03.02.2014 Views

Parallellimport och konsumtion av varumärkesrätten - Juridicum ...

Parallellimport och konsumtion av varumärkesrätten - Juridicum ...

Parallellimport och konsumtion av varumärkesrätten - Juridicum ...

SHOW MORE
SHOW LESS

You also want an ePaper? Increase the reach of your titles

YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.

JURIDISKA INSTITUTIONEN<br />

Stockholms universitet<br />

<strong>Parallellimport</strong> <strong>och</strong> <strong>konsumtion</strong><br />

<strong>av</strong> varumärkesrätten<br />

- en analys <strong>av</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />

möjligheter att förhindra parallellimport<br />

Pia Järvengren<br />

Examensarbete med praktik i Europarätt, 22,5 hp<br />

Examinator: Ulf Bernitz<br />

Stockholm, Vårterminen 2012


1
 Inledning ............................................................................................................................ 5
<br />

1.1
 Bakgrund..................................................................................................................................5
<br />

1.2
 Syfte ...........................................................................................................................................6
<br />

1.3
 Avgränsning.............................................................................................................................7
<br />

1.4
 Metod ........................................................................................................................................7
<br />

1.5
 Disposition................................................................................................................................8
<br />

2
 Allmänt om parallellimport........................................................................................... 9
<br />

3
 Den varumärkesrättsliga <strong>konsumtion</strong>en <strong>av</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />

ensamrätt................................................................................................................................11
<br />

3.1
 Inledande frågeställningar ................................................................................................11
<br />

3.2
 Rättslig bakgrund................................................................................................................11
<br />

3.3
 Konsumtionens territoriella <strong>av</strong>gränsning ......................................................................13
<br />

3.3.1
 Inledande kommentarer..............................................................................................................13
<br />

3.3.2
 Allmänt ............................................................................................................................................13
<br />

3.3.3
 Regional <strong>konsumtion</strong> ..................................................................................................................14
<br />

3.3.4
 Avslutande kommentarer...........................................................................................................15
<br />

3.4
 Konsumtionens inträde ......................................................................................................16
<br />

3.4.1
 Varubegreppet ...............................................................................................................................16
<br />

3.4.1.1
 Inledande kommentarer......................................................................................................................16
<br />

3.4.1.2
 Konsumtion för enskilda exemplar ................................................................................................16
<br />

3.4.1.3
 Avslutande kommentarer...................................................................................................................17
<br />

3.4.2
 Begreppet ”förts ut på marknaden”........................................................................................17
<br />

3.4.2.1
 Inledande kommentarer......................................................................................................................17
<br />

3.4.2.2
 Omständigheterna i mål C-16/03 Peak Holding ........................................................................17
<br />

3.4.2.3
 Produktion, lagerhållning <strong>och</strong> import............................................................................................18
<br />

3.4.2.4
 Marknadsföring <strong>och</strong> försäljning......................................................................................................18
<br />

3.4.2.5
 Avslutande kommentarer...................................................................................................................20
<br />

3.4.3
 Samtyckesbegreppet....................................................................................................................20
<br />

3.4.3.1
 Inledande kommentarer......................................................................................................................20
<br />

3.4.3.2
 Utryckligt eller underförstått samtycke ........................................................................................21
<br />

3.4.3.3
 Vem är behörig att ge samtycke?....................................................................................................22
<br />

3.4.3.4
 Avslutande kommentarer...................................................................................................................22
<br />

4
 Varumärkesinneh<strong>av</strong>ares rätt att motsätta sig vidareförsäljning efter att<br />

varorna släppts ut inom EES.............................................................................................23
<br />

4.1
 Inledande frågeställningar ................................................................................................23
<br />

1


4.2
 Rättslig bakgrund................................................................................................................23
<br />

4.3
 Ompaketering.......................................................................................................................24
<br />

4.3.1
 Allmänt ............................................................................................................................................24
<br />

4.3.2
 Förutsättningar för ompaketering ...........................................................................................26
<br />

4.3.2.1
 Inledande kommentarer......................................................................................................................26
<br />

4.3.2.2
 Villkor......................................................................................................................................................26
<br />

4.3.2.3
 Avslutande kommentarer...................................................................................................................28
<br />

4.3.3
 Konstlad <strong>av</strong>skärmning <strong>av</strong> marknaderna inom EES ..........................................................28
<br />

4.3.3.1
 Inledande kommentarer......................................................................................................................28
<br />

4.3.3.2
 Effektiv tillgång till marknaden i importlandet..........................................................................28
<br />

4.3.3.3
 Avslutande kommentarer...................................................................................................................31
<br />

4.3.4
 Inverkan på varans ursprungliga kvalitet .............................................................................31
<br />

4.3.4.1
 Inledande kommentarer......................................................................................................................31
<br />

4.3.4.2
 Vad utgör inverkan på varans ursprungliga kvalitet? ..............................................................31
<br />

4.3.4.3
 Avslutande kommentarer...................................................................................................................32
<br />

4.3.5
 Kr<strong>av</strong> på angivelse på den ompaketerade varan ..................................................................32
<br />

4.3.5.1
 Inledande kommentarer......................................................................................................................32
<br />

4.3.5.2
 Hur ska angivelsen se ut <strong>och</strong> vem ska anges som ompaketerare? .......................................33
<br />

4.3.5.3
 Avslutande kommentarer...................................................................................................................34
<br />

4.3.6
 Skada på varumärkets anseende..............................................................................................34
<br />

4.3.6.1
 Inledande kommentarer......................................................................................................................34
<br />

4.3.6.2
 Vad innebär skada på varumärkets anseende? ...........................................................................34
<br />

4.3.6.3
 Avslutande kommentarer...................................................................................................................35
<br />

4.3.7
 Kr<strong>av</strong> på underrättelse till varumärkesinneh<strong>av</strong>aren............................................................35
<br />

4.3.7.1
 Inledande kommentarer......................................................................................................................35
<br />

4.3.7.2
 Hur ska varumärkesinneh<strong>av</strong>aren underrättas om ompaketeringen?....................................35
<br />

4.3.7.3
 Avslutande kommentarer...................................................................................................................36
<br />

4.3.8
 Principernas tillämplighet på olika typer <strong>av</strong> varor ............................................................36
<br />

4.3.8.1
 Inledning .................................................................................................................................................36
<br />

4.3.8.2
 Vilken omfattning har den praxis EUD utarbetat för ompaketering <strong>av</strong> läkemedel?......36
<br />

4.3.8.3
 Avslutande kommentarer...................................................................................................................37
<br />

4.4
 Förhållanden vid fortsatt marknadsföring <strong>av</strong> en varumärkesskyddad vara genom<br />

reklam <strong>och</strong> försäljning..................................................................................................................38
<br />

4.4.1
 Inledande
kommentarer.........................................................................................................38
<br />

4.4.2
 Skada
på
varumärkets
anseende.........................................................................................38
<br />

4.4.3
 Avslutande
kommentarer ......................................................................................................41
<br />

5
 Varumärkets anseende .................................................................................................43
<br />

5.1
 Inledande kommentarer.....................................................................................................43
<br />

2


5.2
 Anseendeskydd.....................................................................................................................43
<br />

5.3
 Avslutande kommentarer ..................................................................................................45
<br />

6
 Bevisbörda .......................................................................................................................46
<br />

6.1
 Inledande frågeställningar ................................................................................................46
<br />

6.2
 Bevisbörda vid varumärkesrättslig <strong>konsumtion</strong> ..........................................................46
<br />

6.2.1
 Inledande kommentarer..............................................................................................................46
<br />

6.2.2
 Bevisbördans placering ..............................................................................................................46
<br />

6.2.3
 Avslutande kommentarer...........................................................................................................47
<br />

6.3
 Bevisbörda vid varumärkesintrång genom vidareförsäljning <strong>av</strong> märkesskyddade<br />

varor som satts i omlopp på marknaden inom EES ..............................................................48
<br />

6.3.1
 Inledande kommentarer..............................................................................................................48
<br />

6.3.2
 Bevisbördans placering ..............................................................................................................48
<br />

6.3.3
 Avslutande kommentarer...........................................................................................................50
<br />

7
 Konklusion <strong>och</strong> <strong>av</strong>slutning...........................................................................................51
<br />

8
 Källförteckning...............................................................................................................52
<br />

8.1
 Offentligt tryck.....................................................................................................................52
<br />

8.2
 Litteratur...............................................................................................................................52
<br />

8.3
 Periodika ...............................................................................................................................53
<br />

8.4
 Generaladvokatens förslag till <strong>av</strong>görande .....................................................................54
<br />

8.5
 Praxis......................................................................................................................................54
<br />

3


Förkortningar <strong>och</strong> förklaringar<br />

EES<br />

EUD<br />

Europeiska ekonomiska samarbetsområdet<br />

EU-domstolen<br />

EUF-fördraget Fördraget om Europeiska unionens<br />

funktionssätt<br />

Första varumärkesdirektivet Rådets första direktiv 89/104/EEG <strong>av</strong> den 21<br />

december 1988 om tillnärmningen <strong>av</strong><br />

medlemsstaternas varumärkeslagar<br />

Varumärkesdirektivet Europaparlamentets <strong>och</strong> rådets direktiv<br />

2008/95/EG <strong>av</strong> den 22 oktober 2008 om tillnärmningen<br />

<strong>av</strong> medlemsstaternas<br />

varumärkeslagar<br />

VML Varumärkeslagen (2010:1877)<br />

Med medlemsstat <strong>av</strong>ses land inom EES<br />

Med inommärkeskonkurrens <strong>av</strong>ses konkurrens som uppstår mellan olika återförsäljare<br />

eller distributörer <strong>av</strong> samma märkesvara, d.v.s. när aktörerna använder sig <strong>av</strong> samma<br />

varumärke.<br />

Med mellanmärkeskonkurrens <strong>av</strong>ses konkurrens som uppstår mellan olika återförsäljare<br />

eller distributörer <strong>av</strong> likartade märkesvaror, d.v.s. när aktörerna använder sig <strong>av</strong> olika<br />

varumärken.<br />

Med tredje land <strong>av</strong>ses land utanför EES-området<br />

Med tredje man <strong>av</strong>ses annan än varumärkesinneh<strong>av</strong>aren eller någon som inte har någon<br />

ekonomisk länk med varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />

4


1 Inledning<br />

1.1 Bakgrund<br />

Ett varumärke kan representera ett stort ekonomiskt värde <strong>och</strong> kan även ha en viktig<br />

kommersiell betydelse. På grund <strong>av</strong> detta har varumärkesinneh<strong>av</strong>aren ofta ett intresse <strong>av</strong><br />

att kunna kontrollera sitt varumärke. Vid sidan <strong>av</strong> vanliga kopior <strong>av</strong>, <strong>och</strong> snyltningar på,<br />

varumärket kan varumärkesinneh<strong>av</strong>are råka ut för parallellimport <strong>av</strong> sina varor.<br />

<strong>Parallellimport</strong> innebär att varumärkesskyddade produkter köps in eller importeras för<br />

kommersiell vidareförsäljning utanför inneh<strong>av</strong>arens distributionsnätverk. En varumärkesinneh<strong>av</strong>ares<br />

märkta varor säljs ofta till olika priser i olika länder. Detta beror på<br />

att köpkraften hos kunderna varierar mellan olika länder. <strong>Parallellimport</strong>örer kan därför<br />

tjäna pengar på att importera varor från lågprisländer för att sedan sälja dessa i länder<br />

där priserna är högre. Parallellhandel kan ske både inom ett <strong>och</strong> samma land <strong>och</strong> genom<br />

gränsöverskridande transaktioner, men i <strong>och</strong> med Första Varumärkesdirektivet så<br />

omfattas nu även den interna situationen <strong>av</strong> europarätten. Det <strong>av</strong>görande kriteriet är som<br />

sagt att det sker utanför varumärkesinneh<strong>av</strong>arens distributionsnätverk <strong>och</strong> inte att det<br />

måste ske mellan olika länder. <strong>Parallellimport</strong>en bidrar till att generellt sänka prisnivåerna<br />

för konsumenter, vilket bl.a. leder till förlorade inkomster för varumärkesinneh<strong>av</strong>aren.<br />

Ett grundläggande syfte inom EES är att åstadkomma fri rörlighet <strong>och</strong><br />

konkurrens över gränserna för varor <strong>och</strong> tjänster. För att uppnå detta måste parallellimport<br />

tillåtas inom EES. Det är viktigt att hitta en balans mellan skyddet för den fria<br />

rörligheten <strong>av</strong> varor <strong>och</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>arens varumärkesrättigheter.<br />

Varumärkesrätten innebär att varumärkesinneh<strong>av</strong>aren har en ensamrätt att använda sitt<br />

varumärke i näringsverksamhet. Varumärkesrätten inskränks dock på så sätt att ensamrätten<br />

till märkta varor konsumeras när dessa förs ut på marknaden med varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />

samtycke. De märkta varorna kan därefter säljas vidare utan hinder <strong>av</strong><br />

varumärkesrätten. Varumärkesinneh<strong>av</strong>aren förlorar därmed sina möjligheter att styra<br />

över vidareförsäljning <strong>av</strong> dessa märkta varor. Den varumärkesrättsliga <strong>konsumtion</strong>sprincipen<br />

är problematisk, eftersom att handeln med varor är global medan de<br />

varumärkesrättsliga skydden är territoriellt begränsade.<br />

Inom EES-området tillämpas numera principen om regional <strong>konsumtion</strong>. Det innebär att<br />

möjligheten till att parallellimportera varor försedda med skyddat varumärke begränsas<br />

5


till varor som förts ut på marknaden inom EES. Import från länder utanför EES kan<br />

däremot stoppas med stöd <strong>av</strong> en europeisk eller nationell varumärkesrättighet. När en<br />

vara har förts ut på marknaden inom EES med varumärkesinneh<strong>av</strong>arens samtycke är det<br />

fritt fram för parallellimportörer att sälja vidare dessa varor antingen inom samma land<br />

eller till andra länder inom EES.<br />

Det finns ett undantag från den till synes absoluta <strong>konsumtion</strong>en. Om varornas skick<br />

förändrats eller försämrats sedan de förts ut på marknaden eller om det finns någon<br />

annan skälig grund för inneh<strong>av</strong>aren att motsätta sig användningen, så har en varumärkesinneh<strong>av</strong>are<br />

rätt att stoppa vidareförsäljning <strong>av</strong> varan. Skälig grund kan enligt<br />

varumärkesrätten exempelvis utgöras <strong>av</strong> att varumärkets anseende skadas <strong>av</strong> en parallellimportörs<br />

användning <strong>av</strong> varumärket.<br />

För att förstå vad parallellimport innebär för en varumärkesinneh<strong>av</strong>are, så är det viktigt<br />

att klargöra att det finns en skillnad mellan s.k. inommärkeskonkurrens <strong>och</strong> s.k.<br />

mellanmärkeskonkurrens. <strong>Parallellimport</strong> innebär att en inommärkeskonkurrens<br />

uppstår. Men på sikt kan detta medföra att även varumärkets konkurrenskraft gentemot<br />

andra varumärken undermineras till följd <strong>av</strong> att varumärkets anseende skadats.<br />

Parallellhandel kan på så sätt påverka den redan befintliga mellanmärkeskonkurrensen.<br />

Inommärkeskonkurrens måste balanseras mot mellanmärkeskonkurrens <strong>och</strong> balanspunkten<br />

för detta är det ovan nämnda undantaget från varumärkesrättslig <strong>konsumtion</strong>.<br />

Varumärkesinneh<strong>av</strong>arens rättigheter måste vägas mot skyddet för den fria rörligheten <strong>av</strong><br />

varor.<br />

1.2 Syfte<br />

Syftet med denna uppsats är att utreda när <strong>och</strong> hur <strong>konsumtion</strong> <strong>av</strong> varumärkesrätten<br />

inträder enligt svensk rätt. Syftet är vidare att utreda hur <strong>konsumtion</strong> förhåller sig till<br />

varumärkesinneh<strong>av</strong>arens rättigheter, d.v.s. under vilka omständigheter parallellimport<br />

kan stoppas samt under vilka förutsättningar vidareförsäljning <strong>av</strong> en skyddad vara kan<br />

förhindras när den väl förts ut på marknaden. Uppsatsen syftar även till att utreda hur ett<br />

varumärke påverkas <strong>av</strong> parallellimport <strong>och</strong> vad parallellimporten kan få för effekter på<br />

ett varumärkes anseende. Slutligen syftar uppsatsen till att utreda vem som har bevisbördan,<br />

dels för att <strong>konsumtion</strong>skriterierna är uppfyllda eller inte, dels för att vidareförsäljning<br />

ska vara tillåten eller inte.<br />

6


1.3 Avgränsning<br />

Uppsatsen rör <strong>konsumtion</strong> <strong>av</strong> varumärkesrätten ur ett svenskt perspektiv, d.v.s. i<br />

förhållande till svensk rätt, såsom den harmoniserats genom EUD:s tolkning <strong>av</strong><br />

Varumärkesdirektivet i förhands<strong>av</strong>göranden. Det får till följd att ett stort antal rättsfall<br />

från EUD kommer att behandlas i uppsatsen, då dessa har stor betydelse för hur svensk<br />

rätt ska tolkas. Uppsatsen <strong>av</strong>gränsas till att behandla den varumärkesrättsliga <strong>konsumtion</strong>sprincipen<br />

i 1 kap. 12 § VML (artikel 7 Varumärkesdirektivet). Varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />

skyddsomfattning stödjer sig på 1 kap 10 § VML (artikel 5 Varumärkesdirektivet).<br />

Skyddets omfattning kommer därför också att beröras i samband med 1 kap.<br />

12 § VML.<br />

Den fria rörligheten <strong>av</strong> varor i artikel 36 EUF-fördraget är i vissa fall sammanlänkad<br />

med artikel 7 Varumärkesdirektivet <strong>och</strong> kommer därför till viss del att beröras. 1 Frågor<br />

om import <strong>av</strong> s.k. piratkopior kommer inte att tas upp. Detta eftersom att någon<br />

<strong>konsumtion</strong> <strong>av</strong> varumärkesrätten då inte kan uppstå. Vid parallellimport aktualiseras<br />

även konkurrensrättsliga frågor. Dessa frågor kommer inte att behandlas närmare i<br />

denna uppsats. Vid parallellimport kan även internationell privaträtt <strong>och</strong> marknadsrätt<br />

aktualiseras, men denna uppsats berör inte heller sådana frågeställningar. Eventuella<br />

<strong>av</strong>talsrättsliga frågor mellan producent <strong>och</strong> distributör kommer heller inte närmare att<br />

behandlas.<br />

1.4 Metod<br />

Uppsatsen följer en rättsdogmatisk metod. Det innebär att relevanta rättskällor har<br />

studerats <strong>och</strong> analyserats i syfte att tolka <strong>och</strong> systematisera gällande rätt. För att utreda<br />

de legala grunderna för parallellhandel har förarbeten, författningar, EU-direktiv,<br />

juridisk doktrin, svenska rättsfall <strong>och</strong> förhands<strong>av</strong>göranden från EUD studerats <strong>och</strong><br />

analyserats. Stor tyngd har lagts vid förhands<strong>av</strong>göranden från EUD.<br />

1<br />

Se angående detta de förenade målen Bristol-Myers Squibb mot Paranova A/S (C-427/93) <strong>och</strong> C. H.<br />

Boehringer Sohn, Boehringer Ingelheim KG <strong>och</strong> Boehringer Ingelheim A/S mot Paranova A/S (C-<br />

429/93) <strong>och</strong> Bayer Aktiengesellschaft <strong>och</strong> Bayer Danmark A/S mot Paranova A/S (C-436/93), 11 juli<br />

1996, REG 1996 s. 1-3457 (De förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb<br />

m.fl.”) p. 40.<br />

7


1.5 Disposition<br />

Under <strong>av</strong>snitt 2 beskrivs allmänt vad parallellimport är. I <strong>av</strong>snitt 3 utreds <strong>konsumtion</strong>sprincipen<br />

<strong>och</strong> dess territoriella <strong>av</strong>gränsning. Avsnittet innehåller en redogörelse för de<br />

olika rekvisit som ska vara uppfyllda för att <strong>konsumtion</strong> ska inträda. Avsnittet inleds<br />

med en redogörelse för vad <strong>konsumtion</strong> rättsligt sett grundar sig på. Därefter följer en<br />

redogörelse <strong>och</strong> analys <strong>av</strong> begreppet ”förts ut på marknaden” <strong>och</strong> samtyckesbegreppet,<br />

som främst grundar sig på praxis från EUD.<br />

I <strong>av</strong>snitt 4 utreds i vilka fall varumärkesinneh<strong>av</strong>aren har rätt att motsätta sig vidareförsäljning<br />

<strong>av</strong> varor försedda med varumärken efter att de varumärkesrättsligt har<br />

konsumerats. Inledningsvis följer en redogörelse för vad ett sådant motsättande <strong>av</strong> en<br />

varumärkesinneh<strong>av</strong>are rättsligt sett grundar sig på. Normalt sett har varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />

en s.k. märkningsexklusivitet, vilket behandlas under <strong>av</strong>snittet. Under<br />

<strong>av</strong>snittet utreds även under vilka förutsättningar en parallellimportör tillåts paketera om<br />

en vara. De förutsättningar som ska vara uppfyllda för att en varumärkesinneh<strong>av</strong>are ska<br />

kunna motsätta sig ompaketering <strong>av</strong> varor analyseras utifrån praxis från EUD. Vidare<br />

utreds om <strong>och</strong> i så fall hur marknadsföring <strong>av</strong> en vara, som satts i omlopp på marknaden<br />

<strong>och</strong> därmed varumärkesrättsligt konsumerats, får genomföras. Under <strong>av</strong>snittet utreds<br />

även vad som innebär skada på ett varumärkes anseende <strong>och</strong> vad som utgör förändrad<br />

kvalitet samt hur dessa två frågor förhåller sig till varandra. Avsnitt 5 behandlar hur ett<br />

varumärkes anseende påverkas <strong>av</strong> parallellimport. Under <strong>av</strong>snitt 6 utreds vem som har<br />

bevisbördan för att <strong>konsumtion</strong> inträtt eller inte. Det utreds även vem som har att bevisa<br />

eller motbevisa att ett varumärkes anseende skadats eller att en varas kvalitet förändrats<br />

eller försämrats. Löpande under <strong>av</strong>snitt 3, 4, 5 <strong>och</strong> 6 under ”<strong>av</strong>slutande kommentarer”<br />

följer redogörelser för författarens egna slutsatser <strong>och</strong> kommentarer.<br />

Avsnitt 7 innehåller en övergripande slutsats innehållande en redogörelse kring hur<br />

<strong>konsumtion</strong>sprincipen kan komma att utvecklas i framtiden <strong>och</strong> vad det i sin tur kan få<br />

för konsekvenser.<br />

8


2 Allmänt om parallellimport<br />

Från ett juridiskt perspektiv grundar sig parallellimport på bestämmelsen om<br />

<strong>konsumtion</strong> <strong>av</strong> ensamrätten, 1 kap. 12 § VML (artikel 7 i Varumärkesdirektivet).<br />

Anledningen till att en varumärkesinneh<strong>av</strong>are kan motsätta sig parallellimport är att<br />

denne innehar rättigheterna till ett varumärke i en viss medlemsstat. Det är viktigt att<br />

klargöra att det är fråga om parallellimport i kommersiellt syfte. Inget hindrar en<br />

privatperson ifrån att bedriva privatimport inom tillåtna ramar. 2<br />

Parallellhandel innebär att varumärkesskyddade produkter importeras för kommersiell<br />

vidareförsäljning vid sidan <strong>av</strong> de ordinarie försäljningskanalerna. 3 Normalt sett köper en<br />

parallellimportör upp en vara försedd med ett varumärke i ett land, för att sedan<br />

vidareförsälja denna i ett annat land där tillverkaren redan marknadsför varan. 4<br />

Parallellhandel kan också ske vid sidan <strong>av</strong> de ordinarie försäljningskanalerna inom ett<br />

<strong>och</strong> samma land. Det kan även ske inom skilda varuområden, såsom inom handel med<br />

kläder, skor, kapitalvaror, bilar <strong>och</strong> läkemedel o.s.v. 5<br />

Utöver de legala förutsättningar som krävs för att en varumärkesinneh<strong>av</strong>are inte ska<br />

kunna motsätta sig parallellimport, måste vissa andra förutsättningar vara uppfyllda.<br />

Dessa är huvudsakligen <strong>av</strong> kommersiell natur. Normalt sett är en <strong>av</strong> dessa att man har<br />

att göra med ett internationellt välkänt varumärke, ofta förknippat med höga priser <strong>och</strong><br />

status. 6 En annan förutsättning är att det ska föreligga prisskillnader, vilka kan uppstå<br />

mellan länder. Dessa prisskillnader beror på att köpkraften är olika stark i olika länder.<br />

En parallellimportör köper varor från länder där priserna är låga <strong>och</strong> säljer dessa i länder<br />

där priserna är höga. 7 Om det inte finns någon prisskillnad, så finns det inte heller<br />

någon möjlighet för en parallellimportör att göra någon vinst. 8<br />

2 Se Lidgard, Hans Henrik, Parallellhandel – <strong>konsumtion</strong> <strong>av</strong> immaterialrätt i Europa <strong>och</strong> USA, 1 uppl.,<br />

Norstedts Juridik (”Lidgard, Parallellhandel”) 2002, s. 137.<br />

3 Se Konkurrensverket; <strong>Parallellimport</strong> till Sverige – effekter <strong>av</strong> Silhouette-domen, Konkurrensverkets<br />

rapportserie 1999:1, Nyköping, 1999, (Konkurrensverkets rapport) s. 9.<br />

4 Hays, Thomas, Parallel Importation under European Union Law, London, 2004 (”Hays”), s. 1f.<br />

5 Konkurrensverkets rapport s. 7.<br />

6 Konkurrensverkets rapport s. 27.<br />

7 Grassie, Gill, Parallel imports and trade marks: where are we?: (part 1). European intellectual property<br />

review. 2006(28):9, s. 474.<br />

8 Hays, s 3 ff.<br />

9


För en varumärkesinneh<strong>av</strong>are gäller det att skaffa sig ett kännetecken, som en<br />

konsument vill identifiera sig med. Ofta köper en konsument en märkesvara för att på så<br />

sätt förknippas med en viss image eller livsstil. Faktorer som kvalitet <strong>och</strong> pris kan då få<br />

en minskad betydelse. 9 Parallellhandeln leder som sagt till att priser på märkesvaror<br />

pressas ner <strong>och</strong> det kan få negativa konsekvenser för ett varumärkes anseende. Varumärkesinneh<strong>av</strong>are<br />

lägger även ofta ner stora resurser på marknadsföring. Genom<br />

parallellimport kan parallellimportörer dra nytta <strong>av</strong> detta utan att själva behöva stå för<br />

kostnaden.<br />

9 Lidgard, Parallellhandel s. 17-18.<br />

10


3 Den varumärkesrättsliga <strong>konsumtion</strong>en <strong>av</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />

ensamrätt<br />

3.1 Inledande frågeställningar<br />

I detta <strong>av</strong>snitt behandlas frågan om när den varumärkesrättsliga <strong>konsumtion</strong>en <strong>av</strong> en<br />

märkt vara inträder <strong>och</strong> vilka rekvisit som ska vara uppfyllda. Det är först <strong>och</strong> främst <strong>av</strong><br />

vikt att beskriva vilken territoriell <strong>av</strong>gränsning den varumärkesrättsliga <strong>konsumtion</strong>en<br />

har. För att en märkt vara ska kunna parallellimporteras från ett tredje land krävs att<br />

varan förs ut på marknaden med varumärkesinneh<strong>av</strong>arens samtycke. Vad innebär då<br />

detta? För att kunna utreda den varumärkesrättsliga <strong>konsumtion</strong>sprincipen måste tillämpliga<br />

rättsliga bestämmelser presenteras. Dessa bestämmelser kommer att tolkas med<br />

hjälp <strong>av</strong> doktrin <strong>och</strong> praxis, främst från EUD.<br />

3.2 Rättslig bakgrund<br />

För att någon <strong>konsumtion</strong> <strong>av</strong> en varumärkesrättighet över huvudtaget ska uppstå krävs<br />

att det föreligger en varumärkesrättighet. I annat fall uppstår inga varumärkesrättsliga<br />

problem vid import från andra länder. Det finns då ingen varumärkesrättighet, som kan<br />

förhindra import. Ensamrätten som tillkommer varumärkesinneh<strong>av</strong>aren beskrivs i 1 kap.<br />

10 § VML (artikel 5 Varumärkesdirektivet). Ensamrätten innebär att ingen annan än<br />

varumärkesinneh<strong>av</strong>aren i näringsverksamhet får använda varumärket. Ensamrätten kan<br />

uppkomma antingen genom registrering, 1 kap. 6 § VML, eller genom inarbetning, 1<br />

kap. 7 § VML. Enligt 1 kap. 4 § VML ska ett varumärke kunna återges grafiskt <strong>och</strong> ha<br />

särskiljningsförmåga. Den som bryter mot en varumärkesinneh<strong>av</strong>ares ensamrätt i 1 kap.<br />

10 § VML begår varumärkesintrång <strong>och</strong> riskerar straffrättsliga eller civilrättsliga sanktioner.<br />

I 1 kap. 10 § 2 st. VML (artikel 5.3 Varumärkesdirektivet) stadgas en rätt för<br />

varumärkesinneh<strong>av</strong>aren att förhindra tredje man att sälja, marknadsföra, importera eller<br />

exportera varumärkesskyddade varor.<br />

Av 1 kap. 12 § 1 st. VML (artikel 7.1 i Varumärkesdirektivet) framgår att ensamrätten<br />

till ett varumärke inte hindrar att annan än inneh<strong>av</strong>aren använder varumärket för varor<br />

som förts ut på marknaden inom EES med varumärkesinneh<strong>av</strong>arens samtycke. Med<br />

begreppet <strong>konsumtion</strong> <strong>av</strong> en varumärkesrättighet menas att ensamrätten upphör att gälla<br />

för de varor, som förts ut på marknaden med varumärkesinneh<strong>av</strong>arens samtycke. Varu-<br />

11


märkesinneh<strong>av</strong>aren kan då inte längre motsätta sig tredje mans användning <strong>av</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />

varumärke. 10 Bestämmelsen innebär en inskränkning i varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />

ensamrätt. Konsumtionsbestämmelsen i 1 kap. 12 § VML omfattar både<br />

inarbetade <strong>och</strong> registrerade varumärken. Bestämmelsen har därmed fått en större<br />

räckvidd än den i Varumärkesdirektivet, som endast omfattar registrerade varumärken. 11<br />

Effekten <strong>av</strong> <strong>konsumtion</strong>sprincipen är exempelvis att varor kan säljas vidare under sitt<br />

ursprungliga varumärke <strong>av</strong> en fristående näringsidkare. Varan kan alltså säljas vidare<br />

utan hinder <strong>av</strong> varumärkesrätten. 12 En parallellimportör har på så sätt rätt att använda<br />

varumärket <strong>och</strong> kommersialisera varorna. 13 Det innebär exempelvis att varumärket ska<br />

kunna användas i reklam för varan. 14 Om ingen annan än varumärkesinneh<strong>av</strong>aren skulle<br />

kunna använda varumärket på detta sätt skulle <strong>konsumtion</strong>sregeln undermineras. 15 Det<br />

finns dock vissa begränsningar <strong>av</strong> denna rätt. 16<br />

Konsumtion kan endast inträda om det rör sig om en vara som är korrekt märkt <strong>av</strong><br />

varumärkesinneh<strong>av</strong>aren. Det är alltså endast fråga om äkta varor. Vid märkesförfalskning<br />

har varumärkesinneh<strong>av</strong>aren alltid rätt att ingripa. 17<br />

Det är viktigt att understryka att det inte rör sig om ett förbud mot parallellimport från<br />

ett land utanför EES-området. Det är upp till varumärkesinneh<strong>av</strong>aren själv att antingen<br />

agera <strong>och</strong> hävda sin ensamrätt eller att låta importen fortgå. 18<br />

För förståelsen <strong>av</strong> 1 kap. 12 § 1 st. VML (artikel 7.1 Varumärkesdirektivet) krävs en<br />

utredning <strong>av</strong> vad begreppet ”förts ut på marknaden” <strong>och</strong> vad samtyckesbegreppet<br />

innebär. Först <strong>och</strong> främst är det viktigt att utreda vilken omfattning den varumärkesrättsliga<br />

<strong>konsumtion</strong>sprincipen har, d.v.s. var uppstår <strong>konsumtion</strong>en <strong>av</strong> ensamrätten. Det<br />

är också <strong>av</strong> stor betydelse att utreda om begreppet ”varor” i bestämmelsen innebär att<br />

10 Bernitz, Ulf, Sverige, EU <strong>och</strong> parallellimporten, Europarättslig tidskrift, 1999(2) (”Bernitz, Sverige,<br />

EU <strong>och</strong> parallellimporten”) s. 10.<br />

11 Se proposition 1999/2000:93 Ändringar i varumärkeslagen s. 18.<br />

12 Bernitz, Ulf, Karnell, Gunnar, Pehrson, Lars, Sandgren, Claes, Immaterialrätt <strong>och</strong> otillbörlig<br />

konkurrens: [upphovsrätt, patent, mönster, varumärken, namn, firma, otillbörlig konkurrens], 11., omarb.<br />

uppl., Jure, Stockholm, 2009 (Bernitz m.fl.) s. 267.<br />

13 Seville, Catherine, EU intellectual property law and policy, Edward Elgar, Cheltenham, 2009<br />

(”Seville”) s. 352.<br />

14 Mål C-337/95, Parfums Christian Dior SA <strong>och</strong> Parfums Christian Dior BV mot Evora BV, 4 november<br />

1997, REG 1997 s. 1-6013 (”mål C-337/95 Dior”) p. 48.<br />

15 Seville, Catherine, EU intellectual property law and policy, Edward Elgar, Cheltenham, 2009 s. 352<br />

16 Se angående dessa begränsningar under <strong>av</strong>snitt 4.<br />

17 Bernitz, Ulf, Sverige, EU <strong>och</strong> parallellimporten s. 10.<br />

18 Löfgren, Krister <strong>Parallellimport</strong>: Kringskurna importörer, Brand news, 2003(14):05, s. 9.<br />

12


endast exemplar <strong>av</strong> varor omfattas <strong>av</strong> varumärkesrättslig <strong>konsumtion</strong> eller om alla<br />

identiska varor <strong>av</strong> samma varumärke omfattas. Det är i sammanhanget även <strong>av</strong> stor vikt<br />

vem som har bevisbördan för att <strong>konsumtion</strong> skett eller inte (se <strong>av</strong>snitt 6.2).<br />

Varumärkesdirektivet, som har harmoniserat medlemsländernas varumärkeslagar, har<br />

implementerats i svensk rätt <strong>och</strong> 1 kap. 12 § 1 st. VML har sin motsvarighet i artikel 7.1<br />

Varumärkesdirektivet. Det är därför <strong>av</strong> vikt att söka ledning i praxis från EUD om hur<br />

1 kap. 12 § 1 st. VML ska tolkas. De EU-rättsliga reglerna tillerkänns företräde framför<br />

nationell rätt <strong>och</strong> det är på EU-nivå rättutvecklingen inom området till största del sker.<br />

Det ska tilläggas att EUD har klargjort att tillämpliga nationella bestämmelser om<br />

möjligt ska tolkas mot bakgrund <strong>av</strong> Första Varumärkesdirektivet. 19 Det följer <strong>av</strong> EUD:s<br />

rättspraxis att artiklarna 5–7 i första Varumärkesdirektivet medförde en fullständig<br />

harmonisering <strong>av</strong> bestämmelserna rörande de rättigheter som är knutna till ett varumärke<br />

<strong>och</strong> att artiklarna innehåller definitioner <strong>av</strong> de rättigheter som tillkommer varumärkesinneh<strong>av</strong>arna<br />

inom EU. 20<br />

3.3 Konsumtionens territoriella <strong>av</strong>gränsning<br />

3.3.1 Inledande kommentarer<br />

En viktig faktor vid varumärkesrättslig <strong>konsumtion</strong> är vilken räckvidd den har. För att<br />

få ett grepp om den varumärkesrättsliga <strong>konsumtion</strong>ens omfattning måste man veta om<br />

<strong>konsumtion</strong>sprincipen är global, regional eller kanske endast nationell. Det är en stor<br />

skillnad mellan om varumärkesrättslig <strong>konsumtion</strong> inträder i Sverige, inom EES eller i<br />

hela världen. Det gäller därför för en varumärkesinneh<strong>av</strong>are att noga planera hur denne<br />

distribuerar sina varor försedda med sitt varumärke.<br />

3.3.2 Allmänt<br />

Den geografiska räckvidden <strong>av</strong> varumärkesrättslig <strong>konsumtion</strong> har varit en omdiskuterad<br />

fråga runt om i världen. Tre olika möjliga huvudprinciper har kunnat<br />

urskiljas, vilka är global <strong>konsumtion</strong>, regional <strong>konsumtion</strong> <strong>och</strong> nationell <strong>konsumtion</strong>.<br />

Global <strong>konsumtion</strong> innebär att <strong>konsumtion</strong> inträder i alla länder där<br />

19<br />

Mål C- 63/97, Bayerische Motorenwerke AG (BMW) <strong>och</strong> BMW Nederland BV mot Ronald Karel<br />

Deenik, REG 1999, s. 1-905, (mål C- 63/97 BMW) p. 22-24.<br />

20 Mål C-127/09, Coty Prestige Lancaster Group Gmbh mot Simex Trading AG, 3 juni 2010, REU 2010,<br />

s. I-0000, punkt 27 <strong>och</strong> där angiven praxis.<br />

13


immaterialrättigheten är skyddad. Regional <strong>konsumtion</strong> innebär att <strong>konsumtion</strong> endast<br />

inträder i länder inom en viss region, exempelvis inom EU eller EES. Nationell<br />

<strong>konsumtion</strong> innebär att <strong>konsumtion</strong> endast inträder i just det land där produkten släppts<br />

ut på marknaden. 21<br />

Vid tillkomsten <strong>av</strong> 1960 års varumärkeslag tillämpade Sverige nationell <strong>konsumtion</strong>. 22<br />

Sverige övergick efter en tid till att tillämpa global <strong>konsumtion</strong>. 23 Varumärkesrätten<br />

konsumerades då i <strong>och</strong> med att en vara förs ut på marknaden var som helst i välden. 24 I<br />

<strong>och</strong> med mål C-355/96 Silhouette International 25 klargjordes frågan om <strong>konsumtion</strong>ens<br />

territoriella räckvidd. Det stod efter den domen klart att det är regional (EES-vid)<br />

<strong>konsumtion</strong> som gäller.<br />

3.3.3 Regional <strong>konsumtion</strong><br />

Regional <strong>konsumtion</strong> innebär alltså att varumärkesrätten endast konsumeras inom ett<br />

visst område. I mål C-355/96 Silhouette International 26 uppkom frågan om <strong>konsumtion</strong>sprincipens<br />

territoriella räckvidd. Målet gällde en österrikisk lågpriskedja vid namn<br />

Hartlauer, som köpt ett parti glasögonbågar <strong>av</strong> märket Silhouette från ett bolag i<br />

Bulgarien (Bulgarien var vid tiden för tvisten inte medlem <strong>av</strong> EU eller EES). Bolaget i<br />

Bulgarien hade i sin tur köpt bågarna från tillverkaren <strong>och</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />

Silhouette International i Österrike. Silhouette påstod att försäljningen till det bulgariska<br />

bolaget hade villkorats med att bågarna inte fick säljas tillbaka till Österrike.<br />

Silhouette International väckte talan mot Hartlauer om varumärkesintrång. Med<br />

anledning <strong>av</strong> detta ställde den österrikiska domstolen bl.a. följande fråga till EUD:<br />

”Skall artikel 7.1 […] tolkas så, att varumärket ger inneh<strong>av</strong>aren rätt att förbjuda tredje<br />

man att använda varumärket för varor som har förts ut på marknaden under detta<br />

varumärke i en stat som inte är fördragsslutande stat?” 27<br />

EUD besvarade frågan enligt följande: ”[…] artikel 7 […] hindrar nationella regler<br />

enligt vilka de rättigheter som är knutna till ett varumärke ska anses konsumerade i<br />

21 Bernitz m.fl. s. 25.<br />

22 Se bl.a. NJA 1960 s 457.<br />

23 NJA 1967 s 458.<br />

24 SOU 1999:19, Artikel 7 i EG:s varumärkesdirektiv, Ändringar i varumärkeslagen s.29.<br />

25 Mål C-355/96, Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG mot Hartlauer Handelsgesellschaft<br />

mbH, 16 juli 1998, REG 1998, s. I-4799 (”mål C‐355/96 Silhouette International”).<br />

26 Id.<br />

27 Id. p. 14.<br />

14


fråga om varor som under detta märke har förts ut på marknaden utanför EES <strong>av</strong><br />

varumärkesinneh<strong>av</strong>aren eller med hans samtycke.” 28<br />

Enligt EUD skulle en annan tolkning strida mot det Första Varumärkesdirektivets syfte.<br />

Direktivet har tillskapats för att underlätta den fria rörelsen <strong>av</strong> varor <strong>och</strong> tjänster på den<br />

inre marknaden. Enligt EUD är det därför nödvändigt att registrerade varumärken får<br />

samma skydd i alla medlemsstater. Mod bakgrund <strong>av</strong> detta fastställdes att direktivet<br />

medför en fullständig harmonisering <strong>av</strong> medlemsstaternas regler för varumärken.<br />

Följden <strong>av</strong> detta resonemang är att medlemsstaterna genom direktivet är förpliktade att<br />

tillämpa principen om regional (EES-vid) <strong>konsumtion</strong> <strong>av</strong> varumärkesrättigheter.<br />

Enligt svensk praxis rådde som sagt tidigare en osäkerhet om artikel 7.1 Varumärkesdirektivet<br />

innebar global <strong>konsumtion</strong> eller inte. I RH 2003:2 vann en parallellimportör<br />

<strong>och</strong> Coop mot Levi Strauss, men det konstaterades i domen att parallellimport var<br />

begränsad till EES-området mot bakgrund <strong>av</strong> mål C-355/96 Silhouette International 29 .<br />

Enligt EU-rätten borde principen ha gällt från den dag då Första Varumärkesdirektivet<br />

skulle ha implementerats, d.v.s. från den 31 december 1992. Mål C-355/96 Silhouette<br />

International 30 innebär därför endast ett förtydligande om hur artikel 7 Varumärkesdirektivet<br />

ska tolkas. 1 juli 2000 infördes en bestämmelse om s.k. regional (EES-vid)<br />

<strong>konsumtion</strong> <strong>av</strong> varumärkesrätten i svensk lag.<br />

3.3.4 Avslutande kommentarer<br />

Det råder numera alltså ingen tvekan om att regional (EES-vid) <strong>konsumtion</strong> gäller i<br />

medlemsstaterna. Det innebär att parallellimportörer är förhindrade att ta in varor från<br />

tredje land utan att riskera att drabbas <strong>av</strong> rättsliga påföljder. Inget hindrar dock<br />

parallellimportörer från att importera varor från andra medlemsländer.<br />

28 Supra not 25 p. 31.<br />

29 Id.<br />

30 Id.<br />

15


3.4 Konsumtionens inträde<br />

3.4.1 Varubegreppet<br />

3.4.1.1 Inledande kommentarer<br />

För förståelsen <strong>av</strong> artikel 7.1 Varumärkesdirektivet är det viktigt att utreda vad<br />

begreppet ”vara” innebär. Det är inte fråga om att tolka huruvida begreppet ”vara” omfattar<br />

fysiska varor, tjänster etc. Istället är det fråga om begreppet ”vara” endast omfattar<br />

fysiska exemplar <strong>av</strong> en produkt eller om alla identiska varor <strong>av</strong> samma varumärke<br />

omfattas? Detta har betydelse för den varumärkesrättsliga <strong>konsumtion</strong>ens omfattning.<br />

3.4.1.2 Konsumtion för enskilda exemplar<br />

I mål C-173/98 Sebago 31 tog EUD upp denna fråga till prövning. Sebago är ett<br />

amerikanskt företag som säljer skor under de registrerade varumärkena ”Sebago” <strong>och</strong><br />

”Dockside”. I Benelux skedde försäljningen genom en exklusiv återförsäljare vid namn<br />

Ancienne Maison Dubois et Fils SA. En belgisk varukedja, G-B Unic, hade köpt in ett<br />

parti Docksideskor genom en parallellimportör. <strong>Parallellimport</strong>ören hade i sin tur köpt<br />

dessa <strong>av</strong> Sebagos licenstillverkare i El Salvador. Sebago hade inte gett tillstånd till att<br />

exportera skorna från El Salvador till Europa. Sebago <strong>och</strong> dess återförsäljare stämde<br />

därför G-B Unic för varumärkesintrång. Identiska varor <strong>av</strong> samma varumärke såldes<br />

både i El Salvador <strong>och</strong> i Belgien. En <strong>av</strong> frågorna som uppkom var just om endast<br />

fysiska exemplar <strong>av</strong> en produkt omfattas eller om alla identiska varor <strong>av</strong> samma<br />

varumärke omfattas.<br />

EUD uttalade att artikel 7.1 inte ger något direkt svar på frågan om det ska föreligga<br />

samtycke för varje exemplar eller om också alla liknande eller identiska produkter<br />

<strong>av</strong>ses. Men enligt EUD ”framgår där<strong>av</strong> ändå att de rättigheter som är knutna till ett<br />

varumärke endast konsumeras för de exemplar <strong>av</strong> varan som med<br />

varumärkesinneh<strong>av</strong>aren samtycke har förts ut på marknaden inom det område som<br />

<strong>av</strong>ses i denna bestämmelse”. 32<br />

31 Mål C-173/98 Sebago Inc. <strong>och</strong> Ancienne Maison Dubois & Fils SA mot G-B Unic SA, 1 juli 1999,<br />

REG, 1999 s. 1-4103 (”mål C-173/98 Sebago”).<br />

32<br />

Id. p. 18-19.<br />

16


3.4.1.3 Avslutande kommentarer<br />

Varumärkesinneh<strong>av</strong>aren kan således alltid förbjuda att varumärket används för<br />

exemplar <strong>av</strong> en vara försedd med inneh<strong>av</strong>arens varumärke, som inte har förts ut på<br />

marknaden med inneh<strong>av</strong>arens samtycke. Vad händer då om varor som säljs i ett EESland<br />

<strong>och</strong> i ett tredje land är identiska varor <strong>av</strong> samma varumärke? Begreppet ”varor”<br />

omfattar endast exemplar <strong>av</strong> varor. Det faktum att identiska varor <strong>av</strong> samma varumärke<br />

säljs i ett EES-land innebär inte att varumärkesrätten till de märkta varor, som säljs i<br />

tredje land är konsumerade inom EES-området.<br />

3.4.2 Begreppet ”förts ut på marknaden”<br />

3.4.2.1 Inledande kommentarer<br />

Innebörden <strong>av</strong> formuleringen ”förts ut på marknaden” i 1 kap. 12 § 1 st. VML (artikel<br />

7.1 Varumärkesdirektivet) är inte självklar. Frågan är om det sker redan när en vara<br />

producerats eller kanske är lagerhållningen det <strong>av</strong>görande. Ett annat alternativ är att en<br />

vara anses ha förts ut på marknaden när den utbjuds till försäljning. Eller är det först när<br />

en faktisk försäljning skett? Om det sker först vid försäljningen, så måste man även<br />

ställa sig frågan om vilken typ <strong>av</strong> försäljning som räknas. Avses försäljning som är<br />

riktad till slutanvändaren eller räknas all försäljning till olika mellanled? Eller är det<br />

<strong>av</strong>görande att handeln sker utanför varumärkesinneh<strong>av</strong>arens distributionsnät? För att få<br />

svar på dessa frågor får ledning sökas doktrin <strong>och</strong> praxis från EUD. I mål C-16/03 Peak<br />

Holding 33 tolkades begreppet ”förts ut på marknaden”.<br />

3.4.2.2 Omständigheterna i mål C-16/03 Peak Holding 34<br />

Peak Holding var vid tiden för tvisten inneh<strong>av</strong>are <strong>av</strong> bl.a. varumärket Peak<br />

Performance. Det närstående bolaget Peak Performance Production AB hade fått rätt att<br />

använda varumärket <strong>och</strong> sålde kläder <strong>och</strong> accessoarer i Sverige <strong>och</strong> andra länder<br />

försedda med varumärket. Peak Performance Production AB sålde ett varuparti till ett<br />

franskt bolag, COPAD International. Varupartiet bestod <strong>av</strong> osålda varor som blivit över<br />

efter en utförsäljning. Enligt Peak Holding hade parterna, i det <strong>av</strong>tal som slöts vid<br />

försäljningen, kommit överens om att varupartiet inte fick säljas vidare i andra länder i<br />

33 Mål C-16/03, Peak Holding AB mot Axolin-Elinor AB, 30 november 2004, REG, 2004 s. 1-11313<br />

(”mål C-16/03 Peak Holding”).<br />

34 Id.<br />

17


Europa än i Ryssland <strong>och</strong> Slovenien. En viss del fick även säljas i Frankrike. Varorna<br />

hamnade istället i Sverige hos ett annat företag, Axolin-Elinor, som bjöd ut dessa till<br />

försäljning. Peak Holding stämde därför Axolin-Elinor för varumärkesintrång. Fråga<br />

uppkom när en vara anses ha förts ut på marknaden <strong>och</strong> om försäljningen till COPAD<br />

innebar att varorna konsumerats, trots att <strong>av</strong>talet ifråga innehöll ett förbud mot<br />

vidareförsäljning inom området. Nedan följer en analys <strong>av</strong> hur begreppet ”förts ut på<br />

marknaden” ska tolkas.<br />

3.4.2.3 Produktion, lagerhållning <strong>och</strong> import<br />

Det faktum att en varumärkesinneh<strong>av</strong>are tillverkar en vara inom EES-området innebär<br />

inte att det varumärkesrättsliga skyddet konsumeras. Varumärkesinneh<strong>av</strong>aren kan bestämma<br />

att själv föra ut produkten till tredje land, utan att några rättigheter inom EESområdet<br />

går förlorade. Produktionen kan också <strong>av</strong>slutas, utan att några produkter<br />

marknadsförs eller säljs. 35<br />

EUD uttalade i mål C-16/03 Peak Holding 36 att import eller utbjudande till försäljning<br />

<strong>av</strong> varor inom EES inte kan likställas med att föra ut dessa på marknaden. Enligt EUD<br />

ska varor inte anses ha förts ut på marknaden ”när varumärkesinneh<strong>av</strong>aren har<br />

importerat dem till EES i syfte att sälja dem inom detta område eller när han utbjudit<br />

dem till försäljning till konsumenter inom EES, i sina egna eller närstående bolags<br />

butiker, utan att varorna överlåtits.” 37<br />

3.4.2.4 Marknadsföring <strong>och</strong> försäljning<br />

Vanligtvis erbjuder varumärkesinneh<strong>av</strong>aren ut varor till försäljning genom reklam. Det<br />

skulle därför kunna hävdas att det är då en vara anses ha förts ut på marknaden. Detta<br />

gäller även då en vara erbjuds via portorderkatalog eller på en hemsida på Internet. Det<br />

enda kunden har att göra i sådana fall är att acceptera. En ytterligare möjlig tolkning är<br />

att <strong>konsumtion</strong> inträffar då den varumärkesskyddade produkten överlåtits till ett<br />

fristående rättssubjekt. 38<br />

Frågan är om varumärkesrättslig <strong>konsumtion</strong> inträder eller inte vid försäljning till<br />

mellanled. Om en transaktion sker mellan varumärkesinneh<strong>av</strong>are <strong>och</strong> bolag inom<br />

35 Lidgard, Parallellhandel s. 123.<br />

36 Supra not 33.<br />

37 Mål C-16/03 Peak Holding supra not 33 p. 43-44.<br />

38 Lidgard, Parallellhandel s. 126 f.<br />

18


samma koncern bör detta endast ses som en företagsintern fråga. Produktionen är då<br />

inte förd ut på marknaden. Samma sak torde gälla vid agent<strong>av</strong>tal. Någon<br />

äganderättsövergång äger inte rum, utan agenten agerar normalt i huvudmannens namn<br />

<strong>och</strong> för dennes räkning. Det torde även här vara fråga om en transaktion <strong>av</strong><br />

företagsintern karaktär. Vid en kommersiell transaktion mellan två fristående parter<br />

skulle det dock kunna diskuteras om varumärkesrättslig <strong>konsumtion</strong> skett. 39<br />

Svårigheter skulle uppstå om en vara skulle anses varumärkesrättsligt konsumerad<br />

redan då den utbjuds till försäljning. Det skulle inte gå att <strong>av</strong>göra för vilka lagervaror<br />

<strong>konsumtion</strong> inträtt. 40 Det kan här tilläggas att EUD har konstaterat att <strong>konsumtion</strong><br />

endast inträder för de exemplar <strong>av</strong> varan som förts ut på marknaden med inneh<strong>av</strong>arens<br />

samtycke. 41 Ett utbjudande till försäljning <strong>av</strong>ser ofta endast en mängd <strong>av</strong> en vara <strong>och</strong><br />

inte specifika varor. Det är därför inte möjligt att i ett sådant skede <strong>av</strong>göra vilka varor<br />

som konsumerats.<br />

Generaladvokaten ansåg i sitt förslag till <strong>av</strong>görande i mål C-16/03 Peak Holding 42 att<br />

själva förfoganderätten över varan är <strong>av</strong>görande. Varan kan därför anses ha förts ut på<br />

marknaden, när en oberoende tredje man har fått den faktiska förfoganderätten över<br />

varan <strong>och</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>aren inte längre har något inflytande vad gäller handel<br />

med varan. Konsumtion inträder alltså enligt generaladvokaten när en oberoende tredje<br />

man fått förfoganderätt över varorna. 43 Det <strong>av</strong>görande är att handeln sker utanför varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />

distributionsnätverk, d.v.s. med en oberoende tredje man.<br />

EUD konstaterade att om en försäljning innebär att varumärkets ekonomiska värde<br />

realiseras, konsumeras den ensamrätt som följer <strong>av</strong> Varumärkesdirektivet. 44 EUD ansåg<br />

inte att det faktum att en varumärkesinneh<strong>av</strong>are utbjuder varan till försäljning inom EES<br />

innebär att <strong>konsumtion</strong> inträder. En sådan åtgärd medför enligt EUD inte att rätten att<br />

förfoga över varan övergår till tredje man. 45<br />

39 A.a. s. 128 ff.<br />

40 Generaladvokat Stix-Hackl, Christine, förslag till <strong>av</strong>görande i mål C-16/03 Peak Holding AB mot<br />

Axolin-Elinor AB, föredraget den 27 maj 2004, p.38.<br />

41 Mål C-173/98 Sebago, supra not 31 p. 19.<br />

42 Generaladvokat Stix-Hackl, förslag till <strong>av</strong>görande i mål C-16/03 Peak Holding, supra not 40.<br />

43 Id. not 40 p. 41-43.<br />

44 Mål C-16/03 Peak Holding, supra not 33 p. 40.<br />

45 Id. p. 41-42.<br />

19


3.4.2.5 Avslutande kommentarer<br />

Mot bakgrund <strong>av</strong> mål C-16/03 Peak Holding 46 kan konstateras att om en varumärkesinneh<strong>av</strong>are<br />

säljer ett parti med varor märkta med sitt varumärke till en oberoende tredje<br />

man, så konsumeras varumärkesrätten till dessa varor när förfoganderätten har övergått<br />

till den oberoende tredje mannen. Det ska förtydligas att det ska röra sig om handel med<br />

en tredje man som står utanför varumärkesinneh<strong>av</strong>arens distributionsnätverk. Det<br />

viktiga är alltså inte att handeln sker utanför det egna företaget eller utanför den egna<br />

koncernen. Det ekonomiska värdet har då också realiserats <strong>och</strong> det spelar heller ingen<br />

roll huruvida försäljningen även innebär att varorna säljs till slutkonsument.<br />

Vad gäller då om en varumärkesinneh<strong>av</strong>are producerar, lagerhåller varor <strong>och</strong> bedriver<br />

butiksförsäljning <strong>av</strong> märkta varor inom EES? Mot bakgrund <strong>av</strong> vad som sagts under<br />

<strong>av</strong>snitt 3.4.2.3 innebär inte det faktum att de märkta varorna producerats <strong>och</strong> lagerhållits<br />

i ett EES-land att varumärkesätten konsumerats. De märkta varor som utbjuds till<br />

försäljning i varumärkesinneh<strong>av</strong>arens butiker ska inte anses konsumerade. Varumärkesrätten<br />

till dessa märkta varor konsumeras först vid försäljning till slutkonsument.<br />

3.4.3 Samtyckesbegreppet<br />

3.4.3.1 Inledande kommentarer<br />

Samtyckesbegreppet spelar en central roll för frågan om <strong>konsumtion</strong> inträtt eller inte.<br />

För att förstå vad samtyckesbegreppet i 1 kap. 12 § 1 st. VML (artikel 7.1 i Varumärkesdirektivet)<br />

innebär så måste ledning sökas i praxis. För att <strong>av</strong>göra om någon<br />

varumärkesrättslig <strong>konsumtion</strong> inträtt är det <strong>av</strong> vikt att <strong>av</strong>göra när ett samtycke<br />

föreligger <strong>och</strong> hur ett sådant ska uttryckas. Kan det vara underförstått eller måste det<br />

vara uttryckligt? Det är i sammanhanget också viktigt att <strong>av</strong>göra vem som är behörig att<br />

ge ett samtycke i den bemärkelsen som <strong>av</strong>ses i 1 kap. 12 § 1 st. VML (artikel 7.1 Varumärkesdirektivet).<br />

46 Supra not 33.<br />

20


3.4.3.2 Utryckligt eller underförstått samtycke<br />

I de förenade målen C-414/99 till C-416/99 Zino D<strong>av</strong>idoff <strong>och</strong> Levi Strauss 47<br />

behandlades frågan om samtycke förelegat. EUD belyste vikten <strong>av</strong> att samma rättsliga<br />

skydd måste föreligga i alla medlemsstater <strong>och</strong> EUD måste därför ge en enhetlig<br />

tolkning <strong>av</strong> begreppet ”samtycke”. 48<br />

EUD uttalade att ensamrättens upphörande får stora konsekvenser för varumärkesinneh<strong>av</strong>are<br />

<strong>och</strong> samtycket måste därför ”uttryckas på ett sätt som med säkerhet återger<br />

viljan att <strong>av</strong>stå från denna ensamrätt.” Normalt sett uttrycks en sådan vilja genom ett<br />

”uttryckligen angivet samtycke”. EUD uttalar vidare att det inte kan uteslutas att en<br />

sådan vilja ibland kan vara underförstådd. Så kan vara fallet när ett samtycke kan<br />

grundas på omständigheter som inträffat före, samtidigt eller efter utsläppandet på<br />

marknaden utanför EES-området, om det med säkerhet framgår att varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />

<strong>av</strong>stått från sin ensamrätt. 49<br />

Enligt EUD krävs det inte att en varumärkesinneh<strong>av</strong>are har meddelat samtliga på<br />

varandra följande köpare om att han eller hon motsätter sig saluföring inom EES. Det<br />

faktum att det på varorna saknas uppgift om ett förbud mot att de släpps ut på<br />

marknaden, innebär inte heller detta ett underförstått samtycke föreligger. 50 Att ett<br />

samtycke kan vara underförstått har nu uttryckligen accepterats i bl.a. mål C-46/10<br />

Viking Gas. 51<br />

EUD:s domslut stämmer väl överens med det svenska synsättet. Bristen på aktivitet<br />

innebär inte en ensidig viljeförklaring från varumärkesinneh<strong>av</strong>aren att denne ger upp sin<br />

rätt. 52<br />

47 De förenade målen C-414/99 till C-416/99, Zino D<strong>av</strong>idoff SA mot A & G Imports Ltd <strong>och</strong> Levi Strauss<br />

& Co. m.fl. mot Tesco Stores Ltd m.fl. D<strong>av</strong>idoff, 20 november 2001, REG 2001, s. I-8691 (”de förenade<br />

målen C-414/99 till C-416/99 D<strong>av</strong>idoff <strong>och</strong> Levi Strauss”).<br />

48 Id. p. 42-43.<br />

49 Id. p 45-47.<br />

50 Id. p. 60.<br />

51 Mål C-46/10 Viking Gas A/S mot Kosan Gas A/S, 14 juli 2011, REU 2011 s. 1-0000 (”Mål C-46/10<br />

Viking Gas”) p. 27.<br />

52 Lidgard, Hans Henrik, Samtyckets betydelse vid internationell varumärkes<strong>konsumtion</strong> – EG-domstolens<br />

<strong>av</strong>görande i ”D<strong>av</strong>idoff-fallet”, NIR 2002:1 s. 3 (NIR 2002:1 s 3) s. 11.<br />

21


3.4.3.3 Vem är behörig att ge samtycke?<br />

Enligt 1 kap. 12 § 1 st. VML (artikel 7.1 Varumärkesdirektivet) kan samtycke ges <strong>av</strong><br />

varumärkesinneh<strong>av</strong>aren. Men vad innebär det? I mål C-9/93 Ideal Standard 53 berördes<br />

vilka som kan ge ett samtycke.<br />

EUD uttalade att samtycke kan ges <strong>av</strong> en licenstagare, <strong>av</strong> ett moder- eller dotterbolag i<br />

samma koncern eller <strong>av</strong> en ensamagent. Enligt EUD är alla dessa ekonomiskt bundna<br />

till varumärkesinneh<strong>av</strong>aren, även om de är skilda personer. Det krävs att rättsinneh<strong>av</strong>aren<br />

i importlandet direkt eller indirekt ska ha befogenhet att <strong>av</strong>göra vilka varor<br />

som får förses med varumärket. Befogenheten går förlorad om kontrollen över märket<br />

överlämnas till en tredje part utan ekonomiskt band med överlåtaren. 54<br />

3.4.3.4 Avslutande kommentarer<br />

EUD har genom de förenade målen C-414/99 till C-416/99 D<strong>av</strong>idoff <strong>och</strong> Levi Strauss 55<br />

öppnat upp möjligheten för ett underförstått samtycke, men då måste det klart framgå<br />

att varumärkesinneh<strong>av</strong>aren <strong>av</strong>stått från sin ensamrätt. I mål C-46/10 Viking Gas 56<br />

uttalades uttryckligen att ett samtycke kan vara underförstått. Även om EUD öppnat<br />

upp för denna möjlighet ges en restriktiv tolkning <strong>av</strong> samtyckesbegreppet. För att<br />

undvika oklarheter bör ett samtycke anges uttryckligen. Samtycke kan ges <strong>av</strong> en<br />

licenstagare, <strong>av</strong> ett moder- eller dotterbolag i samma koncern eller <strong>av</strong> en ensamagent.<br />

Det <strong>av</strong>görande för om en part är behörig att ge sitt samtycke är att denne ska vara<br />

ekonomiskt bunden till varumärkesinneh<strong>av</strong>aren. Samtycket behöver alltså inte ges <strong>av</strong><br />

det bolag som innehar varumärkesrättigheten. Det kan därför argumenteras för att<br />

samtyckesbegreppet på så vis till viss del är urholkat.<br />

53 Mål C-9/93, IHT Internationale Heiztechnik GmbH <strong>och</strong> Uwe Danzinger mot Ideal-Standard GmbH <strong>och</strong><br />

Wabco Standard GmbH, 22 juni 1994, REG 1994 s. 1-2789 (”Mål C-9/93 Ideal Standard”).<br />

54<br />

Id. p. 43, se även Cordell, Neville <strong>och</strong> Wilks, John, Looking for loop-holes, The issue of consent and<br />

parallel imports, Trademark world, 2006:190, s. 28-30.<br />

55 Supra not 47.<br />

56 Mål C-46/10 Viking Gas supra not 51.<br />

22


4 Varumärkesinneh<strong>av</strong>ares rätt att motsätta sig vidareförsäljning<br />

efter att varorna släppts ut inom EES<br />

4.1 Inledande frågeställningar<br />

I detta <strong>av</strong>snitt behandlas frågan om när en när en varumärkesinneh<strong>av</strong>are kan motsätta<br />

sig tredje mans vidareförsäljning <strong>av</strong> varor efter det att de förts ut på marknaden med<br />

varumärkesinneh<strong>av</strong>arens samtycke inom EES. Nedan behandlas ompaketering <strong>och</strong><br />

reklam för fortsatt marknadsföring <strong>av</strong> varumärkesrättsligt konsumerade varor. På vilka<br />

grunder kan en varumärkesinneh<strong>av</strong>are förhindra en parallellimportör ifrån att paketera<br />

om varumärkesskyddade varor tillhörande varumärkesinneh<strong>av</strong>aren? Under <strong>av</strong>snitt 3.2<br />

ovan konstaterades att en parallellimportör kan använda varumärket i reklam för en<br />

vara, som konsumerats varumärkesrättsligt. Men viss reklam kan vara direkt skadlig för<br />

en varumärkesinneh<strong>av</strong>are <strong>och</strong> hur kan den i så fall stoppas? Under detta <strong>av</strong>snitt<br />

analyseras även vad som innebär skada på ett varumärkes anseende <strong>och</strong> vad som utgör<br />

förändrad eller försämrad kvalitet. Det är också <strong>av</strong> intresse att undersöka hur dessa<br />

begrepp förhåller sig till varandra. Frågan är om anseende <strong>och</strong> kvalitet går hand i hand<br />

eller bör de två i vissa hänseenden begreppen skiljas åt? Man kan ställa sig frågan om<br />

en vara med förändrad kvalitet är densamma som den ursprungliga varan.<br />

4.2 Rättslig bakgrund<br />

Den exklusiva rätten som stadgas i 1 kap. 10 § VML (artikel 5 Varumärkesdirektivet)<br />

konsumeras när varorna har förts ut på marknaden med varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />

samtycke, enligt <strong>och</strong> 1 kap. 12 § 1 st. VML (artikel 7.1 Varumärkesdirektivet). Det<br />

innebär att en parallellimportör har rätt att använda varumärket <strong>och</strong> kommersialisera<br />

varorna, exempelvis genom att använda varumärket i reklam (se under <strong>av</strong>snitt 3.2).<br />

Enligt 1 kap. 12 § 2 st. VML (artikel 7.2 Varumärkesdirektivet) finns det dock ett<br />

undantag från den varumärkesrättsliga <strong>konsumtion</strong>en. Av bestämmelsen framgår att 1<br />

kap. 12 § 1 st. VML inte gäller om varornas skick förändrats eller försämrats sedan de<br />

förts ut på marknaden eller när det finns någon annan skälig grund för inneh<strong>av</strong>aren att<br />

motsätta sig användningen. Begreppet ”skälig grund” talar om för oss att förändring<br />

eller försämring <strong>av</strong> varans skick endast är ett exempel på när en varumärkesinneh<strong>av</strong>are<br />

kan motsätta sig vidareförsäljning <strong>av</strong> sina märkta varor. I utredningen nedan ges<br />

exempel på vad som kan utgöra ”skälig grund” enligt bestämmelsen. Varumärkes-<br />

23


inneh<strong>av</strong>en kan då under vissa omständigheter göra gällande sin ensamrätt i 1 kap 10 §<br />

VML (artikel 5 Varumärkesdirektivet) <strong>och</strong> motsätta sig vidareförsäljningen med stöd <strong>av</strong><br />

1 kap. 12 § 2 st. VML (artikel 7.2 Varumärkesdirektivet).<br />

Vid bedömning <strong>av</strong> om en varumärkesinneh<strong>av</strong>are kan förhindra vidareförsäljning efter<br />

det att varorna släppts inom EES måste hänsyn tas till skyddet för den fria rörligheten<br />

<strong>av</strong> varor. EUD har uttalat att både artikel 7 Varumärkesdirektivet <strong>och</strong> artikel 36 i EUFfördraget<br />

<strong>av</strong>ser att förena de grundläggande intressena att skydda både varumärkesrätten<br />

<strong>och</strong> den fria rörligheten för varor. Eftersom att de syftar till att uppnå samma resultat<br />

ska de också tolkas på samma sätt. 57 Enligt artikel 36 EUF-fördraget är det inte tillåtet<br />

att göra <strong>av</strong>vikelser från den grundläggande principen om den fria rörligheten <strong>av</strong> varor,<br />

förutom i situationer där det finns ett berättigat intresse utifrån skyddet för den<br />

industriella <strong>och</strong> kommersiella äganderätten att göra så.<br />

1 kap. 12 § 2 st. VML har sin motsvarighet i artikel 7.2 Varumärkesdirektivet. Det är<br />

därför <strong>av</strong> vikt att söka ledning i praxis från EUD om hur 1 kap. 12 § 2 st. VML ska<br />

tolkas. 58 Hur då ska begreppet ”skälig grund” i artikel 7.2 Varumärkesdirektivet tolkas?<br />

4.3 Ompaketering<br />

4.3.1 Allmänt<br />

Ompaketering ger upphov till vissa varumärkesrättsliga problem gällande exempelvis<br />

skyddet för ursprungsmärkning <strong>och</strong> kvalitets- <strong>och</strong> goodwillfrågor. Vid ompaketering<br />

placerar vanligtvis parallellimportören varumärket på den nya förpackningen. Det är<br />

normalt inte tillåtet att själv märka om produkter med det ursprungliga kännetecknet<br />

eller något som är förväxlingsbart med detta. Varumärkesinneh<strong>av</strong>aren har enligt<br />

huvudregeln märkningsexklusivitet <strong>och</strong> dennes godkännande krävs då för en sådan<br />

åtgärd. Men till förmån för den fria rörligheten <strong>av</strong> varor inom EU, enligt EUF-fördraget,<br />

görs ett undantag från denna huvudregel. Så är fallet när ompaketeringen är nödvändigt<br />

för att få tillgång till marknaden i importlandet. 59 Det förutsätter också att ett antal<br />

kumulativa villkor är uppfyllda. 60<br />

57 De förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb, supra not 1 p. 40.<br />

58 Se under <strong>av</strong>snitt 3.2 angående EU-rättens företräde framför nationell rätt.<br />

59 Levin, Marianne, Lärobok i immaterialrätt: upphovsrätt, patenträtt, mönsterrätt, känneteckensrätt i<br />

Sverige, EU <strong>och</strong> internationellt, 10., [uppdaterade] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2011 s. 441 f.<br />

60 Se under <strong>av</strong>snitt 4.3.2.<br />

24


<strong>Parallellimport</strong>örer tjänar pengar på att köpa varor där priserna är låga, för att sedan<br />

sälja dem med vinst i länder där priserna är höga (se under <strong>av</strong>snitt 2). När det kommer<br />

till läkemedel står parallellimportörer ofta inför svårigheter, då beskrivningar etc. på<br />

förpackningarna ofta måste skrivas på det inhemska språket i importlandet. Läkemedel<br />

säljs även ofta i olika storlekar i olika medlemsländer bl.a. på grund <strong>av</strong> restriktioner på<br />

läkemedelsområdet. Vissa produkter måste därför paketeras om för att kunna säljas i<br />

importmedlemsstaten. 61<br />

Många <strong>av</strong> de fall EUD har tagit upp har gällt ompaketering <strong>och</strong> återmärkning <strong>av</strong><br />

läkemedel. Bland parallellimportörer <strong>av</strong> läkemedel är det vanligt att man paketerar om<br />

ett läkemedel i en ny förpackning, som är anpassad till importlandets regler om<br />

läkemedelsstorlekar. 62 En varumärkesinneh<strong>av</strong>are kan också medvetet försöka försvåra<br />

en parallellimportörs försäljning <strong>av</strong> ett läkemedel i importmedlemsstaten genom att<br />

sälja produkten i olika förpackningsstorlekar i olika länder. På läkemedelsområdet finns<br />

det inte några enhetliga regler i de respektive länderna vad gäller föreskrifter om hur<br />

läkemedel får säljas. 63 Det är därför särskilt på detta område det kan vara viktigt för en<br />

parallellimportör att ompaketera <strong>och</strong> återmärka om en produkt. Det kan vara enda sättet<br />

att få tillgång till marknaden i importmedlemsstaten. I ett annat fall, mål C-349/95<br />

Loendersloot 64 , som rörde ommärkning 65 <strong>av</strong> whiskeyflaskor ändrade man etiketten från<br />

”Ballantine pure” till ”Ballantine”. <strong>Parallellimport</strong>ören påstod sig ha gjort så för att<br />

användandet <strong>av</strong> ordet inte var tillåtet i importlandet. Åtgärden var därför nödvändig för<br />

att få tillgång till marknaden i importlandet <strong>och</strong> därmed också tillåten. Här uttalades<br />

även att EUD:s praxis rörande ompaketering inte var begränsad till just läkemedel (se<br />

under <strong>av</strong>snitt 4.3.8).<br />

Ompaketering <strong>av</strong> varumärkesskyddade varor ger upphov till en mängd tvister. Det är<br />

därför viktigt att <strong>av</strong>göra vad som måste vara uppfyllt för att en parallellimportör ska ha<br />

61 Shea, Nicholas, Parallel importers' use of trade marks: the European Court of Justice confers rights<br />

but also imposes responsibilities, European Intellectual property review, 1997(19)3, s. 103-114, s. 103.<br />

62 Riehle, Gerhard, Trade mark rights and remanufacturing in the European Community: with special<br />

emphasis on the rebuilding of automotive parts, Beck, München, 2003.<br />

63 Se vidare under <strong>av</strong>snitt 4.3.3.<br />

64 Mål C-349/95, Frits Loendersloot, som verkar under firma F. Loendersloot Internationale Expeditie<br />

mot George Ballantine & Son Ltd m.fl., 11 november 1997, REG 1997 s. 1-6227 (”mål C-349/95<br />

Loendersloot).<br />

65 Med ommärkning <strong>av</strong> varor <strong>av</strong>ses exempelvis att ett nytt märke placeras över inneh<strong>av</strong>arens ursprungliga<br />

varumärke. Problemet kan bl.a. uppstå då en varumärkesinneh<strong>av</strong>are saluför samma produkt i olika länder<br />

på EES-marknaden, men under olika varumärken. Frågan hanteras enligt artikel 36 EUF-fördraget <strong>och</strong><br />

inte enligt 7.2 Varumärkesdirektivet.<br />

25


ätt att paketera om <strong>och</strong> återmärka en varumärkesskyddad vara. EUD har berört dessa<br />

frågeställningar i ett antal mål, som redogörs för nedan, för att ge vägledning i hur<br />

artikel 7.2 Varumärkesdirektivet i dessa fall ska tolkas. 66<br />

4.3.2 Förutsättningar för ompaketering<br />

4.3.2.1 Inledande kommentarer<br />

För att en parallellimportörs ompaketering ska vara tillåten måste ett antal förutsättningar<br />

vara uppfyllda. Normalt sett har varumärkesinneh<strong>av</strong>aren s.k. märkningsexklusivitet<br />

<strong>och</strong> det är därför endast varumärkesinneh<strong>av</strong>aren som får förse varor med<br />

sitt varumärke. Under vissa förutsättningar kan dock en varumärkesinneh<strong>av</strong>are inte<br />

stoppa en parallellimportör ifrån att ompaketera inneh<strong>av</strong>arens varumärkesskyddade<br />

varor. Det förutsätts då att ett antal kumulativa villkor är uppfyllda. I annat fall kan<br />

varumärkesinneh<strong>av</strong>aren motsätta sig ompaketeringen med stöd <strong>av</strong> 1 kap. 12 § 2 st.<br />

VML (7.2 Varumärkesdirektivet). Dessa redogörs för nedan.<br />

4.3.2.2 Villkor<br />

I mål C-1/81 Pfizer 67 hade en parallellimportör ompaketerat tablettkartor i nya ytterförpackningar.<br />

Dessa förpackningar var genomskinliga <strong>och</strong> varumärkena ”Vibramycin”<br />

<strong>och</strong> ”Pfizer” var väl synliga. EUD ansåg att parallellimportören inte kränkt varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />

genom ompaketeringen, eftersom att varumärkesinneh<strong>av</strong>arens egen märkning<br />

stått i fokus. EUD ansåg vidare att ompaketeringen inte hade påverkat varans beskaffenhet<br />

<strong>och</strong> det var därför inte fråga om något varumärkesintrång. 68<br />

Redan i C-102/77 Hoffmann-La R<strong>och</strong>e 69 tog EUD upp vilka villkor som ska vara<br />

uppfyllda för att en ompaketering ska få ske. Men i de förenade målen C-427/93, C-<br />

429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb 70 utvecklades villkoren för ompaketering<br />

<strong>och</strong> detta var första gången EUD utredde frågan, efter det att första Varumärkes-<br />

66 Se exempelvis mål C-102/77 Hoffmann-La R<strong>och</strong>e & Co. AG v Centrafarm Vertriebsgesellschaft<br />

Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH, 23 maj 1978, REG 1978 s. 1823 (”mål C-102/77Hoffmann-La<br />

R<strong>och</strong>e”), mål C-1/81 Pfizer Inc mot Eurim-Pharm Gmbh, 3 december 1981 REG 1981 s. 2913 (mål C-<br />

1/81 Pfizer), de förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb m.fl., supra not<br />

1.<br />

67 Id.<br />

68 Id. p. 10-13.<br />

69 Supra not 66.<br />

70 Supra not 1.<br />

26


direktivet introducerats. Det har uttalats att dessa villkor är så pass detaljerade att de kan<br />

liknas vid ett direktiv om ompaketering. 71<br />

Av EUD:s praxis framgår att en varumärkesinneh<strong>av</strong>are inte har rätt att motsätta sig<br />

vidareförsäljning <strong>av</strong> en vara, som är märkt med dennes varumärke, på grund <strong>av</strong> att en<br />

parallellimportör paketerat om varan <strong>och</strong> åter placerat varumärket på varan. Det<br />

förutsätter dock att:<br />

– Det står klart att en sådan möjlighet att motsätta sig försäljning skulle bidra till att på<br />

ett konstlat sätt <strong>av</strong>skärma marknaderna i medlemsstaterna, exempelvis p.g.a. att den<br />

ompaketering som importören företar är nödvändig för att marknadsföra varan i<br />

importmedlemsstaten.<br />

– Det visas att ompaketeringen inte kan påverka den ursprungliga beskaffenheten hos<br />

den vara som förpackningen innehåller.<br />

– Det anges tydligt på den nya förpackningen vem som har ompaketerat varan <strong>och</strong><br />

tillverkarens namn.<br />

– Varans utformning efter ompaketeringen inte är sådan att varumärkets eller dess<br />

inneh<strong>av</strong>ares anseende kan skadas, vilket särskilt innebär att förpackningen inte får vara<br />

bristfällig, <strong>av</strong> dålig kvalitet eller ge ett slarvigt intryck.<br />

– Importören underrättar varumärkesinneh<strong>av</strong>aren innan varan bjuds ut till försäljning<br />

<strong>och</strong> tillhandahåller inneh<strong>av</strong>aren, på dennes begäran, ett prov <strong>av</strong> den vara som har<br />

ompaketerats. 72<br />

Dessa villkor är som sagt kumulativa. De flesta kr<strong>av</strong>en är vanligtvis uppfyllda.<br />

Ompaketeringen måste dock vara nödvändig för att parallellimportören ska kunna sälja<br />

varan i importlandet. Svårigheten ligger ofta i att just visa att kr<strong>av</strong>et på ”nödvändighet”<br />

är uppfyllt. 73 Ompaketering är otillåtet om det endast sker för att parallellimportören vill<br />

71 Se Meulenbelt, Maarten, Parallel imports of medicinal products: a new balance?, The journal of world<br />

intellectual property., 1(1998):3, s. 525-537, 1998, s. 529.<br />

72 Se bl.a. mål C-102/77 Hoffmann-La R<strong>och</strong>e, supra not 66 p. 14 de förenade målen C-427/93, C-429/93<br />

<strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb m.fl., supra not 1 p. 79 mål C-348/04, mål C-348/04 Boehringer<br />

Ingelheim KG <strong>och</strong> Boehringer Ingelheim GmbH & Co. KG mot Swingward Ltd, 26 april 2007, REG 2007<br />

s. 1-3391 (”mål C-348/04 Boehringer II”) p. 21 <strong>och</strong> de förenade målen Orifarm A/S m.fl. (C-400/09) <strong>och</strong><br />

Paranova Danmark A/S <strong>och</strong> Paranova Pack A/S (C-207/10) mot Merck Sharp & Dohme Corp. <strong>och</strong><br />

Merck Sharp & Dohme BV <strong>och</strong> Merck Sharp & Dohme, 28 juli 2011, REU 2011 s. 1-0000 (”de förenade<br />

målen C-400/09 <strong>och</strong> C-207/10 Orifarm m.fl.”) p.27.<br />

73 Grassie, Gill, Parallel Imports and Trade Marks: The Repacking Cases (Part 2), European Intellectual<br />

property review, 2006(28):10, s. 513-516, 513.<br />

27


skaffa sig en kommersiell fördel. 74 EUD uttalade i Boehringer II att de villkor som<br />

uppställs i Bristol-Myers Squibb ska tillämpas även då ”ompaketering består i att<br />

originalförpackningen förses med en ny etikett.” 75 Nedan följer en utredning om vad<br />

dessa villkor innebär.<br />

4.3.2.3 Avslutande kommentarer<br />

För att en ompaketering ska vara tillåten måste ovan villkor vara uppfyllda. Villkoren<br />

åstadkommer en balans mellan varumärkesinneh<strong>av</strong>arens rättigheter <strong>och</strong> skyddet för den<br />

fria rörligheten <strong>av</strong> varor.<br />

4.3.3 Konstlad <strong>av</strong>skärmning <strong>av</strong> marknaderna inom EES<br />

4.3.3.1 Inledande kommentarer<br />

Ett <strong>av</strong> de villkor EUD ställt upp i sin praxis, för att upprätthålla den grundläggande<br />

principen om fri rörlighet <strong>av</strong> varor inom EES, är att en varumärkesinneh<strong>av</strong>ares<br />

möjlighet att motsätta sig försäljning <strong>av</strong> en ompaketerad vara inte får bidra till att på ett<br />

konstlat sätt <strong>av</strong>skärma marknaderna i medlemsstaterna. Så kan exempelvis vara fallet<br />

om en parallellimportör inte kan marknadsföra varan i importlandet utan att genomföra<br />

en ompaketering. Nedan ska redogöras för var som innebär en konstlad <strong>av</strong>skärmning <strong>av</strong><br />

marknaderna inom EES.<br />

4.3.3.2 Effektiv tillgång till marknaden i importlandet<br />

I de förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb m.fl. 76<br />

uttalade EUD att en inneh<strong>av</strong>arens användning <strong>av</strong> varumärkesrätten, för att motsätta sig<br />

marknadsföring <strong>av</strong> ompaketerade varor under varumärket, kan bidra till att på ett<br />

konstlat sätt <strong>av</strong>skärma marknaderna mellan medlemsstaterna. En varumärkesinneh<strong>av</strong>are<br />

kan ha fört ut identiska varor på marknaden i olika förpackningar i olika medlemsstater.<br />

Det kan leda till att varan inte kan importeras från en medlemsstat <strong>och</strong> säljas på<br />

marknaden i annan medlemsstat <strong>av</strong> en parallellimportör. EUD uttalade vidare att en<br />

74 Mål C-379/97 Pharmacia & Upjohn mot Paranova A/S, 12 oktober 1999, REG 1999 s. 1-6927 (”mål<br />

C-379/97 Upjohn”) p. 44.<br />

75 Mål C-348/04 Boehringer II, supra not 72 p. 31.<br />

76 Supra not 1.<br />

28


varumärkesinneh<strong>av</strong>are kan motsätta sig ompaketering, om en parallellimportör istället<br />

kan återanvända den ursprungliga förpackningen genom att förse den med ny etikett. 77<br />

En varumärkesinneh<strong>av</strong>are kan alltså inte rakt <strong>av</strong> motsätta sig att en parallellimportör<br />

paketerar om en vara i en ny ytterförpackning. Det kan finnas inhemsk praxis eller<br />

bestämmelser, exempelvis på sjukhusområdet, enligt vilka endast vissa förpackningsstorlekar<br />

är tillåtna. EUD påpekade att den ensamrätt som tillkommer en varumärkesinneh<strong>av</strong>are<br />

endast får begränsas om parallellimportörens ompaketering är nödvändig för<br />

att kunna marknadsföra varan i importstaten. 78 <strong>Parallellimport</strong>ören måste få en effektiv<br />

tillgång till marknaden.<br />

Den mest omdebatterade frågan efter EUD:s dom i mål C-102/77 Hoffmann-La R<strong>och</strong>e 79<br />

var om det <strong>av</strong> skyddet för den fria rörligheten <strong>av</strong> varor skulle följa ett subjektivt eller ett<br />

objektivt test <strong>av</strong> om det skett en <strong>av</strong>skärmning <strong>av</strong> marknaden. Ska man se till det faktum<br />

att varumärkesinneh<strong>av</strong>aren syfte med åtgärden är att dela upp marknaden (subjektivt<br />

test). Eller ska man istället se till effekten <strong>av</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>arens åtgärder, där<br />

marknaden i själva verket blivit uppdelad (objektivt test). 80 EUD påpekade också i de<br />

förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb att det inte<br />

måste fastställas att varumärkesinneh<strong>av</strong>aren medvetet försökt att <strong>av</strong>skärma<br />

marknaden. 81 Det räcker att marknaden objektivt sett blivit <strong>av</strong>skärmad. Ett objektivt test<br />

är alltså tillräcklig, i vart fall när varumärken på de två marknaderna är identiska.<br />

I mål C-443/99 Merck 82 ansåg EUD att ett utbytande <strong>av</strong> förpackningar är objektivt<br />

nödvändigt om varan inte kan säljas på marknaden i importmedlemsstaten utan att en<br />

ompaketering sker. EUD uttalade att så är fallet om ”det föreligger ett starkt motstånd<br />

hos en betydande andel <strong>av</strong> konsumenterna” mot varor, i detta fall läkemedel, vilka har<br />

försetts med nya etiketter. 83 I mål C-143/00 Boehringer I 84 konstaterade EUD att<br />

77 De förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb, supra. not 1 p. 55.<br />

78 Id. p. 52-56.<br />

79 Supra not 66.<br />

80 Shea, s. 104.<br />

81 Se de förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb, supra not 1 p. 57.<br />

82 Mål C-443/99, Merck, Sharp & Dohme GmbH mot Paranova Pharmazeutika Handels GmbH, den 23<br />

april 2002, REG 2002 s. I-3703 (”mål C-443/99 Merck”).<br />

83 Id. p. 33.<br />

84 Mål C-143/00, Boehringer Ingelheim KG, Boehringer Ingelheim Pharma KG, Glaxo Group Ltd, The<br />

Wellcome Foundation Ltd, SmithKline Beecham plc, Beecham Group plc, SmithKline & French<br />

Laboratories Ltd <strong>och</strong> Eli Lilly and Co. mot Swingward Ltd <strong>och</strong> Dowelhurst Ltd, den 23 april 2002, REG<br />

2002 s. 1-3759 (”mål C-1443/99 Boehringer I”).<br />

29


”ompaketering <strong>av</strong> läkemedel som sker genom att förpackningarna byts ut är objektivt<br />

nödvändig, i den mening som <strong>av</strong>ses i domstolens rättspraxis, om det måste anses att<br />

läkemedlen utan sådan ompaketering inte kan säljas på den berörda marknaden eller på<br />

en stor del <strong>av</strong> denna marknad, på grund <strong>av</strong> att det föreligger ett starkt motstånd hos en<br />

betydande andel <strong>av</strong> konsumenterna mot läkemedel på vilka nya etiketter har<br />

anbringats.” 85 I samband med detta måste man ställa sig frågan om det inte finns något<br />

annat effektivt sätt att få tillgång till importstatens marknad. Vidare måste man ställa sig<br />

frågan vad ”starkt motstånd” innebär. Det bör alltså vara ett motstånd som inte kan<br />

överkommas genom andra medel än ompaketering. 86<br />

I mål C-348/04 Boehringer II 87 uttalade EUD att kr<strong>av</strong>et på nödvändighet är uppfyllt när<br />

bestämmelser eller praxis i importlandet utgör hinder för att de aktuella varorna saluförs<br />

där i samma förpackning som i exportlandet. Kr<strong>av</strong>et på nödvändighet är däremot inte<br />

uppfyllt när parallellimportören genomför ompaketeringen endast för att uppnå en<br />

kommersiell fördel. 88<br />

Det är viktigt att <strong>av</strong>göra vad som utgör “nödvändighet” <strong>och</strong> “en effektiv tillgång till<br />

marknaden”. Men trots den praxis som utarbetats i EU, så har det ännu inte getts någon<br />

ordentlig klarhet kring vad begreppen innebär. Det påpekades att de nationella<br />

domstolarna måste döma i målet baserat på fakta som framkommit i målet. 89<br />

Artikel 7.2 Varumärkesdirektivet ska tolkas så att en varumärkesinneh<strong>av</strong>are under vissa<br />

förutsättningar har rätt att motsätta sig fortsatt marknadsföring <strong>av</strong>, som i det aktuella<br />

fallet, ett läkemedel. Detta när parallellimportören antingen har försett varan med en ny<br />

förpackning <strong>och</strong> återbringat varumärket på denna eller placerat en etikett på varans<br />

förpackning. Det förutsätter också att de fem villkor som uppställs ovan inte är<br />

uppfyllda. 90<br />

85 Mål C-348/04 Boehringer II, supra not 72.<br />

86 Phillips, Jeremy, Trade mark law: a practical anatomy, Oxford University Press, Oxford, 2003, s. 551.<br />

87 Se mål C-348/04 Boehringer II, supra not 72 p. 54.<br />

88 Id. p. 36-37.<br />

89 För ett sådant resonemang även Grassie, (Part 2) s. 515.<br />

90 Mål C-348/04 Boehringer II, supra not 72 p. 40.<br />

30


4.3.3.3 Avslutande kommentarer<br />

Det är viktigt att betona att det rör sig om att marknaderna objektivt sett har blivit<br />

<strong>av</strong>skärmade genom varumärkesinneh<strong>av</strong>arens åtgärder. Vad varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />

subjektivt har <strong>av</strong>sett genom sina åtgärder är alltså inte väsentligt.<br />

Frågan är vad som utgör en nödvändig åtgärd för att få tillgång till marknaden i<br />

importmedlemsstaten. Det borde exempelvis innebära att det ska finnas restriktioner på<br />

sjukhusområdet, som hindrar parallellimportören ifrån att få tillgång till marknaden i<br />

importlandet om parallellimportören inte ompaketerar varorna. Det kan också<br />

konstateras mot bakgrund <strong>av</strong> mål C-443/99 Merck 91 att EUD tar hänsyn till<br />

konsumenters skepsis mot läkemedel, som säljs i utländska förpackningar. Detta faktum<br />

påverkar på så sätt varumärkesrättens omfattning. Är konsumeter så skeptiska till<br />

läkemedlen att de inte kommer att kunna säljas på importmarknaden, så har en parallellimportör<br />

rätt att paketera om varorna. Varumärkesinneh<strong>av</strong>ares protester spelar då ingen<br />

roll. Detta förutsätter naturligtvis att övriga villkor under <strong>av</strong>snitt 4.3.2.2 är uppfyllda.<br />

4.3.4 Inverkan på varans ursprungliga kvalitet<br />

4.3.4.1 Inledande kommentarer<br />

Enligt EUD får en ompaketering inte inverka på varans ursprungliga kvalitet. 92 Detta<br />

villkor är <strong>av</strong> stor vikt för en varumärkesinneh<strong>av</strong>are eftersom att en förändrad eller<br />

försämrad kvalitet kan påverka varumärkets anseende negativt. Det är också viktigt ur<br />

ett konsumenthänseende eftersom att varumärket utgör en slags kvalitetsstämpel. Vad<br />

innebär då detta villkor som EUD ställ upp?<br />

4.3.4.2 Vad utgör inverkan på varans ursprungliga kvalitet?<br />

Det kan inledningsvis påpekas att begreppet ”inverkan på varans ursprungliga kvalitet”<br />

syftar på beskaffenheten hos varan som finns inuti förpackningen. En varumärkesinneh<strong>av</strong>are<br />

kan motsätta sig ompaketeringen om den kan påverka varans ursprungliga<br />

beskaffenhet. När det ska bedömas om varans ursprungliga beskaffenhet påverkats ska<br />

det tas hänsyn till varans art <strong>och</strong> sättet den packats om på. EUD har uttalat att en<br />

varumärkesinneh<strong>av</strong>are kan motsätta sig all ompaketering som innebär ”en risk att<br />

91 Mål C-443/99 Merck, supra not 82.<br />

92 De förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb, supra not 1 p. 59.<br />

31


utsätta den vara som förpackningen innehåller för hantering eller inverkan som påverkar<br />

dess ursprungliga beskaffenhet.” En ompaketering anses inte ha påverkat varans<br />

beskaffenhet om den förts ut på marknaden i dubbel förpackning förutsatt att ompaketeringen<br />

endast <strong>av</strong>ser den yttre förpackningen <strong>och</strong> den inre förpackningen förblir intakt.<br />

Så är även fallet när ompaketeringen skett under kontroll <strong>av</strong> en offentlig myndighet. 93<br />

EUD uttalade i de förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers<br />

Squibb 94 att tryckförpackningar, flaskor, glashylsor, ampuller eller inhalatorer kan tas ut<br />

ur sina ursprungliga förpackningar <strong>och</strong> placeras i nya utan att varans ursprungliga<br />

beskaffenhet påverkas. 95<br />

4.3.4.3 Avslutande kommentarer<br />

Det är alltså beskaffenheten hos varan som finns inuti förpackningen som ska påverkas,<br />

för att ompaketeringen ska anses utgöra skada på varans ursprungliga beskaffenhet.<br />

Normalt sett är det fråga om ompaketering <strong>av</strong> läkemedel. Oftast är de varor inuti<br />

förpackningen skyddade, eftersom att dessa ofta i sin tur ligger i flaskor, ampuller etc.<br />

Detta villkor är därför oftast inte svårt för en parallellimportör att uppfylla.<br />

4.3.5 Kr<strong>av</strong> på angivelse på den ompaketerade varan<br />

4.3.5.1 Inledande kommentarer<br />

Det ska klart <strong>och</strong> tydligt anges vem som har låtit ompaketera varan. Annars kan en<br />

konsument tro att varumärkesinneh<strong>av</strong>aren har ompaketerat varan, när den i själva verket<br />

har utförts eller låtit utföras <strong>av</strong> en parallellimportör. I mål rörande ompaketering läggs<br />

det vikt vid varumärkets grundläggande funktion, den s.k. ursprungsgarantin. Denna är<br />

viktig både för varumärkesinneh<strong>av</strong>aren <strong>och</strong> för konsumenten. Genom varumärket vet<br />

konsumenten varifrån varan kommer. Det är inte alltid parallellimportören som utför<br />

själva ompaketeringen, utan det kan vara någon som utför ompaketeringen på uppdrag<br />

<strong>av</strong> parallellimportören.<br />

93 De förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb supra not 1 p. 59-60, se<br />

även p. 10 mål C-102/77 Hoffmann-La R<strong>och</strong>e, supra not 66 p. 10.<br />

94 Supra not 1.<br />

95 Id. p. 61.<br />

32


4.3.5.2 Hur ska angivelsen se ut <strong>och</strong> vem ska anges som ompaketerare?<br />

<strong>Parallellimport</strong>ören måste ange på förpackningen vem som har tillverkat varan <strong>och</strong> vem<br />

som paketerat om varan. En grundläggande funktion hos varumärket är ursprungsgarantin<br />

vilken innebär att konsumenten eller slutanvändaren ska kunna lita på att en<br />

märkesvara som säljs till denne ”inte under ett tidigare <strong>av</strong>sättningsled har utsatts för<br />

ingrepp <strong>av</strong> tredje man utan varumärkesinneh<strong>av</strong>arens tillstånd på ett sätt som har<br />

påverkat varans ursprungliga skick. 96 Varumärket garanterar märkesvarans ursprungsidentitet<br />

för den slutliga användaren <strong>och</strong> gör det möjligt för denne, att utan förväxlingsrisk<br />

särskilja varan från andra varor. Den slutliga användaren ska kunna vara säker på<br />

att den vara denne köper inte på ett tidigare stadium varit föremål för ingrepp <strong>av</strong> tredje<br />

man, som påverkat varans beskaffenhet. Om varan har paketerats <strong>och</strong> varans<br />

ursprungliga beskaffenhet inte har påverkats måste parallellimportören även ta hänsyn<br />

till denna ursprungsgaranti. Det gör att den slutliga användaren inte vilseleds om<br />

varornas ursprung. 97 En parallellimportör måste därför ange på den yttre förpackningen<br />

både vem som tillverkat varan <strong>och</strong> vem som packat om den. 98<br />

I de förenade målen C-400/09 <strong>och</strong> C-207/10 Orifarm m.fl. 99 behandlade EUD frågan om<br />

det på den ompaketerade varan ska anges vem som fysiskt paketerat om den. De danska<br />

parallellimportörerna hade fått ett godkännande för försäljning <strong>av</strong> de läkemedel som var<br />

aktuella i fallet. Men de g<strong>av</strong> i uppdrag till självständiga företag, som ingick i samma<br />

koncern att köpa in <strong>och</strong> paketera om varorna. Företagen, på vars uppdrag<br />

ompaketeringen skett, ang<strong>av</strong> sig själva som ompaketerare på läkemedlets ytterförpackning.<br />

Det ska klart anges på förpackningen vem som har paketerat om varan. Enligt EUD<br />

motiveras det <strong>av</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>arens intresse <strong>av</strong> att konsumenten eller den slutliga<br />

användaren inte ska tro att varumärkesinneh<strong>av</strong>aren är ansvarig för ompaketeringen. 100<br />

EUD ansåg i de förenade målen C-400/09 <strong>och</strong> C-207/10 Orifarm m.fl. 101 att det tydligt<br />

framgick på varornas förpackningar att det inte är varumärkesinneh<strong>av</strong>aren, som<br />

96 Mål C-102/77 Hoffmann-La R<strong>och</strong>e p. 7, supra not 66.<br />

97 De förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb, supra not 1 p. 47 <strong>och</strong> p.<br />

67.<br />

98 Id. p. 70-74.<br />

99 De förenade målen C-400/09 <strong>och</strong> C-207/10 Orifarm m.fl., supra not 72.<br />

100 Id. p. 28, se även de förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb, supra<br />

not 1 p. 70.<br />

33


ompaketerat varorna <strong>och</strong> att denne därför inte heller ansvarar för ompaketeringen. EUD<br />

uttalade att det företag som anges som ompaketerare blir ansvarig för varje skada som<br />

orsakats <strong>av</strong> det företag som utfört den fysiska ompaketeringen. 102 Enligt EUD kan<br />

därför inte en varumärkesinneh<strong>av</strong>are kräva att det företag som utfört den fysiska<br />

ompaketeringen ska anges på förpackningen.<br />

4.3.5.3 Avslutande kommentarer<br />

Så länge konsumenten vet vad varan har för ursprung skadas inte ursprungsfunktionen<br />

genom ompaketeringen. Detta kan uppnås genom att den som utfört ompaketeringen<br />

anges på förpackningen. Det är därför viktigt att det anges vem som har ompaketerat<br />

varan, vilket alltså inte behöver vara den som har utfört den fysiska ompaketeringen.<br />

4.3.6 Skada på varumärkets anseende<br />

4.3.6.1 Inledande kommentarer<br />

En ompaketering får inte innebära skada på varumärkets anseende. Varumärkets<br />

anseende representerar ett stort värde för en varumärkesinneh<strong>av</strong>are. Det är därför <strong>av</strong><br />

vikt för varumärkesinneh<strong>av</strong>aren att varumärkets anseende bibehålls.<br />

4.3.6.2 Vad innebär skada på varumärkets anseende?<br />

I de förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb 103 <strong>och</strong> i<br />

mål C-348/04 Boehringer II 104 ansåg EUD att varans utformning efter ompaketeringen<br />

inte får vara sådan att den utgör skada på varumärkets eller dess inneh<strong>av</strong>ares anseende.<br />

EUD uttalade i målen att ”förpackningen eller etiketten inte får vara bristfällig, <strong>av</strong> dålig<br />

kvalité eller ge ett slarvigt intryck.” 105 I mål C-348/04 Boehringer II 106 ansåg EUD att<br />

varumärkets anseende även kan skadas genom att varan inverkar på varumärkets värde<br />

”genom att försämra det intryck <strong>av</strong> omsorg <strong>och</strong> kvalitet som knyts till en sådan vara <strong>och</strong><br />

det förtroende för varan som det är ägnat att ge hos omsättningskretsen.” 107 Det ska<br />

101 De förenade målen C-400/09 <strong>och</strong> C-207/10 Orifarm m.fl., supra not 72.<br />

102 Id. p. 30.<br />

103 Supra not 1.<br />

104 Supra not 72.<br />

105 Se de förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb, supra not 1 p. 76 <strong>och</strong><br />

mål C-348/04 Boehringer II, supra not 72 p. 40.<br />

106 Supra not 74.<br />

107 Mål C-348/04 Boehringer II, supra not 72 p. 43.<br />

34


också tilläggas att EUD i mål C-349/95 Loendersloot 108 , där en parallellimportör hade<br />

ommärkt 109 whiskeyflaskor, uttalade följande. Den nationella domstolen bör även ta<br />

hänsyn till en varumärkesinneh<strong>av</strong>ares intresse att skydda bilden <strong>av</strong> sina varor som<br />

lyxvaror <strong>och</strong> varumärkets stora anseende. 110<br />

4.3.6.3 Avslutande kommentarer<br />

En parallellimportör måste alltså ta hänsyn till varumärkets anseende vid en ompaketering<br />

<strong>av</strong> en vara. Varumärkets anseende är naturligtvis viktigt för de flesta varumärkesinneh<strong>av</strong>are.<br />

Men när det kommer till läkemedel efterfrågas oftast en prisvärd <strong>och</strong><br />

kvalitativ vara. 111 Det är därför intressant att EUD lägger så pass stor vikt vid<br />

varumärkets anseende. När det gäller läkemedel, <strong>och</strong> även andra varutyper såsom<br />

livsmedel, ligger fokus ofta på varans kvalitet <strong>och</strong> pris. När det kommer till dessa typer<br />

<strong>av</strong> varor är kvaliteten på varan naturligtvis starkt kopplad till varumärkets anseende. Det<br />

är klart att om en ompaketering är dåligt gjord, kan det ge intryck <strong>av</strong> att produkten är <strong>av</strong><br />

dålig kvalitet. Dålig kvalitet kan därför sin tur leda till påverkan varumärkets anseende.<br />

Men det är själva produkten <strong>och</strong> dess kvalitet som är i fokus, inte varumärkets<br />

anseende. EUD:s uttalande (se under <strong>av</strong>snitt 4.3.6.2) i mål C-349/95 Loendersloot 112<br />

antyder också att skyddet för varumärkens anseende är kopplat till lyxvaror.<br />

4.3.7 Kr<strong>av</strong> på underrättelse till varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />

4.3.7.1 Inledande kommentarer<br />

Ett viktigt kr<strong>av</strong>, som inte är svårt för en seriös parallellimportör att uppfylla, är att<br />

varumärkesinneh<strong>av</strong>aren ska underrättas om ompaketeringen.<br />

4.3.7.2 Hur ska varumärkesinneh<strong>av</strong>aren underrättas om ompaketeringen?<br />

Om varumärkesinneh<strong>av</strong>aren önskar ska importören tillhandahålla ett prov på den<br />

ompaketerade varan. På så sätt kan varumärkesinneh<strong>av</strong>aren kontrollera att varans ursprungliga<br />

beskaffenhet inte påverkas <strong>och</strong> att varumärkets anseende inte skadas. 113<br />

108 Mål C-349/95 Loendersloot, supra not 64.<br />

109 Supra not 65.<br />

110 Mål C-349/95 Loendersloot, supra not 64 p. 33.<br />

111 Se för ett sådant resonemang under <strong>av</strong>snitt 4.1.<br />

112 Mål C-349/95 Loendersloot, supra not 64.<br />

113 De förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb, supra not 1 p. 78.<br />

35


<strong>Parallellimport</strong>ören måste under alla omständigheter iaktta detta kr<strong>av</strong> på underrättelse<br />

på förhand. Om parallellimportören inte gör detta kan varumärkesinneh<strong>av</strong>aren motsätta<br />

sig att varan bjuds ut till försäljning. <strong>Parallellimport</strong>ören måste själv underrätta varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />

om den planerade ompaketeringen. Det är inte tillräckligt att<br />

varumärkesinneh<strong>av</strong>aren får underrättelsen från annat håll. 114<br />

4.3.7.3 Avslutande kommentarer<br />

<strong>Parallellimport</strong>ören måste underrätta varumärkesinneh<strong>av</strong>aren om ompaketeringen.<br />

Varumärkesinneh<strong>av</strong>aren kan på så sätt ha viss kontroll över hur förpackningen efter<br />

ompaketeringen kommer att se ut. Ett kr<strong>av</strong> på en sådan underrättelse kan också undvika<br />

onödiga tvister gällande ompaketeringens utformning. Detta genom att parallellimportören<br />

<strong>och</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>aren redan på ett tidigt stadium varit i kontakt med<br />

varandra gällande exempelvis förpackningens utformning.<br />

4.3.8 Principernas tillämplighet på olika typer <strong>av</strong> varor<br />

4.3.8.1 Inledning<br />

De mål EUD har berört när det kommer till ompaketering har främst rört läkemedel.<br />

Men kan EUD:s praxis tänkas omfatta även andra typer <strong>av</strong> varor?<br />

4.3.8.2 Vilken omfattning har den praxis EUD utarbetat för ompaketering <strong>av</strong><br />

läkemedel?<br />

Mål C-349/95 Loendersloot 115 handlade istället om olika frågeställningar vid<br />

ommärkning <strong>av</strong> whiskeyflaskor. I målet fastställde EUD att praxis rörande ompaketering<br />

<strong>av</strong> läkemedel även är tillämplig på andra produkter. 116 Målet gällde en tolkning<br />

<strong>av</strong> artikel 36 EUF-fördraget.<br />

Ballantine m.fl. framställde <strong>och</strong> saluförde vid tiden för tvisten alkoholdrycker <strong>och</strong> då<br />

främst whiskey. Deras produkter innehade ett högt anseende <strong>och</strong> såldes i nästan alla<br />

länder i världen. Producenterna försåg flaskorna med etiketter på vilka producenterna<br />

placerade etiketter som var försedda med deras respektive varumärke, vilket även förekom<br />

på flaskornas förpackningar. Loendersloot utförde transporter <strong>och</strong> lagring <strong>och</strong> hade<br />

114 Mål C-348/04 Boehringer II, supra not 72 p. 56.<br />

115 Supra not 64.<br />

116 Se vidare Seville s. 350.<br />

36


kunder som ägnade sig åt parallellhandel. Ballantine ansåg att Loendersloot hade begått<br />

varumärkesintrång genom att bl.a. ha tagit bort Ballantines etiketter <strong>och</strong> sedan antingen<br />

satt tillbaka dem eller bytt ut dem mot kopierade etiketter samt att identifieringsnummer<br />

hade <strong>av</strong>lägsnats. Bl.a. hade Loendersloot ändrat en etikett från ”Ballantine pure” till<br />

”Ballantine”. Enligt Loendersloot gjordes dessa åtgärder för att få tillgång till<br />

marknaden i importmedlemsstaten.<br />

EUD uttalade att de principer i mål som rör ompaketering <strong>av</strong> läkemedel (se <strong>av</strong>snitt<br />

4.3.2) även är tillämpliga på fall som är aktuella i målet vid den nationella domstolen.<br />

Produkten hade även i detta fall varit föremål för ett ingrepp som utförts <strong>av</strong> tredje man<br />

utan tillstånd. Ett sådant ingrepp kan förvanska ursprungsgarantin som är en <strong>av</strong><br />

varumärkets grundläggande funktioner. 117<br />

4.3.8.3 Avslutande kommentarer<br />

De villkor EUD ställt upp, som återges under <strong>av</strong>snitt 4.3.2.2, är alltså inte begränsade<br />

till läkemedel. I mål C-349/95 Loendersloot 118 var det som sagt fråga om whiskey. Det<br />

kan konstateras att andra varor än varor såsom livsmedel <strong>och</strong> läkemedel sällan är<br />

föremål för olika typer <strong>av</strong> restriktioner genom exempelvis lagar eller föreskrifter <strong>och</strong><br />

behöver på så sätt inte ompaketeras i samma utsträckning. EUD:s praxis gällande<br />

ompaketering kan därför sannolikt inte ha fått allt för vid tillämplighet, även om den<br />

inte begränsas till just läkemedel.<br />

117 Mål C-349/95 Loendersloot, supra not 64 p. 26-27 <strong>och</strong> se även Maniatis, Spyros M., Trade marks in<br />

Europe: a practical jurisprudence, Sweet & Maxwell, London, 2006 s. 687.<br />

118 Id. not 64.<br />

37


4.4 Förhållanden vid fortsatt marknadsföring <strong>av</strong> en varumärkesskyddad<br />

vara genom reklam <strong>och</strong> försäljning<br />

4.4.1 Inledande
kommentarer
<br />

För att en parallellimportör ska kunna kommersialisera varan måste denne kunna<br />

använda varumärket genom att göra reklam för varan. För en varumärkesinneh<strong>av</strong>are kan<br />

detta innebära stora risker när det kommer till sitt <strong>och</strong> varumärkets anseende, beroende<br />

på hur reklamen genomförs. Normalt sett när en varumärkesrättighet till en märkt vara<br />

har konsumerats, så kan en varumärkesinneh<strong>av</strong>are inte motsätta att varumärket används<br />

i reklam för varan. Det kan också uppstå problem om en produkt säljs i en förpackning,<br />

som en konsument har möjlighet att återfylla. Nedan ges ett exempel på ett mål där<br />

gasflaskor återfylldes hos en konkurrent till varumärkesinneh<strong>av</strong>aren, vilket skulle kunna<br />

få konsekvenser för kvaliteten på varan eller skada varumärkets anseende. I vissa fall<br />

kan varumärkesinneh<strong>av</strong>aren motsätta sig användningen med stöd <strong>av</strong> undantaget i 1 kap.<br />

12 § 2 st. VML (artikel 7.2 Varumärkesdirektivet)<br />

4.4.2 Skada
på
varumärkets
anseende
<br />

I mål C-337/95 Dior 119 var det fråga om en lågpriskedjas marknadsföring kunde vara<br />

till skada för Diors exklusiva parfymer. Dior utvecklar <strong>och</strong> producerar parfymer <strong>och</strong><br />

andra kosmetiska produkter som säljs till relativt höga priser <strong>och</strong> som anses tillhöra<br />

marknaden för kosmetiska lyxprodukter. Produkterna säljs <strong>av</strong> Dior eller <strong>av</strong> Dior särskilt<br />

utvalda återförsäljare.<br />

EUD uttalade att det är viktigt att hitta en balans mellan varumärkesinneh<strong>av</strong>arens <strong>och</strong><br />

parallellimportörens intressen. För varumärkesinneh<strong>av</strong>aren är det viktigt att en parallellimportörs<br />

marknadsföring inte skadar varumärkets anseende. <strong>Parallellimport</strong>ören har<br />

naturligtvis ett intresse <strong>av</strong> att kunna marknadsföra varorna för att dessa ska kunna<br />

vidareförsäljas. 120<br />

119 Supra not 14.<br />

120 Id. p. 44 <strong>och</strong> se även Seville, s. 352.<br />

38


I generaladvokat Jacobs förslag till <strong>av</strong>görande i mål C-337/95 Dior 121 uttalades att det<br />

kan finnas exceptionella omständigheter då en viss form <strong>av</strong> reklam leder till att bilden<br />

<strong>av</strong> produkten försämras. I en sådan situation kan varumärkesinneh<strong>av</strong>aren motsätta sig<br />

reklamen. Det är då alltså inte en fråga om att reklamen ska uppnå den standard som<br />

gäller för utvalda återförsäljare. Jacobs uttalade vidare att det är svårt att säga var<br />

gränsen ska dras <strong>och</strong> att det är en fråga för den nationella domstolen. Det kan finnas<br />

anledning för en inneh<strong>av</strong>are <strong>av</strong> ett varumärke att motsätta sig viss typ <strong>av</strong> reklam.<br />

Exempelvis när dennes lyxparfymer säljs i en "rea-korg" till nedsatta priser tillsammans<br />

med exempelvis toalettpappersrullar <strong>och</strong> tandborstar. Enligt Jacobs mening är det<br />

rimligt att kräva att en parallellimportör inte bedriver sådan marknadsföring. Att<br />

priserna sätts ned går däremot inte att hindra. 122<br />

I mål C-337/95 Dior 123 konstaterade EUD att en återförsäljare inte får handla illojalt<br />

med varumärkesinneh<strong>av</strong>arens berättigade intresse. Återförsäljaren måste anstränga sig<br />

för att undvika att varumärkets värde skadas genom att produkternas dragningskraft,<br />

dess prestigefyllda framtoning <strong>och</strong> aura <strong>av</strong> lyx skadas genom marknadsföringen. 124 Det<br />

är i sammanhanget viktigt att tillägga att EUD konstaterade att en återförsäljare inte ska<br />

tvingas använda samma marknadsföringsmetoder, som varumärkesinneh<strong>av</strong>aren använder.<br />

Det måste istället visas att användningen <strong>av</strong> varumärket i återförsäljarens reklam<br />

allvarligt skadar varumärkets anseende. 125<br />

EUD har också i mål C-63/97 BMW 126 slagit fast att skada som åsamkats varumärkets<br />

anseende i princip kan utgöra skälig grund för varumärkesinneh<strong>av</strong>aren att motsätta sig<br />

fortsatt marknadsföring <strong>av</strong> varorna. 127 I målet uttalade EUD även att skälig grund i<br />

artikel 7.2 Varumärkesdirektivet kan utgöras <strong>av</strong> att återförsäljarens reklam ger intryck<br />

<strong>av</strong> att det föreligger ett ekonomiskt samband mellan återförsäljaren <strong>och</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>aren.<br />

Sådan reklam är inte nödvändig för att säkerställa vidareförsäljning <strong>av</strong><br />

produkter som under varumärket förts ut på marknaden. Sådan reklam strider också mot<br />

121 Generaladvokat Francis G. Jacobs, förslag till <strong>av</strong>görande i mål C-337/95 Parfums Christian Dior SA<br />

<strong>och</strong> Parfums Christian Dior BV mot Evora BV, föredraget 29 april 2007 (”generaladvokat Jacobs förslag<br />

till <strong>av</strong>görande i mål C-337/95 Dior”).<br />

122 Id. p. 51.<br />

123 Supra not 14.<br />

124 Id. p. 45.<br />

125 Mål C-337/95 Dior, supra not 14 p. 46.<br />

126 Mål C-63/97 BMW, supra not 19.<br />

127 Id. p. 49.<br />

39


skyldigheten att handla lojalt mot varumärkesinneh<strong>av</strong>aren. Återförsäljare får inte dra<br />

otillbörlig fördel <strong>av</strong> varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé. 128<br />

Det är i sammanhanget intressant att titta på mål C-46/10 Viking Gas 129 , där frågor om<br />

varans kvalitet <strong>och</strong> varumärkets anseende togs upp, även om omständigheterna var<br />

något specifika för målet. Vid första köptillfället kunde man köpa gas påfylld i en<br />

speciell flaska som i sig hade ett ekonomiskt värde. I målet behandlades frågan om ett<br />

företag, Viking Gas, fick återfylla en konkurrents, Kosan Gas, använda flaskor <strong>och</strong> fylla<br />

på dessa med sin egen gas, när förpackningen är skyddad som utstyrselmärke. Kosan<br />

Gas använde s.k. kompositflaskor tillverkade <strong>av</strong> ett norskt bolag i enlighet med ett<br />

ensamlicens<strong>av</strong>tal <strong>och</strong> hade rätt att göra gällande varumärkesintrång i Danmark. Viking<br />

Gas fäste ett klistermärke med Viking Gas namn <strong>och</strong> vissa lagstadgade upplysningar.<br />

Kosan Gas namn <strong>av</strong>lägsnades inte <strong>och</strong> täcktes inte heller över.<br />

Kosan Gas argumenterade att kompositflaskorna inte var varor utan istället endast en<br />

förpackning. På så sätt menade Kosan Gas att rättigheterna inte heller kunde<br />

konsumeras. EUD höll inte med utan konstaterade att kompositflaskorna var tänkta att<br />

återanvändas flera gånger. Konsumenten betalade både för gasen <strong>och</strong> för själva<br />

kompositflaskan. De fungerade alltså inte bara som förpackningar för den ursprungliga<br />

varan, utan hade ett självständigt ekonomiskt värde <strong>och</strong> skulle därför anses som varor i<br />

sig. Produkten ändrades från att vara gas till att vara förpackningen. EUD ansåg då att<br />

en intresse<strong>av</strong>vägning måste ske mellan varumärkesinneh<strong>av</strong>arens intresse <strong>och</strong> förvärvarens<br />

intresse <strong>av</strong> att kunna utnyttja sin äganderätt till flaskan på det sätt denne<br />

önskar samt att allmänintresset <strong>av</strong> en icke snedvriden konkurrens skulle tillgodoses. 130<br />

I generaladvokat Kokotts förslag till <strong>av</strong>görande i mål C-46/10 Viking Gas 131 togs bland<br />

annat en <strong>av</strong> varumärkets grundläggande funktioner, garantin för varans kvalitet, upp.<br />

Varumärket är en sorts garanti för att varan uppfyller varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />

kvalitetskr<strong>av</strong>. När en vara inte når upp till dessa kvalitetskr<strong>av</strong> kan garantifunktionen<br />

skadas genom att varan har försämrats. Om det <strong>av</strong> etiketterna framgår att det inte<br />

föreligger något ekonomiskt samband mellan Viking Gas <strong>och</strong> Kosan Gas finns det<br />

128 Id. p.51-52, se även mål C-46/10 Viking Gas, supra not 51 p. 30 <strong>och</strong> 39.<br />

129 Mål C-46/10 Viking Gas id. not 51.<br />

130 Id. p. 30-31.<br />

131 Generaladvokat Kokott, Juliane, förslag till <strong>av</strong>görande mål C-46/10 Viking Gas A/S mot Kosan Gas<br />

A/S, tidigare BP Gas A/S, föredraget 7 april 2011 (”generaladvokat Kokotts förslag till Avgörande i mål<br />

C-46/10 Viking Gas”).<br />

40


ingen anledning för konsumenterna att tro att varumärkesinneh<strong>av</strong>aren garanterar varans<br />

kvalitet. 132<br />

EUD noterade att rättigheterna till varumärket inte konsumerades för det fall Kosan Gas<br />

kunde göra gällande att det föreligger skälig grund att motsätta sig vidareförsäljning <strong>av</strong><br />

varorna. Så skulle vara fallet om tredje mans användning skulle kunna innebära skada<br />

på varumärkets anseende. Enligt EUD skulle exempelvis de omständigheterna att<br />

varorna förändrats eller försämrats efter att de blivit satta på marknaden, att<br />

användningen skulle innebära skada på varumärkets renommé eller att konsumenter<br />

skulle uppfatta ett ekonomiskt samband mellan återförsäljaren <strong>och</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />

kunna utgöra skälig grund enligt artikel 7.2 Varumärkesdirektivet. I annat<br />

fall kan varumärkesinneh<strong>av</strong>aren inte mottsätta sig att tredje man mot betalning fyller på<br />

kompositflaskorna med gas, som inte kommer från en <strong>av</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />

auktoriserade återförsäljare. 133<br />

I sammanhanget kan det vara intressant att nämna mål C-119/10 Red Bull 134 där EUD<br />

kom fram till att endast ett påfyllande <strong>av</strong> en läskedrycksburk inte utgör ett<br />

varumärkesintrång. Det företag som utför påfyllnaden blir inte synligt för konsumenten.<br />

Det utesluter därför all association mellan företaget som utför påfyllandet <strong>och</strong><br />

varumärkesinneh<strong>av</strong>arens varumärke. 135<br />

4.4.3 Avslutande
kommentarer
<br />

Vissa typer <strong>av</strong> varumärken kan ta stor skada beroende på hur de märkta varorna<br />

marknadsförs genom reklam <strong>av</strong> parallellimportörer. Det kan vara förödande för ett<br />

varumärke <strong>och</strong> dess inneh<strong>av</strong>are om en parallellimportörs användning <strong>av</strong> varumärket<br />

skadar varumärkets anseende.<br />

Det är i sammanhanget viktigt att tillägga att skyddet för att ett varumärkes anseende<br />

inte ska skadas i reklam bör anses vara begränsat till lyx- <strong>och</strong> prestigemärken. Det är<br />

ofta hela presentationen <strong>av</strong> varor försedda med varumärken <strong>och</strong> den image varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />

byggt upp, som motiverar ett högt pris. För en inneh<strong>av</strong>are <strong>av</strong> ett sådant<br />

132 Id. p. 45-49.<br />

133 Mål C-46/10 Viking Gas supra not 51 p. 37 <strong>och</strong> 42.<br />

134 Mål C-119/10 Frisdranken Industrie Winters BV mot Red Bull GmbH, 15 december 2011, REU 2011<br />

s. 00000.<br />

135 Id. p. 33 <strong>och</strong> 37.<br />

41


varumärke är det <strong>av</strong> stor vikt att behålla ett gott anseende <strong>och</strong> kunna stödja sig på<br />

undantaget i artikel 7.2 Varumärkesdirektivet.<br />

Det är intressant att poängtera att trots de specifika omständigheterna i mål C-46/10<br />

Viking Gas 136 kan vissa <strong>av</strong> EUD:s uttalanden få en vidare generell tillämplighet. De<br />

flesta varor säljs dock inte i förpackningar som har ett värde i sig självt. På så sätt lär de<br />

sannolikt inte heller bli föremål för att bli återanvända för en tredje mans varor. Men om<br />

så skulle vara fallet kan en varumärkesinneh<strong>av</strong>are få problem med att hindra<br />

återanvändning <strong>av</strong> dennes förpackningar, när dessa är märkta inom EES. I mål C-<br />

119/10 Red Bull 137 ansågs heller inte att ett påfyllande <strong>av</strong> en läskedrycksburk kunde<br />

utgöra ett varumärkesintrång. Frågan är hur farligt det egentligen är för en<br />

varumärkesinneh<strong>av</strong>are att dennes förpackning fylls på med en produkt från en annan<br />

varumärkesinneh<strong>av</strong>are. Vi förutsätter att kunden vet om att förpackningen <strong>och</strong><br />

innehållet kommer från två olika varumärkesinneh<strong>av</strong>are. Kunden förknippar då alltså<br />

inte kvaliteten på innehållet med varumärket på förpackningen. Någon skada kan då inte<br />

uppkomma vid eventuell undermålig kvalitet på innehållet. Istället får varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />

vars varumärke är placerat på förpackningen en exponering <strong>av</strong> sitt<br />

varumärke inför andra konsumenter, vilket är positivt.<br />

Av EUD:s resonemang kan det ibland förefalla som att ”kvalitet” <strong>och</strong> ”anseende” ibland<br />

hör ihop. Naturligtvis kan ett varumärkes anseende, som sagt, försämras om kvaliteten<br />

på varan försämras. Men det är också viktigt att hålla dessa begrepp isär för att undvika<br />

förvirring.<br />

136 Supra not 51.<br />

137 Mål C-119/10 Redbull, supra not 134 p. 33 <strong>och</strong> 37.<br />

42


5 Varumärkets anseende<br />

5.1 Inledande kommentarer<br />

Varumärkets anseende är ofta <strong>av</strong> stor vikt för en varumärkesinneh<strong>av</strong>are <strong>och</strong> kan<br />

respresentera ett stort värde samt ha en viktig kommersiell betydelse. Det är därför<br />

<strong>av</strong>görande för en varumärkesinneh<strong>av</strong>are att själv kunna styra över varumärkesanvändningen,<br />

om varumärkesinneh<strong>av</strong>aren ska kunna bibehålla eller bygga upp ett<br />

varumärkes anseende. Det är inte alltid så lätt eftersom att ensamrätten konsumeras <strong>och</strong><br />

att varumärkesinneh<strong>av</strong>aren på så sätt förlorar kontrollen över användningen <strong>av</strong><br />

varumärket. Frågan är om man kan tala om ett anseendeskydd när det gäller undantaget<br />

från varumärkesrättslig <strong>konsumtion</strong> i 1 kap. 12 § 2 st. VML (artikel 7.2<br />

Varumärkesdirektivet).<br />

5.2 Anseendeskydd<br />

De allra flesta varumärken lever på sitt anseende. <strong>Parallellimport</strong> innebär ofta främst en<br />

risk för varumärken som är inriktade på lyxprodukter. Sådana produkter är till stor del<br />

beroende <strong>av</strong> på vilket sätt de marknadsförs <strong>och</strong> utbjuds till försäljning. 138 Dessa typer <strong>av</strong><br />

varumärken är ofta förknippade med en exklusiv image <strong>och</strong> livsstil. Varumärkesinneh<strong>av</strong>arna<br />

är måna om att upprätta eller bibehålla ett gott anseende. Konsumenten<br />

betalar mer för att bli förknippad med en viss livsstil än att faktiskt köpa en prisvärd<br />

vara <strong>av</strong> hög hållbarhet <strong>och</strong> kvalitet.<br />

För en varumärkesinneh<strong>av</strong>are står det därför ofta i fokus att skaffa sig en varuidentitet.<br />

De väl inarbetade varumärkena är <strong>av</strong> stort värde <strong>och</strong> skyddas noga <strong>av</strong> sina<br />

varumärkesinneh<strong>av</strong>are. 139 Goda exempel på sådana varor är Dior, Gucci <strong>och</strong> Levi<br />

Strauss. Hela produkten bygger på den image <strong>och</strong> det anseendet varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />

byggt upp under lång tid. Man kan därför kalla sådana varumärken för anseendebaserade<br />

varumärken, eftersom att varumärkets anseende står i fokus. Inneh<strong>av</strong>are <strong>av</strong><br />

denna typ <strong>av</strong> varumärken kan ofta göra gällande att de innehar ett skydd för varu-<br />

138 Se under <strong>av</strong>snitt 4.4.2 <strong>och</strong> där nämnda mål C-337/95 Dior, supra not 14.<br />

139<br />

Lidgard, Hans Henrik Regional <strong>konsumtion</strong> i EU hindrar parallellimport från lågprisländer,<br />

Europarättslig tidskrift. 1998(1), s. 31-58, s. 31 f.<br />

43


märkets anseende som grundar sig på att varumärket är väl inarbetat, enligt 1 kap. 10 §<br />

1 st. p. 3 (artikel 5.2 Varumärkesdirektivet).<br />

Andra varumärken är istället mer inriktade på själva produkten än på den image<br />

varumärket representerar. Dessa varumärken kan kallas för produktbaserade varumärken<br />

<strong>och</strong> omfattar varor såsom läkemedel <strong>och</strong> vissa typer <strong>av</strong> livsmedel. Konsumenten<br />

ser till själva produkten istället för en eventuell image den kan förknippas<br />

med. Konsumenter vill att produkter såsom läkemedel ska vara lättillgängliga <strong>och</strong><br />

tillhandahållas till ett bra pris med god kvalitet. Samtidigt kan det dock finnas ett visst<br />

motstånd bland konsumeter mot parallellimporterade läkemedel som säljs i importlandet<br />

under där okända varumärken. 140 Alla inneh<strong>av</strong>are <strong>av</strong> varumärken är naturligtvis<br />

intresserade <strong>av</strong> att upprätta eller bibehålla ett gott anseende, men olika varumärken kan<br />

skadas olika beroende på vad de representerar för typ <strong>av</strong> varor.<br />

Som sagts ovan i <strong>av</strong>snitt 1.1 är det viktigt att poängtera att det finns en skillnad mellan<br />

s.k. mellanmärkeskonkurrens <strong>och</strong> s.k. inommärkeskonkurrens. När märkesvaror säljs i<br />

exempelvis lågprisvaruhus får konsumenter tillgång till märkesvarorna till ett lägre pris<br />

under en viss period <strong>och</strong> det uppstår en inommärkeskonkurrens. Men på lång sikt kan<br />

varumärkets konkurrenskraft gentemot andra varumärken <strong>av</strong> samma typ undermineras.<br />

Varumärken såsom Dior, Gucci <strong>och</strong> Levi Strauss konkurrerar alltså inte genom att<br />

pressa priser utan främst genom varumärkets anseende. Ett lyxvarumärkes konkurrenskraft,<br />

som bygger på dess anseende, kan därför undermineras till följd <strong>av</strong><br />

parallellhandel. Undantaget i 1 kap. 12 § 2 st. VML (artikel 7.2 Varumärkesdirektivet)<br />

kan ge ett skydd till varumärkesinneh<strong>av</strong>are som bygger upp sin konkurrenskraft genom<br />

varumärkets anseende.<br />

Av EUD:s praxis framgår att varumärkets anseende är en viktig komponent vid<br />

bedömningen när det gäller om undantaget i artikel 7.2 Varumärkesdirektivet blir<br />

tillämpligt. 141 Det har även uttalats att det vid bedömningen ska tas hänsyn till varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />

intresse <strong>av</strong> att ”skydda bilden <strong>av</strong> sina varor som lyxvaror <strong>och</strong> det<br />

stora anseende de åtnjuter.” 142 I mål C-337/95 Dior 143 uttalades även här att varu-<br />

140 Se för ett sådant resonemang i exempelvis mål C-143/00 Boehringer I, supra not 84 p. 54.<br />

141 Se bl.a. de förenade målen C-427/93, C436/93 <strong>och</strong> C-436/93 Brislot Myers Squibb, supra not 1 p. 76,<br />

mål C-348/04 Boehringer II, supra not 72 p. 40, mål C-337/95 Dior, supra not 14 p. 46, mål C-349/95<br />

Loendersloot, supra not 64 p. 33.<br />

142 Mål C-349/95 Loendersloot, id., p. 33 <strong>och</strong> se även <strong>av</strong>snitt 4.3.6.<br />

143 Supra not 14.<br />

44


märkets prestigefyllda framtoning <strong>och</strong> aura <strong>av</strong> lyx inte får skadas genom tredje mans<br />

marknadsföring. 144<br />

5.3 Avslutande kommentarer<br />

Vid parallellimport är det främst anseendebaserade varumärken som riskerar att ta skada<br />

just p.g.a. att varumärkets anseende är det stora konkurrensmedlet. När denna typ <strong>av</strong><br />

varumärken säljs i lågprisvaruhus påverkas varumärkets anseende dels p.g.a. det låga<br />

priset, dels p.g.a. presentationen <strong>av</strong> den märkta varan. Naturligtvis kan även produktbaserade<br />

varumärken skadas genom parallellimport. Men då är det oftast fråga om en<br />

kvalitetsförändring eller -försämring som exempelvis kan ha uppstått vid en<br />

ompaketering <strong>av</strong> varan (se <strong>av</strong>snitt 4.3.4). En försämrad eller förändrad kvalitet kan i sin<br />

tur leda till att varumärkets anseende skadas. Artikel 7.2 Varumärkesdirektivet ger alltså<br />

varumärkesinneh<strong>av</strong>are ett skydd för sitt goda anseende. Det torde dock vara fråga om<br />

ett anseendeskydd som är förbehållet olika typer <strong>av</strong> kända lyxvarumärken.<br />

144 Mål C-337/95 Dior, supra not 14 p. 45 <strong>och</strong> se <strong>av</strong>snitt 4.4.2.<br />

45


6 Bevisbörda<br />

6.1 Inledande frågeställningar<br />

En viktig fråga är att utreda vem som har bevisbördan för ett visst rättsfaktum.<br />

Inledningsvis utreds vem som bär bevisbördan för en vara förts ut på marknaden med<br />

varumärkesinneh<strong>av</strong>arens samtycke. Efter det utreds vem som bär bevisbördan för att ett<br />

varumärkesintrång genom vidareförsäljning <strong>av</strong> märkesskyddade varor, som satts i<br />

omlopp på marknaden inom EES, har skett eller inte.<br />

6.2 Bevisbörda vid varumärkesrättslig <strong>konsumtion</strong><br />

6.2.1 Inledande kommentarer<br />

En rimlig ståndpunkt vid fastställande <strong>av</strong> bevisbörde- <strong>och</strong> presumtionsregler är att ta<br />

hänsyn till vilken part som har möjlighet att fastställa bevisning. Det som ska bevisas är<br />

exempelvis att produkten är äkta, att den har EES-ursprung <strong>och</strong> att det föreligger<br />

samtycke till import från tredje land. 145 Vilken part som bär bevisbördan är <strong>av</strong> stor<br />

betydelse för utgången i ett parallellhandelsmål. Det är normalt sett mycket svårt att<br />

uppfylla de kr<strong>av</strong> som ställs (<strong>och</strong> det är ofta lika svårt för båda parter). 146<br />

6.2.2 Bevisbördans placering<br />

I de förenade målen C-414/99 till C-416/99 D<strong>av</strong>idoff <strong>och</strong> Levi Strauss 147 berörde EUD<br />

frågan om vem som ska bevisa att ett samtycke föreligger. I mål C-244/00 Van<br />

Doren 148 behandlades frågan om bevisbördans placering när det ska <strong>av</strong>göras om<br />

<strong>konsumtion</strong> föreligger eller ej.<br />

I de förenade målen C-414/99 till C-416/99 D<strong>av</strong>idoff <strong>och</strong> Levi Strauss 149 uttalade EUD<br />

att den som gör gällande ett samtycke också bär bevisbördan för att det förelåg ett<br />

samtycke. 150 Varumärkesinneh<strong>av</strong>aren innehar en ensamrätt. Det är därför också rimligt<br />

145 Lidgard, Parallellhandel s 168.<br />

146 NIR 2002:1 s. 3, s. 13.<br />

147 Supra not 47.<br />

148 Mål C-244/00, Van Doren + Q. GmbH mot lifestyle sports + sportswear Handelsgesellschaft mbH <strong>och</strong><br />

Michael Orth, 8 april 2003, REG 2003, s. 1-3051 (”mål C-244/00 Van Doren”).<br />

149 Supra not 47.<br />

150 De förenade målen C-414/99 till C-416/99 D<strong>av</strong>idoff <strong>och</strong> Levi Strauss, supra not 47 p. 54.<br />

46


att presumtionen utfaller till dennes förmån. 151 Men om de förenade målen C-414/99 till<br />

C-416/99 D<strong>av</strong>idoff <strong>och</strong> Levi Strauss 152 skulle betraktas som ett slutligt ställningstagande<br />

till bevisbördans placering skulle det leda till att parallellimportören alltid kommer att<br />

ligga i underläge. 153<br />

EUD har senare modifierat denna princip något. I mål C-244/00 Van Doren 154<br />

behandlades frågan om bevisbördans placering när det ska <strong>av</strong>göras om <strong>konsumtion</strong><br />

föreligger eller inte. Bevisregeln innebär i princip att det åligger den som åberopar<br />

<strong>konsumtion</strong> att bevisa att <strong>konsumtion</strong> föreligger. Men enligt EUD kan skyddet för den<br />

fria rörligheten <strong>av</strong> varor medföra en anpassning <strong>av</strong> bevisregeln. Skulle intrångsgöraren<br />

lyckas visa att det föreligger en verklig risk för <strong>av</strong>skärmning <strong>av</strong> den nationella<br />

marknaden kan bevisbördan skifta. Det kan då ankomma på varumärkesinneh<strong>av</strong>aren att<br />

styrka att varorna ursprungligen fördes ut på marknaden utanför EES <strong>av</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />

själv eller med dennes samtycke. Om varumärkesinneh<strong>av</strong>aren kan styrka<br />

detta måste den påstådde intrångsgöraren bevisa att varumärkesinneh<strong>av</strong>aren har samtyckt<br />

till fortsatt saluföring <strong>av</strong> varorna inom EES. 155<br />

6.2.3 Avslutande kommentarer<br />

I mål C-244/00 Van Doren 156 modifieras den regel som uppställts i de förenade målen<br />

C-414/99 till C-416/99 D<strong>av</strong>idoff <strong>och</strong> Levi Strauss 157 nämligen att den som gör gällande<br />

att det förelåg ett samtycke också bär bevisbördan för att så var fallet. Det ankommer<br />

alltjämt på parallellimportören att visa att <strong>konsumtion</strong> inträtt, men bevisbördan går över<br />

på varumärkesinneh<strong>av</strong>aren om parallellimportören kan visa att det föreligger risk för<br />

<strong>av</strong>skärmning <strong>av</strong> de nationella marknaderna.<br />

Den som bär bevisbördan för att <strong>konsumtion</strong> inträtt har ofta svårt att uppfylla<br />

beviskr<strong>av</strong>en. <strong>Parallellimport</strong>ören skulle därför alltid befinna sig i underläge om<br />

bevisregeln i de förenade målen C-414/99 till C-416/99 D<strong>av</strong>idoff <strong>och</strong> Levi Strauss 158<br />

151 Levin, Marianne, Zino D<strong>av</strong>idoff <strong>och</strong> Tesco Stores samt Costco, ERT 2002, s 300.
<br />

152 Supra not 47.<br />

153 NIR 2002:1 s. 3, s. 13.<br />

154 Mål C-244/00 Van Doren, supra not 148.<br />

155 Id. p. 35-41.<br />

156 Id.<br />

157 Supra not 47.<br />

158 Id.<br />

47


fortfarande var tillämplig. Bevisregeln i mål C-244/00 Van Doren 159 skulle därför kunna<br />

innebära en bättre balans mellan parallellimportörens <strong>och</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />

intressen.<br />

Mål C-244/00 Van Doren 160 tyder dock på att man alltid skulle vara tvungen att först<br />

undersöka om det finns en "verklig risk för <strong>av</strong>skärmning marknaden" i fall när bevisbördan<br />

skulle falla på parallellimportören. <strong>Parallellimport</strong>ören kan alltid hävda att<br />

han/hon inte kan fastställa varornas härkomst. <strong>Parallellimport</strong>ören kan också alltid<br />

hävda att leverantören skulle vägra honom/henne framtida leveranser, vid en förfrågan<br />

om varornas härkomst. 161 Om detta är förhållandevis lätt att visa, har man inte då<br />

istället förlagt bevisbördan på käranden, d.v.s. på varumärkesinneh<strong>av</strong>aren?<br />

6.3 Bevisbörda vid varumärkesintrång genom vidareförsäljning <strong>av</strong><br />

märkesskyddade varor som satts i omlopp på marknaden inom EES<br />

6.3.1 Inledande kommentarer<br />

En viktig fråga vid fastställande <strong>av</strong> om det föreligger ett varumärkesintrång eller inte är<br />

vem som åläggs bevisbördan för detta förhållande. Det som ska bevisas är att<br />

parallellimportörens användande <strong>av</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>arens varumärke vid vidareförsäljningen<br />

<strong>av</strong> en parallellimporterad vara försedd med varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />

varumärke inte förändrar eller försämrar varornas skick eller att användandet utgör<br />

skälig grund enligt 1 kap. 12 § 2 st. VML (artikel 7.2 Varumärkesdirektivet).<br />

6.3.2 Bevisbördans placering<br />

De kr<strong>av</strong> som uppställs i bl.a. de förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93<br />

Bristol-Myers Squibb 162 har senare skärps genom att bevisbördan placering har<br />

förflyttats, se EUD:s dom i mål C-348/04 Boehringer II 163 . Målet gällde vissa ändringar<br />

som utförts på läkemedelsförpackningar <strong>och</strong> den bipacksedel som bifogats dessa.<br />

EUD uttalade i mål C-348/04 Boehringer II 164 att det måste föreligga ”samma rättsliga<br />

skydd i alla medlemsstaterna”. Om frågan om bevisbördan för att ovan nämnda villkor<br />

159 Supra not 148.<br />

160 Id.<br />

161 Grassie, (Part 1) s. 475.<br />

162 Supra not 1.<br />

163 Mål C-348/04 Boehringer II, supra not 72.<br />

164 Mål C-348/04 Boehringer II, supra not 72.<br />

48


(se <strong>av</strong>snitt 4.3.2) är uppfyllda omfattades <strong>av</strong> nationell rätt skulle det leda till varierande<br />

skydd i olika medlemsländer. 165<br />

EUD ställde sig bl.a. följande frågor i mål C-348/04 Boehringer II 166 , som gällde<br />

ompaketering <strong>av</strong> läkemedel, om bevisbördans placering, Är det importören som bär<br />

bevisbördan för att den nya förpackningen uppfyller alla de kr<strong>av</strong> som uppställts i bl.a.<br />

de förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb 167 ? Eller är<br />

det varumärkesinneh<strong>av</strong>aren som har bevisbördan för att dessa villkor inte är uppfyllda?<br />

168<br />

I mål C-348/04 Boehringer II 169 kom EUD fram till att det åligger parallellimportören<br />

att styrka att denne fullföljt kr<strong>av</strong>en för att parallellimporten ska vara tillåten. Vad gäller<br />

villkoret att det ska visas att ompaketeringen inte påverkar den ursprungliga beskaffenheten<br />

hos varan är det tillräckligt om parallellimportören lägger fram bevisning som gör<br />

det rimligt att så är fallet. Varans utformning efter ompaketeringen får inte leda till<br />

skada på varumärkets eller dess inneh<strong>av</strong>ares anseende. Om parallellimportören lägger<br />

fram sådan bevisning ankommer det på varumärkesinneh<strong>av</strong>aren att styrka att varumärkets<br />

anseende skadats. 170<br />

Frågan är vad som gäller vid förhållanden vid reklam <strong>och</strong> försäljning <strong>av</strong> varumärkesskyddade<br />

varor. Ledning kan hämtas från allmänna civilrättsliga bevisteorier. Enligt<br />

äldre uppfattningar ansågs bevisbördan åläggas t.ex. käranden eller på den som påstod<br />

något. Det är numera svårt att säga att det finns sådana generaliserande föreställningar<br />

när det kommer till bevisbördans placering i detta sammanhang. Förmodligen är frågan<br />

mer komplicerad än så. 171<br />

I doktrin har man gjort en del försök att ställa upp principer för att fastställa bevisbördans<br />

placering. En <strong>av</strong> dessa tar sikte på den civilrättsliga regelns ändamål, s.k.<br />

materiella bevisbördeteorier. En annan tar sikte på att bevisbördan ska läggas på den<br />

165 Id. p. 51.<br />

166 Id.<br />

167 Supra not 1.<br />

168 Se mål C-348/04 Boehringer II, supra not 72 p. 13.<br />

169 Id.<br />

170 Se id. p. 54, se också Harrold, Lucy, National courts will h<strong>av</strong>e final word on pharmaceutical<br />

repackaged parallel imports, European intellectual property review 2007(29):9, s. 395-398, s.397.<br />

171 Heuman, Lars, Bevisbörda <strong>och</strong> beviskr<strong>av</strong> i tvistemål, Norstedts Juridik 2005 s. 479.<br />

49


som har lättast att säkra tillförlitlig bevisning om ett rättsfaktum, s.k. bevissäkringsteorier.<br />

172<br />

I mål C-348/04 Boehringer II 173 uttalade också EUD att varumärkesinneh<strong>av</strong>aren i<br />

princip har att bevisa att varumärkets anseende skadats. EUD uttalade vidare att<br />

varumärkesinneh<strong>av</strong>aren har bäst möjligheter att bedöma om ompaketeringen kan skada<br />

varumärkets eller dess inneh<strong>av</strong>ares anseende. Det är därför upp till varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />

att styrka att varumärkets anseende skadats. 174 Detsamma borde gälla när<br />

en varumärkesinneh<strong>av</strong>are påstår, att varumärket anseende skadats vid en parallellimportörs<br />

användning <strong>av</strong> varumärket genom reklam <strong>av</strong> parallellimporterade märkta<br />

varor.<br />

6.3.3 Avslutande kommentarer<br />

Vid en tvist om huruvida en parallellimportör uppfyllt villkoren för att en ompaketering<br />

ska vara tillåten faller bevisbördan på parallellimportören. I bevishänseende ställs det<br />

dock inte lika höga kr<strong>av</strong> på parallellimportören vid uppfyllandet <strong>av</strong> alla de villkor EUD<br />

ställt upp (se under <strong>av</strong>snitt 4.3.2). Vad gäller villkoren att ompaketeringen inte ska<br />

påverka varans kvalitet eller skada varumärkets anseende räcker det att parallellimportören<br />

lägger fram bevisning som gör rimligt att så är fallet. Då är det istället upp<br />

till varumärkesinneh<strong>av</strong>aren att styrka att varans kvalitet skadats eller att varumärkets<br />

anseende skadats.<br />

Varumärkesinneh<strong>av</strong>aren är alltså den som har bäst möjligheter att bedöma om en<br />

parallellimportörs vidareförsäljning <strong>av</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>arens märkta varor kan skada<br />

varumärkets eller dess inneh<strong>av</strong>ares anseende. Det skulle då kunna tänkas att den som<br />

påstår att varumärkets anseende skadats såsom i mål C-337/95 Dior 175 också har<br />

bevisbördan för detta. Detta är också en rimlig ståndpunkt mot bakgrund <strong>av</strong> de<br />

bevisteorier som utarbetats i doktrin (se under <strong>av</strong>snitt 6.3.2) där det har sagt att<br />

bevisbördan ska läggas på den som har lättast att säkra tillförlitlig bevisning om ett<br />

rättsfaktum.<br />

172 Ekelöf, Per Olof, Edelstam, Henrik, Heuman, Lars, Rättegång, Fjärde häftet, 7:e uppl., Norstedts<br />

Juridik 2009, s. 95.<br />

173 Supra not 72.<br />

174 Id. p. 54.<br />

175 Supra not 14.<br />

50


7 Konklusion <strong>och</strong> <strong>av</strong>slutning<br />

Det kan konstateras att varumärkesinneh<strong>av</strong>arens har goda möjligheter att kontrollera<br />

parallellimport. Man kan dock med säkerhet säga att parallellimportörer inte kommer att<br />

ge upp i kampen om att försvaga varumärkesinneh<strong>av</strong>arens absoluta rätt att förhindra<br />

parallellimport till EES från tredje land. Det kommer alltid att råda delade meningar<br />

kring parallellimport där olika aktörers intressen ställs mot varandra. När en vara väl<br />

förts ut på marknaden inom EES får varumärkesinneh<strong>av</strong>aren finna sig i vissa<br />

inskränkningar. Detta bl.a. till följd <strong>av</strong> skyddet för den fria rörligheten <strong>av</strong> varor. Trots<br />

dessa inskränkningar står sig varumärkesinneh<strong>av</strong>arens rättigheter relativt starka.<br />

Motstående intressen bland parallellimportörer, varumärkesinneh<strong>av</strong>are <strong>och</strong> konsumenter<br />

är också en politiskt laddad fråga. Hur utvecklingen kommer att se ut är svår att förutse<br />

<strong>och</strong> utvecklingen kan svänga i olika riktningar. Kanske kommer varumärkesinneh<strong>av</strong>are<br />

i framtiden tvingas att finna sig i fler undantag från sin annars absoluta ensamrätt.<br />

51


8 Källförteckning<br />

8.1 Offentligt tryck<br />

Rådets första direktiv 89/104/EEG <strong>av</strong> den 21 december 1988 om tillnärmningen <strong>av</strong><br />

medlemsstaternas varumärkeslagar<br />

Europaparlamentets <strong>och</strong> rådets direktiv 2008/95/EG <strong>av</strong> den 22 oktober 2008 om<br />

tillnärmningen <strong>av</strong> medlemsstaternas varumärkeslagar<br />

Konkurrensverket; <strong>Parallellimport</strong> till Sverige – effekter <strong>av</strong> Silhouette-domen,<br />

Konkurrensverkets rapportserie 1999:1, Nyköping, 1999<br />

Proposition 1999/2000:93 Ändringar i varumärkeslagen<br />

SOU 1999:19 Artikel 7 i EG:s varumärkesdirektiv, ändringar i varumärkeslagen<br />

8.2 Litteratur<br />

Bernitz, Ulf, Immaterialrätt <strong>och</strong> otillbörlig konkurrens: [upphovsrätt, patent, mönster,<br />

varumärken, namn, firma, otillbörlig konkurrens], 11., omarb. uppl., Jure, Stockholm,<br />

2009<br />

Ekelöf, Per Olof, Edelstam, Henrik, Heuman, Lars, Rättegång, Fjärde häftet, 7:e uppl.,<br />

Norstedts Juridik 2009<br />

Hays, Thomas, Parallel importation under European Union law, Sweet & Maxwell,<br />

London, 2004<br />

Heuman, Lars, Bevisbörda <strong>och</strong> beviskr<strong>av</strong> i tvistemål, Norstedts Juridik 2005<br />

Levin, Marianne, Lärobok i immaterialrätt: upphovsrätt, patenträtt, mönsterrätt,<br />

känneteckensrätt i Sverige, EU <strong>och</strong> internationellt, 10., [uppdaterade] uppl., Norstedts<br />

juridik, Stockholm, 2011<br />

Lidgard, Hans Henrik, Parallellhandel, Konsumtion <strong>av</strong> immaterialrätt i Europa <strong>och</strong><br />

USA, 1 u, Norstedts Juridik, 2002<br />

Maniatis, Spyros M., Trade marks in Europe: a practical jurisprudence, Sweet &<br />

Maxwell, London, 2006<br />

52


Phillips, Jeremy, Trade mark law: a practical anatomy, Oxford University Press,<br />

Oxford, 2003<br />

Riehle, Gerhard, Trade mark rights and remanufacturing in the European Community:<br />

with special emphasis on the rebuilding of automotive parts, Beck, München, 2003<br />

Seville, Catherine, EU intellectual property law and policy, Edward Elgar, Cheltenham,<br />

2009<br />

8.3 Periodika<br />

Bernitz, Ulf, Sverige, EU <strong>och</strong> parallellimporten, Europarättslig tidskrift, 1999(2), s. 9-<br />

17<br />

Cordell, Neville, Wilks, John, Looking for loop-holes, The issue of consent and parallel<br />

imports, Trademark world, 2006:190, s. 28-30<br />

Grassie, Gill, Parallel imports and trade marks: where are we?: (part 1). European<br />

intellectual property review. 2006(28):9, s. 474-479<br />

Grassie, Gill, Parallel Imports and Trade Marks: The Repacking Cases (Part 2),<br />

European Intellectual property review, 2006(28):10, s. 513-516<br />

Harrold, Lucy, National courts will h<strong>av</strong>e final word on pharmaceutical repackaged<br />

parallel imports, European intellectual property review 2007(29):9, s. 395-398<br />

Levin, Marianne Zino D<strong>av</strong>idoff <strong>och</strong> Tesco Stores samt Costco, ERT 2002, s 300<br />

Lidgard, Hans Henrik Regional <strong>konsumtion</strong> i EU hindrar parallellimport från<br />

lågprisländer, Europarättslig tidskrift. 1998(1), s. 31-58<br />

Lidgard, Hans Henrik Samtyckets betydelse vid internationell varumärkes<strong>konsumtion</strong> –<br />

EG-domstolens <strong>av</strong>görande i ”D<strong>av</strong>idoff-fallet”, NIR 2002:1 s 3<br />

Löfgren, Krister <strong>Parallellimport</strong>: Kringskurna importörer, Brand news, 2003(14):05, s.<br />

9-13<br />

Meulenbelt, Maarten, Parallel imports of medicinal products: a new balance?, The<br />

journal of world intellectual property., 1(1998):3, s. 525-537, 1998<br />

Shea, Nicholas, Parallel importers' use of trade marks: the European Court of Justice<br />

confers rights but also imposes responsibilities, European Intellectual property review,<br />

1997(19)3, s. 103-114<br />

53


8.4 Generaladvokatens förslag till <strong>av</strong>görande<br />

Generaladvokat Francis G. Jacobs, förslag till <strong>av</strong>görande i mål C-337/95 Parfums<br />

Christian Dior SA <strong>och</strong> Parfums Christian Dior BV mot Evora BV, föredraget 29 april<br />

2007, REG 1997, s. I-6013<br />

Generaladvokat Stix-Hackl, Christine, förslag till <strong>av</strong>görande i mål C-16/03 Peak<br />

Holding AB mot Axolin-Elinor AB, föredraget den 27 maj 2004, REG, 2004 s. 1-11313<br />

Generaladvokat Kokott, Juliane, förslag till <strong>av</strong>görande mål C-46/10 Viking Gas A/S mot<br />

Kosan Gas A/S, tidigare BP Gas A/S, föredraget 7 april 2011, REU 2011 s. 1-0000<br />

8.5 Praxis<br />

EU-domstolen<br />

Mål C- 1/81 den 3 december 1981, Pfizer Inc mot Eurim-Pharm Gmbh. REG 1981 s.<br />

2913<br />

Mål C-102/77 den 23 maj 1978, Hoffmann-La R<strong>och</strong>e & Co. AG v Centrafarm<br />

Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH, REG 1978 s. 1139<br />

Mål C-9/93, IHT Internationale Heiztechnik GmbH <strong>och</strong> Uwe Danzinger mot Ideal-<br />

Standard GmbH <strong>och</strong> Wabco Standard GmbH, 22 juni 1994, REG 1994 s. 1-2789<br />

De förenade målen Bristol-Myers Squibb mot Paranova A/S (C-427/93) <strong>och</strong> C. H.<br />

Boehringer Sohn, Boehringer Ingelheim KG <strong>och</strong> Boehringer Ingelheim A/S mot<br />

Paranova A/S (C-429/93) <strong>och</strong> Bayer Aktiengesellschaft <strong>och</strong> Bayer Danmark A/S mot<br />

Paranova A/S (C-436/93), 11 juli 1996, REG 1996 s. I-3457<br />

Mål C-337/95, Parfums Christian Dior SA <strong>och</strong> Parfums Christian Dior BV mot Evora<br />

BV, 4 november 1997, REG 1997 s. 1-6013<br />

Mål C-349/95 den 11 november 1997, Frits Loendersloot, som verkar under firma F.<br />

Loendersloot Internationale Expeditie mot George Ballantine & Son Ltd m.fl., REG<br />

1997 s. 1-6227<br />

Mål C-355/96, Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG mot Hartlauer<br />

Handelsgesellschaft mbH, 16 juli 1998, REG 1998, s. I-4799<br />

Mål C-63/97, Bayerische Motorenwerke AG (BMW) <strong>och</strong> BMW Nederland BV mot<br />

Ronald Karel Deenik, 23 februari 1999, REG 1999, s. 1-905<br />

54


Mål C-173/98, Sebago Inc. <strong>och</strong> Ancienne Maison Dubois & Fils SA mot G-B Unic SA, 1<br />

juli 1999, REG 1999, s. I-4103<br />

Mål C-379/97, Pharmacia & Upjohn mot Paranova A/S, 12 oktober 1999, REG I-6927<br />

Förenade målen C-414/99 till C-416/99, Zino D<strong>av</strong>idoff SA mot A & G Imports Ltd <strong>och</strong><br />

Levi Strauss & Co. m.fl. mot Tesco Stores Ltd m.fl., 20 november 2001, REG 2001, s. I-<br />

8691<br />

Mål C-443/99, Merck, Sharp & Dohme GmbH mot Paranova Pharmazeutika Handels<br />

GmbH, den 23 april 2002, REG 2002 s. I-3703<br />

Mål C-143/00, Boehringer Ingelheim KG, Boehringer Ingelheim Pharma KG, Glaxo<br />

Group Ltd, The Wellcome Foundation Ltd, SmithKline Beecham plc, Beecham Group<br />

plc, SmithKline & French Laboratories Ltd <strong>och</strong> Eli Lilly and Co. mot Swingward Ltd<br />

<strong>och</strong> Dowelhurst Ltd, den 23 april 2002, REG 2002 s. 1-3759<br />

Mål C-244/00, Van Doren + Q. GmbH mot lifestyle sports + sportswear<br />

Handelsgesellschaft mbH <strong>och</strong> Michael Orth, 8 april 2003, REG 2003, s. 1-3051<br />

Mål C-16/03, Peak Holding AB mot Axolin-Elinor AB, 30 november 2004, REG 2004 s.<br />

1-11313<br />

Mål C-348/04, Boehringer Ingelheim KG <strong>och</strong> Boeheringer Ingelheim GmbH & Co. KG<br />

mot Swingward Ltd, 26 april 2007, REG 2007 s. I-3391<br />

Mål C-127/09, Coty Prestige Lancaster Group Gmbh mot Simex Trading AG, 3 juni<br />

2010, REU 2010, s. I-0000,<br />

Förenade målen, Orifarm A/S m.fl. (C-400/09) <strong>och</strong> Paranova Danmark A/S <strong>och</strong><br />

Paranova Pack A/S (C-207/10) mot Merck Sharp & Dohme Corp. <strong>och</strong> Merck Sharp &<br />

Dohme BV <strong>och</strong> Merck Sharp & Dohme., 28 juli 2011, REU 2011 s. 1-0000<br />

Mål C-46/10 Viking Gas A/S mot Kosan Gas A/S, 14 juli 2011, REU 2011 s. 1-0000<br />

Mål C-119/10 Frisdranken Industrie Winters BV mot Red Bull GmbH, 15 december<br />

2011, REU 2011 s. 00000<br />

Högsta domstolen<br />

NJA 1960 s 457<br />

NJA 1967 s 458<br />

55


Hovrätts<strong>av</strong>göranden<br />

RH 2003:2<br />

56

Hooray! Your file is uploaded and ready to be published.

Saved successfully!

Ooh no, something went wrong!