A eficÃ¡cia da lei penal e processual no tempo comporta grande ...

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(REsp 1102005/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 29/09/2009,DJe 19/10/2009)RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO SIMPLES COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CRIMEHEDIONDO. FIXAÇÃO DE REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. IMPOSSIBILIDADE.MAJORANTE PREVISTA NO ART. 9º DA LEI 8.072/90. NÃO INCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIADE LESÃO CORPORAL GRAVE OU MORTE. PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM.1 - O crime de estupro, ainda que praticado em sua forma simples ou com violênciapresumida, caracteriza-se como crime hediondo.2 - Diante da declaração da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, com a redação dadapela Lei n. 8.072/90, perfeitamente possível, aos condenados por crimes hediondos ouequiparados, a fixação de quaisquer dos regimes prisionais legalmente previstos, devendoa nova redação conferida ao citado dispositivo legal pela Lei 11.464/07 atingir somente oscasos posteriores à sua entrada em vigor.3 - Incabível a incidência da majorante prevista no art. 9º da Lei 8.072/90 aos crimes deestupro ou atentado violento ao pudor se não sobrevier o resultado lesão corporal denatureza grave ou morte, sob pena de ofensa ao princípio do ne bis in idem, uma vez quea presunção de violência apresenta-se como elemento constitutivo do tipo penal, 4 -Recurso parcialmente provido apenas para reconhecer a hediondez do delito tipificado nocaput do art. 213 do Código Penal.(REsp 1006522/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2009,DJe 03/08/2009)A tese é atraente, sobretudo razoável. Tanto o é que a doutrina, em grande parte,curvou-se ao argumento. Todavia, em sintonia com o Supremo Tribunal Federal, Nucci bemsustentou que:Preceitua o art. 9º da Lei 8.072/90 haver um aumento de metade da pena para quemcometer determinados crimes hediondos contra as pessoas enumeradas no art. 224 doCódigo Penal. O art. 224 serviu apenas de referência para o legislador indicar quando areprovação ao ato deve severamente considerada, agravando-se a pena. Assim, quemestuprava menos de 14 anos tem a pena aumentada da metade. Surgiu, então, oposicionamento daqueles que viram nessa disposição do art. 9º um bis in idem, quandohouvesse a hipótese do art. 224, ou seja, se a idade da vítima fosse levada em conta paratipificar o crime de estupro (violência presumida), não poderia novamente ser levada emconsideração para aumentar a pena. Em nosso entendimento, houve somente a utilizaçãode um mecanismo remissivo para tratar de causa de aumento de pena. O fato de apessoa não poder consentir validamente, permitindo a tipificação do delito de estupro ouatentado violento ao pudor, não elimina outra conseqüência distinta, que é o crime sexualter-se consumado contra vítima menor de 14 anos. Assim, cremos perfeitamente possível a
consideração da idade tanto para tipificar o delito sexual violento (arts. 213 e 214, CP),como para aumentar a pena 4 .E neste compasso:EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOALDE DEFENSOR DATIVO PARA APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES. ART. 370, § 4º,DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO TEMPUS REGITACTUM. ESTUPRO. CRIME HEDIONDO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO DEVIOLÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 9º DALEI 8.072/1990. ORDEM DENEGADA. I - A intimação do defensor dativo paraapresentação de contrarrazões ao recurso especial ocorreu em data anterior à publicaçãoda Lei 9.271/1996, o que, pela aplicação do princípio do tempus regit actum, exclui aobrigatoriedade da intimação pessoal do defensor dativo.II - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o crime deestupro, tanto na sua forma simples como na qualificada é crime hediondo. Precedentes.III - Não há bis in idem no fato de a idade da vítima ser levada em conta paratipificar o crime de estupro pela violência presumida nos termos do art. 224 doCódigo Penal e também como causa de aumento de pena consoante dispõe oart. 9º da Lei 8.072/1990.IV - Inexistindo nulidade ou ilegalidade flagrante a ser sanada, não se pode admitir ohabeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ante a verificação do trânsito emjulgado do acórdão que tornou definitiva a condenação.V - Ordem denegada.(HC 97788, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em25/05/2010, DJe-116 DIVULG 24-06-2010 PUBLIC 25-06-2010 EMENT VOL-02407-02 PP-00403)EMENTA: HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIAPRESUMIDA. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. ACRÉSCIMO DA PENA EM FACEDA INCIDÊNCIA DO ART. 9º DA LEI Nº 8.072/90. ALEGADA OCORRÊNCIA DE BIS INIDEM. REDUÇÃO CONCERNENTE À SEMI-IMPUTABILIDADE DO PACIENTE. FALTA DEFUNDAMENTAÇÃO. Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal considerama não-ocorrência de bis in idem no reconhecimento da causa de aumento doart. 9º da Lei nº 8.072/90, em face de ser a vítima menor de quatorze anos,nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor tipificado pela violênciapresumida (art. 224, alínea a, do Código Penal). Ausência de fundamentação nasentença condenatória quanto ao fator de redução da pena resultante do art. 26 doCódigo Penal, em face da semi-imputabilidade do paciente. Habeas corpus deferido emparte.4 NUCCI, Guilherme Souza. Leis Penais e Processuais Penais. RT. 2ª ed. p.612.
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