Die GmbH mit kommunaler Beteiligung und die gemeinnützige GmbH

Vergaberechtliche Fragestellungen
verlagern darf. 58 Dies ermöglicht aus Sicht der öffentlichen Hand praktikable Lösungen.
3.3.3 Projektantenproblematik
Drittens stellt sich, freilich nicht nur bei ÖPP-Vorhaben, in der Praxis häufig das
Problem, dass Auftraggeber – etwa bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung –
auf Leistungen fachkundiger Dritter (so genannter „Projektanten“) zurückgreifen.
Dies ist vergaberechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden. Allerdings darf die
Mitwirkung eines Dritten bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung die
Grenze der bloßen Unterstützung nicht überschreiten. Für den Auftraggeber stellt
sich häufig die Frage, ob der Dritte später an dem Vergabeverfahren als Bieter oder
Teil einer Bietergemeinschaft teilnehmen kann. Nach den durch das ÖPP-Beschleunigungsgesetz
eingeführten Vorschriften der §§ 4 Abs. 5, 6 Abs. 3 VgV gilt:
Hat ein Bieter vor Einleitung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber beraten
oder sonst unterstützt, so hat der Auftraggeber sicherzustellen, dass der Wettbewerb
durch die Teilnahme des Bieters nicht verfälscht wird. Ein Ausschluss eines
Bieters wird daher nur dann zulässig und erforderlich sein, wenn ein konkreter
wettbewerbserheblicher Vorteil eines Bieters besteht, welchen der Auftraggeber
nicht ausgleichen kann (etwa durch Zurverfügungstellen aller relevanten Informationen).
Dagegen wird bei personellen Überschneidungen ein Ausschluss aus
dem Vergabeverfahren häufig gerechtfertigt sein. 59
3.4 Besonderheiten bei IÖPP-Vorhaben
Im Zusammenhang mit IÖPP-Vorhaben stellen sich häufig vergaberechtliche
Probleme, die für andere ÖPP-Modelle nicht unmittelbar zum Tragen kommen.
60
3.4.1 Öffentlicher Auftrag vs. „In-house-Vergabe“
Die Frage, ob die Gründung und Beauftragung einer solchen gemischtwirtschaftlichen
Gesellschaft überhaupt einen Beschaffungsvorgang im Sinne des Vergaberechts
darstellt, darf nunmehr als beantwortet gelten, weil der EuGH in der
Konstellation einer Auftragsvergabe an ein gemischtwirtschaftliches Unterneh-
58 OLG Düsseldorf NZBau 2003, S. 60 ff.
59 In diesem Sinne die VK Brandenburg Beschl. vom 11.7.2006 – 1 VK 25/06 bei personellen Überschneidungen
zwischen Bieter und Projektsteuerer des Auftraggebers.
60 Instruktiv dazu Frenz, a. a.O. (Fn. 8), S. 673 ff. sowie IÖPP-Mitteilung (Fn. 8); anschaulich zur
Abgrenzung von IÖPP zu anderen ÖPP-Modellen und zum Anwendungsbereich des Vergaberechts
auch Generalanwalt beim EuGH Colomer, Schlussanträge vom 2.6.2009, Rs. C-196/08
„Acoset SpA“: http://curia.europa.eu.
Wurzel/Probst 323