Parallellimport och konsumtion av varumärkesrätten - Juridicum ...
Parallellimport och konsumtion av varumärkesrätten - Juridicum ...
Parallellimport och konsumtion av varumärkesrätten - Juridicum ...
You also want an ePaper? Increase the reach of your titles
YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.
JURIDISKA INSTITUTIONEN<br />
Stockholms universitet<br />
<strong>Parallellimport</strong> <strong>och</strong> <strong>konsumtion</strong><br />
<strong>av</strong> varumärkesrätten<br />
- en analys <strong>av</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />
möjligheter att förhindra parallellimport<br />
Pia Järvengren<br />
Examensarbete med praktik i Europarätt, 22,5 hp<br />
Examinator: Ulf Bernitz<br />
Stockholm, Vårterminen 2012
1 Inledning ............................................................................................................................ 5 <br />
1.1 Bakgrund..................................................................................................................................5 <br />
1.2 Syfte ...........................................................................................................................................6 <br />
1.3 Avgränsning.............................................................................................................................7 <br />
1.4 Metod ........................................................................................................................................7 <br />
1.5 Disposition................................................................................................................................8 <br />
2 Allmänt om parallellimport........................................................................................... 9 <br />
3 Den varumärkesrättsliga <strong>konsumtion</strong>en <strong>av</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />
ensamrätt................................................................................................................................11 <br />
3.1 Inledande frågeställningar ................................................................................................11 <br />
3.2 Rättslig bakgrund................................................................................................................11 <br />
3.3 Konsumtionens territoriella <strong>av</strong>gränsning ......................................................................13 <br />
3.3.1 Inledande kommentarer..............................................................................................................13 <br />
3.3.2 Allmänt ............................................................................................................................................13 <br />
3.3.3 Regional <strong>konsumtion</strong> ..................................................................................................................14 <br />
3.3.4 Avslutande kommentarer...........................................................................................................15 <br />
3.4 Konsumtionens inträde ......................................................................................................16 <br />
3.4.1 Varubegreppet ...............................................................................................................................16 <br />
3.4.1.1 Inledande kommentarer......................................................................................................................16 <br />
3.4.1.2 Konsumtion för enskilda exemplar ................................................................................................16 <br />
3.4.1.3 Avslutande kommentarer...................................................................................................................17 <br />
3.4.2 Begreppet ”förts ut på marknaden”........................................................................................17 <br />
3.4.2.1 Inledande kommentarer......................................................................................................................17 <br />
3.4.2.2 Omständigheterna i mål C-16/03 Peak Holding ........................................................................17 <br />
3.4.2.3 Produktion, lagerhållning <strong>och</strong> import............................................................................................18 <br />
3.4.2.4 Marknadsföring <strong>och</strong> försäljning......................................................................................................18 <br />
3.4.2.5 Avslutande kommentarer...................................................................................................................20 <br />
3.4.3 Samtyckesbegreppet....................................................................................................................20 <br />
3.4.3.1 Inledande kommentarer......................................................................................................................20 <br />
3.4.3.2 Utryckligt eller underförstått samtycke ........................................................................................21 <br />
3.4.3.3 Vem är behörig att ge samtycke?....................................................................................................22 <br />
3.4.3.4 Avslutande kommentarer...................................................................................................................22 <br />
4 Varumärkesinneh<strong>av</strong>ares rätt att motsätta sig vidareförsäljning efter att<br />
varorna släppts ut inom EES.............................................................................................23 <br />
4.1 Inledande frågeställningar ................................................................................................23 <br />
1
4.2 Rättslig bakgrund................................................................................................................23 <br />
4.3 Ompaketering.......................................................................................................................24 <br />
4.3.1 Allmänt ............................................................................................................................................24 <br />
4.3.2 Förutsättningar för ompaketering ...........................................................................................26 <br />
4.3.2.1 Inledande kommentarer......................................................................................................................26 <br />
4.3.2.2 Villkor......................................................................................................................................................26 <br />
4.3.2.3 Avslutande kommentarer...................................................................................................................28 <br />
4.3.3 Konstlad <strong>av</strong>skärmning <strong>av</strong> marknaderna inom EES ..........................................................28 <br />
4.3.3.1 Inledande kommentarer......................................................................................................................28 <br />
4.3.3.2 Effektiv tillgång till marknaden i importlandet..........................................................................28 <br />
4.3.3.3 Avslutande kommentarer...................................................................................................................31 <br />
4.3.4 Inverkan på varans ursprungliga kvalitet .............................................................................31 <br />
4.3.4.1 Inledande kommentarer......................................................................................................................31 <br />
4.3.4.2 Vad utgör inverkan på varans ursprungliga kvalitet? ..............................................................31 <br />
4.3.4.3 Avslutande kommentarer...................................................................................................................32 <br />
4.3.5 Kr<strong>av</strong> på angivelse på den ompaketerade varan ..................................................................32 <br />
4.3.5.1 Inledande kommentarer......................................................................................................................32 <br />
4.3.5.2 Hur ska angivelsen se ut <strong>och</strong> vem ska anges som ompaketerare? .......................................33 <br />
4.3.5.3 Avslutande kommentarer...................................................................................................................34 <br />
4.3.6 Skada på varumärkets anseende..............................................................................................34 <br />
4.3.6.1 Inledande kommentarer......................................................................................................................34 <br />
4.3.6.2 Vad innebär skada på varumärkets anseende? ...........................................................................34 <br />
4.3.6.3 Avslutande kommentarer...................................................................................................................35 <br />
4.3.7 Kr<strong>av</strong> på underrättelse till varumärkesinneh<strong>av</strong>aren............................................................35 <br />
4.3.7.1 Inledande kommentarer......................................................................................................................35 <br />
4.3.7.2 Hur ska varumärkesinneh<strong>av</strong>aren underrättas om ompaketeringen?....................................35 <br />
4.3.7.3 Avslutande kommentarer...................................................................................................................36 <br />
4.3.8 Principernas tillämplighet på olika typer <strong>av</strong> varor ............................................................36 <br />
4.3.8.1 Inledning .................................................................................................................................................36 <br />
4.3.8.2 Vilken omfattning har den praxis EUD utarbetat för ompaketering <strong>av</strong> läkemedel?......36 <br />
4.3.8.3 Avslutande kommentarer...................................................................................................................37 <br />
4.4 Förhållanden vid fortsatt marknadsföring <strong>av</strong> en varumärkesskyddad vara genom<br />
reklam <strong>och</strong> försäljning..................................................................................................................38 <br />
4.4.1 Inledande kommentarer.........................................................................................................38 <br />
4.4.2 Skada på varumärkets anseende.........................................................................................38 <br />
4.4.3 Avslutande kommentarer ......................................................................................................41 <br />
5 Varumärkets anseende .................................................................................................43 <br />
5.1 Inledande kommentarer.....................................................................................................43 <br />
2
5.2 Anseendeskydd.....................................................................................................................43 <br />
5.3 Avslutande kommentarer ..................................................................................................45 <br />
6 Bevisbörda .......................................................................................................................46 <br />
6.1 Inledande frågeställningar ................................................................................................46 <br />
6.2 Bevisbörda vid varumärkesrättslig <strong>konsumtion</strong> ..........................................................46 <br />
6.2.1 Inledande kommentarer..............................................................................................................46 <br />
6.2.2 Bevisbördans placering ..............................................................................................................46 <br />
6.2.3 Avslutande kommentarer...........................................................................................................47 <br />
6.3 Bevisbörda vid varumärkesintrång genom vidareförsäljning <strong>av</strong> märkesskyddade<br />
varor som satts i omlopp på marknaden inom EES ..............................................................48 <br />
6.3.1 Inledande kommentarer..............................................................................................................48 <br />
6.3.2 Bevisbördans placering ..............................................................................................................48 <br />
6.3.3 Avslutande kommentarer...........................................................................................................50 <br />
7 Konklusion <strong>och</strong> <strong>av</strong>slutning...........................................................................................51 <br />
8 Källförteckning...............................................................................................................52 <br />
8.1 Offentligt tryck.....................................................................................................................52 <br />
8.2 Litteratur...............................................................................................................................52 <br />
8.3 Periodika ...............................................................................................................................53 <br />
8.4 Generaladvokatens förslag till <strong>av</strong>görande .....................................................................54 <br />
8.5 Praxis......................................................................................................................................54 <br />
3
Förkortningar <strong>och</strong> förklaringar<br />
EES<br />
EUD<br />
Europeiska ekonomiska samarbetsområdet<br />
EU-domstolen<br />
EUF-fördraget Fördraget om Europeiska unionens<br />
funktionssätt<br />
Första varumärkesdirektivet Rådets första direktiv 89/104/EEG <strong>av</strong> den 21<br />
december 1988 om tillnärmningen <strong>av</strong><br />
medlemsstaternas varumärkeslagar<br />
Varumärkesdirektivet Europaparlamentets <strong>och</strong> rådets direktiv<br />
2008/95/EG <strong>av</strong> den 22 oktober 2008 om tillnärmningen<br />
<strong>av</strong> medlemsstaternas<br />
varumärkeslagar<br />
VML Varumärkeslagen (2010:1877)<br />
Med medlemsstat <strong>av</strong>ses land inom EES<br />
Med inommärkeskonkurrens <strong>av</strong>ses konkurrens som uppstår mellan olika återförsäljare<br />
eller distributörer <strong>av</strong> samma märkesvara, d.v.s. när aktörerna använder sig <strong>av</strong> samma<br />
varumärke.<br />
Med mellanmärkeskonkurrens <strong>av</strong>ses konkurrens som uppstår mellan olika återförsäljare<br />
eller distributörer <strong>av</strong> likartade märkesvaror, d.v.s. när aktörerna använder sig <strong>av</strong> olika<br />
varumärken.<br />
Med tredje land <strong>av</strong>ses land utanför EES-området<br />
Med tredje man <strong>av</strong>ses annan än varumärkesinneh<strong>av</strong>aren eller någon som inte har någon<br />
ekonomisk länk med varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />
4
1 Inledning<br />
1.1 Bakgrund<br />
Ett varumärke kan representera ett stort ekonomiskt värde <strong>och</strong> kan även ha en viktig<br />
kommersiell betydelse. På grund <strong>av</strong> detta har varumärkesinneh<strong>av</strong>aren ofta ett intresse <strong>av</strong><br />
att kunna kontrollera sitt varumärke. Vid sidan <strong>av</strong> vanliga kopior <strong>av</strong>, <strong>och</strong> snyltningar på,<br />
varumärket kan varumärkesinneh<strong>av</strong>are råka ut för parallellimport <strong>av</strong> sina varor.<br />
<strong>Parallellimport</strong> innebär att varumärkesskyddade produkter köps in eller importeras för<br />
kommersiell vidareförsäljning utanför inneh<strong>av</strong>arens distributionsnätverk. En varumärkesinneh<strong>av</strong>ares<br />
märkta varor säljs ofta till olika priser i olika länder. Detta beror på<br />
att köpkraften hos kunderna varierar mellan olika länder. <strong>Parallellimport</strong>örer kan därför<br />
tjäna pengar på att importera varor från lågprisländer för att sedan sälja dessa i länder<br />
där priserna är högre. Parallellhandel kan ske både inom ett <strong>och</strong> samma land <strong>och</strong> genom<br />
gränsöverskridande transaktioner, men i <strong>och</strong> med Första Varumärkesdirektivet så<br />
omfattas nu även den interna situationen <strong>av</strong> europarätten. Det <strong>av</strong>görande kriteriet är som<br />
sagt att det sker utanför varumärkesinneh<strong>av</strong>arens distributionsnätverk <strong>och</strong> inte att det<br />
måste ske mellan olika länder. <strong>Parallellimport</strong>en bidrar till att generellt sänka prisnivåerna<br />
för konsumenter, vilket bl.a. leder till förlorade inkomster för varumärkesinneh<strong>av</strong>aren.<br />
Ett grundläggande syfte inom EES är att åstadkomma fri rörlighet <strong>och</strong><br />
konkurrens över gränserna för varor <strong>och</strong> tjänster. För att uppnå detta måste parallellimport<br />
tillåtas inom EES. Det är viktigt att hitta en balans mellan skyddet för den fria<br />
rörligheten <strong>av</strong> varor <strong>och</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>arens varumärkesrättigheter.<br />
Varumärkesrätten innebär att varumärkesinneh<strong>av</strong>aren har en ensamrätt att använda sitt<br />
varumärke i näringsverksamhet. Varumärkesrätten inskränks dock på så sätt att ensamrätten<br />
till märkta varor konsumeras när dessa förs ut på marknaden med varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />
samtycke. De märkta varorna kan därefter säljas vidare utan hinder <strong>av</strong><br />
varumärkesrätten. Varumärkesinneh<strong>av</strong>aren förlorar därmed sina möjligheter att styra<br />
över vidareförsäljning <strong>av</strong> dessa märkta varor. Den varumärkesrättsliga <strong>konsumtion</strong>sprincipen<br />
är problematisk, eftersom att handeln med varor är global medan de<br />
varumärkesrättsliga skydden är territoriellt begränsade.<br />
Inom EES-området tillämpas numera principen om regional <strong>konsumtion</strong>. Det innebär att<br />
möjligheten till att parallellimportera varor försedda med skyddat varumärke begränsas<br />
5
till varor som förts ut på marknaden inom EES. Import från länder utanför EES kan<br />
däremot stoppas med stöd <strong>av</strong> en europeisk eller nationell varumärkesrättighet. När en<br />
vara har förts ut på marknaden inom EES med varumärkesinneh<strong>av</strong>arens samtycke är det<br />
fritt fram för parallellimportörer att sälja vidare dessa varor antingen inom samma land<br />
eller till andra länder inom EES.<br />
Det finns ett undantag från den till synes absoluta <strong>konsumtion</strong>en. Om varornas skick<br />
förändrats eller försämrats sedan de förts ut på marknaden eller om det finns någon<br />
annan skälig grund för inneh<strong>av</strong>aren att motsätta sig användningen, så har en varumärkesinneh<strong>av</strong>are<br />
rätt att stoppa vidareförsäljning <strong>av</strong> varan. Skälig grund kan enligt<br />
varumärkesrätten exempelvis utgöras <strong>av</strong> att varumärkets anseende skadas <strong>av</strong> en parallellimportörs<br />
användning <strong>av</strong> varumärket.<br />
För att förstå vad parallellimport innebär för en varumärkesinneh<strong>av</strong>are, så är det viktigt<br />
att klargöra att det finns en skillnad mellan s.k. inommärkeskonkurrens <strong>och</strong> s.k.<br />
mellanmärkeskonkurrens. <strong>Parallellimport</strong> innebär att en inommärkeskonkurrens<br />
uppstår. Men på sikt kan detta medföra att även varumärkets konkurrenskraft gentemot<br />
andra varumärken undermineras till följd <strong>av</strong> att varumärkets anseende skadats.<br />
Parallellhandel kan på så sätt påverka den redan befintliga mellanmärkeskonkurrensen.<br />
Inommärkeskonkurrens måste balanseras mot mellanmärkeskonkurrens <strong>och</strong> balanspunkten<br />
för detta är det ovan nämnda undantaget från varumärkesrättslig <strong>konsumtion</strong>.<br />
Varumärkesinneh<strong>av</strong>arens rättigheter måste vägas mot skyddet för den fria rörligheten <strong>av</strong><br />
varor.<br />
1.2 Syfte<br />
Syftet med denna uppsats är att utreda när <strong>och</strong> hur <strong>konsumtion</strong> <strong>av</strong> varumärkesrätten<br />
inträder enligt svensk rätt. Syftet är vidare att utreda hur <strong>konsumtion</strong> förhåller sig till<br />
varumärkesinneh<strong>av</strong>arens rättigheter, d.v.s. under vilka omständigheter parallellimport<br />
kan stoppas samt under vilka förutsättningar vidareförsäljning <strong>av</strong> en skyddad vara kan<br />
förhindras när den väl förts ut på marknaden. Uppsatsen syftar även till att utreda hur ett<br />
varumärke påverkas <strong>av</strong> parallellimport <strong>och</strong> vad parallellimporten kan få för effekter på<br />
ett varumärkes anseende. Slutligen syftar uppsatsen till att utreda vem som har bevisbördan,<br />
dels för att <strong>konsumtion</strong>skriterierna är uppfyllda eller inte, dels för att vidareförsäljning<br />
ska vara tillåten eller inte.<br />
6
1.3 Avgränsning<br />
Uppsatsen rör <strong>konsumtion</strong> <strong>av</strong> varumärkesrätten ur ett svenskt perspektiv, d.v.s. i<br />
förhållande till svensk rätt, såsom den harmoniserats genom EUD:s tolkning <strong>av</strong><br />
Varumärkesdirektivet i förhands<strong>av</strong>göranden. Det får till följd att ett stort antal rättsfall<br />
från EUD kommer att behandlas i uppsatsen, då dessa har stor betydelse för hur svensk<br />
rätt ska tolkas. Uppsatsen <strong>av</strong>gränsas till att behandla den varumärkesrättsliga <strong>konsumtion</strong>sprincipen<br />
i 1 kap. 12 § VML (artikel 7 Varumärkesdirektivet). Varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />
skyddsomfattning stödjer sig på 1 kap 10 § VML (artikel 5 Varumärkesdirektivet).<br />
Skyddets omfattning kommer därför också att beröras i samband med 1 kap.<br />
12 § VML.<br />
Den fria rörligheten <strong>av</strong> varor i artikel 36 EUF-fördraget är i vissa fall sammanlänkad<br />
med artikel 7 Varumärkesdirektivet <strong>och</strong> kommer därför till viss del att beröras. 1 Frågor<br />
om import <strong>av</strong> s.k. piratkopior kommer inte att tas upp. Detta eftersom att någon<br />
<strong>konsumtion</strong> <strong>av</strong> varumärkesrätten då inte kan uppstå. Vid parallellimport aktualiseras<br />
även konkurrensrättsliga frågor. Dessa frågor kommer inte att behandlas närmare i<br />
denna uppsats. Vid parallellimport kan även internationell privaträtt <strong>och</strong> marknadsrätt<br />
aktualiseras, men denna uppsats berör inte heller sådana frågeställningar. Eventuella<br />
<strong>av</strong>talsrättsliga frågor mellan producent <strong>och</strong> distributör kommer heller inte närmare att<br />
behandlas.<br />
1.4 Metod<br />
Uppsatsen följer en rättsdogmatisk metod. Det innebär att relevanta rättskällor har<br />
studerats <strong>och</strong> analyserats i syfte att tolka <strong>och</strong> systematisera gällande rätt. För att utreda<br />
de legala grunderna för parallellhandel har förarbeten, författningar, EU-direktiv,<br />
juridisk doktrin, svenska rättsfall <strong>och</strong> förhands<strong>av</strong>göranden från EUD studerats <strong>och</strong><br />
analyserats. Stor tyngd har lagts vid förhands<strong>av</strong>göranden från EUD.<br />
1<br />
Se angående detta de förenade målen Bristol-Myers Squibb mot Paranova A/S (C-427/93) <strong>och</strong> C. H.<br />
Boehringer Sohn, Boehringer Ingelheim KG <strong>och</strong> Boehringer Ingelheim A/S mot Paranova A/S (C-<br />
429/93) <strong>och</strong> Bayer Aktiengesellschaft <strong>och</strong> Bayer Danmark A/S mot Paranova A/S (C-436/93), 11 juli<br />
1996, REG 1996 s. 1-3457 (De förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb<br />
m.fl.”) p. 40.<br />
7
1.5 Disposition<br />
Under <strong>av</strong>snitt 2 beskrivs allmänt vad parallellimport är. I <strong>av</strong>snitt 3 utreds <strong>konsumtion</strong>sprincipen<br />
<strong>och</strong> dess territoriella <strong>av</strong>gränsning. Avsnittet innehåller en redogörelse för de<br />
olika rekvisit som ska vara uppfyllda för att <strong>konsumtion</strong> ska inträda. Avsnittet inleds<br />
med en redogörelse för vad <strong>konsumtion</strong> rättsligt sett grundar sig på. Därefter följer en<br />
redogörelse <strong>och</strong> analys <strong>av</strong> begreppet ”förts ut på marknaden” <strong>och</strong> samtyckesbegreppet,<br />
som främst grundar sig på praxis från EUD.<br />
I <strong>av</strong>snitt 4 utreds i vilka fall varumärkesinneh<strong>av</strong>aren har rätt att motsätta sig vidareförsäljning<br />
<strong>av</strong> varor försedda med varumärken efter att de varumärkesrättsligt har<br />
konsumerats. Inledningsvis följer en redogörelse för vad ett sådant motsättande <strong>av</strong> en<br />
varumärkesinneh<strong>av</strong>are rättsligt sett grundar sig på. Normalt sett har varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />
en s.k. märkningsexklusivitet, vilket behandlas under <strong>av</strong>snittet. Under<br />
<strong>av</strong>snittet utreds även under vilka förutsättningar en parallellimportör tillåts paketera om<br />
en vara. De förutsättningar som ska vara uppfyllda för att en varumärkesinneh<strong>av</strong>are ska<br />
kunna motsätta sig ompaketering <strong>av</strong> varor analyseras utifrån praxis från EUD. Vidare<br />
utreds om <strong>och</strong> i så fall hur marknadsföring <strong>av</strong> en vara, som satts i omlopp på marknaden<br />
<strong>och</strong> därmed varumärkesrättsligt konsumerats, får genomföras. Under <strong>av</strong>snittet utreds<br />
även vad som innebär skada på ett varumärkes anseende <strong>och</strong> vad som utgör förändrad<br />
kvalitet samt hur dessa två frågor förhåller sig till varandra. Avsnitt 5 behandlar hur ett<br />
varumärkes anseende påverkas <strong>av</strong> parallellimport. Under <strong>av</strong>snitt 6 utreds vem som har<br />
bevisbördan för att <strong>konsumtion</strong> inträtt eller inte. Det utreds även vem som har att bevisa<br />
eller motbevisa att ett varumärkes anseende skadats eller att en varas kvalitet förändrats<br />
eller försämrats. Löpande under <strong>av</strong>snitt 3, 4, 5 <strong>och</strong> 6 under ”<strong>av</strong>slutande kommentarer”<br />
följer redogörelser för författarens egna slutsatser <strong>och</strong> kommentarer.<br />
Avsnitt 7 innehåller en övergripande slutsats innehållande en redogörelse kring hur<br />
<strong>konsumtion</strong>sprincipen kan komma att utvecklas i framtiden <strong>och</strong> vad det i sin tur kan få<br />
för konsekvenser.<br />
8
2 Allmänt om parallellimport<br />
Från ett juridiskt perspektiv grundar sig parallellimport på bestämmelsen om<br />
<strong>konsumtion</strong> <strong>av</strong> ensamrätten, 1 kap. 12 § VML (artikel 7 i Varumärkesdirektivet).<br />
Anledningen till att en varumärkesinneh<strong>av</strong>are kan motsätta sig parallellimport är att<br />
denne innehar rättigheterna till ett varumärke i en viss medlemsstat. Det är viktigt att<br />
klargöra att det är fråga om parallellimport i kommersiellt syfte. Inget hindrar en<br />
privatperson ifrån att bedriva privatimport inom tillåtna ramar. 2<br />
Parallellhandel innebär att varumärkesskyddade produkter importeras för kommersiell<br />
vidareförsäljning vid sidan <strong>av</strong> de ordinarie försäljningskanalerna. 3 Normalt sett köper en<br />
parallellimportör upp en vara försedd med ett varumärke i ett land, för att sedan<br />
vidareförsälja denna i ett annat land där tillverkaren redan marknadsför varan. 4<br />
Parallellhandel kan också ske vid sidan <strong>av</strong> de ordinarie försäljningskanalerna inom ett<br />
<strong>och</strong> samma land. Det kan även ske inom skilda varuområden, såsom inom handel med<br />
kläder, skor, kapitalvaror, bilar <strong>och</strong> läkemedel o.s.v. 5<br />
Utöver de legala förutsättningar som krävs för att en varumärkesinneh<strong>av</strong>are inte ska<br />
kunna motsätta sig parallellimport, måste vissa andra förutsättningar vara uppfyllda.<br />
Dessa är huvudsakligen <strong>av</strong> kommersiell natur. Normalt sett är en <strong>av</strong> dessa att man har<br />
att göra med ett internationellt välkänt varumärke, ofta förknippat med höga priser <strong>och</strong><br />
status. 6 En annan förutsättning är att det ska föreligga prisskillnader, vilka kan uppstå<br />
mellan länder. Dessa prisskillnader beror på att köpkraften är olika stark i olika länder.<br />
En parallellimportör köper varor från länder där priserna är låga <strong>och</strong> säljer dessa i länder<br />
där priserna är höga. 7 Om det inte finns någon prisskillnad, så finns det inte heller<br />
någon möjlighet för en parallellimportör att göra någon vinst. 8<br />
2 Se Lidgard, Hans Henrik, Parallellhandel – <strong>konsumtion</strong> <strong>av</strong> immaterialrätt i Europa <strong>och</strong> USA, 1 uppl.,<br />
Norstedts Juridik (”Lidgard, Parallellhandel”) 2002, s. 137.<br />
3 Se Konkurrensverket; <strong>Parallellimport</strong> till Sverige – effekter <strong>av</strong> Silhouette-domen, Konkurrensverkets<br />
rapportserie 1999:1, Nyköping, 1999, (Konkurrensverkets rapport) s. 9.<br />
4 Hays, Thomas, Parallel Importation under European Union Law, London, 2004 (”Hays”), s. 1f.<br />
5 Konkurrensverkets rapport s. 7.<br />
6 Konkurrensverkets rapport s. 27.<br />
7 Grassie, Gill, Parallel imports and trade marks: where are we?: (part 1). European intellectual property<br />
review. 2006(28):9, s. 474.<br />
8 Hays, s 3 ff.<br />
9
För en varumärkesinneh<strong>av</strong>are gäller det att skaffa sig ett kännetecken, som en<br />
konsument vill identifiera sig med. Ofta köper en konsument en märkesvara för att på så<br />
sätt förknippas med en viss image eller livsstil. Faktorer som kvalitet <strong>och</strong> pris kan då få<br />
en minskad betydelse. 9 Parallellhandeln leder som sagt till att priser på märkesvaror<br />
pressas ner <strong>och</strong> det kan få negativa konsekvenser för ett varumärkes anseende. Varumärkesinneh<strong>av</strong>are<br />
lägger även ofta ner stora resurser på marknadsföring. Genom<br />
parallellimport kan parallellimportörer dra nytta <strong>av</strong> detta utan att själva behöva stå för<br />
kostnaden.<br />
9 Lidgard, Parallellhandel s. 17-18.<br />
10
3 Den varumärkesrättsliga <strong>konsumtion</strong>en <strong>av</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />
ensamrätt<br />
3.1 Inledande frågeställningar<br />
I detta <strong>av</strong>snitt behandlas frågan om när den varumärkesrättsliga <strong>konsumtion</strong>en <strong>av</strong> en<br />
märkt vara inträder <strong>och</strong> vilka rekvisit som ska vara uppfyllda. Det är först <strong>och</strong> främst <strong>av</strong><br />
vikt att beskriva vilken territoriell <strong>av</strong>gränsning den varumärkesrättsliga <strong>konsumtion</strong>en<br />
har. För att en märkt vara ska kunna parallellimporteras från ett tredje land krävs att<br />
varan förs ut på marknaden med varumärkesinneh<strong>av</strong>arens samtycke. Vad innebär då<br />
detta? För att kunna utreda den varumärkesrättsliga <strong>konsumtion</strong>sprincipen måste tillämpliga<br />
rättsliga bestämmelser presenteras. Dessa bestämmelser kommer att tolkas med<br />
hjälp <strong>av</strong> doktrin <strong>och</strong> praxis, främst från EUD.<br />
3.2 Rättslig bakgrund<br />
För att någon <strong>konsumtion</strong> <strong>av</strong> en varumärkesrättighet över huvudtaget ska uppstå krävs<br />
att det föreligger en varumärkesrättighet. I annat fall uppstår inga varumärkesrättsliga<br />
problem vid import från andra länder. Det finns då ingen varumärkesrättighet, som kan<br />
förhindra import. Ensamrätten som tillkommer varumärkesinneh<strong>av</strong>aren beskrivs i 1 kap.<br />
10 § VML (artikel 5 Varumärkesdirektivet). Ensamrätten innebär att ingen annan än<br />
varumärkesinneh<strong>av</strong>aren i näringsverksamhet får använda varumärket. Ensamrätten kan<br />
uppkomma antingen genom registrering, 1 kap. 6 § VML, eller genom inarbetning, 1<br />
kap. 7 § VML. Enligt 1 kap. 4 § VML ska ett varumärke kunna återges grafiskt <strong>och</strong> ha<br />
särskiljningsförmåga. Den som bryter mot en varumärkesinneh<strong>av</strong>ares ensamrätt i 1 kap.<br />
10 § VML begår varumärkesintrång <strong>och</strong> riskerar straffrättsliga eller civilrättsliga sanktioner.<br />
I 1 kap. 10 § 2 st. VML (artikel 5.3 Varumärkesdirektivet) stadgas en rätt för<br />
varumärkesinneh<strong>av</strong>aren att förhindra tredje man att sälja, marknadsföra, importera eller<br />
exportera varumärkesskyddade varor.<br />
Av 1 kap. 12 § 1 st. VML (artikel 7.1 i Varumärkesdirektivet) framgår att ensamrätten<br />
till ett varumärke inte hindrar att annan än inneh<strong>av</strong>aren använder varumärket för varor<br />
som förts ut på marknaden inom EES med varumärkesinneh<strong>av</strong>arens samtycke. Med<br />
begreppet <strong>konsumtion</strong> <strong>av</strong> en varumärkesrättighet menas att ensamrätten upphör att gälla<br />
för de varor, som förts ut på marknaden med varumärkesinneh<strong>av</strong>arens samtycke. Varu-<br />
11
märkesinneh<strong>av</strong>aren kan då inte längre motsätta sig tredje mans användning <strong>av</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />
varumärke. 10 Bestämmelsen innebär en inskränkning i varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />
ensamrätt. Konsumtionsbestämmelsen i 1 kap. 12 § VML omfattar både<br />
inarbetade <strong>och</strong> registrerade varumärken. Bestämmelsen har därmed fått en större<br />
räckvidd än den i Varumärkesdirektivet, som endast omfattar registrerade varumärken. 11<br />
Effekten <strong>av</strong> <strong>konsumtion</strong>sprincipen är exempelvis att varor kan säljas vidare under sitt<br />
ursprungliga varumärke <strong>av</strong> en fristående näringsidkare. Varan kan alltså säljas vidare<br />
utan hinder <strong>av</strong> varumärkesrätten. 12 En parallellimportör har på så sätt rätt att använda<br />
varumärket <strong>och</strong> kommersialisera varorna. 13 Det innebär exempelvis att varumärket ska<br />
kunna användas i reklam för varan. 14 Om ingen annan än varumärkesinneh<strong>av</strong>aren skulle<br />
kunna använda varumärket på detta sätt skulle <strong>konsumtion</strong>sregeln undermineras. 15 Det<br />
finns dock vissa begränsningar <strong>av</strong> denna rätt. 16<br />
Konsumtion kan endast inträda om det rör sig om en vara som är korrekt märkt <strong>av</strong><br />
varumärkesinneh<strong>av</strong>aren. Det är alltså endast fråga om äkta varor. Vid märkesförfalskning<br />
har varumärkesinneh<strong>av</strong>aren alltid rätt att ingripa. 17<br />
Det är viktigt att understryka att det inte rör sig om ett förbud mot parallellimport från<br />
ett land utanför EES-området. Det är upp till varumärkesinneh<strong>av</strong>aren själv att antingen<br />
agera <strong>och</strong> hävda sin ensamrätt eller att låta importen fortgå. 18<br />
För förståelsen <strong>av</strong> 1 kap. 12 § 1 st. VML (artikel 7.1 Varumärkesdirektivet) krävs en<br />
utredning <strong>av</strong> vad begreppet ”förts ut på marknaden” <strong>och</strong> vad samtyckesbegreppet<br />
innebär. Först <strong>och</strong> främst är det viktigt att utreda vilken omfattning den varumärkesrättsliga<br />
<strong>konsumtion</strong>sprincipen har, d.v.s. var uppstår <strong>konsumtion</strong>en <strong>av</strong> ensamrätten. Det<br />
är också <strong>av</strong> stor betydelse att utreda om begreppet ”varor” i bestämmelsen innebär att<br />
10 Bernitz, Ulf, Sverige, EU <strong>och</strong> parallellimporten, Europarättslig tidskrift, 1999(2) (”Bernitz, Sverige,<br />
EU <strong>och</strong> parallellimporten”) s. 10.<br />
11 Se proposition 1999/2000:93 Ändringar i varumärkeslagen s. 18.<br />
12 Bernitz, Ulf, Karnell, Gunnar, Pehrson, Lars, Sandgren, Claes, Immaterialrätt <strong>och</strong> otillbörlig<br />
konkurrens: [upphovsrätt, patent, mönster, varumärken, namn, firma, otillbörlig konkurrens], 11., omarb.<br />
uppl., Jure, Stockholm, 2009 (Bernitz m.fl.) s. 267.<br />
13 Seville, Catherine, EU intellectual property law and policy, Edward Elgar, Cheltenham, 2009<br />
(”Seville”) s. 352.<br />
14 Mål C-337/95, Parfums Christian Dior SA <strong>och</strong> Parfums Christian Dior BV mot Evora BV, 4 november<br />
1997, REG 1997 s. 1-6013 (”mål C-337/95 Dior”) p. 48.<br />
15 Seville, Catherine, EU intellectual property law and policy, Edward Elgar, Cheltenham, 2009 s. 352<br />
16 Se angående dessa begränsningar under <strong>av</strong>snitt 4.<br />
17 Bernitz, Ulf, Sverige, EU <strong>och</strong> parallellimporten s. 10.<br />
18 Löfgren, Krister <strong>Parallellimport</strong>: Kringskurna importörer, Brand news, 2003(14):05, s. 9.<br />
12
endast exemplar <strong>av</strong> varor omfattas <strong>av</strong> varumärkesrättslig <strong>konsumtion</strong> eller om alla<br />
identiska varor <strong>av</strong> samma varumärke omfattas. Det är i sammanhanget även <strong>av</strong> stor vikt<br />
vem som har bevisbördan för att <strong>konsumtion</strong> skett eller inte (se <strong>av</strong>snitt 6.2).<br />
Varumärkesdirektivet, som har harmoniserat medlemsländernas varumärkeslagar, har<br />
implementerats i svensk rätt <strong>och</strong> 1 kap. 12 § 1 st. VML har sin motsvarighet i artikel 7.1<br />
Varumärkesdirektivet. Det är därför <strong>av</strong> vikt att söka ledning i praxis från EUD om hur<br />
1 kap. 12 § 1 st. VML ska tolkas. De EU-rättsliga reglerna tillerkänns företräde framför<br />
nationell rätt <strong>och</strong> det är på EU-nivå rättutvecklingen inom området till största del sker.<br />
Det ska tilläggas att EUD har klargjort att tillämpliga nationella bestämmelser om<br />
möjligt ska tolkas mot bakgrund <strong>av</strong> Första Varumärkesdirektivet. 19 Det följer <strong>av</strong> EUD:s<br />
rättspraxis att artiklarna 5–7 i första Varumärkesdirektivet medförde en fullständig<br />
harmonisering <strong>av</strong> bestämmelserna rörande de rättigheter som är knutna till ett varumärke<br />
<strong>och</strong> att artiklarna innehåller definitioner <strong>av</strong> de rättigheter som tillkommer varumärkesinneh<strong>av</strong>arna<br />
inom EU. 20<br />
3.3 Konsumtionens territoriella <strong>av</strong>gränsning<br />
3.3.1 Inledande kommentarer<br />
En viktig faktor vid varumärkesrättslig <strong>konsumtion</strong> är vilken räckvidd den har. För att<br />
få ett grepp om den varumärkesrättsliga <strong>konsumtion</strong>ens omfattning måste man veta om<br />
<strong>konsumtion</strong>sprincipen är global, regional eller kanske endast nationell. Det är en stor<br />
skillnad mellan om varumärkesrättslig <strong>konsumtion</strong> inträder i Sverige, inom EES eller i<br />
hela världen. Det gäller därför för en varumärkesinneh<strong>av</strong>are att noga planera hur denne<br />
distribuerar sina varor försedda med sitt varumärke.<br />
3.3.2 Allmänt<br />
Den geografiska räckvidden <strong>av</strong> varumärkesrättslig <strong>konsumtion</strong> har varit en omdiskuterad<br />
fråga runt om i världen. Tre olika möjliga huvudprinciper har kunnat<br />
urskiljas, vilka är global <strong>konsumtion</strong>, regional <strong>konsumtion</strong> <strong>och</strong> nationell <strong>konsumtion</strong>.<br />
Global <strong>konsumtion</strong> innebär att <strong>konsumtion</strong> inträder i alla länder där<br />
19<br />
Mål C- 63/97, Bayerische Motorenwerke AG (BMW) <strong>och</strong> BMW Nederland BV mot Ronald Karel<br />
Deenik, REG 1999, s. 1-905, (mål C- 63/97 BMW) p. 22-24.<br />
20 Mål C-127/09, Coty Prestige Lancaster Group Gmbh mot Simex Trading AG, 3 juni 2010, REU 2010,<br />
s. I-0000, punkt 27 <strong>och</strong> där angiven praxis.<br />
13
immaterialrättigheten är skyddad. Regional <strong>konsumtion</strong> innebär att <strong>konsumtion</strong> endast<br />
inträder i länder inom en viss region, exempelvis inom EU eller EES. Nationell<br />
<strong>konsumtion</strong> innebär att <strong>konsumtion</strong> endast inträder i just det land där produkten släppts<br />
ut på marknaden. 21<br />
Vid tillkomsten <strong>av</strong> 1960 års varumärkeslag tillämpade Sverige nationell <strong>konsumtion</strong>. 22<br />
Sverige övergick efter en tid till att tillämpa global <strong>konsumtion</strong>. 23 Varumärkesrätten<br />
konsumerades då i <strong>och</strong> med att en vara förs ut på marknaden var som helst i välden. 24 I<br />
<strong>och</strong> med mål C-355/96 Silhouette International 25 klargjordes frågan om <strong>konsumtion</strong>ens<br />
territoriella räckvidd. Det stod efter den domen klart att det är regional (EES-vid)<br />
<strong>konsumtion</strong> som gäller.<br />
3.3.3 Regional <strong>konsumtion</strong><br />
Regional <strong>konsumtion</strong> innebär alltså att varumärkesrätten endast konsumeras inom ett<br />
visst område. I mål C-355/96 Silhouette International 26 uppkom frågan om <strong>konsumtion</strong>sprincipens<br />
territoriella räckvidd. Målet gällde en österrikisk lågpriskedja vid namn<br />
Hartlauer, som köpt ett parti glasögonbågar <strong>av</strong> märket Silhouette från ett bolag i<br />
Bulgarien (Bulgarien var vid tiden för tvisten inte medlem <strong>av</strong> EU eller EES). Bolaget i<br />
Bulgarien hade i sin tur köpt bågarna från tillverkaren <strong>och</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />
Silhouette International i Österrike. Silhouette påstod att försäljningen till det bulgariska<br />
bolaget hade villkorats med att bågarna inte fick säljas tillbaka till Österrike.<br />
Silhouette International väckte talan mot Hartlauer om varumärkesintrång. Med<br />
anledning <strong>av</strong> detta ställde den österrikiska domstolen bl.a. följande fråga till EUD:<br />
”Skall artikel 7.1 […] tolkas så, att varumärket ger inneh<strong>av</strong>aren rätt att förbjuda tredje<br />
man att använda varumärket för varor som har förts ut på marknaden under detta<br />
varumärke i en stat som inte är fördragsslutande stat?” 27<br />
EUD besvarade frågan enligt följande: ”[…] artikel 7 […] hindrar nationella regler<br />
enligt vilka de rättigheter som är knutna till ett varumärke ska anses konsumerade i<br />
21 Bernitz m.fl. s. 25.<br />
22 Se bl.a. NJA 1960 s 457.<br />
23 NJA 1967 s 458.<br />
24 SOU 1999:19, Artikel 7 i EG:s varumärkesdirektiv, Ändringar i varumärkeslagen s.29.<br />
25 Mål C-355/96, Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG mot Hartlauer Handelsgesellschaft<br />
mbH, 16 juli 1998, REG 1998, s. I-4799 (”mål C‐355/96 Silhouette International”).<br />
26 Id.<br />
27 Id. p. 14.<br />
14
fråga om varor som under detta märke har förts ut på marknaden utanför EES <strong>av</strong><br />
varumärkesinneh<strong>av</strong>aren eller med hans samtycke.” 28<br />
Enligt EUD skulle en annan tolkning strida mot det Första Varumärkesdirektivets syfte.<br />
Direktivet har tillskapats för att underlätta den fria rörelsen <strong>av</strong> varor <strong>och</strong> tjänster på den<br />
inre marknaden. Enligt EUD är det därför nödvändigt att registrerade varumärken får<br />
samma skydd i alla medlemsstater. Mod bakgrund <strong>av</strong> detta fastställdes att direktivet<br />
medför en fullständig harmonisering <strong>av</strong> medlemsstaternas regler för varumärken.<br />
Följden <strong>av</strong> detta resonemang är att medlemsstaterna genom direktivet är förpliktade att<br />
tillämpa principen om regional (EES-vid) <strong>konsumtion</strong> <strong>av</strong> varumärkesrättigheter.<br />
Enligt svensk praxis rådde som sagt tidigare en osäkerhet om artikel 7.1 Varumärkesdirektivet<br />
innebar global <strong>konsumtion</strong> eller inte. I RH 2003:2 vann en parallellimportör<br />
<strong>och</strong> Coop mot Levi Strauss, men det konstaterades i domen att parallellimport var<br />
begränsad till EES-området mot bakgrund <strong>av</strong> mål C-355/96 Silhouette International 29 .<br />
Enligt EU-rätten borde principen ha gällt från den dag då Första Varumärkesdirektivet<br />
skulle ha implementerats, d.v.s. från den 31 december 1992. Mål C-355/96 Silhouette<br />
International 30 innebär därför endast ett förtydligande om hur artikel 7 Varumärkesdirektivet<br />
ska tolkas. 1 juli 2000 infördes en bestämmelse om s.k. regional (EES-vid)<br />
<strong>konsumtion</strong> <strong>av</strong> varumärkesrätten i svensk lag.<br />
3.3.4 Avslutande kommentarer<br />
Det råder numera alltså ingen tvekan om att regional (EES-vid) <strong>konsumtion</strong> gäller i<br />
medlemsstaterna. Det innebär att parallellimportörer är förhindrade att ta in varor från<br />
tredje land utan att riskera att drabbas <strong>av</strong> rättsliga påföljder. Inget hindrar dock<br />
parallellimportörer från att importera varor från andra medlemsländer.<br />
28 Supra not 25 p. 31.<br />
29 Id.<br />
30 Id.<br />
15
3.4 Konsumtionens inträde<br />
3.4.1 Varubegreppet<br />
3.4.1.1 Inledande kommentarer<br />
För förståelsen <strong>av</strong> artikel 7.1 Varumärkesdirektivet är det viktigt att utreda vad<br />
begreppet ”vara” innebär. Det är inte fråga om att tolka huruvida begreppet ”vara” omfattar<br />
fysiska varor, tjänster etc. Istället är det fråga om begreppet ”vara” endast omfattar<br />
fysiska exemplar <strong>av</strong> en produkt eller om alla identiska varor <strong>av</strong> samma varumärke<br />
omfattas? Detta har betydelse för den varumärkesrättsliga <strong>konsumtion</strong>ens omfattning.<br />
3.4.1.2 Konsumtion för enskilda exemplar<br />
I mål C-173/98 Sebago 31 tog EUD upp denna fråga till prövning. Sebago är ett<br />
amerikanskt företag som säljer skor under de registrerade varumärkena ”Sebago” <strong>och</strong><br />
”Dockside”. I Benelux skedde försäljningen genom en exklusiv återförsäljare vid namn<br />
Ancienne Maison Dubois et Fils SA. En belgisk varukedja, G-B Unic, hade köpt in ett<br />
parti Docksideskor genom en parallellimportör. <strong>Parallellimport</strong>ören hade i sin tur köpt<br />
dessa <strong>av</strong> Sebagos licenstillverkare i El Salvador. Sebago hade inte gett tillstånd till att<br />
exportera skorna från El Salvador till Europa. Sebago <strong>och</strong> dess återförsäljare stämde<br />
därför G-B Unic för varumärkesintrång. Identiska varor <strong>av</strong> samma varumärke såldes<br />
både i El Salvador <strong>och</strong> i Belgien. En <strong>av</strong> frågorna som uppkom var just om endast<br />
fysiska exemplar <strong>av</strong> en produkt omfattas eller om alla identiska varor <strong>av</strong> samma<br />
varumärke omfattas.<br />
EUD uttalade att artikel 7.1 inte ger något direkt svar på frågan om det ska föreligga<br />
samtycke för varje exemplar eller om också alla liknande eller identiska produkter<br />
<strong>av</strong>ses. Men enligt EUD ”framgår där<strong>av</strong> ändå att de rättigheter som är knutna till ett<br />
varumärke endast konsumeras för de exemplar <strong>av</strong> varan som med<br />
varumärkesinneh<strong>av</strong>aren samtycke har förts ut på marknaden inom det område som<br />
<strong>av</strong>ses i denna bestämmelse”. 32<br />
31 Mål C-173/98 Sebago Inc. <strong>och</strong> Ancienne Maison Dubois & Fils SA mot G-B Unic SA, 1 juli 1999,<br />
REG, 1999 s. 1-4103 (”mål C-173/98 Sebago”).<br />
32<br />
Id. p. 18-19.<br />
16
3.4.1.3 Avslutande kommentarer<br />
Varumärkesinneh<strong>av</strong>aren kan således alltid förbjuda att varumärket används för<br />
exemplar <strong>av</strong> en vara försedd med inneh<strong>av</strong>arens varumärke, som inte har förts ut på<br />
marknaden med inneh<strong>av</strong>arens samtycke. Vad händer då om varor som säljs i ett EESland<br />
<strong>och</strong> i ett tredje land är identiska varor <strong>av</strong> samma varumärke? Begreppet ”varor”<br />
omfattar endast exemplar <strong>av</strong> varor. Det faktum att identiska varor <strong>av</strong> samma varumärke<br />
säljs i ett EES-land innebär inte att varumärkesrätten till de märkta varor, som säljs i<br />
tredje land är konsumerade inom EES-området.<br />
3.4.2 Begreppet ”förts ut på marknaden”<br />
3.4.2.1 Inledande kommentarer<br />
Innebörden <strong>av</strong> formuleringen ”förts ut på marknaden” i 1 kap. 12 § 1 st. VML (artikel<br />
7.1 Varumärkesdirektivet) är inte självklar. Frågan är om det sker redan när en vara<br />
producerats eller kanske är lagerhållningen det <strong>av</strong>görande. Ett annat alternativ är att en<br />
vara anses ha förts ut på marknaden när den utbjuds till försäljning. Eller är det först när<br />
en faktisk försäljning skett? Om det sker först vid försäljningen, så måste man även<br />
ställa sig frågan om vilken typ <strong>av</strong> försäljning som räknas. Avses försäljning som är<br />
riktad till slutanvändaren eller räknas all försäljning till olika mellanled? Eller är det<br />
<strong>av</strong>görande att handeln sker utanför varumärkesinneh<strong>av</strong>arens distributionsnät? För att få<br />
svar på dessa frågor får ledning sökas doktrin <strong>och</strong> praxis från EUD. I mål C-16/03 Peak<br />
Holding 33 tolkades begreppet ”förts ut på marknaden”.<br />
3.4.2.2 Omständigheterna i mål C-16/03 Peak Holding 34<br />
Peak Holding var vid tiden för tvisten inneh<strong>av</strong>are <strong>av</strong> bl.a. varumärket Peak<br />
Performance. Det närstående bolaget Peak Performance Production AB hade fått rätt att<br />
använda varumärket <strong>och</strong> sålde kläder <strong>och</strong> accessoarer i Sverige <strong>och</strong> andra länder<br />
försedda med varumärket. Peak Performance Production AB sålde ett varuparti till ett<br />
franskt bolag, COPAD International. Varupartiet bestod <strong>av</strong> osålda varor som blivit över<br />
efter en utförsäljning. Enligt Peak Holding hade parterna, i det <strong>av</strong>tal som slöts vid<br />
försäljningen, kommit överens om att varupartiet inte fick säljas vidare i andra länder i<br />
33 Mål C-16/03, Peak Holding AB mot Axolin-Elinor AB, 30 november 2004, REG, 2004 s. 1-11313<br />
(”mål C-16/03 Peak Holding”).<br />
34 Id.<br />
17
Europa än i Ryssland <strong>och</strong> Slovenien. En viss del fick även säljas i Frankrike. Varorna<br />
hamnade istället i Sverige hos ett annat företag, Axolin-Elinor, som bjöd ut dessa till<br />
försäljning. Peak Holding stämde därför Axolin-Elinor för varumärkesintrång. Fråga<br />
uppkom när en vara anses ha förts ut på marknaden <strong>och</strong> om försäljningen till COPAD<br />
innebar att varorna konsumerats, trots att <strong>av</strong>talet ifråga innehöll ett förbud mot<br />
vidareförsäljning inom området. Nedan följer en analys <strong>av</strong> hur begreppet ”förts ut på<br />
marknaden” ska tolkas.<br />
3.4.2.3 Produktion, lagerhållning <strong>och</strong> import<br />
Det faktum att en varumärkesinneh<strong>av</strong>are tillverkar en vara inom EES-området innebär<br />
inte att det varumärkesrättsliga skyddet konsumeras. Varumärkesinneh<strong>av</strong>aren kan bestämma<br />
att själv föra ut produkten till tredje land, utan att några rättigheter inom EESområdet<br />
går förlorade. Produktionen kan också <strong>av</strong>slutas, utan att några produkter<br />
marknadsförs eller säljs. 35<br />
EUD uttalade i mål C-16/03 Peak Holding 36 att import eller utbjudande till försäljning<br />
<strong>av</strong> varor inom EES inte kan likställas med att föra ut dessa på marknaden. Enligt EUD<br />
ska varor inte anses ha förts ut på marknaden ”när varumärkesinneh<strong>av</strong>aren har<br />
importerat dem till EES i syfte att sälja dem inom detta område eller när han utbjudit<br />
dem till försäljning till konsumenter inom EES, i sina egna eller närstående bolags<br />
butiker, utan att varorna överlåtits.” 37<br />
3.4.2.4 Marknadsföring <strong>och</strong> försäljning<br />
Vanligtvis erbjuder varumärkesinneh<strong>av</strong>aren ut varor till försäljning genom reklam. Det<br />
skulle därför kunna hävdas att det är då en vara anses ha förts ut på marknaden. Detta<br />
gäller även då en vara erbjuds via portorderkatalog eller på en hemsida på Internet. Det<br />
enda kunden har att göra i sådana fall är att acceptera. En ytterligare möjlig tolkning är<br />
att <strong>konsumtion</strong> inträffar då den varumärkesskyddade produkten överlåtits till ett<br />
fristående rättssubjekt. 38<br />
Frågan är om varumärkesrättslig <strong>konsumtion</strong> inträder eller inte vid försäljning till<br />
mellanled. Om en transaktion sker mellan varumärkesinneh<strong>av</strong>are <strong>och</strong> bolag inom<br />
35 Lidgard, Parallellhandel s. 123.<br />
36 Supra not 33.<br />
37 Mål C-16/03 Peak Holding supra not 33 p. 43-44.<br />
38 Lidgard, Parallellhandel s. 126 f.<br />
18
samma koncern bör detta endast ses som en företagsintern fråga. Produktionen är då<br />
inte förd ut på marknaden. Samma sak torde gälla vid agent<strong>av</strong>tal. Någon<br />
äganderättsövergång äger inte rum, utan agenten agerar normalt i huvudmannens namn<br />
<strong>och</strong> för dennes räkning. Det torde även här vara fråga om en transaktion <strong>av</strong><br />
företagsintern karaktär. Vid en kommersiell transaktion mellan två fristående parter<br />
skulle det dock kunna diskuteras om varumärkesrättslig <strong>konsumtion</strong> skett. 39<br />
Svårigheter skulle uppstå om en vara skulle anses varumärkesrättsligt konsumerad<br />
redan då den utbjuds till försäljning. Det skulle inte gå att <strong>av</strong>göra för vilka lagervaror<br />
<strong>konsumtion</strong> inträtt. 40 Det kan här tilläggas att EUD har konstaterat att <strong>konsumtion</strong><br />
endast inträder för de exemplar <strong>av</strong> varan som förts ut på marknaden med inneh<strong>av</strong>arens<br />
samtycke. 41 Ett utbjudande till försäljning <strong>av</strong>ser ofta endast en mängd <strong>av</strong> en vara <strong>och</strong><br />
inte specifika varor. Det är därför inte möjligt att i ett sådant skede <strong>av</strong>göra vilka varor<br />
som konsumerats.<br />
Generaladvokaten ansåg i sitt förslag till <strong>av</strong>görande i mål C-16/03 Peak Holding 42 att<br />
själva förfoganderätten över varan är <strong>av</strong>görande. Varan kan därför anses ha förts ut på<br />
marknaden, när en oberoende tredje man har fått den faktiska förfoganderätten över<br />
varan <strong>och</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>aren inte längre har något inflytande vad gäller handel<br />
med varan. Konsumtion inträder alltså enligt generaladvokaten när en oberoende tredje<br />
man fått förfoganderätt över varorna. 43 Det <strong>av</strong>görande är att handeln sker utanför varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />
distributionsnätverk, d.v.s. med en oberoende tredje man.<br />
EUD konstaterade att om en försäljning innebär att varumärkets ekonomiska värde<br />
realiseras, konsumeras den ensamrätt som följer <strong>av</strong> Varumärkesdirektivet. 44 EUD ansåg<br />
inte att det faktum att en varumärkesinneh<strong>av</strong>are utbjuder varan till försäljning inom EES<br />
innebär att <strong>konsumtion</strong> inträder. En sådan åtgärd medför enligt EUD inte att rätten att<br />
förfoga över varan övergår till tredje man. 45<br />
39 A.a. s. 128 ff.<br />
40 Generaladvokat Stix-Hackl, Christine, förslag till <strong>av</strong>görande i mål C-16/03 Peak Holding AB mot<br />
Axolin-Elinor AB, föredraget den 27 maj 2004, p.38.<br />
41 Mål C-173/98 Sebago, supra not 31 p. 19.<br />
42 Generaladvokat Stix-Hackl, förslag till <strong>av</strong>görande i mål C-16/03 Peak Holding, supra not 40.<br />
43 Id. not 40 p. 41-43.<br />
44 Mål C-16/03 Peak Holding, supra not 33 p. 40.<br />
45 Id. p. 41-42.<br />
19
3.4.2.5 Avslutande kommentarer<br />
Mot bakgrund <strong>av</strong> mål C-16/03 Peak Holding 46 kan konstateras att om en varumärkesinneh<strong>av</strong>are<br />
säljer ett parti med varor märkta med sitt varumärke till en oberoende tredje<br />
man, så konsumeras varumärkesrätten till dessa varor när förfoganderätten har övergått<br />
till den oberoende tredje mannen. Det ska förtydligas att det ska röra sig om handel med<br />
en tredje man som står utanför varumärkesinneh<strong>av</strong>arens distributionsnätverk. Det<br />
viktiga är alltså inte att handeln sker utanför det egna företaget eller utanför den egna<br />
koncernen. Det ekonomiska värdet har då också realiserats <strong>och</strong> det spelar heller ingen<br />
roll huruvida försäljningen även innebär att varorna säljs till slutkonsument.<br />
Vad gäller då om en varumärkesinneh<strong>av</strong>are producerar, lagerhåller varor <strong>och</strong> bedriver<br />
butiksförsäljning <strong>av</strong> märkta varor inom EES? Mot bakgrund <strong>av</strong> vad som sagts under<br />
<strong>av</strong>snitt 3.4.2.3 innebär inte det faktum att de märkta varorna producerats <strong>och</strong> lagerhållits<br />
i ett EES-land att varumärkesätten konsumerats. De märkta varor som utbjuds till<br />
försäljning i varumärkesinneh<strong>av</strong>arens butiker ska inte anses konsumerade. Varumärkesrätten<br />
till dessa märkta varor konsumeras först vid försäljning till slutkonsument.<br />
3.4.3 Samtyckesbegreppet<br />
3.4.3.1 Inledande kommentarer<br />
Samtyckesbegreppet spelar en central roll för frågan om <strong>konsumtion</strong> inträtt eller inte.<br />
För att förstå vad samtyckesbegreppet i 1 kap. 12 § 1 st. VML (artikel 7.1 i Varumärkesdirektivet)<br />
innebär så måste ledning sökas i praxis. För att <strong>av</strong>göra om någon<br />
varumärkesrättslig <strong>konsumtion</strong> inträtt är det <strong>av</strong> vikt att <strong>av</strong>göra när ett samtycke<br />
föreligger <strong>och</strong> hur ett sådant ska uttryckas. Kan det vara underförstått eller måste det<br />
vara uttryckligt? Det är i sammanhanget också viktigt att <strong>av</strong>göra vem som är behörig att<br />
ge ett samtycke i den bemärkelsen som <strong>av</strong>ses i 1 kap. 12 § 1 st. VML (artikel 7.1 Varumärkesdirektivet).<br />
46 Supra not 33.<br />
20
3.4.3.2 Utryckligt eller underförstått samtycke<br />
I de förenade målen C-414/99 till C-416/99 Zino D<strong>av</strong>idoff <strong>och</strong> Levi Strauss 47<br />
behandlades frågan om samtycke förelegat. EUD belyste vikten <strong>av</strong> att samma rättsliga<br />
skydd måste föreligga i alla medlemsstater <strong>och</strong> EUD måste därför ge en enhetlig<br />
tolkning <strong>av</strong> begreppet ”samtycke”. 48<br />
EUD uttalade att ensamrättens upphörande får stora konsekvenser för varumärkesinneh<strong>av</strong>are<br />
<strong>och</strong> samtycket måste därför ”uttryckas på ett sätt som med säkerhet återger<br />
viljan att <strong>av</strong>stå från denna ensamrätt.” Normalt sett uttrycks en sådan vilja genom ett<br />
”uttryckligen angivet samtycke”. EUD uttalar vidare att det inte kan uteslutas att en<br />
sådan vilja ibland kan vara underförstådd. Så kan vara fallet när ett samtycke kan<br />
grundas på omständigheter som inträffat före, samtidigt eller efter utsläppandet på<br />
marknaden utanför EES-området, om det med säkerhet framgår att varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />
<strong>av</strong>stått från sin ensamrätt. 49<br />
Enligt EUD krävs det inte att en varumärkesinneh<strong>av</strong>are har meddelat samtliga på<br />
varandra följande köpare om att han eller hon motsätter sig saluföring inom EES. Det<br />
faktum att det på varorna saknas uppgift om ett förbud mot att de släpps ut på<br />
marknaden, innebär inte heller detta ett underförstått samtycke föreligger. 50 Att ett<br />
samtycke kan vara underförstått har nu uttryckligen accepterats i bl.a. mål C-46/10<br />
Viking Gas. 51<br />
EUD:s domslut stämmer väl överens med det svenska synsättet. Bristen på aktivitet<br />
innebär inte en ensidig viljeförklaring från varumärkesinneh<strong>av</strong>aren att denne ger upp sin<br />
rätt. 52<br />
47 De förenade målen C-414/99 till C-416/99, Zino D<strong>av</strong>idoff SA mot A & G Imports Ltd <strong>och</strong> Levi Strauss<br />
& Co. m.fl. mot Tesco Stores Ltd m.fl. D<strong>av</strong>idoff, 20 november 2001, REG 2001, s. I-8691 (”de förenade<br />
målen C-414/99 till C-416/99 D<strong>av</strong>idoff <strong>och</strong> Levi Strauss”).<br />
48 Id. p. 42-43.<br />
49 Id. p 45-47.<br />
50 Id. p. 60.<br />
51 Mål C-46/10 Viking Gas A/S mot Kosan Gas A/S, 14 juli 2011, REU 2011 s. 1-0000 (”Mål C-46/10<br />
Viking Gas”) p. 27.<br />
52 Lidgard, Hans Henrik, Samtyckets betydelse vid internationell varumärkes<strong>konsumtion</strong> – EG-domstolens<br />
<strong>av</strong>görande i ”D<strong>av</strong>idoff-fallet”, NIR 2002:1 s. 3 (NIR 2002:1 s 3) s. 11.<br />
21
3.4.3.3 Vem är behörig att ge samtycke?<br />
Enligt 1 kap. 12 § 1 st. VML (artikel 7.1 Varumärkesdirektivet) kan samtycke ges <strong>av</strong><br />
varumärkesinneh<strong>av</strong>aren. Men vad innebär det? I mål C-9/93 Ideal Standard 53 berördes<br />
vilka som kan ge ett samtycke.<br />
EUD uttalade att samtycke kan ges <strong>av</strong> en licenstagare, <strong>av</strong> ett moder- eller dotterbolag i<br />
samma koncern eller <strong>av</strong> en ensamagent. Enligt EUD är alla dessa ekonomiskt bundna<br />
till varumärkesinneh<strong>av</strong>aren, även om de är skilda personer. Det krävs att rättsinneh<strong>av</strong>aren<br />
i importlandet direkt eller indirekt ska ha befogenhet att <strong>av</strong>göra vilka varor<br />
som får förses med varumärket. Befogenheten går förlorad om kontrollen över märket<br />
överlämnas till en tredje part utan ekonomiskt band med överlåtaren. 54<br />
3.4.3.4 Avslutande kommentarer<br />
EUD har genom de förenade målen C-414/99 till C-416/99 D<strong>av</strong>idoff <strong>och</strong> Levi Strauss 55<br />
öppnat upp möjligheten för ett underförstått samtycke, men då måste det klart framgå<br />
att varumärkesinneh<strong>av</strong>aren <strong>av</strong>stått från sin ensamrätt. I mål C-46/10 Viking Gas 56<br />
uttalades uttryckligen att ett samtycke kan vara underförstått. Även om EUD öppnat<br />
upp för denna möjlighet ges en restriktiv tolkning <strong>av</strong> samtyckesbegreppet. För att<br />
undvika oklarheter bör ett samtycke anges uttryckligen. Samtycke kan ges <strong>av</strong> en<br />
licenstagare, <strong>av</strong> ett moder- eller dotterbolag i samma koncern eller <strong>av</strong> en ensamagent.<br />
Det <strong>av</strong>görande för om en part är behörig att ge sitt samtycke är att denne ska vara<br />
ekonomiskt bunden till varumärkesinneh<strong>av</strong>aren. Samtycket behöver alltså inte ges <strong>av</strong><br />
det bolag som innehar varumärkesrättigheten. Det kan därför argumenteras för att<br />
samtyckesbegreppet på så vis till viss del är urholkat.<br />
53 Mål C-9/93, IHT Internationale Heiztechnik GmbH <strong>och</strong> Uwe Danzinger mot Ideal-Standard GmbH <strong>och</strong><br />
Wabco Standard GmbH, 22 juni 1994, REG 1994 s. 1-2789 (”Mål C-9/93 Ideal Standard”).<br />
54<br />
Id. p. 43, se även Cordell, Neville <strong>och</strong> Wilks, John, Looking for loop-holes, The issue of consent and<br />
parallel imports, Trademark world, 2006:190, s. 28-30.<br />
55 Supra not 47.<br />
56 Mål C-46/10 Viking Gas supra not 51.<br />
22
4 Varumärkesinneh<strong>av</strong>ares rätt att motsätta sig vidareförsäljning<br />
efter att varorna släppts ut inom EES<br />
4.1 Inledande frågeställningar<br />
I detta <strong>av</strong>snitt behandlas frågan om när en när en varumärkesinneh<strong>av</strong>are kan motsätta<br />
sig tredje mans vidareförsäljning <strong>av</strong> varor efter det att de förts ut på marknaden med<br />
varumärkesinneh<strong>av</strong>arens samtycke inom EES. Nedan behandlas ompaketering <strong>och</strong><br />
reklam för fortsatt marknadsföring <strong>av</strong> varumärkesrättsligt konsumerade varor. På vilka<br />
grunder kan en varumärkesinneh<strong>av</strong>are förhindra en parallellimportör ifrån att paketera<br />
om varumärkesskyddade varor tillhörande varumärkesinneh<strong>av</strong>aren? Under <strong>av</strong>snitt 3.2<br />
ovan konstaterades att en parallellimportör kan använda varumärket i reklam för en<br />
vara, som konsumerats varumärkesrättsligt. Men viss reklam kan vara direkt skadlig för<br />
en varumärkesinneh<strong>av</strong>are <strong>och</strong> hur kan den i så fall stoppas? Under detta <strong>av</strong>snitt<br />
analyseras även vad som innebär skada på ett varumärkes anseende <strong>och</strong> vad som utgör<br />
förändrad eller försämrad kvalitet. Det är också <strong>av</strong> intresse att undersöka hur dessa<br />
begrepp förhåller sig till varandra. Frågan är om anseende <strong>och</strong> kvalitet går hand i hand<br />
eller bör de två i vissa hänseenden begreppen skiljas åt? Man kan ställa sig frågan om<br />
en vara med förändrad kvalitet är densamma som den ursprungliga varan.<br />
4.2 Rättslig bakgrund<br />
Den exklusiva rätten som stadgas i 1 kap. 10 § VML (artikel 5 Varumärkesdirektivet)<br />
konsumeras när varorna har förts ut på marknaden med varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />
samtycke, enligt <strong>och</strong> 1 kap. 12 § 1 st. VML (artikel 7.1 Varumärkesdirektivet). Det<br />
innebär att en parallellimportör har rätt att använda varumärket <strong>och</strong> kommersialisera<br />
varorna, exempelvis genom att använda varumärket i reklam (se under <strong>av</strong>snitt 3.2).<br />
Enligt 1 kap. 12 § 2 st. VML (artikel 7.2 Varumärkesdirektivet) finns det dock ett<br />
undantag från den varumärkesrättsliga <strong>konsumtion</strong>en. Av bestämmelsen framgår att 1<br />
kap. 12 § 1 st. VML inte gäller om varornas skick förändrats eller försämrats sedan de<br />
förts ut på marknaden eller när det finns någon annan skälig grund för inneh<strong>av</strong>aren att<br />
motsätta sig användningen. Begreppet ”skälig grund” talar om för oss att förändring<br />
eller försämring <strong>av</strong> varans skick endast är ett exempel på när en varumärkesinneh<strong>av</strong>are<br />
kan motsätta sig vidareförsäljning <strong>av</strong> sina märkta varor. I utredningen nedan ges<br />
exempel på vad som kan utgöra ”skälig grund” enligt bestämmelsen. Varumärkes-<br />
23
inneh<strong>av</strong>en kan då under vissa omständigheter göra gällande sin ensamrätt i 1 kap 10 §<br />
VML (artikel 5 Varumärkesdirektivet) <strong>och</strong> motsätta sig vidareförsäljningen med stöd <strong>av</strong><br />
1 kap. 12 § 2 st. VML (artikel 7.2 Varumärkesdirektivet).<br />
Vid bedömning <strong>av</strong> om en varumärkesinneh<strong>av</strong>are kan förhindra vidareförsäljning efter<br />
det att varorna släppts inom EES måste hänsyn tas till skyddet för den fria rörligheten<br />
<strong>av</strong> varor. EUD har uttalat att både artikel 7 Varumärkesdirektivet <strong>och</strong> artikel 36 i EUFfördraget<br />
<strong>av</strong>ser att förena de grundläggande intressena att skydda både varumärkesrätten<br />
<strong>och</strong> den fria rörligheten för varor. Eftersom att de syftar till att uppnå samma resultat<br />
ska de också tolkas på samma sätt. 57 Enligt artikel 36 EUF-fördraget är det inte tillåtet<br />
att göra <strong>av</strong>vikelser från den grundläggande principen om den fria rörligheten <strong>av</strong> varor,<br />
förutom i situationer där det finns ett berättigat intresse utifrån skyddet för den<br />
industriella <strong>och</strong> kommersiella äganderätten att göra så.<br />
1 kap. 12 § 2 st. VML har sin motsvarighet i artikel 7.2 Varumärkesdirektivet. Det är<br />
därför <strong>av</strong> vikt att söka ledning i praxis från EUD om hur 1 kap. 12 § 2 st. VML ska<br />
tolkas. 58 Hur då ska begreppet ”skälig grund” i artikel 7.2 Varumärkesdirektivet tolkas?<br />
4.3 Ompaketering<br />
4.3.1 Allmänt<br />
Ompaketering ger upphov till vissa varumärkesrättsliga problem gällande exempelvis<br />
skyddet för ursprungsmärkning <strong>och</strong> kvalitets- <strong>och</strong> goodwillfrågor. Vid ompaketering<br />
placerar vanligtvis parallellimportören varumärket på den nya förpackningen. Det är<br />
normalt inte tillåtet att själv märka om produkter med det ursprungliga kännetecknet<br />
eller något som är förväxlingsbart med detta. Varumärkesinneh<strong>av</strong>aren har enligt<br />
huvudregeln märkningsexklusivitet <strong>och</strong> dennes godkännande krävs då för en sådan<br />
åtgärd. Men till förmån för den fria rörligheten <strong>av</strong> varor inom EU, enligt EUF-fördraget,<br />
görs ett undantag från denna huvudregel. Så är fallet när ompaketeringen är nödvändigt<br />
för att få tillgång till marknaden i importlandet. 59 Det förutsätter också att ett antal<br />
kumulativa villkor är uppfyllda. 60<br />
57 De förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb, supra not 1 p. 40.<br />
58 Se under <strong>av</strong>snitt 3.2 angående EU-rättens företräde framför nationell rätt.<br />
59 Levin, Marianne, Lärobok i immaterialrätt: upphovsrätt, patenträtt, mönsterrätt, känneteckensrätt i<br />
Sverige, EU <strong>och</strong> internationellt, 10., [uppdaterade] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2011 s. 441 f.<br />
60 Se under <strong>av</strong>snitt 4.3.2.<br />
24
<strong>Parallellimport</strong>örer tjänar pengar på att köpa varor där priserna är låga, för att sedan<br />
sälja dem med vinst i länder där priserna är höga (se under <strong>av</strong>snitt 2). När det kommer<br />
till läkemedel står parallellimportörer ofta inför svårigheter, då beskrivningar etc. på<br />
förpackningarna ofta måste skrivas på det inhemska språket i importlandet. Läkemedel<br />
säljs även ofta i olika storlekar i olika medlemsländer bl.a. på grund <strong>av</strong> restriktioner på<br />
läkemedelsområdet. Vissa produkter måste därför paketeras om för att kunna säljas i<br />
importmedlemsstaten. 61<br />
Många <strong>av</strong> de fall EUD har tagit upp har gällt ompaketering <strong>och</strong> återmärkning <strong>av</strong><br />
läkemedel. Bland parallellimportörer <strong>av</strong> läkemedel är det vanligt att man paketerar om<br />
ett läkemedel i en ny förpackning, som är anpassad till importlandets regler om<br />
läkemedelsstorlekar. 62 En varumärkesinneh<strong>av</strong>are kan också medvetet försöka försvåra<br />
en parallellimportörs försäljning <strong>av</strong> ett läkemedel i importmedlemsstaten genom att<br />
sälja produkten i olika förpackningsstorlekar i olika länder. På läkemedelsområdet finns<br />
det inte några enhetliga regler i de respektive länderna vad gäller föreskrifter om hur<br />
läkemedel får säljas. 63 Det är därför särskilt på detta område det kan vara viktigt för en<br />
parallellimportör att ompaketera <strong>och</strong> återmärka om en produkt. Det kan vara enda sättet<br />
att få tillgång till marknaden i importmedlemsstaten. I ett annat fall, mål C-349/95<br />
Loendersloot 64 , som rörde ommärkning 65 <strong>av</strong> whiskeyflaskor ändrade man etiketten från<br />
”Ballantine pure” till ”Ballantine”. <strong>Parallellimport</strong>ören påstod sig ha gjort så för att<br />
användandet <strong>av</strong> ordet inte var tillåtet i importlandet. Åtgärden var därför nödvändig för<br />
att få tillgång till marknaden i importlandet <strong>och</strong> därmed också tillåten. Här uttalades<br />
även att EUD:s praxis rörande ompaketering inte var begränsad till just läkemedel (se<br />
under <strong>av</strong>snitt 4.3.8).<br />
Ompaketering <strong>av</strong> varumärkesskyddade varor ger upphov till en mängd tvister. Det är<br />
därför viktigt att <strong>av</strong>göra vad som måste vara uppfyllt för att en parallellimportör ska ha<br />
61 Shea, Nicholas, Parallel importers' use of trade marks: the European Court of Justice confers rights<br />
but also imposes responsibilities, European Intellectual property review, 1997(19)3, s. 103-114, s. 103.<br />
62 Riehle, Gerhard, Trade mark rights and remanufacturing in the European Community: with special<br />
emphasis on the rebuilding of automotive parts, Beck, München, 2003.<br />
63 Se vidare under <strong>av</strong>snitt 4.3.3.<br />
64 Mål C-349/95, Frits Loendersloot, som verkar under firma F. Loendersloot Internationale Expeditie<br />
mot George Ballantine & Son Ltd m.fl., 11 november 1997, REG 1997 s. 1-6227 (”mål C-349/95<br />
Loendersloot).<br />
65 Med ommärkning <strong>av</strong> varor <strong>av</strong>ses exempelvis att ett nytt märke placeras över inneh<strong>av</strong>arens ursprungliga<br />
varumärke. Problemet kan bl.a. uppstå då en varumärkesinneh<strong>av</strong>are saluför samma produkt i olika länder<br />
på EES-marknaden, men under olika varumärken. Frågan hanteras enligt artikel 36 EUF-fördraget <strong>och</strong><br />
inte enligt 7.2 Varumärkesdirektivet.<br />
25
ätt att paketera om <strong>och</strong> återmärka en varumärkesskyddad vara. EUD har berört dessa<br />
frågeställningar i ett antal mål, som redogörs för nedan, för att ge vägledning i hur<br />
artikel 7.2 Varumärkesdirektivet i dessa fall ska tolkas. 66<br />
4.3.2 Förutsättningar för ompaketering<br />
4.3.2.1 Inledande kommentarer<br />
För att en parallellimportörs ompaketering ska vara tillåten måste ett antal förutsättningar<br />
vara uppfyllda. Normalt sett har varumärkesinneh<strong>av</strong>aren s.k. märkningsexklusivitet<br />
<strong>och</strong> det är därför endast varumärkesinneh<strong>av</strong>aren som får förse varor med<br />
sitt varumärke. Under vissa förutsättningar kan dock en varumärkesinneh<strong>av</strong>are inte<br />
stoppa en parallellimportör ifrån att ompaketera inneh<strong>av</strong>arens varumärkesskyddade<br />
varor. Det förutsätts då att ett antal kumulativa villkor är uppfyllda. I annat fall kan<br />
varumärkesinneh<strong>av</strong>aren motsätta sig ompaketeringen med stöd <strong>av</strong> 1 kap. 12 § 2 st.<br />
VML (7.2 Varumärkesdirektivet). Dessa redogörs för nedan.<br />
4.3.2.2 Villkor<br />
I mål C-1/81 Pfizer 67 hade en parallellimportör ompaketerat tablettkartor i nya ytterförpackningar.<br />
Dessa förpackningar var genomskinliga <strong>och</strong> varumärkena ”Vibramycin”<br />
<strong>och</strong> ”Pfizer” var väl synliga. EUD ansåg att parallellimportören inte kränkt varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />
genom ompaketeringen, eftersom att varumärkesinneh<strong>av</strong>arens egen märkning<br />
stått i fokus. EUD ansåg vidare att ompaketeringen inte hade påverkat varans beskaffenhet<br />
<strong>och</strong> det var därför inte fråga om något varumärkesintrång. 68<br />
Redan i C-102/77 Hoffmann-La R<strong>och</strong>e 69 tog EUD upp vilka villkor som ska vara<br />
uppfyllda för att en ompaketering ska få ske. Men i de förenade målen C-427/93, C-<br />
429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb 70 utvecklades villkoren för ompaketering<br />
<strong>och</strong> detta var första gången EUD utredde frågan, efter det att första Varumärkes-<br />
66 Se exempelvis mål C-102/77 Hoffmann-La R<strong>och</strong>e & Co. AG v Centrafarm Vertriebsgesellschaft<br />
Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH, 23 maj 1978, REG 1978 s. 1823 (”mål C-102/77Hoffmann-La<br />
R<strong>och</strong>e”), mål C-1/81 Pfizer Inc mot Eurim-Pharm Gmbh, 3 december 1981 REG 1981 s. 2913 (mål C-<br />
1/81 Pfizer), de förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb m.fl., supra not<br />
1.<br />
67 Id.<br />
68 Id. p. 10-13.<br />
69 Supra not 66.<br />
70 Supra not 1.<br />
26
direktivet introducerats. Det har uttalats att dessa villkor är så pass detaljerade att de kan<br />
liknas vid ett direktiv om ompaketering. 71<br />
Av EUD:s praxis framgår att en varumärkesinneh<strong>av</strong>are inte har rätt att motsätta sig<br />
vidareförsäljning <strong>av</strong> en vara, som är märkt med dennes varumärke, på grund <strong>av</strong> att en<br />
parallellimportör paketerat om varan <strong>och</strong> åter placerat varumärket på varan. Det<br />
förutsätter dock att:<br />
– Det står klart att en sådan möjlighet att motsätta sig försäljning skulle bidra till att på<br />
ett konstlat sätt <strong>av</strong>skärma marknaderna i medlemsstaterna, exempelvis p.g.a. att den<br />
ompaketering som importören företar är nödvändig för att marknadsföra varan i<br />
importmedlemsstaten.<br />
– Det visas att ompaketeringen inte kan påverka den ursprungliga beskaffenheten hos<br />
den vara som förpackningen innehåller.<br />
– Det anges tydligt på den nya förpackningen vem som har ompaketerat varan <strong>och</strong><br />
tillverkarens namn.<br />
– Varans utformning efter ompaketeringen inte är sådan att varumärkets eller dess<br />
inneh<strong>av</strong>ares anseende kan skadas, vilket särskilt innebär att förpackningen inte får vara<br />
bristfällig, <strong>av</strong> dålig kvalitet eller ge ett slarvigt intryck.<br />
– Importören underrättar varumärkesinneh<strong>av</strong>aren innan varan bjuds ut till försäljning<br />
<strong>och</strong> tillhandahåller inneh<strong>av</strong>aren, på dennes begäran, ett prov <strong>av</strong> den vara som har<br />
ompaketerats. 72<br />
Dessa villkor är som sagt kumulativa. De flesta kr<strong>av</strong>en är vanligtvis uppfyllda.<br />
Ompaketeringen måste dock vara nödvändig för att parallellimportören ska kunna sälja<br />
varan i importlandet. Svårigheten ligger ofta i att just visa att kr<strong>av</strong>et på ”nödvändighet”<br />
är uppfyllt. 73 Ompaketering är otillåtet om det endast sker för att parallellimportören vill<br />
71 Se Meulenbelt, Maarten, Parallel imports of medicinal products: a new balance?, The journal of world<br />
intellectual property., 1(1998):3, s. 525-537, 1998, s. 529.<br />
72 Se bl.a. mål C-102/77 Hoffmann-La R<strong>och</strong>e, supra not 66 p. 14 de förenade målen C-427/93, C-429/93<br />
<strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb m.fl., supra not 1 p. 79 mål C-348/04, mål C-348/04 Boehringer<br />
Ingelheim KG <strong>och</strong> Boehringer Ingelheim GmbH & Co. KG mot Swingward Ltd, 26 april 2007, REG 2007<br />
s. 1-3391 (”mål C-348/04 Boehringer II”) p. 21 <strong>och</strong> de förenade målen Orifarm A/S m.fl. (C-400/09) <strong>och</strong><br />
Paranova Danmark A/S <strong>och</strong> Paranova Pack A/S (C-207/10) mot Merck Sharp & Dohme Corp. <strong>och</strong><br />
Merck Sharp & Dohme BV <strong>och</strong> Merck Sharp & Dohme, 28 juli 2011, REU 2011 s. 1-0000 (”de förenade<br />
målen C-400/09 <strong>och</strong> C-207/10 Orifarm m.fl.”) p.27.<br />
73 Grassie, Gill, Parallel Imports and Trade Marks: The Repacking Cases (Part 2), European Intellectual<br />
property review, 2006(28):10, s. 513-516, 513.<br />
27
skaffa sig en kommersiell fördel. 74 EUD uttalade i Boehringer II att de villkor som<br />
uppställs i Bristol-Myers Squibb ska tillämpas även då ”ompaketering består i att<br />
originalförpackningen förses med en ny etikett.” 75 Nedan följer en utredning om vad<br />
dessa villkor innebär.<br />
4.3.2.3 Avslutande kommentarer<br />
För att en ompaketering ska vara tillåten måste ovan villkor vara uppfyllda. Villkoren<br />
åstadkommer en balans mellan varumärkesinneh<strong>av</strong>arens rättigheter <strong>och</strong> skyddet för den<br />
fria rörligheten <strong>av</strong> varor.<br />
4.3.3 Konstlad <strong>av</strong>skärmning <strong>av</strong> marknaderna inom EES<br />
4.3.3.1 Inledande kommentarer<br />
Ett <strong>av</strong> de villkor EUD ställt upp i sin praxis, för att upprätthålla den grundläggande<br />
principen om fri rörlighet <strong>av</strong> varor inom EES, är att en varumärkesinneh<strong>av</strong>ares<br />
möjlighet att motsätta sig försäljning <strong>av</strong> en ompaketerad vara inte får bidra till att på ett<br />
konstlat sätt <strong>av</strong>skärma marknaderna i medlemsstaterna. Så kan exempelvis vara fallet<br />
om en parallellimportör inte kan marknadsföra varan i importlandet utan att genomföra<br />
en ompaketering. Nedan ska redogöras för var som innebär en konstlad <strong>av</strong>skärmning <strong>av</strong><br />
marknaderna inom EES.<br />
4.3.3.2 Effektiv tillgång till marknaden i importlandet<br />
I de förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb m.fl. 76<br />
uttalade EUD att en inneh<strong>av</strong>arens användning <strong>av</strong> varumärkesrätten, för att motsätta sig<br />
marknadsföring <strong>av</strong> ompaketerade varor under varumärket, kan bidra till att på ett<br />
konstlat sätt <strong>av</strong>skärma marknaderna mellan medlemsstaterna. En varumärkesinneh<strong>av</strong>are<br />
kan ha fört ut identiska varor på marknaden i olika förpackningar i olika medlemsstater.<br />
Det kan leda till att varan inte kan importeras från en medlemsstat <strong>och</strong> säljas på<br />
marknaden i annan medlemsstat <strong>av</strong> en parallellimportör. EUD uttalade vidare att en<br />
74 Mål C-379/97 Pharmacia & Upjohn mot Paranova A/S, 12 oktober 1999, REG 1999 s. 1-6927 (”mål<br />
C-379/97 Upjohn”) p. 44.<br />
75 Mål C-348/04 Boehringer II, supra not 72 p. 31.<br />
76 Supra not 1.<br />
28
varumärkesinneh<strong>av</strong>are kan motsätta sig ompaketering, om en parallellimportör istället<br />
kan återanvända den ursprungliga förpackningen genom att förse den med ny etikett. 77<br />
En varumärkesinneh<strong>av</strong>are kan alltså inte rakt <strong>av</strong> motsätta sig att en parallellimportör<br />
paketerar om en vara i en ny ytterförpackning. Det kan finnas inhemsk praxis eller<br />
bestämmelser, exempelvis på sjukhusområdet, enligt vilka endast vissa förpackningsstorlekar<br />
är tillåtna. EUD påpekade att den ensamrätt som tillkommer en varumärkesinneh<strong>av</strong>are<br />
endast får begränsas om parallellimportörens ompaketering är nödvändig för<br />
att kunna marknadsföra varan i importstaten. 78 <strong>Parallellimport</strong>ören måste få en effektiv<br />
tillgång till marknaden.<br />
Den mest omdebatterade frågan efter EUD:s dom i mål C-102/77 Hoffmann-La R<strong>och</strong>e 79<br />
var om det <strong>av</strong> skyddet för den fria rörligheten <strong>av</strong> varor skulle följa ett subjektivt eller ett<br />
objektivt test <strong>av</strong> om det skett en <strong>av</strong>skärmning <strong>av</strong> marknaden. Ska man se till det faktum<br />
att varumärkesinneh<strong>av</strong>aren syfte med åtgärden är att dela upp marknaden (subjektivt<br />
test). Eller ska man istället se till effekten <strong>av</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>arens åtgärder, där<br />
marknaden i själva verket blivit uppdelad (objektivt test). 80 EUD påpekade också i de<br />
förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb att det inte<br />
måste fastställas att varumärkesinneh<strong>av</strong>aren medvetet försökt att <strong>av</strong>skärma<br />
marknaden. 81 Det räcker att marknaden objektivt sett blivit <strong>av</strong>skärmad. Ett objektivt test<br />
är alltså tillräcklig, i vart fall när varumärken på de två marknaderna är identiska.<br />
I mål C-443/99 Merck 82 ansåg EUD att ett utbytande <strong>av</strong> förpackningar är objektivt<br />
nödvändigt om varan inte kan säljas på marknaden i importmedlemsstaten utan att en<br />
ompaketering sker. EUD uttalade att så är fallet om ”det föreligger ett starkt motstånd<br />
hos en betydande andel <strong>av</strong> konsumenterna” mot varor, i detta fall läkemedel, vilka har<br />
försetts med nya etiketter. 83 I mål C-143/00 Boehringer I 84 konstaterade EUD att<br />
77 De förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb, supra. not 1 p. 55.<br />
78 Id. p. 52-56.<br />
79 Supra not 66.<br />
80 Shea, s. 104.<br />
81 Se de förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb, supra not 1 p. 57.<br />
82 Mål C-443/99, Merck, Sharp & Dohme GmbH mot Paranova Pharmazeutika Handels GmbH, den 23<br />
april 2002, REG 2002 s. I-3703 (”mål C-443/99 Merck”).<br />
83 Id. p. 33.<br />
84 Mål C-143/00, Boehringer Ingelheim KG, Boehringer Ingelheim Pharma KG, Glaxo Group Ltd, The<br />
Wellcome Foundation Ltd, SmithKline Beecham plc, Beecham Group plc, SmithKline & French<br />
Laboratories Ltd <strong>och</strong> Eli Lilly and Co. mot Swingward Ltd <strong>och</strong> Dowelhurst Ltd, den 23 april 2002, REG<br />
2002 s. 1-3759 (”mål C-1443/99 Boehringer I”).<br />
29
”ompaketering <strong>av</strong> läkemedel som sker genom att förpackningarna byts ut är objektivt<br />
nödvändig, i den mening som <strong>av</strong>ses i domstolens rättspraxis, om det måste anses att<br />
läkemedlen utan sådan ompaketering inte kan säljas på den berörda marknaden eller på<br />
en stor del <strong>av</strong> denna marknad, på grund <strong>av</strong> att det föreligger ett starkt motstånd hos en<br />
betydande andel <strong>av</strong> konsumenterna mot läkemedel på vilka nya etiketter har<br />
anbringats.” 85 I samband med detta måste man ställa sig frågan om det inte finns något<br />
annat effektivt sätt att få tillgång till importstatens marknad. Vidare måste man ställa sig<br />
frågan vad ”starkt motstånd” innebär. Det bör alltså vara ett motstånd som inte kan<br />
överkommas genom andra medel än ompaketering. 86<br />
I mål C-348/04 Boehringer II 87 uttalade EUD att kr<strong>av</strong>et på nödvändighet är uppfyllt när<br />
bestämmelser eller praxis i importlandet utgör hinder för att de aktuella varorna saluförs<br />
där i samma förpackning som i exportlandet. Kr<strong>av</strong>et på nödvändighet är däremot inte<br />
uppfyllt när parallellimportören genomför ompaketeringen endast för att uppnå en<br />
kommersiell fördel. 88<br />
Det är viktigt att <strong>av</strong>göra vad som utgör “nödvändighet” <strong>och</strong> “en effektiv tillgång till<br />
marknaden”. Men trots den praxis som utarbetats i EU, så har det ännu inte getts någon<br />
ordentlig klarhet kring vad begreppen innebär. Det påpekades att de nationella<br />
domstolarna måste döma i målet baserat på fakta som framkommit i målet. 89<br />
Artikel 7.2 Varumärkesdirektivet ska tolkas så att en varumärkesinneh<strong>av</strong>are under vissa<br />
förutsättningar har rätt att motsätta sig fortsatt marknadsföring <strong>av</strong>, som i det aktuella<br />
fallet, ett läkemedel. Detta när parallellimportören antingen har försett varan med en ny<br />
förpackning <strong>och</strong> återbringat varumärket på denna eller placerat en etikett på varans<br />
förpackning. Det förutsätter också att de fem villkor som uppställs ovan inte är<br />
uppfyllda. 90<br />
85 Mål C-348/04 Boehringer II, supra not 72.<br />
86 Phillips, Jeremy, Trade mark law: a practical anatomy, Oxford University Press, Oxford, 2003, s. 551.<br />
87 Se mål C-348/04 Boehringer II, supra not 72 p. 54.<br />
88 Id. p. 36-37.<br />
89 För ett sådant resonemang även Grassie, (Part 2) s. 515.<br />
90 Mål C-348/04 Boehringer II, supra not 72 p. 40.<br />
30
4.3.3.3 Avslutande kommentarer<br />
Det är viktigt att betona att det rör sig om att marknaderna objektivt sett har blivit<br />
<strong>av</strong>skärmade genom varumärkesinneh<strong>av</strong>arens åtgärder. Vad varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />
subjektivt har <strong>av</strong>sett genom sina åtgärder är alltså inte väsentligt.<br />
Frågan är vad som utgör en nödvändig åtgärd för att få tillgång till marknaden i<br />
importmedlemsstaten. Det borde exempelvis innebära att det ska finnas restriktioner på<br />
sjukhusområdet, som hindrar parallellimportören ifrån att få tillgång till marknaden i<br />
importlandet om parallellimportören inte ompaketerar varorna. Det kan också<br />
konstateras mot bakgrund <strong>av</strong> mål C-443/99 Merck 91 att EUD tar hänsyn till<br />
konsumenters skepsis mot läkemedel, som säljs i utländska förpackningar. Detta faktum<br />
påverkar på så sätt varumärkesrättens omfattning. Är konsumeter så skeptiska till<br />
läkemedlen att de inte kommer att kunna säljas på importmarknaden, så har en parallellimportör<br />
rätt att paketera om varorna. Varumärkesinneh<strong>av</strong>ares protester spelar då ingen<br />
roll. Detta förutsätter naturligtvis att övriga villkor under <strong>av</strong>snitt 4.3.2.2 är uppfyllda.<br />
4.3.4 Inverkan på varans ursprungliga kvalitet<br />
4.3.4.1 Inledande kommentarer<br />
Enligt EUD får en ompaketering inte inverka på varans ursprungliga kvalitet. 92 Detta<br />
villkor är <strong>av</strong> stor vikt för en varumärkesinneh<strong>av</strong>are eftersom att en förändrad eller<br />
försämrad kvalitet kan påverka varumärkets anseende negativt. Det är också viktigt ur<br />
ett konsumenthänseende eftersom att varumärket utgör en slags kvalitetsstämpel. Vad<br />
innebär då detta villkor som EUD ställ upp?<br />
4.3.4.2 Vad utgör inverkan på varans ursprungliga kvalitet?<br />
Det kan inledningsvis påpekas att begreppet ”inverkan på varans ursprungliga kvalitet”<br />
syftar på beskaffenheten hos varan som finns inuti förpackningen. En varumärkesinneh<strong>av</strong>are<br />
kan motsätta sig ompaketeringen om den kan påverka varans ursprungliga<br />
beskaffenhet. När det ska bedömas om varans ursprungliga beskaffenhet påverkats ska<br />
det tas hänsyn till varans art <strong>och</strong> sättet den packats om på. EUD har uttalat att en<br />
varumärkesinneh<strong>av</strong>are kan motsätta sig all ompaketering som innebär ”en risk att<br />
91 Mål C-443/99 Merck, supra not 82.<br />
92 De förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb, supra not 1 p. 59.<br />
31
utsätta den vara som förpackningen innehåller för hantering eller inverkan som påverkar<br />
dess ursprungliga beskaffenhet.” En ompaketering anses inte ha påverkat varans<br />
beskaffenhet om den förts ut på marknaden i dubbel förpackning förutsatt att ompaketeringen<br />
endast <strong>av</strong>ser den yttre förpackningen <strong>och</strong> den inre förpackningen förblir intakt.<br />
Så är även fallet när ompaketeringen skett under kontroll <strong>av</strong> en offentlig myndighet. 93<br />
EUD uttalade i de förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers<br />
Squibb 94 att tryckförpackningar, flaskor, glashylsor, ampuller eller inhalatorer kan tas ut<br />
ur sina ursprungliga förpackningar <strong>och</strong> placeras i nya utan att varans ursprungliga<br />
beskaffenhet påverkas. 95<br />
4.3.4.3 Avslutande kommentarer<br />
Det är alltså beskaffenheten hos varan som finns inuti förpackningen som ska påverkas,<br />
för att ompaketeringen ska anses utgöra skada på varans ursprungliga beskaffenhet.<br />
Normalt sett är det fråga om ompaketering <strong>av</strong> läkemedel. Oftast är de varor inuti<br />
förpackningen skyddade, eftersom att dessa ofta i sin tur ligger i flaskor, ampuller etc.<br />
Detta villkor är därför oftast inte svårt för en parallellimportör att uppfylla.<br />
4.3.5 Kr<strong>av</strong> på angivelse på den ompaketerade varan<br />
4.3.5.1 Inledande kommentarer<br />
Det ska klart <strong>och</strong> tydligt anges vem som har låtit ompaketera varan. Annars kan en<br />
konsument tro att varumärkesinneh<strong>av</strong>aren har ompaketerat varan, när den i själva verket<br />
har utförts eller låtit utföras <strong>av</strong> en parallellimportör. I mål rörande ompaketering läggs<br />
det vikt vid varumärkets grundläggande funktion, den s.k. ursprungsgarantin. Denna är<br />
viktig både för varumärkesinneh<strong>av</strong>aren <strong>och</strong> för konsumenten. Genom varumärket vet<br />
konsumenten varifrån varan kommer. Det är inte alltid parallellimportören som utför<br />
själva ompaketeringen, utan det kan vara någon som utför ompaketeringen på uppdrag<br />
<strong>av</strong> parallellimportören.<br />
93 De förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb supra not 1 p. 59-60, se<br />
även p. 10 mål C-102/77 Hoffmann-La R<strong>och</strong>e, supra not 66 p. 10.<br />
94 Supra not 1.<br />
95 Id. p. 61.<br />
32
4.3.5.2 Hur ska angivelsen se ut <strong>och</strong> vem ska anges som ompaketerare?<br />
<strong>Parallellimport</strong>ören måste ange på förpackningen vem som har tillverkat varan <strong>och</strong> vem<br />
som paketerat om varan. En grundläggande funktion hos varumärket är ursprungsgarantin<br />
vilken innebär att konsumenten eller slutanvändaren ska kunna lita på att en<br />
märkesvara som säljs till denne ”inte under ett tidigare <strong>av</strong>sättningsled har utsatts för<br />
ingrepp <strong>av</strong> tredje man utan varumärkesinneh<strong>av</strong>arens tillstånd på ett sätt som har<br />
påverkat varans ursprungliga skick. 96 Varumärket garanterar märkesvarans ursprungsidentitet<br />
för den slutliga användaren <strong>och</strong> gör det möjligt för denne, att utan förväxlingsrisk<br />
särskilja varan från andra varor. Den slutliga användaren ska kunna vara säker på<br />
att den vara denne köper inte på ett tidigare stadium varit föremål för ingrepp <strong>av</strong> tredje<br />
man, som påverkat varans beskaffenhet. Om varan har paketerats <strong>och</strong> varans<br />
ursprungliga beskaffenhet inte har påverkats måste parallellimportören även ta hänsyn<br />
till denna ursprungsgaranti. Det gör att den slutliga användaren inte vilseleds om<br />
varornas ursprung. 97 En parallellimportör måste därför ange på den yttre förpackningen<br />
både vem som tillverkat varan <strong>och</strong> vem som packat om den. 98<br />
I de förenade målen C-400/09 <strong>och</strong> C-207/10 Orifarm m.fl. 99 behandlade EUD frågan om<br />
det på den ompaketerade varan ska anges vem som fysiskt paketerat om den. De danska<br />
parallellimportörerna hade fått ett godkännande för försäljning <strong>av</strong> de läkemedel som var<br />
aktuella i fallet. Men de g<strong>av</strong> i uppdrag till självständiga företag, som ingick i samma<br />
koncern att köpa in <strong>och</strong> paketera om varorna. Företagen, på vars uppdrag<br />
ompaketeringen skett, ang<strong>av</strong> sig själva som ompaketerare på läkemedlets ytterförpackning.<br />
Det ska klart anges på förpackningen vem som har paketerat om varan. Enligt EUD<br />
motiveras det <strong>av</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>arens intresse <strong>av</strong> att konsumenten eller den slutliga<br />
användaren inte ska tro att varumärkesinneh<strong>av</strong>aren är ansvarig för ompaketeringen. 100<br />
EUD ansåg i de förenade målen C-400/09 <strong>och</strong> C-207/10 Orifarm m.fl. 101 att det tydligt<br />
framgick på varornas förpackningar att det inte är varumärkesinneh<strong>av</strong>aren, som<br />
96 Mål C-102/77 Hoffmann-La R<strong>och</strong>e p. 7, supra not 66.<br />
97 De förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb, supra not 1 p. 47 <strong>och</strong> p.<br />
67.<br />
98 Id. p. 70-74.<br />
99 De förenade målen C-400/09 <strong>och</strong> C-207/10 Orifarm m.fl., supra not 72.<br />
100 Id. p. 28, se även de förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb, supra<br />
not 1 p. 70.<br />
33
ompaketerat varorna <strong>och</strong> att denne därför inte heller ansvarar för ompaketeringen. EUD<br />
uttalade att det företag som anges som ompaketerare blir ansvarig för varje skada som<br />
orsakats <strong>av</strong> det företag som utfört den fysiska ompaketeringen. 102 Enligt EUD kan<br />
därför inte en varumärkesinneh<strong>av</strong>are kräva att det företag som utfört den fysiska<br />
ompaketeringen ska anges på förpackningen.<br />
4.3.5.3 Avslutande kommentarer<br />
Så länge konsumenten vet vad varan har för ursprung skadas inte ursprungsfunktionen<br />
genom ompaketeringen. Detta kan uppnås genom att den som utfört ompaketeringen<br />
anges på förpackningen. Det är därför viktigt att det anges vem som har ompaketerat<br />
varan, vilket alltså inte behöver vara den som har utfört den fysiska ompaketeringen.<br />
4.3.6 Skada på varumärkets anseende<br />
4.3.6.1 Inledande kommentarer<br />
En ompaketering får inte innebära skada på varumärkets anseende. Varumärkets<br />
anseende representerar ett stort värde för en varumärkesinneh<strong>av</strong>are. Det är därför <strong>av</strong><br />
vikt för varumärkesinneh<strong>av</strong>aren att varumärkets anseende bibehålls.<br />
4.3.6.2 Vad innebär skada på varumärkets anseende?<br />
I de förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb 103 <strong>och</strong> i<br />
mål C-348/04 Boehringer II 104 ansåg EUD att varans utformning efter ompaketeringen<br />
inte får vara sådan att den utgör skada på varumärkets eller dess inneh<strong>av</strong>ares anseende.<br />
EUD uttalade i målen att ”förpackningen eller etiketten inte får vara bristfällig, <strong>av</strong> dålig<br />
kvalité eller ge ett slarvigt intryck.” 105 I mål C-348/04 Boehringer II 106 ansåg EUD att<br />
varumärkets anseende även kan skadas genom att varan inverkar på varumärkets värde<br />
”genom att försämra det intryck <strong>av</strong> omsorg <strong>och</strong> kvalitet som knyts till en sådan vara <strong>och</strong><br />
det förtroende för varan som det är ägnat att ge hos omsättningskretsen.” 107 Det ska<br />
101 De förenade målen C-400/09 <strong>och</strong> C-207/10 Orifarm m.fl., supra not 72.<br />
102 Id. p. 30.<br />
103 Supra not 1.<br />
104 Supra not 72.<br />
105 Se de förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb, supra not 1 p. 76 <strong>och</strong><br />
mål C-348/04 Boehringer II, supra not 72 p. 40.<br />
106 Supra not 74.<br />
107 Mål C-348/04 Boehringer II, supra not 72 p. 43.<br />
34
också tilläggas att EUD i mål C-349/95 Loendersloot 108 , där en parallellimportör hade<br />
ommärkt 109 whiskeyflaskor, uttalade följande. Den nationella domstolen bör även ta<br />
hänsyn till en varumärkesinneh<strong>av</strong>ares intresse att skydda bilden <strong>av</strong> sina varor som<br />
lyxvaror <strong>och</strong> varumärkets stora anseende. 110<br />
4.3.6.3 Avslutande kommentarer<br />
En parallellimportör måste alltså ta hänsyn till varumärkets anseende vid en ompaketering<br />
<strong>av</strong> en vara. Varumärkets anseende är naturligtvis viktigt för de flesta varumärkesinneh<strong>av</strong>are.<br />
Men när det kommer till läkemedel efterfrågas oftast en prisvärd <strong>och</strong><br />
kvalitativ vara. 111 Det är därför intressant att EUD lägger så pass stor vikt vid<br />
varumärkets anseende. När det gäller läkemedel, <strong>och</strong> även andra varutyper såsom<br />
livsmedel, ligger fokus ofta på varans kvalitet <strong>och</strong> pris. När det kommer till dessa typer<br />
<strong>av</strong> varor är kvaliteten på varan naturligtvis starkt kopplad till varumärkets anseende. Det<br />
är klart att om en ompaketering är dåligt gjord, kan det ge intryck <strong>av</strong> att produkten är <strong>av</strong><br />
dålig kvalitet. Dålig kvalitet kan därför sin tur leda till påverkan varumärkets anseende.<br />
Men det är själva produkten <strong>och</strong> dess kvalitet som är i fokus, inte varumärkets<br />
anseende. EUD:s uttalande (se under <strong>av</strong>snitt 4.3.6.2) i mål C-349/95 Loendersloot 112<br />
antyder också att skyddet för varumärkens anseende är kopplat till lyxvaror.<br />
4.3.7 Kr<strong>av</strong> på underrättelse till varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />
4.3.7.1 Inledande kommentarer<br />
Ett viktigt kr<strong>av</strong>, som inte är svårt för en seriös parallellimportör att uppfylla, är att<br />
varumärkesinneh<strong>av</strong>aren ska underrättas om ompaketeringen.<br />
4.3.7.2 Hur ska varumärkesinneh<strong>av</strong>aren underrättas om ompaketeringen?<br />
Om varumärkesinneh<strong>av</strong>aren önskar ska importören tillhandahålla ett prov på den<br />
ompaketerade varan. På så sätt kan varumärkesinneh<strong>av</strong>aren kontrollera att varans ursprungliga<br />
beskaffenhet inte påverkas <strong>och</strong> att varumärkets anseende inte skadas. 113<br />
108 Mål C-349/95 Loendersloot, supra not 64.<br />
109 Supra not 65.<br />
110 Mål C-349/95 Loendersloot, supra not 64 p. 33.<br />
111 Se för ett sådant resonemang under <strong>av</strong>snitt 4.1.<br />
112 Mål C-349/95 Loendersloot, supra not 64.<br />
113 De förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb, supra not 1 p. 78.<br />
35
<strong>Parallellimport</strong>ören måste under alla omständigheter iaktta detta kr<strong>av</strong> på underrättelse<br />
på förhand. Om parallellimportören inte gör detta kan varumärkesinneh<strong>av</strong>aren motsätta<br />
sig att varan bjuds ut till försäljning. <strong>Parallellimport</strong>ören måste själv underrätta varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />
om den planerade ompaketeringen. Det är inte tillräckligt att<br />
varumärkesinneh<strong>av</strong>aren får underrättelsen från annat håll. 114<br />
4.3.7.3 Avslutande kommentarer<br />
<strong>Parallellimport</strong>ören måste underrätta varumärkesinneh<strong>av</strong>aren om ompaketeringen.<br />
Varumärkesinneh<strong>av</strong>aren kan på så sätt ha viss kontroll över hur förpackningen efter<br />
ompaketeringen kommer att se ut. Ett kr<strong>av</strong> på en sådan underrättelse kan också undvika<br />
onödiga tvister gällande ompaketeringens utformning. Detta genom att parallellimportören<br />
<strong>och</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>aren redan på ett tidigt stadium varit i kontakt med<br />
varandra gällande exempelvis förpackningens utformning.<br />
4.3.8 Principernas tillämplighet på olika typer <strong>av</strong> varor<br />
4.3.8.1 Inledning<br />
De mål EUD har berört när det kommer till ompaketering har främst rört läkemedel.<br />
Men kan EUD:s praxis tänkas omfatta även andra typer <strong>av</strong> varor?<br />
4.3.8.2 Vilken omfattning har den praxis EUD utarbetat för ompaketering <strong>av</strong><br />
läkemedel?<br />
Mål C-349/95 Loendersloot 115 handlade istället om olika frågeställningar vid<br />
ommärkning <strong>av</strong> whiskeyflaskor. I målet fastställde EUD att praxis rörande ompaketering<br />
<strong>av</strong> läkemedel även är tillämplig på andra produkter. 116 Målet gällde en tolkning<br />
<strong>av</strong> artikel 36 EUF-fördraget.<br />
Ballantine m.fl. framställde <strong>och</strong> saluförde vid tiden för tvisten alkoholdrycker <strong>och</strong> då<br />
främst whiskey. Deras produkter innehade ett högt anseende <strong>och</strong> såldes i nästan alla<br />
länder i världen. Producenterna försåg flaskorna med etiketter på vilka producenterna<br />
placerade etiketter som var försedda med deras respektive varumärke, vilket även förekom<br />
på flaskornas förpackningar. Loendersloot utförde transporter <strong>och</strong> lagring <strong>och</strong> hade<br />
114 Mål C-348/04 Boehringer II, supra not 72 p. 56.<br />
115 Supra not 64.<br />
116 Se vidare Seville s. 350.<br />
36
kunder som ägnade sig åt parallellhandel. Ballantine ansåg att Loendersloot hade begått<br />
varumärkesintrång genom att bl.a. ha tagit bort Ballantines etiketter <strong>och</strong> sedan antingen<br />
satt tillbaka dem eller bytt ut dem mot kopierade etiketter samt att identifieringsnummer<br />
hade <strong>av</strong>lägsnats. Bl.a. hade Loendersloot ändrat en etikett från ”Ballantine pure” till<br />
”Ballantine”. Enligt Loendersloot gjordes dessa åtgärder för att få tillgång till<br />
marknaden i importmedlemsstaten.<br />
EUD uttalade att de principer i mål som rör ompaketering <strong>av</strong> läkemedel (se <strong>av</strong>snitt<br />
4.3.2) även är tillämpliga på fall som är aktuella i målet vid den nationella domstolen.<br />
Produkten hade även i detta fall varit föremål för ett ingrepp som utförts <strong>av</strong> tredje man<br />
utan tillstånd. Ett sådant ingrepp kan förvanska ursprungsgarantin som är en <strong>av</strong><br />
varumärkets grundläggande funktioner. 117<br />
4.3.8.3 Avslutande kommentarer<br />
De villkor EUD ställt upp, som återges under <strong>av</strong>snitt 4.3.2.2, är alltså inte begränsade<br />
till läkemedel. I mål C-349/95 Loendersloot 118 var det som sagt fråga om whiskey. Det<br />
kan konstateras att andra varor än varor såsom livsmedel <strong>och</strong> läkemedel sällan är<br />
föremål för olika typer <strong>av</strong> restriktioner genom exempelvis lagar eller föreskrifter <strong>och</strong><br />
behöver på så sätt inte ompaketeras i samma utsträckning. EUD:s praxis gällande<br />
ompaketering kan därför sannolikt inte ha fått allt för vid tillämplighet, även om den<br />
inte begränsas till just läkemedel.<br />
117 Mål C-349/95 Loendersloot, supra not 64 p. 26-27 <strong>och</strong> se även Maniatis, Spyros M., Trade marks in<br />
Europe: a practical jurisprudence, Sweet & Maxwell, London, 2006 s. 687.<br />
118 Id. not 64.<br />
37
4.4 Förhållanden vid fortsatt marknadsföring <strong>av</strong> en varumärkesskyddad<br />
vara genom reklam <strong>och</strong> försäljning<br />
4.4.1 Inledande kommentarer <br />
För att en parallellimportör ska kunna kommersialisera varan måste denne kunna<br />
använda varumärket genom att göra reklam för varan. För en varumärkesinneh<strong>av</strong>are kan<br />
detta innebära stora risker när det kommer till sitt <strong>och</strong> varumärkets anseende, beroende<br />
på hur reklamen genomförs. Normalt sett när en varumärkesrättighet till en märkt vara<br />
har konsumerats, så kan en varumärkesinneh<strong>av</strong>are inte motsätta att varumärket används<br />
i reklam för varan. Det kan också uppstå problem om en produkt säljs i en förpackning,<br />
som en konsument har möjlighet att återfylla. Nedan ges ett exempel på ett mål där<br />
gasflaskor återfylldes hos en konkurrent till varumärkesinneh<strong>av</strong>aren, vilket skulle kunna<br />
få konsekvenser för kvaliteten på varan eller skada varumärkets anseende. I vissa fall<br />
kan varumärkesinneh<strong>av</strong>aren motsätta sig användningen med stöd <strong>av</strong> undantaget i 1 kap.<br />
12 § 2 st. VML (artikel 7.2 Varumärkesdirektivet)<br />
4.4.2 Skada på varumärkets anseende <br />
I mål C-337/95 Dior 119 var det fråga om en lågpriskedjas marknadsföring kunde vara<br />
till skada för Diors exklusiva parfymer. Dior utvecklar <strong>och</strong> producerar parfymer <strong>och</strong><br />
andra kosmetiska produkter som säljs till relativt höga priser <strong>och</strong> som anses tillhöra<br />
marknaden för kosmetiska lyxprodukter. Produkterna säljs <strong>av</strong> Dior eller <strong>av</strong> Dior särskilt<br />
utvalda återförsäljare.<br />
EUD uttalade att det är viktigt att hitta en balans mellan varumärkesinneh<strong>av</strong>arens <strong>och</strong><br />
parallellimportörens intressen. För varumärkesinneh<strong>av</strong>aren är det viktigt att en parallellimportörs<br />
marknadsföring inte skadar varumärkets anseende. <strong>Parallellimport</strong>ören har<br />
naturligtvis ett intresse <strong>av</strong> att kunna marknadsföra varorna för att dessa ska kunna<br />
vidareförsäljas. 120<br />
119 Supra not 14.<br />
120 Id. p. 44 <strong>och</strong> se även Seville, s. 352.<br />
38
I generaladvokat Jacobs förslag till <strong>av</strong>görande i mål C-337/95 Dior 121 uttalades att det<br />
kan finnas exceptionella omständigheter då en viss form <strong>av</strong> reklam leder till att bilden<br />
<strong>av</strong> produkten försämras. I en sådan situation kan varumärkesinneh<strong>av</strong>aren motsätta sig<br />
reklamen. Det är då alltså inte en fråga om att reklamen ska uppnå den standard som<br />
gäller för utvalda återförsäljare. Jacobs uttalade vidare att det är svårt att säga var<br />
gränsen ska dras <strong>och</strong> att det är en fråga för den nationella domstolen. Det kan finnas<br />
anledning för en inneh<strong>av</strong>are <strong>av</strong> ett varumärke att motsätta sig viss typ <strong>av</strong> reklam.<br />
Exempelvis när dennes lyxparfymer säljs i en "rea-korg" till nedsatta priser tillsammans<br />
med exempelvis toalettpappersrullar <strong>och</strong> tandborstar. Enligt Jacobs mening är det<br />
rimligt att kräva att en parallellimportör inte bedriver sådan marknadsföring. Att<br />
priserna sätts ned går däremot inte att hindra. 122<br />
I mål C-337/95 Dior 123 konstaterade EUD att en återförsäljare inte får handla illojalt<br />
med varumärkesinneh<strong>av</strong>arens berättigade intresse. Återförsäljaren måste anstränga sig<br />
för att undvika att varumärkets värde skadas genom att produkternas dragningskraft,<br />
dess prestigefyllda framtoning <strong>och</strong> aura <strong>av</strong> lyx skadas genom marknadsföringen. 124 Det<br />
är i sammanhanget viktigt att tillägga att EUD konstaterade att en återförsäljare inte ska<br />
tvingas använda samma marknadsföringsmetoder, som varumärkesinneh<strong>av</strong>aren använder.<br />
Det måste istället visas att användningen <strong>av</strong> varumärket i återförsäljarens reklam<br />
allvarligt skadar varumärkets anseende. 125<br />
EUD har också i mål C-63/97 BMW 126 slagit fast att skada som åsamkats varumärkets<br />
anseende i princip kan utgöra skälig grund för varumärkesinneh<strong>av</strong>aren att motsätta sig<br />
fortsatt marknadsföring <strong>av</strong> varorna. 127 I målet uttalade EUD även att skälig grund i<br />
artikel 7.2 Varumärkesdirektivet kan utgöras <strong>av</strong> att återförsäljarens reklam ger intryck<br />
<strong>av</strong> att det föreligger ett ekonomiskt samband mellan återförsäljaren <strong>och</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>aren.<br />
Sådan reklam är inte nödvändig för att säkerställa vidareförsäljning <strong>av</strong><br />
produkter som under varumärket förts ut på marknaden. Sådan reklam strider också mot<br />
121 Generaladvokat Francis G. Jacobs, förslag till <strong>av</strong>görande i mål C-337/95 Parfums Christian Dior SA<br />
<strong>och</strong> Parfums Christian Dior BV mot Evora BV, föredraget 29 april 2007 (”generaladvokat Jacobs förslag<br />
till <strong>av</strong>görande i mål C-337/95 Dior”).<br />
122 Id. p. 51.<br />
123 Supra not 14.<br />
124 Id. p. 45.<br />
125 Mål C-337/95 Dior, supra not 14 p. 46.<br />
126 Mål C-63/97 BMW, supra not 19.<br />
127 Id. p. 49.<br />
39
skyldigheten att handla lojalt mot varumärkesinneh<strong>av</strong>aren. Återförsäljare får inte dra<br />
otillbörlig fördel <strong>av</strong> varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé. 128<br />
Det är i sammanhanget intressant att titta på mål C-46/10 Viking Gas 129 , där frågor om<br />
varans kvalitet <strong>och</strong> varumärkets anseende togs upp, även om omständigheterna var<br />
något specifika för målet. Vid första köptillfället kunde man köpa gas påfylld i en<br />
speciell flaska som i sig hade ett ekonomiskt värde. I målet behandlades frågan om ett<br />
företag, Viking Gas, fick återfylla en konkurrents, Kosan Gas, använda flaskor <strong>och</strong> fylla<br />
på dessa med sin egen gas, när förpackningen är skyddad som utstyrselmärke. Kosan<br />
Gas använde s.k. kompositflaskor tillverkade <strong>av</strong> ett norskt bolag i enlighet med ett<br />
ensamlicens<strong>av</strong>tal <strong>och</strong> hade rätt att göra gällande varumärkesintrång i Danmark. Viking<br />
Gas fäste ett klistermärke med Viking Gas namn <strong>och</strong> vissa lagstadgade upplysningar.<br />
Kosan Gas namn <strong>av</strong>lägsnades inte <strong>och</strong> täcktes inte heller över.<br />
Kosan Gas argumenterade att kompositflaskorna inte var varor utan istället endast en<br />
förpackning. På så sätt menade Kosan Gas att rättigheterna inte heller kunde<br />
konsumeras. EUD höll inte med utan konstaterade att kompositflaskorna var tänkta att<br />
återanvändas flera gånger. Konsumenten betalade både för gasen <strong>och</strong> för själva<br />
kompositflaskan. De fungerade alltså inte bara som förpackningar för den ursprungliga<br />
varan, utan hade ett självständigt ekonomiskt värde <strong>och</strong> skulle därför anses som varor i<br />
sig. Produkten ändrades från att vara gas till att vara förpackningen. EUD ansåg då att<br />
en intresse<strong>av</strong>vägning måste ske mellan varumärkesinneh<strong>av</strong>arens intresse <strong>och</strong> förvärvarens<br />
intresse <strong>av</strong> att kunna utnyttja sin äganderätt till flaskan på det sätt denne<br />
önskar samt att allmänintresset <strong>av</strong> en icke snedvriden konkurrens skulle tillgodoses. 130<br />
I generaladvokat Kokotts förslag till <strong>av</strong>görande i mål C-46/10 Viking Gas 131 togs bland<br />
annat en <strong>av</strong> varumärkets grundläggande funktioner, garantin för varans kvalitet, upp.<br />
Varumärket är en sorts garanti för att varan uppfyller varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />
kvalitetskr<strong>av</strong>. När en vara inte når upp till dessa kvalitetskr<strong>av</strong> kan garantifunktionen<br />
skadas genom att varan har försämrats. Om det <strong>av</strong> etiketterna framgår att det inte<br />
föreligger något ekonomiskt samband mellan Viking Gas <strong>och</strong> Kosan Gas finns det<br />
128 Id. p.51-52, se även mål C-46/10 Viking Gas, supra not 51 p. 30 <strong>och</strong> 39.<br />
129 Mål C-46/10 Viking Gas id. not 51.<br />
130 Id. p. 30-31.<br />
131 Generaladvokat Kokott, Juliane, förslag till <strong>av</strong>görande mål C-46/10 Viking Gas A/S mot Kosan Gas<br />
A/S, tidigare BP Gas A/S, föredraget 7 april 2011 (”generaladvokat Kokotts förslag till Avgörande i mål<br />
C-46/10 Viking Gas”).<br />
40
ingen anledning för konsumenterna att tro att varumärkesinneh<strong>av</strong>aren garanterar varans<br />
kvalitet. 132<br />
EUD noterade att rättigheterna till varumärket inte konsumerades för det fall Kosan Gas<br />
kunde göra gällande att det föreligger skälig grund att motsätta sig vidareförsäljning <strong>av</strong><br />
varorna. Så skulle vara fallet om tredje mans användning skulle kunna innebära skada<br />
på varumärkets anseende. Enligt EUD skulle exempelvis de omständigheterna att<br />
varorna förändrats eller försämrats efter att de blivit satta på marknaden, att<br />
användningen skulle innebära skada på varumärkets renommé eller att konsumenter<br />
skulle uppfatta ett ekonomiskt samband mellan återförsäljaren <strong>och</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />
kunna utgöra skälig grund enligt artikel 7.2 Varumärkesdirektivet. I annat<br />
fall kan varumärkesinneh<strong>av</strong>aren inte mottsätta sig att tredje man mot betalning fyller på<br />
kompositflaskorna med gas, som inte kommer från en <strong>av</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />
auktoriserade återförsäljare. 133<br />
I sammanhanget kan det vara intressant att nämna mål C-119/10 Red Bull 134 där EUD<br />
kom fram till att endast ett påfyllande <strong>av</strong> en läskedrycksburk inte utgör ett<br />
varumärkesintrång. Det företag som utför påfyllnaden blir inte synligt för konsumenten.<br />
Det utesluter därför all association mellan företaget som utför påfyllandet <strong>och</strong><br />
varumärkesinneh<strong>av</strong>arens varumärke. 135<br />
4.4.3 Avslutande kommentarer <br />
Vissa typer <strong>av</strong> varumärken kan ta stor skada beroende på hur de märkta varorna<br />
marknadsförs genom reklam <strong>av</strong> parallellimportörer. Det kan vara förödande för ett<br />
varumärke <strong>och</strong> dess inneh<strong>av</strong>are om en parallellimportörs användning <strong>av</strong> varumärket<br />
skadar varumärkets anseende.<br />
Det är i sammanhanget viktigt att tillägga att skyddet för att ett varumärkes anseende<br />
inte ska skadas i reklam bör anses vara begränsat till lyx- <strong>och</strong> prestigemärken. Det är<br />
ofta hela presentationen <strong>av</strong> varor försedda med varumärken <strong>och</strong> den image varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />
byggt upp, som motiverar ett högt pris. För en inneh<strong>av</strong>are <strong>av</strong> ett sådant<br />
132 Id. p. 45-49.<br />
133 Mål C-46/10 Viking Gas supra not 51 p. 37 <strong>och</strong> 42.<br />
134 Mål C-119/10 Frisdranken Industrie Winters BV mot Red Bull GmbH, 15 december 2011, REU 2011<br />
s. 00000.<br />
135 Id. p. 33 <strong>och</strong> 37.<br />
41
varumärke är det <strong>av</strong> stor vikt att behålla ett gott anseende <strong>och</strong> kunna stödja sig på<br />
undantaget i artikel 7.2 Varumärkesdirektivet.<br />
Det är intressant att poängtera att trots de specifika omständigheterna i mål C-46/10<br />
Viking Gas 136 kan vissa <strong>av</strong> EUD:s uttalanden få en vidare generell tillämplighet. De<br />
flesta varor säljs dock inte i förpackningar som har ett värde i sig självt. På så sätt lär de<br />
sannolikt inte heller bli föremål för att bli återanvända för en tredje mans varor. Men om<br />
så skulle vara fallet kan en varumärkesinneh<strong>av</strong>are få problem med att hindra<br />
återanvändning <strong>av</strong> dennes förpackningar, när dessa är märkta inom EES. I mål C-<br />
119/10 Red Bull 137 ansågs heller inte att ett påfyllande <strong>av</strong> en läskedrycksburk kunde<br />
utgöra ett varumärkesintrång. Frågan är hur farligt det egentligen är för en<br />
varumärkesinneh<strong>av</strong>are att dennes förpackning fylls på med en produkt från en annan<br />
varumärkesinneh<strong>av</strong>are. Vi förutsätter att kunden vet om att förpackningen <strong>och</strong><br />
innehållet kommer från två olika varumärkesinneh<strong>av</strong>are. Kunden förknippar då alltså<br />
inte kvaliteten på innehållet med varumärket på förpackningen. Någon skada kan då inte<br />
uppkomma vid eventuell undermålig kvalitet på innehållet. Istället får varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />
vars varumärke är placerat på förpackningen en exponering <strong>av</strong> sitt<br />
varumärke inför andra konsumenter, vilket är positivt.<br />
Av EUD:s resonemang kan det ibland förefalla som att ”kvalitet” <strong>och</strong> ”anseende” ibland<br />
hör ihop. Naturligtvis kan ett varumärkes anseende, som sagt, försämras om kvaliteten<br />
på varan försämras. Men det är också viktigt att hålla dessa begrepp isär för att undvika<br />
förvirring.<br />
136 Supra not 51.<br />
137 Mål C-119/10 Redbull, supra not 134 p. 33 <strong>och</strong> 37.<br />
42
5 Varumärkets anseende<br />
5.1 Inledande kommentarer<br />
Varumärkets anseende är ofta <strong>av</strong> stor vikt för en varumärkesinneh<strong>av</strong>are <strong>och</strong> kan<br />
respresentera ett stort värde samt ha en viktig kommersiell betydelse. Det är därför<br />
<strong>av</strong>görande för en varumärkesinneh<strong>av</strong>are att själv kunna styra över varumärkesanvändningen,<br />
om varumärkesinneh<strong>av</strong>aren ska kunna bibehålla eller bygga upp ett<br />
varumärkes anseende. Det är inte alltid så lätt eftersom att ensamrätten konsumeras <strong>och</strong><br />
att varumärkesinneh<strong>av</strong>aren på så sätt förlorar kontrollen över användningen <strong>av</strong><br />
varumärket. Frågan är om man kan tala om ett anseendeskydd när det gäller undantaget<br />
från varumärkesrättslig <strong>konsumtion</strong> i 1 kap. 12 § 2 st. VML (artikel 7.2<br />
Varumärkesdirektivet).<br />
5.2 Anseendeskydd<br />
De allra flesta varumärken lever på sitt anseende. <strong>Parallellimport</strong> innebär ofta främst en<br />
risk för varumärken som är inriktade på lyxprodukter. Sådana produkter är till stor del<br />
beroende <strong>av</strong> på vilket sätt de marknadsförs <strong>och</strong> utbjuds till försäljning. 138 Dessa typer <strong>av</strong><br />
varumärken är ofta förknippade med en exklusiv image <strong>och</strong> livsstil. Varumärkesinneh<strong>av</strong>arna<br />
är måna om att upprätta eller bibehålla ett gott anseende. Konsumenten<br />
betalar mer för att bli förknippad med en viss livsstil än att faktiskt köpa en prisvärd<br />
vara <strong>av</strong> hög hållbarhet <strong>och</strong> kvalitet.<br />
För en varumärkesinneh<strong>av</strong>are står det därför ofta i fokus att skaffa sig en varuidentitet.<br />
De väl inarbetade varumärkena är <strong>av</strong> stort värde <strong>och</strong> skyddas noga <strong>av</strong> sina<br />
varumärkesinneh<strong>av</strong>are. 139 Goda exempel på sådana varor är Dior, Gucci <strong>och</strong> Levi<br />
Strauss. Hela produkten bygger på den image <strong>och</strong> det anseendet varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />
byggt upp under lång tid. Man kan därför kalla sådana varumärken för anseendebaserade<br />
varumärken, eftersom att varumärkets anseende står i fokus. Inneh<strong>av</strong>are <strong>av</strong><br />
denna typ <strong>av</strong> varumärken kan ofta göra gällande att de innehar ett skydd för varu-<br />
138 Se under <strong>av</strong>snitt 4.4.2 <strong>och</strong> där nämnda mål C-337/95 Dior, supra not 14.<br />
139<br />
Lidgard, Hans Henrik Regional <strong>konsumtion</strong> i EU hindrar parallellimport från lågprisländer,<br />
Europarättslig tidskrift. 1998(1), s. 31-58, s. 31 f.<br />
43
märkets anseende som grundar sig på att varumärket är väl inarbetat, enligt 1 kap. 10 §<br />
1 st. p. 3 (artikel 5.2 Varumärkesdirektivet).<br />
Andra varumärken är istället mer inriktade på själva produkten än på den image<br />
varumärket representerar. Dessa varumärken kan kallas för produktbaserade varumärken<br />
<strong>och</strong> omfattar varor såsom läkemedel <strong>och</strong> vissa typer <strong>av</strong> livsmedel. Konsumenten<br />
ser till själva produkten istället för en eventuell image den kan förknippas<br />
med. Konsumenter vill att produkter såsom läkemedel ska vara lättillgängliga <strong>och</strong><br />
tillhandahållas till ett bra pris med god kvalitet. Samtidigt kan det dock finnas ett visst<br />
motstånd bland konsumeter mot parallellimporterade läkemedel som säljs i importlandet<br />
under där okända varumärken. 140 Alla inneh<strong>av</strong>are <strong>av</strong> varumärken är naturligtvis<br />
intresserade <strong>av</strong> att upprätta eller bibehålla ett gott anseende, men olika varumärken kan<br />
skadas olika beroende på vad de representerar för typ <strong>av</strong> varor.<br />
Som sagts ovan i <strong>av</strong>snitt 1.1 är det viktigt att poängtera att det finns en skillnad mellan<br />
s.k. mellanmärkeskonkurrens <strong>och</strong> s.k. inommärkeskonkurrens. När märkesvaror säljs i<br />
exempelvis lågprisvaruhus får konsumenter tillgång till märkesvarorna till ett lägre pris<br />
under en viss period <strong>och</strong> det uppstår en inommärkeskonkurrens. Men på lång sikt kan<br />
varumärkets konkurrenskraft gentemot andra varumärken <strong>av</strong> samma typ undermineras.<br />
Varumärken såsom Dior, Gucci <strong>och</strong> Levi Strauss konkurrerar alltså inte genom att<br />
pressa priser utan främst genom varumärkets anseende. Ett lyxvarumärkes konkurrenskraft,<br />
som bygger på dess anseende, kan därför undermineras till följd <strong>av</strong><br />
parallellhandel. Undantaget i 1 kap. 12 § 2 st. VML (artikel 7.2 Varumärkesdirektivet)<br />
kan ge ett skydd till varumärkesinneh<strong>av</strong>are som bygger upp sin konkurrenskraft genom<br />
varumärkets anseende.<br />
Av EUD:s praxis framgår att varumärkets anseende är en viktig komponent vid<br />
bedömningen när det gäller om undantaget i artikel 7.2 Varumärkesdirektivet blir<br />
tillämpligt. 141 Det har även uttalats att det vid bedömningen ska tas hänsyn till varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />
intresse <strong>av</strong> att ”skydda bilden <strong>av</strong> sina varor som lyxvaror <strong>och</strong> det<br />
stora anseende de åtnjuter.” 142 I mål C-337/95 Dior 143 uttalades även här att varu-<br />
140 Se för ett sådant resonemang i exempelvis mål C-143/00 Boehringer I, supra not 84 p. 54.<br />
141 Se bl.a. de förenade målen C-427/93, C436/93 <strong>och</strong> C-436/93 Brislot Myers Squibb, supra not 1 p. 76,<br />
mål C-348/04 Boehringer II, supra not 72 p. 40, mål C-337/95 Dior, supra not 14 p. 46, mål C-349/95<br />
Loendersloot, supra not 64 p. 33.<br />
142 Mål C-349/95 Loendersloot, id., p. 33 <strong>och</strong> se även <strong>av</strong>snitt 4.3.6.<br />
143 Supra not 14.<br />
44
märkets prestigefyllda framtoning <strong>och</strong> aura <strong>av</strong> lyx inte får skadas genom tredje mans<br />
marknadsföring. 144<br />
5.3 Avslutande kommentarer<br />
Vid parallellimport är det främst anseendebaserade varumärken som riskerar att ta skada<br />
just p.g.a. att varumärkets anseende är det stora konkurrensmedlet. När denna typ <strong>av</strong><br />
varumärken säljs i lågprisvaruhus påverkas varumärkets anseende dels p.g.a. det låga<br />
priset, dels p.g.a. presentationen <strong>av</strong> den märkta varan. Naturligtvis kan även produktbaserade<br />
varumärken skadas genom parallellimport. Men då är det oftast fråga om en<br />
kvalitetsförändring eller -försämring som exempelvis kan ha uppstått vid en<br />
ompaketering <strong>av</strong> varan (se <strong>av</strong>snitt 4.3.4). En försämrad eller förändrad kvalitet kan i sin<br />
tur leda till att varumärkets anseende skadas. Artikel 7.2 Varumärkesdirektivet ger alltså<br />
varumärkesinneh<strong>av</strong>are ett skydd för sitt goda anseende. Det torde dock vara fråga om<br />
ett anseendeskydd som är förbehållet olika typer <strong>av</strong> kända lyxvarumärken.<br />
144 Mål C-337/95 Dior, supra not 14 p. 45 <strong>och</strong> se <strong>av</strong>snitt 4.4.2.<br />
45
6 Bevisbörda<br />
6.1 Inledande frågeställningar<br />
En viktig fråga är att utreda vem som har bevisbördan för ett visst rättsfaktum.<br />
Inledningsvis utreds vem som bär bevisbördan för en vara förts ut på marknaden med<br />
varumärkesinneh<strong>av</strong>arens samtycke. Efter det utreds vem som bär bevisbördan för att ett<br />
varumärkesintrång genom vidareförsäljning <strong>av</strong> märkesskyddade varor, som satts i<br />
omlopp på marknaden inom EES, har skett eller inte.<br />
6.2 Bevisbörda vid varumärkesrättslig <strong>konsumtion</strong><br />
6.2.1 Inledande kommentarer<br />
En rimlig ståndpunkt vid fastställande <strong>av</strong> bevisbörde- <strong>och</strong> presumtionsregler är att ta<br />
hänsyn till vilken part som har möjlighet att fastställa bevisning. Det som ska bevisas är<br />
exempelvis att produkten är äkta, att den har EES-ursprung <strong>och</strong> att det föreligger<br />
samtycke till import från tredje land. 145 Vilken part som bär bevisbördan är <strong>av</strong> stor<br />
betydelse för utgången i ett parallellhandelsmål. Det är normalt sett mycket svårt att<br />
uppfylla de kr<strong>av</strong> som ställs (<strong>och</strong> det är ofta lika svårt för båda parter). 146<br />
6.2.2 Bevisbördans placering<br />
I de förenade målen C-414/99 till C-416/99 D<strong>av</strong>idoff <strong>och</strong> Levi Strauss 147 berörde EUD<br />
frågan om vem som ska bevisa att ett samtycke föreligger. I mål C-244/00 Van<br />
Doren 148 behandlades frågan om bevisbördans placering när det ska <strong>av</strong>göras om<br />
<strong>konsumtion</strong> föreligger eller ej.<br />
I de förenade målen C-414/99 till C-416/99 D<strong>av</strong>idoff <strong>och</strong> Levi Strauss 149 uttalade EUD<br />
att den som gör gällande ett samtycke också bär bevisbördan för att det förelåg ett<br />
samtycke. 150 Varumärkesinneh<strong>av</strong>aren innehar en ensamrätt. Det är därför också rimligt<br />
145 Lidgard, Parallellhandel s 168.<br />
146 NIR 2002:1 s. 3, s. 13.<br />
147 Supra not 47.<br />
148 Mål C-244/00, Van Doren + Q. GmbH mot lifestyle sports + sportswear Handelsgesellschaft mbH <strong>och</strong><br />
Michael Orth, 8 april 2003, REG 2003, s. 1-3051 (”mål C-244/00 Van Doren”).<br />
149 Supra not 47.<br />
150 De förenade målen C-414/99 till C-416/99 D<strong>av</strong>idoff <strong>och</strong> Levi Strauss, supra not 47 p. 54.<br />
46
att presumtionen utfaller till dennes förmån. 151 Men om de förenade målen C-414/99 till<br />
C-416/99 D<strong>av</strong>idoff <strong>och</strong> Levi Strauss 152 skulle betraktas som ett slutligt ställningstagande<br />
till bevisbördans placering skulle det leda till att parallellimportören alltid kommer att<br />
ligga i underläge. 153<br />
EUD har senare modifierat denna princip något. I mål C-244/00 Van Doren 154<br />
behandlades frågan om bevisbördans placering när det ska <strong>av</strong>göras om <strong>konsumtion</strong><br />
föreligger eller inte. Bevisregeln innebär i princip att det åligger den som åberopar<br />
<strong>konsumtion</strong> att bevisa att <strong>konsumtion</strong> föreligger. Men enligt EUD kan skyddet för den<br />
fria rörligheten <strong>av</strong> varor medföra en anpassning <strong>av</strong> bevisregeln. Skulle intrångsgöraren<br />
lyckas visa att det föreligger en verklig risk för <strong>av</strong>skärmning <strong>av</strong> den nationella<br />
marknaden kan bevisbördan skifta. Det kan då ankomma på varumärkesinneh<strong>av</strong>aren att<br />
styrka att varorna ursprungligen fördes ut på marknaden utanför EES <strong>av</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />
själv eller med dennes samtycke. Om varumärkesinneh<strong>av</strong>aren kan styrka<br />
detta måste den påstådde intrångsgöraren bevisa att varumärkesinneh<strong>av</strong>aren har samtyckt<br />
till fortsatt saluföring <strong>av</strong> varorna inom EES. 155<br />
6.2.3 Avslutande kommentarer<br />
I mål C-244/00 Van Doren 156 modifieras den regel som uppställts i de förenade målen<br />
C-414/99 till C-416/99 D<strong>av</strong>idoff <strong>och</strong> Levi Strauss 157 nämligen att den som gör gällande<br />
att det förelåg ett samtycke också bär bevisbördan för att så var fallet. Det ankommer<br />
alltjämt på parallellimportören att visa att <strong>konsumtion</strong> inträtt, men bevisbördan går över<br />
på varumärkesinneh<strong>av</strong>aren om parallellimportören kan visa att det föreligger risk för<br />
<strong>av</strong>skärmning <strong>av</strong> de nationella marknaderna.<br />
Den som bär bevisbördan för att <strong>konsumtion</strong> inträtt har ofta svårt att uppfylla<br />
beviskr<strong>av</strong>en. <strong>Parallellimport</strong>ören skulle därför alltid befinna sig i underläge om<br />
bevisregeln i de förenade målen C-414/99 till C-416/99 D<strong>av</strong>idoff <strong>och</strong> Levi Strauss 158<br />
151 Levin, Marianne, Zino D<strong>av</strong>idoff <strong>och</strong> Tesco Stores samt Costco, ERT 2002, s 300. <br />
152 Supra not 47.<br />
153 NIR 2002:1 s. 3, s. 13.<br />
154 Mål C-244/00 Van Doren, supra not 148.<br />
155 Id. p. 35-41.<br />
156 Id.<br />
157 Supra not 47.<br />
158 Id.<br />
47
fortfarande var tillämplig. Bevisregeln i mål C-244/00 Van Doren 159 skulle därför kunna<br />
innebära en bättre balans mellan parallellimportörens <strong>och</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />
intressen.<br />
Mål C-244/00 Van Doren 160 tyder dock på att man alltid skulle vara tvungen att först<br />
undersöka om det finns en "verklig risk för <strong>av</strong>skärmning marknaden" i fall när bevisbördan<br />
skulle falla på parallellimportören. <strong>Parallellimport</strong>ören kan alltid hävda att<br />
han/hon inte kan fastställa varornas härkomst. <strong>Parallellimport</strong>ören kan också alltid<br />
hävda att leverantören skulle vägra honom/henne framtida leveranser, vid en förfrågan<br />
om varornas härkomst. 161 Om detta är förhållandevis lätt att visa, har man inte då<br />
istället förlagt bevisbördan på käranden, d.v.s. på varumärkesinneh<strong>av</strong>aren?<br />
6.3 Bevisbörda vid varumärkesintrång genom vidareförsäljning <strong>av</strong><br />
märkesskyddade varor som satts i omlopp på marknaden inom EES<br />
6.3.1 Inledande kommentarer<br />
En viktig fråga vid fastställande <strong>av</strong> om det föreligger ett varumärkesintrång eller inte är<br />
vem som åläggs bevisbördan för detta förhållande. Det som ska bevisas är att<br />
parallellimportörens användande <strong>av</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>arens varumärke vid vidareförsäljningen<br />
<strong>av</strong> en parallellimporterad vara försedd med varumärkesinneh<strong>av</strong>arens<br />
varumärke inte förändrar eller försämrar varornas skick eller att användandet utgör<br />
skälig grund enligt 1 kap. 12 § 2 st. VML (artikel 7.2 Varumärkesdirektivet).<br />
6.3.2 Bevisbördans placering<br />
De kr<strong>av</strong> som uppställs i bl.a. de förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93<br />
Bristol-Myers Squibb 162 har senare skärps genom att bevisbördan placering har<br />
förflyttats, se EUD:s dom i mål C-348/04 Boehringer II 163 . Målet gällde vissa ändringar<br />
som utförts på läkemedelsförpackningar <strong>och</strong> den bipacksedel som bifogats dessa.<br />
EUD uttalade i mål C-348/04 Boehringer II 164 att det måste föreligga ”samma rättsliga<br />
skydd i alla medlemsstaterna”. Om frågan om bevisbördan för att ovan nämnda villkor<br />
159 Supra not 148.<br />
160 Id.<br />
161 Grassie, (Part 1) s. 475.<br />
162 Supra not 1.<br />
163 Mål C-348/04 Boehringer II, supra not 72.<br />
164 Mål C-348/04 Boehringer II, supra not 72.<br />
48
(se <strong>av</strong>snitt 4.3.2) är uppfyllda omfattades <strong>av</strong> nationell rätt skulle det leda till varierande<br />
skydd i olika medlemsländer. 165<br />
EUD ställde sig bl.a. följande frågor i mål C-348/04 Boehringer II 166 , som gällde<br />
ompaketering <strong>av</strong> läkemedel, om bevisbördans placering, Är det importören som bär<br />
bevisbördan för att den nya förpackningen uppfyller alla de kr<strong>av</strong> som uppställts i bl.a.<br />
de förenade målen C-427/93, C-429/93 <strong>och</strong> C-436/93 Bristol-Myers Squibb 167 ? Eller är<br />
det varumärkesinneh<strong>av</strong>aren som har bevisbördan för att dessa villkor inte är uppfyllda?<br />
168<br />
I mål C-348/04 Boehringer II 169 kom EUD fram till att det åligger parallellimportören<br />
att styrka att denne fullföljt kr<strong>av</strong>en för att parallellimporten ska vara tillåten. Vad gäller<br />
villkoret att det ska visas att ompaketeringen inte påverkar den ursprungliga beskaffenheten<br />
hos varan är det tillräckligt om parallellimportören lägger fram bevisning som gör<br />
det rimligt att så är fallet. Varans utformning efter ompaketeringen får inte leda till<br />
skada på varumärkets eller dess inneh<strong>av</strong>ares anseende. Om parallellimportören lägger<br />
fram sådan bevisning ankommer det på varumärkesinneh<strong>av</strong>aren att styrka att varumärkets<br />
anseende skadats. 170<br />
Frågan är vad som gäller vid förhållanden vid reklam <strong>och</strong> försäljning <strong>av</strong> varumärkesskyddade<br />
varor. Ledning kan hämtas från allmänna civilrättsliga bevisteorier. Enligt<br />
äldre uppfattningar ansågs bevisbördan åläggas t.ex. käranden eller på den som påstod<br />
något. Det är numera svårt att säga att det finns sådana generaliserande föreställningar<br />
när det kommer till bevisbördans placering i detta sammanhang. Förmodligen är frågan<br />
mer komplicerad än så. 171<br />
I doktrin har man gjort en del försök att ställa upp principer för att fastställa bevisbördans<br />
placering. En <strong>av</strong> dessa tar sikte på den civilrättsliga regelns ändamål, s.k.<br />
materiella bevisbördeteorier. En annan tar sikte på att bevisbördan ska läggas på den<br />
165 Id. p. 51.<br />
166 Id.<br />
167 Supra not 1.<br />
168 Se mål C-348/04 Boehringer II, supra not 72 p. 13.<br />
169 Id.<br />
170 Se id. p. 54, se också Harrold, Lucy, National courts will h<strong>av</strong>e final word on pharmaceutical<br />
repackaged parallel imports, European intellectual property review 2007(29):9, s. 395-398, s.397.<br />
171 Heuman, Lars, Bevisbörda <strong>och</strong> beviskr<strong>av</strong> i tvistemål, Norstedts Juridik 2005 s. 479.<br />
49
som har lättast att säkra tillförlitlig bevisning om ett rättsfaktum, s.k. bevissäkringsteorier.<br />
172<br />
I mål C-348/04 Boehringer II 173 uttalade också EUD att varumärkesinneh<strong>av</strong>aren i<br />
princip har att bevisa att varumärkets anseende skadats. EUD uttalade vidare att<br />
varumärkesinneh<strong>av</strong>aren har bäst möjligheter att bedöma om ompaketeringen kan skada<br />
varumärkets eller dess inneh<strong>av</strong>ares anseende. Det är därför upp till varumärkesinneh<strong>av</strong>aren<br />
att styrka att varumärkets anseende skadats. 174 Detsamma borde gälla när<br />
en varumärkesinneh<strong>av</strong>are påstår, att varumärket anseende skadats vid en parallellimportörs<br />
användning <strong>av</strong> varumärket genom reklam <strong>av</strong> parallellimporterade märkta<br />
varor.<br />
6.3.3 Avslutande kommentarer<br />
Vid en tvist om huruvida en parallellimportör uppfyllt villkoren för att en ompaketering<br />
ska vara tillåten faller bevisbördan på parallellimportören. I bevishänseende ställs det<br />
dock inte lika höga kr<strong>av</strong> på parallellimportören vid uppfyllandet <strong>av</strong> alla de villkor EUD<br />
ställt upp (se under <strong>av</strong>snitt 4.3.2). Vad gäller villkoren att ompaketeringen inte ska<br />
påverka varans kvalitet eller skada varumärkets anseende räcker det att parallellimportören<br />
lägger fram bevisning som gör rimligt att så är fallet. Då är det istället upp<br />
till varumärkesinneh<strong>av</strong>aren att styrka att varans kvalitet skadats eller att varumärkets<br />
anseende skadats.<br />
Varumärkesinneh<strong>av</strong>aren är alltså den som har bäst möjligheter att bedöma om en<br />
parallellimportörs vidareförsäljning <strong>av</strong> varumärkesinneh<strong>av</strong>arens märkta varor kan skada<br />
varumärkets eller dess inneh<strong>av</strong>ares anseende. Det skulle då kunna tänkas att den som<br />
påstår att varumärkets anseende skadats såsom i mål C-337/95 Dior 175 också har<br />
bevisbördan för detta. Detta är också en rimlig ståndpunkt mot bakgrund <strong>av</strong> de<br />
bevisteorier som utarbetats i doktrin (se under <strong>av</strong>snitt 6.3.2) där det har sagt att<br />
bevisbördan ska läggas på den som har lättast att säkra tillförlitlig bevisning om ett<br />
rättsfaktum.<br />
172 Ekelöf, Per Olof, Edelstam, Henrik, Heuman, Lars, Rättegång, Fjärde häftet, 7:e uppl., Norstedts<br />
Juridik 2009, s. 95.<br />
173 Supra not 72.<br />
174 Id. p. 54.<br />
175 Supra not 14.<br />
50
7 Konklusion <strong>och</strong> <strong>av</strong>slutning<br />
Det kan konstateras att varumärkesinneh<strong>av</strong>arens har goda möjligheter att kontrollera<br />
parallellimport. Man kan dock med säkerhet säga att parallellimportörer inte kommer att<br />
ge upp i kampen om att försvaga varumärkesinneh<strong>av</strong>arens absoluta rätt att förhindra<br />
parallellimport till EES från tredje land. Det kommer alltid att råda delade meningar<br />
kring parallellimport där olika aktörers intressen ställs mot varandra. När en vara väl<br />
förts ut på marknaden inom EES får varumärkesinneh<strong>av</strong>aren finna sig i vissa<br />
inskränkningar. Detta bl.a. till följd <strong>av</strong> skyddet för den fria rörligheten <strong>av</strong> varor. Trots<br />
dessa inskränkningar står sig varumärkesinneh<strong>av</strong>arens rättigheter relativt starka.<br />
Motstående intressen bland parallellimportörer, varumärkesinneh<strong>av</strong>are <strong>och</strong> konsumenter<br />
är också en politiskt laddad fråga. Hur utvecklingen kommer att se ut är svår att förutse<br />
<strong>och</strong> utvecklingen kan svänga i olika riktningar. Kanske kommer varumärkesinneh<strong>av</strong>are<br />
i framtiden tvingas att finna sig i fler undantag från sin annars absoluta ensamrätt.<br />
51
8 Källförteckning<br />
8.1 Offentligt tryck<br />
Rådets första direktiv 89/104/EEG <strong>av</strong> den 21 december 1988 om tillnärmningen <strong>av</strong><br />
medlemsstaternas varumärkeslagar<br />
Europaparlamentets <strong>och</strong> rådets direktiv 2008/95/EG <strong>av</strong> den 22 oktober 2008 om<br />
tillnärmningen <strong>av</strong> medlemsstaternas varumärkeslagar<br />
Konkurrensverket; <strong>Parallellimport</strong> till Sverige – effekter <strong>av</strong> Silhouette-domen,<br />
Konkurrensverkets rapportserie 1999:1, Nyköping, 1999<br />
Proposition 1999/2000:93 Ändringar i varumärkeslagen<br />
SOU 1999:19 Artikel 7 i EG:s varumärkesdirektiv, ändringar i varumärkeslagen<br />
8.2 Litteratur<br />
Bernitz, Ulf, Immaterialrätt <strong>och</strong> otillbörlig konkurrens: [upphovsrätt, patent, mönster,<br />
varumärken, namn, firma, otillbörlig konkurrens], 11., omarb. uppl., Jure, Stockholm,<br />
2009<br />
Ekelöf, Per Olof, Edelstam, Henrik, Heuman, Lars, Rättegång, Fjärde häftet, 7:e uppl.,<br />
Norstedts Juridik 2009<br />
Hays, Thomas, Parallel importation under European Union law, Sweet & Maxwell,<br />
London, 2004<br />
Heuman, Lars, Bevisbörda <strong>och</strong> beviskr<strong>av</strong> i tvistemål, Norstedts Juridik 2005<br />
Levin, Marianne, Lärobok i immaterialrätt: upphovsrätt, patenträtt, mönsterrätt,<br />
känneteckensrätt i Sverige, EU <strong>och</strong> internationellt, 10., [uppdaterade] uppl., Norstedts<br />
juridik, Stockholm, 2011<br />
Lidgard, Hans Henrik, Parallellhandel, Konsumtion <strong>av</strong> immaterialrätt i Europa <strong>och</strong><br />
USA, 1 u, Norstedts Juridik, 2002<br />
Maniatis, Spyros M., Trade marks in Europe: a practical jurisprudence, Sweet &<br />
Maxwell, London, 2006<br />
52
Phillips, Jeremy, Trade mark law: a practical anatomy, Oxford University Press,<br />
Oxford, 2003<br />
Riehle, Gerhard, Trade mark rights and remanufacturing in the European Community:<br />
with special emphasis on the rebuilding of automotive parts, Beck, München, 2003<br />
Seville, Catherine, EU intellectual property law and policy, Edward Elgar, Cheltenham,<br />
2009<br />
8.3 Periodika<br />
Bernitz, Ulf, Sverige, EU <strong>och</strong> parallellimporten, Europarättslig tidskrift, 1999(2), s. 9-<br />
17<br />
Cordell, Neville, Wilks, John, Looking for loop-holes, The issue of consent and parallel<br />
imports, Trademark world, 2006:190, s. 28-30<br />
Grassie, Gill, Parallel imports and trade marks: where are we?: (part 1). European<br />
intellectual property review. 2006(28):9, s. 474-479<br />
Grassie, Gill, Parallel Imports and Trade Marks: The Repacking Cases (Part 2),<br />
European Intellectual property review, 2006(28):10, s. 513-516<br />
Harrold, Lucy, National courts will h<strong>av</strong>e final word on pharmaceutical repackaged<br />
parallel imports, European intellectual property review 2007(29):9, s. 395-398<br />
Levin, Marianne Zino D<strong>av</strong>idoff <strong>och</strong> Tesco Stores samt Costco, ERT 2002, s 300<br />
Lidgard, Hans Henrik Regional <strong>konsumtion</strong> i EU hindrar parallellimport från<br />
lågprisländer, Europarättslig tidskrift. 1998(1), s. 31-58<br />
Lidgard, Hans Henrik Samtyckets betydelse vid internationell varumärkes<strong>konsumtion</strong> –<br />
EG-domstolens <strong>av</strong>görande i ”D<strong>av</strong>idoff-fallet”, NIR 2002:1 s 3<br />
Löfgren, Krister <strong>Parallellimport</strong>: Kringskurna importörer, Brand news, 2003(14):05, s.<br />
9-13<br />
Meulenbelt, Maarten, Parallel imports of medicinal products: a new balance?, The<br />
journal of world intellectual property., 1(1998):3, s. 525-537, 1998<br />
Shea, Nicholas, Parallel importers' use of trade marks: the European Court of Justice<br />
confers rights but also imposes responsibilities, European Intellectual property review,<br />
1997(19)3, s. 103-114<br />
53
8.4 Generaladvokatens förslag till <strong>av</strong>görande<br />
Generaladvokat Francis G. Jacobs, förslag till <strong>av</strong>görande i mål C-337/95 Parfums<br />
Christian Dior SA <strong>och</strong> Parfums Christian Dior BV mot Evora BV, föredraget 29 april<br />
2007, REG 1997, s. I-6013<br />
Generaladvokat Stix-Hackl, Christine, förslag till <strong>av</strong>görande i mål C-16/03 Peak<br />
Holding AB mot Axolin-Elinor AB, föredraget den 27 maj 2004, REG, 2004 s. 1-11313<br />
Generaladvokat Kokott, Juliane, förslag till <strong>av</strong>görande mål C-46/10 Viking Gas A/S mot<br />
Kosan Gas A/S, tidigare BP Gas A/S, föredraget 7 april 2011, REU 2011 s. 1-0000<br />
8.5 Praxis<br />
EU-domstolen<br />
Mål C- 1/81 den 3 december 1981, Pfizer Inc mot Eurim-Pharm Gmbh. REG 1981 s.<br />
2913<br />
Mål C-102/77 den 23 maj 1978, Hoffmann-La R<strong>och</strong>e & Co. AG v Centrafarm<br />
Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH, REG 1978 s. 1139<br />
Mål C-9/93, IHT Internationale Heiztechnik GmbH <strong>och</strong> Uwe Danzinger mot Ideal-<br />
Standard GmbH <strong>och</strong> Wabco Standard GmbH, 22 juni 1994, REG 1994 s. 1-2789<br />
De förenade målen Bristol-Myers Squibb mot Paranova A/S (C-427/93) <strong>och</strong> C. H.<br />
Boehringer Sohn, Boehringer Ingelheim KG <strong>och</strong> Boehringer Ingelheim A/S mot<br />
Paranova A/S (C-429/93) <strong>och</strong> Bayer Aktiengesellschaft <strong>och</strong> Bayer Danmark A/S mot<br />
Paranova A/S (C-436/93), 11 juli 1996, REG 1996 s. I-3457<br />
Mål C-337/95, Parfums Christian Dior SA <strong>och</strong> Parfums Christian Dior BV mot Evora<br />
BV, 4 november 1997, REG 1997 s. 1-6013<br />
Mål C-349/95 den 11 november 1997, Frits Loendersloot, som verkar under firma F.<br />
Loendersloot Internationale Expeditie mot George Ballantine & Son Ltd m.fl., REG<br />
1997 s. 1-6227<br />
Mål C-355/96, Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG mot Hartlauer<br />
Handelsgesellschaft mbH, 16 juli 1998, REG 1998, s. I-4799<br />
Mål C-63/97, Bayerische Motorenwerke AG (BMW) <strong>och</strong> BMW Nederland BV mot<br />
Ronald Karel Deenik, 23 februari 1999, REG 1999, s. 1-905<br />
54
Mål C-173/98, Sebago Inc. <strong>och</strong> Ancienne Maison Dubois & Fils SA mot G-B Unic SA, 1<br />
juli 1999, REG 1999, s. I-4103<br />
Mål C-379/97, Pharmacia & Upjohn mot Paranova A/S, 12 oktober 1999, REG I-6927<br />
Förenade målen C-414/99 till C-416/99, Zino D<strong>av</strong>idoff SA mot A & G Imports Ltd <strong>och</strong><br />
Levi Strauss & Co. m.fl. mot Tesco Stores Ltd m.fl., 20 november 2001, REG 2001, s. I-<br />
8691<br />
Mål C-443/99, Merck, Sharp & Dohme GmbH mot Paranova Pharmazeutika Handels<br />
GmbH, den 23 april 2002, REG 2002 s. I-3703<br />
Mål C-143/00, Boehringer Ingelheim KG, Boehringer Ingelheim Pharma KG, Glaxo<br />
Group Ltd, The Wellcome Foundation Ltd, SmithKline Beecham plc, Beecham Group<br />
plc, SmithKline & French Laboratories Ltd <strong>och</strong> Eli Lilly and Co. mot Swingward Ltd<br />
<strong>och</strong> Dowelhurst Ltd, den 23 april 2002, REG 2002 s. 1-3759<br />
Mål C-244/00, Van Doren + Q. GmbH mot lifestyle sports + sportswear<br />
Handelsgesellschaft mbH <strong>och</strong> Michael Orth, 8 april 2003, REG 2003, s. 1-3051<br />
Mål C-16/03, Peak Holding AB mot Axolin-Elinor AB, 30 november 2004, REG 2004 s.<br />
1-11313<br />
Mål C-348/04, Boehringer Ingelheim KG <strong>och</strong> Boeheringer Ingelheim GmbH & Co. KG<br />
mot Swingward Ltd, 26 april 2007, REG 2007 s. I-3391<br />
Mål C-127/09, Coty Prestige Lancaster Group Gmbh mot Simex Trading AG, 3 juni<br />
2010, REU 2010, s. I-0000,<br />
Förenade målen, Orifarm A/S m.fl. (C-400/09) <strong>och</strong> Paranova Danmark A/S <strong>och</strong><br />
Paranova Pack A/S (C-207/10) mot Merck Sharp & Dohme Corp. <strong>och</strong> Merck Sharp &<br />
Dohme BV <strong>och</strong> Merck Sharp & Dohme., 28 juli 2011, REU 2011 s. 1-0000<br />
Mål C-46/10 Viking Gas A/S mot Kosan Gas A/S, 14 juli 2011, REU 2011 s. 1-0000<br />
Mål C-119/10 Frisdranken Industrie Winters BV mot Red Bull GmbH, 15 december<br />
2011, REU 2011 s. 00000<br />
Högsta domstolen<br />
NJA 1960 s 457<br />
NJA 1967 s 458<br />
55
Hovrätts<strong>av</strong>göranden<br />
RH 2003:2<br />
56