eva lindström - WebNews
eva lindström - WebNews
eva lindström - WebNews
Create successful ePaper yourself
Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.
Överlåtelse av<br />
upphandlade avtal<br />
En ofta uppkommande fråga är i vad mån ägarförändringar eller omorganisationer<br />
på leverantörsidan, i synnerhet sådana som föranleder partsbyten i<br />
upphandlade avtal, är förenliga med upphandlingslagstiftningen eller om sådana<br />
förändringar förutsätter att en ny upphandling genomförs. Frågan är inte särskilt<br />
reglerad i upphandlingslagstiftningen. Den tidigare tillsynsmyndigheten Nämnden<br />
för offentlig upphandling (”NOU”) har dock tidigare uttalat sig i frågan och i<br />
somras meddelade EG-domstolen en dom som, även om den inte adresserar alla<br />
de frågor som kan tänkas uppkomma i samband med förändringar på leverantörsidan,<br />
ganska väl följer NOUs tidigare ståndpunkt. Med hänsyn till den praktiska<br />
betydelse som denna fråga har är avgörandet från EG-domstolen, som yttersta<br />
uttolkare av upphandlingslagstiftningen, mycket välkommet menar advokat Peter<br />
Forsberg, verksam vid specialistgruppen för offentlig upphandling, Advokatfirman<br />
Vinge i Stockholm.<br />
Särskilt i längre avtalsförhållanden är<br />
det inte ovanligt att strukturförändringar<br />
eller omorganisationer sker på<br />
leverantörsidan. Som exempel kan<br />
företag förvärvas, fusioneras eller<br />
omorganiseras genom att viss verksamhet<br />
överförs till dotterbolag eller<br />
liknande. En särskild fråga är i vad<br />
mån sådana förändringar, i synnerhet<br />
sådana som förutsätter byte av avtalspart<br />
på leverantörssidan, är förenligt<br />
med upphandlingslagstiftningen<br />
eller om sådana förändringar förutsätter<br />
en ny upphandling. Den<br />
ursprungliga leverantören har ju<br />
kvalificerat sig på sina egna meriter<br />
och i konkurrens med andra leverantörers<br />
anbud valts ut som det<br />
ekonomiskt mest fördelaktiga eller<br />
billigaste. Varken gemenskapsrätten<br />
eller det svenska regelverket reglerar<br />
emellertid denna särskilda fråga. Det<br />
ligger dock nära till hands att betrakta<br />
byte av avtalspart som vilken förändring<br />
av avtalsvillkoren som helst och<br />
enligt fast besluts- och domstolspraxis<br />
får ju villkor i upphandlade<br />
avtal inte väsentligen ändras utan<br />
att en ny upphandling genomförs.<br />
Som exempel på väsentliga förändringar<br />
nämns ofta prisförändringar,<br />
ändringar i avtalstiden eller omfattningen<br />
av t ex de varor och tjänster<br />
avtalet avser, ändringar som typiskt<br />
sett skulle ha påverkat anbudsgivares<br />
anbud i upphandlingen och såldes<br />
utvärderingen av dessa. Frågan är<br />
dock under vilka förutsättningar en<br />
ändring på leverantörssidan blir en<br />
väsentlig förändring av avtalsvillkoren?<br />
NOU har vid ett flertal tillfällen<br />
uttalat sig vad gäller frågan om överlåtelse<br />
av avtal (se Dnr 2005/0197-<br />
26, 2004/0034-29 och 2003/0328-<br />
26). NOUs ståndpunkt kanske kan<br />
sammanfattas som att en överlåtelse<br />
är förenlig med upphandlingslagstiftningen<br />
om det finns en ”fortsatt identitet”<br />
mellan det företag som lämnat<br />
anbud, kvalificerat sig i upphandlingen<br />
samt tecknat avtal och som<br />
sedan genomför avtalet. Även om<br />
NOU uppgett att en bedömning är<br />
påkallad från fall till fall torde det<br />
förhållandet att en leverantör i sin<br />
helhet förvärvas, utan att den juridiska<br />
personen i sig förändras, inte<br />
förändra avtalssituationen mellan<br />
den upphandlande enheten och<br />
leverantören. I detta fall lär således<br />
fortsatt identitet föreligga. Att leverantörens<br />
verksamhet helt uppgår<br />
i ett annat företag anses inte heller<br />
förändra identiteten även om det<br />
föranleder partsbyte i avtalet. NOU<br />
har dock uppgett att situationen kan<br />
vara annorlunda om endast en viss<br />
del av leverantören förvärvas av ett<br />
annat företag. Som exempel härpå<br />
nämns fallet att den upphandlade<br />
leverantören avser att upphöra med<br />
produktionen av den vara eller tjänst<br />
som omfattas av avtalet och säljer<br />
denna verksamhet till en ny leverantör<br />
som ju inte blivit kvalificerad<br />
eller prövad i upphandlingen. Det<br />
senare lär således förutsätta att en ny<br />
upphandling genomförs.<br />
I somras meddelade<br />
EG-domstolen dom i det s k APAfallet<br />
(mål C-454/06 pressetext<br />
Nachrichtenagentur GmbH mot<br />
Republik Österreich, APA-OTS<br />
Originaltext-Service GmbH och<br />
APA Austria Presse Agentur registrierte<br />
Genossenschaft mit beschränkter<br />
Haftung, 19 juni 2008). En fråga i<br />
målet var bl a om en överlåtelse som<br />
skett av ett avtal mellan APA, en<br />
ekonomisk förening som tillhandahåller<br />
nyhetsagenturtjänster till den<br />
österrikiska staten, till APAs dotterbolag<br />
APA-OTS var förenlig med<br />
upphandlingslagstiftningen.<br />
EG-domstolen slog inledningsvis<br />
fast att ett byte av avtalspart som regel<br />
utgör en väsentlig ändring av villkoren<br />
i ett avtal i sig. EG-domstolen<br />
uttalade vidare att varje ändring<br />
som, om den hade förekommit i<br />
det ursprungliga upphandlingsförfarandet,<br />
skulle ha gjort det möjligt att<br />
godkänna andra anbudsgivare än den<br />
som ursprungligen godkändes eller<br />
att anta ett annat anbud än det som<br />
ursprungligen antogs är väsentlig.<br />
I det aktuella fallet förelåg dock<br />
vissa omständigheter som påvisade<br />
att bytet av avtalspart inte utgjorde<br />
en väsentlig förändring. APA-OTS<br />
var ett dotterbolag helägt av APA,<br />
APA hade rätt att ge instruktioner<br />
till APA-OTS och mellan dessa<br />
båda fanns ett avtal om överföring<br />
av vinster och förluster som APA<br />
svarade för. Företrädare för APA<br />
hade även försäkrat den upphandlande<br />
enheten om att APA, efter<br />
övergången av verksamheten, svarade<br />
solidariskt med APA-OTS och att<br />
omfattningen av tjänsterna inte<br />
skulle ändras. Mot denna bakgrund<br />
stod det enligt EG-domstolen klart<br />
att fråga var om en intern omorganisation<br />
och inte någon väsentlig<br />
ändring av avtalsvillkoren.<br />
EG-domstolen uttalade vidare<br />
JUrIDIK<br />
att förhållandena hade varit annorlunda<br />
om APA-OTS överlåtits till en<br />
tredje man under avtalstiden. Detta<br />
skulle inte utgöra en intern omorganisation<br />
utan förutsätta byte av<br />
avtalspart och skulle i princip kunna<br />
utgöra en väsentlig villkorsändring i<br />
avtalet som skulle kunna förutsätta<br />
en ny upphandling. EG-domstolen<br />
erkände dock att man inte kan fästa<br />
vikt vid alla ägarförändringar avseende<br />
den upphandlande leverantören<br />
och nämnde som exempel börsnoterade<br />
företag vars krets av aktieägare<br />
kan ändras när som helst. På samma<br />
sätt kan ju kretsen av medlemmar<br />
ändras när som helst i en ekonomisk<br />
förening som APA-OTS.<br />
Sammanfattningsvis kan väl<br />
konstateras att även om EG-domstolens<br />
avgörande förvisso inte adresserar<br />
alla de frågor som kan tänkas<br />
uppkomma i samband med ägarförändringar<br />
eller omorganisationer på<br />
leverantörsidan så förefaller avgörandet<br />
ganska väl följa NOUs tidigare<br />
uppfattning. Mot denna bakgrund är<br />
avgörandet från EG-domstolen, som<br />
yttersta uttolkare av upphandlingslagstiftningen,<br />
mycket välkommet.<br />
Peter Forsberg<br />
Advokatfirman Vinge<br />
www.offentligaaffarer.se | Offentliga Affärer 5 2008 33
Change language