Die GmbH mit kommunaler Beteiligung und die gemeinnützige GmbH

Öffentlich-private Partnerschaften
werb – also mit vorgezogener Eignungsprüfung – zulässig sein. Ein Verhandlungsverfahren
nach vorheriger Bekanntmachung ist zulässig, wenn es sich um
Dienstleistungsaufträge handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen
Risiken eine vorherige Festlegung des Gesamtpreises nicht zulassen
oder wenn die zu erbringenden Dienstleistungsaufträge dergestalt sind, dass vertragliche
Spezifikationen nicht hinreichend genau festgelegt werden können
(§§ 3a Nr. 4 c VOB/A, § 3a Nr. 1 Abs. 4 c VOL/A). Das Verhandlungsverfahren eröffnet
eine flexible(re) Vorgehensweise. Denn im Verhandlungsverfahren gilt das
sog. Nachverhandlungsverbot nicht, so dass etwaige notwendige Anpassungen
und/oder Änderungen leichter berücksichtigt werden können. Der Auftraggeber
ist aber an die wesentlichen Vergaberechtsprinzipien der Transparenz, der Gleichbehandlung
und des Wettbewerbs gebunden. Dies bedeutet unter anderem, dass
er keine grundlegenden Änderungen des Vergabegegenstandes im Laufe des Verfahrens
vornehmen darf. 57 Nur wenn der Auftraggeber seine Steuerungsfunktionen
ausübt, ist eine vergaberechtskonforme Verfahrensgestaltung auch unter
Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren möglich.
3.3.2 Art der Leistungsbeschreibung
Unabhängig von der richtigen Verfahrenswahl kann ein erfolgreiches Vergabeverfahren
nur gelingen, wenn der Auftraggeber sich im Vorfeld ausreichend Gedanken
über das ÖPP-Vorhaben gemacht hat und als Verfahrensgrundlage eine aussagekräftige
und praktikable Leistungsbeschreibung entworfen hat. Sie stellt das
zentrale Dokument der Vergabeunterlagen dar, die der Auftraggeber regelmäßig
zu Beginn eines Beschaffungsvorhabens zusammenstellen muss. In der Leistungsbeschreibung
muss der Auftraggeber die zu beschaffenden Waren oder Dienstleistungen
so präzise wie möglich beschreiben. Für ihren Inhalt und ihre Form enthält
die VOB/A in § 9, die VOL/A in §§ 8 und 8a sowie die VOF in § 8 an zentraler
Stelle Vorschriften, deren Einzelaussagen und -gebote die Einhaltung der vorgenannten
Zielsetzungen sicherstellen sollen. Bei der Verwirklichung von ÖPP-
Vorhaben wird der Rückgriff auf die funktionale Leistungsbeschreibung regelmäßig
sachgerecht sein. Dies ist deshalb von besonderer Bedeutung, weil die Leistungsbeschreibung
mit Leistungsverzeichnis, die sehr detailliert einzelne Leistungen
vorgibt und dem Bieter ganz bewusst keinen eigenen Gestaltungsspielraum
lässt, vorrangig zur Anwendung kommen soll. Die Besonderheit der funktionalen
Leistungsbeschreibung besteht darin, dass dabei nur der Zweck bzw. die Funktion
der gewünschten Leistung vorgegeben wird. Die konstruktive Lösung der Aufgabe
obliegt dagegen den Bietern. Ein solcher Spielraum wird bei der Verwirklichung
von ÖPP-Vorhaben häufig unablässig sein, um die bestmögliche Lösung zu
erreichen. Generell gilt des Weiteren, dass der Auftraggeber aufgrund des größeren
Gestaltungsspielraums des Bieters in gewissem Umfang Risiken auf die Bieter
57 Vgl. OLG Dresden VergabeR 2004, S. 225ff. Zur Bedeutung der Vergabegrundsätze allgemein
Burgi, NZBau 2008, S. 29 ff.
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