246 StGB - unirep - Humboldt-Universität zu Berlin

Universitäts-Repetitorium der Humboldt-Universität zu Berlin
BGH, Urteil vom 6. Februar 2002, BGHSt 47, 243 – Subsidiarität
Sachverhalt: Otto ersticht seinen Bekannten Gustav im Laufe eines Streites,
um diesen schnellstmöglich zu beenden. Nachdem Gustav tot zusammengebrochen
ist, bemerkt Otto, dass Gustav in seiner Manteltasche ein
Mobiltelefon aufbewahrt hatte. Er nimmt nun dieses Mobiltelefon sowie
seinen Geldbeutel an sich. Nach den Feststellungen des Gerichts bleibt
unklar, ob er den Wegnahmevorsatz möglicherweise schon vor oder erst
nach dem tödlichen Stich fasste.
Thema: § 246 StGB; Subsidiaritätsklausel
Universitäts-Repetitorium der HU Berlin / Strafrecht / Prof. Heinrich und Dr. Knauer 1

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Lösungsübersicht:
A. Strafbarkeit wegen Totschlags, § 212 I StGB
I. Tatbestandsmäßigkeit (+)
II. Rechtswidrigkeit/Schuld (+)
III. Ergebnis (+)
B. Strafbarkeit wegen Mordes, §§ 212 I, 211 StGB
I. Tatbestandsmäßigkeit
1. Grundtatbestand (+)
2. Mordmerkmal
Habgier (–), in dubio pro reo
II. Ergebnis (–)
C. Strafbarkeit wegen Raubes, § 249 I StGB
I. Tatbestandsmäßigkeit
1. Objektiver Tatbestand
a) Fremde bewegliche Sache (+)
b) Wegnahme: (-), in dubio pro reo
II. Ergebnis (–)
D. Strafbarkeit wegen Diebstahls, § 242 I StGB (–), da Wegnahme in
dubio pro reo ausscheidet
E. Strafbarkeit wegen Unterschlagung, § 246 I StGB
I. Tatbestandsmäßigkeit
1. Objektiver Tatbestand
a) Fremde bewegliche Sache (+)
b) Zueignung (+)
c) Rechtswidrigkeit der Zueignung (+)
2. Subjektiver Tatbestand (+)
II. Rechtswidrigkeit/Schuld (+)
III. Gesetzliche Subsidiarität/Ergebnis
1. Dieselbe Tat = Tateinheit § 52 StGB: (+), in dubio pro reo
2. Problem: Gilt Subsidiaritätsklausel nur für Vermögensdelikte
oder hinsichtlich aller Delikte?
- BGH: alle Delikte
- a.M.: nur Vermögensdelikte
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Lösungsvorschlag:
A. Strafbarkeit wegen Totschlags, § 212 I StGB
Otto könnte sich, indem er Gustav niederstach, wegen Totschlags gemäß
§ 212 I StGB strafbar gemacht haben.
I. Tatbestandsmäßigkeit
Gustav ist tot. Sein Tod wurde kausal durch Ottos Messerstich verursacht.
Weiterhin müsste Otto mit Tötungsvorsatz gehandelt haben. Bei der
Beurteilung des Tötungsvorsatzes ist eine erhöhte psychische Barriere
zu beachten, die sog. Hemmschwelle. Daher kann bei Tötungsdelikten
nicht allein aufgrund der Lebensgefährlichkeit bestimmter Handlungen
auf den Vorsatz geschlossen werden. Hier ist jedoch von einer
Billigung des Tötungserfolges auszugehen, da Otto den Gustav niederstach,
um den Streit zu beenden. Otto handelte mithin mit zumindest
bedingtem Tötungsvorsatz.
Ottos Verhalten ist tatbestandsmäßig.
II. Rechtswidrigkeit / Schuld
Sein Verhalten rechtfertigende oder entschuldigende Gründe sind
nicht ersichtlich. Otto handelte daher auch rechtswidrig und schuldhaft.
III. Ergebnis
Otto hat sich durch den Messerstich wegen Totschlags gemäß § 212 I
StGB strafbar gemacht.
B. Strafbarkeit wegen Mordes, §§ 212 I, 211 StGB
Zu erwägen ist ferner die Strafbarkeit Ottos wegen Mordes gemäß
§§ 212 I, 211 StGB durch den Messerstich.
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I. Tatbestandsmäßigkeit
1. Grundtatbestand
Otto hat Gustavs Tod vorsätzlich verursacht.
2. Mordmerkmal
Er könnte dabei das Mordmerkmal der Habgier verwirklicht haben.
Habgier ist ein abstoßendes, übersteigertes Gewinnstreben um jeden
Preis. Habgier müsste nach dem Koinzidenzprinzip bereits zum Zeitpunkt
der Tötungshandlung vorgelegen haben.
Da hier nicht aufklärbar ist, wann Otto den Wegnahmevorsatz gefasst
hat, ist in dubio pro reo davon auszugehen, dass er ihn erst nach dem
tödlichen Stich fasste. Habgier lag demnach im Zeitpunkt der Tötungshandlung
nicht vor.
II. Ergebnis
Otto hat sich folglich nicht wegen Mordes strafbar gemacht.
C. Strafbarkeit wegen Raubes, § 249 I StGB
Er könnte sich durch das Mitnehmen des Handys und des Geldbeutels
aber wegen Raubes gemäß § 249 I StGB strafbar gemacht haben.
I. Tatbestandsmäßigkeit
1. Objektiver Tatbestand
Erforderlich ist dazu die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache.
a) Fremde bewegliche Sache
Handy und Geldbeutel standen nicht in Ottos Alleineigentum, sondern
gehörten den Erben des toten Gustav, § 1922 BGB. Sie waren mithin
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für Otto fremde und aufgrund ihrer Fortschaffbarkeit auch bewegliche
Sachen.
b) Wegnahme
Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen, nicht
unbedingt tätereigenen Gewahrsams. Gewahrsam bedeutet dabei die
auf einem natürlichen Herrschaftswillen beruhende Sachherrschaft,
deren Umfang und Grenzen durch die Verkehrsanschauung bestimmt
werden.
Zu dem Zeitpunkt als Otto die Sachen an sich nahm, war Gustav bereits
tot. Tote haben aber mangels Herrschaftswillens keinen Gewahrsam
mehr. Die Sachen waren vielmehr gewahrsamslos. Die Besitzfiktion
des Erben, § 857 BGB, ist auf den Gewahrsam nicht übertragbar.
Zwar könnte man auch die Ausführung des tödlichen und damit Gustavs
Gewahrsam aufhebenden Messerstich als Zeitpunkt des Gewahrsamsbruchs
ansehen. Dann müsste Otto aber bereits zu diesem Zeitpunkt
die Gewalt final dazu eingesetzt haben, die Wegnahme zu ermöglichen.
Wann er den Wegnahmevorsatz fasste, ist hier jedoch
nicht aufklärbar. In dubio pro reo ist daher anzunehmen, dass Otto den
Wegnahmevorsatz erst nach dem tödlichen Stich fasste, also die Gewalt
nicht dazu einsetzte, die Wegnahme zu ermöglichen.
Mangels Wegnahme bzw. mangels finalen Gewalteinsatzes ist bereits
der objektive Tatbestand nicht erfüllt.
II. Ergebnis
Otto hat sich nicht wegen eines Raubes gemäß § 249 I StGB strafbar
gemacht. Daher scheidet auch eine Strafbarkeit nach den Qualifikationstatbeständen
der §§ 250, 251 StGB aus.
D. Strafbarkeit wegen Diebstahls, § 242 I StGB
Mangels Gewahrsamsbruchs gegenüber dem toten Gustav bzw. mangels
Wegnahmevorsatzes im Zeitpunkt des den Gewahrsam aufhebenden
tödlichen Messerstichs scheidet auch eine Strafbarkeit des Otto
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wegen eines Diebstahls gemäß § 242 I StGB aus.
E. Strafbarkeit wegen Unterschlagung gemäß § 246 I StGB
Otto könnte sich durch die Mitnahme des Handys und des Geldbeutels
aber wegen einer Unterschlagung gemäß § 246 I StGB strafbar gemacht
haben.
I. Tatbestandsmäßigkeit
1. Objektiver Tatbestand
a) Fremde bewegliche Sache
Handy und Geldbeutel sind, wie bereits festgestellt, fremde bewegliche
Sachen.
b) Zueignung
Diese müsste Otto sich zugeeignet haben. Anders als bei § 242 I StGB
genügt hier der bloße Zueignungswille nicht. Der Zueignungswille
muss sich vielmehr äußerlich (eindeutig) in einer Zueignungshandlung
manifestiert haben.
Otto hat Handy und Geldbeutel an sich und mit sich genommen. Dadurch
hat er unzweideutig zum Ausdruck gebracht, dass er diese Sachen
zumindest vorübergehend dem eigenen Vermögen einverleiben,
sie sich also aneignen und dazu die Erben des toten Gustav dauerhaft
enteignen will. Er hat sich die Sachen mithin zugeeignet.
c) Rechtswidrigkeit der Zueignung
Diese Zueignung müsste ferner rechtswidrig gewesen sein. Otto hatte
keinen fälligen und einredefreien Anspruch auf die mitgenommenen
Sachen. Die Zueignung war daher rechtswidrig.
Der objektive Tatbestand ist erfüllt.
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2. Subjektiver Tatbestand
Otto handelte vorsätzlich auch in Bezug auf die Rechtswidrigkeit der
Zueignung.
Eine Zueignungsabsicht ist ausweislich des Wortlauts des § 246 I
StGB nicht erforderlich; der gegebene Zueignungswille genügt.
Auch der subjektive Tatbestand ist erfüllt.
Sein Handeln ist tatbestandsmäßig.
II. Rechtswidrigkeit / Schuld
Sein Handeln war auch rechtswidrig und schuldhaft.
III. Gesetzliche Subsidiarität/Ergebnis
Eine Verurteilung auch wegen Unterschlagung setzt gemäß der Subsidiaritätsklausel
des § 246 I StGB voraus, dass die Tat nicht in anderen
Vorschriften abstrakt, d.h. nicht notwendig im konkreten Einzelfall,
mit höherer Strafe bedroht ist. Anderenfalls tritt die Unterschlagung
hinter dem verwirklichten schwereren Delikt zurück.
Otto hat sich hier wegen Totschlags durch den Messerstich und wegen
Unterschlagung durch die Ansichnahme der Sachen strafbar gemacht.
Es stellt sich daher das Problem, ob das Niederstechen und die Ansichnahme
der Sachen noch als „eine Tat“ anzusehen sind.
1. Dieselbe Tat
Eine Tat liegt jedenfalls bei Tateinheit gem. § 52 StGB regelmäßig
vor.
Hier läge an sich zwischen dem Niederstechen und der Ansichnahme
der Sachen Realkonkurrenz, § 53 StGB vor, da sie auf zwei verschiedenen
Handlungen und einem neuen Entschluss basieren. Zu einer
natürlichen Handlungseinheit i.S. eines engen zeitlichen und räumlichen
Zusammenhangs wird man daher kaum gelangen können.
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Ein anderes Ergebnis ergibt sich jedoch aus der erneuten Anwendung
des in dubio pro reo Grundsatzes. Zugunsten des Otto ist an dieser
Stelle anzunehmen, dass er bereits beim Niederstechen Aneignungsvorsatz
hatte. Dann aber läge nur eine Tat und damit eine natürliche
Handlungseinheit vor.
2. Subsidiaritätsumfang
Fraglich bleibt jedoch, ob die Tat, zu der § 246 I StGB subsidiär ist,
ein Vermögensdelikt sein muss oder ob jedes Delikt unabhängig von
seiner Schutzrichtung in Betracht kommt.
Mag zwar der Charakter der Unterschlagung als Eigentumsdelikt dafür
sprechen, die Subsidiaritätsklausel auf Eigentums- und Vermögensdelikte
zu beschränken. Eine solche Beschränkung ist aber dem Wortlaut
des § 246 I StGB nicht zu entnehmen. Würde man die Klausel auf
Vermögensdelikte beschränken, ginge diese Auslegung zu Lasten des
Täters, was gerade nicht zulässig ist.
Der von Otto verwirklichte § 246 I StGB tritt daher hinter dem ebenfalls
verwirklichten § 212 I StGB als subsidiär zurück.
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