Neues Arrestrecht im Nicht-LugÜ-Bereich

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Jürg Roth 76 cie" geprüft. Eine solche Lesart stünde zwar in einem kritischen Verhältnis zu Art. 271 Abs. 3SchKG, der gemäss seinem Wortlaut einen selbständigen Entscheid über die Vollstreckbarkeit verlangt ("entscheidet"; etwas weniger deutlich: "statue" und "pronuncia") –und dies gemäss Botschaft sogar dann, wenn kein entsprechendes Rechtsbegehren gestellt wird. 37 Weil dadurch jedoch von der (sonst auch das Vollstreckungsrecht beherrschenden) Dispositionsmaxime abgewichen 38 wird und weil Ausnahmen einem allgemeinen Auslegungsgrundsatz folgend restriktiv zu handhaben sind, lässt es sich m.E. vertreten, Art.271 Abs. 3SchKG im Sinne einer teleologischen Reduktion nur auf Arrestgesuche gemäss Art. 47 Abs.2 LugÜ anzuwenden. Dies wäre konsequent, weil nur Art. 47 Abs. 2 LugÜ ebenfalls von einer selbständigen Vollstreckbarerklärung ausgeht, und stünde imÜbrigen imEinklang mit der Botschaft, welche die neue Ziffer 6nur auf den zweiten Absatz von Art. 47LugÜ zurückführt: "Daher wird ineiner neuen Ziffer 6von Artikel 271 Absatz 1SchKG das Vorliegen eines definitiven Rechtsöffnungstitels als Arrestgrund aufgenommen. Mit dieser Anpassung wird einerseits Artikel 47 Absatz 2 revLugÜ Rechnung getragen und andererseits Klarheit geschaffen bezüglich des Sicherungsmittels des schweizerischen Rechts und der dafürnötigen Voraussetzungen." 39 Für einstweilige Massnahmen gemäss Art. 47 Abs. 1 LugÜ enthält das LugÜ dagegen keine Vorschriften, sondern behält sogar ausdrücklich das jeweilige Landesrecht desVollstreckungsstaats vor. Bei dieser Lesart würde Art.47Abs. 1LugÜ dem Arrestgläubiger eines LugÜ-Entscheids die Möglichkeit eröffnen, ein Arrestbegehren zu stellen und dieses im Falle einer Ablehnung verbessert neu einzureichen, ohne dass der Schuldner vom abgewiesenen Gesuch Kenntnis erlangt. Dies im Unterschied zur Situation, wie sie sich präsentiert, wenn ein auf Art. 47Abs.2LugÜ gestütztes Arrestgesuch abgewiesen wird: Hier erfährt der Schuldner in jedemFall bereits vomersten Versuch. Dies istdie unausweichliche Konsequenz des von Art. 271 Abs. 3SchKG vorgeschriebenen selbständigen und materielle Rechtskraft erzeugenden Exequaturentscheids, der gemäss dieser Bestimmung mit einem Arrestentscheid einherzugehen hat. Für die vorgeschlagene Lesart spricht weiter, dass damit mit Bezug auf LugÜ-Urteile gegen Schuldner ohne Wohnsitz in der Schweiz nur das ermöglicht wird, was unter Berufung auf Art.271 37 Vgl. Fn.21und diedortigen Ausführungen. 38 Gemäss MEIER-DIETERLE, Arrestgrund, N. 17, handelt es sich nicht um eine Verletzung, sondern um eine vom LugÜ als (Vorrang beanspruchendes) Staatsvertragsrecht erzwungene Durchbrechung derDispositionsmaxime. 39 BotschaftrevLugÜ,1821. Hervorhebung hinzugefügt. ©Stämpfli Verlag AG Bern
Neues Arrestrecht imNicht-LugÜ Bereich: DerAusländerarrest im Besonderen Abs. 1Ziff. 4aSchKG schon bisher möglich war: Eine Arrestlegung mit Überraschungseffekt ohne selbständigen Exequaturentscheid. Die gleichzeitige Ausdehnung der Arrestmöglichkeiten auf ein ausländisches vollstreckbares, aber noch nicht vollstreckbar erklärtes Nicht- LugÜ-Urteil gegen einen Schuldner mit Wohnsitz inder Schweiz mag zwar ungewollt sein. Angesichts des klaren Wortlauts von Art.271 Abs. 1Ziff. 6SchKG und vor dem Hintergrund des generellen Verzichts auf ein Gefährdungsmerkmal beim Vorliegen eines vollstreckbaren Titels ist sie jedoch konsequent. Auf jeden Fall aber ist sie der alternativen Lesart vorzuziehen, die einen Arrest mit Überraschungseffekt für vollstreckbare Nicht-LugÜ-Urteile (unabhängig des Schuldnerwohnsitzes) verunmöglichen würde und mithin die Inhaber von Nicht-LugÜ-Titeln schlechter stellen würde als Gläubiger ausländischer Schiedssprüche, Gläubiger mit Schuldanerkennungen ausländischer Schuldner oder gar Gläubiger mit blossen Forderungen mit lediglich genügendem Bezug zur Schweiz gegen ausländische Schuldner. Anzumerken ist immerhin, dass eine solche Schlechterstellung wenigstens teilweise vermieden werden könnte, wenn man für Nicht-LugÜ- Titel gegen Schuldner ohne Wohnsitz inder Schweiz trotz der Streichung von "oder auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil" weiterhin einen Ausländerarrest gemäss Ziffer 4zuliesse. 40 Dagegen sprechen jedoch –wie ausgeführt –der klare Gesetzeswortlaut und die ebenso klaren Worte derBotschaft. bb) Fazit Lässt man gestützt auf die gemachten Ausführungen zum LugÜ einen Arrest für ein LugÜ-Urteil gestützt auf Art. 47Abs. 1LugÜ auch ohne zwingend damit verknüpfte selbständige Exequaturentscheidung zu, obwohl dies auf den ersten Blick mit dem Wortlaut von Art. 271 Abs. 3SchKG unvereinbar scheinen mag, so muss dies für Nicht-LugÜ-Urteile, auf die Art.271 Abs. 3 SchKG keine Anwendung findet und bei denen das Erfordernis einer vorgängigen selbständigen Anerkennung und Vollstreckbarerklärung inKombination mit der Vorgabe von Art. 29 Abs. 2 IPRG (kontradiktorisches Verfahren) einen Arrest mit Überraschungseffekt ausschlösse, erst recht gelten. Aber selbst, wenn man für LugÜ-Titel aufgrund des Wortlauts von Art. 271 Abs.3 SchKG in jedem Fall eine vorgängige resp. zumindest gleichzeitige Vollstreckbarerklärung verlangen würde, erfordert es die 40 Für diese Lösung: STAEHELIN DANIEL, Arrestrecht, N. 43; Dasser/Oberhammer-STAEHELIN DANIEL, Art.47LugÜ N. 25; BSK SchKG II- STOFFEL, Art.271 N. 85, 87 und 109; wohl auch RODRIGUEZ,S.1557. ©Stämpfli Verlag AG Bern 77
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