Die GmbH mit kommunaler Beteiligung und die gemeinnützige GmbH

Vergaberechtliche Fragestellungen
cher Zusammenhang zwischen Anteilsübertragung und Auftragsübertragung
bzw. -änderung besteht. 49 Deshalb ist heute beispielsweise anerkannt, dass die
Veräußerung eines städtischen Grundstücks dann einen beschaffungsrechtlichen
Bezug aufweist, wenn der Auftraggeber damit zugleich städtebauliche Ziele verfolgt.
50 Im Ergebnis wird die Suche nach einem privaten Mitgesellschafter und die
beabsichtigte Veräußerung von Geschäftsanteilen an denselben regelmäßig einen
öffentlichen Auftrag darstellen.
3.1.2 Ausnahme: insbesondere „In-house-Vergabe“
Explizite Ausnahmetatbestände sind in Anlehnung an die europäischen Vorgaben
zwar zunächst in § 100 Abs. 2 GWB enthalten. Diese sind jedoch restriktiv auszulegen
und auf ÖPP-Modelle in aller Regel nicht anwendbar. Von größerer Praxisrelevanz
ist bei ÖPP das vergabefreie In-house-Geschäft. Nach der Rechtsprechung
liegt nämlich dann kein ausschreibungspflichtiger Vorgang vor, wenn der
öffentliche Auftraggeber einen Vertragsschluss mit einer Einrichtung beabsichtigt,
an der er beteiligt ist, die ihre Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber
ausübt und von diesem wie eine eigene Dienststelle kontrolliert werden
kann (vgl. auch 3.4.1.). 51 Mit seinem Urteil vom 13.11.2008 hat der EuGH seine
Rechtsprechung zu vergabefreien In-House-Geschäften sowie zu vergaberechtlichen
Bewertungen interkommunaler Kooperationen noch einmal präzisiert.
Dem Urteil zufolge ist eine Gemeinde nicht daran gehindert, eine Dienstleistungskonzession
ohne Ausschreibung an eine interkommunale Genossenschaft zu
vergeben, deren Mitglieder sämtlich öffentliche Stellen sind, wenn diese öffentlichen
Stellen (gemeinsam) über die Genossenschaft eine Kontrolle ausüben wie
über eigene Dienststellen und die Genossenschaft ihre Tätigkeit im wesentlichen
für diese öffentlichen Stellen verrichtet. 52
Gegenstand einer ÖPP ist allerdings regelmäßig die Zusammenarbeit zwischen
Öffentlicher Hand und Privatwirtschaft. In dieser Konstellation darf mittlerweile
als geklärt gelten, dass der private Kooperationspartner immer im Rahmen eines
49 VK Thüringen Beschl. vom 17.2.2006, Az. 360–4003.20–001/06-G-S; Müller/Brauser-Jung, NVwZ
2007, S. 884 ff., 886; Krutisch, NZBau 2003, S. 650 ff., 651: „Infizierung der Geschäftsanteilsveräußerung“;
Dreher, NZBau 2002, S. 245 ff., 248 ff. spricht vom „eingekapselten Beschaffungsbezug“.
50 OLG Düsseldorf NZBau 2008, S. 727 ff. mit Vorlage an den EuGH; VergabeR 2008, S. 661 u.
NZBau 2007, S. 530ff.; zu Bieterverfahren bei Grundstücksverkäufen siehe BGH, VergabeR 2008,
S. 649ff.; vgl. dazu Hertwig/Öynhausen, KommJur 2008, S. 121 ff. Das Gesetz zur Modernisierung
des Vergaberechts, das am 24.4.2009 in Kraft getreten ist (BGBl. I S. 720), sieht u. a. eine Freistellung
von bestimmten Grundstückskaufverträgen mit städtebaulichem Bezug vor (§ 99 Abs. 3
GWB n. F.).
51 Vgl. die Nachweise bei Müller/Brauser-Jung, a.a. O. (Fn. 49), S. 884ff., 886 m. w.N.
52 EuGH NZBau 2009, S. 54 ff. („Coditel Brabant“);, vgl. dazu auch www.dstgb-vis.de/Aktuelles/News
vom 19.11.2008. EuGH Urt. vom 9.6.2009, Rs. C-480/06 „Kommission ./. Deutschland“ zur Zulässigkeit
einer interkommunalen Zusammenarbeit auf vertraglicher Basis (Abfallentsorgungsvertrag):
keine Ausschreibungspflicht, wobei es auf die Ausgestaltung im Einzelfall ankommt; vgl. dazu
auch www.dstgb-vis-.de/Aktuelles/News vom 09.06.2009.
Wurzel/Probst 319