Die GmbH mit kommunaler Beteiligung und die gemeinnützige GmbH

OSSOLA-HARING (Hrsg.)
Die GmbH mit kommunaler
Beteiligung und die
gemeinnützige GmbH
Handbuch für Geschäftsführer
und Gesellschafter
3. Auflage

Ossola-Haring (Hrsg.)
Die GmbH
mit kommunaler Beteiligung
und die gemeinnützige GmbH
1

Die GmbH mit
kommunaler Beteiligung und
die gemeinnützige GmbH
Handbuch für Geschäftsführer und Gesellschafter
Herausgegeben von
Prof. Dr. Claudia Ossola-Haring
Rektorin der SRH-Hochschule Calw
Bearbeitet von
Markus Arendt
Rechtsanwalt, Offenburg
Paul Eichmann
Diplom-Finanzwirt, Laufenburg-Bingen
Prof. Dr. Jürgen Keßler
Hochschule für Technik und Wirtschaft Berlin,
Honorarprofessor an der TU Berlin und
an der Kuban-Universität Krasnodar/Russische Föderation
Prof. Dr. Claudia Ossola-Haring
Rektorin der SRH-Hochschule Calw
Dr. Barbara von Horstig
Rechtsanwältin, Mannheim/Heidelberg
Peter Probst
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht,
M.B.L.-HSG (Hochschule Sankt Gallen), Berlin
Dr. iur. Gabriele Wurzel
Rechtsanwältin, Staatssekretärin a.D., Bonn/Köln
3., neu bearbeitete Auflage, 2009
RICHARD BOORBERG VERLAG
STUTTGART · MÜNCHEN
HANNOVER · BERLIN · DRESDEN · WEIMAR
3

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek
Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie;
detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar.
(3. neu bearbeitete Auflage, 2009)
ISBN 978–3–415-04262-9
© Richard Boorberg Verlag GmbH & Co KG, 2002
Scharrstraße 2
70563 Stuttgart
www.boorberg.de
Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht
ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages.
Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und
die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.
Satz: Dörr + Schiller GmbH, Stuttgart
Druck und Verarbeitung: Laupp & Göbel, Talstraße 14, 72147 Nehren
4

Vorwort der Herausgeberin zur 3. Auflage
Vorwort
Unternehmensteuerreform ab 1.1.2008, Abgeltungsteuer ab 1.1.2009, Jahressteuergesetz
2008, das Gesetz zur weiteren Stärkung des bürgerschaftlichen Engagements,
das teilweise sogar rückwirkend zum 1.1.2007 gilt, das Gesetz zur Modernisierung
des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG),
das seit dem 1.11.2008 gilt und auch das Gesetz zur Verbesserung der Rahmenbedingungen
für Kapitalbeteiligungen (MoRaKG): Es tat und tut sich einiges im
Bereich GmbH – unabhängig von deren Geschäftszweck und Anteilseigner. Denn
klar ist: Alle diese Gesetzesänderungen haben teilweise erhebliche – teils erfreuliche,
teils weniger erfreuliche – Auswirkungen auch für die GmbHs mit kommunalen
Anteilseignern und ebenso für die GmbHs, deren Geschäftszweck gemeinnützig
ist.
Sowohl für die Gesellschafter als auch die Geschäftsführer von solchen bereits bestehenden
als auch neu zu gründenden GmbHs ist es unabdingbar, sich erstens mit
den Gesetzesänderungen rechtlicher und steuerlicher Art intensiv auseinanderzusetzen
und zweitens die daraus resultierenden Folgen für die eigenen Pläne zu
ventilieren.
Verantwortungsbewusste Gesellschafter und Geschäftsführer müssen noch weiter
über den „Tellerrand“ hinaus schauen. Dazu gehört es beispielsweise auch, sich
mit Rechtsform-Alternativen zu beschäftigen. Denn vor allen in Krisenzeiten
nimmt der Ruf der Rechtsform einer GmbH leicht Schaden. Die (kleine) Aktiengesellschaft
kann nicht nur eine akzeptable, sondern auch eine sinnvolle Alternative
zur GmbH sein.
Auch Alternativen zur bisherigen Aufgabenerfüllung und Finanzierung gehören
zu den aktuellen Herausforderungen an Gesellschafter und Geschäftsführer. Denn
die Mittel in den kommunalen Kassen sind in der Regel knapp. Mögliche Auswege
bieten ÖPP (Öffentlich-private Partnerschaften), auch PPP (Public-private
Partnership = PPP) genannt. In den Kommunen und Kreisen werden ÖPP/PPP
vornehmlich als Instrument zur Realisierung von Verkehrsinfrastruktur sowie zur
Bereitstellung, Sanierung und Modernisierung kommunaler, insbesondere sozialer
Infrastruktur, also z. B. Schulen, Kultur- und Sporteinrichtungen, Krankenhäuser,
Alteneinrichtungen, Umweltschutz und sonstige kommunale Daseinsvorsorge,
eingesetzt. Es lohnt sich, den Blick für die Zukunft verstärkt auf die
ÖPP/PPP zu richten.
Diese Tatsachen und die ungebrochene „Beliebtheit“ der Rechtsform GmbH
sind mit Gründe dafür, dass das vorliegende Buch innerhalb kurzer Zeit in nunmehr
dritter Auflage erscheinen kann.
5

Vorwort
Wie bereits bei der 1. und 2. Auflage hat sich auch für die 3. Auflage das erfahrene
Autorenteam aus gestandenen Rechts- und Steuer-Fachleuten der anstehenden
Fragen angenommen und praxisgerechte Antworten gefunden.
Die Herausgeberin dankt allen Autoren und dem Verlag für die geleisteten Arbeiten.
Ihnen als Leser und Nutzer danken wir alle bereits vorab für Kritik, Anregungen
und Vorschläge.
Juli 2009 Dr. Claudia Ossola-Haring
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Autorenverzeichnis
Autorenverzeichnis
Markus Arendt
Rechtsanwalt, Offenburg
Paul Eichmann
Diplom-Finanzwirt, Laufenburg-Bingen
Prof. Dr. Jürgen Keßler
Hochschule für Technik und Wirtschaft Berlin,
Honorarprofessor an der TU Berlin und
an der Kuban-Universität Krasnodar/Russische Föderation,
Direktor des Forschungsinstituts für Deutsches und Europäisches
Immobilienwirtschafts- und Genossenschaftsrecht an der HTW Berlin
Prof. Dr. Claudia Ossola-Haring
Rektorin der SRH-Hochschule Calw, Ihringen/Calw
Dr. Barbara von Horstig
Rechtsanwältin, Mannheim/Heidelberg
Peter Probst
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht,
M.B.L.-HSG (Hochschule Sankt Gallen), Berlin
Dr. iur. Gabriele Wurzel
Rechtsanwältin, Staatssekretärin a.D., Bonn/Köln
10

Inhalt
Inhalt
Abkürzungsverzeichnis ....................................... 23
Literaturhinweise. ............................................ 29
1. Teil: Die rechtlichen Grundlagen für die
kommunale und die gemeinnützige GmbH
sowie ihre Organe
1. Die Zulässigkeit der kommunalen GmbH im Lichte der
Gemeindeordnungen .................................
(Jürgen Keßler)
31
1.1 Allgemeine Grundlagen ................................. 31
1.1.1 Wirtschaftliche Betätigung: zur Begriffsbildung ............... 31
1.1.2 Das „Ob“ und das „Wie“ – rechtliche Grundfragen ............ 32
1.1.3 Privatisierung ......................................... 34
1.2 Rechtliche Schranken unternehmerischer Betätigung . . ........ 35
1.2.1 Aufgabenzuweisungen seitens des Kommunalrechts. ........... 35
1.2.2 Der „öffentliche Zweck“ als Legitimationsgrundlage gemeindlicher
Wirtschaftstätigkeit ................................ 37
1.2.3 Die Subsidiaritätsklausel ................................. 41
1.2.4 Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft . ................ 46
1.3 Abwehransprüche Privater gegen die unternehmerische Tätigkeit
der Gemeinde ......................................... 50
1.3.1 Zur Anwendbarkeit wettbewerbsrechtlicher Normen . . ........ 50
1.3.2 Öffentlich-rechtliche Unterlassungsansprüche ................ 52
11

Inhalt
1.4 Kommunalrecht und Gesellschaftsrecht ..................... 54
1.4.1 Die Regelungsbefugnis . . . ............................... 54
1.4.2 Die materiellen Vorgaben der Kommunalverfassungen . . . ...... 55
2. Die Reform des GmbH-Rechts und die Auswirkungen auf
die kommunale und die gemeinnützige GmbH ..........
(Claudia Ossola-Haring)
56
2.1 Grundsätzliches. ....................................... 56
2.2 Stammkapital . . ....................................... 56
2.3 Musterprotokoll und Gesellschafterliste ..................... 57
2.4 Unternehmergesellschaft mit beschränkter Haftung. ........... 57
2.5 Neuregelung für verdeckte Sacheinlagen durch die GmbH-
Reform ............................................. 59
2.6 Hin- und Herzahlen .................................... 60
2.7 Deregulierung des Eigenkapitalersatzrechts .................. 60
2.8 Cash-Pooling-Verfahren . . ............................... 60
2.9 Genehmigtes Kapital. ................................... 61
3. Exkurs: Die Aktiengesellschaft (AG) mit kommunaler
Beteiligung und die gemeinnützige AG
(Barbara von Horstig)
................. 61
3.1 Die „kleine“ AG ....................................... 61
3.2 Bedeutung und Zulässigkeit der kommunalen AG ............. 63
3.2.1 Bedeutung. ........................................... 63
3.2.2 Kommunalrechtliche Zulässigkeit der kommunalen Beteiligung in
der Rechtsform der AG . . ............................... 64
3.3 Die Organe der AG. .................................... 64
3.3.1 Die Rechtsstellung des Vorstands in der kommunalen AG und in
der gemeinnützigen AG . . ............................... 64
3.3.2 Die Rechtsstellung des Aufsichtsrats in der kommunalen AG und
gemeinnützigen AG .................................... 66
3.3.3 Die Hauptversammlung . . ............................... 69
3.4 Die Rechtsstellung der Kommune in der AG mit kommunaler
Beteiligung ........................................... 69
3.4.1 Haftung der Aktionäre . . . ............................... 69
3.4.2 Einflussmöglichkeiten der Kommune auf die Geschäftsführung
der AG .............................................. 70
3.5 Zusammenfassung. ..................................... 71
12

2. Teil: Die Rechtsstellung kommunaler
Aufsichtsräte, Gesellschafter und
Geschäftsführer
Inhalt
1. Die Rechtsstellung kommunaler Aufsichtsräte. ...........
(Jürgen Keßler)
73
1.1 Kommunalrecht und Gesellschaftsrecht in der grundgesetzlichen
Kompetenzordnung . . . ................................. 73
1.2 Die Vorgaben des GmbHG ............................... 75
1.3 Rechte und Pflichten kommunaler Aufsichtsräte .............. 76
1.3.1 Die Bestellung ......................................... 76
1.3.2 Die Weisungsbindung der Aufsichtsratsmitglieder ............. 77
1.3.3 Die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder ..................... 80
1.3.3.1 Der Sorgfaltsmaßstab. . . ................................. 80
1.3.3.2 Die Überwachungspflicht ................................ 81
1.3.3.3 Die Verschwiegenheitspflicht ............................. 82
1.3.3.4 Das Verschulden ....................................... 82
1.3.3.5 Die Haftungsfreistellung im Kommunalverfassungsrecht ........ 83
2. Die Rechtsstellung der Gesellschafter in der gemeinnützigen
GmbH und der kommunalen GmbH ........... 84
2.1 Die GmbH-Satzung . . . .................................
(Markus Arendt)
84
2.1.1 Grundsätzliches ........................................ 84
2.1.2 Besonderheiten in der gemeinnützigen oder kommunalen GmbH 85
2.2 Kapitalerhöhung/Kapitalherabsetzung ......................
(Markus Arendt)
87
2.3 Eigenkapitalersatz ......................................
(Markus Arendt)
92
2.3.1 Grundsätzliches ........................................ 92
2.3.2 Besonderheiten in der gemeinnützigen oder kommunalen GmbH 94
2.4 Anfechtung von Beschlüssen ..............................
(Markus Arendt)
94
2.4.1 Grundsätzliches ........................................ 94
2.4.2 Besonderheiten in der gemeinnützigen oder kommunalen GmbH 97
2.5 Die Nichtigkeitsklage . . .................................
(Markus Arendt)
99
2.6 „Lästige Gesellschafter“. .................................100
(Markus Arendt)
13

Inhalt
2.7 Abfindungen an Gesellschafter ............................ 106
(Markus Arendt)
2.7.1 Grundsätzliches. ....................................... 106
2.7.2 Besonderheiten in der gemeinnützigen oder kommunalen GmbH 107
2.8 Weiterführung der Gesellschaft. ........................... 107
(Markus Arendt)
2.8.1 Grundsätzliches. ....................................... 107
2.8.2 Besonderheiten in der gemeinnützigen oder kommunalen GmbH 109
2.9 (Nach)Vertragliche Gesellschafter-Wettbewerbsverbote . . . ...... 109
(Markus Arendt)
2.9.1 Grundsätzliches. ....................................... 109
2.9.2 Besonderheiten in der gemeinnützigen oder kommunalen GmbH 111
2.10 Verdeckte Gewinnausschüttung – verdeckte Einlage ...........
(Claudia Ossola-Haring)
112
2.10.1 Grundsätzliches. ....................................... 112
2.10.2 Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis . . .............. 116
2.10.3 Beherrschung der GmbH auf Grund von Beteiligungen . . ...... 118
2.10.4 Zeitpunkt der verdeckten Gewinnausschüttung und Steuerfolgen. 119
2.10.5 Ausplünderung der GmbH ............................... 122
2.10.6 Rückgewähr des Vorteils aus der verdeckten Gewinnausschüttung 122
2.10.7 Besonderheiten bei kommunalen GmbHs ................... 122
2.10.8 ABC der verdeckten Gewinnausschüttungen . . . .............. 122
2.10.9 Verdeckte Einlage ...................................... 124
3. Die rechtliche Stellung des Geschäftsführers in der gemeinnützigen
GmbH und der kommunalen GmbH ........... 125
(Markus Arendt)
3.1 Die Bestellung des Geschäftsführers . ....................... 125
3.1.1 Grundsätzliches. ....................................... 126
3.1.2 Besonderheiten in der gemeinnützigen und kommunalen GmbH. 128
3.2 Persönliche Voraussetzungen der Geschäftsführerbestellung...... 130
3.2.1 Grundsätzliches. ....................................... 130
3.2.2 Besonderheiten in der gemeinnützigen und kommunalen GmbH. 131
3.3 Der Geschäftsführer „im Nebenberuf“. ..................... 133
3.4 Mögliche Kollisionen mit dem Beamtenrecht . . .............. 134
3.5 Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers. ................. 135
3.5.1 Inhalt des Anstellungsvertrags ............................. 136
3.5.2 Zuständigkeit für den Abschluss und die Anpassungen
des Anstellungsvertrags . . ............................... 138
3.5.3 Form des Anstellungsvertrags ............................. 140
14

Inhalt
3.6 Das vertragliche Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers ....... 141
3.6.1 Grundsätzliches ........................................ 141
3.6.2 Besonderheiten in der gemeinnützigen oder kommunalen GmbH 142
3.7 Aufgabenbereiche und Kompetenzen des Geschäftsführers.......144
3.7.1 Die Geschäftsführung . . .................................144
3.7.1.1 Grundsätzliches ........................................144
3.7.1.2 Besonderheiten in der gemeinnützigen oder kommunalen GmbH 148
3.7.2 Vertretungsregeln ...................................... 151
3.7.2.1 Grundsätzliches ........................................ 151
3.7.2.2 Besonderheiten in der gemeinnützigen oder kommunalen GmbH 154
3.7.3 Zustimmungsbedürftige Geschäfte .........................155
3.7.3.1 Grundsätzliches ........................................155
3.7.3.2 Besonderheiten in der gemeinnützigen oder kommunalen GmbH 155
3.7.4 Die Pflichten gegenüber den Gesellschaftern . ................156
3.7.4.1 Grundsätzliches ........................................156
3.7.4.2 Besonderheiten in der gemeinnützigen oder kommunalen GmbH 158
3.7.5 Die Kompetenzen der Gesellschafter und der Gesellschafterversammlung
. . . .........................................158
3.7.5.1 Grundsätzliches ........................................158
3.7.5.2 Besonderheiten in der gemeinnützigen oder kommunalen GmbH 160
3.7.6 Die faktische GmbH-Geschäftsführung .....................160
3.7.6.1 Grundsätzliches ........................................160
3.7.6.2 Besonderheiten in der gemeinnützigen oder kommunalen GmbH 161
3.8 Die Beendigung der Geschäftsführer-Tätigkeit ................163
3.8.1 Die Abberufung .......................................163
3.8.1.1 Grundsätzliches ........................................163
3.8.1.2 Besonderheiten in der gemeinnützigen oder kommunalen GmbH 164
3.8.2 Die Amtsniederlegung. . .................................165
3.8.2.1 Grundsätzliches ........................................165
3.8.2.2 Besonderheiten in der gemeinnützigen oder kommunalen GmbH 166
3.8.3 Die Kündigung ........................................ 167
3.8.3.1 Grundsätzliches ........................................ 167
3.8.3.2 Besonderheiten in der gemeinnützigen oder kommunalen GmbH 170
3.8.4 Nachvertragliche Pflichten (nachvertragliches Wettbewerbsverbot)
.............................................. 171
3.9 Die Haftung des Geschäftsführers . ......................... 172
3.9.1 Die Handelndenhaftung ................................. 173
3.9.1.1 Vor Eintragung der GmbH ............................... 173
3.9.1.2 Nach Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrags . . . ........ 173
3.9.1.3 Anmeldung zum Handelsregister . ......................... 173
3.9.1.4 Nach erfolgter Eintragung. ............................... 174
15

Inhalt
3.9.2 Die Sorgfaltspflichten eines „ordentlichen Kaufmanns“
(§ 43 GmbHG) ....................................... 177
3.9.2.1 Grundsätzliches. ....................................... 177
3.9.2.2 Besonderheiten in der gemeinnützigen oder kommunalen GmbH 178
3.9.3 Die verbotene Rückzahlung von Stammkapital . .............. 180
3.9.4 Die Haftung in der Insolvenz ............................. 181
3.9.4.1 Grundsätzliches. ....................................... 181
3.9.4.2 Besonderheiten in der gemeinnützigen oder kommunalen GmbH 185
3.9.5 Die Haftung des Geschäftsführers für Steuerschulden .......... 186
3.9.5.1 Grundsätzliches. ....................................... 186
3.9.5.2 Besonderheiten in der gemeinnützigen oder kommunalen GmbH 188
3.9.6 Die Entlastung durch die Gesellschafterversammlung .......... 188
3.9.6.1 Grundsätzliches. ....................................... 188
3.9.6.2 Besonderheiten in der gemeinnützigen oder kommunalen GmbH 189
3.9.7 Besonderheiten bei mehrköpfigem Geschäftsführer-Gremium . . . 190
3.9.8 Risikominimierung durch Haftpflichtversicherung ............ 191
3.10 Die strafrechtliche Verantwortung des Geschäftsführers . . . ...... 192
3.10.1 Insolvenzstraftaten ..................................... 192
3.10.2 Die Verletzung von Geheimhaltungspflichten . . .............. 193
3.10.3 Das Umweltstrafrecht ................................... 194
16
3. Teil: Steuerrechtliche Besonderheiten bei gemeinnützigen
GmbHs und kommunalen GmbHs,
ihren Verbünden und ihren Organen
1. Grundzüge der Unternehmensteuerreform
ab dem 1. 1. 2008 ..................................... 197
(Claudia Ossola-Haring)
1.1 Die Besteuerung der GmbH und ihrer Gesellschafter .......... 197
1.2 Neue Pflichten für GmbH-Geschäftsführer .................. 199
1.2.1 Geschäftsführer von GmbHs mit kommunalen Anteilseignern . . . 199
1.2.2 Geschäftsführer von gemeinnützigen GmbHs . . .............. 199
2. Die kommunale GmbH aus steuerlicher Sicht ............ 200
(Paul Eichmann)
2.1 Der Eigenbetrieb. ...................................... 200
2.2 Betrieb gewerblicher Art (BGA) ........................... 200
2.3 Kommunale Regie- und Eigenbetriebe ..................... 204
2.4 Vor- und Nachteile der Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft. . 204

Inhalt
3. Die gemeinnützige GmbH (gGmbH) – Voraussetzung zur
Anerkennung nach der AO ............................205
(Paul Eichmann)
3.1 Allgemeines . . .........................................205
3.2 Vorteile einer gGmbH. . .................................208
3.3 Nachteile einer Kapitalgesellschaft .........................209
3.4 Steuerbegünstigte Zwecke. ...............................209
3.4.1 Gemeinnützige Zwecke .................................209
3.4.1.1 Förderung der Allgemeinheit .............................210
3.4.1.2 Anerkannte Betätigungen ................................212
3.4.1.3 Einzelfälle . . . ......................................... 219
3.4.1.4 Gemeinnützige Zwecke im Ausland ........................220
3.4.2 Mildtätige Zwecke .....................................221
3.4.2.1 Begünstigter Personenkreis ...............................222
3.4.2.2 Selbstlosigkeit .........................................223
3.4.2.3 Ausschließlichkeit ......................................225
3.4.2.4 Unmittelbarkeit. .......................................225
3.4.2.5 Persönliche Hilfsbedürftigkeit .............................226
3.4.2.6 Voraussetzungen für die steuerliche Anerkennung als mildtätige
Einrichtung . .........................................229
3.4.3 Kirchliche Zwecke. .....................................229
3.5 Der Zweckbetrieb ......................................231
3.5.1 Wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb . .........................232
3.5.1.1 Selbstlosigkeit des Zweckbetriebs . .........................233
3.5.1.2 Ausschließlichkeit ......................................233
3.5.2 Abgrenzung Zweckbetrieb – wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb . . . 234
3.5.2.1 Verlust der Gemeinnützigkeit .............................238
3.5.2.2 Sonderfall Sportliche Veranstaltungen. ......................238
3.5.3 Umsatz- und körperschaftsteuerliche Folgen für den Zweckbetrieb
..............................................240
3.5.4 Verwaltungskosten. .....................................241
3.6 Lotteriesteuer .........................................243
3.7 Besonderheiten bei der Grundsteuer. .......................243
4. Konzernstrukturen und Querverbünde ..................244
(Paul Eichmann)
4.1 Umsatzsteuerpflicht . . . .................................245
4.2 Gemeinnützige GmbH . .................................245
4.3 Kleinunternehmer. .....................................245
17

Inhalt
4.4 Verzicht auf die Kleinunternehmerregelung. ................. 246
4.5 Körperschaftsteuer ..................................... 247
4.5.1 Unbeschränkte Körperschaftsteuerpflicht. ................... 247
4.5.2 Beschränkte Körperschaftsteuerpflicht ...................... 247
4.6 Steuerbefreiungen für die gGmbH . . ....................... 247
4.7 Besonderheiten der gGmbH. ............................. 248
4.8 Gewinnabführung an die Gemeinde. ....................... 249
4.9 Verlustausgleich. ....................................... 250
4.10 Körperschaftsteuerliches Anrechnungsverfahren bis 3 l.12.2000 –
Übergangsregelung und Aussetzung durch StVergAbG . . . ...... 251
4.11 Gewerbesteuer . ....................................... 253
4.12 Zusammenfassung von Betrieben gewerblicher Art (BGA) bzw.
von einzelnen Betrieben innerhalb einer GmbH .............. 253
5. Betriebsaufspaltung bei GmbHs in kommunaler Hand
und bei gemeinnützigen GmbHs ....................... 256
(Claudia Ossola-Haring)
5.1 Allgemeines. .......................................... 256
5.2 Sonderformen der Betriebsaufspaltung ...................... 257
5.3 Sachliche Verflechtung als Wesensmerkmal .................. 258
5.4 Personelle Verflechtung als Wesensmerkmal . . . .............. 260
5.5 Personelle Verflechtung zwischen zwei juristischen Personen .... 262
5.6 Steuerbegünstigtes Besitzunternehmen ..................... 263
5.7 Steuerbegünstigtes Betriebsunternehmen. ................... 264
5.8 Das Ende der Betriebsaufspaltung. . . ....................... 264
6. Organschaft ......................................... 265
(Paul Eichmann)
6.1 Umsatzsteuerliche Organschaft. ........................... 265
6.2 Umsatzsteuerliche Voraussetzungen für eine Organschaft . ...... 266
6.2.1 Finanzielle Eingliederung . ............................... 266
6.2.2 Wirtschaftliche Eingliederung ............................ 267
6.2.3 Organisatorische Eingliederung ........................... 267
6.3 Betriebsaufspaltung ..................................... 269
6.4 Beginn und Ende der umsatzsteuerlichen Organschaft. ......... 269
18

Inhalt
6.5 Körperschaftsteuerliche Organschaft ........................270
6.5.1 Gewinnabführungspflicht ................................270
6.5.2 Finanzielle Eingliederung ................................271
6.5.3 Wirtschaftliche und organisatorische Eingliederung ............271
6.6 Organschaft nach dem Gewerbesteuergesetz. . ................272
6.7 Steuerliche Vorteile der gGmbH . . .........................273
6.7.1 Zuwendungsbestätigung (früher Spendenbescheinigung) ........276
6.7.2 Besonderheiten bei Sachspenden für eine Tombola ............276
6.7.3 Aufwandsspenden ......................................277
6.7.4 Haftung bei unsachgemäßer Zuwendungsbestätigung . . ........278
6.7.5 Form der Zuwendungsbestätigung .........................278
6.7.6 Vereinfachter Spendenachweis. ............................281
6.8 Aufwandsentschädigungen ...............................282
6.9 Tabelle der Freibeträge ab 2009. . . .........................285
7. Der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag aus
steuerlicher Sicht .....................................287
(Claudia Ossola-Haring)
7.1 Grundsätzliches ........................................287
7.2 Die mögliche Zusammensetzung des Geschäftsführer-Gehalts ....289
7.2.1 Allgemeines . . .........................................289
7.2.2 Der Geschäftsführer als Mini-Jobber. .......................289
7.2.3 Erfolgsabhängige Entgeltbestandteile .......................290
7.2.4 Dienstwagen . .........................................292
7.2.5 Überstundenregelungen .................................294
7.2.6 Übernahme privater Kosten ..............................294
7.2.7 Dienstwohnung. .......................................295
7.2.8 Erholungsbeihilfen/Kuren ................................295
7.2.9 Erfindervergütung/Verbesserungsvorschläge. . ................295
7.2.10 Telekommunikationskosten ..............................296
7.2.11 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot und Karenzentschädigung . 297
7.2.12 Besondere Entgelte .....................................297
7.2.13 Anpassung der Geschäftsführer-Gehälter. ....................298
7.2.14 Abfindungen . .........................................298
7.3 Angemessenheitsprüfung der Geschäftsführer-Gehälter . ........299
19

Inhalt
1.
4. Teil: Öffentlich-private Partnerschaften
(Gabriele Wurzel/Peter Probst)
Vorbemerkung ....................................... 301
Grundsätze .......................................... 302
1.1 Definition ............................................ 302
1.1.1 Legaldefinition? ....................................... 302
1.1.2 IÖPP. ............................................... 303
1.2 Entwicklung und Anwendungsfelder ....................... 303
1.2.1 Vorreiter Großbritannien . ............................... 303
1.2.2 Anwendungsfelder in Deutschland . . ....................... 303
1.2.3 ÖPP-Initiative der Bundesregierung ....................... 304
1.3 Alternative zur herkömmlichen Beschaffung ............. 305
1.3.1 Lebenszyklusansatz ..................................... 305
1.3.2 Beschaffungsprozess .................................... 305
1.3.3 Vertragsmodelle ....................................... 307
1.3.4 Leistungsvereinbarungen . ............................... 309
1.3.5 Vor- und Nachteile – Gesamtbetrachtung. ................... 310
1.4 Allgemeine rechtliche Aspekte und betroffene
Rechtsmaterien ...................................... 310
1.4.1 Rechtsmaterien. ....................................... 310
1.4.2 Besonderheiten bei gemischtwirtschaftlichen Gesellschaften
(IÖPP) .............................................. 311
1.4.3 Gesetzgeberische Maßnahmen ............................ 312
2. Haushaltsrechtliche Betrachtung – Prüfungskriterien der
Kommunalaufsicht ................................... 313
2.1 ÖPP kein Königsweg ................................... 313
2.2 ÖPP als kreditähnliches Rechtsgeschäft ..................... 313
2.2.1 Anzeige- oder Genehmigungspflicht ....................... 314
2.2.2 Zulässigkeitsmaßstab für kreditähnliche Geschäfte ............. 315
2.3 Inhaltliche und haushaltsrechtliche Anforderungen an ÖPP-
Projekte – Ausschlusskriterien ............................ 315
2.3.1 Grundsatz der Wirtschaftlichkeit . . . ....................... 315
2.3.2 Forfaitierung mit Einredeverzicht. . . ....................... 316
2.3.3 Bilanzierung des ÖPP-Projekts und Veranschlagung im Haushalt . 317
2.3.4 Einhaltung von Beteiligungsvorschriften – wirtschaftliche
Betätigung der Kommunen .............................. 317
20

Inhalt
3. Vergaberechtliche Fragestellungen ...................... 317
3.1 Anwendungsbereich Vergaberecht generell. . . ................ 317
3.1.1 Öffentlicher Auftrag und ÖPP . . . ......................... 318
3.1.2 Ausnahme: insbesondere „In-house-Vergabe“ ................ 319
3.2 Bedeutung der Schwellenwerte . . . .........................320
3.2.1 Rechtslage oberhalb der Schwellenwerte. ....................320
3.2.2 Rechtslage unterhalb der Schwellenwerte: nationale Vergabe .....320
3.3 Vergaberechtliche Rahmenbedingungen. ....................321
3.3.1 Wahl des richtigen Vergabeverfahrens. ......................321
3.3.2 Art der Leistungsbeschreibung . . . .........................322
3.3.3 Projektantenproblematik. ................................323
3.4 Besonderheiten bei IÖPP-Vorhaben ........................323
3.4.1 Öffentlicher Auftrag vs. „In-house-Vergabe“ . ................323
3.4.2 Verfahrensalternative: wettbewerblicher Dialog ...............324
3.4.3 Auftragsvergabe des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens
(IÖPP) ..............................................325
4. Empfehlung .........................................326
Sachregister .................................................327
21

Geschäftsführer-Anstellungsvertrag
4. Teil:
Öffentlich-private Partnerschaften
(Gabriele Wurzel/Peter Probst)
Vorbemerkung
Angesichts knapper kommunaler Kassen ist die öffentliche Hand – Kommunen, aber auch
Bund und Länder – insbesondere bei Infrastrukturmaßnahmen gezwungen, über die interkommunale
Zusammenarbeit hinaus neue Lösungswege zur Erfüllung ihrer Aufgaben zu
entwickeln. Da eine materielle Privatisierung, also eine vollständige Übertragung der Verfügungs-
und Entscheidungsgewalt auf Private, häufig rechtlich entweder nicht möglich oder
nicht gewollt ist und eine formelle Privatisierung durch Gründung einer kommunalen GmbH
oder AG, deren Geschäftsanteile bzw. Aktien zu 100% in öffentlicher Hand verbleiben (sog.
Eigengesellschaften), kaum weiterhilft, wird vermehrt auf das Instrument der Öffentlich-privaten
Partnerschaften (ÖPP oder Public Private Partnership = PPP) zurückgegriffen.
Gleichwohl sind ÖPPs in Deutschland – trotz einer Vielzahl von praxisnahen PPP-Leitfäden
und Handlungsanweisungen1 – noch immer nicht sehr verbreitet. Aufgrund der – weltweiten
– Finanzkrise im/seit Oktober 2008 ist weiter eine eher zurückhaltende Haltung zu
beobachten. 2,3
1 Vgl. etwa den Gesamtüberblick in: PPP-Handbuch, Leitfaden für öffentlich-privater Partnerschaften,
Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (BMVBS) zusammen mit dem Deutschen Sparkassen-
und Giroverband (samt den kommunalen Spitzenverbänden), April 2008, www.bmvbs.de/
Bauwesen/PPP, Pressemitteilung vom 26.5.2008, Nr. 133/2008, oder www.ppp-bund.de.
2 Der zuständige Staatssekretär im BMVBS, Großmann, hält im Übrigen die Risiken für eine Bank bei
Projekten, bei denen der Bund, das Land oder die Kommune als Geldgeber dahinterstehen, sehr
überschaubar und sieht allenfalls, dass es eine schärfere Risikobeurteilung bei PPP-Projekten geben
wird, www.partnerschaftendeutschland.de/news20081106; skeptisch zu dem derzeitigen Umfeld
für PPP-Projekte siehe Jakobs, Der Neue Kämmerer 2009, S. 1, 13; siehe dazu auch Interview mit
der Sprecherin des BMVBS, a.a,. O., S. 13.
3 Zu den Auswirkungen der Finanzkrise auf Cross-Border-Leasing-Geschäfte zwischen Kommunen
und amerikanischen Investoren vgl. nur die Antwort der Bundesregierung vom 19.12.2008 auf eine
Kleine Anfrage der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen (16/11519); Stellungnahme des Innenministeriums
Baden-Württemberg (LT-Drs. 14/3313 vom 2.10.2008); Soldt, Zeit zum Handeln – Kommunen prüfen
ihre „Cross-Border-Verträge“, FAZ vom 9.10.2008, sowie Schäfers, Städte als Spekulanten, FAZ
vom 14.3.2009.
Wurzel/Probst 301

Öffentlich-private Partnerschaften
Die nachfolgenden Ausführungen wollen einen Überblick über die komplexen Fragestellungen
geben, die Beteiligten auf kommunaler Seite „sensibilisieren“, Kriterien für den Abwägungsund
Entscheidungsprozess aufzeigen und somit auch Anreiz zur Begründung von ÖPP im
Einzelfall schaffen. Dass die wirtschaftlichen und finanziellen Voraussetzungen stimmen
müssen, ist dabei unumgänglich.
1. Grundsätze
1.1 Definition
1.1.1 Legaldefinition?
Eine Legaldefinition von ÖPP gibt es insofern zwar nicht, dennoch wird angesichts
der ÖPP-Initiative der Bundesregierung auf die aus dem Gutachten „PPP
im öffentlichen Hochbau“ aus dem Jahre 20034 entwickelte Definition, die
Grundlage der Initiative ist, in der heutigen Praxis weitgehend Bezug genommen.
Inhaltlich werden diese Kriterien von allen Beteiligten in Bund, Ländern und
Kommunen und der Wirtschaft mitgetragen sowie in Literatur und Praxis übernommen.
5
Danach ist ÖPP eine langfristige, vertraglich geregelte Zusammenarbeit zwischen Öffentlicher
Hand und Privatwirtschaft zur wirtschaftlicheren Erfüllung öffentlicher
Aufgaben über den gesamten Lebenszyklus eines Projekts. Die für die Aufgabenerfüllung
erforderlichen Ressourcen (z. B. Know-how, Betriebsmittel, Kapital,
Personal etc.) werden von den Parteien in einem gemeinsamen Organisationsmodell
zusammengeführt und vorhandene Projektrisiken entsprechend der Managementkompetenz
der Projektpartner angemessen verteilt. 6 Es handelt sich also nach
wie vor um die Erledigung öffentlicher Aufgaben, die nicht ausgelagert und damit
in den Verantwortungsbereich der Privatwirtschaft gegeben werden, sondern gerade
die Kooperation und damit die weitere Mitwirkung der öffentlichen Hand
beinhaltet. ÖPP bedeutet deshalb nicht (materielle) Privatisierung oder vollständige
Aufgabenübertragung auf Dritte. 7
4 Bundesministerium für Verkehr, Bau und Wohnungswesen (BMVBW) bzw. dann: Stadtentwicklung (siehe
Fn. 1), 2003, Gutachten „PPP im öffentlichen Hochbau“, www.ppp-bund.de/Grundsatzarbeiten.
5 Vgl. nur Fromme/Helm, Der Landkreis 7/2007, S. 382 ff., 382.
6 BMVBS, Erfahrungsbericht Öffentlich-Private Partnerschaften in Deutschland, 4.4.2007, S. 7f.,
www.ppp-bund.de
7 Fehr, Der dritte Weg, FAZ vom 4.9.2007; Fromme in: Henneke/Pünder/Waldhoff, Recht der Kommunalfinanzen,
2006, § 31 C. III, Rdn. 98, und IV. Rdnr. 101; vgl. beispielhaft auch Bayern, PPP-Praxismaterialien
„Besondere Formen der Zusammenarbeit mit Privaten bei der Erfüllung kommunaler
Aufgaben“, www.ppp.bayern.de; vgl. in dem Zusammenhang auch Sellmann, Privatisierung mit
oder ohne gesetzliche Ermächtigung, NVwZ 2008, S. 817ff..
302 Wurzel/Probst

1.1.2 IÖPP
Grundsätze
Neben dieser projektbezogenen gibt es die sog. institutionelle ÖPP (IÖPP) 8 , d. h.
gemischtwirtschaftliche Unternehmen, die gemeinsam vom öffentlichen und privaten
Partner – insbesondere in der Rechtsform einer GmbH, aber auch einer AG – gegründet
werden und öffentliche Aufgaben erbringen. Die Verteilung der Anteile
und damit die Mehrheitsverhältnisse in der Gesellschaft können ganz unterschiedlich
ausgestaltet sein. Häufig hält die öffentliche Hand die Mehrheit der Gesellschaftsanteile,
um Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten hinsichtlich der ordnungsgemäßen
Aufgabenerfüllung zu sichern: andererseits werden privatwirtschaftliche
Betriebsführungs- und Unternehmensstrukturen in die Gesamtgesellschaft
so integriert, dass der Betrieb nach privatwirtschaftlichen Grundsätzen
geführt wird.
1.2 Entwicklung und Anwendungsfelder
1.2.1 Vorreiter Großbritannien
Das Instrument ÖPP ist keine deutsche Besonderheit, sondern wird in vielen europäischen
Ländern praktiziert. Vorreiter war Großbritannien, unterstützt und
begleitet von der dortigen Regierung. Der britische Rechnungshof hat schon vor
Jahren bei einer Prüfung festgestellt, dass – bezogen auf das Haushaltsjahr 1999/
2000 – gegenüber der konventionellen Realisierung 17 % eingespart werden
konnten. Der Anteil von PPP/PFI-Modellen an den öffentlichen Investitionen
beträgt in Großbritannien inzwischen 10–15 %.
1.2.2 Anwendungsfelder in Deutschland
Generell werden ÖPP zunehmend – wenn auch immer noch zurückhaltend –
auch in den Kommunen und Kreisen als Instrument zur Realisierung von Verkehrsinfrastruktur
sowie zur Bereitstellung, Sanierung und Modernisierung kommunaler,
insbesondere sozialer Infrastruktur gesehen. Darunter fallen z.B. Schulen,
Kultur- und Sporteinrichtungen, Krankenhäuser, Alteneinrichtungen, Umweltschutz
und sonstige kommunale Daseinsvorsorge. 9 Auf Bundes- und Landesebene
liegen die Schwerpunkte im Bereich Verkehrsinfrastruktur und beim
8 Frenz, NZBau 2008, S. 673; Mitteilung der EU-Kommission in Bezug auf die Anwendung der gemeinschaftsrechtlichen
Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen auf IÖPP (IÖPP-
Mitteilung) vom 5.2.2008 (C (2007) 6661); vgl. dazu auch www.dstgb-vis.de/Aktuelles/News vom
18.2.2008.
9 Vgl. nur Grabow, Der Landkreis 7/2007, S. 389 ff. unter Einbeziehung des Gutachtens des Deutschen
Instituts für Urbanistik „Public Private Partnership Projekte“, Oktober 2005; in der gleichen Ausgabe
„Der Landkreis“ auch Walter (S. 392 ff.), Gall (S. 395 ff.), Waldow (S. 397ff.) – jeweils mit Erfahrungsberichten
zu PPP-Schulprojekten; Hinweise und Übersichten der Kompetenzzentren der Länder zu
kommunalen Projekten, www.ppp-bund.de/Kontakte/Kompetenzzentren der Länder.
Wurzel/Probst 303

Öffentlich-private Partnerschaften
öffentlichen Hochbau. 10 Insgesamt gibt es – Stand November 2008 – bereits über
100 abgeschlossene PPP-Hochbauprojekte mit einem Investitionsvolumen von
knapp 3 Mrd. EUR. Der durchschnittliche Effizienzvorteil dieser Projekte liegt
bei 16 %. 11
Gegenstand von IÖPP sind vor allem die Bereiche Infrastruktur und Versorgung
und damit namentlich die Entsorgung von Abfall und Abwasser, die Versorgung
mit Wasser sowie Planung, Bau und Betrieb öffentlicher Einrichtungen bzw.
Dienste einschließlich solcher im Sicherheitsbereich. 12
1.2.3 ÖPP-Initiative der Bundesregierung
Ziel der ÖPP-Initiative der Bundesregierung ist es, den Anteil von ÖPP an den
öffentlichen Investitionen von derzeit rund 5 % auf bis zu 15 % zu heben; das entspräche
dem Niveau anderer Industrieländer. Diesem Ziel, das sich auch im Koalitionsvertrag
von CDU/CSU und SPD vom November 2005 wiederfindet
(Rdn. 2574 ff.), dienen die beabsichtigte weitere Verbesserung der gesetzlichen
Rahmenbedingungen, die Initiierung weiterer Projekte incl. Projektberatung sowie
der Aufbau eines Föderalen-ÖPP/PPP-Kompetenznetzwerks. Ein weiterer
wichtiger Schritt, diesem Ziel näher zu kommen, ist die Gründung der Beratungsgesellschaft
„Partnerschaften Deutschland“ (PD), mit deren Aufbau in 2008 begonnen
wurde 13 ; sie wird bei ihrer Arbeit an die „bisherigen erfolgreichen“ Aktivitäten
der PPP-Task-Force des BMVBS anknüpfen. 14 Die Partnerschaften
Deutschland wird auf der Grundlage einer sog. Rahmenvereinbarung für die Öffentliche
Hand, d.h. für Bund, Länder, Kommunen und Körperschaften des öffentlichen
Rechts tätig werden. In der Rahmenvereinbarung sind die möglichen
Leistungen sowie das Vergütungssystem der Partnerschaften Deutschland festgelegt.
15 Geschäftszweck der PD ist die Beratung der öffentlichen Hand bei der Planung
und Durchführung von Projekten im Rahmen von ÖPP sowie die Grundlagenarbeit
(Standardisierung). Der Bund sowie interessierte Länder und Kommunen
bilden den öffentlichen Eigentümer-Kern der PD. Sie halten 50,1 % der
Anteile an der PD. Die Beteiligung der Privatwirtschaft erfolgt über die Beteili-
10 BMVBW, Gutachten PPP im öffentlichen Hochbau, a. a.O. (Fn. 4); BMVBS, Leitfaden „PPP und Förderrecht“,
2006, www.ppp-bund.de; Antwort der Bundesregierung vom 20.2.2007 zu „ÖPP im Verkehrs-
und Bauwesen“, BT-Drs. 16/4356; vgl. insbesondere die seit 9.7.2008 freigeschaltete und
laufend aktualisierte PPP-Projekt-Datenbank, in der alle bereits realisierten PPP-Projekte in
Deutschland aufgeführt werden: www.ppp-projektdatenbank.de oder www.bmvbs.de/Bauwesen/
PPP.
11 Pressemitteilung des BMVBS vom 20.11.2008, Nr. 336/2008, www.bmvbs.de/PPP.
12 Frenz, a. a.O. (Fn. 8), S. 673, 674 m.w.N.
13 Bereits der Bundeshaushalt 2008 enthielt im Einzelplan 08 (BMF) 10,12 Mio. Euro für die Eigenkapitalausstattung
der PD und der Beteiligungsgesellschaft.
14 Vgl. dazu als Übersicht: BMVBS, Erfahrungsbericht ÖPP, a.a.O. (Fn. 6); Pressemitteilung des
BMVBS vom 9.7.2008, Nr. 185/2008, www.bmvbs.de/Bauwesen/PPP; und www.partnerschaftendeutschland.de.
15 Zur Rahmenvereinbarung siehe www.partnerschaftendeutschland.de.
304 Wurzel/Probst

Grundsätze
gungsgesellschaft, welche 49,9% der Anteile an der PD hält. Über die Beteiligungsgesellschaft
sollen private Finanzierungspartner für die Beteiligung an der
Gesellschaft gefunden werden. 16
Auf einen Punkt soll wegen seiner Bedeutung für die Praxis noch gesondert hingewiesen
werden: Auch Kommunen und sonstige öffentliche Auftraggeber, die
die Rahmenvereinbarung PD nicht gezeichnet haben, können die Beratungsleistungen
der PD unter Beachtung der vergabe- und haushaltsrechtlichen Regeln
ebenfalls in Anspruch nehmen.
1.3 Alternative zur herkömmlichen Beschaffung
1.3.1 Lebenszyklusansatz
Kennzeichnend für ÖPP-Projekte ist, dass im Gegensatz zur herkömmlichen Beschaffung
der Private keine isolierten Teilleistungen zur Deckung des Bedarfs erbringt,
sondern umfassende Projektverantwortung für den gesamten Lebenszyklus.
Der Lebenszyklusansatz bedeutet, dass die anfallenden Kosten für das Projekt
ganzheitlich betrachtet werden, also über den gesamten Nutzungszeitraum. In
diesem ganzheitlichen Modell wird dem Privaten die Planung, Erstellung, Finanzierung
sowie der Betrieb und ggf. auch die Verwertung des Vertragsgegenstands
übertragen. ÖPP ist damit nicht nur eine alternative Finanzierungsvariante, sondern
vielmehr eine alternative Beschaffungsvariante, wobei insbesondere der Übertragung
der Betriebsleistungen begriffsbestimmend entscheidende Bedeutung zukommt.
17
1.3.2 Beschaffungsprozess
Der ÖPP-Beschaffungsprozess lässt sich in vier Phasen aufteilen, wie aus dem folgenden
Schaubild18 ersichtlich, worauf auch die Ländermaterialien bzw. -hinweise/-leitfäden
im Wesentlichen aufbauen19 :
16 Zum Vorgehen zur Auswahl der privaten Gesellschafter der Beteiligungsgesellschaft (incl. der
erfolgten europaweiten Ausschreibung in einem offenen Verfahren sowie der vergaberechtlich
vorgeschriebenen Zweitausschreibung nach vier Jahren), siehe BMF, PD, Aktuelle Informationen
für potentielle Interessenten, Stand: 22.8.2008, www.partnerschaftendeutschland.de.
17 BMVBS, Erfahrungsbericht ÖPP, a. a.O. (Fn. 6), S. 4. Vgl. zum Lebenszyklusansatz auch Ziekow/
Windoffer, NZBau 2005, S. 665, 669; Reuter, NVwZ 2005, S. 1246, 1248; PPP-Handbuch, a. a.O.
(Fn. 1), Kap. 1 und 2/Einführung bzw. Vorbereitung, S. 7ff., 27 ff.
18 Das Schaubild entspricht im Wesentlichen dem Schaubild 2 des Erfahrungsberichts ÖPP in
Deutschland des BMVBS, a. a.O. (Fn. 6), S. 5; zum Ablauf des Wirtschaftlichkeitsvergleichs auch
Hertwig, NZBau 2007, S. 543, 546ff., sowie Reuter, a.a.O. (Fn. 17), S. 1248; vgl. auch NRW, Leitfaden
PPP und Neues Kommunales Finanzmanagement (NKF), April 2007, www.ppp-nrw.de /Publikationen.
19 Vgl. Leitfaden „Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei PPP-Projekten“, April 2007 (federführend
NRW – im Auftrag der FMK), www.ppp.bund.de oder www.ppp-nrw.de/Publikationen.
Wurzel/Probst 305

Öffentlich-private Partnerschaften
Phasen
des ÖPP-
Beschaffungsprozesses
Stufen der ÖPP-
Wirtschaftlichkeitsuntersuchung
Phase I Bedarfsfeststellung,
Finanzierbarkeit und
Maßnahmenwirtschaftlichkeit
ÖPP-Projekteignungstest
Phase II Erstellung des konventionellen
Vergleichswerts
(Public Sector Comparator
– PSC)
Vorläufige Wirtschaftlichkeitsuntersuchung(Beschaffungsvariantenvergleich)
Festlegung der Obergrenze
für die Veranschlagung
im Haushalt
(Etatreife)
Phase III Abschließende Wirtschaftlichkeitsuntersuchung
(i.d. R. nach einem
Vergabeverfahren)
• In Phase I werden der Bedarf und die Finanzierbarkeit sowie die grundsätzliche
Eignung des Vorhabens für ÖPP für eine Vorentscheidung für oder gegen die
Weiterverfolgung von ÖPP festgestellt. Der ÖPP-Projektentwicklungsprozess
wird abzubrechen sein, wenn sich anhand des ÖPP-Eignungstests herausstellt,
dass das Projekt für ÖPP nicht geeignet ist. 20 Ziel ist es, anhand der notwendi-
20 Die Prüfung der Projekteignung erfolgt in drei Schritten: 1. Identifizierung der notwendigen Projekteigenschaften
(Positiv- und Negativkatalog), 2. Berechnung der Finanzierungs- und Transaktionskosten,
3. Wirtschaftlichkeitsprognose. Siehe Bayern, PPP-Praxismaterialien, PPP Leitfaden,
Teil 1 (Grundlagen), S. 16 ff., www.ppp.bayern.de. Vgl. zudem Reuter, a.a.O. (Fn. 17), S. 1247ff.; Ziekow/Windoffer,
a. a.O. (Fn. 17) , S. 668 ff.
306 Wurzel/Probst
Vorentscheidung für
oder gegen eine Weiterverfolgung
des ÖPP-
Beschaffungsprozesses
Entscheidung, ob eine
Ausschreibung des
Projekts mit ÖPP oder
konventionell erfolgen
soll
Endgültige Entscheidung
über Zuschlagserteilung
und Vertragsunterzeichnung
Phase IV Projektcontrolling Begleitung und Abschluss
des Projekts,
Endschaftsregelung

Grundsätze
gen Daten und Informationen frühzeitig die Vor- und Nachteile einer ÖPP-
Gestaltung gegen eine konventionelle Beschaffung abzugrenzen und eine Entscheidung
über das weitere Vorgehen zu erreichen.
• Geht der Eignungstest zu Gunsten einer ÖPP-Gestaltung aus, dient Phase II
der Erstellung des sog. konventionellen Vergleichswerts (Public Sector Comparator
– PSC). Der konventionelle Vergleichswert dient der Ermittlung aller
Kosten (Planung, Bau, Betrieb, Finanzierung, Risiken und ggf. Verwertung)
für eine konventionelle Beschaffung und vergleicht diese mit mehreren möglichen
ÖPP-Varianten. Der PSC ist die Kostenobergrenze im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung,
die bei definierten Qualitäten und Standards im
ÖPP-Verfahren nicht überschritten werden darf und für die Veranschlagung im
Haushalt maßgeblich ist. Die Phase endet mit der Entscheidung, pro oder kontra
ÖPP vs. konventionelle Beschaffung.
• Aufbauend auf dem Ergebnis der Phase II ist sodann in der Phase III das – regelmäßig
erforderliche – Vergabeverfahren zunächst vorzubereiten und sodann
anhand der vergaberechtlichen Rahmenbedingungen (dazu näher unter 3.)
durchzuführen. Nach Bejahung der Bietereignung und Eingang und ggf. Verhandlung
der Bieterangebote ist das wirtschaftlichste Angebot anhand der bekannt
gemachten Kriterien zu ermitteln und mit der konventionellen Beschaffungsvariante
zu vergleichen (PSC als Benchmark). Ist die Wirtschaftlichkeit
eines Angebots nachgewiesen, erfolgt der Zuschlag an den erfolgreichsten Bieter
sowie die Vertragsunterzeichnung.
• Die Phase IV dient dem begleitenden und abschließenden Projektcontrolling
während der Vertragslaufzeit und endet mit Abschluss des Vertrags. In dieser
Phase ist ggf. auch die Verwertung zu berücksichtigen bzw. die vertragsabhängige
Gestaltung der Endschaftsregelung umzusetzen.
1.3.3 Vertragsmodelle
Im Rahmen von ÖPP können verschiedene Vertragsmodelle zur Anwendung
kommen. Im Anschluss an das Gutachten „PPP im öffentlichen Hochbau“ kristallisiert
sich zunehmend eine einheitliche Begrifflichkeit in der Praxis von Bund,
Ländern und Kommunen heraus, 21 wobei dies oftmals auf vier der sieben herausgearbeiteten
Modelle konzentriert wird: das Erwerbermodell, das Inhabermodell,
das Leasingmodell und das Mietmodell. Von den anderen drei Modellen (Contracting-,
Konzessions- und Gesellschaftsmodell) soll hier mit Blick auf die vergaberechtliche
Situation allerdings noch kurz das Gesellschaftsmodell, auch Kooperationsmodell
genannt, erwähnt werden.
21 BMVBS, Erfahrungsbericht ÖPP, a. a.O. (Fn. 6), S. 7 und Anlage 1 (ÖPP-Vertragsmodelle);
www.ppp.niedersachsen.de/Vertragsmodelle; für Bayern, PPP Leitfaden, Teil 1, a. a.O. (Fn. 20);
PPP-Handbuch, a. a. O. (Fn. 1), Kap. 3/Vertragsgestaltung, S. 53ff.
Wurzel/Probst 307

Öffentlich-private Partnerschaften
Die einzelnen Modelle unterscheiden sich im Wesentlichen durch die Eigentümerstellung,
die Endschaftsregelung und die Refinanzierung, wobei auch Mischmodelle
denkbar sind. Unterschiede zeigen sich insbesondere bei der Risikoverteilung und
angesichts unterschiedlicher Rechtsmaterien auch bei den Rechtsfolgen. Die
kurze Darstellung der vier Modelle lehnt sich an die aus dem o.g. Gutachten abgeleiteten
Definitionen an, die Leitfäden und Berichte übernehmen.
• Erwerbermodell
Der private Auftragtragnehmer übernimmt hier auf einem in seinem Eigentum
stehenden Grundstück Planung, Bau, Finanzierung und den Betrieb einer Immobilie,
die von der öffentlichen Hand genutzt wird; die Laufzeit beträgt i. d.R. 20
bis 30 Jahre. Zum Vertragsende geht das Eigentum an Grundstück und Gebäude
auf den öffentlichen Auftraggeber über. Das Entgelt besteht in einer regelmäßigen
Zahlung an den Auftragnehmer; es wird bei Vertragsschluss festgesetzt und besteht
aus den Komponenten für Planung, Bau, Betrieb (Facility Management), Finanzierung
und Erwerb der Immobilie incl. Grundstück, einschließlich möglicher
Zuschläge für den Gewinn, der auch die Risikoübertragung abdeckt. Das
Modell wird auch als BOT-Modell (Build-Operate-Transfer) bzw. als Ratenkauf
oder Mietkauf mit Planungs- und Betreiberelementen bezeichnet.
• Inhabermodell
Das Inhabermodell entspricht grundsätzlich dem Erwerbermodell. Im Unterschied
zu diesem betrifft das Projekt aber ein Grundstück des öffentlichen Auftraggebers.
Auf diesem wird vom privaten Auftragnehmer ein Gebäude neu errichtet
oder saniert. Der öffentliche Auftraggeber wird bzw. bleibt daher bereits
mit der Errichtung bzw. Sanierung Eigentümer des Gebäudes. Dem privaten Auftragnehmer
wird während der Betriebsphase ein umfassendes Nutzungs- und Besitzrecht
an der Immobilie eingeräumt, damit er eine Rechtsgrundlage für die vereinbarten
eigenständig durchgeführten Tätigkeiten in der Betriebsphase erhält.
Das Modell wird auch als BTO-Modell (Build-Transfer-Operate) bzw. als Ratenkauf
oder Mietkauf mit Planungs- und Betreiberelementen bezeichnet.
• Leasingmodell
Der private Auftragnehmer übernimmt hier Planung, Bau, Finanzierung und Betrieb
einer Immobilie. Anders als beim Erwerbermodell besteht hier jedoch keine
Verpflichtung zur Übertragung des Gebäudeeigentums am Ende der Vertragslaufzeit.
Der Auftraggeber hat vielmehr ein Optionsrecht, die Immobilie entweder
zurückzugeben oder zu einem vorab fest kalkulierten Restwert zu erwerben.
Neben der Kaufoption sind auch Mietverlängerungsoptionen oder Verwertungsabreden
möglich. Als Nutzungsentgelt zahlt der Auftraggeber regelmäßig Raten
(„Leasingraten“) an den Auftragnehmer in bei Vertragsschluss feststehender
Höhe; Bestandteile dieser Raten ist das Entgelt für die (Teil-)Amortisation der
Planungs-, Bau- und Finanzierungskosten einerseits und den Betrieb (Facility
Management) andererseits. Der Preis, zu dem der öffentliche Auftraggeber das Eigentum
am Ende der Vertragslaufzeit erwerben kann, ist ebenfalls bereits im Zeit-
308 Wurzel/Probst

Grundsätze
punkt des Vertragsschlusses fixiert. Das Modell wird auch als BOO-Modell
(Build-Operate-Own) bzw. als Investorenmodell bezeichnet.
• Mietmodell
Das Mietmodell entspricht weit gehend dem Leasingmodell, jedoch ohne Kaufoption
mit zuvor festgelegtem Kaufpreis. Allenfalls kann das Gebäude zum im
Zeitpunkt des Vertragsablaufs zu ermittelnden Verkehrswert erworben werden.
Der Auftraggeber zahlt regelmäßige Raten an den Auftragnehmer in bei Vertragsschluss
feststehender Höhe; Bestandteil dieser Raten sind das Entgelt für die Gebrauchsüberlassung
(„Miete“) und den Betrieb (Facility Management). Das Modell
wird – wie das Leasingmodell – auch als BOO-Modell bzw. als Investorenmodell
bezeichnet.
• Ergänzend: Gesellschaftsmodell
Beim sog. Gesellschaftsmodell, auch Kooperationsmodell genannt, das oft im Bereich
der Wasserversorgung bzw. der Abwasserentsorgung und der Abfallentsorgung
Anwendung findet, werden öffentliche Aufgaben (z.B. Durchführung eines
Infrastrukturprojekts und Finanzierung) auf eine Objektgesellschaft übertragen,
an der der öffentliche Partner – oftmals mehrheitlich – neben einem oder mehreren
privaten Unternehmen, deren Gesellschaftsanteile nicht ausschließlich von
der öffentlichen Hand getragen werden, beteiligt ist. Die gesellschaftsvertragliche
Vereinbarung kann mit weiteren ÖPP-Vertragsmodellen kombiniert werden.
Welches Vertragsmodell präferiert oder gewählt wird, ist projektspezifisch zu entscheiden.
Die unmittelbaren Auswirkungen des gewählten Modells auf die Wirtschaftlichkeit
des Projekts sind im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen
innerhalb der einzelnen Phasen des ÖPP-Beschaffungsprozesses zu ermitteln.
1.3.4 Leistungsvereinbarungen
Unabhängig davon: In jedem Fall muss in dem Vertrag zwischen öffentlicher
Hand und privatem Partner so genau als möglich beschrieben werden, welche Leistung
zu erbringen ist, und zwar nicht nur bei Vertragsschluss, sondern über die gesamte
Dauer des Projekts, d.h. bis zum Vertragsende in 20 oder 30 Jahren (Lebenszyklusmodell),
Sanktionen sollten angedroht werden, falls der private Partner
die Leistung nicht (ordnungsgemäß) erbringt. So empfiehlt beispielsweise die im
Sommer 2007 vom BMVBS veröffentlichte PPP Schulstudie mit Handlungsleitfäden
für Kommunen und Vertragsmustern22 detaillierte Leistungsvereinbarungen
für PPP-Projekte im Schulsektor.
22 Vgl. www.bmvbs.de/Pressemitteilungen (13.6.2007, PPP im Schul- und Kitasektor bietet große
Chancen); PPP-Studie mit Handlungsleitfäden und Vertragsmustern, www.ppp-bund.de; siehe
auch PPP-Handbuch, a. a.O. (Fn. 1), Kap. 8/Vertragsdurchführung, S. 283 ff.
Wurzel/Probst 309

Öffentlich-private Partnerschaften
1.3.5 Vor- und Nachteile – Gesamtbetrachtung
Die Vor- und Nachteile des Instruments ÖPP sind im Einzelfall abzuwägen 23 und
können nicht pauschal bzw. verallgemeinernd beschrieben werden; zu vielgestaltig
sind die unterschiedlichen Erscheinungsformen und Anwendungsfelder. Immer
gilt es, sich der – ggf. langfristigen – finanziellen Bindungen bewusst zu sein.
Erfahrungsberichte von bereits laufenden ÖPP-Projekten sprechen oftmals von einer
„Win-Win-Situation“ für alle Beteiligten: mehr Effizienz und Kosteneinsparungen
für die öffentliche Hand – was wiederum den Bürgern in ihrer Kommune
zugute kommt, für die Privatwirtschaft die Chance, sich nachhaltig als Partner der
öffentlichen Hand zu empfehlen 24 , aber auch von positiven Auswirkungen für die
unmittelbar „Betroffenen“, z.B. bei PPP-Schulprojekten für die Schulgemeinschaft.
25
Bis zum Vertragsende können – neben der langfristigen haushaltsrechtlichen Belastung
– aber auch „kritische“ Phasen auftreten wie z. B. das Auftreten von Risiken,
erforderliche Vertragsanpassungen, Insolvenz einzelner Partner etc. Dann
kommt die Bewährungsphase der „Partnerschaft“. 26 Grabow formuliert es anschaulich,
wenn er schreibt: „Man kann für alle Projekte nur hoffen, dass sie eine gelungene
Silberhochzeit feiern können.“ 27 Ergänzend sei hinzugefügt: Und nicht die
Spötter recht behalten, die meinen, die englische Abkürzung könne auch für Pleiten,
Pech und Pannen stehen…
1.4 Allgemeine rechtliche Aspekte und betroffene
Rechtsmaterien
Um eine rechtssichere Gestaltung eines ÖPP-Projekts zu realisieren, ist ein komplexes
Geflecht rechtlicher Vorschriften zu durchdringen. Wegen der besonderen
Bedeutung wird auf die haushaltsrechtliche Bewertung aus Sicht der Kommunalaufsicht,
incl. der genehmigungsrechtlichen Seite, und die vergaberechtlichen Kriterien
unter 2. und 3. gesondert eingegangen. Die übrigen Materien können nur angerissen
werden.
1.4.1 Rechtsmaterien
• Staats- und Verfassungsrecht
Häufig müssen zunächst aus verfassungsrechtlichen und rechtsstaatlichen Gründen mögliche
Einbußen hinsichtlich der Steuerungs-, Einfluss- und Kontrollmöglichkei-
23 Vgl. z.B. Grabow, a. a.O. (Fn. 9), S. 390; auch Bayern, PPP Leitfaden, Teil 1, a.a. O. (Fn. 20).
24 PPP-Handbuch, a. a.O. (Fn. 1), Kap. 8 und 9/PPP aus Bietersicht bzw. PPP und Mittelstand, S. 311 ff.,
325ff.
25 Beispielhaft nur Walter, Gall und Waldow, a. a.O. (Fn. 9).
26 Vgl dazu auch Göke, Der Landkreis 7/2007, S. 385ff.
27 Grabow, a. a.O. (Fn. 9), S. 391.
310 Wurzel/Probst

Grundsätze
ten der kommunalen Vertretungskörperschaft sowie der Kommunalaufsicht und
anderer Prüfungsbehörden geprüft und vermieden werden. Sichergestellt sein
muss auch die Fortführung der Aufgabenerfüllung etwa bei einer Insolvenz des an
der ÖPP beteiligten privaten Partners.
• Öffentliches Dienstrecht und Arbeitsrecht, Personalvertretungsrecht
ÖPP-Modelle können ebenso wie Privatisierungen komplizierte Probleme des
Individualarbeitsrechts – etwa im Hinblick auf § 613 a BGB oder das Beamtenrecht,
insbesondere im Hinblick auf die rechtlichen Möglichkeiten eines Einsatzes
von Beamten in Eigen- oder gemischtwirtschaftlichen Gesellschaften – aufwerfen.
Hinzukommen regelmäßig Fragen aus dem Bereich Personalvertretungs-/Mitbestimmungsrecht
und teilweise Tarifrecht.
• Europarecht und sonstige Rechtsmaterien
Im Zusammenhang mit ÖPP-Vorhaben sind teilweise beihilferechtliche Fragestellungen
zu thematisieren: So kann z.B. die Beauftragung eines Dritten durch
die öffentliche Hand, d. h. die Vergabe eines öffentlichen Auftrags, eine unzulässige
Beihilfe nach Artikel 87 EGV darstellen, wenn der Dritte beispielsweise durch
vergabefremde Aspekte wirtschaftlich bevorzugt behandelt worden ist. Dann wäre
die Auftragsvergabe der Beihilfenkontrolle durch die Kommission unterstellt. Es
gilt weiter der Grundsatz der verbotenen Beihilfe (Sondervorteil, kein Marktpreis)
sowie das Verbot der Sonderbehandlung von öffentlichen Unternehmen (Art. 86
Abs. 1 EGV). Bezüglich der Inanspruchnahme von Fördermitteln und der möglichen
weiter betroffenen Rechtsmaterien sei nur auf den bereits erwähnten Leitfaden
des Bundes „PPP und Förderrecht“ und die Praxishinweise der Länder verwiesen.
28
1.4.2 Besonderheiten bei gemischtwirtschaftlichen Gesellschaften
(IÖPP)
Gesellschafsrechtliche Fragen sind im Rahmen der Errichtung der gemischtwirtschaftlichen
Gesellschaft (s.o. 1.1.2) zunächst bei der Entscheidung hinsichtlich
der geeigneten Gesellschaftsform – GmbH oder kleine AG – zu klären. Sodann
stellen sich wichtige Haftungsfragen. Wählt eine Kommune ihrerseits für „ihr“
Unternehmen eine Rechtsform des Privatrechts, ergeben sich gleichzeitig besondere
Probleme durch das Aufeinandertreffen des Öffentlichen Rechts mit dem
teilweise anders gestalteten Zivilrecht, speziell dem BGB, dem GmbH-Gesetz
und dem Aktiengesetz. So gelten materiell-rechtlich einschränkende Sonderregelungen
in den einzelnen Bundesländern für wirtschaftliche Unternehmen in Privatrechtsform
in verschiedenen Variationen. Auch für Beteiligungen von Unternehmen
der Gemeinde an einem Unternehmen in Privatrechtsform (mittelbare
28 Leitfaden PPP und Förderrecht, a. a.O. (Fn. 10); www.ppp-bund.de/Link Koordination; beispielhaft
nur Bayern, PPP-Leitfaden, Teil 2, Rechtliche Rahmenbedingungen und Finanzen, www.ppp.bayern.de;
Göke, a.a. O. (Fn. 26), S. 386ff.; PPP-Handbuch, a. a.O. (Fn. 1), Kap. 5/Fördermittel, S. 177 ff.
Vgl. zu dem Komplex auch Mayen, NZBau 2009, S. 98 ff. (mit einigen guten Praxistipps).
Wurzel/Probst 311

Öffentlich-private Partnerschaften
Beteiligung) ist die Bindung des Betriebes eines Unternehmens an einen öffentlichen Zweck
im Hinblick auf das Rechtsstaats- und Sozialstaatsprinzip unabdingbar (vgl. auch
2.3.4.). Bezogen auf die GmbH bedeutet dies – sowohl hinsichtlich des Kommunalunternehmens
selbst als auch einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft: Es
muss festgelegt werden, dass das den Kommunen zustehende Weisungsrecht jederzeit
durchsetzbar ist, da es in den kommunalbeherrschten Gesellschaften keine
Organe geben darf, die unabhängig von der öffentlich-rechtlichen Einbindung ihrer
Aufgabenerfüllung begriffen werden dürfen. 29 Nur erwähnt sei, dass ähnlich
wie bei der GmbH, jedoch mit noch größerer Schärfe, sich bei der kommunalbeherrschten
Aktiengesellschaft das Problem der Einwirkungsmöglichkeit der
Kommune herauskristallisiert.
1.4.3 Gesetzgeberische Maßnahmen
Die Politik hat mit dem ÖPP-Beschleunigungsgesetz 2005 erste Schritte unternommen,
um die gesetzlichen Rahmenbedingungen zu verbessern. 30 In dem geplanten
ÖPP-Vereinfachungsgesetz sollen die dort noch nicht geregelten Themenbereiche
behandelt werden. 31 Ob dies allerdings noch in dieser Legislaturperiode
realisiert wird, ist offen. Handlungsbedarf wird u. a. im Bereich des
Steuerrechts gesehen, wo sich private Wettbewerber gegenüber der öffentlichen
Hand im Bereich der Grund- und Grunderwerbssteuer z.T. erheblich benachteiligt
fühlen und zudem Wettbewerbsverzerrungen darin erkennen, dass am Ende
von Projekten oder bei Übergabe die Aufdeckung stiller Reserven zu erheblichen
Steuerzahlungen führen würde. 32 Eine steuerliche Ungleichbehandlung gibt es im
Bereich der Umsatzsteuer aufgrund der Nichtbesteuerung der öffentlichen Hand
einerseits und der Umsatzsteuerpflicht bei der Leistungserbringung durch Private
andererseits, selbst dann, wenn hoheitliche Leistungen durch ÖPP erbracht werden.
Trotz gemeinschaftsrechtlicher Bedenken hiergegen hat man sich bisher
nicht auf eine Lösung verständigen können.
Diskutiert wird außerdem eine mögliche Änderung des § 7 BHO, wonach stets
geprüft werden soll, inwieweit staatliche Aufgaben oder wirtschaftliche Betätigungen,
die öffentlichen Zwecken dienen, durch ÖPP wahrgenommen werden
könnten. Eine derartige Änderung könnte Folgewirkungen auch in den Ländern
und Kommunen zeigen.
29 Vgl. Becker, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, 2. Aufl.
2009, Kap. D. III..
30 In Kraft getreten am 8.9.2005, BGBl. I S. 2676; vgl. Probst/Wurzel, in: industrieBAU 1/06, S. 60 f., 61;
Uechtritz/Otting, NVwZ 2005, S. 1105ff.
31 Ausführlich dazu Fromme/Helm, a. a.O. (Fn. 5), S. 383f.
32 Fromme, a.a. O. (Fn. 7), § 31 E. Rdnr. 182f.
312 Wurzel/Probst

Haushaltsrechtliche Betrachtung
2. Haushaltsrechtliche Betrachtung –
Prüfungskriterien der Kommunalaufsicht
Angesichts der Vielzahl der Ausgestaltungsmöglichkeiten eines ÖPP-Projekts im
einzelnen und der landesspezifischen Ausgestaltung der haushalts- und kommunalaufsichtsrechtlichen
Bestimmungen und Folgeverordnungen oder -erlasse, wie
z. B. der Krediterlasse, lassen sich nur allgemeine Kriterien aufzeigen, die bei der
Verwirklichung eines ÖPP-Projekts zu beachten/einzuhalten sind, damit diese
sozusagen kommunalaufsichtsrechtlich „unbedenklich“ bzw. genehmigungsfähig
sind.
2.1 ÖPP kein Königsweg
Einig sind sich alle Beteiligten, dass ÖPP kein Königsweg zur Bewältigung der
kommunalen Haushaltsprobleme ist. Denn ÖPP-Projekte sind in der Regel als
kreditähnliche Rechtsgeschäfte zu betrachten, die die kommunalen Haushalte
langfristig belasten. 33 Während in der Vergangenheit über kommunale Investitionskosten
nach den gegenwärtigen Investitionskosten – in der Regel nicht nach
den Folgekosten – entschieden wurde, ist nunmehr der entscheidende Ansatz der
Lebenszyklus, d. h. die Gesamtdauer des Projekts. Entscheidend für die Auswahl,
die Wirtschaftlichkeit eines Projekts ist die Addition aller Kosten über die gesamte
Lebensdauer des Objekts. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass ÖPP-Projekte
angesichts der Komplexität des Verfahrens, des Aufwands/der Anforderungen
z.T. mit erheblichen Transaktionskosten verbunden sind. Um die wesentlichen
Prüfungspflichten der Kommunalaufsicht darzustellen, die speziell für ÖPP-
Projekte von Bedeutung sind, wird exemplarisch das „Inhabermodell“ (s. o.
1.3.3.) zu Grunde gelegt, das in der Praxis häufig anzutreffen ist (z. B. Errichtung
oder Sanierung eines Gebäudes auf einem Grundstück des öffentlichen Auftraggebers).
34
2.2 ÖPP als kreditähnliches Rechtsgeschäft
Bei der Verpflichtung einer Kommune gegenüber dem privaten Partner zur Leistung
von Zahlungen über die gesamte Laufzeit der Nutzung handelt es sich um
ein kreditähnliches Geschäft, das unstrittig nicht von der Gesamtermächtigung/
Kreditermächtigung im Haushalt erfasst ist.
33 Siehe PPP-Handbuch, a. a.O. (Fn. 1), Kap. 4/Finanzen, S. 131ff.
34 So auch „Plausibilitätscheck“ NRW, www.ppp-nrw.de/Publikationen: Anleitung zur Prüfung der
Wirtschaftlichkeitsuntersuchung von PPP-Projekten im öffentlichen Hochbau, April 2007, S. 16,
auf den Bezug genommen wird.
Wurzel/Probst 313

Öffentlich-private Partnerschaften
2.2.1 Anzeige- oder Genehmigungspflicht
Einzelne Gemeindeordnungen sehen in diesen Fällen (nur) eine Anzeigepflicht
vor, während in anderen Ländern kreditähnliche Rechtsgeschäfte der Genehmigung
der Kommunalaufsicht bedürfen. Genehmigungsbedürftige Maßnahmen
werden erst mit Erteilung der Genehmigung wirksam, bei anzeigepflichtigen soll
die Kommunalaufsicht in die Lage versetzt werden, die Maßnahmen rechtzeitig vor
Fristablauf prüfen zu können. Beispielhaft seien für die Anzeigepflicht NRW genannt
(§ 86 Abs. 4 S. 1 GONRW), für die Genehmigungspflicht Niedersachsen
(§ 92 Abs. 6 S. 1 NGO). 35 Auch dort, wo wie in NRW nur eine Anzeigepflicht
besteht, kann aber bei einer Kommune, die sich in der Haushaltssicherung oder
wegen eines nicht genehmigten Haushaltssicherungskonzept dauerhaft in der vorläufigen
Haushaltsführung befindet, aus diesem Grund eine Genehmigung für ein
ÖPP-Projekt erforderlich werden. 36
2.2.1.1 In Bayern wiederum sind PPP-Modelle nicht schlechthin genehmigungspflichtig.
Mit Verordnung über die Genehmigungsfreiheit von Rechtsgeschäften
des kommunalen Kreditwesens wurde eine Reihe solcher Rechtsgeschäfte
von der Genehmigungspflicht völlig befreit bzw. nur dann der Genehmigungspflicht
unterworfen, wenn ein bestimmter Höchstbetrag überschritten
wird, der sich nach der Einwohnerzahl richtet. 37 Sachsen-Anhalt z.B. hat durch
neue Rahmenvorgaben für ÖPP die Spielräume für kommunale PPP-Projekte
erweitert. Danach entfallen für Kommunen mit ausgeglichenem Haushalts- und
Finanzplan die bisher geltenden, zusätzlichen Genehmigungsvoraussetzungen für
PPP-Vorhaben (unterdurchschnittliche Pro-Kopf-Verschuldung, „freie Spitze“,
Schuldendienstquote von maximal 10 Prozent). 38
2.2.1.2 Aber auch dann, wenn bzw. soweit keine Genehmigungspflicht besteht,
wird die Kommunalaufsicht die Einhaltung der allgemein geltenden Grundsätze
der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung sowie des daraus – gerade
für ÖPP-Modelle wichtigen – abgeleiteten Risikominimierungsgebots verlangen
39 und darauf ggf. im Rahmen ihres Beanstandungsrechts hinweisen (s. o.). So
sind – nur als Beispiel – in NRW die detaillierten Regelungen des o. g. Krediterlasses
des Innenministeriums zu beachten.
35 Oder Hessen (§ 103 Abs. 7 HGO), www.hmdi.hessen.de/ Kommunale Finanzaufsicht, und Thüringen
(§ 64 ThürKO), www.thueringen.de/tmbv, (14.6.2007): PPP im Bereich der Kommunen.
36 Vgl. Krediterlass für Kommunen, Innenministerium NRW, vom 9.10.2006, MBL.NRW 2006 S. 505,
unter www.mi.nrw.de /Bürger und Kommunen), Ziff. 6.
37 Bayern, PPP-Leitfaden Teil 2, a. a.O. (Fn. 28), S. 11 ff., 12 f.
38 Vgl. www.asp.sachsen-anhalt.de/ presse (9.1.2007).
39 Vgl. nur Art. 61 Abs. 2, Abs. 3 BayGO i.V. m. § 10 KommHV; § 75 Abs. 1 S. 2 GO NRW. Diese
Grundsätze enthalten alle Gemeindeordnungen; vgl. auch Ipsen, Niedersächsisches Kommunalrecht,
3. Aufl. 2006, § 20.
314 Wurzel/Probst

Haushaltsrechtliche Betrachtung
2.2.2 Zulässigkeitsmaßstab für kreditähnliche Geschäfte
Kreditähnliche Geschäfte dürfen nur im Rahmen der kommunalen Aufgabenerfüllung
abgeschlossen werden. Grundsätzlich gilt: Bei der Eingehung von kreditähnlichen
Geschäften sind die gleichen Maßstäbe anzulegen wie bei der Aufnahme
von Krediten. Die daraus übernommenen Verpflichtungen müssen mit der dauerhaften
Leistungsfähigkeit der Gemeinde in Einklang stehen. D.h.: Wenn die
Haushaltslage eine Kreditfinanzierung einer Maßnahme nicht zulässt, muss sie
auch im Rahmen eines kreditähnlichen Rechtsgeschäfts unzulässig sein. 40
2.3 Inhaltliche und haushaltsrechtliche Anforderungen an
ÖPP-Projekte – Ausschlusskriterien
Dies ist nicht nur für die Kommune selbst von Bedeutung, sondern ebenso für den
privaten Partner, der die Realisierung des Projekts vorantreiben möchte. Bereits
aus den bisherigen Ausführungen kristallisiert sich heraus, dass – unabhängig von
der dogmatischen Einordnung „Anzeigepflicht“ hier, „Genehmigung“ dort – die
inhaltlichen Anforderungen an ÖPP-Projekte doch im Grundsatz weitgehend
denselben Kriterien unterliegen – wobei es gleichwohl gewisse Nuancen geben
kann.
2.3.1 Grundsatz der Wirtschaftlichkeit
Zum Nachweis der Wirtschaftlichkeit einer ÖPP muss die Kommune eine Wirtschaftlichkeitsuntersuchung
vorlegen, die das ÖPP-Projekt mit den Kosten einer
kommunalen Eigenerstellung (Konventioneller Vergleichswert/PSC= Public
Sector Comparator) vergleicht. Voraussetzung für den erfolgreichen Nachweis der
Wirtschaftlichkeit ist es, „dass die ÖPP-Lösung wirtschaftlich jedenfalls nicht ungünstiger
sein darf als die Eigenerstellung“. 41 Bayern etwa führt zusätzlich ausdrücklich das Risikominimierungsgebot
an, das sich aus dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und
Sparsamkeit ableitet (Art. 61 Abs. 2 BayGO). Andere Länder erwähnen als „Genehmigungskriterium“,
dass sich die Kommune gegenüber den mit besonderen
Finanzierungsarten verbundenen Risiken absichern muss; insbesondere sollen
solche Vertragsrisiken ausgeschlossen werden, die zu erheblichen Finanzierungsansprüchen
an den kommunalen Haushalt in späteren Jahren führen können. Be-
40 Vgl. nur Bayern, PPP-Leitfaden, Teil 2, a.a. O. (Fn. 28), S. 13; „Plausibilitätscheck“ NRW, a. a.O. (Fn.
34), S. 52 ff.; Runderlass/Krediterlass des Innenministeriums von Niedersachsen, Kreditwirtschaft
der kommunalen Körperschaften einschließlich ihrer Sonder- und Treuhandvermögen, vom
22.10.2008, Nds. MBl. S. 1149, der in Ziff. 3 zunächst allgemein sehr substantiierte und detaillierte
Vorgaben bei kreditähnlichen Rechtsgeschäfte macht und dann gesondert auch Kriterien für den
ÖPP-/PPP-Bereich aufstellt (www.mi.niedersachsen.de. Zur PPP-Refinanzierung unter haushalts-,
gebühren-, preis- und beihilferechtlichen Gesichtspunkten auch Reuter, a.a.O. (Fn. 17), S. 1246ff.
41 So Krediterlass NRW, a.a. O. (Fn. 36), Ziff. 5.1.; im Krediterlass NI, a. a.O. (Fn. 40) heißt es:
„…. wenn die Einrichtung zumindest ebenso wirtschaftlich errichtet und betrieben werden kann“,
Ziff. 3.2.1.1.; siehe auch PPP-Handbuch, a. a.O. (Fn. 1), Kap. 7/Wirtschaftlichkeitsuntersuchung.
Wurzel/Probst 315

Öffentlich-private Partnerschaften
züglich der einzelnen Phasen des Beschaffungsprozesses und des Nachweises der
Wirtschaftlichkeit wird auf die Ausführungen unter 1. 3.2. verwiesen.
2.3.2 Forfaitierung mit Einredeverzicht
Bei ÖPP-Modellen kommen insbesondere die Projektfinanzierung und die Forfaitierung
mit Einredeverzicht in Frage. Bei der Projektfinanzierung besteht die
weitestgehende Möglichkeit, die Risiken auf den privaten Partner zu übertragen.
Eigene Schadenspositionen kann die öffentliche Hand, die Kommune, mit noch
ausstehenden Zahlungsverpflichtungen (Nutzungsentgelten) aufrechnen oder
Gewährleistungsansprüche geltend machen.
Anders bei Forfaitierungsgeschäften. 42 Hier ist deshalb hinsichtlich der Risikostrukturen
vor allem der Einredeverzicht zu werten. Mit dem Einredeverzicht (bzw.
Einwendungs- und Aufrechnungsverzicht) erklärt sich der öffentliche Auftraggeber
bereit, den an die Bank abgetretenen (forfaitierten) Zahlungsverpflichtungen
auch dann nachzukommen, wenn der private Partner seine vertraglichen Verpflichtungen
nicht in vollem Umfang erfüllt, was ansonsten zur Minderung von
Zahlungen/Nutzungsentgelten oder zur Geltendmachung von Gewährleisungsrechten
gegenüber diesem berechtigen würde. Forfaitierungsgeschäfte erfordern
aus Sicht der Kommunalaufsicht – im Interesse der kommunalen Haushalte – eine
angemessene Risikoverteilung zwischen Kommune, privatem Partner und Bank.
Angesichts des in der Regel hochkomplexen Vertragswerks bedarf es insoweit einer
eingehenden Prüfung und sorgfältigen Abwägung zwischen Nutzen (z. B. niedrigeren
Nutzungsentgelten) und Risiken (durch Verzicht der Einrede). Insbesondere
ist zu prüfen, „ob a) die Wirkung der Erklärung erst nach Fertigstellung der
Bauleistung eintritt und b) ausschließlich über investive Leistungen vorgesehen ist
und ob c) die Mindestanforderungen an die Höhe der Sicherheiten in Analogie
zur Eigenrealisierung erfüllt sind“.
Wo kreditähnliche Geschäfte genehmigungspflichtig sind (s. o.), gilt dies auch für
Fortfaitierungskonstrukte. Zudem sehen Gemeindeordnungen der Länder, beispielsweise
seien hier genannt Niedersachsen und NRW, vor, dass die Gemeinde
keine Sicherheiten zugunsten Dritter bestellen darf, wovon die Kommunalaufsicht
allerdings Ausnahmen zulassen kann (§ 93 Abs. 1 NGO bzw. § 87 Abs. 1 GO
NRW). Weil die Kommune durch die Erklärung eines Einredeverzichts auf ihre
Rechte im Falle eigener Schadenspositionen verzichtet, wird diese Erklärung
durch den kommunalen Auftraggeber als Sicherheit zugunsten Dritter im Sinn
der genannten Bestimmungen interpretiert. Auf NRW bezogen, das grundsätzlich
bei kreditähnlichen Geschäften nur eine Anzeigepflicht kennt, heißt das, dass
in den Fällen der Forfaitierung folglich auch eine Genehmigung erforderlich ist,
und zwar als „Ausnahmegenehmigung“ i. S.d. § 87 Abs. 1 GO NRW.
42 Vgl. ausführlich „Plausibilitätscheck“ NRW, a.a. O. (Fn. 34), S. 19 f., S. 65 ff.; Bayern, PPP-Leitfaden,
Teil 2, a. a.O. (Fn. 28), S. 13 f., worauf hierbei Bezug genommen wird.
316 Wurzel/Probst

Vergaberechtliche Fragestellungen
2.3.3 Bilanzierung des ÖPP-Projekts und Veranschlagung im
Haushalt
Ob und in welcher Höhe die Bilanzierung eines ÖPP-Projektes bei der Gemeinde
vorzunehmen ist, richtet sich nach den gemeindehaushaltsrechtlichen
Verordnungen des jeweiligen Landes. Bei der Veranschlagung im Haushalt gilt der
Grundsatz der Haushaltsklarheit und –transparenz. Die Veranschlagung wird dadurch
erleichtert, dass Bieter bei der Angebotsabgabe i. d.R. aufgefordert werden, die
Preise für einzelne Leistungsbereiche wie Bau, Betrieb, Unterhaltung und Finanzierung
gesondert anzugeben. Sofern eine Gemeinde noch einen kameralen
Haushalt aufstellt, ist die Veranschlagung eines ÖPP-Projekts nach den entsprechenden
kameralen Grundsätzen vorzunehmen. 43
2.3.4 Einhaltung von Beteiligungsvorschriften – wirtschaftliche
Betätigung der Kommunen
Vor allem bei der Zusammenarbeit in Form von gemischtwirtschaftlichen Unternehmen
mit privaten und öffentlichen Gesellschaftern, den IÖPP (vgl. dazu
1.4.2), etwa in Form von gemischtwirtschaftlichen Gesellschaften, sind zudem
Beteiligungsvorschriften der Haushaltsordnungen und/oder des Kommunalrechts
zu beachten incl. der kommunalrechtlichen Vorgaben/Grenzen für die wirtschaftliche
Betätigung von Kommunen. 44
3. Vergaberechtliche Fragestellungen
Grundsätzlich gilt für die Durchführung von ÖPP-Projekten: Die Auswahl des
privaten Partners nach abgeschlossenem Wirtschaftlichkeitsvergleich ist nur unter
Beachtung der vergaberechtlichen Rahmenbedingungen zulässig. 45
3.1 Anwendungsbereich Vergaberecht generell
Gemäß § 97 Abs. 1 GWB haben öffentliche Auftraggeber öffentliche Aufträge,
deren Auftragswert den einschlägigen Schwellenwert erreichen oder überschrei-
43 Vgl. dazu den erwähnten Krediterlass NRW, a. a.O. (Fn. 36); Bayern, PPP-Leitfaden, Teil 2, a. a.O.
(Fn. 28), S. 12ff.; NRW, PPP und NKF (kommunale Doppik), a. a.O. (Fn. 18).
44 Göke, a.a.O. (Fn. 26), S. 387; vgl. dazu generell Wurzel/Schraml/Becker, a. a.O. (Fn. 29), darin insbesondere
Neutz, Kap. C.
45 Vgl. dazu nur Bayern, PPP-Leitfaden Teil 3 (Vergabe und Vertragsgestaltung), www.ppp.bayern.de;
gemeinsamer Vergaberechtsleitfaden (BMVBS und NRW) „PPP im Hochbau“, September 2007,
www.ppp.bund.de oder www.ppp-nrw.de/Publikationen; PPP-Handbuch, a. a.O. (Fn. 1), Kap. 6/
Auftragsvergabe; ausführlich zu den vergaberechtlichen Rahmenbedingungen vgl. Schröder, in Wurzel/Schraml/Becker,
a. a.O. (Fn. 29), Kapitel H. (Vergabe- und Beihilferecht); siehe auch Hertwig,
Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe (NJW-Praxis), 4. Aufl. 2009.
Wurzel/Probst 317

Öffentlich-private Partnerschaften
ten, nach den Maßgaben des vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen
(GWB) sowie in Übereinstimmung mit den Vorschriften der Vergabeverordnung
(VgV), VOB/A, VOL/A und VOF zu vergeben.
3.1.1 Öffentlicher Auftrag und ÖPP
Da der Bund, die Länder, Städte und Gemeinden den vergaberechtlichen Bestimmungen
als Auftraggeber nach § 98 GWB unterliegen, kommt es bei ÖPP-Modellen
darauf an, ob der sachliche Anwendungsbereich des Vergaberechts gemäß
§ 99 GWB eröffnet ist, also ein entgeltlicher Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsauftrag
vergeben werden soll.
3.1.1.1 Schwierigkeiten bei der Errichtung einer ÖPP ergeben sich häufig bei
der Abgrenzung der Auftragsart. Handelt es sich um einen gemischten Auftrag,
wird in § 99 Abs. 6 Satz 2 GWB ausdrücklich geregelt, dass ein öffentlicher Auftrag,
der neben Dienstleistungen auch Bauleistungen umfasst, die aber im Verhältnis
zum Hauptgegenstand Nebenarbeiten sind, Dienstleistungsauftrag ist und deshalb
nach der VOL/A zu vergeben ist. Diese Abgrenzung erlangt insbesondere
dann Bedeutung, wenn es sich bei dem Auftrag um eine Konzession handelt. Dies
ist der Fall, wenn als Gegenleistung statt einer Vergütung das Recht zur Nutzung
der Leistung eingeräumt wird, d. h. der private Vertragspartner das wirtschaftliche
Risiko des Geschäfts trägt. 46 Denn bei Baukonzessionen nach der VOB/A gelten
die Vergabevorschriften „sinngemäß“, so dass diese als Bauauftrag gemäß § 99
Abs. 3 GWB anzusehen sind und ein Vergabeverfahren durchzuführen ist.
Dienstleistungskonzessionen dagegen unterliegen nicht den Vorschriften des Vergaberechts,
so dass bei der Vergabe „nur“ die grundlegenden Prinzipien des EG-
Vertrags einzuhalten sind. Von einem Bauauftrag ist immer dann auszugehen ist,
wenn ein Viertel der Gesamtleistung oder mehr Bauleistungen darstellen.
3.1.1.2 Ein öffentlicher Auftrag liegt dann vor, wenn der Vertrag einen Beschaffungsbezug
aufweist. Der Auftraggeber muss auf Seiten der Güternachfrage am
Markt auftreten. Dagegen unterliegt die Veräußerung staatlicher Güter, Vermietungen
oder Verpachtungen bislang ebenso wenig dem Vergaberecht wie die interkommunale
Zusammenarbeit von Kommunen, wenn es sich dabei lediglich
um eine (öffentlich-rechtliche) Zuständigkeitsumverteilung handelt. 47 Auch die
bloße Veräußerung von Gesellschaftsanteilen einer öffentlichen Gesellschaft an einen
Privaten hat an sich keinen beschaffungsrechtlichen Bezug und fällt damit
nicht unter das Vergaberecht. Etwas anderes gilt, wenn der Veräußerungsvorgang
mit der Vergabe von Leistungsaufträgen an das betreffende Unternehmen einhergeht
bzw. einen öffentlichen Auftrag wesentlich ändert, 48 also ein sachlich-zeitli-
46 Vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2007, S. 530 ff.; OLG Jena, VergabeR 2008 „Wasserversorgung“,
S. 653ff. mit Vorlage an den EuGH.
47 OLG Düsseldorf NZBau 2006, S. 662ff.: Gründung eines Zweckverbandes auf gesetzlicher
Grundlage; VK Saarland Beschl. vom 24.10.2008, Az. 3 VK 2/2008.
48 Zur Zulässigkeit der Änderung/Umgestaltung von Verträgen siehe EuGH NZBau 2008, S. 518
„Pressetext“; Probst, ELR 2008, S. 242 ff.; Krohn, NZBau 2008, S. 619 ff.
318 Wurzel/Probst

Vergaberechtliche Fragestellungen
cher Zusammenhang zwischen Anteilsübertragung und Auftragsübertragung
bzw. -änderung besteht. 49 Deshalb ist heute beispielsweise anerkannt, dass die
Veräußerung eines städtischen Grundstücks dann einen beschaffungsrechtlichen
Bezug aufweist, wenn der Auftraggeber damit zugleich städtebauliche Ziele verfolgt.
50 Im Ergebnis wird die Suche nach einem privaten Mitgesellschafter und die
beabsichtigte Veräußerung von Geschäftsanteilen an denselben regelmäßig einen
öffentlichen Auftrag darstellen.
3.1.2 Ausnahme: insbesondere „In-house-Vergabe“
Explizite Ausnahmetatbestände sind in Anlehnung an die europäischen Vorgaben
zwar zunächst in § 100 Abs. 2 GWB enthalten. Diese sind jedoch restriktiv auszulegen
und auf ÖPP-Modelle in aller Regel nicht anwendbar. Von größerer Praxisrelevanz
ist bei ÖPP das vergabefreie In-house-Geschäft. Nach der Rechtsprechung
liegt nämlich dann kein ausschreibungspflichtiger Vorgang vor, wenn der
öffentliche Auftraggeber einen Vertragsschluss mit einer Einrichtung beabsichtigt,
an der er beteiligt ist, die ihre Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber
ausübt und von diesem wie eine eigene Dienststelle kontrolliert werden
kann (vgl. auch 3.4.1.). 51 Mit seinem Urteil vom 13.11.2008 hat der EuGH seine
Rechtsprechung zu vergabefreien In-House-Geschäften sowie zu vergaberechtlichen
Bewertungen interkommunaler Kooperationen noch einmal präzisiert.
Dem Urteil zufolge ist eine Gemeinde nicht daran gehindert, eine Dienstleistungskonzession
ohne Ausschreibung an eine interkommunale Genossenschaft zu
vergeben, deren Mitglieder sämtlich öffentliche Stellen sind, wenn diese öffentlichen
Stellen (gemeinsam) über die Genossenschaft eine Kontrolle ausüben wie
über eigene Dienststellen und die Genossenschaft ihre Tätigkeit im wesentlichen
für diese öffentlichen Stellen verrichtet. 52
Gegenstand einer ÖPP ist allerdings regelmäßig die Zusammenarbeit zwischen
Öffentlicher Hand und Privatwirtschaft. In dieser Konstellation darf mittlerweile
als geklärt gelten, dass der private Kooperationspartner immer im Rahmen eines
49 VK Thüringen Beschl. vom 17.2.2006, Az. 360–4003.20–001/06-G-S; Müller/Brauser-Jung, NVwZ
2007, S. 884 ff., 886; Krutisch, NZBau 2003, S. 650 ff., 651: „Infizierung der Geschäftsanteilsveräußerung“;
Dreher, NZBau 2002, S. 245 ff., 248 ff. spricht vom „eingekapselten Beschaffungsbezug“.
50 OLG Düsseldorf NZBau 2008, S. 727 ff. mit Vorlage an den EuGH; VergabeR 2008, S. 661 u.
NZBau 2007, S. 530ff.; zu Bieterverfahren bei Grundstücksverkäufen siehe BGH, VergabeR 2008,
S. 649ff.; vgl. dazu Hertwig/Öynhausen, KommJur 2008, S. 121 ff. Das Gesetz zur Modernisierung
des Vergaberechts, das am 24.4.2009 in Kraft getreten ist (BGBl. I S. 720), sieht u. a. eine Freistellung
von bestimmten Grundstückskaufverträgen mit städtebaulichem Bezug vor (§ 99 Abs. 3
GWB n. F.).
51 Vgl. die Nachweise bei Müller/Brauser-Jung, a.a. O. (Fn. 49), S. 884ff., 886 m. w.N.
52 EuGH NZBau 2009, S. 54 ff. („Coditel Brabant“);, vgl. dazu auch www.dstgb-vis.de/Aktuelles/News
vom 19.11.2008. EuGH Urt. vom 9.6.2009, Rs. C-480/06 „Kommission ./. Deutschland“ zur Zulässigkeit
einer interkommunalen Zusammenarbeit auf vertraglicher Basis (Abfallentsorgungsvertrag):
keine Ausschreibungspflicht, wobei es auf die Ausgestaltung im Einzelfall ankommt; vgl. dazu
auch www.dstgb-vis-.de/Aktuelles/News vom 09.06.2009.
Wurzel/Probst 319

Öffentlich-private Partnerschaften
Vergabeverfahrens zu ermitteln ist; die In-house-Ausnahme wird somit nicht zum
Zuge kommen können.
3.2 Bedeutung der Schwellenwerte
Obgleich das Eingehen einer ÖPP in aller Regel auf kommunaler Ebene die einschlägigen
europäischen Schwellenwerte überschreiten wird, soll aufgrund der
nicht ganz einfach zu erfassenden Rechtslage auf die wesentlichen Unterschiede
ober- und unterhalb der Schwellenwerte kurz eingegangen werden.
3.2.1 Rechtslage oberhalb der Schwellenwerte
Nur oberhalb der Schwellenwerte nach § 100 Abs. 1 GWB i.V. mit § 2 VgV, deren
Erreichen durch den geschätzten Gesamtauftragswert ohne Hinzurechung der
Umsatzsteuer bestimmt wird, ist der Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB, der
Vergabeverordnung und der Abschnitte 2 bis 4 der VOB/A, VOL/A respektive der
VOF eröffnet, d. h. die europarechtlich geprägten Vergabebestimmungen finden
nur in diesen Fällen Anwendung. Die Schwellenwerte betragen für Liefer- und
Dienstleistungen regelmäßig EUR 206.000, für Bauleistungen EUR 5.150.000
Mio. Neben einigen verfahrensrechtlichen Besonderheiten (wie z.B. § 13 VgV) ist
bedeutsam, dass (effektiver) Bieterrechtsschutz nur oberhalb der Schwellenwerte existiert.
Nur dann haben die Bieter die Möglichkeit, ein Nachprüfungsverfahren
nach den §§ 107 ff. GWB vor den Vergabekammern durchzuführen, andernfalls
bleibt ihnen nur der Weg zu den Zivilgerichten (s.u.). Insbesondere bei geplanten
ÖPP-Vergabemaßnahmen, die in der Nähe dieser Werte liegen, ist es von besonderer
Wichtigkeit, dass die Schwellenwertermittlung und -schätzung vom Auftraggeber
sehr genau dokumentiert wird, wenn er beabsichtigt einen Auftrag unterhalb
der Schwellenwerte zu vergeben. So hat jüngst die Vergabekammer Arnsberg
mit Beschluss vom 04.11.2008 (VK 23/08) entschieden, dass die ordnungsgemäße
Schätzung der Auftragswerte und ihre nachvollziehbare Dokumentation Verpflichtungen
des Auftraggebers mit bieterschützendem Charakter sind.
3.2.2 Rechtslage unterhalb der Schwellenwerte: nationale Vergabe
Die Pflicht zur Vergabe nach den vergaberechtlichen Basisparagrafen, den 1. Abschnitten
der VOB/A und der VOL/A, resultiert aus den Bestimmungen des
Haushaltsrechts des Bundes (§§ 54 BHO/LHO, 30 HGrG) und der Länder 53 . Dabei
sind die länderspezifischen Wertgrenzenregelungen, sog. Wertgrenzen-Erlasse,
lediglich als Bagatellgrenzen zur Zulässigkeit beschränkter Ausschreibungen
sowie freihändiger Vergaben im Unterschwellenwertbereich zu verstehen. Da die
Basisparagraphen der einschlägigen Verdingungs- und Vertragsordnungen als in-
53 Vgl. z. B. Bayern, PPP-Leitfaden Teil 3, a. a.O. (Fn. 45); Vergabegrundsätze für die Kommunen in
NRW vom 5.4.2006, MBl. NRW 2006, S. 222ff., www.im.nrw.de/Bürger und Kommunen.
320 Wurzel/Probst

Vergaberechtliche Fragestellungen
terne Verwaltungsvorschriften ohne Außenwirkung qualifiziert werden, fehlt es
an durchsetzbaren Rechten der Bieter auf Einhaltung des darin vorgesehenen Verfahrens.
Bieterunternehmen bleibt nur die Möglichkeit der Inanspruchnahme
von Sekundärrechtsschutz, d.h. Schadensersatz. Nachdem vereinzelt Verwaltungsgerichte
sich für zuständig erachteten, hat das Bundesverwaltungsgericht im
Mai 2007 54 die aufkeimende Diskussion um Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten
im Keim erstickt und die Zuständigkeit der Zivilgerichte bejaht. Das
bedeutet im Wesentlichen, dass es effektiven Primärrechtsschutz im Unterschwellenbereich
nicht gibt, sondern nur ggf. Schadensersatz. Es besteht zwar die Möglichkeit,
die Zivilgerichte um Rechtsschutz in Form von einstweiligen Verfügungen
zu ersuchen. Dies ist allerdings – trotz der Tatsache, dass der Rechtsschutz sich
nicht mehr bloß auf die Überprüfung von Willkürmaßnahmen beschränkt –
kaum effektiv im Sinne des eigentlichen Anliegens des nicht berücksichtigten Bieters,
wie etwa die Ausführungen mehrerer Zivilgerichte zutreffend belegen. 55
3.3 Vergaberechtliche Rahmenbedingungen
Die Praxis zeigt, dass einige vergaberechtlichen Fragestellungen im Zusammenhang
mit ÖPP-Projekten immer wieder relevant werden: die Wahl des richtigen
Vergabeverfahrens, die Art der Leistungsbeschreibung sowie die viel diskutierte
Projektantenproblematik.
3.3.1 Wahl des richtigen Vergabeverfahrens
Ganz zentrale Bedeutung bei der Suche nach dem „richtigen“ privaten Partner,
vor allem mit Blick auf die oft jahrelange Bindung, hat die Wahl des passenden
Verfahrens. Auf europäischer Ebene kommen vier Verfahrensarten in Betracht:
neben dem Offenen, dem Nicht-offenen und dem Verhandlungs-Verfahren neuerdings
auch das Vergabeverfahren des wettbewerblichen Dialogs. 56 Die Verfahren
stehen grundsätzlich in einem Rangverhältnis zueinander, so dass das (förmliche)
Offene Verfahren, welches auf nationaler Ebene der öffentlichen Ausschreibung
entspricht, vom Auftraggeber vorrangig anzuwenden ist. Trotzdem wird jedenfalls
bei größeren ÖPP-Vorhaben, insbesondere wegen des Erfordernisses, einzelne
Aspekte des Auftrags verhandeln zu müssen, in der Praxis häufig die Durchführung
gestufter Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbe-
54 BVerwG VergabeR 2007, S. 337 ff.
55 OLG Jena IBR 2009, S. 101 ff.; OLG Düsseldorf IBR 2009, S. 100f.; OLG Brandenburg, NZBau
2008, S. 735 ff.; ein zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch komme nur in Betracht, wenn die Vergabestelle
vorsätzlich rechtswidrig oder sonst in unredlicher Absicht oder willkürlich gehandelt
hat.
56 Unterhalb der Schwellenwerte entsprechen die drei erstgenannten Verfahrensarten im Wesentlichen
der öffentlichen Ausschreibung, der beschränkten Ausschreibung und der freihändigen Vergabe.
Zum wettbewerblichen Dialog bei ÖPP-Beschaffungen siehe Drömann, NZBau 2007,
S. 751 ff.
Wurzel/Probst 321

Öffentlich-private Partnerschaften
werb – also mit vorgezogener Eignungsprüfung – zulässig sein. Ein Verhandlungsverfahren
nach vorheriger Bekanntmachung ist zulässig, wenn es sich um
Dienstleistungsaufträge handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen
Risiken eine vorherige Festlegung des Gesamtpreises nicht zulassen
oder wenn die zu erbringenden Dienstleistungsaufträge dergestalt sind, dass vertragliche
Spezifikationen nicht hinreichend genau festgelegt werden können
(§§ 3a Nr. 4 c VOB/A, § 3a Nr. 1 Abs. 4 c VOL/A). Das Verhandlungsverfahren eröffnet
eine flexible(re) Vorgehensweise. Denn im Verhandlungsverfahren gilt das
sog. Nachverhandlungsverbot nicht, so dass etwaige notwendige Anpassungen
und/oder Änderungen leichter berücksichtigt werden können. Der Auftraggeber
ist aber an die wesentlichen Vergaberechtsprinzipien der Transparenz, der Gleichbehandlung
und des Wettbewerbs gebunden. Dies bedeutet unter anderem, dass
er keine grundlegenden Änderungen des Vergabegegenstandes im Laufe des Verfahrens
vornehmen darf. 57 Nur wenn der Auftraggeber seine Steuerungsfunktionen
ausübt, ist eine vergaberechtskonforme Verfahrensgestaltung auch unter
Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren möglich.
3.3.2 Art der Leistungsbeschreibung
Unabhängig von der richtigen Verfahrenswahl kann ein erfolgreiches Vergabeverfahren
nur gelingen, wenn der Auftraggeber sich im Vorfeld ausreichend Gedanken
über das ÖPP-Vorhaben gemacht hat und als Verfahrensgrundlage eine aussagekräftige
und praktikable Leistungsbeschreibung entworfen hat. Sie stellt das
zentrale Dokument der Vergabeunterlagen dar, die der Auftraggeber regelmäßig
zu Beginn eines Beschaffungsvorhabens zusammenstellen muss. In der Leistungsbeschreibung
muss der Auftraggeber die zu beschaffenden Waren oder Dienstleistungen
so präzise wie möglich beschreiben. Für ihren Inhalt und ihre Form enthält
die VOB/A in § 9, die VOL/A in §§ 8 und 8a sowie die VOF in § 8 an zentraler
Stelle Vorschriften, deren Einzelaussagen und -gebote die Einhaltung der vorgenannten
Zielsetzungen sicherstellen sollen. Bei der Verwirklichung von ÖPP-
Vorhaben wird der Rückgriff auf die funktionale Leistungsbeschreibung regelmäßig
sachgerecht sein. Dies ist deshalb von besonderer Bedeutung, weil die Leistungsbeschreibung
mit Leistungsverzeichnis, die sehr detailliert einzelne Leistungen
vorgibt und dem Bieter ganz bewusst keinen eigenen Gestaltungsspielraum
lässt, vorrangig zur Anwendung kommen soll. Die Besonderheit der funktionalen
Leistungsbeschreibung besteht darin, dass dabei nur der Zweck bzw. die Funktion
der gewünschten Leistung vorgegeben wird. Die konstruktive Lösung der Aufgabe
obliegt dagegen den Bietern. Ein solcher Spielraum wird bei der Verwirklichung
von ÖPP-Vorhaben häufig unablässig sein, um die bestmögliche Lösung zu
erreichen. Generell gilt des Weiteren, dass der Auftraggeber aufgrund des größeren
Gestaltungsspielraums des Bieters in gewissem Umfang Risiken auf die Bieter
57 Vgl. OLG Dresden VergabeR 2004, S. 225ff. Zur Bedeutung der Vergabegrundsätze allgemein
Burgi, NZBau 2008, S. 29 ff.
322 Wurzel/Probst

Vergaberechtliche Fragestellungen
verlagern darf. 58 Dies ermöglicht aus Sicht der öffentlichen Hand praktikable Lösungen.
3.3.3 Projektantenproblematik
Drittens stellt sich, freilich nicht nur bei ÖPP-Vorhaben, in der Praxis häufig das
Problem, dass Auftraggeber – etwa bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung –
auf Leistungen fachkundiger Dritter (so genannter „Projektanten“) zurückgreifen.
Dies ist vergaberechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden. Allerdings darf die
Mitwirkung eines Dritten bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung die
Grenze der bloßen Unterstützung nicht überschreiten. Für den Auftraggeber stellt
sich häufig die Frage, ob der Dritte später an dem Vergabeverfahren als Bieter oder
Teil einer Bietergemeinschaft teilnehmen kann. Nach den durch das ÖPP-Beschleunigungsgesetz
eingeführten Vorschriften der §§ 4 Abs. 5, 6 Abs. 3 VgV gilt:
Hat ein Bieter vor Einleitung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber beraten
oder sonst unterstützt, so hat der Auftraggeber sicherzustellen, dass der Wettbewerb
durch die Teilnahme des Bieters nicht verfälscht wird. Ein Ausschluss eines
Bieters wird daher nur dann zulässig und erforderlich sein, wenn ein konkreter
wettbewerbserheblicher Vorteil eines Bieters besteht, welchen der Auftraggeber
nicht ausgleichen kann (etwa durch Zurverfügungstellen aller relevanten Informationen).
Dagegen wird bei personellen Überschneidungen ein Ausschluss aus
dem Vergabeverfahren häufig gerechtfertigt sein. 59
3.4 Besonderheiten bei IÖPP-Vorhaben
Im Zusammenhang mit IÖPP-Vorhaben stellen sich häufig vergaberechtliche
Probleme, die für andere ÖPP-Modelle nicht unmittelbar zum Tragen kommen.
60
3.4.1 Öffentlicher Auftrag vs. „In-house-Vergabe“
Die Frage, ob die Gründung und Beauftragung einer solchen gemischtwirtschaftlichen
Gesellschaft überhaupt einen Beschaffungsvorgang im Sinne des Vergaberechts
darstellt, darf nunmehr als beantwortet gelten, weil der EuGH in der
Konstellation einer Auftragsvergabe an ein gemischtwirtschaftliches Unterneh-
58 OLG Düsseldorf NZBau 2003, S. 60 ff.
59 In diesem Sinne die VK Brandenburg Beschl. vom 11.7.2006 – 1 VK 25/06 bei personellen Überschneidungen
zwischen Bieter und Projektsteuerer des Auftraggebers.
60 Instruktiv dazu Frenz, a. a.O. (Fn. 8), S. 673 ff. sowie IÖPP-Mitteilung (Fn. 8); anschaulich zur
Abgrenzung von IÖPP zu anderen ÖPP-Modellen und zum Anwendungsbereich des Vergaberechts
auch Generalanwalt beim EuGH Colomer, Schlussanträge vom 2.6.2009, Rs. C-196/08
„Acoset SpA“: http://curia.europa.eu.
Wurzel/Probst 323

Öffentlich-private Partnerschaften
men kürzlich bestätigt und entschieden hat, 61 dass eine „Kontrolle“ i.S.e. vergabefreien
In-house-Geschäfts nur anzunehmen ist, wenn der/die öffentliche/n
Auftraggeber sämtliche Gesellschaftsanteile dieser Gesellschaft innehaben (vgl.
oben 3.1.2). Die auch nur minderheitliche Beteiligung eines privaten Unternehmens am
Kapital einer solchen Gesellschaft schließt bereits zwingend die Annahme aus,
dass der öffentliche Auftraggeber über diese Gesellschaft eine Kontrolle wie über
eine eigene Dienststelle ausübt mit der Folge, dass diese Gesellschaft nicht vergabefrei
beauftragt werden kann. 62 Auch andere Gestaltungen unter Außerachtlassung
des Vergaberechts dürften kaum mehr in Betracht kommen, da die Gründung
und anschließende Beauftragung einer 100%igen Eigengesellschaft durch
den Auftraggeber mit anschließender Anteilsveräußerung an einen privaten Partner
(zwecks Gründung einer IÖPP) bei zeitlich engem Zusammenhang kein vergabefreies
„In-house-Geschäft“ darstellt. Aufgabenübertragung und Anteilsveräußerung
sind bei einer „mehrere Schritte umfassende(n) künstliche(n) Konstruktion“
vergaberechtlich insofern als Einheit zu betrachten. 63 Der private Partner für die
IÖPP ist also nach denselben vergaberechtlichen Regeln auszuwählen, wie der
Sachauftrag zu vergeben ist. 64
3.4.2 Verfahrensalternative: wettbewerblicher Dialog
Bei IÖPP-Vorhaben kann ausnahmsweise ein Rückgriff auf das in §§ 101 Abs. 5
GWB, 6a VgV geregelte wettbewerbliche Dialogverfahren zulässig sein. In diesem
Verfahren erfolgen eine Aufforderung zur Teilnahme und ein anschließender
Dialog mit ausgewählten Unternehmen über alle Einzelheiten des Auftrags. Der
Anwendungsbereich des wettbewerblichen Dialogs ist von vornherein auf sehr
komplexe Vergabemaßnahmen (z.B. Mautsysteme, IT-Outsourcing-Vorhaben) begrenzt.
„Besondere Komplexität“ liegt allerdings nur vor, wenn der öffentliche
Auftraggeber objektiv nicht in der Lage ist, die technischen Mittel, mit denen ihre
Bedürfnisse und Ziele erfüllt werden können, oder die rechtlichen oder finanziellen
Bedingungen des Vorhabens anzugeben. Erforderlich sein werden Darlegungen,
aus denen hervorgeht, dass und warum der Auftraggeber weder selbst noch
durch Hinzuziehen externer Sachverständiger zu einer konkreten Leistungsbeschreibung
in der Lage war. 65
61 EuGH NZBau 2007, S. 381 ff. „Asemfo/Tragsa“; ausführlich dazu Probst/Wurzel, ELR 2007, S. 257 ff.;
dieselben, Der Landkreis 2007, S. 400ff.
62 EuGH VergabeR 2007, S. 183ff., 191 „Jean Auroux“; vgl. auch Orlowski, NZBau 2007, S. 80 ff., 82.
63 EuGH Slg. 2005, I-9705 „Kommission/Österreich – Stadt Mödling“, Rn. 40; Dietlein, NZBau 2004,
S. 472ff., 475 ff.
64 Kritisch zur Ausschreibungspflicht einer IÖPP insgesamt Frenz, a. a.O. (Fn. 8), S. 673, 677ff.
65 Müller/Brauser-Jung, a. a.O. (Fn. 49), S. 884 ff., 888.
324 Wurzel/Probst

Vergaberechtliche Fragestellungen
3.4.3 Auftragsvergabe des gemischtwirtschaftlichen
Unternehmens (IÖPP)
Kommt es zum erfolgreichen Abschluss des IÖPP-Vergabeverfahrens mittels Zuschlag
und Vertragsschluss stellt sich häufig die Frage, ob die gemischtwirtschaftliche
Gesellschaft ihrerseits zur Beachtung der vergaberechtlichen Bestimmungen
verpflichtet ist, wenn sie Leistungen am Markt beschafft, die nicht bereits durch
das ursprüngliche Auswahlverfahren abgedeckt sind. Denn übersteigen die Aufträge
den Unternehmensgegenstand der gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft, ist
eine Beschaffung anhand der „normalen“ Regeln des Vergaberechts erforderlich,
wenn es sich bei der Gesellschaft um einen öffentlichen Auftraggeber handelt.
Nach § 98 Nr. 2 GWB sind als öffentliche Auftraggeber u. a. anzusehen juristische
Personen des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im
Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn sie zu einem
oder mehreren öffentlichen Auftraggebern in einem besonderen Näheverhältnis
stehen. Die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber ist dabei für jedes Unternehmen
mit eigener Rechtspersönlichkeit selbstständig zu prüfen. Eine die
Grenzen der jeweiligen Organisation überschreitende „Infizierung“ (etwa einer
Tochtergesellschaft durch ihre Muttergesellschaft) findet nicht statt. 66 Problematisch
bei neu geschaffenen IÖPP-Gesellschaften ist häufig zum einen, ob sie im
Allgemeininteresse liegende Aufgaben wahrnehmen, zum anderen, ob diese nicht
gewerblich tätig sind. Dies ist anhand der dazu ergangenen Rechtsprechung zu
beurteilen. 67 Wenn diese Voraussetzungen vorliegen – und der Einzelfall ist sehr
sorgfältig zu prüfen –, unterliegt der Vorgang dem Vergaberecht. Diese Frage ist
vor allem auch deshalb von besonderer Bedeutung, weil der EuGH wiederholt
entschieden hat, dass unter Missachtung der Regeln des Vergaberechts abgeschlossene
Verträge bis zu ihrer endgültigen Beendigung eine Verletzung des Gemeinschaftsrechts
darstellen, weil das europäische Recht den nationalen Grundsatz,
wonach geschlossene Verträge von den Vertragsparteien einzuhalten sind,
bricht. 68 Bestehen mithin bezüglich der Auftraggeberstellung Unsicherheiten,
sollte die öffentliche Hand in jedem Fall im Vertrag Sonderkündigungsrechte vorsehen.
69
66 OLG Naumburg NZBau 2005, S. 635ff.; Ziekow, NZBau 2004, S. 181 ff., 184 m. w.N.; a. A. in der
Konstellation Infizierung vom Tochter- zum Mutterunternehmen aber OLG Düsseldorf, Beschl. v.
9.4.2003 – Verg 66/02 bei Beteiligung der Muttergesellschaft in Höhe von 74,9%.
67 Vgl. beispielsweise OLG Naumburg NZBau 2004, S. 634ff.
68 EuGH NZBau 2007, S. 594ff. „Braunschweig II“.
69 Probst/Wurzel, ELR 2007, S. 257 ff., 263.
Wurzel/Probst 325

Öffentlich-private Partnerschaften
4. Empfehlung
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass es angesichts der Komplexität von
ÖPP-Maßnahmen im Interesse von Kommunen (bzw. ihren Unternehmen) und
ihren privaten Partnern liegt, frühzeitig die Kommunalaufsicht in die Projektplanung
einzubeziehen. Dies liegt im Interesse aller Beteiligten – der Kommune
ebenso wie dem des privaten Partners, dient der Vereinfachung von Planung und
Durchführung der Projekte und erhöht damit auch deren Realisierungschancen.
Wie dargestellt geben – neben der konkreten Projektberatung durch die Gesellschaft
Partnerschaften Deutschland, der PPP-Projektdatenbank, ausführlichen Informationsmaterialien
des Bundes (i. V. m. den Ländern u. a.) – die Länder ihren
Kommunen zahlreiche eigene substanziierte Leitfäden, konkrete Hilfestellungen,
„Checks“ an die Hand. Dadurch wissen die Beteiligten, worauf es bei der kommunalaufsichtsrechtlichen
Prüfung ankommt. Angesichts der strengen Vorgaben
des Vergaberechts und der weit reichenden Konsequenzen bei Nichteinhaltung
der (europäischen) Vergabevorschriften kann den Kommunen und ihren Unternehmen
zudem nur geraten werden, so sorgfältig als möglich deren Voraussetzungen
zu prüfen und im Falle der Bejahung auf die Einhaltung zu achten.
326 Wurzel/Probst