Öffentliche Tauschangebote und die Pflicht zum ... - Vischer

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SZW/RSDA 3/2009
Die Bestimmungen in der UEV, namentlich Art. 9
Abs. 6 UEV, sind nur Ausprägungen des dargestellten
Grundsatzes und entsprechend auszulegen. Die
Auslegung würde daher, anders als von der UEK in
der Mitteilung Nr. 4 vertreten, zur Anwendbarkeit
der Pflicht zum alternativen Barangebot auf gemischt
freiwillige Kaufangebote führen. Zwar ist es richtig,
dass die Gesamtheit der Angebotsempfänger bei einem
freiwilligen Angebot, anders als im Fall eines
Pflichtangebotes, das Entstehen einer beherrschenden
Beteiligung des Anbieters verhindern könnte,
indem sie das Angebot ablehnt. Diese Möglichkeit
hat jedoch nur die Gesamtheit der Aktionäre, nicht
aber der einzelne Minderheitsaktionär. Ohnehin stellt
sich, wenn diese Begründung zutreffend wäre, die
Frage, warum die Mindestpreisregeln der Pflichtangebote
überhaupt auf gemischt freiwillige Kaufangebote
anwendbar sein sollten. Auch bei einem
unterhalb des Börsenkurses liegenden Angebotspreis
haben die Zielgesellschaftsaktionäre schliesslich die
Möglichkeit, das Entstehen einer Kontrollbeteiligung
zu verhindern.
Wenn die UEK in ihrer Begründung in der Mitteilung
Nr. 4 anführt, dass die Pflicht zum alternativen
Barangebot gemischt freiwillige Angebote wirtschaftlich
unverhältnismässig erschweren würde, so
übernimmt sie damit das Hauptargument gegen die
Pflicht zum alternativen Barangebot bei Pflichtangeboten.
Dies zeigt, dass das Kernproblem in der Regelung
von Art. 43 Abs. 2 BEHV-FINMA liegt. Da
die Bedeutung der Umtauschangebote bei (gemischt)
freiwilligen Angeboten jedoch wesentlich grösser ist
als bei Pflichtangeboten, wären die Auswirkungen
einer Erstreckung der Pflicht zum alternativen Barangebot
entsprechend einschneidender. Trotz aller
dogmatischen Kritik ist das Ergebnis, die Pflicht zum
alternativen Barangebot nicht auf freiwillig gemischte
Kaufangebote zu erstrecken, u.E. daher zu begrüssen.
die Bedingungen nicht erfüllt werden. Die Frage, ob ein
nachträgliches Pflichtangebot unterbreitet werden muss,
stellt sich daher gar nicht. Sollte der Anbieter jedoch während
der Angebotsfrist die Pflichtangebotsschwelle durch
Aktienerwerbe ausserhalb des Angebots überschreiten, so
ist er verpflichtet, jene Bedingungen zu entfernen, welche
bei einem Pflichtangebot unzulässig wären; vgl. Empfehlung
der UEK vom 13. April 2000 i.S. Big Star Holding
AG (0057/02), E. 2.
4. Ausweitung der Best Price Rule zu einer
Same Price Rule
Wie dargelegt, relativiert die UEK in ihrer Mitteilung
Nr. 4 die Aussage, dass die Pflicht zum alternativen
Barangebot für (gemischt) freiwillige
Angebote nicht gilt, durch die Erstreckung der best
price rule auf die Art des Angebotspreises. Sollte
der Anbieter während des Angebotes oder innerhalb
von sechs Monaten nach Ablauf der Nachfrist Beteiligungspapiere
oder Finanzinstrumente, auf die sich
das Angebot bezieht, gegen Barzahlung erwerben, so
ist er nach Auffassung der UEK verpflichtet, sämtlichen
Angebotsempfängern eine Barzahlung anzubieten.
Mit anderen Worten hat die UEK die best price
rule zu einer same price rule erweitert. Leider hat
die UEK nicht präzisiert, ab wann eine Barzahlung
vorliegt, welche die Verpflichtung zur nachträglichen
Unterbreitung eines alternativen Barangebots auslöst:
Liegt eine Barzahlung nur vor, wenn der Kaufpreis
überwiegend bar bezahlt wurde oder genügt es,
dass ein untergeordneter Teil des Entgelts in bar geleistet
wurde?
Die Erstreckung der best price rule, welche gleichermassen
für gemischt freiwillige Angebote wie für
sonstige freiwillige Angebote gilt, dient nicht nur der
Gleichbehandlung von Aktionären, sondern verhindert
auch etwaige Umgehungen der Pflicht zum alternativen
Barangebot bei Pflichtangeboten. So ist es nicht
möglich, die Pflicht zum alternativen Bar angebot dadurch
zu umgehen, dass ein Anbieter zunächst gegen
Barzahlung vom Kontrollaktionär Aktien bis knapp
unterhalb der Pflichtangebotsschwelle erwirbt, dann
ein Tauschangebot unterbreitet und in zeitlicher Nähe
zum Angebot die verbleibenden Aktien des vormaligen
Kontrollaktionärs wiederum bar erwirbt.
Für den Anbieter bedeutet die Erstreckung der
best price rule zunächst, dass er während und nach
der Angebotsfrist über die Börse keine Aktien der
Zielgesellschaft erwerben darf, will er die nachträgliche
Verpflichtung zu einem alternativen Barangebot
verhindern. Damit ist es für den Anbieter insbesondere
nicht mehr möglich, nach Ablauf der Nachfrist
Aktien der Zielgesellschaft an der Börse zu erwerben,
um so den Grenzwert für einen squeeze out gemäss
Art. 33 Abs. 1 BEHG zu überschreiten. Sofern
der Anbieter nach Ablauf der Nachfrist nicht mehr
als 98% der Stimmrechte der Zielgesellschaft hält,
ist ihm daher der squeeze out, der binnen einer Frist
von drei Monaten nach Ablauf der Nachfrist erfol-