamento da causa de aumento de pena, alicerçavam-seem dois pilares, a saber:(i) considerar a presunção de violência prevista no art. 224 do Código Penal paraconfigurar o estupro ou atentado violento ao pudor e depois utilizar o elemento complementarconstitutivo do tipo para incidir como causa de aumento de pena configuraria bis in idem; e,3 GOMES, Luiz Flávio. Presunção de Violência nos Crimes Sexuais. RT. p. 148/149; PRUDENTE, Neemias Moretti.Considerações Críticas Acerca das Disposições Gerais relativas aos Crimes de Estupro e Atentado Violento aoPudor. Revista IOB. 52 – Out-Nov/2008. p. 91; CUNHA. Rogério Sanchez. Direito Penal Parte Especial. RT. 3ª ed.p. 256.
(ii) a forma como disposta e redigida a reprimenda legal, utilizando a partícula “e”’, aocontrário da forma tradicionalmente empregada no meio jurídico por seu operadores (combinadocom), seria meio mais rebuscado de expressar a mesma coisa, também haja vista que as demaishipóteses que resultam no aumento de pena estão consubstanciadas em casos de lesões graves oumortes, o que reforçaria tal entendimento.O segundo argumento é facilmente refutado, pois interpretando-se teleologicamente anorma insculpida (punir mais severamente os indivíduos que infligirem a lei nas hipóteses de vítimaselencadas no art. 224 do CP) nota-se que o objetivo foi punir tanto na forma simples do crime,quanto na qualificada (art. 223), respeitando o limite de 30 anos.Entretanto, a primeira tese suscitada ganhou força, sedimentando-se no Superior Tribunalde Justiça, que passou a torná-la incidente somente quando perpetrado com violência real, emaparente desarmonia com o Pretório Excelso. Dito de outra forma, reconhecia-se a majorantequando fosse utilizada a violência ou grave ameaça para perfectibilizar o tipo penal de estupro ougrave ameaça e a presunção de violência para exasperar a pena.Neste sentido:PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. AUMENTO PREVISTO NO ART. 9º DA LEI Nº8.072/90. VIOLÊNCIA REAL E GRAVE AMEAÇA. INCIDÊNCIA. SUPERVENIÊNCIA DA LEINº 12.015/2009.I - Esta Corte firmou orientação de que a majorante inserta no art. 9º da Lei nº 8.072/90,nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao princípio ne bis in idem.Entretanto, tratando-se de hipótese de violência real ou grave ameaça perpetrada contracriança, seria aplicável a referida causa de aumento. (Precedentes).II - Com a superveniência da Lei nº 12.015/2009 restou revogada a majorante prevista noart. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível a sua aplicação para fatosposteriores à sua edição. Não obstante, remanesce a maior reprovabilidade da conduta,pois a matéria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do estupro devulnerável, no qual a reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime deestupro (art. 213 do CP).III - Tratando-se de fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego deviolência ou grave ameaça, deve retroagir o novo comando normativo (art. 217-A) por semostrar mais benéfico ao acusado, ex vi do art. 2º, parágrafo único, do CP.Recurso parcialmente provido.
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