Die GmbH mit kommunaler Beteiligung und die gemeinnützige GmbH

Vergaberechtliche Fragestellungen
terne Verwaltungsvorschriften ohne Außenwirkung qualifiziert werden, fehlt es
an durchsetzbaren Rechten der Bieter auf Einhaltung des darin vorgesehenen Verfahrens.
Bieterunternehmen bleibt nur die Möglichkeit der Inanspruchnahme
von Sekundärrechtsschutz, d.h. Schadensersatz. Nachdem vereinzelt Verwaltungsgerichte
sich für zuständig erachteten, hat das Bundesverwaltungsgericht im
Mai 2007 54 die aufkeimende Diskussion um Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten
im Keim erstickt und die Zuständigkeit der Zivilgerichte bejaht. Das
bedeutet im Wesentlichen, dass es effektiven Primärrechtsschutz im Unterschwellenbereich
nicht gibt, sondern nur ggf. Schadensersatz. Es besteht zwar die Möglichkeit,
die Zivilgerichte um Rechtsschutz in Form von einstweiligen Verfügungen
zu ersuchen. Dies ist allerdings – trotz der Tatsache, dass der Rechtsschutz sich
nicht mehr bloß auf die Überprüfung von Willkürmaßnahmen beschränkt –
kaum effektiv im Sinne des eigentlichen Anliegens des nicht berücksichtigten Bieters,
wie etwa die Ausführungen mehrerer Zivilgerichte zutreffend belegen. 55
3.3 Vergaberechtliche Rahmenbedingungen
Die Praxis zeigt, dass einige vergaberechtlichen Fragestellungen im Zusammenhang
mit ÖPP-Projekten immer wieder relevant werden: die Wahl des richtigen
Vergabeverfahrens, die Art der Leistungsbeschreibung sowie die viel diskutierte
Projektantenproblematik.
3.3.1 Wahl des richtigen Vergabeverfahrens
Ganz zentrale Bedeutung bei der Suche nach dem „richtigen“ privaten Partner,
vor allem mit Blick auf die oft jahrelange Bindung, hat die Wahl des passenden
Verfahrens. Auf europäischer Ebene kommen vier Verfahrensarten in Betracht:
neben dem Offenen, dem Nicht-offenen und dem Verhandlungs-Verfahren neuerdings
auch das Vergabeverfahren des wettbewerblichen Dialogs. 56 Die Verfahren
stehen grundsätzlich in einem Rangverhältnis zueinander, so dass das (förmliche)
Offene Verfahren, welches auf nationaler Ebene der öffentlichen Ausschreibung
entspricht, vom Auftraggeber vorrangig anzuwenden ist. Trotzdem wird jedenfalls
bei größeren ÖPP-Vorhaben, insbesondere wegen des Erfordernisses, einzelne
Aspekte des Auftrags verhandeln zu müssen, in der Praxis häufig die Durchführung
gestufter Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbe-
54 BVerwG VergabeR 2007, S. 337 ff.
55 OLG Jena IBR 2009, S. 101 ff.; OLG Düsseldorf IBR 2009, S. 100f.; OLG Brandenburg, NZBau
2008, S. 735 ff.; ein zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch komme nur in Betracht, wenn die Vergabestelle
vorsätzlich rechtswidrig oder sonst in unredlicher Absicht oder willkürlich gehandelt
hat.
56 Unterhalb der Schwellenwerte entsprechen die drei erstgenannten Verfahrensarten im Wesentlichen
der öffentlichen Ausschreibung, der beschränkten Ausschreibung und der freihändigen Vergabe.
Zum wettbewerblichen Dialog bei ÖPP-Beschaffungen siehe Drömann, NZBau 2007,
S. 751 ff.
Wurzel/Probst 321