Die GmbH mit kommunaler Beteiligung und die gemeinnützige GmbH

Grundsätze
ten der kommunalen Vertretungskörperschaft sowie der Kommunalaufsicht und
anderer Prüfungsbehörden geprüft und vermieden werden. Sichergestellt sein
muss auch die Fortführung der Aufgabenerfüllung etwa bei einer Insolvenz des an
der ÖPP beteiligten privaten Partners.
• Öffentliches Dienstrecht und Arbeitsrecht, Personalvertretungsrecht
ÖPP-Modelle können ebenso wie Privatisierungen komplizierte Probleme des
Individualarbeitsrechts – etwa im Hinblick auf § 613 a BGB oder das Beamtenrecht,
insbesondere im Hinblick auf die rechtlichen Möglichkeiten eines Einsatzes
von Beamten in Eigen- oder gemischtwirtschaftlichen Gesellschaften – aufwerfen.
Hinzukommen regelmäßig Fragen aus dem Bereich Personalvertretungs-/Mitbestimmungsrecht
und teilweise Tarifrecht.
• Europarecht und sonstige Rechtsmaterien
Im Zusammenhang mit ÖPP-Vorhaben sind teilweise beihilferechtliche Fragestellungen
zu thematisieren: So kann z.B. die Beauftragung eines Dritten durch
die öffentliche Hand, d. h. die Vergabe eines öffentlichen Auftrags, eine unzulässige
Beihilfe nach Artikel 87 EGV darstellen, wenn der Dritte beispielsweise durch
vergabefremde Aspekte wirtschaftlich bevorzugt behandelt worden ist. Dann wäre
die Auftragsvergabe der Beihilfenkontrolle durch die Kommission unterstellt. Es
gilt weiter der Grundsatz der verbotenen Beihilfe (Sondervorteil, kein Marktpreis)
sowie das Verbot der Sonderbehandlung von öffentlichen Unternehmen (Art. 86
Abs. 1 EGV). Bezüglich der Inanspruchnahme von Fördermitteln und der möglichen
weiter betroffenen Rechtsmaterien sei nur auf den bereits erwähnten Leitfaden
des Bundes „PPP und Förderrecht“ und die Praxishinweise der Länder verwiesen.
28
1.4.2 Besonderheiten bei gemischtwirtschaftlichen Gesellschaften
(IÖPP)
Gesellschafsrechtliche Fragen sind im Rahmen der Errichtung der gemischtwirtschaftlichen
Gesellschaft (s.o. 1.1.2) zunächst bei der Entscheidung hinsichtlich
der geeigneten Gesellschaftsform – GmbH oder kleine AG – zu klären. Sodann
stellen sich wichtige Haftungsfragen. Wählt eine Kommune ihrerseits für „ihr“
Unternehmen eine Rechtsform des Privatrechts, ergeben sich gleichzeitig besondere
Probleme durch das Aufeinandertreffen des Öffentlichen Rechts mit dem
teilweise anders gestalteten Zivilrecht, speziell dem BGB, dem GmbH-Gesetz
und dem Aktiengesetz. So gelten materiell-rechtlich einschränkende Sonderregelungen
in den einzelnen Bundesländern für wirtschaftliche Unternehmen in Privatrechtsform
in verschiedenen Variationen. Auch für Beteiligungen von Unternehmen
der Gemeinde an einem Unternehmen in Privatrechtsform (mittelbare
28 Leitfaden PPP und Förderrecht, a. a.O. (Fn. 10); www.ppp-bund.de/Link Koordination; beispielhaft
nur Bayern, PPP-Leitfaden, Teil 2, Rechtliche Rahmenbedingungen und Finanzen, www.ppp.bayern.de;
Göke, a.a. O. (Fn. 26), S. 386ff.; PPP-Handbuch, a. a.O. (Fn. 1), Kap. 5/Fördermittel, S. 177 ff.
Vgl. zu dem Komplex auch Mayen, NZBau 2009, S. 98 ff. (mit einigen guten Praxistipps).
Wurzel/Probst 311